INDEFINIDOS NO FIJOS: CADA VEZ MENOS INDEFINIDOS PARA EL SUPREMO

(Artculo extrado del Blog jurdico www.contencioso.es)

( 5 D E S E PT I E M B R E D E 2 0 1 4 )
Corren malos tiempos para la figura de creacin jurisprudencial del indefinido no
fijo , o sea, el trabajador pblico que bien por encadenar contratos temporales de
forma irregular, bien por aplicar una modalidad contractual errnea, es declarado por
sentencia judicial social ( o reconocido por la propia Administracin) como trabajador
indefinido, pero no fijo, esto es, sujeto a fecha de caducidad: cuando se cubra su
puesto con alguien mediante los procedimientos constitucionales de publicidad, mrito
y capacidad. De ah que se les haya calificado grficamente de indeterinos. Veamos,
donde estamos y hacia dnde vamos, tras la recientsima Sentencia de la Sala Social
del Tribunal Supremo sobre despidos colectivos.
1. Recordemos que esta original figura ha atravesado una triple etapa.
Un primer momento de esplendor, cuando a mediados de los aos noventa el
Supremo los declaraba indefinidos y fijos, sin sutilezas.
Una segunda fase de comodidad (hasta la primera dcada del presente siglo) ya que
de hecho posean idntico estatuto que los fijos, las Administraciones no convocaban
procedimientos para cubrir sus plazas (por la presin sindical y dado que las alegras
presupuestarias

soportaban

todo),

adems

muchos

se

beneficiaron

de

procedimientos suavizados de funcionarizacin, con lo que obtuvieron la ansiada

fijeza. Tampoco faltaron algunas Administraciones que, sin rodeos y saltndose la
legalidad, los declararon indefinidos fijos.
Y una tercera fase de decadencia y extincin (que arranca de la crisis econmica) por
la aplicacin selectiva de amortizaciones de sus plazas, o bien por la aplicacin de
despidos colectivos que se ensaan con ellos.
2. Pero para no aburrir, ilustremos la situacin con una fbula.
Un granjero encomend al Gallo del corral que le buscase gallinas ponedoras para
su barracn. El Gallo al asomarse al campo y ver que haba ms gallinas silvestres
que espacio en el barracn, pens que todas tenan derecho a optar a las
comodidades de la granja, as que convoc unas pruebas selectivas. Algunas gallinas
se pusieron a prepararse duramente para el da de la prueba, alimentndose mejor,
haciendo ejercicios con los muslos, cuidando el plumaje; otras en cambio, prefirieron
ser libres en el campo que vivir cmodamente en una jaula o gallinero de oro, y no se
molestaron en prepararse.
Al final, celebradas las pruebas, el gallo seleccion diez gallinas que desde ese da
tuvieron asegurado el pienso, se cubrieron de las inclemencias del tiempo e incluso

con atencin veterinaria; eso s, deban poner un huevo cada una cada da, bajo la
vigilancia del gallo.
Pero pasaba el tiempo y el gallo saba que el Granjero necesitaba mayor nmero de
huevos,

