Direito Penal Econmico e Direito Penal dos Negcios (*)

Heleno Cludio Fragoso

I
Em busca de definies
1. No conseguiu ainda a doutrina do Direito Penal estabelecer com
nitidez o conceito de direito penal econmico, fixando a sua objetividade jurdica.
Numerosas reunies cientficas internacionais tm tratado da matria, que apresenta hoje
abundante e valiosa bibliografia. Por outro lado, importantes trabalhos tm sido realizados
no campo da Criminologia. H hoje conscincia universal de que existe uma
criminalidade grave contra o patrimnio e a ordem econmica social, praticada por
pessoas "respeitveis", que causa extenso dano, incomparavelmente maior do que o
produzido pela criminalidade convencional. Desejamos lembrar que o 6. Congresso das
Naes Unidas para preveno do crime e tratamento do delinqente, realizado em 1980,
em Caracas, tinha como um de seus temas a questo que se enunciava: "Crime e abuso e
poder: crimes e criminosos fora do alcance da lei".1 As dificuldades de elaborao de
conceitos firmes nesta matria, porm, subsistem, e podem ser bem ilustradas pela
deliberada renncia busca de definies, adotada por certas reunies internacionais,
como se observou na conferncia promovida pelo Conselho da Europa, em 1976, e pela
adoo de critrios puramente formais. Nesse sentido orienta-se o documento de trabalho
elaborado por Tiedemann para o colquio preparatrio de Freiburg im Breisgau, o qual se
refere a "direito penal econmico e direito penal dos negcios" (Economic and Business
criminal law).
2. Poderamos partir, para estabelecer o conceito de direito penal
econmico, das idias de economia e riquezas, identificando o objeto da tutela jurdica em
interesses econmicos de toda ordem.
o que faz, por exemplo, Alfredo Etcheberry, que classifica os delitos
econmicos em trs espcies: (a) crimes contra a economia privada, que so,
basicamente, os crimes contra o patrimnio; (b) crimes contra interesses econmicos
de natureza social, que basicamente se referem s infraes tributrias e aduaneiras, e (c)
crimes contra a ordem pblica econmica, que se referem s normas relativas aos
princpios jurdicos que regem todo o processo econmico. Esses princpios, o autor
identifica na liberdade econmica e na segurana do bem estar comum, que se traduz na
regulamentao econmica.2 Desta forma, porm, estabelecemos um conceito
demasiadamente amplo de delito econmico, incluindo o furto e o roubo comuns, que
constituem a criminalidade convencional contra o patrimnio e que nada tm a ver com o
fenmeno que se pretende caracterizar.
3. Pensamos que se deve adotar para o delito econmico um conceito
restrito, cuja objetividade jurdica reside na ordem econmica, ou seja, em bem-interesse
1

O tema foi estudado no 5. Colquio conjunto interassociaes de Bellagio, em abril de 1980, e na reunio de
peritos realizada na ONU, em Nova York, em julho de 1979. Veja-se o excelente documento de trabalho preparado
pelo secretariado (A Conf. 87/6, julho de 1980). O Congresso ensejou a produo de estudos de alto mrito.
2
Alfredo Etcheberry, "Objetividade jurdica do Delito Econmico", Revista Brasileira de Criminologia e Direito
Penal, n. 6 (1964), 99 ss.
1

supra-individual, que se expressa no funcionamento regular do processo econmico de

