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INFRACCIONES Y SANCIONES LABORALES Y REGULACION

DEL DERECHO DE HUELGA: CRITERIOS JURISPRUDENCIALES Y


PROYECTOS DE REFORMA. *
Juan RIVERO LAMAS
Catedrtico de Derecho del Trabajo
Universidad de Zaragoza
SUMARIO

1. Consideraciones generales. 2. Derecho de huelga, contrato de


trabajo y convenio colectivo; proteccin jurdica y tcnicas de tutela
jurisdiccional: 2.1. Derecho fundamental de huelga y contrato de trabajo: el
modelo constitucional, la suspensin del contrato y la limitacin de los poderes
empresariales; 2.2. Huelga, cumplimiento del convenio colectivo y
obligaciones de paz; 2.3. Proteccin jurisdiccional: procedimientos y
contenidos de la tutela; 2.4. Derecho de huelga y recurso de amparo
constitucional; 2.5. Tcnicas de tutela y responsabilidades por el ejercicio
irregular del derecho. 3. Las sanciones administrativas por los actos u
omisiones de los empleadores contrarios al derecho de huelga: 3.1. La
necesaria tipificacin de la infraccin y la proteccin penal; 3.2. De los
empleadores p blicos respecto de las relaciones funcionariales. 4.
Responsabilidades de los titulares y participantes en las huelgas por la
lesin de derechos o bienes jurdicamente protegidos: 4.1. Proteccin de la
* Corresponde a la ponencia desallorada en el 6 Seminario de Estudios
Socioempresariales Europeo, celebrado en Jaca del 7 al 11 de noviembre de 1992

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libertad de trabajo; 4.2. Responsabilidades por la falta de cobertura de los


servicios de mantenimiento y seguridad; 4.3. Responsabilidades derivadas del
incumplimiento de los servicios minimos; 4.4. Responsabilidad de los
sindicatos y ejercicio del derecho de huelga; 4.5. Responsabilidad de los
sujetos colectivos y de los trabajadores participantes. 5. Responsabilidad de
los trabajadores por su participacin ilegal en la huelga: 5.1. La
participacin activa en huelga ilegal como causa de despido; 5.2. La polmica
sobre la tipificacin legal; 5.3. Los presupuestos objetivos del despido: la
ilegalidad o ilicitud de la huelga; 5.4. Incumplimientos contractuales de
imputacin individual en la realizacin de la huelga. 5.5. Sobre la participacin
activa y el trato desigual o discriminatorio en la imposicin de sanciones o en
los despidos. 6. Consideraciones finales: lmites y opciones ante una
regulacin futura de las responsabilidades derivadas del ejercicio de la
huelga.-

1. Consideraciones generales.

Se ha podido decir que el Derecho es un arte de lmites. Esta


afirmacin aplicada al ejercicio del derecho de huelga impone al jurista el
quehacer de elaborar un mbito para el lcito ejercicio de este derecho
fundamental, un sistema de lmites ms all de los cuales la puesta en prctica
de esta medida de fuerza para la autodefensa colectiva de los trabajadores se
sita en una zona no protegida por el Derecho, por entrar en colisin con otros
derechos garantizados a terceros.
De entrada, interesa sealar que la afirmacin de la huelga como
derecho subjetivo pblico, dotada en nuestro marco constitucional del rango de
derecho fundamental, imprime al ejercicio legtimo de esta medida de conflicto
colectivo unas caractersticas muy particulares. Superada la etapa de la
huelga-delito, as como aquella otra de la huelga-libertad, en la situacin
presente se afirma la consideracin de la huelga como un derecho subjetivo
cuyo ejercicio da lugar a una suspensin del contrato de trabajo. Se trata, no
obstante, de un derecho subjetivo que tiene tambin un relieve p blico como
derecho fundamental (art. 28.2, CE), con las consecuencias e implicaciones a
las que a continuacin se hace referencia.
En efecto, la huelga como derecho fundamental tiene en nuestro
sistema constitucional un amplio reconocimiento y una proteccin
especialmente enrgica. Sin embargo, los lmite s sobre el contenido del
derecho y sobre sus formas de ejercicio existen; y el no respetarlos ha de dar
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lugar a una gama de responsabilidades. Por otra parte, tanto los Poderes
pblicos como los empresarios y otros sujetos p blicos y privados, han de
respetar el ejercicio de este derecho fundamental. Pero las consecuencias
derivadas de su ejercicio ilegal, como tambin aquellos actos y omisiones que
lo impiden o dificultan, dan lugar a sanciones y a responsabilidades jurdicas.
Las consecuencias jurdicas derivadas de la actuacin de la huelga de
forma irregular y de los impedimentos a su ejercicio dan lugar a un haz de
consecuencias jurdicas que se proyectan en tres niveles: en primer trmino, s
las violaciones del derecho son imputables a quienes obstaculizan o impiden
su lcito ejercicio, se genera a una actividad jurdico-p blica que participa
fundamentalmente de las tcnicas sancionadoras, esto es, una reaccin jurdica
que tiene una funcin aflictiva y represiva de las conductas contrarias a
Derecho; de otra parte, mediante la proteccin estatal del derecho de huelga
utilizando tcnicas civilistas se tiende a privar de toda eficacia a los actos
contrarios a su ejercicio (tutela constitutiva), ordenando el cese inmediato del
comportamiento antijurdico (tutela inhibitoria), adems de depurarse, por los
cauces jurdico-p blicos, las eventuales conductas ilicitas o delictivas; por
ltimo, tanto las actuaciones impeditivas del ejercicio del derecho de huelga,
como el ejercicio irregular por sus titulares genera una actividad reparadora de
los perjuicios causados a sus titulares, mediante la cual se persigue la plena
realizacin de los derechos subjetivos y eliminar los efectos del
incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato de trabajo o de los
convenios colectivos aplicables. En definitiva, en este ltimo supuesto se
instrumentan tcnicas de tutela de los derechos subjetivos laborales seg n los
moldes propios de la responsabilidad civil. Como complemento de la tutela
civil y, tambin, como verdadero sustitutivo de esta, se sit a la responsabilidad
disciplinaria del trabajador a travs de la imposicin de sanciones por el
empresario.
Este mapa de consecuencias jurdicas que se pueden derivar de la
actuacin del derecho de huelga en el mbito de las empresas con sus
trabajadores, y de las empresas y organizaciones empresariales con los
sindicatos, as como de las relaciones de los actores sociales con los Poderes
pblicos obligados al respeto y a la tutela de este derecho fundamental, genera
un . complejo tejido de responsabilidades de distinta ndole que tiene
caractersticas propias en cada ordenamiento jurdico.
Si tratamos de inducir unas notas dominantes del rgimen de
responsabilidades derivadas del ejercicio de la huelga en el Derecho del
Trabajo espaol vigente, se impone destacar estas dos, en un marco
caracterizado -en sus lneas generales- por su extrema simplicidad: de una
parte, la frecuencia y densidad de la tutela jurisdiccional del derecho de
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huelga que, en principio, se decanta en pronunciamientos declarativos de


condena o meramente declarativos, ya sean de la Jurisdiccin Social o de la
Contencioso-administrativa, respectivamente, y eventualmente del Tribunal
Constitucional; de otra parte, hay que resaltar la utilizacin preferente de
resortes sancionadores de la huelga ilicita, as como de los comportamientos
de los huelguistas no ajustados a Derecho a n cuando la huelga sea legal,
mediante la imposicin de sanciones disciplinarias a cargo de las empresas. A
estas dos tcnicas fundamentales, que convergen en la b squeda de una
adecuacin de la huelga al Derecho, hay que ariadir la tipificacin y sancin de
ciertas conductas penales y de infracciones administrativas, normativa que por
su infrecuente utilizacin no reviste gran significado hasta el presente. El
recurso a las tcnicas de responsabilidad civil de los convocantes y
organizadores de la huelga se puede considerar que es una vertiente casi
indita en nuestro Derecho, que se decanta as en una versin excesivamente
individualista, y muy primitiva, de las responsabilidades derivadas de las
huelgas.
Esta situacin se habra podido modificar de forma sustancial de
haberse respetado las lneas maestras del rgimen de responsabilidades
contenido en el "Proyecto de Ley Orgnica de Huelga y de Medidas de
Conflicto Colectivo", (BOCG, Congreso de los Diputados, n 87-1, de 1 de
junio de 1992). La normativa que el Gobierno proyectaba introducir contena
un cuadro ms completo y actualizado de medidas reparadoras y
sancionatorias de las actuaciones contrarias a derecho desarrolladas tanto con
ocasin de la promocin de la huelga como durante su realizacin. Como
contrapunto, la "Propuesta sindical de regulacin del derecho de huelga en los
bienes y los servicios esenciales de la Comunidad", elaborada por una
Comisin Mixta de delegados de UGT y CC.00. y por un grupo de expertos
compuesto por ocho profesores de Derecho del Trabajo, solo inclua (apartado
XIII) las lneas generales de un rgimen sancionador con ocasin del ejerciciO
de la huelga en los servicios esenciales, delimitando las responsabilidades de
forma menos precisa que en el Proyecto del Gobierno.
En el pacto sobre la Ley de Huelga suscrito el 8 de noviembre de 1992
entre el Ministerio de Trabajo y los dirigentes de la c pula de UGT y CC.00
(en adelante, PLHGS), y que ser tramitado a travs de las enmiendas
presentadas el da 10 del mismo mes por el Grupo Socialista en el Congreso, el
Captulo V se dedica a tratar de la "Tutela del derecho de huelga y de las
responsabilidades derivadas de su ejercicio". El primer Proyecto de Ley del
Gobierno sufre modificaciones muy tras.cendentes, prescindiendose de las
previsiones contenidas en aquel sobre las responsabilidades administrativas y
civiles de los convocantes de la huelga, y decantndose el rgimen
sancionador de la huelga ilegal, fundamentalmente, sobre los trabajadores
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individuales. Cabe decir que en la redaccin actual del nuevo Proyecto de Ley ya que dificilmente se pueden considerar meras enmiendas al Proyecto
originario del Gobierno- se ha optado por afirmar un efecto inmunizador de las
huelgas ilegales para quienes son responsables de su promocin, convocatoria
y organizacin, reparando las previsiones de tutela jurdica sobre las
actuaciones lesivas del derecho de huelga por los empresarios y
Administraciones responsables de los servicios esenciales y sobre la
participacin activa de los trabajadores en las huelgas ilegales.

2. Derecho de huelga y contrato de trabajo: efecto suspensivo e


inmunizador del ejercicio de la huelga lcita.

2.1. La configuracin de la huelga como derecho subjetivo de carcter


fundamental supone la integracin de un comportamiento (que por s mismo
resultara antijurdico) en el patrimonio jurdico del trabajador como medio de
autotutela para la defensa de sus derechos profesionales; derecho que, por
definicin, ha de ejercitarse de forma colectiva, por lo que tambin participan
en su titularidad y ejercicio los sindicatos y los rganos de representacin de
los trabajadores en las empresas, adems de los trabajadores individuales
cuando se reunan en asamblea para convocarla, o revocar tal acuero, sin
mediacin organizativa alguna.
El contenido del derecho de huelga introducido por el artculo 28.2 de
la Constitucin Espaola, seg n la jurisprudencia de la Sala V del TCT
(Sentencias de 21 de abril y 2 de noviembre de 1987), se correspondia al
modelo de huelga profesional. Con tal calificacin se superaba la exclusiva
bicacin de la huelga en el marco de la negociacin colectiva, proyectandola
como medio de autodefensa de los trabajadores para la consecucin de
reivindicaciones profesionales que podan inclur tambin objetivos de
solidaridad y de carcter poltico conectados con los intereses laborales de los
participantes en la huelga.
El ejercicio regular de este derecho supone que la huelga no extingue
la relacin de trabajo, ni puede dar lugar a sancin alguna, salvo que el
trabajador durante la misma incurra en falta laboral (art. 6.1 del R.D-L
17/1977, de 4 de marzo). Este aspecto inmunizador del ejercicio de un derecho
subjetivo consagra la integracin y juridificacin "de un comportamiento que
por s slo resultara antijurdico"; pero tambin la "no aplicacin de los
mecanismos penales de incriminacin de dichas conductas y de las acciones
civiles de incumplimiento contractual" (GONI SEIN).

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En la regulacin actual se reitera el "efecto suspensivo" que tiene la


huelga sobre el contrato de trabajo: la negativa a prestar el trabajo supone
tambin la privacin del derecho al salario (art. 6.2 del R.D-L 17/1977 y art.
45.1.1, LET). Se trata de un efecto que se puede calificar de indiscutido tras la
afirmacin del derecho subjetivo de huelga, y cuyo reconocimiento sigue
siendo incuestionable siempre que se admita que la huelga consiste en "una
cesacin de trabajo en cualquiera de las manifestaciones o modalidades" no
excludas por el legislador (S. T.Co 11/1981, de 8 de abril, FJ. 10). Pero este
efecto suspensivo del contrato puede quebrar desde el momento que se admitan
otros tipos de huelga que no consistan en el cese total o parcial del trabajo,
sino ms ampliamente en una "alteracin del normal desarrollo del mismo,
llevada a cabo por los trabajadores de forma colectiva o concertada, para la
defensa de sus intereses" (art. 3 PLOH y art. 2.1 PLHGS), concepto de huelga
que ya se formulaba en la precitada Sentencia del T. Co. en trminos similares
(FJ 8). Estas otras huelgas tambin podran producir en un futuro, si se
mantiene en sus trminos el proyecto del Gobierno, un efecto inmunizador,
obligando a los organizadores a poner en prctica las previsiones legales sobre
preaviso, servicios de mantenimiento y, segn sus caractersticas, organizar los
servicios mnimos para garantizar los servicios esenciales para la comunidad.
Pero puede suceder que, por su propio concepto y forma de ejercicio, no
suspendan la relacin de trabajo porque se contine prestando trabajo.
La evolucin de los regmenes jurdico-positivos sobre la huelga en
los pases del Continente europeo que nos son ms prximos (as en Francia e
Italia), ha venido a afirmar tambin, en la prctica, una extensin del efecto
suspensivo de la huelga "de segundo grado" en los supuestos de huelgas
ilegales, en la medida en que no se admite, respecto de la mayora de los
trabajadores participantes en ellas, que esten legitimados los empresarios
para la imposicin de sanciones, sin perjuicio de las responsabilidades que se
puedan atribuir a los que hayan tenido una mayor participacin. Este resultadO
se ha alcanzado, como veremos, a travs de consideraciones de carcter
jurdico y prctico de distinta ndole.
Ciertamente, los trabajadores que se suman a las convocatorias de
huelgas desconocen muchas veces que con su participacin esten infringiendo
prescripciones legales, porque carecen normalmente de la suficiente
ilustracin y de una formacin jurdica que les permita poder discriminar sobre
su licitud y, menos a n sobre los "arcanos del proceso" de la calificacin
judicial. Esto explica que la jurisprudencia francesa haya aplicado el principio
de que el trabajador no es responsable de los errores de procedimiento de los
sindicatos (SINAY). De otra parte, la ilicitud de la huelga como actuacin
colectiva tiende a concentrarse en los titulares colectivos del derecho y en
aquellos trabajadores que han tenido una mayor participacin, jugando en este
terreno el principio de no discriminacin y de igualdad de trato para limitar las
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responsabilidades derivadas de la huelga ilegal. Por ltimo, es por la va del


