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CURSO
DOCENTE
ALUMNO
INTRODUCCIN
La Presente Monografa tiene por finalidad definir la fe pblica
Se define a la fe pblica como aquella manifestacin del estado publico delegada
en ciertos funcionarios, los que una vez en posesin de sus cargos, tienen la
facultad de dotar de autenticidad y fuerza legal a los instrumentos que autorizan.
o casos
defensor de sta, de acuerdo a los principios generales del derecho y la equidad, que
son la esencia de su funcin.
En suma, teniendo en cuenta las disposiciones de la actual Ley del Notariado
relativas a la definicin del notario, quien ejerce la funcin notarial, sta viene a ser
aquella capacidad, facultad y autoridad prevista por la ley, para recibir, asesorar,
formalizar, instrumentar y dar cauce jurdico a la voluntad de las partes, as como, para la
comprobacin de hechos, autorizando, conservando y expidiendo las copias pertinentes
de los actos y contratos.
No debe entonces bajo ningn precepto riguroso de dogmtica jurdica
entenderse que por ser autnoma la funcin notarial, no requiere de otros elementos
concordantes taxativamente o de regulacin positivista, puesto que la primera fase de la
seguridad jurdica en toda institucin potestativa y primigenia, es el resguardo y cuidado
de los documentos de las partes y de dar fe pblica de las voluntades de los causantes
intervinientes en actos o hechos jurdicos de relieve sustantivo o cuando por decisin
judicial, adquieren formalidad legal. Es as que varios tratadistas y juristas nacionales y
extranjeros, mencionan que no solo es vital y trascendental el notario en la vida pblica
de una nacin, sino tambin en buena cuenta, un protector jurdico legal de la voluntad
de las personas en documentos privados, pues su actividad tambin recae en el aspecto
tutelar de las acciones particulares.
Independientemente de lo referido, es necesario precisar que la actividad notarial
es de relevancia absoluta, transparente, ecunime, imparcial (salvo que se demuestre lo
contrario); es por tanto insoslayable que la conducta de este hombre premunido de todas
las prerrogativas y facultades legales para desempear su funcin, sea de lealtad a su
institucin (no al hombre, sino a la organizacin que lo acogi y lo encumbr en su
cometido), a la ley por encima de las imperfecciones propias y de terceros, cuidando su
conducta personal (tica y profesional).
Muchas veces tenemos la creencia de que la intervencin del notario es en todas
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las actividades bilaterales de los hombres para resguardar sus voluntades, dndoles forma
jurdica notarial intangible e inalterable (salvo mandato judicial expreso); pero ello no es
as, ya que la ley misma hace salvedades a su intervencin, llmese el caso de las
fundaciones y de las personas jurdicas que se encuentran inmersas en el derecho privado;
no podr intervenir asimismo en los asuntos de las comunidades campesinas y nativas,
que por su condicin de complejidad y
estructura distinta a las dems organizaciones jurdicas, cuentan con normas morales y
ticas propias que parecieran tener una amalgama de preceptos rgidos y de cumplimiento
severo en caso de vulneracin, pero que en buena cuenta, buscan la supervivencia del
grupo y de la etnia en la contemporaneidad.
Para el autor, conforme a lo dispuesto en el Art. 2 de la vigente ley del notariado, la funcin del notario se desarrolla en dos mbitos o aspectos: A) Dar fe de los
actos y contratos que ante l se celebran y B) Comprobar hechos y tramitar los asuntos
no contenciosos previstos en la ley.
pblica, aunque en el primer caso se limita a constatar un hecho que ve, oye y presencia
por sus propios sentidos; mientras en el segundo, declara los derechos en va
extrajudicial, una vez que se comprueba la notoriedad del hecho que da origen al
derecho, o constata los presupuestos jurdicos del mismo.