produo, circulao e consumo de riqueza. Corresponde o direito penal econmico ao
direito econmico, que surge com a primeira guerra mundial e com o fim da economia
liberal, atravs da interveno do Estado no processo econmico, que fenmeno
impressionante dos tempos modernos. O direito econmico o direito da economia
dirigida. Como diz Fabio Konder Comparato, "o novo direito econmico surge como o
conjunto das tcnicas jurdicas de que lana mo o Estado contemporneo na realizao
de sua poltica econmica. Ele constitui assim a disciplina normativa da ao estatal sobre
as estruturas do sistema econmico."3 Um direito penal econmico , portanto, o que se
refere a fatos que lesam ou expem a perigo uma determinada ordem econmica.4 So
claramente crimes econmicos, em nosso sistema de direito, algumas das infraes penais
previstas no art. 3. da lei de economia popular (Lei n. 1.521, de 1951): destruio de
matrias-primas ou produtos com o fim de determinar alta dos preos;
aes destinadas a impedir a competio; participao em consrcios ou conglomerados
para impedir ou dificultar a concorrncia, visando aumentar lucros; aambarcamento de
matrias-primas ou produtos, para provocar alta dos preos; dumping ou venda de
mercadorias abaixo do custo, para liquidar a concorrncia. No entram no conceito de
direito penal econmico nem os delitos das sociedades comerciais, nem os da propriedade
industrial, nem os delitos fiscais ou aduaneiros.
4. Nosso tema, porm, abrange tambm o chamado direito penal dos
negcios. noo oriunda do direito francs (droit pnal des aftaires). Entende-se por
criminalidade dos negcios aquela que aparece relacionada, em algum momento, com
uma atividade comercial legtima. a criminalidade do homem de negcios no exerccio
abusivo ou fraudulento de sua atividade comercial legtima. As empresas fictcias,
organizadas apenas para realizar fraudes, no se integram no direito penal dos negcios, e
atravs delas pratica-se somente estelionato comum.5
5. Como logo se percebe, a noo de direito penal dos negcios bastante
fluida e imprecisa, no permitindo estabelecer critrios jurdicos de conceituao.6 Um
cheque sem fundos emitido por uma sociedade comercial, na realizao de seus negcios,
seria includo na noo, mas o mesmo no aconteceria se o cheque fosse emitido por
particulares. A idia de direito penal dos negcios tem, claramente, um contedo
criminolgico que nos leva ao conceito de crime de colarinho branco, introduzido por
Sutherland.
6. Sutherland definia "white-collar crime" como "a violation of the
criminal law by a person of the upper socio-economic class in the course of his
occupational activities".7 O conceito revolucionrio de Sutherland deu lugar a largo
debate e controvrsia,8 mas a sua vitalidade extraordinria. O que caracteriza a
3

Fabio Konder Comparato, "O indispensvel direito econmico", Revista dos Tribunais, vol. 353 (1968), 22. Veja-se
tambm Marino Barbero Santos, "Los delitos contra el orden socio-econmico: presupuestos", no volume La
reforma penal, cuatro cuestiones fundamentales, Madri, Instituto Alemn, 1982, 145.
4
Walter Zirpons-Otto Terstegen, Wirtschaftskriminalitt, Reinbeck, 1963, 7.
5
M. Delmas Marty, "La criminalit d'affaires", Revue de Sc. Criminelle et de Droit Pnal Compar, 1974, 47.
6
Eduardo Correia, "Introduo ao Direito Penal Econmico", Revista de Direito e Economia, Universidade de
Coimbra, n. 1 (1977), 27: Nenhum critrio jurdico permite traar com preciso os limites do droit d'affaires.
7
Edwin H. Sutherland, "Crime and business", The Annals of the American Academy of Political and Social Science,
1941, vol. 217, 112. Cf. tambm, do mesmo autor, "White-collar criminality", American Sociological Review, vol. 5,
n. 1 (1940).
8
Para uma ampla referncia matria, veja-se o relatrio apresentado por Di Gennaro e Vetere ao primeiro simpsio
de Defesa Social sobre crime econmico, realizado em Roma, em 1977 ("Economic Crime. Problems of definition
2

criminalidade de colarinho branco o fato de seus autores pertencerem a classe social