descuento de las retribuciones y del no computo como periodo de cotizacin a
la Seguridad Social de los das de huelga, aparte de otras restricciones o
derechos establecidos en los convenios colectivos y en los contratos de trabajo
para reducir las ausencias al trabajo, como se ven afectados por unas
consecuencias daosas la generalidad de los trabajadores, sindoles imputables
unas responsabilidades singulares solo a aquellos que hayan tenido una autoria
especialmente cualificada en la convocatoria o en el sostenimiento de las
calificables ilegales..Cabe advertir, en consecuencia, unos contornos poco
nitidos en punto a la imputacin de responsabilidades por la mera
participacin en las huelgas legales o ilegales, acentundose esta imputacin
en los ordenamientos contemporneos en lo que respecta al momento y al
contenido colectivo del ejercicio ilegal de tal derecho.
A n ms, cabe decir que el conjunto de las consecuencias econmicas
para la generalidad de los trabajadores que han participado en una huelga ilegal
suele ser uno de los temas que con ms frecuencia se trata de salvar en los
acuerdos que ponen fin a la huelga, ya sean legales o ilegales, extendiendo as
los efectos inmunizadores del derecho de huelga.
Desde otra perspectiva, se precisa poner de manifiesto que la
paralizacin del trabajo en que se traduce la huelga clsica determina tambin
una reduccin de los poderes empresariales sobre la organizacin laboral de la
empresa. Esto se traduce, entre otros aspectos, en los condicionamientos que
tiene el empresario para la designacin de los trabajadores encargados de los
servicios necesarios para el mantenimiento y seguridad de la empresa, en la no
consideracin como ocupacin abusiva del no desalojo del centro de trabajo en
determinados tipos de huelga, en la obligacin de permitir que se realice
publicidad de la huelga mediante piquetes informativos y -de manera singularen la no determinacin de forma unilateral de los servicios mnimos en
empresas que prestan servicios esenciales para la comunidad.
2.2. El ejercicio del derecho de huelga incide tambin en la esfera del
convenio colectivo que est rigiendo las relaciones entre el empresario y
los trabajadores, por cuanto la huelga supone una violacin de la obligacin
de paz implicita del convenio y, en su caso, de la tregua expresamente pactada
para su ejercicio. Es inherente al carcter de convenio colectivo su carcter de
"tratado de paz" entre los contendientes sociales, que los obliga a no plantear
situaciones de conflicto colectivo para alterar la regulacin de las materias
pactadas. El T. Co. en la Sentencia 11/1981, de 8 de abril, mantiene, sin
embargo, una interpretacin laxa de la genrica obligacin de paz derivada
del convenio colectivo, haciendo primar, por la va de las excepciones, el
ejercicio del derecho de huelga sobre aquella. Aunque -por contraste- admita
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tambin la licitud del pacto en el convenio de no ejercitar temporalmente la


huelga, confirmando as la constitucionalidad de las previsiones contenidas en
el artculo 8.1 del R. D-L, 17/1977. Es lo cierto, pese a ello, que aquella
decisin del Tribunal Constitucional deja en situacin de gran debilidad al
deber de paz implicito al convenio colectivo; y ello, porque: en primer
trmino, no considera que el convenio colectivo constituya un conjunto
normativo interrelacionado y completo, que contenga una regulacin total que
se deba respetar durante su periodo de vigencia, sino que, en sentido contrario,
admite que puedan declararse huelgas "cuya finalidad no sea estrictamente la
de alterar el convenio" pero s exigir modificaciones "que no impliquen
modificaciones del convenio". De otra parte, tampoco rompe el deber de paz
inherente al convenio el que la huelga se proclame para "reclamar una
alteracin del convenio en aquellos casos en que este haya sido incumplido por
la parte empresarial o se haya producido un cambio absoluto y radical en las
circunstancias que permitan aplicar la clusula rebus sic stantibus". Por
ltimo, el que el conflicto colectivo verse sobre una discrepancia de
interpretacin, no excluye el recurso a la huelga para apoyar la interpretacin
ms favorable a los intereses de los huelguistas. El artculo 5.1.b) del PLHGS
recoge estos supuestos tambin; por lo que es previsible que en el futuro no se
establezca una regulacin mas estricta sobre el tema.
Por cuanto ya se ha expuesto, cabe afirmar, a partir de esta Sentencia
11/1981 del T. Co., que la violacin del convenio colectivo por el ejercicio del
derecho de huelga discurre por unos cauces muy anchos, de manera que es
dificil apreciar que se pueda producir un incumplimiento del convenio por
plantear un conflicto sobre materias conexas a su contenido. Buena prueba de
ello son decisiones del Tribunal Supremo recientes que inciden sobre este tema
con un tenor muy similar: las Sentencias del T.S. (Social) de 14 de febrero, 1
de marzo y 30 de junio de 1990 y la de la misma Sala de 3 de abril de 1991.
En esta ltima, resolviendo el recurso interpuesto por el Sindicato Espaol de
Maquinistas y Ayudantes Ferroviarios contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social, que declaraba ilegal la huelga convocada por el sindicato y lo
condenaba a pagar una indemnizacin de 50 millones de pesetas, se argumenta
que la huelga no fu ilegal porque no exista el proposito de alterar lo pactado
en convenio colectivo sino en un anexo al mismo que haba sido incumplido
por la empresa, afirmndose al respecto que:
".... la amplitud con que nuestro ordenamiento jurdico concibe el derecho
de huelga, supone que la valoracin de si su objetivo conlleva la alteracin de
lo pactado en convenio colectivo hay que efectuarla estrictamente, es decir,
la intencin de quebrantar lo pactado ha de ser clara y patente -Sentencia del
T.S. de 14 de febrero de 1990; no existiendo tal valoracin- Sentencia del
T.Co. de 1 de marzo de 1990- ni cuando los trabajadores plantean sus
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reivindicaciones sobre materias no pertenecientes al convenio colectivo


aplicable a la empresa, que se rigen por una regla de distinta naturaleza,
vigente desde aos atrs, ni cuando el empleador incumple el pacto
convenido".
En trminos muy similares, se expresa tambin la S. TSJ de Navarra
de 2 de septiembre de 1991, ante una huelga convocada por dos centrales
sindicales, pero que se acord previamente en asamblea, y luego fu ratificada
por el Comit de Empresa. Esta decisin plantea, por lo dems, el problema de
la titularidad del derecho de huelga, cuestin que est en la base de los
problemas de responsabilidad entre las representaciones de los trabajadores y
las empresas, u organizaciones empresariales en su caso, as como otro
adicional relativo a la calificacin de legalidad de la huelga. La sentencia
tambin tiene implicaciones de otro carcter, en cuanto pone en tela de juicio
el valor de los acuerdos de carcter colectivo entre las empresas y los
representantes de los trabajadores (distintos de los convenios colectivos
estatutarios), en punto a excluir la legalidad de huelgas que pretendan la
revisin de tales acuerdos. Ello supone, sin duda, relativizar a n ms la
eficacia del deber de paz derivado del convenio. En esta lnea, la decisin a la
que se hace referencia merece una valoracin negativa porque debilita la
eficacia de los acuerdos adoptados por los representantes sindicales, haciendo
el Tribunal una afirmacin, muy poco consistente, sobre la falta de capacidad
para obligarse de los sindicatos mediante acuerdos para poner fin a la huelga:
".... la acaparacin institucional de las iniciativas sindicales es propia del
sindicalismo vertical, orgnico y no de clase...". Precisamente por la confusin
que genera el atribuir al trabajador individual la total titularidad sobre el
contenido del derecho de huelga, esta sentencia llega a la consideracin de que
"un acuerdo de.... terminacin de la huelga efectuado contra su voluntad (de los
trabajadores individuales) ha de ser declarado nulo por atentar contra la
libertad sindical, a tenor del artculo 12 de la Ley 11/1985, de 2 de agosto...".
Tras esta afirmacin (FJ 4), resulta vano y redundante, el razonamiento que se
contiene en otro Fundamento Jurdico 2 de la misma decisin:
".... En relacin con la naturaleza del acuerdo celebrado el 2 de abril de
1991 entre el Comit de Huelga y la direccin de la empresa, su interpretacin
debe hacerse del modo ms favorable al ejercicio de los derechos
constitucionales de huelga (art. 28.2, CE) y libertad sindical (art. 28.1, CE)
pus toda restriccin al derecho de huelga debe establecerse motivada y
restrictivamente (Sentencias del T. Co. 53/1986, de 5 de mayo, 27/1989, de 3
de febrero), pus los lmites esenciales del derecho a la huelga son
exclusivamente a evitar el dao a terceros y garantizar los servicios a la
comunidad -SS. TS. 24-6-1988 y 13-2-1989-.

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Y es que, en verdad, en el Derecho del Trabajo espariol resulta dificil


que se pueda derivar una calificacin de ilegalidad de la huelga porque su
objeto sea alterar lo pactado en un convenio colectivo -causa de ilegalidad
expresamente prevista en la regulacin actual (art. 11, c, R.D-L 17/1977)-, ya
que basta con plantear la reivindicacin planteada como adicin al convenio, y
no como alteracin de lo ya pactado, para que no sea calificable la huelga de
ilegal. De otra parte, la interpretacin constitucional sobre la titularidad
individual del derecho de huelga, ignorando las facultades colectivas de los
sindicatos o representaciones profesionales que intervinieron en su promocin
o conclusin, se convierte en una fuente de problemas en punto a atribuir
responsabilidades a aquellas formaciones sociales por el incumplimiento de los
convenios o de los acuerdos mediante los que se puso fin a una huelga.
Si se parte de la base de que la mencionada interpretacin del Tribunal
Constitucional sobre la titularidad individual del derecho de huelga no es la
nica que puede tener acogida en el precepto constitucional (art. 28.2), y que
cabe distinguir entre "la titularidad de facultades que comprende el ejercicio
colectivo del derecho de huelga" y su "ejercicio individual" (arts. 4-6 PLOH y
arts. 2 y 3 PLHGS), se habr dado un paso decisivo para la imputacin de
responsabilidades a las partes de los convenios colectivos, asi como para
reconducir y limitar la huelga legal en atencin a la obligacin de paz derivada
del establecimiento de aquel. Lo que no es, por lo dems, sino una aplicacin
concreta del principio general de la contratacin seg n el cual los acuerdos
obligan y deben ser cumplidos por las partes en los trminos y por el tiempo
que se establecieron (pacta sunt servanda) (arts. 1.091 y 1.258, C. Civil). Sin
embargo, no se plantea de cara al futuro (en el PLHGS) desde esta perspectiva
el respeto al convenio colectivo durante su vigencia, aunque se distinga entre la
titularidad del contenido individual y del colectivo, porque, de nuevo, se prima
el primero en perjuicio del segundo, perpetuando asi unas contradicciones que
bien se pueden calificar de verdadero estrabismo jurdico en la configuracin
de la normativa.

2. 3. La tutela jurisdiccional del derecho de huelga es una materia de


capital trascendencia, que se ha ido decantando y extendiendo a diferentes
vertientes al comps de la proteccin constitucional de este derecho
fundamental. Interesa, sin embargo, hacer algunas consideraciones sobre la
pretensin de establecer una calificacin judicial previa de las huelgas,
como medida garantizadora de la proteccin jurdica de este derecho, as como
para obtener un pronunciamiento preliminar que evite conflictos futuros. Este
objetivo, sin embargo, no est en consonancia con la atribucin del carcter
de derecho fundamental a la huelga, porque supone limitar su ejercicio por una
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declaracin judicial no definitiva que, adems, en la prctica le impone un


termino. Por consiguiente, aunque la proclamacin de la huelga por sus
titulares pueda generar una inseguridad jurdica sobre su calificacin, no parece
justificable que con carcter imperativo se establezca un trmite previo para
calificar su legitimidad. El problema estriba, en nuestra opinin, no en remitir a
los jueces la calificacin previa de las huelgas sino en acentuar la
responsabilidad de los promotores o convocantes, a quienes corresponde
discriminar sobre su licitud. Ello no obstante, se podra prever tambin un
procedimiento voluntario para calificar la huelga a priori, a travs de un
proceso sumario que, sin dificultar en demasa su ejercicio, creara una cierta
apariencia de seguridad jurdica, evitando incurrir en supuestos de huelgas
ilegales o abusivas de cuyas consecuencias se pudieran seguir graves
responsabilidades de distinto orden (Garca Blasco).
En el marco normativo actual, la calificacin de las huelgas tiene
lugar a consecuencia de la imposicin de sanciones por participacin activa en
las calificables de ilegales, o por incurrir los trabajadores, cualquiera que sea
su calificacin, en faltas laborales, ya sea desatendiendo los servicios de
mantenimiento, negndose a prestar los servicios mnimos o mediante
conductas reprochables por violar derechos de otras personas o bienes
juridicamente protegidos. Tambin se puede provocar la declaracin judicial,
aunque no se hayan producido sanciones, si se impugnan las bajas de los
trabajadores huelguistas en la Seguridad Social y/o por la aplicacin de los
descuentos salariales previstos para los supuestos de huelgas ilegales. En
definitiva, se trata de pretensiones sobre derechos individuales, que se
inscriben en la esfera del contrato de trabajo o en la relacin de Seguridad
Social y cuyo conocimiento y decisin judicial requiere decidir sobre una
cuestin previa que consiste en la calificacin de la legalidad o ilegalidad de la
huelga.
Por lo dems, la nueva LPL (R.D-L 521/1990) ha atribuido a la
Jurisdiccin Social el conocimiento de las cuestiones contenciosas que versen
sobre responsabilidad de los sindicatos y de las asociaciones empresariales por
infraccin de las normas de la rama social del Derecho (art. 2, j), lo que
permite a los Jueces y Tribunales de lo Social conocer de las reclamaciones por
responsabilidad civil derivadas del ejercicio de la huelga. Tambin alcanza el
conocimiento de la Jurisdiccin Social a las cuestiones litigiosas sobre
lesiones a la libertad sindical y al derecho de huelga que se produzcan en el
marco de las relaciones jurdicas atribuidas al conocimiento de aquella
Jurisdiccin (art. 180, LPL) travs de la modalidad procesal regulada en los
artculos 174-181, que constituye el proceso preferente y sumario previsto para
recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y en
la seccin primera del captulo 2 de la Constitucin. De otra parte, en la
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determinacin de las limitaciones al ejercicio del derecho de huelga juega


