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ACÓRDÃO - TRT 17ª Região - 0073700-40.2009.5.17.0181

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Embargantes:

Vilma do Livramento Luz

Martins Comércio e Serviços de Distribuição S.A.

Embargados:

O V. ACÓRDÃO DE FLS. 447-452v - TRT 17ª. REGIÃO - Martins Comércio e Serviços de Distribuição S.A.

Vilma do Livramento Luz

Origem:

VARA DO TRABALHO DE NOVA VENÉCIA - ES

Relator:

DESEMBARGADOR JAILSON PEREIRA DA SILVA

EMENTA

EMBARGOS

DE

DECLARAÇÃO.

REEXAME

DE

FATOS

E

PROVAS.

IMPOSSIBILIDADE.

declaração têm por finalidade suprimir eventuais omissões, contradições e obscuridades, bem como a ocorrência de erros materiais no julgado, e não o reexame dos fatos e das provas.

de

Os

embargos

Vistos, relatados e discutidos os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO nos autos de RECURSO ORDINÁRIO, sendo partes as acima citadas.

1.

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela reclamante e pela reclamada, respectivamente, às fls. 456/458 e 461/466, por meio dos quais apontam a existência de omissões, contradições e obscuridades no v. acórdão de fls.

447/452v.

Face a possibilidade de se imprimir efeito modificativo aos embargos opostos pela reclamada, oportunizou-se à autora o exercício do contraditório, sem que houvesse, todavia, qualquer manifestação (vide certidão de fl. 468).

Proferido acórdão de embargos de declaração às fls. 491-498v, negou-se provimento aos embargos da autora e deu-se provimento aos embargos da reclamada para reconhecer a incorreção no exame dos pressupostos de admissibilidade de seu recurso ordinário, o qual, por sua vez, foi desprovido.

O v. acórdão do C. TST de fls. 535v-537v reconheceu a existência de error in procedendo, na medida em que era necessária a manifestação deste E. TRT sobre a intimação das partes para a sessão de julgamento dos referidos embargos de declaração.

Retornando os autos a este E. TRT, a Turma julgadora reconheceu a necessidade de intimação das partes para a sessão de julgamento dos embargos de declaração, conforme se vê do v. acórdão de fls. 545-546v, que declarou a nulidade do julgamento havido em 19/11/2011 e determinou a reinclusão em pauta para julgamento, com intimação das partes.

Assim, designou-se nova sessão de julgamento para apreciação dos embargos de declaração opostos pela reclamante e pela reclamada, respectivamente, às fls. 456/458 e 461/466.

É o relatório necessário.

2.

FUNDAMENTAÇÃO

2.1

CONHECIMENTO

Conheço dos embargos declaratórios opostos pela reclamante e pela

reclamada,

eis

que

presentes

os

pressupostos

objetivos

e

subjetivos de

admissibilidade recursal.

 

2.2

MÉRITO

2.2.1

DOS

EMBARGOS

DE

DECLARAÇÃO

DA

AUTORA

DO

PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA

A reclamante aponta a existência de omissões no v. acórdão embargado quanto às teses por ela ventiladas no Recurso Ordinário.

Sem razão.

Os embargos de declaração têm por finalidade suprimir eventuais omissões, contradições e obscuridades, bem como a ocorrência de erros materiais no julgado. No entanto, da análise da peça de embargos, é nítido o inconformismo da embargante, que almeja o reexame dos fatos e das provas, bem como a reforma do v. acórdão, funções para as quais o presente recurso não se presta.

Pretende a autora, na verdade, que este E. TRT faça constar no v. acórdão as suas alegações, tudo com a finalidade de lhe permitir a admissibilidade de eventual recurso de natureza extraordinária (Recurso de Revista ou Recurso Extraordinário).

