PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E A EFETIVAO DE UM

GARANTISMO POSITIVO
Entre a proibio do excesso e a proibio da proteo deficiente dos
direitos fundamentais.
O Garantismo Penal teoria clssica do Direito Penal, construda por
Luigi Ferrajoli, em sua obra Direito e Razo: teoria do garantismo
penal. O fundamento basilar da sua teoria reside na garantia dos
direitos fundamentais de cada cidado frente aos poderes do Estado.
A tese fundamental do garantismo est na rgida observncia dos
direitos fundamentais elencados na Constituio.
Ferrajoli afasta o retribucionismo, que enxerga a pena com um fim
em si mesmo e estabelece limites ao poder de punir, uma vez que na
relao processual o acusado a parte mais frgil e, frente
magnitude do poder estatal, figura em condio menos favorvel.
Nesta seara, a funo da pena, portanto, seria a dissuaso sem uma
retribuio vingativa e desproporcional ao criminoso.
Em sua essncia, estabelecendo conceitos da proporcionalidade e
isonomia, pretende escudar o imputado de tantas garantias quantas
necessrias para que, no seio da relao processual penal, consagrese a paridade de armas e os julgamentos aproximem-se dos ideais de
justia.
Ferrajoli (2002, p.74-75) estrutura sua obra a partir de dez axiomas
(ou princpios axiolgicos fundamentais) e dez teses deles derivadas,
que, segundo o mesmo, definem, quando ordenados e conectados
sistematicamente, o modelo garantista de direito ou de
responsabilidade penal. So os princpios, representados pelas
mximas em latim: a) Nulla poena sine crimine, princpio da
retributividade ou da consequencialidade da pena em relao ao
delito; b) Nullum crimen sine lege, princpio da legalidade, no sentido
lato ou no sentido estrito; c) Nulla lex (poenalis) sine necessitate,
princpio da necessidade ou da economia do direito penal; d) Nulla
necessitas sine injuria, princpio da lesividade ou da ofensividade do
evento; e) Nulla injuria sine actione, princpio da materialidade ou da
exterioridade da ao; f) Nulla actio sine culpa, princpio da
culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; g) Nulla culpa sine
judicio, princpio da jurisdicionariedade, tambm no sentido lato ou
no sentido estrito; h) Nullum judicium sine acusatione, princpio
acusatrio ou da separao entre o juiz e acusao; i) Nulla accusatio
sine probatione, princpio do nus da prova ou da verificao; e j)

Nulla probatio sine defensione, princpio do contraditrio ou da

defesa, ou da falseabilidade.
Observados estes postulados, pode-se afirmar, sem maiores
dificuldades, que aConstituio Federal brasileira de 1988
garantista, assentando seus pilares nos direitos fundamentais dos
indivduos e na dignidade da pessoa humana, conforme se extrai do
seu artigo 1, III, que define a dignidade como princpio fundamental
da Repblica.
O garantismo penal comumente citado na doutrina e jurisprudncia
pelo seu aspecto negativo, qual seja, a limitao ao arbtrio do Estado
frente aos direitos e garantias fundamentais e a proteo do indivduo
contra excessos de poder, sobretudo em razo do poder punitivo
estatal.
Contudo, o garantismo, a partir dos conceitos da proporcionalidade
que tambm integram o ordenamento jurdico ptrio, no pode ser
enxergado apenas sob essa perspectiva de restrio ao poder estatal.
Da mesma maneira que existe um vis negativo, relacionado
absteno do ente estatal para preservao das liberdades pblicas,
necessrio entender a sua perspectiva positiva, consubstanciada num
dever de agir para salvaguardar os interesses mais importantes da
sociedade.
Nayara Caixeta e Joamar Nunes (2014), citando ROXIN (1998),
afirmam:
O direito penal serve simultaneamente para limitar o poder de
interveno do Estado e para combater o crime. Protege, portanto, o
indivduo de uma represso desmesurada do Estado, mas protege
igualmente a sociedade e os seus membros dos abusos do indivduo.
Estes so os dois componentes do direito penal: o correspondente ao
Estado de Direito e protetor da liberdade individual e o
correspondente ao Estado Social e preservador do interesse social
mesmo custa da liberdade do indivduo
No ordenamento brasileiro, o princpio da proporcionalidade atua
como
verdadeiro
guardio
dos
direitos
fundamentais.
A
proporcionalidade no se comporta apenas como um critrio ou uma
regra diante de leses e conflitos entre direitos, mas princpio
bsico do Estado de Direito, na harmonizao de interesses e como
instrumento necessrio para a efetivao/aplicao da Constituio. O
princpio da proporcionalidade pode ser definido como princpio dos
princpios, e tambm como garantia e pressuposto da existncia dos
direitos fundamentais. (CAIXETA e NUNES, 2014)