para

atender

necesidades

ocasionales

(Navidad,

pedidos,

fiestas

familiares,etc). Adems algunas gallinas silvestres miraban con envidia a las gallinas
del barracn. Como solucin, el gallo invit a algunas gallinas silvestres a acudir al
barracn (seleccionadas directamente, bien por amistad, bien porque le haban
hablado bien de ellas, o bien porque le juraron que solo estaran un tiempo).
Pero desaparecida la necesidad, la mayora de las gallinas silvestres acogidas
permanecieron en el barracn, y lo cierto es que producan igual o ms que las
gallinas originarias, y as fue pasando el tiempo. Incluso un da, el gallo intent
expulsar a alguna gallina acogida y esta fue a quejarse al Granjero que, al ver que
produca igual que las dems, le permiti quedarse pero eso s, hasta que el Gallo
seleccionase con pruebas otra gallina que la sustituyese en el barracn.
El tiempo fue pasando, pero llegaron malos tiempos pues se consuman menos
huevos y no haba suficiente pienso para todas, as que el Gallo opt por ir expulsando
del barracn a alguna gallina acogida de forma aislada, pero despus la necesidad le
llev a pensar que como sobraban seis gallinas procedera a su expulsin colectiva,
y aunque todas eran productivas, adopt el criterio de expulsar en bloque a las
gallinas acogidas.
Las gallinas expulsadas acudieron al granjero para pedirle justicia y les permitiese
quedarse en el gallinero, al igual que muchas otras gallinas ante sus respectivos
granjeros. En unos casos, su granjero le deca que todas eran iguales, e igualmente
productivas y que no poda aplicarse el criterio de expulsarlas por el modo en que
haban ingresado en el gallinero. En otros casos, su granjero lo consideraba correcto.
Sin embargo, un buen da, el Alcalde del pueblo, que revisaba las decisiones de los
granjeros, tom una decisin definitiva sobre la cuestin.
Y llegamos a la Sentencia del Tribunal Supremo que lo zanja.
3. Pues bien, la reciente Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 23
de Mayo de 2014(rec.179/2013), en Pleno, ante una decisin de la Diputacin de
Orense de despedir a 32 trabajadores indefinidos no fijos, por concurrir causa
econmica, considera que no lesiona el principio de igualdad la expulsin de ese
colectivo con preferencia a los indefinidos fijos.
Oigamos a la sentencia , que reviste notable inters adems al perfilar las exigencias
de la causa econmica para el despido colectivo, pero por lo que aqu nos ocupa,
sobre el principio de igualdad,seala:
En cualquier caso y con todos estos antecedentes normativos, para poder apreciar
la existencia de una situacin de desigualdad contraria al art. 14 de la Constitucin es
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de todo punto preciso que concurra el principio bsico sobre el que se asienta esta
exigencia de igualdad de trato cual es el de que nos encontremos ante situaciones
sustancialmente iguales. Pues bien, esta exigencia de igualdad de situaciones no
puede sostenerse que concurra entre los que la jurisprudencia ha venido en
considerar trabajadores indefinidos no fijos y los trabajadores fijos, y no existe tal
igualdad porque los primeros son trabajadores contratados sin cubrir las exigencias
que la propia Constitucin requiere para el ingreso en la funcin pblica como es que
el ingreso se produzca a travs de un procedimiento sujeto a las exigencias de
igualdad, mrito y capacidad art. 103.3 de la CE de donde deviene que su estatuto
jurdico sea distinto del de los fijos propiamente dicho que al haber accedido a la
funcin pblica conforme a las exigencias constitucionales gozan de una situacin de
empleado pblico con todas las garantas; el indefinido no fijo pudo tener en origen su
justificacin en una necesidad temporal determinada de empleados por parte de una
Administracin que cuando la misma desaparece lo sita en una situacin de
precariedad que no puede alcanzar al que fue contratado por las vas legales para una
actividad con visos de permanencia. Todo ello se traduce en una diferencia de
situaciones que no justifican la aplicacin del principio de igualdad.
Es cierto que tanto la jurisprudencia constitucional por todas la STC 104/2004,
de 28 de junio y las que en ella se citan como el art. 17 del ET exigen un trato igual y
no diferenciado entre trabajadores fijos y temporales que alcanzara tambin a los
indefinidos no fijos en cuanto se trate de derechos laborales durante la vigencia de la
relacin laboral, pero esa garanta de igualdad de trato no puede extenderse al
momento de la extincin, como efectivamente no lo es en ninguno de aquellos casos
como puede apreciarse en la reiterada doctrina de esta Sala en relacin con esta
categora concreta de trabajadores como puede apreciarse en sentencias del Pleno de
esta Sala de 22-7-2013 (rec.- 1380/2012 ) o la de 16-12-2013 (rec.- 3270/2012 ) con
cita de otras anteriores en el mismo sentido en las que se admite la extincin de estos
contratos por la mera amortizacin de los puestos de trabajo por ellos ocupados en
decisin que en modo alguno puede ser de aplicacin a los trabajadores fijos. Siendo
por ello por lo que el propio legislador ha previsto en el apartado tercero de la
Disposicin Adicional vigsima del ET que en caso de despido colectivo en una
administracin pblica tendr prioridad de permanencia el personal laboral fijo que
hubiera adquirido dicha condicin de acuerdo con los principios de igualdad, mrito y
capacidad a travs de un procedimiento selectivo de acceso convocado al efecto
Al no concurrir la igualdad de situaciones que justificara defender el trato igual no
puede prosperar el motivo fundado en la norma constitucional denunciada.
4. La sentencia va mas all ante la acusacin de que la Administracin actu en
fraude de ley, por acudir al despido colectivo, para terminar su relacin con los
trabajadores indefinidos no fijos. El Supremo lo rechaza:
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 Se trata de un argumento de evidente conexin con el anterior, y que, como aqul,

