Derecho Penal - Parte General

Mdulo nico
Carrera: Abogaca
Profesor: Dr. Rogelio Saravia Toledo
Curso: 2 Ao
Ao: 2011
Salta

Autoridades de la Universidad

GRAN CANCILLER
Su Excelencia Reverendsima
MARIO ANTONIO CARGNELLO
Arzobispo de Salta

RECTOR
Pbro. Licenciado
JORGE ANTONIO MANZARZ

VICERRECTOR ACADMICO
Mg. MARA ISABEL VIRGILI de RODRGUEZ

VICERRECTOR ADMINISTRATIVO
Ing. MANUEL CORNEJO TORINO

SECRETARIA GENERAL
Dra. ADRIANA IBARGUREN

DELEGADO RECTORAL DEL SEAD

Dr. OMAR CARRANZA

Indice General
Unidad I

Unidad VIII

Ciencias Auxiliares ........................................ 23

Relaciones con otros Derechos .................... 24

Historia del Derecho Penal ........................... 31

Teora Jurdica del Delito (TJD) .................... 87

Anlisis: En relacin al hecho se discute ...... 89
El Delito: Definiciones, Caracteres,
Clasificacin .................................................. 95
Caracteres del Delito ..................................... 99
Clasificacin ................................................ 100

Unidad III

Unidad IX

Escuela Positiva: (1876-1880) ...................... 38

Conceptos Bsicos de la Escuela Positiva ... 40
Escuela Dogmtica o Tcnica Jurdica:
(Teora Jurdica del Delito) ............................ 41

Accin. Comportamiento y Resultado.

Caracteres. Elementos ................................
Accin .........................................................
Anlisis: Manifestacin de la voluntad ........
Comisin - Omisin - Omisin Impropia ......
Causas Excluyentes de la Accin ...............

Unidad II

Unidad IV

45

Unidad X

Unidad V
Fuentes del Derecho Penal ...........................
La expresin fuente puede tomarse en
dos sentidos ..................................................
Elementos que integran la Ley Penal:
el Precepto y la Sancin ...............................
Principio de Legalidad ...................................
Principio de Reserva .....................................
Principios generales del Derecho .................
La Jurisprudencia ..........................................
La Doctrina ....................................................
Leyes Penales en Blanco ..............................
Decretos Leyes .............................................
Ley Supletoria ...............................................

Tipo y Tipicidad ...........................................

Funcin e Importancia .................................
El Contenido del Tipo ..................................
Especies y Clasificaciones de los tipos .......
Excusas absolutorias ..................................
Relaciones de los tipos delicitivos
(Concurso Aparente de Leyes) ...................

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139
139
139
143
146
150

Unidad XI
La Antijuridicidad .........................................
Analicemos las distintas teoras que
surgen al respecto .......................................
Crtica ..........................................................
Derecho Argentino ......................................
Causa de justificacin .................................
La Legtima Defensa (Art. 34 Inc. 6 y 7) ......
Causas de Justificacin ..............................
Ejercicio Legtimo de Autoridad...................
Ejercicio Legtimo de un Cargo ...................
Actividad Curativa, Terapeuta o
Tratamiento Mdico-Quirrgico ...................

Unidad VI
Ambito Espacial de Validez de la Ley Penal .... 71

Unidad VII
Ley Penal en el Tiempo ..................................
Irretroactividad de la Ley Penal ms gravosa ..
Leyes Temporales y Excepcionales
(Transitorias) .................................................
Doctrina .........................................................

107
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126
133

77
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81
82
5

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181
181

Cmplices necesarios o primarios: art. 45 ..

Cmplices Secundarios: art. 46 ..................
Instigadores: art. 45 ....................................
Exceso del Instigado ...................................

Unidad XII
Teora de la Culpabilidad ............................ 187
Momento de la imputabilidad "Actio Libera In Causa" - Imputabilidad Inimputabilidad ............................................ 189
Momento de la Imputabilidad "Acto Libera In Causa" ................................ 191

Unidad XVII
Adecuacin .................................................
Concurso Aparente de Leyes ......................
Concurso de Leyes .....................................
Concurso de Delitos ....................................
Concurso Ideal o Formal .............................
Concurso Real (Art. 55) ..............................

Unidad XIII
El Dolo ......................................................... 197
Teoras ........................................................ 197
Culpa ........................................................... 201
Delitos preterintencionalidad (81 Inc. 1, B) .....205

Penas Art. 5 Cdigo Penal .......................... 271

La Pena de Muerte ...................................... 283

209
209
212
212
212
212
213

Unidad XIX
Multa (art. 21 C.P.) ...................................... 289
Inhabilitacin ............................................... 296
Rehabilitacin .............................................. 298

Unidad XX

Unidad XV
Concepto .....................................................
Tentativa .....................................................
Hecho determinado .....................................
Actos Preparatorios .....................................
Desistimiento de la Tentativa: Impunidad ...
Tentativa Calificada .....................................
Delito Imposible ...........................................
Punibilidad del Delito Imposible ..................
Pena de la Tentativa ...................................

Individualizacin y Ejecucin de la Pena .... 303

La Libertad Condicional .............................. 308

219
220
220
220
225
226
226
228
228

Unidad XXI
Medidas de Seguridad, Curativas,
Educativas, Tutelares y Eliminatorias ......... 313
Medidas de Seguridad ................................ 313

Unidad XXII

Unidad XVI
Participacin: art. 45 a 49 C.P. ....................
Autor ............................................................
Coautoria .....................................................
Principios Comunes ....................................
Coautor .......................................................
Complicidad ................................................

249
249
250
250
257
263

Unidad XVIII

Unidad XIV
Causas de la Exclusin de la Culpabilidad .
Error e ignorancia ........................................
Violencia ......................................................
Caso Fortuito ...............................................
Coaccin .....................................................
Obediencia Debida: art. 34 inc. 5 ...............
Naturaleza Jurdica: Discusin doctrina ......

243
244
244
245

Ejercicio y Extincin de las Acciones ..........

Ejercicio de las Acciones ............................
Extincin de las Acciones ...........................
La Accin Civil .............................................
Lectura Complementaria .............................

235
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Currculum Vitae
Dr. Rogelio Wenceslao Saravia Toledo
A.- Estudios Cursados
a.- Nivel Secundario: Bachiller del Colegio Nacional de Salta, egresado
el 12/1960.
b.- Nivel Universitario:
1.- Procurador, egresado el 23/12/71. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires.
2.- Escribano: Egresado el 22/04/72. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.
3.- Abogado: Egresado el 11/05/72. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.
B.- Actividad Docente
a.- Nivel Secundario:
1.- Profesor Suplente e Interino de Historia Universal, Moderna y
Contempornea Argentina, E.R.S.A. y Derecho Usual y Prctica
Forense, desde el 23/03/74 al 03/03/78 en la Escuela Nacional
de Comercio "Dr. Adolfo Gemes" - Salta.
2.- Profesor suplente e interino de Historia Universal - E.R.S.A. e
Instruccin Cvica desde 26/09/72 al 03/03/78 en el Colegio Nacional de Salta "Dr. Manuel A. de Castro".
b.- Nivel Universitario:
1.- Profesor Ayudante de Derecho Penal-Parte General, primer Semestre del ao 1973. Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Catlica de Salta.
2.- Profesor Ayudante: de Derecho Penal Parte General, primer Semestre del ao 1974 - Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Catlica de Salta.
3.- Profesor Titular: de Derecho Penal Parte General I y Derecho
Penal Parte General II- Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Catlica de Salta.(1980/1985).
4.- Profesor Adjunto: de Derecho Int. Pblico desde 1977 hasta
1993 y de Hist. Const. Argentina desde 7/1984.
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5.- Profesor Titular: de Derecho Penal Parte Especial - Facultad de

Ciencias Jurdicas de la Universidad Catlica de Salta; desde
1985/continuando.
c.- Nivel Postgrado Universitario:
1.- Profesor Contratado para el dictado (20 hs.) de Derecho Penal
en el Curso de Postgrado en Medicina Legal en la Facultad de
Ciencias de la Salud de la Universidad Nacional de Salta; Ao
1992.
2.- Docente: en el "Curso de Medicina Legal en Ginecologa y
Perinatologa" organizado por el Ministerio de Bienestar Social,
la Secretara de Estado de Salud Pblica y Hospital Materno Infantil, sobre el tema "Responsabilidad Profesional Mdica desde
el punto de vista legal"; Salta; Ao 1986.
3.- Juez de Cmara del Tribunal Oral Criminal en lo Federal de Salta desde el 19/11/93.
C.- Actividades Profesionales
1.- Juez de Instruccin Penal de 2 Nominacin del Distrito Judicial
del Centro (Ciudad de Salta) desde el 07/05/76 hasta el 31/01/84.
2.- Conjuez del Juzgado Federal de Salta para el perodo correspondiente al ao 1990 y nuevamente para el ao judicial 1992.
D.- Cursos, Jornadas, Congresos y Seminarios
1.- Miembro Titular: del Dcimo Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en Salta Capital desde el 21 al 24 de mayo del ao
1979.
2.- Asistente: al curso sobre "La Reforma Penal y los Derechos Humanos", llevado a cabo en Salta del 30/11 al 1/12/1984 y dictado
por el Dr. David Baigun con el auspicio del Colegio de Abogados y
Procuradores de Salta.
3.- Asistente: al "Seminario sobre Corrientes Criminolgicas Contemporneas y Control Judicial de Ejecucin de Sentencia Penal" llevado a cabo del 14 al 16 de marzo de 1985 en Salta, dictado por el Dr.
Eugenio R. Zaffaroni con el auspicio del Centro de Estudios
Criminolgicos de Salta.
4.- Asistencia: al "Seminario sobre El Sistema Penal y sus vctimas y
Drogas: algunos mitos, algunas realidades", llevado a cabo en Sal8