Seu conceito contempla duas noes. A primeira o garantismo

negativo, a proibio do excesso (Ubermassberbot), que probe opo
por toda e qualquer medida que seja excessivamente gravosa para o
direito fundamental subordinado no caso concreto. A segunda a
proibio da proteo deficiente (Untermassverbot). Esta, menos
conhecida, pressupe que, a partir do momento que um determinado
ordenamento jurdico se predispe a proteger determinado direito
como fundamental, a proteo do bem jurdico defendido por esse
direito no pode ser insuficiente.
A Constituio Federal de 1988exige que a proteo dos direitos
fundamentais seja feita de duas formas. De um primeiro modo,
protegendo o cidado frente ao agir do Estado; de outro, por meio do
prprio Estado no exerccio do seu direito de punir. No somente o
acusado tem o direito de ter seus direitos assegurados, como,
igualmente, o cidado tem o direito de ver seus direitos fundamentais
resguardados, diante da violncia de outros indivduos. Em sntese,
essa concepo permite inferir que o Estado est obrigado no
apenas a observar os direitos de qualquer indivduo em face das
investidas do Poder Pblico (direitos de defesa), mas tambm a
garantir os direitos fundamentais contra agresso propiciada por
terceiros.
Alguns dispositivos constantes do art. 5, da Constituio Federal,
podem ser mencionados como exemplo do amplo elenco de normas
que no outorgam direitos, mas que, antes, determinam a
criminalizao de condutas. Art. 5 - Todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana, propriedade, nos termos
seguintes: XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos
direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prtica do racismo
constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de
recluso, nos termos da lei; XLIII - a lei considerar crimes
inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura,
o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrtico.
A propsito do princpio da proporcionalidade, no h como
questionar a sua existncia, embora implcita, na Constituio

Federal de 1988. Dessa forma, tambm no h como negar a

aplicao da sua vertente positiva no atual Estado Democrtico e
Social de Direito, no qual se exige uma atuao do Estado com o fim
de proteger de forma efetiva os bens jurdicos. A Carta Magna,
apesar de no trazer expressamente o princpio da proibio da
proteo deficiente, prev a necessidade de proteo de
determinados bens e valores e, ainda, traz um rol de bens com
relevncia constitucional e as indicaes formais criminalizadoras.
(FREITAS, 2006)
Nesse sentido, esclarecedora a observao de Sarlet acerca da
outra face do princpio da proporcionalidade, relacionada proibio
da proteo deficiente:
(...) por outro lado o Estado tambm na esfera penal poder
frustrar o seu dever de proteo atuando de modo insuficiente (isto
, ficando aqum dos nveis mnimos de proteo constitucionalmente
exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hiptese, por sua vez,
vinculada (pelo menos em boa parte) problemtica das omisses
inconstitucionais. nesse sentido que como contraponto assim
designada proibio de excesso expressiva doutrina e inclusive
jurisprudncia tm admitido a existncia daquilo que se convencionou
batizar de proibio de insuficincia (no sentido de insuficiente
implementao dos deveres de proteo do Estado e como traduo
livre do alemo I).
Sobre este tema, da doutrina brasileira emerge uma corrente
denominada Garantismo Penal Integral, que tem como defensores
Douglas Fischer, Vladimir Aras e Daniel de Resende Salgado, que
aponta para a necessidade de se praticar um garantismo observando
suas perspectivas positiva e negativa. Para eles, enxergar a
persecuo penal unicamente sob o ponto de vista das garantias do
acusado prejudicial ordem social e isso consiste num "garantismo
hiperblico monocular", pois protecionista em excesso e despreza
uma face do princpio da proporcionalidade. Afirmam que o
garantismo da forma que aplicado no o mesmo idealizado por
Ferrajoli, mas uma distoro da sua teoria.
Sobre o Garantismo Penal Integral, Douglas Fischer leciona:
Precisamos ser sinceros e incisivos (sem qualquer demrito a quem
pensa em contrrio): tm-se encontrado muitas e reiteradas
manifestaes doutrinrias e jurisprudenciais com simples referncia
aos ditames do garantismo penal, sem que se compreenda, na

