ACRDO - TRT 17 Regio - 0073700-40.2009.5.17.

0181

EMBARGOS DE DECLARAO

Embargantes:

Vilma do Livramento Luz

Martins Comrcio e Servios de Distribuio S.A.

Embargados:

O V. ACRDO DE FLS. 447-452v - TRT 17. REGIO Martins Comrcio e Servios de Distribuio S.A.
Vilma do Livramento Luz

Origem:

VARA DO TRABALHO DE NOVA VENCIA - ES

Relator:

DESEMBARGADOR JAILSON PEREIRA DA SILVA

EMENTA
EMBARGOS
DE
DECLARAO.
REEXAME DE FATOS E PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE. Os embargos de
declarao tm por finalidade suprimir
eventuais omisses, contradies e
obscuridades, bem como a ocorrncia
de erros materiais no julgado, e no o
reexame dos fatos e das provas.

Vistos, relatados e discutidos os presentes EMBARGOS DE DECLARAO

nos autos de RECURSO ORDINRIO, sendo partes as acima citadas.

1.

RELATRIO

Trata-se de embargos de declarao opostos pela reclamante e pela

reclamada, respectivamente, s fls. 456/458 e 461/466, por meio dos quais apontam
a existncia de omisses, contradies e obscuridades no v. acrdo de fls.
447/452v.

Face a possibilidade de se imprimir efeito modificativo aos embargos

opostos pela reclamada, oportunizou-se autora o exerccio do contraditrio, sem
que houvesse, todavia, qualquer manifestao (vide certido de fl. 468).
Proferido acrdo de embargos de declarao s fls. 491-498v, negou-se
provimento aos embargos da autora e deu-se provimento aos embargos da
reclamada para reconhecer a incorreo no exame dos pressupostos de
admissibilidade de seu recurso ordinrio, o qual, por sua vez, foi desprovido.
O v. acrdo do C. TST de fls. 535v-537v reconheceu a existncia de error in
procedendo, na medida em que era necessria a manifestao deste E. TRT sobre
a intimao das partes para a sesso de julgamento dos referidos embargos de
declarao.
Retornando os autos a este E. TRT, a Turma julgadora reconheceu a
necessidade de intimao das partes para a sesso de julgamento dos
embargos de declarao, conforme se v do v. acrdo de fls. 545-546v, que
declarou a nulidade do julgamento havido em 19/11/2011 e determinou a
reincluso em pauta para julgamento, com intimao das partes.
Assim, designou-se nova sesso de julgamento para apreciao dos
embargos de declarao opostos pela reclamante e pela reclamada,
respectivamente, s fls. 456/458 e 461/466.
o relatrio necessrio.

2.

FUNDAMENTAO

2.1 CONHECIMENTO
Conheo dos embargos declaratrios opostos pela reclamante e pela
reclamada, eis que presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de
admissibilidade recursal.