hasta la actualidad un papel importante la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa, al estar atribuida a la Autoridad gubernativa acordar las
medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales
de la comunidad (art. 28.2, CE y art. 10, prrafo 2, R.D-L 17/1977),
habiendose generado por el Tribunal Constitucional una importante
jurisprudencia al analizar la legitima determinacin de estos servicios.
En el Proyecto de Ley Orgnica de Huelga (PLOH) se contena, sin
embargo una regulacin mucho ms amplia y precisa en relacin con la tutela
jurisdiccional de este derecho, disendose un cuadro de competencias
jurisdiccionales que, en sintesis, era el siguiente:
a) La proteccin contra las lesiones del derecho de huelga a cualquier
titular se podran recabar ante la Jurisdiccin competente a travs del
procedimiento de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales de
la persona. Esta Jurisdiccin competente sera cualquiera de los rdenes
jurisdiccionales a que hace referencia la Ley 62/78, de 26 de diciembre salvo
que fuera de aplicacin el procedimiento preferente y sumario que regula la
LPL (arts. 174-181) para la tutela de los derechos de libertad sindical y dems
derechos fundamentales cuando la lesin se suscitara en el mbito de las
relaciones jurdicas atribuidas al conocimiento de la Jurisdiccin Social.
b) Tambin corresponderan al conocimiento de la Jurisdiccin Social las
pretensiones promovidas como consecuencia de la aplicacin de la Ley
Orgnica de Huelga, "incluidas las acciones de exigencia de responsabilidad
civil".
c) Seran del conocimiento de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa
las mismas pretensiones a que se refiere el apartado anterior cuando se
hubieran producido con ocasin de huelgas en el mbito de las
Administraciones Pblicas, salvo que afectaran exclusivamente al personal
laboral.
d) La Jurisdiccin Contencioso-administrativa se extenda tambin a
conocer de la impugnacin de las normas y resoluciones que dimanasen de las
Autoridades Gubernativas en relacin con el mantenimiento de los servicios
esenciales para la comunidad, aunque se instrumentara a estos supuestos la va
de proteccin de los derechos fundamentales de la persona de la Ley 62/1978
(art. 26, del PLOH).
e) Con el carcter de norma de cierre, el PLOH estableca que incurriran
en responsabilidad de carcter civil, penal o administrativo, de conformidad
154

con lo dispuesto en la respectiva esfera del ordenamiento jurdico y con las


previsiones especficas contenidas en el Proyecto de Ley, quienes actuen en
contra de lo dispuesto en la Ley, originando la lesin de derechos o bienes
juridicamente protegidos.
En el PLOH estos procedimientos de tutela jurisdiccional del derecho
de huelga podian dar lugar a una concurrencia de actuaciones de distintos
rdenes juridiccionales, en atencin a los sujetos titulares de las pretensiones,
en unos casos, y, en otros, a la naturaleza de los actos jurdicos originarios. Ello
no obstante, se mantena la exclusividad de la Jurisdiccin Penal para las
actuaciones punibles en relacin con la huelga, como tambin la competencia
de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, a tenor de lo previsto en el
artculo 9 n 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ) y artculo 3, n 1
de la LPL, para la revisin jurisdiccional de la actividad sancionadora de la
Administracin en relacin con la huelga, adems de para la revisin de las
normas y resoluciones relativas a la fijacin de los servicios mnimos.
En el PLHGS la regulacin del Captulo V del PLOH ha sufrido
mutaciones importantes por via de unificacin y simplificacin, siendo
obligado destacar las siguientes correcciones respecto del Proyecto original:
a) Se atribuye a la Jurisdiccin Social el conocimiento de todas las
pretensiones que se promuevan por la aplicacin de la Ley de Huelga, con las
nicas excepciones en favor del conocimiento de la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa de: a') Las cuestiones litigiosas que se promuevan entre las
Administraciones p blicas y sus funcionarios; b') Los recursos contra las
sanciones impuestas a los empresarios por acciones u omisiones contrarias a la
Ley de Huelga y en aplicacin de la LISOS.
b) Hay una ampliacin del procedimiento de tutela de los derechos de
libertad sindical contenido en la LPL (arts. 174-181) para que la Jurisdiccin
Social pueda conocer de la impugnacin de las normas jurdicas y resoluciones
dictadas para garantizar el mantenimiento de los servicios esenciales de la
comunidad. Con la innovacin de que si se acordara por el rgano
jurisdiccional la suspensin de una resolucin de establecimiento de
pretensiones esenciales, tambin dicho rgano deber fijar las medidas de
garanta que procedan.
c) La excepcin o reserva de Jurisdiccin en favor del orden
Contencioso-administrativo supone tambin, pese a lo expresado en el prrafo
anterior, que sean estos tribunales los que conozcan de la impugnacin de las
normas o resoluciones para garanta de los servicios esenciales cuando el
conflicto se plantease entre una Administracin p blica y sus funcionarios.
155

Asi tambin, ser tal Jurisdiccin la que conozca a travs del procedimiento de
proteccin de los derechos fundamentales de la persona (que incluye el
derecho de libertad sindical y de huelga) cuando cualquier titular del derecho
de huelga que tenga el carcter de funcionario se considere lesionado por
actuaciones de una autoridad, entidad o corporacin p blica. El PLGS incluye,
no obstante, especialidades comunes en el procedimiento, que se aplicaran
tanto el que se desarrolle ante la Jurisdiccin Social como en la Jurisdiccin
Contencioso-administrativa (art. 22).
Es de lamentar, no obstante, que se haya perdido la ocasin para
atribuir la jurisdiccin en bloque en esta materia al Orden Jurisdiccional Social,
prescindiendo de que las cuestiones litigiosas se susciten entre personal laboral
o funcionarial, ya que en las mismas Administraciones coexisten trabajadores
y funcionarios, y la causa y la materia conflictiva es en estos supuestos la
misma. De nuevo, se pueden llegar a producir decisiones contradictorias en la
decisin de pretensiones que descansan sobre unos mismos hechos. La nueva
propuesta legislativa significa, sin duda, un paso adelante; pero deja pendiente
de resolver este problema, permanente y grave, sobre la tutela jurisdiccional de
los derechos laborales en el Derecho espaol.
Menor significado tiene, en mi opinin, que no se mencionen
expresamente como pretensiones atribuidas a la Jurisdiccin Social "las
acciones de exigencia de responsabilidad civil". Sin duda, la norma contenida
en el artculo 30.1 del PLOH tena una funcin unificadora, ya fueran
exigibles estas responsabilidades a las Administraciones p blicas o a los
empresarios, sindicatos o asociaciones empresariales. Ello no obstante, por lo
que a estos ltimos sujetos colectivos se refiere hay ya una genrica atribucin
de las acciones de responsabilidad en la LPL (art. 2, j), siendo de aplicacin,
por lo dems las normas generales de los Cdigos Civil y Penal sobre la
materia (1.111 y 1.902-1.904, C.C. y 101-111 del C. Penal).

1.4. La proteccin del derecho fundamental de huelga corresponde tambin,


agotados los cauces de la jurisdiccin ordinaria, al Tribunal Constitucional. En
verdad, la configuracin presente de este derecho debe mucho a la
interpretacin constitucional, contenida fundamentalmente en la importante
sentencia 11/1981, de 8 de abril. Es lo cierto, sin embargo, que esta
interpretacin se ha llevado a cabo tomando razn en todo momento de una
normativa preconstitucional, y partiendo de la base de que la Constitucin,
como deja expresa constancia la S. T.Co. 11/1981, "es un marco de
coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de l quepan
opciones polticas de muy distinto signo"; por lo que la labor interpretativa de
aquella que Ileva a cabo el T. Co. "no consiste necesariamente en cerrar el
156

paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas" (FJ.,


7).
Esta labor del T. Co. en relacin con la huelga ha sido especialmente
rica y matizada en relacin con la fijacin de los servicios mnimos por la
Autoridad gubernativa. Sin embargo, hasta el presente no se han seguido
consecuencias jurdico-positivas en punto a las responsabilidades por las
lesiones del derecho de huelga cometidas por las Autoridades gubernativas al
fijar servicios mnimos abusivos o sin las garantas necesarias. En estos
supuestos se podra esperar que se ejercitasen acciones de resarcimiento por
los sujetos colectivos convocantes de las huelgas, haciendo as aplicacin de
los mecanismos previstos para imputar responsabilidades a la Administracin
por el funcionamiento normal o anormal de los servicios p blicos (arts. 40-41,
Ley de Rgimen Jurdico de Administracin del Estado, de 26 de julio 1957).
Una referencia especial merece un decisin del T. Co. -la S. 123/90,
de 2 de julio-, en relacin con el mantenimiento de los servicios esenciales y la
imposicin de sanciones a los trabajadores que no atendieron los servicios
mnimos, decisin que ha venido a crear una situacin realmente peligrosa. El
punto central que se planteaba en la demanda de amparo en el caso
mencionado era que la declaracin de nulidad de un Decreto de fijacin de
servicios mnimos por una sentencia judicial firme deba implicar tambin que
la orden empresarial que limit el derecho de huelga de unos trabajadores,
asignandolos al cumplimiento de los servicios mnimos, debia considerarse
ilegal. En definitiva, la desobediencia de los trabajadores no cumpliendo con
tales servicios no poda ser merecedora de sancin alguna, resultando
obligado, en sentido muy distinto, calificar la negativa a trabajar como
verdadero ejercicio del derecho fundamental de huelga. Desde esta lnea de
razonamiento, se impona la declaracin de nulidad de la sancin impuesta por
la empresa, aunque ya hubiera sido confirmada judicialmente en sentencia
firme y definitiva. La decisin del Tribunal Constitucional, al tier po que
aprovechaba la ocasin para lamentar la falta de un desarrollo adecuado por el
legislador del artculo 28.2 de la Constitucin, discurra en un terreno de
compromiso que conduce, sin embargo, a una solucin judicialmente
impracticable. En efecto, de una parte afirmaba que, partiendo del derecho de
huelga reconocido en el artculo 28.2, C.E., no cabe derivar, "...un derecho del
trabajador designado para cumplir un servicio mnimo a examinar en cada caso
la legalidad de la medida gubernativa y empresarial que imponen dichos
servicios y en funcin'de ese juicio de legalidad, cumplirlo o no cumplirlo....,
pus ello generara un riesgo de inseguridad y aleatoriedad en el cumplimiento
de los servicios esenciales que pondra en peligro valores y bienes
esencialmente estimados como prevalentes". No obstante, a continuacin
sostena que admitir lo anterior no equivale a que la anulacin de un decreto de
157

servicios mnimos "pueda ser irrelevante y no tomada en cuenta por el rgano


judicial al revisar la medida disciplinaria impuesta a consecuencia de ese no
cumplimiento".. , porque, a la postre, la anulacin del Decreto precitado, se
ariada, "hace perder a la decisin empresarial la cobertura de legitimidad".
Todo ello llev al Tribunal Constitucional a declarar la nulidad de la sentencia
de la Jurisdiccin Social y, por consiguiente, de la sanciones impuestas en su
da a los trabajadores recurrentes. Pero con tal solucin se convierte el T. Co.
en una instancia especial de revisin a travs del recurso de amparo.
La sentencia comentada, que contiene un voto particular, incurre,
como hace constar el Magistrado discrepante, en una contradiccin que hace de
imposible cumplimiento la obligacin que al Juez se impone. Y ello, porque
el Juez Social se limit a confirmar unas sanciones que en su momento -esto
es, antes de haberse procedido a la anulacin del Decreto de servicios
mnimos- eran juridicamente correctas. No est obligada la Jurisdiccin Social
a suspender un proceso en el que Se debata sobre la legalidad de una huelga
como cuestin previa, para juzgar sobre la imposicin de unas sanciones por
incumplir un Decreto que obligaba a prestar unos servicios mnimos, y cuya
anulacin no se haba an producido por la Jurisdiccin competente. Por ello,
el voto particular suscitaba un tema nuevo ante estas situaciones en las que
"una prctica gubernativa contumaz vaca de contenido eficaz el derecho de
huelga que la Constitucin garantiza": ...."que la prevencin de ese riesgo no
puede buscarse a expensas del derecho que la comunidad tiene al
funcionamiento de los servicios esenciales, por lo que no se puede dejar a
merced de los sindicatos o de los trabajadores singularmente asignados a tales
servicios el cumplir o no tales prestaciones mnimas"; sugeriendo como
alternativa practicable para reparar la lesin al derecho de huelga, "que la
Jurisdiccin Contencioso-administrativa, cuando lo juzgue necesario, condene
a la Administracin a resarcir los darios que una antijurdica fijacin de
servicios mnimos haya podido ocasionar".

2.5. Las responsabilidades derivadas del ejercicio irregular de la huelga


son exigibles a travs de una diversidad de tcnicas de tutela, unas de
carcter jurdico-pblico, otras de carcter jurdico-privado y, tambin, como
especificacin de esta ltima categoria, a travs del ejercicio de la potestad
disciplinaria laboral.
En el examen que sigue se atender sobre todo a los sujetos
infractores o responsables de incumplimientos de carcter civil o laboral,
examinando en relacin con los empleadores, en primer trmino, y a
continuacin, con respecto a los titulares y participantes en las huelgas las
infracciones o incumplimientos en que puedan incurrir.
158

Con carcter general, interesa resaltar que la la reforma de legislacin


sobre huelga del PLOH pretenda introducir un cuadro completo de
responsabilidades: de las derivadas de la lesin del derecho de huelga y de las
violaciones de los intereses p blicos tutelables por los empleadores, de las
actuaciones representantes colectivos de los trabajadores y de stos mismos
individualmente. Todo ello exiga conjugar la tutela penal y la administrativa
junto a las acciones civiles de carcter inhibitorio, constitutivo y resarcitorio,
adems, al ejercicio del poder disciplinario empresarial para la sancin de
conductas laborales juridicamente no adecuadas, producidas por la
participacin activa en huelgas ilegales o la comisin de faltas muy graves con
motivo de la realizacin de huelgas en general. Sin embargo la regulacin
prevista adoleca, entre otros defectos, de una excesiva preocupacin de
exhaustividad, lo que le haca aparecer como una normativa recargada y
excesivamente prolija en la regulacin de la materia, lo que le prestaba una
apariencia represiva que no se corresponda -es de justicia reconocerlo- con la
selectiva atribucin de responsabilidades. Sin duda, aquel proyecto precisaba
de una simplificacin en su redaccin definitiva en el debate parlamentario. En
una direccin muy diferente, las enmiendas hasta el momento introducidas por
el Pacto del Grupo Socialista con los Sindicatos estn orientadas a liberar de
responsabilidades a los sindicatos y rganos representativos de los trabajadores
en la promocin de las huelgas ilegales y de las consecuencias derivadas de las
mismas, haciendo recaer sus consecuencias solo sobre los trabajadores
participantes en las mismas.

3.- Las sanciones administrativas por los actos u omisiones de los


empleadores contrarios al derecho de huelga.