ta del 3 al 5 de Octubre de 1985 y dictado por el Profesor Dr. Elas

Neuman con el auspicio del Centro de Estudios Criminolgicos de
Salta.
5.- Asistente: a las conferencias sobre "Poder Judicial- Garantas Constitucionales y Reforma Constitucional" dictadas en Salta del 14 al
15 de Octubre de 1985 por los Dres. Salvador Dana Montao y
Farat Sire Salim y auspiciado por el Colegio de Magistrados del
Poder Judicial de Salta.
6.- Asistente: al curso "Mdico - Jurdico - Criminolgico", llevado a
cabo los das 20 al 24 de Octubre de 1986, dictado por los Profesores Dres. Hilda Marchiori, Luis Fernando Nio, Elas Neuman y otros
con el auspicio del Centro de Estudios Criminolgicos de Salta.
7.- Asistente: al ciclo de Conferencias sobre "La Reforma Penal en la
Transicin Democrtica en Espaa y Argentina", llevado a cabo en
Salta los das 8 y 9 de mayo de 1987, dictado por los Profesores
Dres. Marino Barbero Santos y Luis F. Nio con el auspicio del Centro de Estudios Criminolgicos de Salta.
8.- Asistente como Participante: al Primer Seminario Regional del
Norte Grande sobre "Prevencin del Uso de Drogas", llevado a cabo
en la Universidad Nacional de Salta, del 28 al 31 de Octubre de
1987 y organizado por la Direccin de Salud Mental, Comisin Especial del Medio Ambiente, etc. de la Cmara de Diputados de la
Provincia; Polica de la Provincia y la Comisin Nacional para el
control del Narcotrfico y abuso de Drogas.
E.- Conferencias
1.- Disertante: por invitacin en la H. Cmara de Senadores sobre el
tema: "Delitos contra la Administracin Pblica" del 21 al 28/2/1991.
2.- Disertante: por invitacin en las "Jornadas de Criminologa y
Victimologa Interdisciplinarias del NOA", en el Saln de Conferencias del Hotel Provincial, del 19 al 21 de Setiembre de 1991, sobre
el tema: "Conductas victimizantes no previstas por la ley".
F.- Asociaciones
1.- Vocal del Colegio de Abogados de la Provincia, desde marzo a
mayo de 1976.
2.- Pro-Tesorero y Secretario: del Colegio de Magistrados del Poder
Judicial de Salta, desde el mes de diciembre de 1977 al 12/78.

3.- Presidente del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder

Judicial de Salta, desde el 1 de diciembre de 1978 al 15 de diciembre de 1979 y desde el 16/12/79 al 15/12/80.
4.- Vocal del Consejo de Administracin de la Caja de Seguridad Social
para Abogados - Provincia de Salta, desde el 10/08/88 al 01/11/93.
5.- Miembro: del Tribunal de Etica del Instituto de Ciencias Penales de
Salta, desde 01.05.89.

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Carrera: Abogaca
Curso:
2 Ao
Materia:
Derecho Penal - Parte General
Profesor Titular:
Dr. Rogelio Saravia Toledo
Profesor Adjunto: Dra. Liliana Ins Lpez
Ao Acadmico:
2011

Programa de la Asignatura
Unidad I
1.- El Derecho Penal; concepto. Denominacin. Caractres.
2.- La dogmtica jurdica penal: su objeto y mtodo.
3.- Relaciones del Derecho Penal con otras ramas del derecho, y en
especial con la Constitucin Nacional.
Unidad II
1.- Evolucin histrica del Derecho Penal. Formas primitivas de penar.
Prohibiciones tab. La venganza: sus formas y limitaciones subjetivas. Ley del Talin. Composicin. Privacin de la paz. La venganza
de la divinidad. La defensa del poder absoluto.
2.- La Recepcin del Derecho Penal Romano. Las Partidas.
3.- La Carolina.
Unidad III
1.- La evolucin de las ideas penales: BECCARIA.
2.- La escuela clsica: CARRARA y otros autores.
3.- La Escuela Positiva: LOMBROSO; FERRI; GAROFALO: sus conceptos sobre el delincuente, el dlito, la responsabilidad, la pena.
4.- La Escuela de la Poltica Criminal y su influjo sobre la legislacin.
Unidad IV
1.- Orgenes y evolucin del Derecho Penal argentino: Antecedentes
del derecho argentino penal (1810-1853). El Proyecto Tejedor y el
proyecto de 1881.
2.- El Cdigo de 1886.
3.- El Cdigo vigente: su orientacin cientfica y sus caractersticas tcnicas.
11

4.- Leyes posteriores hasta la actual 21338.

5.- Los Proyectos sobre Estado peligroso. Proyectos y reformas posteriores
Unidad V
1.- Fuentes de produccin y de cognicin del Derecho Penal.
2.- Los fallos plenarios.
3.- El principio "Nullum crimen, nulla poena sine lege". Orgenes y evolucin. La analoga.
4.- Estructura de la ley penal; precepto y sancin. Leyes penales en
blanco. Clases.
5.- Interpretacin de la Ley Penal; su necesidad. Clases, segn el intrprete y el mtodo.
6.- La interpretacin extensiva, su validez frente a la Constitucin y las
leyes.
Unidad VI
1.- mbito espacial de validez de la ley penal. (Art. 1 inc. 1 del Cdigo
Penal)
2.- Principios que la rigen: su influencia en nuestro derecho positivo.
3.- Concepto de territorio.
4.- Extradicin: concepto. Requisitos y procedimiento para la extradicin en nuestro derecho segn exista o no tratado.
Unidad VII
1.- mbito temporal de validez de la Ley Penal.
2.- Principios que rigen la sucesin de leyes de nuestro derecho. Leyes
temporarias y excepcionales.
3.- Limitaciones personales y funcionales de la ley penal.
Unidad VIII
1.- Teora del delito. Doctrinas ius-naturalistas de Carrara. La doctrina
positivista. Las definiciones dogmticas.
2.- Las contravenciones y el problema constitucional que plantea su
represin en el derecho argentino.
3.- Delitos comunes y delitos polticos. Fundamentos e importancia de
su diferenciacin.
12

Unidad IX
1.- La accin: Caracteres y elementos; el querer interno; la accin voluntaria; el resultado.
2.- La Comisin.
3.- La relacin causal. Principales teoras.
4.- La comisin. La comisin por omisin, fundamentacin del deber
de actuar.
5.- Causas de la exclusin de la accin. Lugar y tiempo de la accin.
6.- Las acciones "liberae in causae".
Unidad X
1.- La tipicidad, concepto y funcin.
2.- Elementos del tipo legal: el sujeto activo, el verbo tpico, el objeto
material, el sujeto pasivo.
3.- El bien jurdico protegido.
4.- Elementos objetivos y subjetivos, descriptivos y normativos.
5.- Las condiciones objetivas de punibilidad.
6.- Las excusas absolutorias.
7.- Relaciones de los tipos legales entre s.
8.- El llamado concurso aparente de leyes, relaciones de alternatividad,
especialidad, consuncin y subsidiaridad.
Unidad XI
1.- La antijuridicidad.
2.- Cuestin acerca de su carcter objetivo o subjetivo.
3.- Antijuridicidad formal y material.
4.- Las causas de justificacin. Concepto y enumeracin.
5.- Cuestin acerca de la posibilidad de una justificacin extralegal.
6.- Las causas de justificacin en particular.
7.- El cumplimiento de un deber.
8.- El ejercicio legtimo de un derecho, autoridad o cargo.
9.- El estado de necesidad.
10.- La legtima defensa.
11.- Problemas que suscitan el consentimiento del interesado, el tratamiento mdico quirrgico y las lesiones deportivas.
12.- El exceso de los lmites impuestos por la ley, la autoridad o la necesidad.

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Unidad XII
1.- La Culpabilidad, teoras psicolgicas y normativas.
2.- La imputabilidad, concepto y caracteres.
3.- Causas de exclusin de la imputabilidad, distintos criterios adoptados para determinarlas en la legislacin comparada.
4.- El sistema de nuestro cdigo, insuficiencia y alteraciones morbosas
de las facultades, estado de inconsciencia, minoridad.
5.- La imputabilidad disminuida.
Unidad XIII
1.- El dolo: concepto y especies.
2.- Teoras de la voluntad y de la representacin.
3.- Sus variaciones frente al dolo eventual.
4.- Contenido del hecho doloso: elementos intelectivos y volitivos.
5.- El conocimiento de la antijuridicidad como elemento del dolo.
6.- El concepto de dolo en nuestro Cdigo Penal.
7.- Los delitos preterintencionales: teoras sobre su naturaleza y fundamento de su reprensin.
8.- La culpa, fundamento y finalidad de la omisin de los delitos culposos.
9.- Teoras objetivas y subjetivas. Formas y grados de la culpa.
10.- Sistema en nuestro Cdigo para la reprensin de los delitos
culposos.
Unidad XIV
1.- Causas de exclusin de la culpabilidad.
2.- El error: concepto, clases y efectos. Cuestin acerca de los efectos
del error de derecho.
3.- La justificacin putativa.
4.- La coaccin: Sus diferencias con la violencia y con el estado de
necesidad.
5.- La obediencia debida, naturaleza y ubicacin sistemtica de esta
causa de la impunidad.
6.- La no exigibilidad de otra conducta; cuestin acerca de su
admisibilidad como causa general de exclusin de la culpabilidad.
Unidad XV
1.- Tipos subordinados.
14

2.- La tentativa, concepto fundamento de su punicin.

