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fernando.gajardoni@usp.com.br
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TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO:
01/09/2010
1. Evoluo histrico-metodolgica:
Somente entendendo as fases metodolgicas do processo civil que se
saber o porqu da necessidade do processo coletivo. A doutrina aponta trs
fases, seno vejamos:
a) Fase sincretista ou civilista: surgiu quando do Direito Romano
perdurando at 1868. Essa fase nada dizia considerando que havia uma
absoluta confuso metodolgica entre direito material e direito processual.
No se entendia que havia uma relao de direito material distanciada da
relao de direito processual. Essa fase foi to influente que at os dias se
usa a expresso ele no tinha ao contra fulano de tal, e o correto se
falar que no havia direito.
b) Fase autonomista: essa fase autonomista durou de 1868 at cerca de
1950. Afirma-se que o marco histrico da mudana do sincretismo para o
autonomismo se deu com a obra de Bllow (Alemo). Tal autor escreveu a
obra As Excees Processuais, e ao escrev-la afirmou que, todas as vezes
que se tenha relao jurdica com algum relao jurdica material em
que h direitos e deveres, tem-se tambm, ao lado dessa relao jurdica
material, e de modo autnomo a ela, uma relao processual travada com o
Estado.
Aqui surge a autonomia do Direito Processual, que no era
considerado cincia autnoma at ento.
Essa fase teve grande importncia, mas tambm faltou postura
crtica. Ao se entrar no autonomismo, restou esquecido o direito material
que o principal objeto do processo. Assim, podemos falar que essa fase
se perdeu.
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Art. 104. As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art. 81, no
induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou
ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das
aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia
nos autos do ajuizamento da ao coletiva.
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da
integratividade
do
microssistema
processual
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a
Interpenetra
o recproca
de todas as
leis
CDC:
art. 90
Norma
de
reenvio
LACP:
art. 21
CPC
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Erga omnes:
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Efeito Ultra
No impede
haver
impedimento de
outra ao
coletiva.
Difusos
Procedente ou
improcedente
Procedente ou
improcedente por
qualquer outro
fundamento que no
seja a falta de provas
Coletivos
stritu sensu
Individuais
homogneos
partes:apenas
para o grupo.
H impedimento
de outra ao
coletiva, mas no
ao individual
outra ao
coletiva (no h
coisa julgada
material)
Improcedncia por
falta de provas
Improcedncia por
falta de provas
Procedente ou
improcedente.
No Brasil, os
individuais
homogneos a
coisa julgada
existe, qualquer
que seja o
fundamento. (ao
coletiva)
Coisa Julgada Secundum
eventum probationes
Observaes pertinentes:
1. Expresso Ultra partes: h autores que no distinguem esse fenmeno dos
efeitos erga omnes. H quem afirme que so expresses equivalentes
(Antonio Gidi). Gidi sustenta que no deveria haver distino entre as
expresses, devendo ser encontrada uma expresso que afirmasse ser
vlida a discusso para todos os interessados.
2. A coisa julgada coletiva, em todos os interesses metaindividuais, nunca
prejudica as pretenses individuais. S beneficia. a aplicao do princpio
da Mxima efetividade da tutela jurisdicional do processo coletivo. A coisa
julgada ser transportada in utilibus somente se beneficiar.
Assim, mesmo se improcedente a ao coletiva, nada impede o
ajuizamento da ao individual. Mas essa regra tem uma exceo prevista
no art. 94 do CDC se o eventual beneficirio ingressa como litisconsorte
na ao coletiva ser atingido pela coisa julgada, considerando que foi
parte no processo. Esse dispositivo se aplica em relao aos direitos
individuais homogneos, mas existem alguns autores que esse dispositivo
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11.
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Ao se falar nesse tema, a LACP tem uma alterao legislativa acabando por
inserir os chamados outros direitos metaindividuais e referida expresso significa
uma norma de encerramento que quer dizer uma norma que abrange todos os
demais bens que poderiam ser defendidos. Ex. criana e adolescente, idoso,
patrimnio pblico, patrimnio gentico, portador de deficincia, etc.
considerada uma clusula aberta em que podem ser inseridos vrios
conceitos.
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Ministrio Pblico:
preservao
das
instituies,
Defensoria Pblica:
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Sobre esse grupo de legitimados duas observaes devem ser feitas. Uma
em relao finalidade institucional. Aqui temos que a finalidade instituio no
se encontra prevista em lei trazendo alguma dificuldade.
Em relao administrao direta temos que sua finalidade institucional o
bem comum. Da que h ampla liberdade para ajuizamento da ACP. H autores
que a denominam de Legitimada Universal.