3.1. La represin administrativa de las conductas empresariales contrarias al


derecho de huelga solo cuenta en el elenco de infracciones de la LISS 8/1988,
de 7 de abril, con dos supuestos en los que se pueda apreciar que se cumple
con la condicin de la previa tipificacin legal. De una parte, constituye una
muy imperfecta tipificacin de las infracciones la referencia inespecfica
contenida en el artculo 7 (n 9) a las infracciones graves consistentes en los
actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores
reconocidos en el artculo 4 (uno de ellos es el derecho de huelga) del Estatuto
de los Trabajadores, "salvo que proceda su calificacin como muy graves....".
La referencia al artculo siguiente (art. 8, n 10) lo es al esquirolaje
exclusivamente, constituyendo para el empresario una infraccin muy grave "la
sustitucin de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de
trabajo al tiempo de su ejercicio, salvo en los casos justificados por el
159

ordenamiento".
Y es que, se puede concluir, en esta materia las conductas
despenalizadas y remitidas al mbito de las sanciones administrativas no tienen
demasiada extensin ni relieve, si se toma razn de los trminos en que est
redactado en la actualidad el artculo 177, bis del Cdigo Penal, introducido
por la Ley Orgnica 8/1983, de 25 de junio. En este precepto se castiga con
pena de arresto mayor y multa a quienes "impidieren o limitaren el ejercicio
legitimo de la libertad sindical o del derecho de huelga". Cosa diferente es que,
dada la amplitud del tipo penal, se llegue a aplicar efectivamente,
incriminando a quienes limitasen por cualquier procedimiento el ejercicio
legitimo del derecho de huelga o de la libertad sindical.
El PLOH contena un precepto (art. 33) que aparentemente pareca
Ilevar a cabo una despenalizacin y atribucin al poder sancionador
administrativo de los atentados empresariales al derecho de huelga; pero que,
al no ir acompaado de una descripcin, siquiera fuera genrica, de
infracciones concretas, ni especificar extremo alguno que permitiera
identificar su gravedad, carecia de las condiciones imprescindibles para que
se pudiera apreciar su adecuacin legal a los principios constitucionales del
derecho sancionador (art. 25, CE). En efecto, estaba privada del imprescindible
rigor y determinacin una declaracin normativa seg n la cual constituan
infracciones laborales, sancionables administrativamente las acciones u
omisiones de los empresarios contrarias a lo dispuesto en la Ley de Huelga,
salvo que tales actuaciones fuesen objeto de sancin penal. En verdad, esta
clusula general tan solo se concretaba en el artculo 24 de PLOH en relacin
con un conjunto de "comportamientos que provoquen alteraciones graves en el
mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad". Pero esta
responsabilidad sancionadora no corresponda al Ministerio de Trabajo o a la
Autoridad Laboral en el mbito territorial correspondiente, sino a la Autoridad
Gubernativa que tuviera encomendada la tutela del correspondiente servicio
esencial en el mbito territorial donde se hubiesen cometido las infracciones.
El nuevo PLHGS no prescinde la clusula general para introducir de
forma oblcua un haz de infracciones consistentes en las "acciones u omisiones
de los empresarios contrarias a lo dispuesto en este captulo constituyen
infraccioenes laborales, de conformidad con la tipificacin y rgimen
sancionador previstos en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden
Social...". Esta remisin tan solo refiere a las conductas consistentes en "la
utilizacin abusiva o coactiva de las facultades directivas o disciplinarias del
empresario o Administracin responsable del servicio, con el propsito de
impedir o limitar el ejercicio del derecho de huelga" (art. 22.1, PLHGS), as
como a "los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario o
160

administracin responsable de un servicio que contengan o supongan'cualquier


tipo de discriminacin en el empleo.... por razn del ejercicio de facultades
individuales o colectivas del derecho de huelga". Pero, en verdad, esta
infraccin solo es una aplicacin de la ya tipificada en el artculo 8 n 11 de la
LISOS sobre prohibicin de discriminacin. Mayor inters tiene la ampliacin
del artculo 8 n 10, que tipifica como infraccin el recurso al esquirolaje, de
aquellos las conductas empresariales consistentes en designar para cubrir
servicios de mantenimiento o servicios mnimos a trabajadores a los que no
corresponda tal funcin, as como la utilizacin de las facultades empresariales
sobre movilidad funcional o geogrfica con el objeto de limitar o impedir el
ejercicio del derecho de huelga (art. 23 y 18.3, PLHGS).
3.2. En relacin con la funcin p blica, el ejercicio de la potestad
sancionatoria de la Administracin se manifiesta como potestad de
autoproteccin respecto de situaciones en las que aquella ostenta una relacin
de supremacia especial. En este mbito, la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de
Medidas para la reforma de la Funcin P blica, incluy en el rgimen
disciplinario las siguientes actuaciones de los funcionarios que tienen la
calificacin de faltas muy graves (art. 31): la obstaculizacin al ejercicio de las
libertades p blicas y derechos sindicales; la realizacin der actos encaminados
a coartar el libre ejercicio del derecho de huelga; la participacin en huelgas a
los que la tengan expresamente prohibida por Ley, y el incumplimiento de la
obligacin de atender los servicios esenciales en caso de huelga.
En la precitada Ley 30/1984 tambin se establece el deber de
descuento por la Administracin de los haberes correspondientes al tiempo que
los funcionarios hubieran permanecido en huelga, deduccin que no tiene el
carcter de sancin disciplinaria ni afecta al rgimen de sus prestaciones
sociales.
La Ley italiana n 146, de 12 de junio de 1990 va ms all: obliga a
las Administraciones o empresas responsables de los servicios esenciales a
hacer pblico el n mero de trabajadores que han participado en la huelga, la
duracin de sta y las retenciones de sueldos que se han efectuado. Se trata, as,
de garantizar que sean los servidores p blicos de empresas encargadas de
servicios esenciales quienes soporten el coste del ejercicio del derecho de
huelga y no la sociedad. Posiblemente, una prevencin similar en nuestra
legislacin evitara que, a fin de cuentas, sean en la mayora de los supuestos
los ciudadanos los que carguen con el coste de algunas huelgas de funcionarios
que terminan sin prdida de retribuciones, pese a la previsin legal.

4.- Responsabilidades de los titulares y participantes en las huelgas por


161

la lesin de derechos o bienes juridicamente protegidos.


4.1. La proteccin de la libertad de trabajo se ha llevado a cabo,
fundamentalmente, desde la incriminacin de las conductas consistentes en
formas de amenazas y coacciones (art. 496 del C. Penal) de quienes actuando
con violencia o intimidacin en grupo, o individualmente pero de acuerdo con
otros, obliguen a otras personas a iniciar o continuar una huelga, paro o cierre
patronal; agravndose las penas cuando quienes lleven a cabo tales conductas
"fueren ajenos al conflicto o portaren armas o instrumentos peligrosos",
supuestos castigados con penas de arresto mayor en su grado mximo, en el
primer supuesto, y con la prisin menor, en el segundo, y multas en ambos
casos.
El supuesto penal se concreta frecuentemente en la figura de los
piquetes. La S. T.Co 120/1983, de 15 de diciembre, as como el Auto T. Co. de
13 de mayo de 1987, han precisado que el contenido esencial del derecho de
huelga comprende "la convocatoria o llamada, el establecimiento de las
reivindicaciones, la publicidad o proyeccin exterior, la negociacin y la
decisin de darla por terminada". Esta publicidad se extiende no solo a dar a
conocer el hecho mismo de la huelga, "sino tambin de las circunstancias o de
los obstculos que se oponen a su desarrollo, a los efectos de exponer la
propia postura, recabar la solidaridad de terceros o superar la oposicin del
empresario".
En cualquier caso, los piquetes deben respetar los derechos de los no
huelguistas. Por lo que la jurisprudencia laboral insiste, al filo de las
previsiones del artculo 6 (n 4 y 6) del R. D-L 17/1977, que se respetar la
libertad de trabajo de quienes no quieran sumarse a la huelga, y que'la
publicidad que puedan desarrollar los piquetes ha de tener carcter pacfico y
no coactivo. Sin embargo, la S.T.Co 254/1988, de 21 de diciembre, ha
restringido el alcance de las normas penales con base a la consideracin de que
los lmites a los derechos fundamentales se han de interpretar "con criterios
restrictivos y en el sentido ms favorable a la esencia de tales derechos".
No obstante, se consideran conductas sancionables con el despido,
con independencia de que la huelga pueda calificarse de legal, la actuacin con
violencias y amenazas, en grupo o aisladamente: as, concretamente, los actos
de violencia fsica o verbal con la finalidad de impedir la entrada en el trabajo
(S. TS. de 23 de diciembre de 1989); o el imponer de hecho un cierre en la
puerta de la factora mediante la colocacin de vehculos, para que no pudieran
entrar ni salir coches ni camiones (S.TS. de 8 de abril de 1985). Por lo dems,
y en relacin con los piquetes, el Tribunal Supremo viene sosteniendo que
cuando estos dejan de ser de informacin para serlo de coaccin, aparece una
162

conducta infractora sancionable con el despido (SS. de 18 de junio de 1987,


24 de marzo de 1987 y 6 de febrero de 1990).

4.2. Otra vertiente en la que se pueden generar responsabilidades para los


titulares del derecho de huelga y por su participacin en las mismas es la
relativa a la defensa del patrimonio empresarial, que se concreta,
fundamentalmente, en la necesidad de prestar los servicios de mantenimiento y
seguridad. La Sentencia T. Co 11/1981, de 8 de abril, precisa (FJ. 20) que la
ejecucin de estas medidas de seguridad "compete a os propios trabajadores y
es ste uno de los sacrificios que el ejercicio responsable del derecho a la
huelga les impone, pues es claro que no es el de huelga un derecho que pueda
ejercitarse sin contrapartida". En la busqueda de unos centros de imputacin
de responsabilidades para el establecimiento de estos servicios de
mantenimiento y seguridad, la S.T.Co mencionada repara en dos responsables,
el empresario y el comit de huelga: "la adopcin de las medidas de seguridad
no compete de manera exclusiva al empresario, sino que en ellas participa el
comit de huelga que es quien las garantiza, con la inevitable secuela de que la
huelga en que el comit no preste esta participacin podr ser considerada
como licita por abusiva". En la misma S. T.Co. se excluye que con estos
servicios de mantenimiento se trate de defender el patrimonio empresarial,
configurando tal deber como un lmite del derecho de huelga, perspectiva ms
amplia y brillante pero un tanto abstracta y general.
Lo que sucede, sin embargo, es que esta solucin es muy imperfecta,
porque el comit de huelga no tiene personalidad jurdica y dificilmente se le
pueden imputar responsabilidades indemnizatorias de producirse daos por no
atender tales servicios de mantenimiento y seguridad. Por lo que, a la postre, si
por la no atencin de estos servicios de mantenimiento se causaran perjuicios a
la empresa, el problema se resuelve -reductivamente- en la imposicin de
sanciones disciplinarias a quienes fueron responsables de los daos causados,
como autores o inductores, lo que en la actualidad se convierte en una cuestin
de prueba en el proceso laboral correspondiente. Teoricamente tambin sera
exigible una responsabilidad al comit de huelga, ya sea por la aplicacin de
las reglas comunes sobre la responsabilidad contractual contenidas en el
artculo 1.107 del C. Civil, pudindose "estar ante un verdadero
incumplimiento contractual doloso, y llegado el caso habra que acudir al
artculo 5 de la L.O.L.S. sobre responsabilidad de los Sindicatos" (Gonzalez
Biedma), o bien por considerar que estamos ante un supuesto de
responsabilidad extracontractual ex artculo 1.902 del C. Civil (Fernndez
Lpez).E1 TCT (S. 31 de mayo 1982) declar al respecto, que la falta de
cooperacin del comit de huelga en la designacin de los trabajadores
encargados de prestar los servicios de mantenimiento permite al empresario
163

designar a las personas que han de prestarlos, sin perjuicio de que ello tambin
acarree la ilicitud de la huelga (tambin, S.T. Co. 11/1981). Por lo dems, la
negativa del trabajador a prestar tales servicios se especfica como causa de
despido en el artculo 16, n 2, del R. D-L 17/77, como vino a confirmarlo el
mismo TCT, entre otras en la Sentencia de 1 de septiembre de 1.982. En
definitiva, el empresario puede, en virtud de su poder de direccin, designar
los puestos y los trabajadores que hayan de atender los servicios de seguridad y
mantenimiento si el comit de huelga adoptara una actitud pasiva o contraria,
pudiendo tambin ante la negativa de los designados contratar personal
extrao a la emprsa para su prestacin.
El tema de los servicios de mantenimiento acusa, sin embargo, una
muy deficiente regulacin actual, siendo uno de los vacios que precisan de una
regulacin ms urgente, como lo puso de manifiesto el extrao y costoso
conflicto de las empresas Aluminio Espaola, S.A. y Alumina Espaola, S.A.,
resuelto por Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989. La
regulacin prevista en los Proyectos (art. 10, PLOH y art. 8, PLHGS) supone,
sin duda, un avance importante, al prever el recurso al arbitraje que se haya
podido acordar o al de la Autoridad laboral, o la Autoridad gubernativa en caso
de huelga de funcionarios, cuando hubiera desacuerdo de las partes sobre la
adopcin de las medidas de mantenimiento. En este tema se puede avanzar
mucho en soluciones negociadas para determinar los servicios de
mantenimiento, como lo prueba la regulacin de mecanismos a tal fin previstos
en el reciente Acuerdo Interprofesional Gallego sobre Procedimientos
Extrajudiciales de Solucin de Conflictos de Trabajo, acordado, el 4 de marzo
del presente ario, entre las organizaciones sindicales ms representativas de
esta Comunidad Autnoma (UGT, CC.00. y CIG) y la Confederacin de
Empresarios de Galicia (CEG), que constituye un ejemplo para superar el
reduccionismo monista y uniformante de la regulacin general, abriendo vas
de solucin flexibles y particulares en las que se responsabilizan las propias
partes afectadas por el ejercicio de las huelgas.
4.3. Es, sin embargo el tema del incumplimiento de los servicios minimos
en aquellas actividades en las cuales se han de garantizar servicios esenciales
de la comunidad la materia que, en los momentos presentes, impera una
urgente regulacin de la huelga en estos sectores. Aunque exista un importante
fondo de doctrina del Tribunal Constitucional en relacin con el concepto y las
condiciones de fijacin de los servicios mnimos, la regulacin vigente hace
muy dificil la imputacin de responsabilidades civiles por el incumplimiento de
las prestaciones mnimas acordadas. No es de extrariar que el Proyecto de Ley
de Huelga que se prepara regule de forma minuciosa el rgimen de garantias
para el mantenimiento de estos servicios esenciales, cuya garanta se atribuye
constitucionalmente a la Ley. Por su parte, la Propuesta Sindical reparaba
164