3.- Actos preparatorios y actos de ejecucin criterios propuestos para
diferenciarlos.
4.- La idoneidad de la tentativa.
5.- Teoras subjetivas y objetivas.
6.- El delito imposible.
7.- El desistimiento: requisitos y efectos.
8.- Penalidad de la tentativa: procedimiento para su determinacin.
Unidad XVI
1.- La participacin, autores.
2.- Teoras del autor mediato.
3.- Principios comunes a la participacin.
4.- Complicidad primaria, diferencia con el encubrimiento.
5.- Instigacin. El exceso del instigado.
6.- La comunicabilidad de las circunstancias.
7.- La participacin en los delitos de imprenta.
Unidad XVII
1.- Unidad y pluralidad de delitos.
2.- Concurso ideal: diferencia con el curso aparente.
3.- Teora del delito continuado.
4.- Concurso real.
5.- Problemas relativos a la unificacin de penas.
Unidad XVIII
1.- La pena.
2.- Teoras acerca de su fundamento y finalidad.
3.- Funciones de prevencin genrica y especfica de la pena.
4.- Especies de pena: Principales accesorias; paralelas, alternativas y
conjuntas.
5.- La pena de muerte. Antecedentes nacionales.
6.- Las penas privativas de la libertad, sus diferentes efectos jurdicos.
7.- Sistemas penitenciarios, su evolucin histrica.
8.- Rgimen legal de ejecucin de las penas privativas de la libertad en
nuestro pas, el Decreto 412/54.

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Unidad XIX
1.- La pena de multa, caracteres y ejecucin.
2.- El sistema de da-multa.
3.- La pena de inhabilitacin, distintas especies.
4.- Consecuencias accesorias de la condena.
5.- La incapacidad civil de los penados, su naturaleza, el comiso de los
instrumentos de los delitos, la indemnizacin civil del dao causado.
Unidad XX
1.- Graduacin e individualizacin de la pena.
2.- Los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal.
3.- La peligrosidad.
4.- La reincidencia, sus especies y efectos.
5.- Naturaleza jurdica de las medidas establecidas por el art. 52 del
Cdigo Penal.
6.- La condena condicional, naturaleza y efectos. Requisitos para su
otorgamiento.
7.- Revocacin.
8.- Libertad condicional, naturaleza y requisitos para su concesin. Revocacin.
Unidad XXI
1.- Las medidas de seguridad. Concepto y caracteres.
2.- Sus diferencias con la pena.
3.- Teoras unitarias y dualistas.
4.- Distintas clases de medidas: Eliminatorias, curativas y educativas.
5.- Rgimen legal de los menores.
Unidad XXII
1.- Ejercicio de la pretensin punitiva.
2.- Distintas clases de acciones. Caracteres.
3.- Enumeracin y anlisis de las causas de extincin de la accin y de
la pena.

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Bibliografa
Bsica
- Cdigo Penal Argentino - Ed. Zavala u otra editorial - Actualizado.
- VILLADA, Jorge Luis: Curso de Derecho Penal Parte General. Ed. Virtudes. 2005.
- CREUS, Carlos: Derecho Penal - Parte General. Ed. Astrea. Ultima Edicin.
- FONTAN BALESTRA, Carlos. Manual de Derecho Penal. Ultima Edicin
- BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal Parte General 2 Edicin 1999.
Ed. Hamurabi S.R.L..

Caractersticas de la Asignatura
Fundamentacin
El derecho Penal es una rama del Derecho Pblico, se cursa en el
Segundo ao de la Carrera de Abogaca; tiende a lograr la comprensin y
manejo de los conceptos fundamentales, principios generales e instituciones bsicas de esta rama del derecho. Con esta asignatura se inicia el
alumno en el campo de las ciencias penales; por ello partiendo de los
principios generales, se comparan las distintas escuelas penales y se
imparte el posicionamiento de la ctedra sobre la teora jurdica del delito;
y al conocimiento de cada uno de los elementos del delito; para ello el
vocabulario especfico y tcnico obliga al manejo continuo del cdigo penal tratando de incentivar en el alumno la discusin, la reflexin y anlisis
de los conocimientos que va adquiriendo durante todo el curso.
Objetivos Generales
Que el alumno sea capaz de:
- Analizar a travs del desarrollo de las unidades didcticas los distintos tipos contemplados en el Cdigo Penal.
- Comprender que la conducta delictiva, no debe ser considerada como
una mera infraccin a la norma penal, sino que deben ser contempladas en funcin del medio econmico y social en donde se desenvuelve el que delinque.
- Ubicar al Derecho Penal como una norma del Derecho Pblico que se
caracteriza por sus principios y los bienes jurdicos que tutela.

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- Comprender la relacin que debe existir entre el delito que es un hecho

y la pena que es su legtima consecuencia.
- Interpretar las distintas figuras penales conforme a los delitos descriptos
en el Cdigo Penal y sus leyes complementarias.
- Explicar las fuentes del Derecho Penal y su ubicacin en el contexto
del derecho Pblico.
Contenidos actitudinales
- Asumir una posicin crtica, responsable y constructiva en relacin a
las figuras tipificadas en el Derecho Positivo Penal.
- Valorar al Derecho Penal como la rama del Derecho Pblico que busca tutelar la vida de las personas, su libertad y los bienes de stas.
- Defender los recursos y la tcnicas de las ciencia jurdicas para la comprensin de los derechos sociales, circunscriptos en el derecho penal.
- Metodologa y Actividades de los alumnos.
- Metodologa: estudio dirigido, Philips 66 debates y mesa redonda.
Actividades: Investigacin, formacin de grupos, anlisis de la legislacin penal. Se prevee trabajos prcticos grupales y/o monografas luego
del desarrollo de un determinado nmero de unidades a elegir por el
profesor, en cada semestre, como as tambin la concurrencia a juicios
orales en las cmaras de juicio y en los juzgados correccionales.
Regularizacin
IMPORTANTE!!
Los requisitos para regularizar la materia sern informados por el
docente a travs de los canales pertinentes de comunicacin:
- Tabln de anuncios.
- Foro de la materia.
- Cuadros de regularizacin publicados en la pgina web.
Mantngase atento!!!
Los mdulos son una mnima gua para el estudio de la materia, debindose completar con el libro primero del Cdigo
Penal (art. 1 a 78), artculos pertinentes de la Constitucin
Nacional y la Bibliografa bsica donde se encuentran todos
los temas de las Unidades.
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Distribucin de la Asignatura
Mdulo nico: Unidades 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15,
16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22.

Metodologa de Estudio
Se adopta como metodologa de estudio la indicada por el Profesor Dr.
Julio Lazcano Ubios en el Mdulo de la Asignatura Derecho Civil - Parte
General.
El mismo dice:

"La Facultad de Educacin a Distancia pone hoy en tus manos este "mdulo" (gua) para ayudarte en el estudio de esta parte de la ciencia del Derecho,
que en la mayora de las Universidades se designa con el nombre de Derecho Penal - Parte General".
"Somos conscientes de que el ingreso al campo de lo jurdico no es
fcil; tiene sus dificultades. Para superarlas, hay que estudiar, trabajar,
investigar, leer, pensar, razonar, con orden y disciplina".
"Para posibilitar el autoaprendizaje y hacer llevadero y eficaz el esfuerzo que supone, se han preparado estos mdulos que pretendemos sean
una gua, una orientacin. Aqu no encontrars un desarrollo completo de
la asignatura ni mucho menos. Repito: slo es una gua, una pauta, un
conjunto de orientaciones para que estudies y aprendas, para que con
dedicacin, pero con garantas de eficacia, hagas tuyos -aprehendas- los
conocimientos que te brinden los libros y apuntes, la doctrina y la jurisprudencia y las indicaciones de los profesores".
"Recibirs el mdulo, de acuerdo a lo planificado (ver Distribucin por
Mdulos). El profesor Tutor ir informando al profesor Titular cundo ests en condiciones de abocarte al estudio de la siguiente unidad. Entonces se te enviar el mdulo correspondiente, previo cumplimiento de los
otros requisitos administrativos".
"Al recibir el mdulo le dars una primera lectura y ubicars en el Cdigo Penal (CP) las disposiciones citadas en aquel, tratando de retener, no

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tanto la letra o el nmero del artculo, sino su contenido y pasars a continuacin al libro base".
"Con este mtodo podrs realizar una primera auto-evaluacin para
determinar si has comprendido el tema. Si te quedare alguna duda, por
mnima que parezca, tomars nota de ella y la expondrs al profesor
Tutor en la prxima entrevista. Si a pesar de la consulta no disipares la
duda, te dirigirs por carta al Titular, que te responder a vuelta de correo".
"En la fecha prevista en el "cronograma" el profesor Tutor te recibir el
primer examen parcial que ser escrito y contendr tus respuestas al
cuestionario que previamente enviar al Tutor, el profesor Titular".
"En sntesis, podemos decir que el proceso de auto-aprendizaje, comprende las etapas siguientes:
1.- Lectura del mdulo o gua.
2.- Lectura de las normas pertinentes del Cdigo Penal o leyes complementarias.
3.- Lectura en la bibliografa bsica, y en la complementaria (si fuere
necesario).
4.- Examen de evaluacin parcial y en su caso, examen recuperatorio.
5.- Repaso general.
6. Examen de evaluacin final".