2.2 MRITO
2.2.1 DOS EMBARGOS DE DECLARAO DA AUTORA DO
PREQUESTIONAMENTO DA MATRIA

A reclamante aponta a existncia de omisses no v. acrdo embargado

quanto s teses por ela ventiladas no Recurso Ordinrio.
Sem razo.
Os embargos de declarao tm por finalidade suprimir eventuais omisses,
contradies e obscuridades, bem como a ocorrncia de erros materiais no julgado.
No entanto, da anlise da pea de embargos, ntido o inconformismo da
embargante, que almeja o reexame dos fatos e das provas, bem como a reforma do
v. acrdo, funes para as quais o presente recurso no se presta.
Pretende a autora, na verdade, que este E. TRT faa constar no v. acrdo as
suas alegaes, tudo com a finalidade de lhe permitir a admissibilidade de eventual
recurso de natureza extraordinria (Recurso de Revista ou Recurso Extraordinrio).
Olvidou-se a embargante, todavia, de que dever do julgador dar os motivos
de sua deciso (art. 93, inciso IX, da CF/88), o bastante para afastar, ainda que
implicitamente, os fundamentos jurdicos invocados pelas partes em prol de suas
teses. Nem mesmo a necessidade de triagem recursal das cortes superiores pode,
ilegalmente, coagir o julgador a se submeter a emendas absolutamente redundantes
e s vezes pleonticas, ao fito de explicitar tese de antemo solapada pelos
fundamentos adotados no decisum alvo de reviso. Portanto, se a parte est
obrigada a prequestionar o que entender necessrio, o mesmo no ocorrer com o
juiz, pena de constrangimento intelectual arbitrrio.
Deste modo, ao julgador no foi imposto o dever de se manifestar
pontualmente sobre todas as teses invocadas pelas, mas sim, na forma do art. 131
do CPC, indicar os motivos que lhe formaram o convencimento.
Nesse sentido, inclusive, posicionou-se recentemente o Supremo Tribunal
Federal. Peo vnia para transcrever a notcia constante no Informativo de
Jurisprudncia n 592 daquela Suprema Corte:
O Tribunal, por maioria, resolveu questo de ordem suscitada em agravo de
instrumento no sentido de: a) reconhecer a repercusso geral da matria versada
em recurso extraordinrio no qual se pretendia anular acrdo prolatado pela
Justia do Trabalho sob alegao de negativa de prestao jurisdicional, haja vista
que, no julgamento de agravo de instrumento, se endossaram os fundamentos do
despacho de inadmissibilidade do recurso de revista; b) reafirmar a jurisprudncia
da Corte segundo a qual o art. 93, IX, da CF exige que o acrdo ou a deciso
sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem estabelecer, todavia, o
exame pormenorizado de cada uma das alegaes ou provas, nem que sejam
corretos os fundamentos da deciso; c) desprover o recurso, tendo em vista que o
acrdo impugnado estaria de acordo com a jurisprudncia pacificada na Corte; d)
autorizar o Supremo e os demais tribunais a adotar procedimentos relacionados
repercusso geral, principalmente a retratao das decises ou a declarao de
prejuzo dos recursos extraordinrios, sempre que as decises contrariarem ou
confirmarem a jurisprudncia ora reafirmada (CPC, art. 543-B, 3). Vencido o
Min. Marco Aurlio que entendia no caber o conhecimento do agravo de

instrumento, por reputar que ele deveria ser julgado pelo relator, com os
desdobramentos possveis. (STF, AI 791292, QO/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes,
23.06.2010)

De qualquer forma, tem-se por prequestionada a matria.

Assim, por inexistir qualquer omisso, obscuridade, contradio ou erro
material no julgado hostilizado, nego provimento aos embargos declaratrios da
reclamante.

2.2.2 DOS EMBARGOS DE DECLARAO DA RECLAMADA

2.2.2.1 DAS ALEGADAS OMISSES E OBSCURIDADES QUANTO AO
REEMBOLSO DE QUILOMETRAGEM, AOS INSTRUMENTOS COLETIVOS
APLICVEIS E S COBRANAS
A reclamada aponta a existncia de omisses/obscuridades no v. acrdo
embargado quanto ao reembolso da quilometragem, aos instrumentos coletivos
aplicveis e s cobranas.
Sem razo.
Como dito acima, os embargos de declarao tm por finalidade suprimir
eventuais omisses, contradies e obscuridades, bem como a ocorrncia de erros
materiais no julgado, e no reexame dos fatos e das provas.
Os presentes embargos foram opostos to somente com o objetivo de
prequestionar a matria, com vistas admissibilidade de eventual recurso de
natureza extraordinria (Recurso de Revista ou Recurso Extraordinrio).
Olvidou-se a embargante, todavia, de que dever do julgador dar os motivos
de sua deciso (art. 93, inciso IX, da CF/88), o bastante para afastar, ainda que
implicitamente, os fundamentos jurdicos invocados pelas partes em prol de suas
teses. Nem mesmo a necessidade de triagem recursal das cortes superiores pode,
ilegalmente, coagir o julgador a se submeter a emendas absolutamente redundantes
e s vezes pleonticas, ao fito de explicitar tese de antemo solapada pelos
fundamentos adotados no decisum alvo de reviso. Portanto, se a parte est
obrigada a prequestionar o que entender necessrio, o mesmo no ocorrer com o
juiz, pena de constrangimento intelectual arbitrrio.
Deste modo, ao julgador no foi imposto o dever de se manifestar
pontualmente sobre todas as teses invocadas pelas, mas sim, na forma do art. 131
do CPC, indicar os motivos que lhe formaram o convencimento. De qualquer
forma, tem-se por prequestionada a matria.