Em relao administrao indireta temos que seus rgos tm um ato
constitutivo, devendo, nessa hiptese ser verificado em tal ato constitutivo a
finalidade institucional do ente. Ex. Ibama e meio ambiente.
Outra observao que merece destaque diz respeito ao art. 82, III do CDC
que afirma que, dentro da administrao direta ou indireta ode haver entes
despersonalizados mas com prerrogativas prprias a serem defendidas. Esses
entes despersonalizados com prerrogativas prprias poderiam entrar com ACP.
Ex. Procon, Secretaria do Meio ambiente.
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Aqui podemos citar sindicatos, partidos polticos, entre outros. A lei coloca
dois requisitos para tais associaes ajuzem ACP:
a) Constituio nua: deve haver constituio na forma da lei, h pelo menos
um ano. Atente-se que, nos termos do 4 do art. 5 pode haver dispensa
pelo Juiz de tal requisito no caso em h relevncia social do direito
discutido. H uma hiptese de dispensa e o leading case sobre esse
assunto se deu em um caso da Adesf Associao em defesa dos
fumantes: buscava tal associao a indenizao de vrios fumantes em
detrimento de empresas produtoras de cigarros.
b) Pertinncia temtica da finalidade institucional: o segundo requisito para
que a associao ajuze a ao civil pblica diz respeito finalidade
institucional da associao: tal requisito implcito para os demais
legitimados, mas aqui h expressa disposio legal.
Tais requisitos foram includos considerando que apenas tais entidades no
tm qualquer controle estatal.
Merece destaque o art. 2-A, p. nico da Lei 9.494/97 que condiciona o
ajuizamento de ACP por associaes para tutela dos direitos Individuais
homogneos, contra o poder pblico, apresentao de relao nominal dos
associados, endereos, e autorizao da assembleia.
Nas provas da Advocacia pblica deve ser considerado tal dispositivo
vlido. De outra sorte, para os demais concursos, h um precedente do STJ (Resp.
805.277/RS) relatado pela Min. Nancy Andrighy no sentido de que aqui o
legislador confundiu legitimao extraordinria (decorrente da lei) com a
representao (art. 5 XXI, CF), que decorre da vontade dos associados.
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2 Corrente: a posio dominante afirma que deve ser aplicado o CPC (o que
equivocado ao se pensar em processo coletivo j que somente deve ser
aplicado o CPC de forma subsidiria, ou seja, no havendo outra norma no
microssistema de processo coletivo) e nesse sentido no h previso acerca do
litisconsrcio (art. 47, CPC), pelo que o litisconsrcio seria passivo, facultativo e
simples. STJ, Resp. 901.422/SP.
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4. Competncia:
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Local do dano: isso pode dar uma falsa impresso de que quem ir julgar a
ao civil pblica ser sempre o Juiz do local do dano, independentemente
da Justia a que pertena. O STF j chegou a dizer que esse raciocnio
errado. A Smula 183 do STJ foi cancelada, de modo que no compete ao
Juiz Estadual do local do dano julgar causas da competncia material da
Justia Federal, no se tratando portanto, de hiptese de delegao de
competncia.
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5. Inqurito Civil:
5.1. Generalidades:
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5.2. Fases:
a) Instaurao:
*Forma de instaurao:
A instaurao do inqurito civil d-se por meio de portaria emitida pelo MP.
Desde j necessrio destacar que essa portaria pode ser baixada de trs formas
distintas:
Por representao.
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A partir da instaurao do inqurito civil, o art. 26, 2, III do CDC diz que
no correr o prazo de decadncia.
b) Instruo:
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*Poder de recomendao:
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6.2. Cabimento:
6.3. No cabimento:
6.4. Legitimidade:
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6.6. Eficcia:
Para a celebrao do TAC somente pode ser feito sob pena de multa
cominatria. da essncia do TAC a fixao de multa cominatria em caso de
descumprimento.
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7.2. Sucumbncia:
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Art. 17. Em caso de litigncia de m-f, a danos. (Renumerado do Pargrafo nico com
nova redao pela Lei n 8.078, de 1990)
Art. 18. Nas aes de que trata esta lei, no haver adiantamento de custas, emolumentos,
honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo
comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais. (Redao dada
pela Lei n 8.078, de 1990)
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1. Generalidades da Ao Popular:
1.1. Conceito:
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2. Objeto da ao popular:
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Patrimnio pblico;
Moralidade administrativa;
Meio ambiente
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3. Cabimento da Ao Popular:
3.1. Ato
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3.2. Ilegal:
3.3. Lesivo:
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O art. 7, III da LAP cria fenmeno processual que pode ser denominada
uma hiptese de legitimao passiva ulterior.