20

Diagrama de Contenidos - Unidad I

El Derecho
Penal

Concepto

Denominacin
Su carcter especfico
con respecto a las dems ramas del derecho

Ciencias
Auxiliares

Relaciones con
otras ramas
del Derecho

Medicina Legal

Constitucional

Psiquiatra Forense

Civil y Comercial

Criminalstica

Administrativo

Estadstica Criminal

Procesal Penal

Victimologa

21

22

Unidad I
Gua de Estudio
El primer tema de la unidad, referido a concepto, carcter, etc., del
derecho Penal, est ms que suficientemente tratado en el captulo primero A) puntos 2 a 6 y B) puntos 7 a 15 del libro base y en pg. 1 a 27 de
Carlos Creus.
Sin perjuicio de ello y respecto a las llamadas Ciencias Auxiliares del
Derecho Penal, acompaamos al presente un cuadro sinptico en donde
mostramos los distintos aspectos de estudio que abarcan.

Ciencias Auxiliares
a.- Peritajes mdico-legal

Lesiones leves graves-gravsimas

b.- Traumatologa forense

Formas

Contusiones-excoriaciones-tipos
de heridas: arma blanca; cortante,
punzante, etc. Heridas.

c.- Ontologa Legal

d.- Cuestiones mdico legales Con causas y Diagnsticos: homicidio -suicidio- accidente, lesiones vitales y post mortem.
Posicin de vctima, etc.
e.- Asfixiologa
1.- Medicina
Legal
f.- Tanatologa

g.- Sexologa Forense

h.- Obstetricia

Sofocacin, estrangulacin etiologa-mecanismo- ahorcadura, lesiones-diagnstico, sumersin.

Inhumacin-Autopsia-Certificado de defuncin; muer te aparente. Fenmenos
cadavricos tardos; putrefaccin; muerte sbita, etc.
Determinacin sexual- pubertad. Perversiones sexuales: inversin-fetichismo-exhibicionismo, sadismo, masoquismo, necrofilia, bestialidad Pseudo hermafroditismo; Impotencia.
Violacin: Signos-hmen - desfloracin, etc.
Embarazo: diagnstico-parto - nacimiento.
Aborto: teraputico, eugensico (Alienada),
criminal; maniobras abortivas. Infanticidio; Estado puerperal; Pruebas de vida.

23

2.- Piquiatra Forense

Alienacin mental; Semialineacin; Constituciones psicolgicas;

Eximentes psquicas; Imputabilidad; Inconsciencia patolgica;
Ebriedad; Epilepsia, emocin patolgica, hipnotismo, sonambulismo, ebriedad. Perversidad instintiva, simulacin de locura; Impulso, automatismo, obsesin; Piromancia, etc.

3.- Criminalstica

Balstica- dactiloscopia-antropometra-identidad-rastros-pericias
grficas y qumicas, registros, etc..

4.- Estadstica Criminal

Recopilacin de datos sobre la actividad delictiva y de gran importancia para la poltica criminal y la legislacin respectiva.

5.- Victimologa

Sobre el tema relaciones del Derecho Penal con otras ramas del
derecho y disposiciones atinentes al mismo contenidas en la
Constitucin Nacional se transcribe la clase dictada al respecto,
por el autor en la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Catlica de Salta.

Relaciones con otros Derechos

1.- Con el Derecho Constitucional

Es la principal relacin. La Constitucin es fuente de todas las leyes.
Existe una relacin directa pues la Constitucin Nacional organiza el Estado marcando el carcter y orientacin al Derecho Penal.
a.- Es fuente de ley penal: art. 75 inc. 12: Facultad del Congreso de
dictar el Cdigo Penal, entre otros Cdigos.
b.- Consagra principios fundamentales de Derecho Penal: art. 18 y
19 (principio de legalidad y de reserva).
c.- Define algunos delitos:
Art. 15: abolicin de la esclavitud... todo contrato de compraventa
de personas es un crimen de que sern responsables los que lo
celebrasen y el funcionario que lo autorice (incorporado al Cdigo
Penal).
Art. 22: sedicin.
Art. 127: sedicin respecto a las provincias. (arts. 229 y 230 Cdigo
Penal).
Art. 29: La concesin de facultades extraordinarias o suma de poderes pblicos, es considerada traicin a la patria. (art. 227 Cdigo
Penal).
24

Art. 103: Traiciona a la patria quien "tomare las armas contra sta,
se uniere a sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro".
(art. 214 Cdigo Penal).
d.- Establece restricciones:
Art. 18: abolicin de la pena de muerte por causas polticas, abolicin de los tormentos y azotes; crceles limpias, etc..
Art. 17: inviolabilidad de la propiedad privada, etc. y Abolicin de la
confiscacin de bienes.
e.- Consagra derechos y garantas de justicia:
Art. 18: Ningn habitante puede ser juzgado por comisiones especiales, ni obligado a declarar contra s mismo, ni arrestado sino en virtud
de orden escrita de autoridad competente, inviolabilidad de domicilio,
de la correspondencia epistolar y de los papeles privados.
f.- Dispone la creacin del juicio por jurados: (art. 24, 67 y 102)

2.- Con el Derecho Civil y Comercial

a.- Reparacin del dao: el delincuente debe reparar los daos ocasionados por el delito (art. 29 Cdigo Penal).
Art. 1077 Cdigo Civil: todo delito hace nacer la obligacin de reparar el perjuicio que por l resultare a otra persona.
b.- Para precisar la nocin de algunos delitos: debe recurrirse al
Derecho Civil y Derecho Comercial, as:
Cuando el Cdigo Penal en su art. 134 tipifica el delito de bigamia: casarse sabiendo que existen impedimentos que causen su
nulidad, habr que ver en la ley de matrimonio civil cuales son los
impedimentos para contraer matrimonio.
O en el Art. 173 define Defraudacin: Negativa a restituir una cosa
mueble entregada en depsito o administracin habr que ver el
concepto de mueble, depsito, etc. en el Derecho Civil.
Art. 80 inc. 1 Homicidio: agravado por el vnculo habr que ver en
Derecho de Familia, las nociones de ascendiente, descendiente,
etc. y en caso de Quiebra Fraudulenta. Ver conceptos de Quiebras,
concurso, etc. en el Derecho Comercial.

25

3.- Derecho Administrativo

El Cdigo Penal sanciona una serie de delitos contra la administracin
pblica. Ej. malversacin, peculado, etc.
Adems, las instituciones policiales dependen del poder administrador
y las Crceles: tienen carcter administrativo.

4.- Con el Derecho Procesal Penal

Ya que ste estudia sistemticamente el conjunto de principios y normas referidas a la actividad judicial que se cumple a travs del proceso,
dirigida fundamentalmente a la efectiva realizacin jurisdiccional del orden jurdico penal.

26

Actividad N 1
a.1.- Con los contenidos de las pginas 10 y 11, elabore un cuadro
sinptico o esquema de los distintos artculos de la Constitucin
Nacional que hacen referencia al Derecho Penal.
2.- Elabore un concepto de derecho penal.

27

28

Diagrama de Contenidos - Unidad II

Historia del
Derecho Penal

Pueblos
Primitivos

Europeo

La
Antiguedad

Cannico

Oriente
Grecia

En Roma

Germnico

Su evolucin
Principales caractersticas

29

30

Unidad II
Historia del Derecho Penal
Toda la temtica de esta unidad est ms que suficientemente tratada
en el Captulo II del libro base, pgs. 35 a 56 y pg. 29 a 33 de Creus por
lo que con su simple, pero detenida, lectura se entender el tema sin
necesidad de profundizacin ni explicacin especial.

31

Actividad N 2
a.- En lo que respecta a la Unidad 2 el Profesor lo remite al Captulo II
del libro base (pgs. 35 a 56).
Recomendamos:
1.- Subrayar las ideas fundamentales.
2.- Realizar una sntesis de la lectura ejecutada.
3.- Elaborar cuadros sinpticos o esquemas de contenidos de:
- Derecho Penal Romano, su evolucin y principales caractersticas.
- Derecho Penal Europeo hasta mediados del siglo XVIII.