Olvidou-se a embargante, todavia, de que é dever do julgador dar os motivos de sua decisão (art. 93, inciso IX, da CF/88), o bastante para afastar, ainda que implicitamente, os fundamentos jurídicos invocados pelas partes em prol de suas teses. Nem mesmo a necessidade de triagem recursal das cortes superiores pode, ilegalmente, coagir o julgador a se submeter a emendas absolutamente redundantes e às vezes pleonáticas, ao fito de explicitar tese de antemão solapada pelos fundamentos adotados no decisum alvo de revisão. Portanto, se a parte está obrigada a prequestionar o que entender necessário, o mesmo não ocorrerá com o juiz, pena de constrangimento intelectual arbitrário.

Deste

modo, ao

julgador não

foi

imposto

o

dever de

se

manifestar

pontualmente sobre todas as teses invocadas pelas, mas sim, na forma do art. 131 do CPC, indicar “os motivos que lhe formaram o convencimento”.

Nesse sentido, inclusive, posicionou-se recentemente o Supremo Tribunal Federal. Peço vênia para transcrever a notícia constante no Informativo de Jurisprudência nº 592 daquela Suprema Corte:

O Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem suscitada em agravo de

instrumento no sentido de: a) reconhecer a repercussão geral da matéria versada em recurso extraordinário no qual se pretendia anular acórdão prolatado pela

Justiça do Trabalho sob alegação de negativa de prestação jurisdicional, haja vista que, no julgamento de agravo de instrumento, se endossaram os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista; b) reafirmar a jurisprudência

da Corte segundo a qual o art. 93, IX, da CF exige que o acórdão ou a decisão

sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem estabelecer, todavia, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão; c) desprover o recurso, tendo em vista que o acórdão impugnado estaria de acordo com a jurisprudência pacificada na Corte; d) autorizar o Supremo e os demais tribunais a adotar procedimentos relacionados à repercussão geral, principalmente a retratação das decisões ou a declaração de prejuízo dos recursos extraordinários, sempre que as decisões contrariarem ou confirmarem a jurisprudência ora reafirmada (CPC, art. 543-B, § 3º). Vencido o Min. Marco Aurélio que entendia não caber o conhecimento do agravo de

instrumento, por reputar que ele deveria ser julgado pelo relator, com os desdobramentos possíveis. (STF, AI 791292, QO/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes,

23.06.2010)

De qualquer forma, tem-se por prequestionada a matéria.

Assim, por inexistir qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro material no julgado hostilizado, nego provimento aos embargos declaratórios da reclamante.

2.2.2 DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA

2.2.2.1 DAS ALEGADAS OMISSÕES E OBSCURIDADES QUANTO AO REEMBOLSO DE QUILOMETRAGEM, AOS INSTRUMENTOS COLETIVOS APLICÁVEIS E ÀS COBRANÇAS

A reclamada aponta a existência de omissões/obscuridades no v. acórdão embargado quanto ao reembolso da quilometragem, aos instrumentos coletivos aplicáveis e às cobranças.

Sem razão.

Como dito acima, os embargos de declaração têm por finalidade suprimir eventuais omissões, contradições e obscuridades, bem como a ocorrência de erros materiais no julgado, e não reexame dos fatos e das provas.

Os presentes embargos foram opostos tão somente com o objetivo de prequestionar a matéria, com vistas à admissibilidade de eventual recurso de natureza extraordinária (Recurso de Revista ou Recurso Extraordinário).

Olvidou-se a embargante, todavia, de que é dever do julgador dar os motivos de sua decisão (art. 93, inciso IX, da CF/88), o bastante para afastar, ainda que implicitamente, os fundamentos jurídicos invocados pelas partes em prol de suas teses. Nem mesmo a necessidade de triagem recursal das cortes superiores pode, ilegalmente, coagir o julgador a se submeter a emendas absolutamente redundantes e às vezes pleonáticas, ao fito de explicitar tese de antemão solapada pelos fundamentos adotados no decisum alvo de revisão. Portanto, se a parte está obrigada a prequestionar o que entender necessário, o mesmo não ocorrerá com o juiz, pena de constrangimento intelectual arbitrário.

manifestar

pontualmente sobre todas as teses invocadas pelas, mas sim, na forma do art. 131

do CPC, indicar “os motivos que lhe formaram o convencimento”. De qualquer forma, tem-se por prequestionada a matéria.