elevada, atuando no exerccio de sua atividade ocupacional (comerciantes e profissionais)
e causando um dano extenso e considervel.9
7. Objeto de estudo deve ser aqui o direito penal econmico, que se refere
a crimes contra a ordem econmica e os crimes que se praticam no exerccio regular das
atividades em empresas pblicas ou privadas. No estado atual da doutrina, parece difcil
abandonar um critrio puramente formal para a caracterizao dessa ltima espcie de
delitos.
II
As realidades da Amrica Latina
8. Entre ns o direito penal tem sido amargo privilgio dos pobres e
desfavorecidos, que povoam nossas prises horrveis e que constituem a clientela do
sistema. A estrutura geral de nosso direito punitivo, em todos os seus mecanismos de
aplicao, deixa inteiramente acima da lei os que tm poder econmico ou poltico, pois
estes se livram com facilidade, pela corrupo e pelo trfico de influncias. Denunciamos,
portanto, entre ns, como fenmeno generalizado, o da desigualdade com que funciona o
sistema punitivo, que serve a uma estrutura poltico-social profundamente injusta e
opressiva.
9. A Amrica Latina se caracteriza, como se afirmou na conferncia de
Puebla, por uma escandalosa distncia crescente entre pobres e ricos e a desumana
pobreza de extensas faixas da populao. H fome e desnutrio, salrios aviltados,
desemprego e subemprego, enfermidades crnicas, analfabetismo, mortalidade infantil,
falta de moradia adequada, injustia nas relaes internacionais, especialmente nas
transaes comerciais, situaes de neocolonialismo econmico e cultural, por vezes to
cruel como o colonialismo poltico. As massas trabalhadoras so oprimidas numa
economia de mercado, onde prevalece a criao artificial de necessidades suprfluas,
impostas de fora a pases pobres, O modelo econmico-poltico suprime a participao
ampla do povo nas decises polticas e tem acentuado, em nosso continente, a
marginalizao de grandes maiorias e a explorao do povo, Os ltimos tempos viram
surgir e instalar-se, em muitos de nossos pases, a doutrina da segurana nacional,
profundamente antidemocrtica, contribuindo para fortalecer o carter totalitrio dos
regimes de fora e alimentando o abuso de poder e a violao dos direitos humanos. Em
nome da segurana nacional, institucionalizou-se a violncia, com assassinatos e
desaparecimento de pessoas, prises arbitrrias, seqestros e torturas, espalhando por todo
o continente inquietao e desrespeito dignidade da pessoa humana.
10. O quadro sombrio da realidade latino-americana apresenta
comumente crimes e criminosos acima da lei, tornando puramente ilusria a igualdade
proclamada nos documentos polticos.10 O direito penal econmico , portanto, uma
fico. Os crimes praticados nas sociedades comerciais conduzem a segura e tranqila
and research perspectives", mimeo). Cf. tambm OPP (Karl-Dieter), Soziologie der Wirtschaftskriminalitt,
Monique, Beck, 1975, 49.
9
Lola Aniyar de Castro, "Projeto para uma investigao comparada sobre crimes de colarinho branco na Amrica
Latina", Revista de Direito Penal, n. 25 (978), 93.
10
cf. Heleno Fragoso, Igualdade e desigualdade na administrao da justia, no volume Direito Penal e Direitos
Humanos, Rio de Janeiro, Forense, 1977, 19.
3

impunidade. E para isso concorre amplamente um sistema legal que se caracteriza pela
inconsistncia e graves defeitos.
III
Os critrios da criminalizao
11. A falncia do sistema punitivo leva hoje os especialistas a
aconselharem a mxima restrio possvel no emprego do instrumental punitivo do
Estado. Tem-se demonstrado amplamente que a pena no corrige e, com bons
fundamentos, tem-se posto em dvida o seu efeito preventivo. A tutela jurdica que se
realiza atravs da ameaa penal , em realidade, ilusria, sendo muito elevados os custos
sociais da criminalizao. Por esse motivo, tem-se advogado a necessidade de reduzir ao
mnimo a incidncia do direito penal, retirando-se do sistema, atravs de um processo de
descriminalizao, aquelas condutas anti-sociais que podem ser controladas atravs de
remdios jurdicos no-penais.
12. o caso, portanto, de fazer uma reflexo sobre a convenincia do
emprego da pena criminal para a represso de certas condutas que representam abusos no
exerccio de certas atividades. Parece que o direito penal desempenha aqui uma funo
subsidiria e que a outros ramos do direito deve ser entregue uma funo preponderante.
claramente o caso da proteo do meio ambiente.11
13. Tem-se dito, com razo, que os homens de negcio temem
particularmente a pena criminal e que, em relao a esse tipo de delinqentes, a
intimidao da pena seria muito mais eficiente, porque afeta a reputao, e,
conseqentemente, o crdito e a prosperidade dos negcios. A Criminologia Radical tem
insistido na necessidade de dirigir o potencial repressivo do Estado precisamente contra
os que integram a classe dominante, sendo beneficirios de uma ordem scio-econmica
desigual, estabelecida exatamente para proteg-los.
14. Nosso direito tem permanecido fiel regra segundo a qual a
responsabilidade criminal pessoal e subjetiva. As pessoas jurdicas no podem cometer
crimes. A tendncia geral nessa matria, no entanto, claramente no sentido inverso. A
longa experincia do direito anglo-americano vai penetrando no direito penal do
continente e se expandindo. preciso saber em que medida o direito penal protege, com a
regra societas delinquere non potest, um dos sustentculos do regime capitalista. Como
diz Brcola, num estudo luminoso, essa regra no tem valor ontolgico e apenas
expresso da fora das leis do poder econmico.12 Se se pretende permanecer fiel regra
da responsabilidade penal subjetiva, indispensvel prever, para as pessoas jurdicas,
sanes administrativas comparveis s sanes penais.13
15. Os princpios gerais do direito penal devem ser aplicados aos delitos
econmicos e aos realizados nas sociedades comerciais. Inteiramente injustificvel a
adoo do princpio da responsabilidade objetiva (strict liability), que se encontra no
11