tambin en la "probada insuficiencia" de la regulacin actual "para resolver los


conflictos de intereses producidos con motivo del ejercicio del derecho de
huelga en los servicios esenciales....".
Los artculos 22-24 del Proyecto del Gobierno establecan el rgimen
de acciones civiles-penales y de sanciones gubernativas mediante las cuales se
trata de instrumentar una adecuada proteccin y efectividad de los derechos de
la colectividad a la prestacin de tales servicios. De otra parte, se atribuia al
empresario o a la Autoridad administrativa responsable del servicio el derecho
a sustituir a los huelguistas por otros trabajadores, o de recurrir a otros medios,
para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales.
El cuadro de sanciones que diseaba el PLOH (art. 23) reparaba
fundamentalmente en la imposicin de sanciones administrativas a cargo de la
Autoridad gubernativa consistentes en multas. Y cuando se tratara de
sindicatos responsables que no hubieran satisfecho las sanciones pecuniarias o
que hayan sido sancionados en el desarrollo de huelgas que afectaran a estos
sectores por incumplimientos reiterados, tambin en la privacin de las
subvenciones estatales o autonmicas que tengan reconocidas o se les
pudieran reconocer. Pero estas responsabilidades administrativas no excluan la
exigencia de responsabilidad civil, atribuyndose el conocimiento de las
acciones en tal caso a la Jurisdiccin laboral (arts. 30-32), en todos los
supuestos en los que el ejercicio del derecho de huelga, contraviniendo las
disposiciones legales, hubiera causado una lesin de los derechos de los
empresarios, de asociaciones empresariales, de las Administraciones p blicas
o de terceros. Esta parte del Proyecto de Ley de Huelga ha desaparecido en el
Pacto Gobierno-Sindicatos, lo que distancia la futura legislacin espaola del
modelo italiano que ha servido de referente para regular otros aspectos
importantes en relacin con la fijacin de los servicios mnimos.
4.4. Previsiblemente una regulacin de la responsabilidad sindical en un
nuevo marco normativo generar una jurisprudencia ms atenta y
decidida a la utilizacin de las acciones de responsabilidad civil. Puede
decirse que, en este tema, el Tribunal Supremo ha rehusado entrar hasta el
presente en una fijacin de criterios para la imputacin de responsabilidades a
los sindicatos. En las dos sentencias ms recientes en las que la cuestin se ha
planteado por los demandantes (SS. TS. de 30 de junio de 1990 y 3 de abril de
1991), no ha tenido lugar un pronunciamiento sobre este pedimento, por
estimar el Tribunal que se trataba de supuestos de huelgas legales, calificacin
ante la que proceda reconocer el efecto inmunizador del ejercicio del derecho
de huelga.
Por lo ya expuesto, puede decirse que la aplicacin del artculo 5 de
165

la LOLS de 1985 est practicamente indito en esta materia. El rgimen de


responsabilidad sindical vigente parte de una completa separacin entre la
responsabilidad del sindicato y la de sus afiliados. Siendo el sindicato una
persona jurdica perfecta, puede ser centro de imputacin de responsabilidades,
como ya lo reconoci el Tribunal Supremo en sentencias de 5 y 14 de febrero
y 6 de julio de 1990, ya se trate de una responsabilidad contractual (art. 1.101
y ss. del C. Civil) o de una responsabilidad extracontractual o aquiliana (art.
1.902 del propio cuerpo legal). El sindicato responde en todo caso de los actos
o acuerdos adoptados por los organos estatutarios en la esfera de su respectiva
competencia (art. 5.1), lo que es la forma normal de imputacin de
responsabilidades a las personas jurdicas que han de actuar a travs de
representantes, organos o apoderados. Sin embargo, para que tales actuaciones
sean imputables al sindicato es preciso que ste acte "en la esfera de sus
competencias", lo que no puede traducirse reductivamente a actuaciones que
tengan carcter "regular". No obstante, en principio parece que se debe
exclur la responsabilidad sindical por aquellas actuaciones licitas llevadas a
cabo por sus rganos o representantes cuando stos act en con dolo o culpa
lata, supuestos en los que la responsabilidad recaer sobre las personas que
integran tales rganos. Pero tambin se puede dar la circunstancia de que la
responsabilidad civil sea exclusivamente imputable al sindicato cuando el
rgano que adopt el acuerdo fuera consciente de que este acuerdo recaa
sobre materia no lcita o que se produca lesin de los derechos de terceros; por
lo que en estos casos procedera afirmar la responsabilidad del sindicato por
las consecuencias dariosas que se derivan de sus acuerdos. As cobra sentido,
por lo dems, la previsin contenida en el n 2 del propio artculo 5 de la
LOLS, seg n la cual el sindicato no responde de los actos individuales de sus
afiliados, salvo que aquellos se produzcan en el ejercicio regular de las
funciones representativas o se pruebe que dichos afiliados actuaban por
cuenta de aquel.
4.5. Del Proyecto originario de Ley de Huelga se puede decir que, desde el
punto de vista de las responsabilidades sancionatorias y civiles, pretenda ser
una norma en la que se primaba el cauce sindical, de manera que la asuncin de
responsabilidades por los sindicatos exclua la de los trabajadores individuales.
En dos partes del Proyecto de Ley quedaba esto de manifiesto: de una parte, en
relacin con la convocatoria de huelgas sin cumplir los requisitos legales en
sectores o empresas que prestan servicios esenciales para la comunidad por lo
que afectaba a la imposicin de sanciones gubernativas; de otra, en los
supuestos de ejercicio de acciones de responsabilidad civil de daos y
perjuicios por el ejercicio de huelgas ilegales.
Sin embargo, en sentido muy distinto, las huelgas contra legem
convocadas en los servicios esenciales por los comits de empresa, delegados
166

de personal o por un conjunto de trabajadores, daran lugar a la imposicin de


sanciones a todos y cada uno de sus componentes, salvo que en los supuestos
de representaciones unitarias del personal se hubiera salvado la responsabilidad
por algunos de sus componentes oponiendose al acuerdo de convocar la
huelga. El Proyecto de Ley cuidaba, sin embargo, hacer tambin aplicacin
aqui del principio non bis in idem, al precisar que la sancin no procedera
respecto de trabajadores que ya hubieran sido sancionados por sus empresarios
a causa de los mismos hechos. Sin embargo, esta responsabilidad
personalizada no tena lugar cuando la sancin se impona a sujetos colectivos
no personificados, mediante la instruccin del oportuno expediente
sancionador, y en concreto cuando se sancionara a los sindicatos o a las
secciones sindicales.
Desde otra perspectiva, el ejercicio de acciones de indemnizacin de
daos y perjuicios por el ejercicio ilegal de la huelga que produjera una lesin
de los derechos del empresario, asociaciones empresariales, Administraciones
pblicas o terceros contra los titulares de facultades de carcter colectivo, era
incompatible con la exigencia de responsabilidades disciplinarias a los
trabajadores que ejercitasen la huelga. De nuevo se trata de una aplicacin del
principio general del derecho punitivo non bis in idem.
Estas previsiones reguladoras de las responsabilidades de los
sindicatos y rganos de representacin de los trabajadores han desaparecido en
el Pacto sobre la Ley de Huelga Gobierno-Sindicatos. De nuevo se hace
preciso reiterar como en el nuevo texto sometido a debate parlamentario han
desaparecido las previsiones sobre las responsabilidades administrativas y
civiles de los sindicatos y rganos de representacin, a los que corresponden
las titularidades sobre los aspectos colectivos de la huelga y se limitan las
responsabilidades al plano individual a travs de las sanciones disciplinarias.

5.- Responsabilidad disciplinaria de los trabajadores por su


participacin ilegal en la huelga
5.1. La participacin de los trabajadores en una huelga legal, cualquiera que
sea su grado de participacin, los coloca al margen de cualquier sancin
disciplinaria del empleador, incluida, por supuesto, el despido. Si aquellas o
este se llegaran a producir, sera calificable de nulos por contrarios a un
derecho fundamental, con independencia del carcter discriminatorio que
eventualmente pueda concurrir si el sancionado o despedido fuera seleccionado
entre otros trabajadores por alguna de las causas de discriminacin previstas
en la Constitucin o en la Ley (art. 14, CE y art. 17, LET). Calificacin de
nulidad inexcusable para el Juez de confomidad con la Ley (art. 108.2.d),
167

LPL), que supone la revocacin de la sancin o la readmisin del despedido


con el abono de los salarios dejados de percibir, o el cumplimiento de la
sentencia en sus propios trminos en la forma prevista en la Ley (art. 279,
LPL) en el ltimo supuesto contemplado. Por el contrario, la participacin de
los trabajadores en una huelga ilegal puede dar lugar a que el empresario
ejercite su poder disciplinario acordando la imposicin de sanciones o el
despido cuando el trabajador haya tenido una "participacin activa" en la
huelga o en otra forma de alteracin colectiva del rgimen normal de trabajo.
La formulacin y tipificacin de esta causa de despido resulta en la
actualidad de aplicar el artculo 16.1 del R.D-L 17/1977 y el artculo 54.2.d) de
la LET, pero respetando la cualificacin de la conducta sancionable que se
concretaba en el art. 33. j) de la disposicin mencionada, que fu derogado por
la Disposicin Final Tercera del Estatuto de los Trabajadores, la cual slo
exceptu de la derogacin el Titulo I, relativo al ejercicio del derecho de
huelga. Sin embargo, el artculo 16.2 contiene tambin otra causa de despido
relacionada con el ejercicio de la huelga que, en principio, no compromete la
calificacin de la huelga: la negativa de los trabajadores asignados a los
servicios de mantenimiento de atender a la prestacin de los mismos, que
apareca como causa distinta por reenvio al apartado k) del artculo 33 de la
disposicin citada. Es lo cierto, que el juicio de constitucionalidad que la
Sentencia 11/1981 proyect sobre el contenido del R. D-L 17/1977 mantuvo la
subsistencia del artculo 16, que hace referencia al 33 de la misma
disposicin, pero-q'ue fu expresamente derogado por el Estatuto de los
trabajadores. Esta situacin ha planteado el problema de determinar la
fundamentacin jurdica a invocar para el rgimen disciplinario por
participacin en huelga ilegal y para sancionar con el despido comportamientos
constitutivos de incumplimientos graves y culpables imputables a trabajadores
con ocasin del ejercicio del derecho de huelga. Tal fundamentacin plantea,
en realidad, dos cuestiones de orden distinto: una de tcnica jurdica,
consistente en determinar si el reenvio contenido por un precepto en vigor a
otro derogado se puede considerar un reenvio recepticio y capaz de operar una
reviviscencia de este ltimo (art. 33, j y k, R.D-L 17/1977); de otra parte, y
supuesto que esto ltimo no sea admisible -como tal es nuestro parecer, por
cuanto ms adelante se expresa- es preciso dilucidar si por efecto de la
derogacin del artculo 33, j) y k) del R.D-L 17/1977 se ha producido, o no,
una destipificacin de particulares causas de despido por participacin en
huelgas ilegales o conductas de los huelguistas no ajustada a derecho.
5.2. El problema ha sido objeto de una rica y matizada polmica doctrinal y
jurisprudencial que contin a abierta, pero que no tiene una limitada proyeccin
prctica en la actualidad, ya que la definitiva derogacin, en nuestra opinin,
de los apartados J) y K) del artculo 33 del R. D-L 17/1977, se puede y se
168

debe reconducir a los incumplimientos graves y culpables tipificados en el


artculo 54.2 de la LET, lo que permite seguir aplicando la "teora gradualista"
elaborada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en los aos 70 (SS. 11
de noviembre 1972, 4 de julio de 1973 y 5 de febrero de 1974) y por el
desaparecido Tribunal Central de Trabajo.En el momento presente, se ha
podido decir (Martinez Emperador) que el criterio jurisprudencial se ha
decantado por la prdida de vigencia de los apartados J) y K) del artculo 33
del R.D-L 17/1977, "si bien sealando que las conductas que tales preceptos
derogados tipificaban como infraccin laboral han de considerarse
subsumidas en el amplio enunciado que contiene el artculo 54.2 de la LET".
El problema, en nuestra opinin, tiene la misma solucin que la ya
apuntada, y que ha hecho suya la jurisprudencia ms reciente del Tribunal
Supremo. Interesa matizar, no obstante, dos aspectos fundamentales. En
primer trmino, que la aplicacin de la regla general sobre la derogacin
normativa, contenida en el artculo 2.2 del C. Civil -seg n la cual esta "tendr
el alcance que expresamente se disponga y se extender siempre a todo aquello
que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la
anterior"- significa, en el caso que nos ocupa, y por lo que se refiere a las dos
causas de despido tipificadas en el artculo 16.1 y 2 del R.D-L 17/1977, que
para la integracin de los tipos sea preciso integrar el concepto
(indeterminado) de "participacin activa" con la concurrencia de
incumplimientos que sean, adems, graves y culpables, interpretados en el
marco de las circunstancias contextuales de las huelgas o de cualquier otra
forma de alteracin colectiva en el rgimen normal de trabajo. De lo que cabe
inferir que no basta con la participacin activa, sino que a sta se han de aadir
tambin las notas de la gravedad y culpabilidad de tales conductas. Por lo
dems, la vigencia indiscutida del artculo 16 del R.D-L 17/1977 lo que
significa, en verdad, es que se aaden dos nuevas causas de despido a la
relacin de conductas constitutivas de incumplimientos contractuales del
artculo 54.2 de la LET, pero exigiendose en todo caso, como condicin legal
para que tales conductas puedan determinar el despido, que los
incumplimientos sean graves y culpables. En definitiva, hay que partir de la
base de que las causas de despido disciplinario no son solo las tipificadas en el
n 2 del artculo 54 LET, sino tambin las del artculo 16 del R.D-L 17/1977,
aunque para la aplicacin de estos tipos se haya de tener en cuenta la nueva
regulacin introducida por la LET para valorar la entidad de las conductas que
pueden justificar la ruptura unilateral del contrato de trabajo mediante el
despido.
Los problemas que se plantean en relacin con el ejercicio del poder
disciplinario empresarial por la participacin de los trabajadores en las huelgas
legales o ilegales son, sin embargo, bastante ms complejos de lo que se puede
169

inferir de una jurisprudencia muy casustica y arbitraria en no poca medida.