Deste

modo, ao

julgador não

foi

imposto

o

dever de

se

Assim, por inexistir qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro material no julgado hostilizado, nego provimento aos embargos declaratórios da reclamada nesse particular.

2.2.2.2

DO

CORRETO

EXAME

DOS

PRESSUPOSTOS

DE

ADMISIBILIDADE DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

A reclamada ventila, ainda, a ocorrência de erro no exame dos pressupostos

de admissibilidade do Recurso Ordinário por ela interposto.

E razão lhe assiste.

Quando do julgamento dos Recursos Ordinários interpostos pelas partes, houve dúvida no que tange à tempestividade do recurso patronal, em razão da ausência do protocolo do peticionamento eletrônico, que não teria sido juntado aos autos pela MMª. Vara de origem.

Por conta disso, determinou-se o retorno dos autos ao MM. Juízo a quo a fim de que a d. secretaria daquele Juízo certificasse a data em que se deu a protocolização da peça recursal, conforme se vê à fl. 439.

A

certidão de fl. 440 atestou que o recurso da reclamada dataria de

29/03/2010,

o

que

implicou

a

inadmissibilidade

do

referido

recurso, por

intempestivo.

É certo que a certidão expedida pela d. Secretaria do MM. Juízo de 1º grau

detém fé pública, porém a presunção dela decorrente não é absoluta, e sim relativa,

admitindo prova em contrário.

A empresa reclamada, em sede de embargos de declaração, logrou êxito em

demostrar a incorreção da certidão em que a Turma Julgadora se louvou para apurar os pressupostos de admissibilidade do recurso denegado.

Vê-se que, pelos documentos de fls. 465 e 466, a peça de recurso ordinário fora interposta de forma tempestiva.

Assim sendo e considerando ainda que os demais pressupostos de admissibilidade encontram-se presentes, dou provimento aos presentes embargos de declaração para admitir o recurso ordinário antes interposto pela reclamada, passando a apreciar o mérito do indigitado recurso nos seguintes termos:

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

A empresa

reclamada

requer a

declaração

de

nulidade

da

r.

sentença de 1º grau, sob o fundamento precípuo de que o órgão “a quo”

teria violado o devido processo legal.

Pois bem.

O MM. Juízo de 1º grau, após o encerramento da instrução, publicara

a r. sentença de fls. 320/323, cujo dispositivo dá conta de lide envolvendo

Fábio Farias Cunha e Alfa Log Comércio e Seviços Ltda., partes que não constam no pólo ativo e no pólo passivo do presente feito.

A reclamante opôs embargos de declaração, noticiando a existência

de preposições inconciliáveis entre si, notadamente quanto aos valores

atribuído à causa.

Ao apreciar a peça de embargos declaratórios da parte autora, o MM.

órgão “a quo” reconheceu a existência de manifesto erro na sentença antes publicada, pois esta não dizia respeito à presente lide, mas sim à lide estranha ao feito.

Assim, nos termos da r. decisão fls. 333/334, o MM. Juízo de piso declarou a nulidade dos atos processuais posteriores à publicação daquela primeira sentença e, em ato contínuo, determinou a publicação da sentença pertinente aos presentes autos.

Não se vê, portanto, qualquer irregularidade no procedimento adotado pelo MM. Juízo de 1º grau, haja vista que, com fulcro no art. 463, inciso I, do CPC, corrigiu erro material.

Assim, apesar de não ter sido citado o artigo que autoriza essa atuação oficiosa do juiz, é certo que o procedimento se amolda ao disposto na lei processual.

Por essas razões, rejeito a arguição de nulidade da reclamada.

DO VÍNCULO DE EMPREGO E DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS

vínculo

empregatício entre as partes e, por conseguinte, deferiu à obreira as

rubricas dele decorrente, nos seguintes termos:

O MM. Juízo

de

grau

reconheceu

a

existência

de

Vindica o reclamante a declaração de existência de vínculo de emprego.

o

reclamante autônomo.