Veja-se concluso a que chegou o XII Congresso Internacional de Direito Penal, no exame da questo (Actes du
Congrs), Hamburgo, 1980, 541. Cf. Jorge de Figueiredo Dias, "Sobre o papel do direito penal na proteo do meio
ambiente", Revista de Direito e Economia, Universidade de Coimbra, n. 1 (1978).
12
Franco Brcola, "Il costo del principio societas delinquere non potest nella attuale dimensione del fenomeno
societario", Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1970, 1.031.
13
Veja-se a concluso do XII Congresso Internacional de Direito Penal, a que j aludimos (Actes du Congrs, 542).
4

direito anglo-americano. No direito brasileiro, apesar de certas passagens obscuras de

alguns textos, no existe responsabilidade objetiva nessa matria.
16. Constitui um dos fatos mais destacados do mundo contemporneo a
evoluo fantstica das empresas transnacionais, que operam largamente na Amrica
Latina. Convm examinar em que medida necessria e possvel a represso penal dos
abusos cometidos por essas sociedades. Os atos de corrupo realizados pela Lockheed na
Itlia, na Holanda e no Japo, que alcanaram repercusso internacional, so apenas um
dos exemplos de aes delituosas. Sugere-se a elaborao pelos rgos internacionais de
cdigos de conduta, que regulem a atividade dessas empresas, embora os seus efeitos
sejam bem limitados.14
IV
Breve viso do direito brasileiro
17. Na matria de que nos ocupamos, o direito penal brasileiro se
caracteriza pela completa e rotunda ineficcia. As leis so, em geral, mal feitas,
desatualizadas e lacunosas. Dir-se-ia que o sistema, atravs desse tipo de leis, se protege,
pois assegura a impunidade dos que integram a classe dominante, para os quais no se
destina o direito penal.
18. Nossa legislao penal das sociedades por aes (art. 177 CP)
remonta lei francesa de 1867 e no acompanhou as exigncias da nova lei das
sociedades annimas (Lei n. 6.404, de 1976). H vrias incongruncias resultantes da
nova lei em relao aos textos criminais antigos. So rarssimos os casos em que os
tribunais se ocupam dessas disposies.
19. O direito penal tributrio est contido na Lei n. 4.729, de 1965, bem
como em outros textos, onde se faz indevida equiparao ao crime de apropriao
indbita, da falta de recolhimento de contribuies. o caso do imposto de renda (L.
4.357, de 1964, art. 11), do imposto sobre produtos industrializados (DL 326, de 1967),
das contribuies previdencirias (L. 3.807, de 1960, art. 80) e sindicais (CLT, art. 545).
A aplicao desses dispositivos tem dado lugar a grande controvrsia na jurisprudncia,
responsvel pela sua inaplicao. A inconstitucionalidade da lei relativa ao crime de falta
de recolhimento do imposto sobre produtos industrializados manifesta.15
20. A lei de economia popular (L. 1.521, de 1951) est hoje, na
experincia judiciria brasileira, relegada ao esquecimento, exceto no que se refere ao
crime de gesto temerria ou fraudulenta de estabelecimentos de crdito, cuja definio,
anterior reforma bancria de 1964 (L. 4.595), inteiramente anacrnica.16 Falta um
mecanismo eficaz de represso dos crimes contra a economia popular. As disposies que
definem o crime de usura (no aplicvel aos Bancos) so simplesmente anedticas.
14