essncia, qual a extenso e os critrios de sua aplicao. Em muitas

situaes, ainda, h distoro dos reais pilares fundantes da doutrina
de Luigi Ferrajoli (qui pela compreenso no integral dos seus
postulados). Da que falamos que se tem difundido um garantismo
penal unicamente monocular e hiperblico, evidenciando-se de forma
isolada a necessidade de proteo apenas dos direitos dos cidados
que se veem processados ou condenados. Relembremos: da leitura
que fizemos, a grande razo histrica para o surgimento do
pensamento garantista (que aplaudimos e concordamos, insista-se)
decorreu de se estar diante de um Estado em que os direitos
fundamentais no eram minimamente respeitados, especialmente
diante do fato do sistema totalitrio vigente na poca. Como muito
bem sintetizado por Paulo Rangel, (4) a teoria do garantismo penal
defendida por Luigi Ferrajoli originria de um movimento do uso
alternativo do direito nascido na Itlia nos anos setenta por
intermdio de juzes do grupo Magistratura Democrtica (dentre eles
Ferrajoli), sendo uma consequncia da evoluo histrica dos direitos
da humanidade que, hodiernamente, considera o acusado no como
objeto de investigao estatal, mas sim como sujeito de direitos,
tutelado pelo Estado, que passa a ter o poder-dever de proteg-lo,
em qualquer fase do processo (investigatrio ou propriamente
punitivo).
Sucede que a ideia que se extrai do Garantismo Penal de Ferrajoli,
consoante os axiomas j mencionados, que sua construo,
naturalmente, j contempla a harmonia esperada entre pretenso
punitiva e garantias do acusado. Sua teoria tem o objetivo de
equilibrar o acusado na relao processual com o Estado, quando
este ltimo busca satisfazer uma pretenso punitiva. Elmir Duclerc
(2014, p. 06) afiana que, pela teoria de Ferrajoli, "seria alcanado
equilbrio na relao custo/benefcio da interveno penal, com a
imposio de certos limites ao poder punitivo, mediante de um
sistema de garantias penais e processuais penais". Isso, contudo,
nada tem a ver com proteger em excesso o sujeito e impedir que o
Estado consiga, mesmo quando legitimado pela ofensa a bens
jurdicos importantes, aferida no mbito do processo, atribuir a
responsabilidade ao autor do delito.
O Garantismo Penal, consagrado por Ferrajoli, prope um equilbrio
fundamental entre a atividade do estado no exerccio do seu direito
concreto de punir e as garantias do acusado na persecuo penal.
No integra a sua teoria a necessidade de que as garantias
individuais sobreponham o jus puniendi, ou tampouco que,
ultrapassando as barreiras dos direitos fundamentais, em prol de uma

garantia da ordem, use o estado do seu poder para, cegamente,

punir a qualquer custo, transformando o acusado num inimigo da
sociedade, tal como proposto por Gnter Jakobs em sua teoria da
funcionalidade sistmica.
Se por um lado o acusado tem direitos e garantias fundamentais que
impedem o excesso de poder do Estado, por outro, no se pode
esquecer que a sociedade tem, como um todo, direito vida,
liberdade, segurana e propriedade. A proibio do excesso
(Ubermassverbot)
e
a
proibio
da
proteo
deficiente
(Untermassverbot) existem, portanto, para que ambos os valores
sejam harmonizados. Que o sujeito no seja transformado em objeto
dos processos estatais, nem tenha injustamente suprimidas suas
liberdades, mas que os bens jurdicos tutelados pelo Direito Penal
sejam suficientemente protegidos diante de violaes concretas. Os
direitos fundamentais desempenham no apenas uma funo
limitadora do poder estatal, mas impem a este um dever concreto
de tutela perante os cidados.
Para Lnio Streck (2007), a maioria da doutrina e da jurisprudncia
brasileira que trata do tema, ainda no se deu conta de que est
trabalhando com o princpio da proporcionalidade sob um nico
horizonte.
com a hiptese para mim, ahistrica e atemporal do garantismo
negativo, em que a violao da proporcionalidade se d pela
proibio de excesso (Ubermassverbot), esquecendo a relevante
circunstncia de que o estado pode via a violar o princpio da
proporcionalidade na hiptese de no proteger suficientemente
direitos
fundamentais
de
terceiros
(garantismo
positivo),
representado pela expresso alem Untermassverbot (STRECK, 2007,
p. 100).
Nayara Firmes Caixeta e Joamar Gomes Vieira Nunes (2014, p. 37),
sobre o garantismo positivo e o papel do Estado na sua proteo,
aduzem:
Ademais, o Estado, possuindo a funo de protetor dos direitos
fundamentais, no tem atualmente apenas a funo de proteo
contra o arbtrio, mas tambm a obrigatoriedade de concretizar os
direitos prestacionais e, ao lado deste, a obrigao de proteger os
indivduos contra agresses provenientes de comportamentos
delitivos, razo pela qual a segurana passa a fazer parte dos direitos
fundamentais (art. 5. Caput, da Constituio Federal). Portanto, a
tarefa do novo modelo de Estado, prevista na CF/88, a de dar