Inicialmente, insta asseverar que tanto o contrato de trabalho como

Impugna

a

reclamada

tal

pretensão

sustentando

que

era

o

de prestação de serviços autônomos são contratos de atividade:

o

primeiro é regido pela CLT e o outro traz uma relação comercial

ou

civil.

O

fato da autora estar inscrita no CORE não importa em imediato

afastamento do vínculo empregatício.

[ ]

Para caracterização da relação de emprego, mister se faz necessário que sejam presentes os pressupostos desta; quais sejam, a subordinação jurídica, a pessoalidade, a remuneração e a não-eventualidade da prestação de labor.

Insta, também, deixar registrado que o ônus de comprovar que o trabalho do reclamante era prestado de forma autônoma – fato impeditivo – pertine ao reclamado.

Feitas estas ponderações, passemos à análise dos elementos da relação de emprego:

A pessoalidade. O art. 2º da CLT prescreve que o empregador

dirige a prestação pessoal de serviços, havendo uma ligação intuitu personae do empregador para com o empregado, não podendo este fazer-se substituir na prestação dos serviços, a não ser com autorização do dador de trabalho. Assim, é o próprio empregado que tem de prestar as obrigações contratuais da relação de emprego, o faz sob dependência, cumprindo as exigências regulares do empregador.

In casu, a reclamada não provou que e o autor pudesse admitir outras pessoas para trabalhar em seu lugar, ou para ajudá-lo em seus afazeres. Faz-se presente, portanto, este primeiro requisito.

A percepção de remuneração como contraprestação pelas

atividades exigidas é outro elemento característico da relação de emprego, já que existe trabalho humano gratuito, especialmente aquele desenvolvido voluntariamente; não sendo a hipótese dos autos. Nesta verifica-se que o autor percebia remuneração por seu trabalho; contudo, isto por si só não configura o vínculo almejado.

A ineventualidade da prestação de labor é outra característica da

relação de emprego. A aplicação do conceito temporal não é suficiente para eximir a não-eventualidade exigida por lei, preferindo a melhor doutrina fixar-se na prestação de serviços inerentes aos fins comuns do empreendimento, bastando uma repetição periódica e sistemática. As atividades do reclamante inseriam-se dentro da atividade preponderante da reclamada. Não obstante, insta frisar que este requisito também se apresenta em muitos contratos além do de trabalho subordinado, como, por

exemplo, no de representação comercial, já que o objeto deste se perfaz em vendas; portanto, a presença da ineventualidade da prestação de trabalho isoladamente, não configura a relação de emprego almejada.

Por fim, a subordinação jurídica, elemento imprescindível a caracterização da relação de emprego, somente existe nesta. Caracteriza o estado de dependência do obreiro frente ao empregador. Assim, o empregador tem o poder de comando e o empregado tem o dever de obediência, estado mútuo medido pelos fins desejados pelo empregador. Ao empregado cabe a obrigação de facere, enquanto ao empregador corresponde o de dare. A relação de emprego teria como causa determinante o acordo entre as partes, contidas geralmente no contrato de emprego. O vínculo

de subordinação se traduz para o empregador no poder de dirigir e fiscalizar as atividades do empregado; para o empregado, na

obrigação

empregador.

Consta do depoimento do reclamado, tomado como prova emprestada, que havia uma tabela de preços a ser respeitada e que “o próprio sistema de trabalho informava onde ele podia chegar”, que era tudo informatizado. Da mesma forma, esclareceu o Sr. JOSEMAR RANGEL LUITI que “fora dessa margem de flexibilidade não poderia realizar vendas”.

Examinando-se o contrato de representação acostado pela defesa, observa-se, a cláusula 6.8, de seguinte teor: “ salvo autorização prévia e por escrita da MARTINS não conceder abatimentos, descontos ou dilações nem agir em desacordo com as instruções da MARTINS”. Sob este prisma, mentiu acintosamente a testemunha JOSÉ CARLOS ALVES DOS SANTOS, da reclamada, cujo depoimento foi colecionado a título de prova emprestada, ao dizer que se o representante quisesse, poderia vender a preço de custo.