32

Diagrama de Contenidos - Unidad III

Evolucin
de las Ideas
Penales

Escuela
Clsica
Concepcin del D Penal
Tcnica Penal
Enemigos
Delito
Objetivo
La Pena
Mtodo

Escuela
Positiva

Gmez
Lombroso
Ferri
Garofalo
Conceptos Bsicos

33

Escuela
Dogmtica

Ideas
Principales

34

Unidad III
Tambin se encuentra suficientemente tratada en su integridad en el
libro base captulo III, pgs. 59 a 87 y pg. 33 a 46 de Creus sin perjuicio
de lo cual, en la presente gua se presenta una sucinta sinopsis de los
aspectos fundamentales de las escuelas clsicas, positiva, y de la tcnica jurdica o dogmtica.
Escuela Clsica: denominacin dada por Ferri.(1880).
Derecho Penal:

"Tutela jurdica que la sociedad ejerce de su inters contra los enemigos del orden jurdico y social".
Esa tutora la ejerce el Estado, que es el nico ejecutante del derecho
de represin.
Enemigos: los que han transgredido el orden social (delinquido).
Tcnica Penal:
El nico medio era la pena y se trataba de establecer los lmites posibles y justos de la misma:
Posibles: a) el hombre no esta obligado a ms de lo que puede hacer.
Justos: b) no deba retribuirse al delincuente con una pena mayor o
menor al mal por l cometido.
All est la caracterstica de la E. Clsica: el criterio cuantitativo, consistente en retribuir al delincuente con una cantidad de pena exactamente
igual a la cantidad del dao ocasionado a la sociedad con el delito.
El Delito
Parte de la T. de las Fuerzas del Delito trata de detener la arbitrariedad
tanto del Legislador como del Juez.
Subjetiva: lo que el hombre pone.

35

Objetiva: lo que el hecho del hombre ocasiona.

Esto significa que, cuando encontramos todos esos elementos reunidos, el hecho puede ser incriminado por el legislador y sancionado por el
Juez.
Subjetiva
(Causa)

voluntad: (elemento psquicoculpabilidad; (inteligencia)

F. Morales
Objetiva
(Efecto)

mal ejemplo, temor, alarma

Subjetiva
(Causa)

movimiento del cuerpo, (accin

humana)

Objetiva
(Efecto)

dao material

Elemento
Moral
Elemento
Poltico

F. Fsicas

Elemento
Material

Objetivo: defender al hombre contra la arbitrariedad del Estado (entre

nosotros el lmite lo establece el art. 19 C. N.)
Def. de Delito de Carrara: Infraccin a la ley del Estado, promulgada
para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre de accin u omisin, moralmente imputable y polticamente daoso.
Infraccin jurdica: significa quebrantamiento de una norma (1 la norma (ley) 2 el Delito)
A la ley del Estado: no a las divinas y/o morales.
Promulgada: para su conocimiento por toda la poblacin.
Para proteger la seguridad: ya que hay dos rdenes de leyes:
a.- prot. seguridad (delito)
b.- prot. prosperidad (no delito)
De los ciudadanos: es decir para todos (no al Estado)

36

Acto externo: exgeno, es decir que debe salir del mundo interior del
sujeto al exterior.
De accin u omisin: que puede consistir en un hacer o en un dejar
de hacer o no hacer.
Moralmente imputable: debe ser el resultado de la actividad inteligente y libre del Hombre (imputar: atribuir una accin al hombre que la comete).
Polticamente daoso: es decir, civilmente daoso, en el sentido que
lesiona grave y extensivamente el patrimonio espiritual o material de la
sociedad determinada.
El Delincuente: no es que lo ignore sino que no lo tiene en cuenta para
sus formulaciones doctrinarias; no lo necesitaba para su sistemtica. No
es ms que un Hombre inteligente y libre que cometi un delito. Es un ser
normal, es el hombre medio.
Para evitar la arbitrariedad judicial (que podra darse, dada la poca, si
se consideraba que la personalidad del delincuente al juzgar, no comparta la fijacin de un mximo y un mnimo dentro del cual pudiera fluctuar el
juez al penar),
El magisterio punitivo se concretaba en un silogismo perfecto:
Premisa mayor: la norma legal.
Silogismo Premisa menor: la imputacin del hecho.
Conclusin: la imposicin de la pena.
La Pena: mal con que el Estado retribuye al delincuente el mal que
ocasion con su delito.
Concepto retributivo: (no de readaptacin); mal que debe estar previsto de antemano en su cantidad y debe ser cierto y tener fuerza
intimidatoria (para contrarrestar el mal ejemplo (alarma) del delito).
La Pena tiene su fin en s misma que concreta su razn de ser por su
propio restablecimiento del orden externo de la sociedad:

37

Actuacin: cumplindose, aplicndose; (pena fin) ah la diferencia con

la Escuela Positiva: en que la pena es un medio de realizacin de un fin,
cual es, la reeducacin, readaptacin, resocializacin o correccin del
individuo.
En resumen: es un mal previsto, determinado, cierto, que posee cierta
fuerza intimidatoria y que constituye un fin en s misma.
Responsabilidad: Es la responsabilidad moral; la delincuencia es la
manifestacin de la voluntad orientada hacia el mal; el hombre es un ser
inteligente y libre, por lo que es capaz de comprender la naturaleza del
acto que realiza y de elegir entre ejecutarlo o no. Puesto en la disyuntiva
de optar entre el bien y el mal, al decidirse por el mal obra voluntariamente, siendo en consecuencia responsable por el dao que su eleccin ocasione, y pasible de pena ya que saba que cometa una infraccin y quera libremente cometerla.
Mtodo: dada su formacin filosfica, que reciben del jus naturalismo, utilizan el mtodo racional deductivo (silogstico). Por ello no consideran la realidad social del delito y la realidad humana del delincuente. No indagan sus
causas, no porque desconozcan el medio y el delincuente, sino que no las
consideran necesarios para elaborar sus principios y doctrinas.

Escuela Positiva: (1876-1880)

Razones de su surgimiento: evolucin del pensamiento humano:
a.- Reaccin contra algunas exageraciones de abstraccin de los "clsicos".
b.- Surgen nuevas ciencias "Sociolgicas" y alcanzan gran desarrollo
las ciencias experimentales;
c.- Nuevos mtodos en otras: Psicologa (Comte), Psiquiatra.
d.- Otros aspectos: Estadstica.
Siglo XIX: avance de lo material (Comte: negacin de todo espiritual).
Gmez: positivismo slo para indicar el mtodo: inductivo observacional,
experimental. En alguna medida reduce la actividad humana a pura fisiologa.
38

1876: Lombroso: autor del "L'uomo Delinquente"; 1878: Ferri: su Tesis

doctoral "Teora de la imputabilidad; 1880: Garofalo: "Criminologa"; 1887:
entre los tres: "La defensa de la Escuela Positiva".
LOMBROSO: corriente antropolgica: los delincuentes son una especie particular dentro de la especie humana.
FERRI: corriente sociolgica: la delincuencia no es slo consecuencia
del factor antropolgico, sino la resultante de tres grupos de fuerzas:
antropolgica, cosmolgica y sociolgica.
GAROFALO: corriente jurdica: al lado del delincuente "nato" desarroll su teora del delito natural; el concepto de temibilidad.
Ideas penales de LOMBROSO: Consultado sobre normalidad o no de
los procesados (mdico alienista) investiga si haba en los delincuentes
algo extrao, excepcional, los hiciera reaccionar en forma diferente normales y correctos.
Investiga 1 los locos y 2 los delincuentes (lo 1 fcil, lo 2 dificultoso).
En 1872 observando un crneo de un delincuente nota que en su base,
donde en la generalidad de los hombres hay una cresta que marca el
lmite de separacin de los hemisferios cerebrales, hay una fosita del hueso
occipital la cual debera de haber alojado un lbulo cerebral, fosita
que se encuentra en los prosimios y mamferos superiores. Por ende considera que es una regresin atvica a formas primitivas en plena sociedad civilizada.
Este prototipo delincuente presentaba algunos rasgos caractersticos,
tales como mandbulas vigorosas, pmulos salientes, arcos superiales
muy marcados, longitud desmesurada de brazos, etc., etc..
Para l, el delincuente es un anormal que crece con impulsos orientados al
delito, con factores congnitos insuperables que lo llevan a delinquir.
Ideas de FERRI: obra: 1880 "Sociologa Criminal", "Teora de la
imputabilidad", etc..
Los Sustitutivos penales: como afirma la influencia de los factores sociales en la exaltacin de las tendencias criminolgicas, aconseja la reforma de

39

la legislacin a fin de suprimir o disminuir la influencia de los factores

coadyuvantes (sociales y antropolgicos) a la produccin de delitos.
Ideas de Garofalo: (Criminologa).
La Temibilidad: que estima debe ser la base de la represin, es la
perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal que
debe preveerse con su conducta. De all su responsabilidad. (no por responsabilidad moral sino por temibilidad moral).
Teora del Delito Natural: dado un delincuente nato, anomalas fsicas, etc.
que lo llevan necesariamente al delito junto con los factores sociales, era
necesaria la existencia de un delito natural, o sea, hechos humanos que en
todo los tiempos y lugares hubieran sido considerados delitos.
Para investigar ello no va a los cdigos sino que se remonta a los sentimientos afectados y ve si las sociedades han mantenido constante ciertos sentimientos y llega a constatar que son dos nicos: "el delito natural es aquel que lesiona los sentimientos fundamentales y constantes de piedad y probidad (pero como no fueron posedos siempre de
igual manera) en la medida media en que son posedos de una sociedad
determinada".
Habla tambin: de la influencia del medio ambiente, es adversario de
la supresin de la pena de muerte estn en contra de otros conjuntos de
institutos que incentivan al delito, como ser, la prescripcin, los indultos,
la conmutacin de penas, etc.