Assim, por inexistir qualquer omisso, obscuridade, contradio ou erro

material no julgado hostilizado, nego provimento aos embargos declaratrios da
reclamada nesse particular.

2.2.2.2
DO CORRETO EXAME
DOS
PRESSUPOSTOS
ADMISIBILIDADE DO RECURSO ORDINRIO DA RECLAMADA

DE

A reclamada ventila, ainda, a ocorrncia de erro no exame dos pressupostos

de admissibilidade do Recurso Ordinrio por ela interposto.
E razo lhe assiste.
Quando do julgamento dos Recursos Ordinrios interpostos pelas partes,
houve dvida no que tange tempestividade do recurso patronal, em razo da
ausncia do protocolo do peticionamento eletrnico, que no teria sido juntado aos
autos pela MM. Vara de origem.
Por conta disso, determinou-se o retorno dos autos ao MM. Juzo a quo a fim
de que a d. secretaria daquele Juzo certificasse a data em que se deu a
protocolizao da pea recursal, conforme se v fl. 439.
A certido de fl. 440 atestou que o recurso da reclamada dataria de
29/03/2010, o que implicou a inadmissibilidade do referido recurso, por
intempestivo.
certo que a certido expedida pela d. Secretaria do MM. Juzo de 1 grau
detm f pblica, porm a presuno dela decorrente no absoluta, e sim relativa,
admitindo prova em contrrio.
A empresa reclamada, em sede de embargos de declarao, logrou xito em
demostrar a incorreo da certido em que a Turma Julgadora se louvou para apurar
os pressupostos de admissibilidade do recurso denegado.
V-se que, pelos documentos de fls. 465 e 466, a pea de recurso ordinrio
fora interposta de forma tempestiva.
Assim sendo e considerando ainda que os demais pressupostos de
admissibilidade encontram-se presentes, dou provimento aos presentes
embargos de declarao para admitir o recurso ordinrio antes interposto
pela reclamada, passando a apreciar o mrito do indigitado recurso nos
seguintes termos:

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENA

A empresa reclamada requer a declarao de nulidade da r.

sentena de 1 grau, sob o fundamento precpuo de que o rgo a quo
teria violado o devido processo legal.
Pois bem.
O MM. Juzo de 1 grau, aps o encerramento da instruo, publicara
a r. sentena de fls. 320/323, cujo dispositivo d conta de lide envolvendo
Fbio Farias Cunha e Alfa Log Comrcio e Sevios Ltda., partes que no
constam no plo ativo e no plo passivo do presente feito.
A reclamante ops embargos de declarao, noticiando a existncia
de preposies inconciliveis entre si, notadamente quanto aos valores
atribudo causa.
Ao apreciar a pea de embargos declaratrios da parte autora, o MM.
rgo a quo reconheceu a existncia de manifesto erro na sentena antes
publicada, pois esta no dizia respeito presente lide, mas sim lide
estranha ao feito.
Assim, nos termos da r. deciso fls. 333/334, o MM. Juzo de piso
declarou a nulidade dos atos processuais posteriores publicao daquela
primeira sentena e, em ato contnuo, determinou a publicao da sentena
pertinente aos presentes autos.
No se v, portanto, qualquer irregularidade no procedimento
adotado pelo MM. Juzo de 1 grau, haja vista que, com fulcro no art. 463,
inciso I, do CPC, corrigiu erro material.
Assim, apesar de no ter sido citado o artigo que autoriza essa
atuao oficiosa do juiz, certo que o procedimento se amolda ao disposto
na lei processual.
Por essas razes, rejeito a arguio de nulidade da reclamada.

DO VNCULO DE EMPREGO E DOS CONSECTRIOS LEGAIS

O MM. Juzo de 1 grau reconheceu a existncia de vnculo
empregatcio entre as partes e, por conseguinte, deferiu obreira as
rubricas dele decorrente, nos seguintes termos:
Vindica o reclamante a declarao de existncia de vnculo de
emprego.