[ ]

Correlato a este tema, temos que o autor não assumia os riscos de sua atividade, sendo que eventuais prejuízos pertiniam à alea econômica da ré.

representante

comercial há de ser um agente organizado, modesta ou poderosamente, com uma estrutura própria de

produção”. Isto não se verifica nos autos, uma vez que as vendas eram realizadas via lap top, que informava ao representante o valor atualizado das mercadorias, a margem de desconto a ser praticada e a forma de pagamento, uma vez que, se constasse do sistema da ré que algum cliente era inadimplente, o representante somente poderia realizar vendas a vista.

correspondente

de

se

submeter

as

ordens

do

Conforme

explicita

RUBENS

REQUIÇAO,

“o

Além disso, a caracterizar a subordinação jurídica, temos a ocorrência de reuniões e metas a serem batidas, conforme prova emprestada.

A testemunha JOSEMAR RANGEL LUITI relata que era

obrigatória a presença dos vendedores a estas reuniões e que caso houvesse ausência, teria que justifica-la, fato este confirmado pela testemunha JOSÉ CARLOS ALVES DOS SANTOS, da parte contrária, que relata que “o gerente, o rapaz que era responsável pelo encontro, ligava perguntando o motivo da ausência”

Por

classificação de clientes, sendo que os de maior importância

deveriam ser visitados semanalmente pelos representantes.

Assim sendo, entende este Juízo estar presente o elemento subordinação à caracterizar o vínculo empregatício.

Reconhece-se o vínculo empregatício entre a autora e o reclamado

no período de 01.11.1997 a 21.07.2009 (fls. 178) mediante

recebimento de comissões, e condena-se a reclamada a anotar retificar a CTPS do autor, sob pena de multa de R$ 1.000,00, sem prejuízo das sanções administrativas pertinentes. Para tal fim, tão logo ocorra o trânsito em julgado da sentença, deverá o autor depositar sua CTPS em Secretaria que, ato contínuo, deverá expedir mandado em desfavor do reclamado para que, no prazo de oito dias cumpra sua obrigação de fazer, decorrido o qual haverá a cominação da multa estipulada.

fim,

declarou

a

testemunha

JOSEMAR

que

havia

uma

A empresa recorrente impugna os fundamentos da r. sentença,

dizendo que não havia nos autos prova capaz de elidir a aplicabilidade do contrato de representação autônoma e que a autora teria confessado sobre a existência de tal contrato.

Sustenta a recorrente, ainda, que não teriam sido provados os elementos “subordinação jurídica” e “pessoalidade”, bem como que

os riscos da atividade não eram assumidos pela demandada, mas

sim pelo próprio representante.

Pois bem.

Vigora no Processo do Trabalho o Principio da Primazia da Realidade, segundo o qual se deve dar maior importância àquilo que ocorre na prática, independente do que as partes hajam pactuado de forma mais ou menos solene ou do que conste em documentos, formulários e instrumentos de controle. Nas palavras do mestre Américo Plá Rodrigues:

O princípio da primazia da realidade significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de

documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos” (RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978. p 217).

Por conta disso, é irrelevante o fato de formalmente existir entre as partes um contrato de representação autônoma, pois, na seara laboral, a forma cede lugar à primazia da realidade. Aliás, a suposta confissão por parte da reclamante sobre a existência do indigitado contrato cinge-se, por óbvio, ao aspecto meramente formal.

Sobre os pressupostos da relação de emprego, a demandada impugna especificamente a “pessoalidade” e a “subordinação”. Esta

última detém

natureza jurídica, por decorrer do próprio vínculo

jurídico advindo do contrato de trabalho.

Daí porque o Ministro Augusto César Leite de Carvalho defende que:

Conceitualmente, podemos compreender a subordinação como a sujeição ao poder de comando do empregador e então temos os dois extremos dessa linha que une os sujeitos da relação empregatícia: a subordinação e o poder de comando. O sentido entre aquela e este é o da complementaridade (são dois lados de uma só moeda), porquanto se unam na formação do elemento a que designamos, em síntese e já agora agregando ao termo o fundamento contratual, de subordinação jurídica (in Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011. p. 120).

