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INTRODUCCIN..................................................................................3
CAPITULO I........................................................................................5
1.
INTRODUCCIN
El tema de la DISCRECIONALIDAD tiene suma importancia, tanto para asegurar la
estructura y operacin del Estado como para quienes resultan ser sujetos.
Es comn encontrar en nuestras medias opiniones totalmente contrarias a la admisin de
discrecionalidad en el Derecho Tributario. Efectivamente, se seala con bastante
frecuencia que se debe eliminar a la discrecionalidad del sistema tributario -o mantenerse
en supuestos verdaderamente residuales-, pues sta no es ms que una fuente de
arbitrariedades. Se ha llegado incluso a sostener que en el ejercicio de las potestades
discrecionales la Administracin acta al margen del ordenamiento jurdico, circunstancia
que a todas luces parece -por decir lo menos-bastante discutible.
Sin embargo, en la doctrina extranjera ya empiezan a escucharse voces -que de un modo
u otro- empiezan a reconocer y a justificar la presencia de extensos mbitos de
discrecionales a favor de la Administracin Tributaria6. Ello sin dejar de mencionar que la
Ordenanza Tributaria Alemana -de 1977!- ya consagra un precepto en el que lejos de
negar la presencia de facultades discrecionales, las reconoce expresamente7 con el
siguiente tenor: cuando la autoridad financiera est facultada para actuar discrecionalmente, deber ejercitar su potestad discrecional de conformidad con el fin de la
habilitacin y con respecto a los lmites de la discrecionalidad.
Contribuyendo a este debate, nuestro Cdigo Tributario se ha pronunciado sobre el tema
reconociendo desde 1996 con carcter expreso que determinadas potestades se ejercen
con carcter discrecional8, tales como la facultad de fiscalizacin (artculo 62), para
aplicar las sanciones tributarias (artculo 82), del ejecutor coactivo para ordenar las
medidas cautelares [numeral 2) del artculo 116], para determinar y sancionar las
infracciones (artculo 166) y para denunciar delitos tributarios (artculo 192). Asimismo,
ltimamente la Ley N 27335 ha introducido un ltimo prrafo a la Norma IV del Ttulo
Preliminar del referido Cdigo, estableciendo la forma en la que debe actuar la
Administracin Tributaria cuando se encuentra facultada para actuar discrecionalmente.
Pero, qu hay de cierto en todo ello?, es acaso posible que el propio Derecho habilite a
la Administracin a actuar contraviniendo los lmites jurdicos fijados por ese mismo
Derecho que, a su vez, es la fuente de toda su actuacin?, es posible que el legislador
configure con carcter reglado todo el actuar administrativo, prescindiendo de toda
CAPITULO I
1. BREVE RESEA HISTORICA
En la historia peruana se han dictado numerosas normas fiscales, no solamente para
crear, modificar, inafectar o extinguir tributos, sino tambin se ha venido
implementando diferentes formas y denominaciones a la Administracin Tributaria.
Nace en 1818, con la denominacin del Departamento de Contribuciones Directas,
Correos y Papel Sellado y luego de una vigencia de treinta aos en el Gobierno de
don Ramn Castilla (1848), al crearse la Direccin General de la Hacienda, cambia de
nombre de Oficina de Contribuciones, Correos y Papel Sellado; paralelamente a las
oficinas:
Direccin de Crdito
Direccin de Contabilidad
Seccin de Aduanas
Seccin de Contribuciones
3 % del total del ingreso tributario que recauda ADUANAS para el Tesoro Pblico.
50% del producto del producto del remate de mercancas, cadas en abandono legal y
comiso administrativo.
Las rentas generadas por los depsitos de sus ingresos propios en el sistema
financiero.
Que "slo por ley expresa se crean, modifican o suprimen tributos y se conceden
exoneraciones y otros beneficios tributarios".
Que "tambin los gobiernos regionales pueden crear, modificar y suprimir tributos o
exonerar de ellos, con arreglo a las facultades que se les delegan por ley".
Que "la defensa y la dignidad humana son fines supremos del Estado y la
Sociedad, as como a la igualdad ante la ley, que nadie puede ser discriminado".
Que "el Estado al ejercer la protesta tributaria debe respetar los principios de
reserva de ley y los de igualdad y respeto a los derechos fundamentales dela
persona".
No hay prisin por deudas y ningn tributo puede tener efecto confiscatorio.
Ley Marco del Sistema Tributario Nacional. (Decreto Legislativo 77 l). establece
que el Sistema Tributario Nacional se encuentra comprendido por el Cdigo
Tributario y los tributos ya sea del gobierno central o de gobiernos locales, as
como las contribuciones para organismos autnomos descentralizados.