tampoco tiene posibilidades de prosperar, pues aun siendo cierto que la seleccin de
trabajadores hecha por la entidad se concret en los indefinidos no fijos, no existe
razn alguna para sostener que el expediente se iniciara con aquella finalidad, sino,
con toda claridad con la finalidad de descargarse de unos costes laborales que a juicio
de la Diputacin no podan sostenerse con sus medios econmicos, y el que la
finalidad fuera esa lo demuestra el hecho de que todo el procedimiento de consultas
versara sobre la concurrencia o no de la deficiencia presupuestaria alegada, y el
hecho igualmente de que el dficit presupuestario se demostr realmente existente
aunque no alcanzara los porcentajes concretos exigidos por la norma.
Como seala la entidad demandada en su recurso y hace suyo el Ministerio
Fiscal, la recurrente confunde el mtodo de seleccin de los trabajadores despedidos
que efectivamente se concret en los trabajadores de aquella condicin -, con la
finalidad perseguida que no puede afirmarse que fuera sa, tanto ms cuanto que
tampoco fueron despedidos todos los indefinidos no fijos al servicio de la Diputacin
demandada pues, como se concreta en el hecho probado tercero se excluyeron del
despido determinados trabajadores de aquella condicin, entre ellos los que
desempean puestos de trabajo que resultan imprescindibles, lo que acredita que
fue aquella necesidad econmica de reduccin de la plantilla la que determin la
iniciacin del procedimiento de extincin.
En cualquier caso tanto la Ley como el Reglamento lo que exige es que el
empresario comunique los criterios de seleccin tenidos en cuenta por la empresa a
efectos de poder negociar sobre su congruencia o no con la decisin a adoptar a la
vista de la situacin econmica alegada, y, como aparece acreditarse en autos y
consta en la sentencia y en la documentacin aportada por la empresa, se comunic a
los negociadores que la decisin iba a afectar a los trabajadores indefinidos, pero no a
todos pues se exclua a quienes tuvieran la condicin de representantes,
discapacitados o cercanos a la edad de jubilacin, y sobre ello se discuti claramente
en el periodo de consultas, por lo que el fraude, como antes se dijo, no puede
apreciarse en ninguno de sus posibles aspectos.
5.

En fin, malos tiempos para el colectivo de indefinidos no fijos. Ya el Tribunal

Constitucional eludi la ocasin de poner orden en esta situacin, e igualmente hizo el

Tribunal de Justicia de la Unin Europea ante una cuestin prejudicial relativa a
profesores universitarios temporales (Sentencia de 13 de Marzo de 2014).
A veces, pese al ruido del gallinero, y aunque se sospeche que la zorra est
alborotando las gallinas, se ve que nadie quiere acudir a poner paz en el barracn