Deste modo, não se deve perquirir a sujeição da pessoa do trabalhador ao tomador dos serviços.

No caso dos autos, sob o aspecto jurídico, a reclamante

encontrava-se subordinada à reclamada, pois o próprio ajuste invocado pela empresa dá conta de que a obreira não poderia conceder abatimentos, descontos ou dilações sem autorização prévia e por escrito da MARTINS (vide fl. 142), demonstrando que a suposta representante não detinha liberdade na condução do negócio, o qual era dirigido pela tomadora.

A prova

testemunhal

produzida

nos

autos

da

RT

736.2009.181.17.00-4, aqui utilizada como prova emprestada, demonstra ainda que a iniciativa quanto à criação de uma pessoa

jurídica por parte dos vendedores partiu da própria reclamada. Dessa

prova

emprestada,

extrai-se

também

que

os

“representantes”

deveriam

visitar

os

clientes

de

acordo

com

a periodicidade

estabelecida pela MARTINS, bem como participar de reuniões, nas

quais eram cobrados acerca das metas estabelecidas pela empresa. Vejamos o depoimento do Sr. Josemar Rangel:

] [

possui pessoa jurídica em seu nome; que a própria reclamada

abriu essa empresa para o depoente; que essa empresa foi aberta no ano de 1995; que não sabe informar se o autor possuía empresa em seu nome; interrogado se é condição para ser vendedor da ré abertura de pessoa jurídica, respondeu que na

que havia lista de presença com assinatura;

que caso houvesse ausência deveria haver justificativas; que caso não atingisse meta era lhe pergutnado a razão e perdia a comissão

extra; que houve um caso da pessoa perder clientes por não atingir metas; que isto aconteceu com o depoente; que o mesmo aconteceu com o autor; que não sabe quais clientes ele perdeu; que ele perdeu a região de Nova Venécia e circunvizinhas; que os clientes eram específicos de cada vendedor; que existe uma classificação de clientes em A, B e C, sendo os clientes A de maior potencialidade de vendas, associados da empresa, B são clientes de médio porte e C clientes de pequeno porte; que os cliente classificados como A deveriam ser visitados semanalmente; que havia acompanhamento de supervisores com clientes A, mas não havia frequência; que existiam ranking de

vendedores nessas reuniões [

época foi imposto; [

que é vendedor da reclamada desde fevereiro de 1994; que

]

] (fl. 316).

Ultrapassada a questão da subordinação jurídica, examinemos o pressuposto “pessoalidade”.

A reclamada admitiu a prestação de serviço, sendo dela, portanto, o ônus de comprovar a natureza da relação firmada junto ao reclamante. Nesse sentido, tem se posicionado a jurisprudência, conforme se vê nos seguintes julgados:

RELAÇÃO DE EMPREGO - ÔNUS DA PROVA - Negada a relação de emprego, mas admitida a prestação de serviço, cabe a tomadora o ônus da prova do fato impeditivo do direito do autor, como assinalam os artigos 818 da CLT e 333, II do CPC. (TRT 5ª R. - RO 00989-2008-031-05-00-8 - 2ª T. - Rel. Renato Mário Simões - DJe 21.01.2010)

VÍNCULO DE EMPREGO - ÔNUS DA PROVA - Por força dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, cabe ao Autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito e ao Réu o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor. Assim, admitida a prestação de serviço em seu favor, caberia ao empregador provar ser outra que não de emprego a relação existente, ônus do qual não se desincumbiu, remanescendo indene de mácula a sentença que reconheceu o vínculo empregatício alegado e as verbas decorrentes postuladas. Recurso Ordinário a que se nega

provimento. (TRT 23ª R. - RO 00076.2009.026.23.00-9 - Relª Desª Maria Berenice - DJe 12.01.2010 - p. 20)

Talvez por saber que recai sobre si o ônus da prova, a ré esforça-se para comprovar que a reclamante poderia se fazer substituir por pessoa diversa, dizendo que o contrato de representação celebrado entre as parte continha cláusula autorizando a autora a contratar empregados.