Impugna a reclamada tal pretenso sustentando que era o

reclamante autnomo.
Inicialmente, insta asseverar que tanto o contrato de trabalho como
o de prestao de servios autnomos so contratos de atividade:
o primeiro regido pela CLT e o outro traz uma relao comercial
ou civil.
O fato da autora estar inscrita no CORE no importa em imediato
afastamento do vnculo empregatcio.
[...]
Para caracterizao da relao de emprego, mister se faz
necessrio que sejam presentes os pressupostos desta; quais
sejam, a subordinao jurdica, a pessoalidade, a remunerao e a
no-eventualidade da prestao de labor.
Insta, tambm, deixar registrado que o nus de comprovar que o
trabalho do reclamante era prestado de forma autnoma fato
impeditivo pertine ao reclamado.
Feitas estas ponderaes, passemos anlise dos elementos da
relao de emprego:
A pessoalidade. O art. 2 da CLT prescreve que o empregador
dirige a prestao pessoal de servios, havendo uma ligao
intuitu personae do empregador para com o empregado, no
podendo este fazer-se substituir na prestao dos servios, a no
ser com autorizao do dador de trabalho. Assim, o prprio
empregado que tem de prestar as obrigaes contratuais da
relao de emprego, o faz sob dependncia, cumprindo as
exigncias regulares do empregador.
In casu, a reclamada no provou que e o autor pudesse admitir
outras pessoas para trabalhar em seu lugar, ou para ajud-lo em
seus afazeres. Faz-se presente, portanto, este primeiro requisito.
A percepo de remunerao como contraprestao pelas
atividades exigidas outro elemento caracterstico da relao de
emprego, j que existe trabalho humano gratuito, especialmente
aquele desenvolvido voluntariamente; no sendo a hiptese dos
autos. Nesta verifica-se que o autor percebia remunerao por seu
trabalho; contudo, isto por si s no configura o vnculo almejado.
A ineventualidade da prestao de labor outra caracterstica da
relao de emprego. A aplicao do conceito temporal no
suficiente para eximir a no-eventualidade exigida por lei,
preferindo a melhor doutrina fixar-se na prestao de servios
inerentes aos fins comuns do empreendimento, bastando uma
repetio peridica e sistemtica. As atividades do reclamante
inseriam-se dentro da atividade preponderante da reclamada. No
obstante, insta frisar que este requisito tambm se apresenta em
muitos contratos alm do de trabalho subordinado, como, por

exemplo, no de representao comercial, j que o objeto deste se

perfaz em vendas; portanto, a presena da ineventualidade da
prestao de trabalho isoladamente, no configura a relao de
emprego almejada.
Por fim, a subordinao jurdica, elemento imprescindvel a
caracterizao da relao de emprego, somente existe nesta.
Caracteriza o estado de dependncia do obreiro frente ao
empregador. Assim, o empregador tem o poder de comando e o
empregado tem o dever de obedincia, estado mtuo medido pelos
fins desejados pelo empregador. Ao empregado cabe a obrigao
de facere, enquanto ao empregador corresponde o de dare. A
relao de emprego teria como causa determinante o acordo entre
as partes, contidas geralmente no contrato de emprego. O vnculo
de subordinao se traduz para o empregador no poder de dirigir e
fiscalizar as atividades do empregado; para o empregado, na
obrigao correspondente de se submeter as ordens do
empregador.
Consta do depoimento do reclamado, tomado como prova
emprestada, que havia uma tabela de preos a ser respeitada e
que o prprio sistema de trabalho informava onde ele podia
chegar, que era tudo informatizado. Da mesma forma, esclareceu
o Sr. JOSEMAR RANGEL LUITI que fora dessa margem de
flexibilidade no poderia realizar vendas.
Examinando-se o contrato de representao acostado pela defesa,
observa-se, a clusula 6.8, de seguinte teor: salvo autorizao
prvia e por escrita da MARTINS no conceder abatimentos,
descontos ou dilaes nem agir em desacordo com as instrues
da MARTINS. Sob este prisma, mentiu acintosamente a
testemunha JOS CARLOS ALVES DOS SANTOS, da
reclamada, cujo depoimento foi colecionado a ttulo de prova
emprestada, ao dizer que se o representante quisesse, poderia
vender a preo de custo.
[...]
Correlato a este tema, temos que o autor no assumia os riscos
de sua atividade, sendo que eventuais prejuzos pertiniam alea
econmica da r.
Conforme explicita RUBENS REQUIAO, o representante
comercial h de ser um agente organizado, modesta ou
poderosamente, com uma estrutura prpria de
produo. Isto no se verifica nos autos, uma vez que as vendas
eram realizadas via lap top, que informava ao representante o valor
atualizado das mercadorias, a margem de desconto a ser
praticada e a forma de pagamento, uma vez que, se constasse do
sistema da r que algum cliente era inadimplente, o representante
somente poderia realizar vendas a vista.