Klaus Tiedemann e Ulrich Sieber, "Criminal Abuse of Economic power by transnational enterprises?", relatrio
apresentado reunio de peritos referida na nota 1.
15
Cf. Heleno C. Fragoso, Lies de Direito Penal, Parte Especial, vol. II, So Paulo, Bushatsky, 56. Ives Gandra da
Silva Martins, A apropriao indbita no direito tributrio, So Paulo, Bushatsky, 1975, 152. Sobre o tema, em
geral, cf. Heleno C. Fragoso, "O novo direito penal econmico e tributrio", Revista Brasileira de Criminologia e
Direito Penal, n. 12 (1968).
16
Cf. Heleno C. Fragoso, "Gesto fraudulenta ou temerria. Sociedade de crdito, financiamento e investimentos",
Revista de Direito Penal, n. 27 (1979), 93.
5

21. O nosso direito penal da propriedade industrial ainda consiste nos

velhos textos do antigo Cdigo da Propriedade Industrial (DL 7.903, de 1945),
inteiramente desatualizados. O processo penal complicado estabelecido pela legislao
vigente garante completa impunidade. As penas previstas pela lei so apenas simblicas.
22. Os crimes falimentares so ainda os da lei de falncias de 1945 (DL
7.661), no tendo, na prtica, qualquer significao. Rarissimamente algum comerciante
falido consegue a proeza de ser condenado por crime falimentar. A regra sobre a
prescrio em dois anos, a contar da abertura da falncia, estabelecida pela jurisprudncia,
verdadeiramente escandalosa e assegura perfeita impunidade.
23. A lei sobre instituies financeiras (L. 4.595, de 1964) contm apenas
trs inteis incriminaes: veda o emprstimo a dirigentes, pune a violao do sigilo
bancrio e o funcionamento no autorizado de instituies financeiras. O sigilo bancrio
no Brasil um segredo de Polichinelo: no existe sigilo para o governo e seus agentes
tributrios. A legislao no contempla as fraudes realizadas no sistema financeiro, as
quais no se ajustam com facilidade ao esquema do estelionato. No h lei penal sobre o
controle de cmbio.
24. A lei de mercado de capitais contm apenas trs ridculas disposies
penais, sobre impresso ou fabricao de aes, sobre fabricao de material de
propaganda e sobre colocao de ttulos falsos no mercado (j prevista no CP). Essas
disposies nunca foram aplicadas, apesar do grande nmero de escndalos nas instituies financeiras, que causaram prejuzos astronmicos.
25. Entre os crimes contra o patrimnio, previstos no CP, no esto
previstas as fraudes praticadas atravs de computadores, que no se ajustam ao esquema
do estelionato seno quando especificamente foi enganada a pessoa que faz a disposio
patrimonial.17 Tambm no esto previstas as fraudes na aplicao de subvenes.
26. No existem no pas rgos pblicos ou privados para a defesa dos
consumidores. O Brasil uma espcie de paraso para os fabricantes desonestos. O
juizado de pequenas causas, que agora se projeta introduzir pode ter significativa
importncia na matria.
27. Existe uma lei que regula a represso ao abuso do poder econmico
(L. 4.137, de 1962). No se trata de lei penal, mas sim administrativa. Essa lei criou um
rgo especial para aplicao de sanes (CADE), que inteiramente ineficaz. Entre os
fatos definidos como abuso do poder econmico (dos quais alguns esto previstos como
crime na lei de economia popular), aparecem a eliminao da concorrncia, a elevao de
preos em caso de monoplio, provocao de condies monopolsticas, a formao de
grupo econmico e a concorrncia desleal. As penas previstas so as de multa, de cinco a
dez mil vezes o maior salrio mnimo vigente e a de cessao da prtica que constitui
abuso do poder econmico, sob pena de interveno. Dificilmente se estabelecer na
matria represso eficiente sem alteraes ambiciosas nos critrios que dominam o
funcionamento do sistema econmico que prevalece em nosso pas.

17

Klaus Tiedemann, "Delitos contra el orden econmico", no volume La reforma penal, cit. (nota 3), 168.
6

--------------------(*) Trabalho apresentado no colquio realizado no Rio de Janeiro entre 20 e 23 de

outubro de 1982, preparatrio para o XII Congresso Internacional de Direito Penal, que se
realizaria no Cairo em 1984. Posteriormente publicado na Revista de Direito Penal e
Criminologia, n. 33, Ed. Forense, Rio de Janeiro/RJ, jan.-jun. 1982, p. 122-129.