Conceptos Bsicos de la Escuela Positiva

Derecho Penal: Es la organizacin jurdica de la defensa social, es
una reaccin espontnea de la sociedad para defenderse, es un acto
reflejo.
Tcnica Penal: es de mayor amplitud que la Escuela Clsica. Reconoce la necesidad de: penas, sanciones, la observacin psicolgica del delincuente, el estudio ambiental, la clasificacin de delincuentes y de la
aplicacin de las penas teniendo en cuenta la personalidad, etc..

40

Delito: Ferri: es un fenmeno natural, producido por la accin coadyuvante de los factores antropolgicos y sociales.
Garofalo: lesin a los sentimientos fundamentales de piedad y probidad humana en la medida media en que son posedos por una sociedad
determinada.
Delincuente: ya no es el hombre medio y libre sino una especie aparte, una especie delincuente, no normal que se define por su peligrosidad
y antisociabilidad.
Pena: hablan de sanciones, no es un mal; deber ser indeterminadas y
sin sentido retributivo sino prevencional debindose graduar no en funcin del delito sino del delincuente.
Mtodos: de induccin, observacin, experimental.

Escuela Dogmtica o Tcnica Jurdica: (Teora Jurdica del Delito)

Para Soler no es una Escuela sino el estudio emprendido, dando por
sentada la existencia de un derecho penal determinado. Es decir "un
conjunto de normas dotadas de sancin retributiva" y ese es el objeto estudiado por la dogmtica penal, siempre ser un derecho positivo
dado, se ocupa del derecho que es (lege data) y no del derecho posible
(de lege ferenda).
No se opone a otros estudios referente al delito (lo ilcito, la pena, etc.)
ni niega la conveniencia de estudios histricos, filosficos o sociolgicos,
sino que tiene como finalidad sacar al derecho de un tembladeral de opiniones, es decir incertidumbres, puesto que hay un derecho positivo penal vigente del cual derivan importantsimas y gravsimas consecuencias
para los ciudadanos de un determinado orden jurdico, razn por la cual
hay que establecer cules son stas.
Presupone la existencia de una ley y se propone su sistematizacin,
interpretacin y aplicacin correcta.
Estudia un sistema de normas no en su momento esttico como fenmeno, sino en su momento dinmico, como voluntad actuante.
41

Actividad N 3
a.- Identifique los conceptos de Derecho Penal desde:
- Escuela Clsica.
- Escuela Positivista.
- Escuela Dogmtica.
b.- Describe las metodologas de anlisis de las escuelas mencionadas en el punto 3.

42

Diagrama de Contenidos - Unidad IV

Origen y evolucin
del Derecho Penal
Argentino

Epoca
Colonial

Recopilacin de Indias
Recopilacin Castellana
Fueros Real y Municipales
Las siete partidas

Perodo
Constitucional

Ley 48 - 1862
Ley 49 - 1863
Proyecto de Tejedor
Cdigo Penal - 1886
Proyecto 1891
Proyecto 1906
Cdigo Penal 1921-22

43

Otros
Proyectos

Coll-Gmez
Peco
De 1951
De 1953
De 1960
De 1972
De 1974

44

Unidad IV
Tambin esta unidad est ampliamente tratada en el Captulo IV pgs.
89 a 109 del libro base y pg. 47 a 49 de Creus pero insertamos en la
presente gua una sinopsis que ayuda sobre la resea histrica del Derecho Penal Argentino.
1.- En la poca colonial: se aplic en el Virreynato, segn el orden de
prelacin que manifiesta Tejedor, la siguiente normativa:
a.- Recopilacin de Indias.
b.- Recopilacin Castellana.
c.- Fuero Real y Fueros Municipales.
d.- Las Siete Partidas.
Se caracteriz por las carencia de una ley bsica y vigente, adems
de representar un gran desorden legislativo.
2.- Perodo Constitucional
En 1863 se crea una comisin presidida por Carlos Tejedor para el
dictado de un Cdigo Penal, estando el proyecto concluido, su Parte General en 1865 y la Especial en 1868.
Tambin se dictaron algunas leyes, tales como:
En 1862 la Ley 48 sobre naturaleza y funciones de la Justicia Nacional.
En 1863 la Ley 49 sobre naturaleza y funciones, ms la definicin de
delitos y sanciones (federal).
Fuentes del Proyecto de Tejedor: Cdigo Baviera; Cdigo Espaol
1848 y la Legislacin Espaola.
Este fue sometido a revisin - Ley 1868: comisin (Prez, Ugarte y M.
Quintana) y en 1877 (Villegas, Ugarriza, Garca) no se tiene en cuenta.
Proyecto Tejedor: fue adoptado como Cdigo por casi todas las provincias (Salta en Nov/12/880 por ley 96): Clasificacin Tripartita, distintos
grados de culpa; pena de muerte, causas de atenuacin y agravacin;
penas fijas, etc..
45

Cdigo Penal 1886: La cmara de Diputados toma como base el Proyecto de Tejedor, fue promulgado en Noviembre de 1886 por Ley 1920.
Proyecto de 1891: En 1890 por una comisin formada con Rivarola, N.
Pinero, J. N. Matienzo).
Recibe influencia del Cd. Italiano 1889 (impl.); e incluye todos los delitos incluso los de la ley 49.
Se lo examina en 1895 pero la comisin encargada prefiere reformar el
Cdigo 1886 y no dictar uno nuevo.
Surge la ley de reforma N 4189 a pesar de la oposicin de Julio Herrera
(1903).
En 1904: otra comisin de reforma (Beazley, Moyano Gacitua, N. Pinero,
R. Rivarola, J.M. Ramos Mejia, Diego Saavedra) se expidi con el Proyecto de 1906 que no tuvo sancin Legislativa.

Cdigo Penal (1921-22)

Se encarg a R. Moreno, teniendo como base el Proyecto de 1906.
Comisin Especial Legislativa Penal y Carcelaria Cmara de Diputados:
Requiere opiniones, Proyecto definido (influencia opiniones J. Herrera, O.
Gonzles Roura, J. P. Ramos) en 1917; Diputados despacho en 1921 y
aprobado en Set. por Ley 11729 del 29-IV- 1922.
Otros proyectos: sobre Estado Peligroso aos: 1924, 1926, 1928, 1930,
1932.
Proyecto Coll-Gmez (ideas positivistas) (1936)
Proyecto Peco (neo positivista) 1941.
Proyecto 1951: Proyecto P.E. (principio positivistas y estado peligroso).
Proyecto 1953: Laplaza. Maldonado y Levene.

46

Proyecto 1960: Sebastin Soler.

Proyecto 1972: (Soler - Aguirre - Carrio - Marquadt - Cabral), y suc. ref.
Legisladores
Proyecto 1974: (Porta-Aftalin- Bacingalupo, Levene (h) etc.) y leyes
N 17.567/67, 18953, 20509, 20642, 21338 hasta la reforma por ley 23077
(que deroga la 21338) y 23097 y los nuevos textos a los artculos del
Cdigo Penal incorporados por las leyes 23468, 23479, 23487, 23588 y
23737.

47

Actividad N 4
a.- Realice un esquema de la estructura u organizacin del Cdigo Penal.

48

Actividad N 5
Concurra a una Jornada de juicio oral, ya sea en la Justicia Provincial o
en la Justicia Federal, e identifique cuales son los derechos constitucionales relacionados con el Derecho Penal que all aparecen. Elabore un
informe por escrito.
- Consulte con su tutor.

49

50

Diagrama de Contenidos - Unidad V

De Legalidad
De Reserva

Ley
Supletoria

Principios

Costumbre
Analoga
Jurisprudencia
Doctrina
Otras
Fuentes

Decretos
Leyes

Leyes
Penales
en Blanco

Fuentes del
Derecho Penal

Principios
Generales
del Derecho

En sentido propio
En sentido impropio
Al revs
Caracteres
Ley como
Fuente

Concepto

En sentido formal
En sentido material
Caracteres:
previa
escrita
promulgada y publicada

Elementos de
la Ley Penal
Precepto
Sancin

51

Exclusiva
Constitucional
Integra un sistema discontinuo de ilicitudes
Obligatoria
Igualitaria
Irrefragable

52

Unidad V
Fuentes del Derecho Penal
La expresin fuente puede tomarse en dos sentidos
1.- Como voluntad o autoridad de la cual emanan las normas jurdicas: alude a aquello de donde emana la norma, de donde surge
el derecho. Es decir, a la autoridad que dicta las normas. En este
sentido, segn Soler, se habla de fuente de produccin del Derecho Penal. En nuestro sistema quien est facultado para producir el
Derecho Penal es el Estado a travs de sus rganos (art. 67 inc.11
Constitucin Nacional): el Congreso es el encargado de dictar el
Cdigo Penal para toda la Repblica.
El Estado Nacional es fuente de produccin respecto al Derecho
Penal comn, en tanto que el Estado Provincial es la fuente de produccin de aquella parte reservada a las provincias, art. 104 y 32
Constitucin Nacional (Contravenciones e imprenta).
2.- Como la forma o medio a travs del cual se conoce la voluntad:
en este sentido se denomina fuente de Cognicin del Derecho Penal. En materia penal la nica fuente de cognicin es la Ley por
mandato de la Constitucin Nacional (arts. 18, 31, 67 inc. 11), o
elementos que la Ciencia del Derecho Penal se vale para obtener
sus conocimientos.
En este sentido la nica fuente es la ley, no tienen tal carcter: la
doctrina, jurisprudencia, costumbre (arts. 18 y 19 C. N.)
As tenemos ley:
1.- En sentido formal (estricto) o sea la que emana de un parlamento
(Congreso o Legislatura) o;
2.- En sentido material (amplio) o sea toda disposicin normativa
que emana de un parlamento, del ejecutivo o de los municipios.
En Argentina tenemos:
1.- Cdigo Penal, Leyes Penales especiales. Ej. 23737 (estupefacientes); Cdigo de Justicia Militar, etc..
2.- Leyes que tipifican los delitos de imprenta (art. 104, 32 C. N.) y
Cdigos contravencionales o de falta.
53

3.- Ordenanzas municipales de trnsito.