Alm disso, a caracterizar a subordinao jurdica, temos a

ocorrncia de reunies e metas a serem batidas, conforme prova
emprestada.
A testemunha JOSEMAR RANGEL LUITI relata que era
obrigatria a presena dos vendedores a estas reunies e que
caso houvesse ausncia, teria que justifica-la, fato este confirmado
pela testemunha JOS CARLOS ALVES DOS SANTOS, da parte
contrria, que relata que o gerente, o rapaz que era responsvel
pelo encontro, ligava perguntando o motivo da ausncia
Por fim, declarou a testemunha JOSEMAR que havia uma
classificao de clientes, sendo que os de maior importncia
deveriam ser visitados semanalmente pelos representantes.
Assim sendo, entende este Juzo estar presente o elemento
subordinao caracterizar o vnculo empregatcio.
Reconhece-se o vnculo empregatcio entre a autora e o reclamado
no perodo de 01.11.1997 a 21.07.2009 (fls. 178) mediante
recebimento de comisses, e condena-se a reclamada a anotar
retificar a CTPS do autor, sob pena de multa de R$ 1.000,00, sem
prejuzo das sanes administrativas pertinentes. Para tal fim, to
logo ocorra o trnsito em julgado da sentena, dever o autor
depositar sua CTPS em Secretaria que, ato contnuo, dever
expedir mandado em desfavor do reclamado para que, no prazo de
oito dias cumpra sua obrigao de fazer, decorrido o qual haver a
cominao da multa estipulada.

A empresa recorrente impugna os fundamentos da r. sentena,

dizendo que no havia nos autos prova capaz de elidir a
aplicabilidade do contrato de representao autnoma e que a autora
teria confessado sobre a existncia de tal contrato.
Sustenta a recorrente, ainda, que no teriam sido provados os
elementos subordinao jurdica e pessoalidade, bem como que
os riscos da atividade no eram assumidos pela demandada, mas
sim pelo prprio representante.
Pois bem.
Vigora no Processo do Trabalho o Principio da Primazia da
Realidade, segundo o qual se deve dar maior importncia quilo que
ocorre na prtica, independente do que as partes hajam pactuado de
forma mais ou menos solene ou do que conste em documentos,
formulrios e instrumentos de controle. Nas palavras do mestre
Amrico Pl Rodrigues:
O princpio da primazia da realidade significa que, em caso de
discordncia entre o que ocorre na prtica e o que emerge de

documentos ou acordos, deve-se dar preferncia ao primeiro, isto

, ao que sucede no terreno dos fatos (RODRIGUEZ, Amrico
Pl. Princpios de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1978. p 217).

Por conta disso, irrelevante o fato de formalmente existir entre as

partes um contrato de representao autnoma, pois, na seara
laboral, a forma cede lugar primazia da realidade. Alis, a suposta
confisso por parte da reclamante sobre a existncia do indigitado
contrato cinge-se, por bvio, ao aspecto meramente formal.
Sobre os pressupostos da relao de emprego, a demandada
impugna especificamente a pessoalidade e a subordinao. Esta
ltima detm natureza jurdica, por decorrer do prprio vnculo
jurdico advindo do contrato de trabalho.
Da porque o Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho defende que:
Conceitualmente, podemos compreender a subordinao como a
sujeio ao poder de comando do empregador e ento temos os
dois extremos dessa linha que une os sujeitos da relao
empregatcia: a subordinao e o poder de comando. O sentido
entre aquela e este o da complementaridade (so dois lados de
uma s moeda), porquanto se unam na formao do elemento a
que designamos, em sntese e j agora agregando ao termo o
fundamento contratual, de subordinao jurdica (in Direito do
Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011. p. 120).