Un primer bloque de problemas viene de la imposibilidad de reducir a
la unidad las causas de despido por participacin en huelgas: en realidad son
ms de dos causas de despido (art. 16, R.D-L 17/1977), como distingua con
claridad el primitivo PLOH: la participacin activa del trabajador en una
huelga ilegal; el incumplimiento por el comit de huelga de las obligaciones
impuestas legalmente respecto de la prestacin de los servicios de seguridad y
mantenimiento, y, de otra parte, la negativa de los trabajadores designados
para prestar los servicios de mantenimiento o los servicios mnimos que
garanticen los de carcter esencial para la comunidad. El error est en pretender
extender la tacha de ilegalidad de la huelga porque no se atiendan, por quienes
tienen la obligacin de hacerlo, los servicios de mantenimiento o los servicios
mnimos. La confusin probablemente se arrastra de la propia normativa
actual, que extiende la calificacin de ilegalidad a la huelga cuando se
produzca "contraviniendo lo dispuesto en el presente Real Decreto-Ley, o lo
expresamente pactado para la solucin de conflictos (art. 11, d)". Se trata, por
lo dems, de una simplificacin que tambin se ha producido en el Derecho
francs en otros trminos; en concreto, la interpretacin del concepto de "falta
grave" que exige el Cdigo de Trabajo (art. L, 531-1) para que se pueda
decretar el despido, ha llevado a diferenciar entre distintos tipos de faltas
graves (atentados a la integridad fsica, a la libertad de trabajo, el abandono de
los materiales, maquinaria, .... etc.); pero tambin a considerar que la falta
grave puede ser, pura y simplemente, la participacin en una huelga ilicita o
abusiva.
Hay que mencionar tambin otro problema de fondo que plantea
incidentalmente la reciente Sentencia del Juzgado de lo Social n 26 de Madrid,
de 20 de abril de 1992, que decidi sobre los despidos decretados por la
Empresa Municipal de Transportes de Madrid (FJ. 7) en el curso de su
fundamentacin jurdica, y que es el siguiente: si seg n la Ley slo es
merecedora de despido la participacin activa en una huelga ilegal, "parece
lgico pensar que quienes exclusivamente participan de modo pasivo estn
ejerciendo licitamente aquel derecho; por ello, su despido merecera la
calificacin de nulo, porque tendra como fundamento la violacin del derecho
fundamental (art. 108,2.d), LPL)". Esta conjetura tiene una trascendencia
incuestionable, porque lo que plantea como exigencia de justicia material es
que la calificacin de ilegalidad de una huelga legitima al empresario pueda
aplicar las consecuencias que se siguen de la calificacin del despido
improcedente, facilitandole el poder prescindir mediante indemnizaciones de
trabajadores que no tuvieron una participacin activa. La aplicacin del
principio de no discriminacin, o del despido nulo por contrario a los
derechos fundamentales, debe jugar en estos supuestos para atemperar un
1 70

rgimen extintivo por despido improcedente que se ha diseado para supuestos


de incumplimientos contractuales de carcter individual no merecedores del
despido porque no se haya probado la gravedad y culpabilidad de la causa
alegada. Pero tal calificacin de improcedencia es impropia para supuestos de
participacin no activa en huelgas calificables como ilegales, ya que en estos
casos los trabajadores singulares act an colectivamente bajo el impulso y
direccin de unas organizaciones sindicales o de sujetos colectivos promotores
de la huelga que crean una apariencia jurdica de legitimidad para que
individualmente se ejercite un derecho fundamental. En definitiva, aqui se pone
de manifiesto, entre otros extremos, la inadecuacin de ciertas categoras de
calificacin del despido cuando se aplican a trabajadores que no en tenido en la
promocin y desarrollo de las huelgas ilegales un protagonismo singular.
A esta situacin trata de poner freno, con una solucin discutible, el
prrafo 1 del artculo 24 del PLHGS, que va ms all, y en otra direccin contraria- de la crtica precedente, por cuanto impone una reinterpretacin del
concepto de "participacin activa". En efecto, para los trabajadores que se
limiten a tener tal participacin se determina que incurren en falta grave y
podrn ser objeto de sanciones proporcionadas a la gravedad de las
consecuencias de la infraccin, excludo el desp. ido. Por contra, hay que
concluir que quienes no tengan tal participacin no podrn ser sancionados ni
despedidos. No obstante, salvo que el despido se califique de nulo se deja
abierta la puerta para que se pueda producir su separacin de la empresa. Pero
la redaccin actual no precisa que el despido se deba de calificar de nulo por
contrario a un derecho fundamental (art. 108,2,d, LPL), omisin que, es de
esperar, se rectifique en el trmite parlamentario.
5.3. Los despidos por participacin en huelgas requieren, seg n una
reiterada jurisprudencia (SS. TS, 28 de marzo 1985, 21 de enero 1986, 9 de
abril de 1986 y 2 de febrero 1987), de dos elementos o requisitos concurrentes:
de un lado, de un componente de carcter objetivo, que se sit a en la
calificacin de ilegalidad o ilicitud de la huelga, o en las actuaciones concretas
que puedan constituir un ficito laboral por concretarse en un incumplimiento
grave y culpable del trabajador, a n tratndose huelga lcita; de ora parte, la
doctrina jurisprudencial repara en los componentes de tipo subjetivo, cuyo
anlisis hay que llevar a cabo aplicando en primer lugar un criterio
individualizador que permita valorar todas las circunstancias concurrentes en
la conducta del trabajador y, tambin, un criterio gradualista que atienda al
grado de participacin en acciones que tengan la gravedad suficiente por la
materia, situaciones y personas implicadas.
De nuevo hay que poner de manifiesto que pueden existir situaciones
171

sancionables en las que, an partiendo de una calificacin de la huelga como


legal desde una vertiente objetiva (SS. TS. 23 de diciembre 1989 y 10 de mayo
de 1990), no obstante, atendiendo a concretas actuaciones de determinados
huelguistas conexas a la huelga, constituyan un ilicito laboral que justifique su
despido (Martinez Emperador).
Brevemente interesa reparar en los supuestos que integran el
componente objetivo de ilegalidad o ilicitud de la huelga, porque su presencia
o ausencia -segn los casos- no son decisivos, de forma indefectible, para que
la huelga pueda ser calificada de legal o de ilegal.
En primer trmino, hay que referirse a la ausencia o defecto del
preaviso legalmente previsto (art. 3.3., R. D-L, 17/1977). La omisin del
preaviso determina la ilegalidad de la huelga, con la consecuencia de justificar
el despido de los trabajadores que participaron activamente en ella. Sin
embargo, el preaviso no se ha considerado requisito esencial en huelgas de
corta duracin (STS, 8 de mayo 1986). En esta lnea el T. Co., en la Sentencia
11/1981, de 8 de abril, ya haba excludo el deber de preaviso en los casos en
que as lo imponga una situacin de fuerza mayor o un estado de necesidad. La
jurisprudencia ms reciente deja de manifiesto una relativizacin en el
cumplimiento de esta condicin establecida por la Ley, sobre todo en los
supuestos en los cuales habindose comunicado la realizacin de la huelga, no
se concretara la fecha a partir de la cual se iniciara (SS. TS. de 23 de octubre
y 13 de diciembre de 1989). Cuando se trate de huelga sectorial, el preaviso no
se ha de realizar a todas y cada una de las empresas afectadas, cumpliendose
con este deber comunicndolo a los representantes de los empresarios.
Otra exigencia formal, cuya ausencia puede determinar la ilegalidad
de la huelga, es la que se refiere a la constitucin del comit de Huelga. La
jurisprudencia insiste en la necesidad de que tal comit se constituya, puesto
que se le encomienda la direccin de la huelga; pero admite una gran
flexibilidad en cuanto a su composicin (SS. TS 23 y 24 de octubre de 1989).
Tambin se ha producido una progresiva relativizacin del requisito
de desalojo del centro de trabajo. La negativa a abandonar el centro de trabajo
los huelguistas determina que stos incurran en causa de despido cuando se
impide a quienes no se sumen a la huelga que puedan continuar prestando sus
servicios; as tambin cuando e impida la circulacin y la entrada y salida en el
centro de trabajo. No obstante, en algunos otros supuestos la jurisprudencia
ordinaria ha interpretado esta condicin, en consonancia con la Sentencia del
Tribunal Constitucional 11/1981 (F.J. 17), con un carcter restrictivo,
limitando el alcande de la prohibicin al ingreso ilegal en los locales de trabajo
y a la negativa a obedecer las ordenes de desalojo del empresario fundada en
172

razones de policia; en el entendimiento de que la simple permanencia en los


locales de trabajo no genera ilicitud de la huelga salvo que se puedan ver
perjudicados de forma desproporcionada otros bienes constitucionalmente
protegidos (SS. TS. de 10 de marzo y 9 de junio de 1982 y 24 de marzo de
1983). Prueba de esta degradacin del requisito del desalojo lo es la reciente
Sentencia del TSJ de Castilla y Len (Valladolid), de 27 de noviembre de
1991, que repara en que para que la ocupacin revista caracteres de manifiesta
ilegalidad, debe de resultar de la oposicin a una orden justificada del
empresario, que se impida el trabajo de quienes no participan en la huelga o
que el no desalojo entrae un peligro para la personas o un grave dao para
las cosas o por circunstancias similares. La Sentencia del TSJ de Catalua de 7
de septiembre de 1992, precisa a n ms al enjuiciar estos supuestos de
ocupacin licita, que "no basta que se haya producido un dao, sino que el
mismo ha de ser grave y haber sido buscado de Propsito, yendo mas all de la
presin ambiental que la huelga necesariamente implica", invocando al
respecto la S. T.Co. 72/1982, de 2 de diciembre y la S. TS. de 18 de julio de
1986. El PLHGS va, incluso, ms all, al establecer que durante la huelga "los
trabajadores podrn permanecer en los locales de la empresa ejerciendo el
derecho de reunin", si bien no podrn hacerlo en lugares donde impidan el
trabajo de quienes no se sumen a la huelga. El deber de desalojo tan solo se
establece cuando la permanencia "origine notorio peligro de daos para las
personas o bienes presentes en el centro de trabajo" (art. 7.3).
La calificacin de ilegalidad de la huelga tambin se ha visto
relativizada en lo que afecta a la ausencia de una motivacin poltica, o de
solidaridad, con el alcance radical que se excluye el ejercicio legal de este
derecho en tales supuestos por el R. D-L 17/1977 (art. lla y b). Sin necesidad
de traer aqu la doctrina ampliatoria del T. Co. en la Sentencia 11/1981,
interesa dejar constancia de la aplicacin restrictiva que llevan a cabo los
Tribunales de tales motivos excluyentes. Por lo que se refiere a las huelgas de
carcter poltico, no se excluye su licitud siempre que exista un inters
profesional conexo, como se expresaba en la importante Sentencia del TCT de
21 de abril de 1987 en relacin con una huelga promovida para protestar contra
la Ley de Pensiones. En lo que se refiere a las huelgas de solidaridad, no es
necesario que stas afecten directamente al inters profesional de quienes las
promuevan o sostengan, interpretndose tal afectacin en un sentido ms
amplio en consonancia con el "modelo de huelga profesional" que
corresponde al rgimen legal vigente (S.TS. de 2 de febrero 1987). En el
PLHGS hay, sin embargo, una mplia legitimacin de la huelga poltica, por
cuanto el lmite de la ilegalidad se sit a en aquellas que "tengan por objeto
subvertir el orden constitucional". Con ello, se normalizaba la utilizacin de la
huelga como un medio de participacin y protesta poltica, siendo
improcedente traer aqu los terminos de una polmica iniciada desde el mismo
173

momento en que se reconoci el derecho de huelga en nuestra Constitucin


con el rango de derecho fundamental.
-Por lo que atae a la tacha de ilegalidad que puede afectar a las
huelgas que tengan por objetivo alterar durante su periodo de vigencia un
convenio colectivo, resulta ocioso en este momento reiterar lo ya expresado
con anterioridad; basta con insistir en que la ausencia de una consideracin, por
la jurisprudencia constitucional y ordinaria, del convenio colectivo como
regulacin especial completa y cerrada, abre un cauce a la legalidad de huelgas
para alterar por las adiciones de nuevos acuerdos, el contenido inicial de aquel
en los supuestos ya mencionados.
Desde otra perspectiva, el T. S. ha atribudo un valor muy estricto al
artculo 11 c) del R.D-L 17/1977, estimando que, cuando se ha superado la
vigencia temporal del convenio establecido, es legal la huelga convocada para
apoyar su renovacin (SS. TS. de 2 de febrero 1987 y 18 de julio 1988);
declaracin redundante que se deriva, adems de la letra de la Ley, de la clara
existencia en estos supuestos de un deber de negociacin cuyo cumplimiento
es legitimo que se pretenda reforzar mediante el ejercicio de la huelga.
No han tenido, sin embargo, un reflejo directo en la jurisprudencia los
supuestos de ilicitud de huelgas por contravenir las previsiones contenidas en
los convenios colectivos para la solucin de conflictos, ni, en general, por el
incumplimiento de las denominadas obligaciones de paz reforzadas, causa de
ilicitud recogida en la regulacin a n vigente (art. 11 d). Y es que con relacin
a estas obligaciones dificilmente se puede derivar una calificacin de ilicitud
de la huelga tras la afirmacin de este medio de autodefensa como derecho
fundamental y, tambin, por el carcter contractual, y de ordinario voluntario,
de los procedimientos de autocomposicin. En consonancia con la doctrina
jurisprudencial sobre el ejercicio de los derechos fundamentales, la
jurisprudencia ordinaria trata de interpretar y aplicar el alcance de estas
clusulas de limitacin de la huelga con una eficacia restrictiva, en la
bsqueda de los mayores efectos de los derechos fundamentales y sin perjuicio
de las responsabilidades que las partes puedan exigirse por el incumplimiento
de clusulas pertenecientes al contenido obligacional del convenio colectivo.
En la regulacin proyectada, se incluyen entre los supuestos de ilegalidad de
las huelgas (art. 1.5.c), PLHGS) las que se promuevan "ignorando o
infringiendo deliberada y gravemente el rgimen legal o convencionalmente
establecido para su realizacin".
Por lo que se refiere a los tipos abusivos de huelga, la doctrina
jurisprudencial es muy amplia y diversa, acentundose con el tiempo una lnea
de apertura a modalidades distintas de la huelga clsica. Sin duda, esta
174

tendencia a ampliar el concepto de huelga llev a los redactores del primer


Proyecto (PLOH) a considerar las huelgas abusivas como un supuesto ms de
huelgas ilegales, excluyendo para la calificacin del abuso de derecho una
unemeracin de las modalidades de huelgas, recurriendo para la
caracterizacin de esta categora de ilegalidad a los lmites internos del derecho
de huelga. Mediante esta tcnica delimitadora de la legalidad de las huelgas,
se excluan por clusula general, configurada con conceptos jurdicos
indeterminados, un conjunto de supuestos en lo que legalmente se presumia la
existencia de abuso de derecho bien porque "el mbito o la duracin elegidos
por los convocantes provocara una grave desorganizacin de la capacidad
productiva de la empresa, de dificil y prolongada superacin", o bien porque el
objeto de la huelga realizada llegara a producir un perjuicio desproporcionado
a los usuarios de los servicios afectados por la huelga" (art. 8, d).
Sin embargo, esta clusula abierta podia significar un riesgo en su
aplicacin jurisdiccional; lo que explica que el PLHGS (art. 5.2) haya optado
por otra solucin que supone, en mi opinin, excluir la calificacin de huelgas
(legales o ilegales) a las llamadas huelgas rotatorias y a las efectuadas por los
trabajadores en sectores estratgicos para interrumpir el proceso productivo,
calificando tales manifestaciones de protesta de "actos abusivos y, en su caso,
ilcitos", siempre que supongan una grave desorganizacin productiva y un
dario desproporcionado"; carcter que tambin pueden tener las huelgas de
celo o reglamento. Esta construccin puede dar lugar a dificiles problemas
interpretativos por cuanto en principio tales huelgas gozan de una presuncin
de legalidad, siendo ilcitas (actos ilcitos) solo cuando causen una grave
desorganizacin o un dario desproporcionado, lo que deber ser objeto de
prueba en cada caso para privar a aquellas de sus efectos inmunizadores. En
definitiva, se recupera y mantiene la solucin contenida en la S. TCo 11/1981.
5.4. Los incumplimientos contractuales de imputacin individual con
ocasin del desarrollo de la huelga afectan, fundamentalmente, a la prestacin
de los servicios de seguridad y mantenimiento, de las prestaciones mnimas en
los servicios esenciales por la comunidad y a la eventual generacin de
conductas violentas respecto de directivos o comparieros de trabajo. Sobre
algunos de estos temas ya se ha tratado en puntos anteriores, por lo que en este
momento slo procede hacer unas indicaciones adicionales sobre este
presupuesto integrador de particulares causas de despido por participacin en
las huelgas, ya sean legales o ilegales.
En lo relativo al rgimen a n vigente sobre los servicios de
mantenimiento, la prestacin de estos, ya se trate de una huelga legal o ilegal,
obliga a los trabajadores que resulten imprescindibles y que sean designados
para ocupar los puestos necesarios, siendo tales trabajadores los que
175