Que el gobierno central, los Gobiernos Regionales y los Gobiernos locales son
acreedores de la obligacin tributaria.
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Que "las deudas tributarias gozan de privilegio general sobre todos los bienes del
deudor tributario y tendrn preferencia sobre las dems obligaciones".
Que "los deudores tributarios estn obligados a facilitar las labores de fiscalizacin
y determinacin que realice la Administracin Tributaria".
As, entre los precitados, como las otras normas componentes del Cdigo Tributario
son explcitamente diferenciados, referidas a las obligaciones del deudor tributario o
contribuyente, que inclusive se le considera como delincuentes comunes al ser
castigados penalmente como es la implementacin de la Ley Penal Tributaria (D.Ley.
813) y la Ley de Delito e infraccin tributaria (D. Leg. 815). Mientras, para la otra parte
de la contienda tributaria o sea para la Administracin Tributaria, es decir para la
Administracin Tributaria se han implementado los tres poderes del Estado (normativo,
ejecutivo y jurisdiccional); haciendo cada vez ms poderoso y temerario.
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CAPITULO II
DEFINICIONES:
1.- La discrecionalidad administrativa es la atribucin que la norma hace a un
rgano administrativo, dotado de la necesaria calificacin tcnica, para que, dentro del
marco trazado por los elementos reglados y por los principios generales del derecho y
a travs de un procedimiento que asegure la necesaria coherencia e imparcialidad,
elija o determine, ante un caso concreto, la actuacin o la decisin que considere ms
conveniente para el inters pblico, con base en un proceso sistemtico de
construccin argumentativa, discutible o no, pero razonable, a partir de unos hechos
comprobados (Cabrera, 1998).
2.-Es necesario diferenciar cundo estamos frente a un acto discrecional de la
administracin y cundo ante un acto de arbitrariedad. Para ello citamos las definiciones
contenidas en el Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual Cabanellas-
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jams
violentando
garantas
constitucionales
ni
tributarias.
Es
una
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indica que en aquellos casos en los cuales los deudores tributarios o terceros registren
sus operaciones contables mediante sistemas de procesamiento electrnico de datos o
sistemas de microarchivos, el fisco podr exigir lo siguiente:
a. Copia de la totalidad o parte de los soportes7 portadores de microformas grabadas o de
los soportes magnticos u otros medios de almacenamiento de informacin utilizados en
sus aplicaciones que incluyan datos vinculados con la materia imponible, debiendo
suministrar a la Administracin Tributaria los instrumentos materiales a este efecto, los
que les sern restituidos a la conclusin de la fiscalizacin o verificacin.
Esto implica que el fisco debe contar con los instrumentos o elementos que permitan
revisar el contenido de los soportes magnticos, los cuales deben ser facilitados por parte
del deudor tributario.
En caso el deudor tributario no cuente con los elementos necesarios para proporcionar la
copia antes mencionada la Administracin Tributaria, previa autorizacin del sujeto
fiscalizado, podr hacer uso de los equipos informticos, programas y utilitarios que
estime convenientes para dicho fin.
b. Informacin o documentacin relacionada con el equipamiento informtico incluyendo
programas fuente, diseo y programacin utilizados y de las aplicaciones implantadas, ya
sea que el procesamiento se desarrolle en equipos propios o alquilados o, que el servicio
sea prestado por un tercero.
c. El uso de equipo tcnico de recuperacin visual de microformas y de equipamiento de
computacin para la realizacin de tareas de auditora tributaria, cuando se hallaren bajo
fiscalizacin o verificacin.
La Administracin Tributaria podr establecer las caractersticas que debern reunir los
registros de informacin bsica almacenable en los archivos magnticos u otros medios
de almacenamiento de informacin. Asimismo, sealar los datos que obligatoriamente
debern registrarse, la informacin inicial por parte de los deudores tributarios y terceros,
as como la forma y plazos en que debern cumplirse las obligaciones dispuestas en este
numeral.
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Para realizar las inspecciones cuando los locales estuvieren cerrados o cuando se trate
de domicilios particulares, ser necesario solicitar autorizacin judicial, la que debe ser
resuelta en forma inmediata y otorgndose el plazo necesario para su cumplimiento sin
correr traslado a la otra parte.
La actuacin indicada ser ejecutada en forma inmediata con ocasin de la intervencin.
En el acto de inspeccin la Administracin Tributaria podr tomar declaraciones al deudor
tributario, a su representante o a los terceros que se encuentren en los locales o medios
de transporte inspeccionados.