Luego de estudiar la funcin notarial, este mismo autor expone
sus notas
distintivas:
a) Se inicia y sigue a instancia de parte, es decir, los interesados recurren al
notario cuando lo juzgan necesario o conveniente para sus intereses; por
tanto, el notario nunca acta de oficio, salvo excepcin legal.
b) Se acta intervolentes; es decir, con partes que tienen intereses
coincidentes, sin que exista conflicto o contencin entre ellas. Un caso
distinto es el de las actas, en donde el notario se limita a comprobar un
hecho y, por ende, no es necesario que exista acuerdo entre todos los
interesados.
c) Se ejerce al servicio de intereses privados, pues el mbito natural del
ejercicio de la actuacin notarial se encuentra en la contratacin o en las
relaciones negociables de particulares; ello no es bice
para que la
es decir
que
el notario acta
con
con
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donde elactuar del notario es una manifestacin normal del Derecho (p. 67).
3. Teora de la fe pblica. Es la teora ms antigua (Teora Clsica), la ms
aceptada en la funcin notarial y tiene su fundamento en la fe pblica.
Considera que es el derecho de todas las personas el creer en algo y ese algo
es justamente la actuacin del notario. La fe pblica, implica conviccin por
parte de los beneficiarios del acto o contrato notarial, certeza y certidumbre de
que el ttulo es vlido y es legal. Al decir de Carneiro (1981), la Teora de la
fe pblica, es:
Garanta de autenticidad y certeza a los hechos, actos y contratos
celebrados en presencia del notario y con su intervencin. (p. 134)
4. Teora de la forma. Esta teora sostiene que la funcin del notario es
formalizar, dar forma a los actos y negocios jurdicos que ante l
se
la
que
especficamente a la
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La teora general, menciona Cuba, precisa que corresponde a los poderes del
Estado contribuir al cumplimiento de las funciones del notario, dictando las medidas que
estimen necesarias para que las desempee cabalmente, especficamente establecidas en
la Ley del Notariado. De esta forma se busca que su ejercicio se realice de la mejor
manera; sin embargo, lo que importa es que dentro de la teora general, se considera que
el notario presta un servicio pblico que debe satisfacer las necesidades de inters social,
que son la autenticidad, certeza y seguridad jurdica. Lo anterior lo podemos entender
como parte de las funciones del notario, segn indica el maestro (Prez 2006, P. 69).
Cuba (2006), menciona que, etimolgicamente, la palabra fe, proviene del latn
facere, que significa crdito, confianza, seguridad. Considera que la palabra fe, en su
acepcin genrica, es: La idea de creencia en todas sus modalidades".
Por su parte, Carneiro (1981), seala que la fe pblica es suficiente para acreditar por s misma, la verdad a que se refiere, en tanto que seala como fe pblica
notarial, a aquella que el notario declara en ejercicio de su funcin. Aseveracin que
emana del notario a fin de otorgar, garanta de autenticidad y certeza a los hechos,
actos y contratos celebrados en su presencia y con su intervencin (P. 85).
Mientras tanto, Hiram (citado por Cuba 2006), seala que es la doctrina uniforme
que se da en un buen nmero de tratados. Llama fe pblica a la calidad de documentos
determinados, suscritos por funcionarios, cuyas aseveraciones, cumplidas determinadas
formalidades, tienen la virtud de garantizar la autenticidad de los hechos narrados y, por
consiguiente, su validez y eficacia jurdica. Este autor considera, que esa definicin, se
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interviene
17
1.
2.
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El art. 2 de la Ley del Notariado refiere que el notario, por la propia naturaleza de
su funcin, es un tpico dador de fe "de los actos y contratos que ante l se celebran".
La fe pblica implica que la narracin del notario sobre un hecho se impone como
verdad, se le tiene por cierta. Por tal motivo, la nica manera de dar fe respecto de un
hecho es cuando se le ha observado y presenciado. Por ello, la fe pblica presupone
que el notario ha percibido en forma sensorial los hechos y dichos de las partes, sobre
todo por actos de vista y odo (Gattari, citado por Cuba, 2006).
Una vez percibido el hecho o acto (actum), ste se documenta con presuncin
de verdad (dictum). Como dice Vallet de Goytisolo, citado por Cuba:
Ante el hecho, el notario tiene como misin la autenticacin, es decir, la de dar fe
de lo que ve, oye o percibe con sus sentidos (P. 121).