controlaran, con la asistencia del Comit de Huelga, que tales servicios se


cumplen. Por supuesto, los trabajadores designados estarn obligados a
realizar tales servicios si eran del gnero de los que venan prestando, y no
otros trabajos distintos de caracter productivo. Sucede, sin embargo, que si por
la empresa se llegara a plantear un conflicto judicial para la determinacin de
tales servicios y/o sobre las personas que deben de atenderlos, se crea una
situacin de incertidumbre en la cual, si hubiera propuesta de los puestos a
cubrir por parte del comit de huelga, ser esta propuesta la que, en principio,
delimite la obligacin de prestacin de los trabajadores. La decisin
extempornea del conflicto por la Jurisdiccin Social confirmando la propuesta
empresarial, determinar no solo una eventual responsabilidad del comit de
huelga, sino tambin la exigencia de responsabilidades a los trabajadores que
se negaron a prestar los servicios en los puestos de trabajo previstos en
aquella propuesta empresarial. El tema es complejo por la diversidad de
situaciones que pueden plantearse y la cautela de la jurisprudencia para
delimitar sanciones que se correspondan con los supuestos de mas frecuente
ocurrencia. En punto a reconocer la legitimidad del ius resistentiae del
trabajador, cabe sostener que este derecho puede ejercerse por el trabajador
cuando en la determinacin de los servicios y en la designacin de los
trabajadores para desemperiarlos hubiera incurrido el empresario en una
ilegalidad manifiesta, por haberlo hecho "a su singular arbitrio", supuesto en el
cual se crea una presuncin de ilegalidad, que exime del deber de obediencia
al trabajador y al comit de huelga del deber de grantizar el funcionamiento de
aquellos, por incurrir el empresario en una actitud radicalmente excluida, como
contraria a la Constitucin. Cuando "la irregularidad del nombramiento no
hubiese sido tan notoria" -desacuerdo en cuanto a los servicios a prestar e
inexistencia de una declaracin judicial previa, seguido por imposicin del
empresario de unos servicios presuntamente excesivos- no aparece claro que el
trabajador pueda ampararse en una presuncin de ilegalidad para incumplir las
ordenes empresariales (Sala Franco y Albiol; Gonzlez Biedma; S. TCT de 1
de septiembre 1982). Estos puntos de incertidumbre dejarn de existir con la
regulacin prevista en el PLHGS (art. 8) que respeta en gran parte las
soluciones ya contenidas en el originario Proyecto de Ley del Gobiemo.
Algunas precisiones adicionales requieren los despidos que se
decreten en relacin con la prestacin de los servicios indispensables en
aquellos sectores o empresas en los que se ha de garantizar los servicios
esenciales para la comunidad. Pese a la ya mencionada Sentencia T.Co
123/1990, de 2 de julio, lo que permanece firme es que los trabajadores no
pueden dejar de prestar tales servicios porque por los promotores u
organizadores de la huelga se ordene lo contrario o porque aquellos
personalmente as lo decidan. La jurisprudencia es muy escasa, sin embargo, en
decretados por la no prestacin de tales
lo que se refiere a los despidos
176

servicios mnimos; situacin explicable porque el ejercicio de la facultad


disciplinaria se ha proyectado en estos casos ms sobre los organizadores de la
huelga que sobre los trabajadores designados para su prestacin. Se trata, sin
embargo, de unas situaciones insuficientemente reguladas de las que se siguen
no slo, ni fundamentalmente, unos perjuicios para las empresas o
Administraciones responsables de la prestacin de tales servicios sino para
terceros y para el pblico, sin que exista un reflejo en la jurisprudencia del
ejercicio de acciones de responsabilidad civil por los daos producidos por la
privacin de unas prestaciones garantizadas a los ciudadanos para el disfrute de
unos derechos y bienes constitucionalmente protegidos.
En lo que afecta a las conductas coactivas o violentas desarrolladas
por huelguistas, ya sea mediante piquetes o utilizando otros medios de presin
sobre las personas o causando darios a los bienes de la empresa, en realidad se
traducen en comportamientos que implican unas formas de participacin activa
que constituyen conductas sancionables con el despido; aparte de las acciones
de responsabilidad civil a que pudieran dar lugar.
5.5. La participacin activa como condicin para sancionar con el despido
la participacin en las huelgas ilegales ha dado lugar a una muy amplia
doctrina jurisprudencial que se ha ido haciendo ms rigurosa a lo largo del
tiempo de vigencia de la LET. En efecto, en unas primeras decisiones se exiga
para configurar esta participacin activa el tener una conducta destacada en el
desarrollo de la huelga (SS. TS, 17 de marzo 1980 y 24 de febrero 1981). En
decisiones posteriores se describe esta participacin activa como conductas
exteriorizadas mediante una intervencin decisoria, asi como por la negativa a
reintegrarse al servicio; o tambin por intervenir instigando o induciendo a los
dems a iniciar la huelga u obrando caracterizadamente en la prolongacin o
endurecimiento de la misma (SS. TS, 15 de noviembre 1982 y 21 de mayo
1984). Sin embargo en decisiones ms recientes, serialadamente en la S.TS de
17 de abril 1986 (expresamente invocada en la Sentencia de la EMT de
Madrid, ya citada) se declara que "la participacin activa exige la concurrencia
de determinadas circunstancias, que han de referirse a la existencia de una
relacin causal que conecte la actuacin del trabajador con la produccin del
conflicto ilegal, apareciendo aquel como promotor o instigador de ste o a la
realizacin de actos conexos con la alteracin colectiva del trabajo que amplie
su ilicitud, como es el caso de quienes amenazan a los trabajadores que
continan prestando sus servicios, dificultan el desarrollo de las funciones de
mantenimiento, ocupan ilegalmente el centro de trabajo o perturban el acceso a
los locales de la empresa". Pero este elenco ejemplificativo no excluye
posteriores intentos de caracterizacin ms general de la participacin activa en
conexin con el cambio legislativo; as, la S. TS. de 18 de julio de 1986
afirma que se estar ante una causa de despido disciplinario por participacin
177

activa en huelga ilegal cuando la conducta del trabajador "quede subsumida en


alguno de los incumplimientos contractuales graves y culpables del artculo
54, pus ser el particular modo de participacin del trabajador en una
huelga ilegal concreta, desarrollada de la forma singular que lo haya sido,
lo que permitir decidir si ha concurrido o no un incumplimiento
contractual grave y culpable".
Desde esta perspectiva, la mayor participacin no se vincula
necesariamente a la cualidad de representante de los huelguistas, ni el hecho de
que pueda ser responsabilizado de las actuaciones de otros (S. T. Co.
254/1988, de 21 de diciembre), siendo preciso deslindar la actividad de
representacin de la de participacin en la huelga (S. TS. 15 de enero 1981), y
debindose valorar las circunstancias de cada trabajador con independencia de
la condicin de representantes del personal, por lo que no se impone a stos
"un plus especial de responsabilidad que les haga destacarse de sus
comparieros", ni cabe exigirles durante la huelga una conducta mas esmerada y
correcta que a estos" (S.TS. 7 de septiembre de 1992).
Puede ser en el futuro esta interpretacin jurisprudencial de la
"participacin activa" la que contine siendo causa de despido, aunque tambin
se admita graduar las medidas disciplinarias en atencin a la gravedad de las
"consecuencias" de la infraccin con sanciones
inferiores a aquel, si llegara a progresar la redaccin del artculo 24, prrafo
2 del PLHGS. Este precepto que constituye uno de los aspectos ms discutidos
y laboriosos de la propuesta paccionada, incluye una serie de supuestos con los
cuales se abre un importante filn interpretativo a la Jurisdiccin Social. El
nuevo proyecto distingue, en efecto, entre la "participacin activa en la huelga
ilegal" y las conductas de los trabajadores en una huelga ilegal que "exceda de
la participacin activa", supuesto para el que no excluye ning n tipo de
sancin laboral o administrativa, seg n los casos. Este mismo rgimen
disciplinario se aplica a quienes incumplan de forma grave y culpable con las
obligaciones de los servicios de mantenimiento o de los servicios mnimos para
garantizar los servicios esenciales de la comunidad, as como a quienes
"organicen o fomenten estas conductas". En verdad, estamos ante una
pluralidad de incumplimientos graves y culpables que suponen una
partcipacin "ms activa" en una huelga ilegal, pero no ante una enumeracin
cerrada de supuestos, ya que tambin otras conductas que "exceden de la
participacin activa" en tales huelgas pueden dar lugar a que se ponga en
funcionamiento este rgimen sancionador cualificado.
Siendo el despido una facultad del empresario, la terminacin de la
huelga puede suponer la renuncia de aquel a la imposicin de sanciones a los
trabajadores que hayan participado en la huelga ilegal; como tambin cabe
178

pactar la readmisin de los despedidos en el curso de la huelga. Sin embargo,


la renuncia empresarial a la imposicin de sanciones a los trabajadores que
participaron activamente en una huelga ilegal puede plantear problemas de
discriminacin y de igualdad de trato si esta medida no afectara por igual a
todos los trabajadores. El TCT afirm en un principio que el empresario tenia
una gran libertad para decidir la aplicacin de sanciones a los trabajadores que
haban tenido una participacin activa (SS. TCT, 14 de julio 1983 y 14 de
mayo 1984). Sin embargo, con la S.TS. de 7 de febrero de 1989 se inici un
giro importante en el sentido de exigir al empresario justificar el trato desigual
con los trabajadores que hayan incumplido.
Este juicio para ponderar las razones del trato desigual con
trabajadores que hayan tenido una articipacin activa exige: de una parte, una
identidad de situaciones de hecho, caracterizadas por la mayor participacin o
protagonismo; en segundo trmino, un trato diferente que no est basado en
razones discriminatorias recogidas en la Constitucin o en la Ley (art. 14, CE
y 17, LET), sino en un serio motivo debidamente acreditado que pueda
justificar la desigualdad, lo que exige para su ponderacin un anlisis "en cada
caso concreto, especfica e individualmente, con especial atencin al factor
humano" (SS. TS. de 11 de noviembre de 1986,7 de febrero y 23 de octubre
de 1989 y 26 de noviembre de 1990). Concretamente, en la ltima decisin
citada, el TS expresa, recogiendo la doctrina contenida en las decisiones
anteriores, que "es discriminatoria y atenta contra lo que se establece en el
artculo 14 de la Constitucin y 17 del Estatuto (...) la conducta de la empresa
que, ante hechos iguales o anlogos realizados por diversos trabajadores,
despide a algunos de ellos y a otros no, sin acreditar las razones de estas
desiguales decisiones"; doctrina que se recoge y reitera en sus propios terminos
en la S. del TSJ de Cataluria de 7 de septiembre de 1992.
Los serios motivos que pueden ser considerados suficientes para tratar
de manera diferente a los trabajadores cubren una gama muy amplia, que va
desde la mejor calidad de trabajo de los no despedidos, pasando por su
idoneidad para un determinado trabajo o la situacin familiar, as como la
actitud de rectificacin y disculpa (A. TS. de 9 de octubre 1989 y S. TCT de
12 de enero 1988). Tambin puede ser un motivo serio para no despedir, el
hecho de que se trate de representantes de los trabajadores y que por tal
condicin merezcan mayor proteccin (S. TSJ de Cataluria de 9 de abril 1990).
Interesa dejar constancia, en cualquier caso, de que el tema de la no
discriminacin en los despidos por la participacin en huelgas ilegales se
plantea, cada vez con ms frecuencia en los distintos ordenamientos
nacionales, como reflejo de la proyeccin del principio de igualdad ante la Ley
en los nuevos sistemas constitucionales y, tambin, por la proyeccin e
179

influencia que ha tenido, y tiene, la legislacin antidiscriminatoria


norteamericana en los ordenamientos europeos.