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quienes estn jurdicamente obligados a abonarlo y que logran tal resultado mediante
conductas violatorias de disposiciones legales
En cuanto al trmino Evasin, podemos mencionar que dicha situacin se presenta
cuando determinados agentes buscan reducir a como d lugar costos tributarios,
utilizando para ello medios ilcitos y vedados por las leyes, tales como el contrabando, el
fraude, las actividades informales destinadas a la fabricacin clandestina o tambin la
comercializacin clandestina de bienes, entre otros.
Las medidas que la Administracin Tributaria dicte para combatir la evasin pueden
manifestarse de distintas formas, como por ejemplo:
a. La emisin de Resoluciones de Superintendencia que regulen aspectos de
procedimientos relacionados con el combate contra la evasin.
b. Programar operativos de fiscalizacin masiva
c. Crear una conciencia del riesgo en el contribuyente a travs de la publicacin de spot
publicita
d. Penalizar las conductas ilcitas y otorgar facilidades e incentivos de descuentos en las
multas cuando exista la subsanacin voluntaria de parte de los contribuyentes, antes de
cualquier notificacin de parte del fisco.
Combatir la evasin y el contrabando resulta hoy en da prioritario ya que ellos
constituyen mecanismos que determinan distorsiones en el mercado y anulan la
recaudacin en determinadas zonas del pas. Estas distorsiones tambin se presentan
cuando existen zonas que gozan de beneficios tributarios que fueron creados para dar
apoyo al desarrollo a las mismas y en la actualidad ste no se aprecia, verificndose que
los beneficios son mal utilizados por terceros
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CONCLUSIONES
1.-Como primera conclusin indico que discrecionalidad no es la puerta a la arbitrariedad
o abuso por parte de la autoridad administrativa, sino que significa la toma decisiones
dentro del marco y las limitaciones de la ley. Y aplicando esta precisin a la Administracin
Tributaria sta debe ejercer su facultad fiscalizadora de forma discrecional, como le
faculta el Cdigo Tributario, pero no con poder absoluto, omnmodo e ilimitado sino en un
marco de legalidad que garantice la validez y legitimidad del acto.
2- El reforzamiento de controles sobre las potestades discrecionales de la Administracin
Tributaria debe ser vinculado tambin con el principio de seguridad jurdica,
especficamente las facultades de reglamentacin necesitan ser modificadas para que
contenga un espacio mayor entre una reglamentacin que nace y aquella que la modifica.
En la misma lnea, es imperativa una compilacin sistemtica comprensible y actualizada
anualmente, de forma que mediante el uso de un documento referenciado, se puedan
obtener todas las regulaciones emitidas por la Administracin Tributaria, en pleno uso de
las facultades reglamentarias delegadas mediante ley de la Repblica.
3.- La adecuada simplificacin de los procesos de declaracin y reclamos har que la
Administracin Tributaria sea ms eficiente en la ejecucin de las actividades sustantivas
de su funcin, y reducir la excesiva especializacin contable tributaria, que se ha
convertido en una segunda carga impositiva para los sujetos pasivos. En ocasiones,
resulta ms oneroso para el contribuyente el impuesto en forma de servicios profesionales
que paga a los asesores, que el pago de los impuestos con todo y las cargas
sancionatorias.
4.- Tambin se deben eliminar las omisiones arbitrarias en los procesos de fiscalizacin,
lo cual incluye incorporar procesos de notificacin oportuna al sujeto pasivo en las
diferentes etapas del proceso: programa de auditora por realizar, un informe de
resultados en el que se enumeren aquellos elementos de la revisin que satisfacen los
criterios de registros tributarios y los que no cumplen, y anotacin del procedimiento
seguido para su confirmacin. En el caso de una extensin del programa de auditora,
necesariamente se debe cumplir con el proceso de comunicacin escrita al contribuyente.
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5.- La discrecionalidad es propia de los grupos humanos, dado que las normas legales
son incapaces de contener la variedad de escenarios, en las actividades de la sociedad.
Tambin, la discrecionalidad es considerada por la doctrina del Derecho Administrativo,
como necesaria para la eficaz actuacin administrativa. Sin embargo, su ejercicio entraa
grandes peligros de arbitrariedad en la actuacin de la Administracin. Por tanto, el
esfuerzo empleado en su anlisis debe estar dirigido a reforzar el control de ese espacio
de libertad
en
la
eleccin,
usado
por
actuaciones fiscalizadoras.
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la
Administracin
Tributaria
en
sus
BIBLIOGRAFIA
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