Deste modo, no se deve perquirir a sujeio da pessoa do

trabalhador ao tomador dos servios.
No caso dos autos, sob o aspecto jurdico, a reclamante
encontrava-se subordinada reclamada, pois o prprio ajuste
invocado pela empresa d conta de que a obreira no poderia
conceder abatimentos, descontos ou dilaes sem autorizao prvia
e por escrito da MARTINS (vide fl. 142), demonstrando que a suposta
representante no detinha liberdade na conduo do negcio, o qual
era dirigido pela tomadora.
A
prova
testemunhal
produzida
nos
autos
da
RT
736.2009.181.17.00-4, aqui utilizada como prova emprestada,
demonstra ainda que a iniciativa quanto criao de uma pessoa
jurdica por parte dos vendedores partiu da prpria reclamada. Dessa
prova emprestada, extrai-se tambm que os representantes
deveriam visitar os clientes de acordo com a periodicidade
estabelecida pela MARTINS, bem como participar de reunies, nas

quais eram cobrados acerca das metas estabelecidas pela empresa.

Vejamos o depoimento do Sr. Josemar Rangel:
[...] que vendedor da reclamada desde fevereiro de 1994; que
possui pessoa jurdica em seu nome; que a prpria reclamada
abriu essa empresa para o depoente; que essa empresa foi aberta
no ano de 1995; que no sabe informar se o autor possua
empresa em seu nome; interrogado se condio para ser
vendedor da r abertura de pessoa jurdica, respondeu que na
poca foi imposto; [...] que havia lista de presena com assinatura;
que caso houvesse ausncia deveria haver justificativas; que caso
no atingisse meta era lhe pergutnado a razo e perdia a comisso
extra; que houve um caso da pessoa perder clientes por no atingir
metas; que isto aconteceu com o depoente; que o mesmo
aconteceu com o autor; que no sabe quais clientes ele perdeu;
que ele perdeu a regio de Nova Vencia e circunvizinhas; que os
clientes eram especficos de cada vendedor; que existe uma
classificao de clientes em A, B e C, sendo os clientes A de
maior potencialidade de vendas, associados da empresa, B so
clientes de mdio porte e C clientes de pequeno porte; que os
cliente classificados como A deveriam ser visitados
semanalmente; que havia acompanhamento de supervisores com
clientes A, mas no havia frequncia; que existiam ranking de
vendedores nessas reunies [...] (fl. 316).

Ultrapassada a questo da subordinao jurdica, examinemos o

pressuposto pessoalidade.
A reclamada admitiu a prestao de servio, sendo dela, portanto, o
nus de comprovar a natureza da relao firmada junto ao
reclamante. Nesse sentido, tem se posicionado a jurisprudncia,
conforme se v nos seguintes julgados:
RELAO DE EMPREGO - NUS DA PROVA - Negada a
relao de emprego, mas admitida a prestao de servio, cabe a
tomadora o nus da prova do fato impeditivo do direito do autor,
como assinalam os artigos 818 da CLT e 333, II do CPC. (TRT 5
R. - RO 00989-2008-031-05-00-8 - 2 T. - Rel. Renato Mrio
Simes - DJe 21.01.2010)
VNCULO DE EMPREGO - NUS DA PROVA - Por fora dos
artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, cabe ao Autor o nus de
provar o fato constitutivo de seu direito e ao Ru o fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do Autor. Assim, admitida a
prestao de servio em seu favor, caberia ao empregador provar
ser outra que no de emprego a relao existente, nus do qual
no se desincumbiu, remanescendo indene de mcula a sentena
que reconheceu o vnculo empregatcio alegado e as verbas
decorrentes postuladas. Recurso Ordinrio a que se nega

provimento. (TRT 23 R. - RO 00076.2009.026.23.00-9 - Rel Des

Maria Berenice - DJe 12.01.2010 - p. 20)

Talvez por saber que recai sobre si o nus da prova, a r esfora-se

para comprovar que a reclamante poderia se fazer substituir por
pessoa diversa, dizendo que o contrato de representao celebrado
entre as parte continha clusula autorizando a autora a contratar
empregados.
Primeiro, os fundamentos acima expostos acerca da subordinao e
da primazia da realidade so suficientes para afastar a validade do
contrato invocado pela recorrente. Segundo, inexiste nos autos prova
da existncia de qualquer relao distinta da de emprego. Deste
modo, a luz do que dispe o art. 333, inciso II, do CPC, devem ser
rejeitadas as razes patronais.
O mesmo se diga da tese da defesa referente assuno dos riscos
do negcio.
Por todas essas razes, nego provimento ao pelo da reclamada.