6.- Consideraciones finales: lmites y opciones ante una regulacin


futura de las responsabilidades derivadas del ejercicio del derecho de
huelga.
Cuanto se ha expuesto, pone de manifiesto una insuficiente regulacin
hasta el momento en el Derecho espariol de la tutela jurdica del derecho de
huelga y de los incumplimientos y sanciones laborales por, y durante, la
misma; carencia que hay que imputar -en parte- a una normativa
preconstitucional que requiere de una urgente sustitucin. Ello explica tambin
que ante situaciones de conflicto el Tribunal Constitucional y la doctrina
judicial hayan tenido que colmar lagunas en la regulacin de este derecho, y
tambin que los Poderes Pblicos y los agentes sociales se hayan visto
condicionados por los lmites de una legislacin obsoleta cuya previa reforma
era un presupuesto insalvable para introducir una mayor corresponsabilidad en
la fijacin y cumplimiento de los servicios mnimos en las empresas que
prestaban servicios esenciales para la comunidad.
Las lneas maestras sobre la tutela del derecho de huelga y sobre las
responsabilidades derivadas de su ejercicio en el originario Proyecto de Ley
Orgnica de Huelga y de Medidas de Conflictos Colectivos supona un
perfeccionamiento y una renovacin de las tcnicas jurdicas de tutela y la
introduccin de nuevos planteamientos de conjunto, al tiempo que enlazaban,
en linea de continuidad, con la disciplina normativa a n en vigor en los
relativo a los despidos y sanciones por participacin en huelgas ilegales. El
Pacto sobre la Ley de Huelga entre el Gobierno y los Sindicatos ha supuesto
sin embargo, en sintesis, acentuar la continuidad en perjuicio de la renovacin
de las tcnicas de tutela de los derechos y, sobre todo, excluir una ms
adecuada y realista configuracin de planteamientos en punto a la imputacin
de responsabilidades a los sindicatos y representaciones colectivas convocantes
y organizadoras de las huelgas.
El originario Proyecto de Ley del Gobierno trataba de imprimir un
giro al sistema de responsabilidades. Buscaba resaltar el significado del
momento colectivo y reequilibrar la imputacin de las responsabilidades de los
sujetos colectivos con las correspondientes a los trabajadores individuales por
la participacin en las huelgas ilegales.
La regulacin propuesta era, sin embargo, demasiado extensa,
diversificada, compleja y, a la postre, poda interpretarse como un intento de
1 80

encerrar el ejercicio de este derecho fundamental en una tupida red de lmites y


responsabilidades jurdicas. Lo que se compadecia mal con su rango de
derecho fundamental y con las concepciones sindicalistas de autocontrol de
este instrumento de lucha de los trabajadores. Por todo ello, no parece
aventurado afirmar que esta parte del Proyecto originario era ms un borrador
para negociar que una parte del Proyecto que tuviera el Gobierno el
propsito de defender en su contenido integro en el debate parlamentario. Sin
duda, los principios y los aspectos fundamentales de la regulacin de esta
materia suponan un progreso para una regulacin futura; pero se impona una
simplificacin del texto que condensara las lneas maestras de la regulacin de
las respnsabilidades derivadas de la tutela y ejercicio del derecho de huelga,
sin prescindir de lo ms innovador pero depurando una articulacin
excesivamente frondosa.
Las nuevas propuestas contenidas en el Pacto sobre la Ley de Huelga
entre el Gobierno y los Sindicatos han eliminado todos los aspectos relativos a
la responsabilidad sindical, tanto en lo que se refiere a las sanciones de
carcter administrativo -mbito en el que se importaban nuevos tipos de
sanciones ya introducidas por la Ley italiana de 12 de junio de 1990- como en
lo que respecta a la responsabilidad civil. El silencio del nuevo ProVecto
respecto de esta ltima no significa, como ya se ha expresado, su exclusin. Sin
embargo, la inmunidad que se afirma para los sindicatos y convocantes de las
huelgas ilicitas, al tiempo que organizadores de las mismas, supone no
rectificar en un planteamiento de la materia que, adems de errneo desde la
teora jurdica y de la prctica del derecho de huelga, es manifiestamente
injusto para los trabajadores e insuficiente en punto a prevenir su convocatoria
y reparar sus efectos. En este punto, la regulacin propuesta en el pacto
alcanzado con los Sindicatos por el Grupo Parlamentario Socialista es
incoherente con la definicin de los aspectos del contenido del derecho de
huelga de titularidad colectiva. Tales aspectos no tienen carcter accesorio ni
subordinado, porque, por lo general, son los que deciden el ejercicio regular de
este derecho de autodefensa colectiva, ya que las iniciativas sobre la utilizacin
de la huelga, la formulacin de sus objetivos, la eleccin de su modalidad y
forma de ejercicio son decisiones colectivas de los sindicatos o promotores de
la huelga que se inscriben en una fase organizativa, en un momento colectivo,
que escapa al control del trabajador individual. El planteamiento adecuado a la
realidad es, justamente, el inverso: las responsabilidades jurdicas primarias y
principales son las que dimanan de las actuaciones de los organizadores de las
huelgas ilegales y las accesorias y residuales las de los trabajadores
individuales que participan en ellas.
Insistir en la defensa de la legalidad de la huelga utilizando para
sancionar sus consecuencias ilicitas exclusivamente el poder disciplinario
181

empresarial de forma intensiva, supone dejar pasar esta ocasin de cambio


legislativo para desplazar la incompleta e insatisfactoria concepcin de la
huelga como derecho fundamental de exclusiva titularidad individual. La
regulacin de este derecho en la Constitucin, en el mismo precepto que
regula la libertad sindical (art. 28.2, CE), es exponente claro no solo de que la
huelga forma parte del contenido esencial de la libertad sindical, sino de que su
regulacin no puede hacerse al margen de unas facetas de titularidad sindical o
de los representantes de los trabajadores, cuya intervencin tiene tambin,
como correlato inseparable, unas responsabilidades. Ciertamente, en los
terminos del reconocimiento constitucional del derecho de huelga puede haber
huelgas lcitas al margen del control sindical o de las representaciones
unitarias del personal mediante su organizacin por asambleas y otras formas
de democracia directa. Pero estos supuestos deben ser la excepcin, y tan solo
en ellos procede que tenga su aplicacin mas intensa el poder disciplinario
empresarial al diluirse las responsabilidades colectivas.
Por lo dems, la experiencia de la normativa sobre los despidos
individuales, y tambin sobre el ejercicio del poder disciplinario empresarial
para sancionar la participacin activa en huelgas ilegales, pone de manifiesto
que -salvo que existan incumplimientos graves y culpables de trabajadores que
se inscriban en la esfera de las obligaciones contractuales con ocasin de la
huelga- las categoras de calificacin de los despidos disciplinarios y, tambin,
globalmente el rgimen disciplinario empresarial, no se adec a a los supuestos
reales que se pretenden evitar y sancionar. Ignorar la identidad de los
verdaderos actores que plantean y sostienen huelgas extramuros del Derecho,
solo puede conducir a perpetuar unos errores del pasado y a establecer una
regulacin insuficiente cuya ineficacia se pondr de manifiesto el entrar en
contacto con la realidad.

JURISPRUDENCIA SOBRE INFRACCIONES Y SANCIONES POR Y


DURANTE LA HUELGA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
11/81 de 8 de abril (BOE, 25.4.81)
66/1983 de 21 de julio (BOE, 18.8.83)
41/84 de 21 de marzo (BOE, 25.4.84)
13/86 de 30 de enero (BOE, 12.2.86)
182

254/1988 de 21 de diciembre (BOE, 23.1.89)


38/90 de 1 de marzo
123/90 de 2 de julio (BOE, 30.7.90)
8/1992 de 16 de enero (BOE, 13.2.92)
Auto 9 de marzo 1992
30/1992 de 18 de marzo (BOE, 10.4.92)
TRIBUNAL CENTRAL DE TRABAJO
Vigencia de los apartados I y K del art. 33 del DLRT:
28 de octubre de 1982 (AR. 5.804)
29 de diciembre de 1982 (Ar. 7.865)
21 de diciembre de 1983 (Ar. 11.175)
5 de junio de 1984 (Ar. 5.015)
21 de julio de 1987 (Ar. 986)
Segn el tipo de huelga elegido
31 de mayo de 1982 (Ar. 3.271)
23 de noviembre de 1984 (Ar. 8.901)
5 de febrero de 1987 (Ar. 4.534)
21 de abril de 1987 (Ar. 9.080)
Referida a los servicios de mantenimiento
31 de mayo de 1982 (Ar. 3.271)
I de septiembre de 1982 (Ar. 4.640)
25 de marzo de 1985 (Ar. 2.275)
3 de junio de 1985 (Ar. 4.352)
27 de noviembre de 1985 (Ar. 5.349)
5 de mayo de 1986 (Ar. 3.915)
TRIBUNAL SUPREMO
Admisin indirecta de los apartados I y K del art. 33
I 0 de marzo de 1982 (Ar. 1.473)
6 de mayo de 1983 (Ar. 2.347)

Admisin expresa

183

22 de septiembre de 1980 (Ar. 3.481)


15 de enero de 1981 (Ar. 199)
7 de marzo de 1985 (Ar. 1.292)
17 de abril de 1986 (Ar. 2.196)
Aplicacin del art. 54,2,b) ET
14 de Octubre de 1982 (Ar. 6.170)
2 de marzo de 1983 (Ar. 1.098)
8 de abril de 1983 (Ar. 1.822)
24 de mayo de 1983 (Ar. 2.411)
28 de mayo de 1983 (Ar. 2.429)
10 de mayo de 1984 (Ar. 3.009)
8 de mayo de 1986 (Ar. 2.505)
18 de julio de 1986 (Ar. 4.526)
2 de febrero de 1987 (Ar. 744)
3 de marzo de 1987 (Ar. 1.321)
24 de marzo de 1987 (Ar. 1.662)
24 de noviembre de 1987 (Ar. 8.053)
23 de junio de 1988 (Ar. 6.032)
11 de julio de 1988 (Ar. 5.788)
30 de enero de 1989 (Ar. 316)
28 de febrero de 1989 (Ar. 959)
18 de julio de 1989 (Ar. 6.167)
25 de julio de 1990 (Ar. 6.472)
17 de octubre de 1990 (Ar. 7.929)
Criterios jurisprudenciales
1- Concurrencia de requisitos subjetivos y objetivos
6 de junio de1980 (Ar. 2.497)
27 de abril de 1981 (Ar. 1.769)
5 de julio de 1982 (Ar. 4.546)
2- Hicito laboral en huelga legal
2 de marzo de 1983 (Ar. 1.098)
7 de marzo de 1985 (Ar. 1.292)
8 de Abril de 1985 (Ar. 1.853)
2 de febrero de 1987 (Ar. 744)
24 de marzo de 1987 (Ar. 1.662)
24 de noviembre de 1987 (Ar. 8.053)
6 de febrero de 1990 (Ar. 830)
184

10 de mayo de 1990 (Ar. 3.992)


20 de marzo de 1991 (Ar. 1.884)
3- Por el tipo de huelga
2 de febrero de 1987 (Ar. 744)
18 de julio de 1988 (Ar. 6.167)
14 de febrero de 1990 (Ar. 1.088)
30 de junio de 1990 (Ar. 5.551)
3 de abril de 1991 (Ar. 3.248)

Requisitos formales
1. Preaviso
31 de marzo de 1981 (Ar. 1.699)
14 de septiembre de 1982 (Ar. 5.006)
10 de mayo de 1984 (Ar. 3.009)
8 de mayo de 1986 (Ar. 2.505)
24 de noviembre de 1987 (Ar. 8.053)
22 de junio de 1989 (Ar. 4.833)
23 de octubre de 1989 (Ar. 7.533)
24 de octubre de 1989 (Ar. 7.422)
20 de junio de 1990 (Ar. 5.495)
2. Desarrollo de la huelga
2.1. Comit de huelga:
22 de junio de 1988 (Ar. 4.833)
23 de octubre de 1989 (Ar. 7.533)
24 de octubre de 1989 (Ar. 7.422)
26 de noviembre de 1990 (Ar. 8.981)
2.2. Desalojo del centro de trabajo:
16 de septiembre de 1981 (Ar. 3.325)
6 de julio de 1982 (Ar. 4.556)
7 de julio de 1982 (Ar. 4.562)
8 de abril de 1983 (Ar. 1.822)
24 de mayo de 1983 (Ar. 2.411)
28 de mayo de 1983 (Ar. 2.429)
185

7 de marzo de 1985 (Ar. 1.292)


8 de abril de 1985 (Ar. 1.853)
23 de octubre de 1989 (Ar. 7.533)
25 de julio de 1990 (Ar. 6.472)
17 de octubre de 1990 (Ar. 7.929)
2.3. Publicidad:
24 de marzo de 1983 (Ar. 2.411)
18 de julio de 1986 (Ar. 4.526)
6 de febrero de 1990 (Ar. 830)
6 de abril de 1990 (Ar. 6.422)
20 de junio de 1990 (Ar. 5.495)
18 de julio de 1990 (Ar. 6.422)
11 de octubre de 1990 (Ar. 7.554) (despido tcito)
2.4. Libertad de trabajo:
23 de octubre de 1989 (Ar. 7.533)
24 de octubre de 1989 (Ar. 7.422)
17 de octubre de 1990 (Ar. 7.929)
20 de marzo de 1991 (Ar. 1.884)
3. Participacin activa
4 de junio de 1980 (Ar. 2.490)
29 de septiembre de 1980 (Ar. 3.505)
24 de febrero de 1981 (Ar. 741)
9 de marzo de 1981 (Ar. 1.326)
31: de marzo de 1981 (Ar. 1.699)
5 de junio de 1982 (Ar. 3.921)
21 de octubre de 1982 (Ar. 6.224)
6 de julio de 1982 (Ar. 4.556)
27 de septiembre de 1982 (Ar. 5.292)
15 de noviembre de 1982 (Ar. 6.706)
2 de marzo de 1983 (Ar. 1.099)
6 de mayo de 1983 (Ar. 2.347)
10 de mayo de 1984 (Ar. 3.009)
17 de abril de 1986 (Ar. 2.196)
8 de mayo de 1986 (Ar. 2505)
18 de julio de 1988 (Ar. 6.167)
28 de noviembre de 1988 (Ar. 8.898)
28 de febrero de 1989 (Ar. 959)
186

17 de octubre de 1990 (Ar. 7.929)


4. Responsabilidades por daos de la huelga ilegal
3 de abril de 1991 (Ar. 3.248)

TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA


Participacin activa
TSJ Galicia de 18 de marzo de 1991 (Ar. Social, 1.771)
TSJ Madrid de 7 de octubre de 1991 (Ar. Social, 5.900)
Huelga legal
TSJ Navarra de 2 de septiembre de 1991 (Ar. Social, 4.824)
Ocupacin de locales
TSJ Castilla y Len de 27 de noviembre de 1991 (Ar. Social, 6.256)
Piquetes de informacin y piquetes de accin
TSJ de Catalua de 9 de abril de 1990 (AL, 1990, marg. 753)

BIBLIOGRAFIA
ALBIOL MONTES1NOS, I.-SALA FRANCO, T: "El mantenimiento de los
servicios mnimos y de los servicios esenciales de la comunidad como lmite al derecho
de huelga" (I) y (II), AL, 1987, I.- ALONSO GARCIA, M: "Las materias no contenidas
en el Estatuto de los Trabajadores", Jornadas de Estudio de los Magistrados de
Trabajo, IES, Madrid, 1980.- ALONSO OLEA, M: "La regulacin actual del derecho
de huelga", REDT, n 7, 1981.- ALONSO OLEA, M- CASAS BAAMONDE, M.E:
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Anexo IV en Derecho del Trabajo, I2 a edicin, Madrid, 1991.- ARROY0
ZAPATERO, L: Manual de Derecho Penal del Trabajo, Praxis, Barcelona, 1988.BAYLOS GRAU, A: Derecho de huelga y servicios esenciales. Tecnos, edicin,
Madrid, 1988.- BORRAJO DACRUZ, E: "Garanta de servicios esenciales frente al
derecho de huelga", AL, 1990-3.- CAMPS RUIZ, L.M: "La huelga como causa de
despido. (Una aproximacin al tema despus de la Sentencia del Tribunal Constitucional
187

de 8 de abril de 1981), RT, 61-62, 1981.- CRUZ VILLALON, J: "La ausencia de


acuerdo en la designacin de los servicios de seguridad y mantenimiento durante el
desarrollo de una huelga", REDT, n 23, 1985.- Idem: "La intervencin de la autoridad
gubernativa (laboral) en la fijacin de los servicios mnimos". AL, 1987.1.- DE LA
VILLA GIL, L.E- GARCIA BECEDAS, G.- GARCIA PERROTE, I: Instituciones de
Derecho del Trabajo, 2 a edicin, Madrid, 1991.- DE LA VILLA GIL, L.E: "Algunas
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