Gonzales (2012), dice que la misma ley agrega que la funcin notarial se ejerce
en forma exclusiva (Art. 3); sin embargo, esta ltima caracterstica debe ser debidamente
matizada a fin de evitar interpretaciones equvocas, pues el notario acta principalmente
en el mbito del derecho privado, especficamente en la contratacin. As lo reconoce el
propio artculo 2o de la Ley del Notariado, ya citado, as como la propia doctrina
notarialista (doctrina notarial, lo que se desprende del Derecho Notarial): "La actuacin
del notario se extiende a todos los contratos y dems actos extrajudiciales, regla de la
que solamente seran excepcionales
consecuencia, el notario carece de fe pblica fuera del mbito privado, salvo especficas
excepciones legales.
Ello significa que el notario no es el nico actor de la fe pblica, pues su misin
queda encomendada, bsicamente, en el mbito contractual y negociacin privada, por
lo que se encuentran fuera de su alcance la fe pblica judicial y la administrativa.
La fe judicial opera en todas las actuaciones propias del proceso judicial, en cuyo
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caso ser el secretario de juzgado ahora, especialista legal - quien otorgue fe de los
distintos actos procesales que lo requieran.
La fe administrativa se acta por medio de los fedatarios institucionales de las
entidades pblicas, que ejercen su actividad en dos mbitos, que a veces no han sido
correctamente delimitados:
a)
Expedir
copias
certificar
firmas
referidas
los
procedimientos
administrativos que se llevan a cabo ante dicha entidad. En este caso, el fedatario
interviene respecto de documentos externos que el interesado necesita aportar en
un procedimiento interno. Por tanto, se trata de una actuacin "de afuera hacia
adentro. Aqu, el fedatario est limitado a proveer certificaciones de documentos
que sern utilizados en un procedimiento seguido en su propia entidad. La
solucin, inaugurada con la ley de simplificacin administrativa, de fines de
los
80s, es tcnicamente coherente y acertada, pues el certificador lo es solo para la
entidad.
b) Expedir copias o certificados de documentos que pertenecen al archivo de la
propia entidad, esto es, se trata de una actividad que va "de adentro hacia
afuera, pues el interesado o particular requiere un traslado de los actos
administrativos o de administracin, que obviamente no se van a utilizar en la
misma institucin, sino en otro procedimiento o en un proceso judicial Este punto
no lo tienen claro muchos registradores, quienes deniegan las inscripciones
solicitadas en virtud de copias certificadas de actos administrativos, bajo el
errneo argumento de que "el fedatario solo tiene competencia dentro de su propia entidad". Este argumento solo es cierto cuando se trata de documentos
externos que van a la entidad pblica; pero no cuando son los propios
documentos internos de la institucin, que obviamente no se requieren para un
procedimiento en ella misma, sino para trmites externos a la entidad. As lo
indica claramente el art 55-3 de la Ley 27444, y ha sido ratificado por una
resolucin de la Sala Transitoria del Tribunal Registral N 785-200921
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Sobre el particular, Gonzales (2012), menciona que hay que tener mucho cuidado
en la terminologa y en los conceptos, pues en esta materia fcilmente se puede llegar a
equvocos. As, pues, la fe pblica (notarial, judicial o administrativa) se circunscribe a la
creencia oficial que se impone respecto del relato o narracin que realiza un funcionario,
es decir, se considera que el "dictum" representa exactamente lo acontecido durante el
"actum". Slo en tal caso, cabe hablar de fe pblica o de instrumento pblico. Por
ejemplo, el secretario de juzgado narra lo acontecido en la audiencia judicial, y lo que
aparece en el acta queda revestido de fe pblica, por lo que se trata de un instrumento
pblico. Por otro lado, cuando el Juez expide una resolucin judicial, la fe pblica no
abarca el contenido de la resolucin, ya que sta podr ser legal o ilegal, de acuerdo
con la normativa jurdica, sin que pueda aplicrsele las categoras propias de la fe
pblica (falso o verdadero); no obstante ello, la autenticidad de la resolucin y la fecha
de expedicin s son cuestiones sobre las que juega la fe pblica, pues se trata de datos
que pueden constatarse en forma inmediata o directa, por lo que en ese exclusivo mbito
el secretario de juzgado actuar en virtud de su capacidad fedante.