Primeiro, os fundamentos acima expostos acerca da subordinação e da primazia da realidade são suficientes para afastar a validade do contrato invocado pela recorrente. Segundo, inexiste nos autos prova da existência de qualquer relação distinta da de emprego. Deste modo, a luz do que dispõe o art. 333, inciso II, do CPC, devem ser rejeitadas as razões patronais.

O mesmo se diga da tese da defesa referente à assunção dos riscos do negócio.

Por todas essas razões, nego provimento ao pelo da reclamada.

DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

O MM. Juízo de 1º grau julgou procedente o pedido “m” da exordial, condenando a reclamada no pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00, pelas seguintes razões:

Não comprovou a reclamante a redução de comissões. O fato da ré não anotar seu contrato de trabalho em sua CTPS de modo algum enseja danos morais.

Deixou a reclamante de comprovar que estava atendendo a cliente quando teve o acesso ao sistema de dados da ré bloqueado, conforme afirma em seu depoimento pessoal. Assim, este fato também não implica em reparação por danos morais.

Apesar disso, danos morais são devidos à reclamante em razão do motivo adotado pela ré para a rescisão contratual. Como já mencionado, a reclamada rescindiu o contrato de representação comercial pelo fato da autora negar validade ao mesmo. Na

realidade,

tal

justificativa

não

se

amolda

nem

àquelas

contratualmente previstas nem

à

letra

do

art.

482

da

CLT.

Constitui, na realidade, uma ato emulativo praticado pela ré contra o fato da autora haver exercido legitimamente o direito de ação, que lhe é constitucionalmente assegurado.

Já no direito medieval, surgia uma prática até então desconhecida pelos romanos: o ato emulativo.

Conforme bem relembrado pelo saudoso e completo jurista

SANTIAGO DANTAS (In Programa de Direito Civil, Ed. Rio, Parte Geral, 1977 , pág. 369) a vida medieval “ fora o ambiente da

a altercação era a

emulação por excelência”. Rixas, brigas

substância da vida medieval. Enfim todas as formas de alterações,

a sociedade medieval conheceu, continuando o saudoso mestre

“como não podia deixar de acontecer numa época de considerável

atrofia do Estado”.

:

A

partir daí os juristas tiveram o primeiro contato com o problema:

o

aparente exercício de um direito com o fim de prejudicar outrem.

No caso dos autos, na pesquisa do animus da reclamada, ao que pareceria o livre exercício do direito potestativo do autor, passa a configurar a intenção pura e simples de discriminá-lo e prejudica-lo pelo fato de ter ingressado com ação trabalhista.

Muito embora não haja disposição expressa no código Civil Brasileiro acerca da ineficácia do ato jurídico quando praticado por emulação, isso não quer dizer que estes atos quando praticados com fim único de prejudicar a outrem , não caiam, no nosso direito, debaixo de um mecanismo repressivo: Se a intenção é de prejudicar o ato se suprime.

Ainda que não tenha havido previsão expressa no Código Civil, como já dito, não há como se afirmar que a teoria não fora abraçada pelo ordenamento nacional, bastando relembrar a previsão expressa contida no parágrafo único do inciso III do artigo 870 do CPC).

Equilibrando-se o direito da justiça com outros interesses, como os da própria ordem jurídica, da própria segurança que deve nortear as relações jurídicas, não se poderia assistir inerte à relação de intimidação ou ameaça para a obtenção do ato jurídico.

Evidentemente que, em tempos modernos, inexiste lugar para a prática de vingança privada. A conduta da reclamada, portanto, evidencia abuso de direito, o qual merece reparação pelo instituto dos danos morais.

Destarte, condena-se a reclamada a pagar à autora a título de danos morais indenização arbitrada em R$ 10.000,00.

Contra isso se insurge a reclamada, alegando tão somente que, se o

suposto dano moral “[ decorreu da rescisão do contrato de representação comercial, nunca poderia ter existido o vínculo de emprego.

(fl. 391).

]

Todavia, razão não lhe assiste.