III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsvel pelo ato impugnado, cuja existncia ou
identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentena final de
primeira instncia, dever ser citada para a integrao do contraditrio, sendo-lhe restitudo o
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Se abster de contestar
Art. 6, 4:
4 O Ministrio Pblico acompanhar a ao, cabendo-lhe apressar a produo da prova e
promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em
qualquer hiptese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.
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4.5. Competncia:
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4.7. Sentena:
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duplo
grau
de
jurisdio,
procedente caber apelao, com efeito suspensivo. (Redao dada pela Lei n 6.014, de 1973)
4.9. Apelao:
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4.11. Sucumbncia:
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AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
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Gravidade
da conduta
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5. Legitimidade:
Ministrio Pblico.
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cabe
contra
7. Sanes:
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8. Procedimento:
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STJ
STF
Smula
41:
O Superior
Tribunal de Justia no tem
competncia para processar e
julgar,
originariamente,
mandado de segurana contra
ato de outros tribunais ou dos
Respectivos rgos.
Smula 101:
O mandado de segurana no substitui a ao
popular.
Smula 266: No cabe mandado de segurana
contra lei em tese.
de
em
ser
via
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2.3. Contra ato:
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3. Legitimidade:
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A doutrina tem uma dvida que aos poucos vem sendo dirimida pela
jurisprudncia e diz respeito a quem seja o legitimado passivo no MS:
1 Corrente: diz que o legitimado passivo a autoridade coatora (pessoa fsica),
ou seja o MS seria contra o Governador e no contra o Governo.
2 Corrente: diz que o MS tem como legitimado passivo a pessoa jurdica de
direito pblico ou quem lhe faa as vezes.
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A lei afirma que pode ser a autoridade coatora quem execute o ato ou
quem determine sua prtica, mas merece destaque algumas situaes:
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Aqui necessrio observar que, de acordo com o STF (RMS 24.414/DF), que
no cabvel a interveno de terceiros no Mandado de Segurana em razo de
se tratar de procedimento sumarssimo. Questes de terceiros devem ser
resolvidos de forma autnoma.
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4. Competncia:
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particularidade.
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5.3. Informaes:
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O MP aqui funciona como rgo opinativo, custos legis. Ao ser lido esse
dispositivo, ao que parece, a manifestao do MP seria cogente. Alguns estados
aplicam esse dispositivo de forma cega. Mas, para vrios ministrios pblicos,
essa norma deve ser interpretada de acordo com a Constituio Federal, de modo
que o Representante do MP que deve definir, no caso concreto, se h interesse
pblico. Ex. o MP SP adota esse entendimento.
pacfico o entendimento de que o que gera nulidade do processo falta
de oportunidade de manifestao do MP, e no da prpria manifestao. a falta
de intimao que gera nulidade.
5.5. Sentena:
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5.6. Recursos:
executada
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5.7. Execuo;
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6.1. Desistncia:
6.2. Decadncia:
O art. 23 da LMS traz o prazo de 120 dias para requerer o MS. E aqui
necessrio observar que prevalece o entendimento de que o prazo tenha
natureza decadencial.
Leonardo Carneiro da Cunha afirma que esse prazo tem natureza prpria,
somente aplicvel ao MS. Isso porque decadncia mrito e se essa estivesse
presente, no se poderia afirmar seu exerccio. A decadncia leva a extino sem
apreciao do ato.
Entendendo que h decadncia, essa da via, e no do direito vez que h
possibilidade de serem utilizados outros procedimentos.
Nelson Nery Jr. afirma que esse prazo de 120 dias inconstitucional pois a
CF no limitou o exerccio do MS a esse prazo de 120 dias. Mas o STF editou a
Smula 632 que estabelece que o prazo de 120 do MS constitucional.
Smula 632, STF: constitucional lei que fixa prazo de decadncia para
impetrao de mandado de segurana.
O termo inicial para contagem do prazo decadencial deve levar em conta o
art. 23 da LMS:
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A grande dvida que se impe que o art. 21 da LMS traz uma dvida.
Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico com
representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus
integrantes ou finalidade partidria, ou por organizao sindical, entidade de classe ou
associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa
de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na
forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto,
autorizao especial.
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Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico com
representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus
integrantes ou finalidade partidria, ou por organizao sindical, entidade de classe ou
associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa
de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na
forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto,
autorizao especial.
A impetrao pode se dar sem autorizao pois essa foi dada quando da
filiao. E exigir-se nova autorizao seria muita burocracia. Caso o filiado no
concorde, deve deixar a entidade a que pertena.
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4. Objeto do MS Coletivo:
1 Corrente Ampliativa: adotada entre outros, por Ada Pelegrini, por Luiz
Manoel Gomes Jr, Fredie Didier.
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6. Procedimento:
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