DA INDENIZAO POR DANOS MORAIS

O MM. Juzo de 1 grau julgou procedente o pedido m da exordial,
condenando a reclamada no pagamento de indenizao por danos
morais no importe de R$ 10.000,00, pelas seguintes razes:
No comprovou a reclamante a reduo de comisses. O fato da
r no anotar seu contrato de trabalho em sua CTPS de modo
algum enseja danos morais.
Deixou a reclamante de comprovar que estava atendendo a cliente
quando teve o acesso ao sistema de dados da r bloqueado,
conforme afirma em seu depoimento pessoal. Assim, este fato
tambm no implica em reparao por danos morais.
Apesar disso, danos morais so devidos reclamante em razo
do motivo adotado pela r para a resciso contratual. Como j
mencionado, a reclamada rescindiu o contrato de representao
comercial pelo fato da autora negar validade ao mesmo. Na
realidade, tal justificativa no se amolda nem quelas
contratualmente previstas nem letra do art. 482 da CLT.
Constitui, na realidade, uma ato emulativo praticado pela r contra
o fato da autora haver exercido legitimamente o direito de ao,
que lhe constitucionalmente assegurado.

J no direito medieval, surgia uma prtica at ento desconhecida

pelos romanos: o ato emulativo.
Conforme bem relembrado pelo saudoso e completo jurista
SANTIAGO DANTAS (In Programa de Direito Civil, Ed. Rio, Parte
Geral, 1977 , pg. 369) a vida medieval fora o ambiente da
emulao por excelncia. Rixas, brigas...: a altercao era a
substncia da vida medieval. Enfim todas as formas de alteraes,
a sociedade medieval conheceu, continuando o saudoso mestre
como no podia deixar de acontecer numa poca de considervel
atrofia do Estado.
A partir da os juristas tiveram o primeiro contato com o problema:
o aparente exerccio de um direito com o fim de prejudicar outrem.
No caso dos autos, na pesquisa do animus da reclamada, ao que
pareceria o livre exerccio do direito potestativo do autor, passa a
configurar a inteno pura e simples de discrimin-lo e prejudica-lo
pelo fato de ter ingressado com ao trabalhista.
Muito embora no haja disposio expressa no cdigo Civil
Brasileiro acerca da ineficcia do ato jurdico quando praticado por
emulao, isso no quer dizer que estes atos quando praticados
com fim nico de prejudicar a outrem , no caiam, no nosso direito,
debaixo de um mecanismo repressivo: Se a inteno de
prejudicar o ato se suprime.
Ainda que no tenha havido previso expressa no Cdigo Civil,
como j dito, no h como se afirmar que a teoria no fora
abraada pelo ordenamento nacional, bastando relembrar a
previso expressa contida no pargrafo nico do inciso III do artigo
870 do CPC).
Equilibrando-se o direito da justia com outros interesses, como os
da prpria ordem jurdica, da prpria segurana que deve nortear
as relaes jurdicas, no se poderia assistir inerte relao de
intimidao ou ameaa para a obteno do ato jurdico.
Evidentemente que, em tempos modernos, inexiste lugar para a
prtica de vingana privada. A conduta da reclamada, portanto,
evidencia abuso de direito, o qual merece reparao pelo instituto
dos danos morais.
Destarte, condena-se a reclamada a pagar autora a ttulo de
danos morais indenizao arbitrada em R$ 10.000,00.

Contra isso se insurge a reclamada, alegando to somente que, se o

suposto dano moral [...] decorreu da resciso do contrato de
representao comercial, nunca poderia ter existido o vnculo de emprego.
(fl. 391).
Todavia, razo no lhe assiste.