El art. 18 de la C. N. establece el principio de legalidad tanto penal
como procesal, e implica la prohibicin de la ley ex post facto o sea
que por una ley posterior, se incrimine una conducta anterior.
Conforme a este art. 18 la ley debe ser:
Previa: o sea anterior al hecho de la causa.
Escrita: proporciona seguridad (relacionado con el principio de reserva), pues establece delitos y penas perfectamente delimitadas.
General: para todos no para persona/s determinada/s.
Promulgada y Publicada: por el Poder Ejecutivo y en el Boletn
Oficial.

Elementos que integran la Ley Penal: el Precepto y la Sancin

Ej. el art. 79:
Precepto: descripcin de la accin definida como delito.
Sancin: consecuencia jurdica impuesta al autor de la accin.
Caracteres:
- Exclusiva: nica fuente de Derecho Penal.
- Constitucional: debe ajustarse a la Carta Magna (art. 18, 19, 16 C.
N.).
- Integra un sistema discontinuo de ilicitudes: tan es as que no pueden extenderse comunicaciones entre las figuras, ms all de lo que
la misma ley lo establece. Ej. casos de tipos especiales vinculados a
tipos bsicos (79, 80, 81).
- Obligatoria: luego de su publicacin (art. 2 C. Civ.) (desde que determinen su publicacin u 8 das despus.
- Igualitaria: no hay fueros personales ni prerrogativas especiales.(art.
16 C. N.).
- Irrefragable: (Soler) slo otra ley puede derogarla, mientras est vigente es de ineludible aplicacin.

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Actividad N 6
a.- Clasifique las fuentes del Derecho Penal en nuestro pas.
b.- Complete el siguiente cuadro sinptico:

Debe ser

Previa:
Escrita:
General:
Promulgada:
Publicada:

Ley
Exclusiva:
Constitucional:
Caracteres Obligatoria:
Igualitaria:
Inefragable:

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Principio de Legalidad
La accin punible debe ser especficamente determinada, as como la
sancin que se le asocie.
Antecedentes: Carta Magna de 1215 "ningn hombre debe ser detenido, encarcelado, o desposedo, o puesto fuera de la ley, o desterrado, o
en forma alguna destruido, ni procederemos en contra de l ni lo condenaremos, sino por el juzgamiento legal de los pares, o por la ley del pas"
Declaraciones de Derechos del Hombre y del Ciudadano: (1789) "...
nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada".
En Argentina: se consagr expresamente en el Estatuto Provisional
de 1815 "el crimen es slo la infraccin de la ley que est en entera observancia y vigor".
Su vigencia definitiva es en la Constitucin Nacional de 1853 el art.
18.
Formulacin doctrinaria: se debe a Feuerbach (1861) "toda pena jurdica en el Estado es consecuencia jurdica de una ley, fundada en la
necesidad de la conservacin del derecho exterior y que amenaza la lesin jurdica con un mal sensible".
Lo receptan entre otros:
La Constitucin Italiana: "Nadie puede ser penado si no es por disposicin de la ley que ha entrado en vigor, antes del hecho cometido".
Cdigo Penal de Alemania Federal: "un hecho slo podr se penado
cuando la punibilidad est legalmente determinada, antes que el hecho
sea cometido".

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Conclusin
- Nulla pena sine lege: la existencia de una pena, supone una ley
anterior, pues slo la amenaza de un mal por la ley, fundamenta y
posibilita jurdicamente una pena.
- Nulla pena sine crimine: la existencia de la pena, est condicionada
a la existencia de la accin amenazada.
Carrara: el delito es un ente jurdico constituido por la relacin de contradiccin, entre un hecho y la ley, no puede existir contradiccin entre lo
que se hace y una ley que no existe an.

Principio de Reserva
Intimamente vinculado al de legalidad.
Dr. Saravia Toledo: no son sino una unidad, anverso y reverso de una
misma moneda.
Su frmula est consagrada en el art. 19 de la Constitucin Nacional,
ltima parte.
Soler: el Derecho Penal no es sino un sistema discontinuo de ilicitudes.
Conforme al art. 18, el delito debe ser previsto y definido antes del hecho,
o sea si un hecho no encuadra dentro de ninguna de las descripciones de
los tipos delictivos legales, cae dentro de la zona de libertad (art. 19). En
caso contrario, el derecho no dara seguridad y certeza a la vida. O sea
que en Derecho Penal, no existen lagunas: el hecho no encuadra en una
figura, entonces rige el artculo 19 (zona de libertad o de indiferencia ante
el Derecho Penal, si el hecho es un ilcito no tipificado).

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Actividad N 7
a.- Relacione los principios de legalidad y de reserva en un ejemplo.

58

Principios generales del Derecho

El art. 16 del Cd. Civ., dice: "si una cuestin civil no puede resolverse
ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios
de las leyes anlogas y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por
los principios generales del derecho".
Esta disposicin en el orden penal es inaplicable, pues dentro de los
principios generales del Derecho Argentino estn (ya sea que surgen de
la legislacin positiva o de principios superiores de justicia), el de legalidad y reserva que por imperio Constitucional, excluyen cualquier otro que
les sea contradictorio.
La costumbre: "Observancia constante y uniforme de un comportamiento por los miembros de la comunidad social en la creencia o conviccin de que responde a una necesidad especfica".
En el Derecho Penal, la nica fuente de cognicin es la ley. Se excluye la
costumbre.
La analoga: Significa atribuir al caso no regido por las leyes, la regulacin de un caso similar, previsto por ella.
Soler: "no es sino servirse de una incriminacin para castigar un hecho
que cae en la zona de libertad".
Es un recurso al que acuden las legislaciones totalitarias.
El Cdigo Penal Alemn Nacional Socialista: 1935, castiga los actos
contrarios al sano sentido alemn o popular.
Proyecto Krilenko: 1930, supresin de la parte especial o sea no slo
se remita a las leyes semejantes sino a la analoga jurdica, al ordenamiento jurdico total y a su espritu.
El Cdigo Civil: art. 16 que es consecuencia del 15: "los jueces no pueden
dejar de juzgar, pero si hay silencio u oscuridad de la ley, conforme al art. 18 y
19 C.N., el hecho estar en la zona de libertad o indiferencia".
De los arts. 18 y 19 surge, claramente, la proscripcin de la analoga en
materia penal.
59

Actividad N 8
a.- Relacione los principios de costumbre y analoga con el de reserva.
(Art. 18 y 19 C.C.)

60

La Jurisprudencia
No es fuente, no es jure dare sino jure dicere (interpretar, desentraar
la voluntad de la ley, no creada).
Corte: no se puede entender los conceptos en un fallo, sino con relacin a las circunstancias del caso que los motiv.
Acuerdos Plenarios: cuando las salas de la Cmara se renen de
pleno, para unificar jurisprudencia o evitar sentencia contradictorias, o
fijar la interpretacin de la ley aplicable al caso, por iniciativa de cualquiera de ellas. El art. 27 Decreto 1385/58 "la interpretacin aceptada en una
sentencias plenaria es obligatoria para la misma Cmara y los jueces de
primera instancia, respecto de quienes la Cmara que la pronuncie sea
Tribunal de Alzada, sin perjuicio de que puedan dejar a salvo su opinin
personal. Slo se modifica por una nueva sentencia plenaria".
Soler: Opina que tales sentencias plenarias se contradicen con el art.
31 de la C. N. (supremaca de la Constitucin Nacional y de las leyes) y
vendran a ser supraconstitucionales. Adems, se afecta el art. 18 y 19:
se crea una fuente de cognicin distinta de la que establece la C. N..
Se viola el art. 67 inc. 11 "el Congreso dictar los cdigos de fondo".
La creacin de las leyes tiene un procedimiento especfico: sancin,
promulgacin, publicacin y ello no se da en los acuerdos plenarios. No
se los comunica al Poder Ejecutivo y por ende no hay posibilidad de veto.
Su publicacin no es en el Boletn Oficial ni en la forma del art. 2 del C.
Civ., sino en publicaciones privadas especializadas o en repertorios de
jurisprudencia.