Considerando que a própria recorrente estabeleceu uma relação de prejudicialidade entre a absolvição quanto à indenização por danos morais e a inexistência do vínculo de emprego e que a liame empregatício restou provado de forma cristalina, é imperioso rejeitar as razões recursais da reclamada.

No mais, não foram expostos fundamentos para a reforma do “decisum” de 1º grau, razão pela qual nego provimento ao apelo da reclamada.

DO AVISO PRÉVIO

A empresa reclamada requer a reforma do “decisum” de piso sob o fundamento de que a iniciativa para o término do liame foi da

reclamante, e não da tomadora dos serviços. Por conta disso, requer

a exclusão da condenação relativa ao aviso prévio.

Sem razão.

Em que pesem os fundamentos da parte recorrente, não se pode olvidar da presunção de veracidade do documento de fl. 109, eis que produzido pela própria reclamada. Segundo tal documento, a relação havida entre as partes fora rescindida pela tomadora dos serviços,

“[ em razão de V.Sa. [a reclamante] negar validade ao referido contrato legitimamente firmado entre as partes ”.

]

Ora, como bem observara o MM. Juízo de 1º grau, a justificativa alegada pela reclamada não se amolda às causas previstas no art. 482 da CLT nem à cláusula 8ª do próprio contrato de representação invocado pela recorrente. Portanto, não parece haver dúvida de que o término do liame deve ser atribuído à reclamada, e não à reclamante.

Nego provimento.

DAS NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS À RECLAMANTE

Sobre as normas coletivas aplicáveis, a recorrente sustenta que não

participara da confecção do instrumento coletivo carreado aos autos. Além disso, a reclamada, mais uma vez, lança mão da tese segundo

a qual não se configurou o vínculo de emprego entre as partes.

Sem razão a recorrente.

Quanto ao último fundamento da reclamada (“inexistência do vínculo de emprego”), a matéria já se encontra superada pelos capítulos anteriores deste “decisum”.

Por fim, a alegada ausência de participação da reclamada na formação das normas coletivas é irrelevante, haja vista que o efeito ultra-contraente dos instrumentos coletivos permite a incidência das normas coletivas, até mesmo, aos não filiados. Nesse particular, pertinentes são os ensinamentos da professora Alice Monteiro de Barros, para quem:

] [

individuais dos que são por ela abrangidos, ou seja, sua dimensão

profissional. Sabemos que as sentenças normativas estendem-se aos integrantes das categorias dissidentes, independentemente de

(BARROS, Alice

serem

Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr,

2009. p. 1.287.

a eficácia da sentença normativa diz respeito aos limites

ou não associados

do sindicato [

].

Apesar de o texto citado dizer respeito à sentença normativa, é certo que a questão dos efeitos ultra-contraentes aplica-se também aos demais instrumentos coletivos.

Por essas razões, nego reclamada.

provimento

ao

recurso

ordinário

da

PELO EXPOSTO, nego provimento integralmente ao recurso ordinário interposto pela reclamada.

3.

CONCLUSÃO

A C O R D A M os Magistrados do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por unanimidade, conhecer de ambos os embargos de declaração; no mérito, negar provimento aos embargos de declaração opostos pela reclamante e dar parcial provimento aos opostos pela reclamada para, melhor examinando os pressupostos de admissibilidade do recurso ordinário, admitir o recurso ordinário antes interposto pela reclamada e, no mérito do recurso antes denegado, rejeitar a preliminar de nulidade da sentença e, por maioria, negar provimento ao apelo. Vencida, no recurso ordinário patronal, quanto à indenização por danos morais, a Desembargadora Carmen Vilma Garisto. Sustentação oral do Dr. Fernando Cesar Teixeira, pela reclamada. Suspeição da Desembargadora Ana Paula Tauceda Branco. Determinada a retificação da autuação para fazer constar dois (02)

embargos de declaração, sendo um do Reclamante e outro da reclamada. Redigirá o acórdão o Desembargador Jailson Pereira da Silva.

Vitória - ES, 14 de julho de 2014.

DESEMBARGADOR JAILSON PEREIRA DA SILVA Relator