Siendo as, no todo documento que pasa por las manos de un funcionario pblico
se convierte en instrumento pblico, pues ello solamente ocurre cuando en el documento
existe una atestacin de fe pblica, esto es, una imposicin oficial de verdad. Por ende,
no es correcto sostener que "todo el expediente judicial o administrativo es un
instrumento pblico. Con toda razn se ha dicho lo siguiente: "As que un escrito
presentado por la parte, al contacto fsico con el resto de las fojas se convierte en
instrumento pblico? Y cuando lo desgloso, qu pasa? Por ltimo, para qu le hace
falta al juez una fe como la notarial? Para nada; en efecto, tpico es del juez, que discierne el derecho del entuerto, aquella potestad del juicio, esto es, del iudicium.
En tal sentido, no es correcto sostener que todo funcionario pblico puede
producir instrumentos pblicos, pues ello requiere que el funcionario est investido de fe
pblica. Esta potestad es una funcin especfica que requiere de una norma atributiva, y
no basta el solo hecho de ser funcionario. As, la doctrina argentina ha dicho que si solo
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Segn el I.I.J. (s.f.), al tratar de la fe pblica notarial expresa que esta fe tiene
valor de verdad oficial y es oponible a todos sin excepcin, "erga omnes", con la nica
condicin de que sea dicho en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo esta
presuncin de verdad que acompaa a la fe pblica notarial, no es absoluta, es
solamente presuncin "juris tantum", es decir, que puede demostrarse que la realidad es
distinta, ya sea por falsedad o por simulacin; por falsedad cuando no corresponde a
hechos reales o hechos que han ocurrido, sino a hechos imaginarios; y por simulacin
cuando se refiere a hechos que no son sinceros. En la simulacin, la fe pblica notarial
es correcta y formal, pero el contenido no corresponde al acto, es diferente (P. 28-29).
La fe pblica notarial difiere de la fe pblica que otorgan los diferentes
funcionarios en sus efectos o consecuencias constitutivas, por cuanto las relaciones que
se crean con estos, son impuestos aun contra la voluntad de los obligados y en virtud de
la soberana estatal; mientras que la fe notarial produce vnculos jurdicos con base en la
autonoma de la voluntad, la observancia de las formas y la autorizacin notarial que
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instrumentos,
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Conclusiones.
La fe pblica es la garanta que el Estado da en el sentido de que los hechos que
interesan al derecho son verdaderos y autnticos. Lo anterior, por cuanto en la
realidad social existen una serie de hechos y actos con relevancia jurdica que si
bien no todos los ciudadanos pueden presenciar, deben ser credos y aceptados
como verdad oficia
Al decir de Cabanellas, la doctrina uniforme que se da en un buen nmero de
tratados, llama fe pblica a la calidad de documentos determinados, suscripto por
funcionarios, cuyas aseveraciones, cumplidas determinadas formalidades tienen la
virtud de garantir la autenticidad de los hechos narrados y por consiguiente su
validez y eficacia jurdica.
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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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Gonzales, G. (2012). Derecho Registral y Notarial. Tomo II. (3era ed.). Lima: Jurista
Editores E.I.R.L.
Instituto de Investigacin Jurdica. (s.f.). Derecho Notarial. (4ta. Ed.). Lima: Fecat.
Meneses, A. (2010). Anlisis de la Sentencia de Inconstitucionalidad del
Decreto
Legislativo del Notariado. Tomo 36. Lima: Gaceta Jurdica.
Mengual y Mengual. Elementos del derecho notarial. 1933
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Vega, A. (2000). Breve Resea Histrica del Notariado en el Per. Tomo I, Lima, pp. 6466.
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