resposta para as necessidades de segurana de todos os direitos,

incluindo-se nesse rol tambm os prestacionais por parte do Estado,
direitos econmicos, sociais e culturais, e no somente daquela parte
de direitos denominados de prestao de proteo, em particular
contra agresses provenientes de comportamentos delitivos de
determinadas pessoas. Isso significa afirmar e admitir que
a Constituio determina - explcita ou implicitamente - que a
proteo dos direitos fundamentais deve ser feita de duas formas:
em uma, protege o cidado frente ao Estado; em outra, o faz por
meio do Estado e inclusive atravs do direito punitivo uma vez
que o cidado tambm tem o direito de ver seus direitos
fundamentais protegidos, em face da violncia de outros indivduos.
Aos poucos, o princpio da Proibio da Proteo Deficiente e o
garantismo positivo vem sendo utilizado nos tribunais para
resguardar direitos fundamentais. O Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do RE n. 418.376-5, datado de 09.02.06, proferiu a
primeira deciso em que o citado princpio serviu como base para
afastar a aplicao de uma causa extintiva da punibilidade. O Ministro
Gilmar Mendes, como voto vencedor, decidiu impor a sano penal ao
ru, sob o fundamento de que,
de outro modo, estar-se-ia a blindar, por meio de norma penal
benfica, situao ftica indiscutivelmente repugnada pela sociedade,
caracterizandose tpica hiptese de proteo insuficiente por parte do
Estado, num plano mais geral, e do Judicirio, num plano mais
especfico.
E, acerca do princpio da proporcionalidade, trouxe o seguinte
entendimento:
Quanto proibio de proteo insuficiente, a doutrina vem
apontando para uma espcie de garantismo positivo, ao contrrio do
garantismo negativo (que se consubstancia na proteo contra os
excessos
do
Estado)
j
consagrado
pelo
princpio
da
proporcionalidade. A proibio de proteo insuficiente adquire
importncia na aplicao dos direitos fundamentais de proteo, ou
seja, na perspectiva do dever de proteo, que se consubstancia
naqueles casos em que o Estado no pode abrir mo da proteo do
direito penal para garantir a proteo de um direito fundamental. (...)
conferir situao dos presentes autos o status de unio estvel,
equiparvel a casamento, para fins de extino da punibilidade (no
termos do art. 107, VII, do Cdigo Penal) no seria consentneo com
o princpio da proporcionalidade no que toca proibio de proteo

insuficiente. Isso porque todos os Poderes do Estado, dentre os quais

evidentemente est o Poder Judicirio, esto vinculados e obrigados a
proteger a dignidade das pessoas.
Conclui-se, deste modo, que no h, no sistema constitucional
brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto,
visto que encontram limites nos demais direitos igualmente
consagrados pelo texto Constitucional. Assegura-se, assim, a
coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou
garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com
desrespeitos aos direitos e garantias de terceiros. Como bem
lecionam Gilmar e Paulo Gonet Branco (2012) os direitos
fundamentais tambm podem ser objeto de limitaes, no sendo,
pois, absolutos. Outros direitos fundamentais e valores com sede
constitucional podem limit-los.