Considerando que a prpria recorrente estabeleceu uma relao de

prejudicialidade entre a absolvio quanto indenizao por danos
morais e a inexistncia do vnculo de emprego e que a liame
empregatcio restou provado de forma cristalina, imperioso rejeitar
as razes recursais da reclamada.
No mais, no foram expostos fundamentos para a reforma do
decisum de 1 grau, razo pela qual nego provimento ao apelo da
reclamada.

DO AVISO PRVIO
A empresa reclamada requer a reforma do decisum de piso sob o
fundamento de que a iniciativa para o trmino do liame foi da
reclamante, e no da tomadora dos servios. Por conta disso, requer
a excluso da condenao relativa ao aviso prvio.
Sem razo.
Em que pesem os fundamentos da parte recorrente, no se pode
olvidar da presuno de veracidade do documento de fl. 109, eis que
produzido pela prpria reclamada. Segundo tal documento, a relao
havida entre as partes fora rescindida pela tomadora dos servios,
[...] em razo de V.Sa. [a reclamante] negar validade ao referido contrato
legitimamente firmado entre as partes .
Ora, como bem observara o MM. Juzo de 1 grau, a justificativa
alegada pela reclamada no se amolda s causas previstas no art.
482 da CLT nem clusula 8 do prprio contrato de representao
invocado pela recorrente. Portanto, no parece haver dvida de que o
trmino do liame deve ser atribudo reclamada, e no reclamante.
Nego provimento.

DAS NORMAS COLETIVAS APLICVEIS RECLAMANTE

Sobre as normas coletivas aplicveis, a recorrente sustenta que no
participara da confeco do instrumento coletivo carreado aos autos.
Alm disso, a reclamada, mais uma vez, lana mo da tese segundo
a qual no se configurou o vnculo de emprego entre as partes.

Sem razo a recorrente.

Quanto ao ltimo fundamento da reclamada (inexistncia do vnculo
de emprego), a matria j se encontra superada pelos captulos
anteriores deste decisum.
Por fim, a alegada ausncia de participao da reclamada na
formao das normas coletivas irrelevante, haja vista que o efeito
ultra-contraente dos instrumentos coletivos permite a incidncia das
normas coletivas, at mesmo, aos no filiados. Nesse particular,
pertinentes so os ensinamentos da professora Alice Monteiro de
Barros, para quem:
[...] a eficcia da sentena normativa diz respeito aos limites
individuais dos que so por ela abrangidos, ou seja, sua dimenso
profissional. Sabemos que as sentenas normativas estendem-se
aos integrantes das categorias dissidentes, independentemente de
serem ou no associados do sindicato [...]. (BARROS, Alice
Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. So Paulo: LTr,
2009. p. 1.287.

Apesar de o texto citado dizer respeito sentena normativa, certo

que a questo dos efeitos ultra-contraentes aplica-se tambm aos
demais instrumentos coletivos.
Por essas razes, nego provimento ao recurso ordinrio da
reclamada.
PELO EXPOSTO, nego provimento integralmente ao recurso
ordinrio interposto pela reclamada.

3.

CONCLUSO

A C O R D A M os Magistrados do Tribunal Regional do Trabalho da 17

Regio, por unanimidade, conhecer de ambos os embargos de declarao; no
mrito, negar provimento aos embargos de declarao opostos pela reclamante e
dar parcial provimento aos opostos pela reclamada para, melhor examinando os
pressupostos de admissibilidade do recurso ordinrio, admitir o recurso ordinrio
antes interposto pela reclamada e, no mrito do recurso antes denegado, rejeitar a
preliminar de nulidade da sentena e, por maioria, negar provimento ao apelo.
Vencida, no recurso ordinrio patronal, quanto indenizao por danos morais, a
Desembargadora Carmen Vilma Garisto. Sustentao oral do Dr. Fernando Cesar
Teixeira, pela reclamada. Suspeio da Desembargadora Ana Paula Tauceda
Branco. Determinada a retificao da autuao para fazer constar dois (02)

embargos de declarao, sendo um do Reclamante e outro da reclamada. Redigir

o acrdo o Desembargador Jailson Pereira da Silva.
Vitria - ES, 14 de julho de 2014.

DESEMBARGADOR JAILSON PEREIRA DA SILVA

Relator