La Doctrina
No es ms que instrumento esclarecedor de la ley, pero no es fuente.
Es auxiliar de la interpretacin y suministra bases para futuras reformas
de los institutos penales. Es un instrumento de poltica criminal.
Otros principios constitucionales de garanta al ciudadano: Juicio previo, Juez natural, inocencia, non bis sin idem, etc..
61

Prohibicin de delegar la facultad legislativa penal: El Poder Legislativo Nacional, Provincial, Municipal, no pueden delegar sus propias facultades pues siendo en nuestro sistema, principio fundamental, la divisin de poderes (3) soberanos e independientes en su esfera, las facultades de cada uno le son peculiares y exclusivas, pues un uso o ejercicio
concurrente o comn de ellas, destruira la separacin de poderes y la
base de nuestra forma de gobierno.
Fallos de la Corte: el Congreso no est autorizado a abdicar o a confiar
a otros, las funciones legislativas esenciales a l otorgadas. La delegacin no puede alterar el equilibrio de poderes.
Para que la delegacin sea vlida, el ejercicio de las atribuciones no
debe ser privativo o exclusivo de la autoridad que delega, si lo es, ser
nula por inconstitucional. La Corte, primero, dej en materia de facultades, de legislar sobre contravenciones policiales para Bs.As. (Cap.), que
conforme al Cdigo Procesal que da competencia al jefe de polica, para
juzgar las contravenciones, tena la facultad para crearlas y castigarlas
dentro de esos lmites, sin que los edictos pertinentes importaran, delegacin irregular, de atribuciones legislativas ni invasin en ellas. Luego
vari la jurisprudencia.
En 1957, declar inconstitucional por contradiccin al art. 18 y 67 inc. 2,
un decreto que, conforme aquella jurisprudencia, facultaba a la Polica
Federal a emitir y aplicar edictos dentro de la competencia asignada por
el Cdigo de Procedimiento Criminal y reprimir actos, no previstos por las
leyes, en materia de polica de seguridad.
La Corte dijo: que deba mantenerse estrictamente el principio de legalidad (18), como de arraigo constitucional, adems de que los
autoritarismos utilizan los edictos policiales, como un eficaz medio para
oprimir a los ciudadanos y restringir las libertades constitucionales.

62

Actividad N 9
a.- Sintetice el anlisis efectuado por los autores sobre la jurisprudencia y la doctrina como fuentes del derecho penal.
b.- Relacione los conceptos de Delegacin de funciones y Equilibrio de
Poderes.

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Leyes Penales en Blanco

Son aquellas que tienen perfectamente determinada la sancin, pero
indeterminado el precepto, para lo cual, hay que recurrir a una instancia
legislativa complementaria. Es decir que se limitan a referir la pena a un
gnero de infracciones que deben ser configuradas especficamente por
otro cuerpo legal (ley-reglamento, etc.), que generalmente se refiere a
una materia de carcter especial.
Con ello, se pretende lograr la eficaz y oportuna represin de ciertos
hechos que, como las infracciones a leyes reguladoras de polica sanitaria, se refieren a situaciones fluctuantes que exigen una legislacin de
oportunidad.
Tenemos:
- Leyes penales en blanco en sentido propio: la determinacin del
precepto, queda exclusivamente a cargo de una instancia legislativa complementaria, mientras sta no existe, el precepto penal queda indeterminado, respecto a la estructura de los hechos punibles, pudiendo variar en
calidad y cantidad conforme al arbitrio del legislador complementario, sin
ms lmite que la necesidad de ceirse a la materia genricamente sealada, por la ley principal.
Ejemplo: El Art. 206, deca: se aplicar... al que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal.
O actual: al que violare las medidas impuestas por la ley o autoridad
para impedir la introduccin o propagacin de una epizootia o plaga vegetal.
A dicha ley le corresponde determinar, especficamente, los hechos punibles
que la ley penal declara punibles de una manera genrica, son dos actos de
legislacin: uno de determinacin genrica y otro, especfica.
- Leyes penales en blanco en sentido impropio: que se limita a castigar especficamente ciertas conductas violatorias, de lo que en determinada materia ordena la ley, el reglamento, etc..

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Ejemplo: El art. 43 inc. 4 C.P. establece pena, al jefe de prisin si coloca al reo, en lugares del establecimiento que no sean los sealados a los
efectos (por ley o reglamento).
En estos casos, aunque lo punible depende de lo que establece otra
instancia legislativa, la ley principal es la que lo especifica de una manera
que excluye la posibilidad creadora de la ley complementaria.
En la de sentido propio, las infracciones son creadas por el acto legislativo complementario.
Se produce as, una suerte de delegacin que es susceptible de violar
el principio de legalidad penal, al dejar su individualizacin al Poder Ejecutivo que no puede constituirse en legislativo so pretexto de las facultades reglamentarias que le confiere la C.N. art. 86, inc. 2.
Soler sostiene que en las segundas, no hay violacin de carcter inconstitucional, pues la conducta est descripta en la ley penal, pero la
figura debe ser integrada con un elemento cuya especificacin, se refiere
al poder administrador.
En las primeras, slo lo considera admisible si el P. E. dicta las normas
a que la ley refiere en ejercicio de la atribucin reglamentaria que le confiere el art. 86 C.N., porque en tal caso, dicha norma es como si fuera la
misma ley reglamentaria, puesto que la integra.
Nez: el principio de legalidad es incompatible con una ley penal que,
de una u otra manera, deja la estructuracin de las particulares infracciones al ejercicio del PODER EJECUTIVO., de la facultad reglamentaria del art.
86 C.N..
Cuando las leyes castigan genricamente las infracciones a su reglamentacin, dbese entender que se refieren a la potestad reglamentaria
del Congreso (art. 67 inc. 28) y no, a la del PODER EJECUTIVO pues sino, se
legitima una delegacin inadmisible.
Cundo es la facultad reglamentaria del PODER EJECUTIVO? La Corte
dijo: "es la autoridad que tiene el PODER EJECUTIVO para reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de la ley".

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No siendo la definicin de la infraccin ni el establecimiento de la pena

pertinente "pormenores o detalles" relativos a la ejecucin de la ley penal, sino su esencia misma, resulta que el PODER EJECUTIVO, no puede so
pretexto de su facultad reglamentaria (86 inc. C.N.), sustituir al legislador
y por esta supuesta va, dictar la ley previa, requerida por el art. 18 C.N..
Ley en blanco al revs: 110 Ley 2393. Matrimonio Civil: los miembros
pastores a celebrar matrimonio religioso sin tener a vista el acta de matrimonio, quedan sujetos a la pena del 147 C.P. (del ao 1886: derogado).
Hoy existe el 136 - El 110 de la ley no tiene pena.

Decretos Leyes
La C.N. no prev el dictado de Decretos Leyes por el PODER EJECUTIVO, ya
sea en consecuencias extraordinarias, o en pocas de facto.
Aftalin: constituyen un verdadero derecho consuetudinario y constituyen la constitucin real.
Nez: es incompatible con el principio de legalidad.
Fiorino: restringe su legitimidad a aquellos que sean necesarios, para
la buena marcha administrativa del estado o para lograr la salida
institucional (todo Decreto Ley ajeno a esto debe caducar automticamente
al asumir nuevas autoridades).
La cuestin se inicia en 1930 y continua en 1943. Ninguno de los gobiernos asumi facultades legislativas, ni de manera expresa los poderes
del Congreso.
La Jurisprudencia les concedi facultades reglamentarias restringidas,
en los lmites de las necesidades de la administracin y mantenimiento
del organismo estatal.
La Corte hasta 1947, neg facultades legislativas en materia penal al
PODER EJECUTIVO, en virtud del art. 18 C.N..
Luego declar la validez de los Decretos Leyes penales dictados por el
PODER EJECUTIVO de facto y su vigencia, con posterioridad al gobierno revo66

lucionario, an faltndoles o sin necesidad de ratificacin por el Congreso. Ejemplo: dec. 536/45 (represin de delitos contra la seguridad del
Estado.)
Se deca que la exigencia constitucional de la ley anterior, quedaba
satisfecha con una norma emanada del PODER EJECUTIVO, antes del hecho
de la causa.
En 1955, se inicia el perodo de la asuncin expresa de facultades legislativas y la Frmula era: "el Presidente en ejercicio de la facultad legislativa, decreta con fuerza de ley".
El decreto Ley 4161/56 no dice nada de la comunicacin al Congreso y
el 412/58 (rgimen penitenciario), fue ratificado por ley del Congreso.
El gobierno de facto de 1962, tambin asumi facultades legislativas:
"decreto con fuerza de ley". As: Los Decretos 788/63 y 4778/63. El primero, diciendo que se dara posteriormente cuenta al Congreso. Son inconstitucionales al sucederse los regmenes constitucionales; la prctica
fue la derogacin expresa; y recobran vigencia las leyes por stos derogados.
Legislacin Estatutaria: 1966 (Revolucin Argentina), tambin declara
el acto de que el Presidente ejercer todas las facultades legislativas que
la C.N. acuerda al Congreso.
Se las denomina Ley y su numeracin es correlativa a las leyes del
Congreso "sanciona con fuerza de ley". Ejemplo: Ley 17567 reforma al
C.P., fue derogada por ley del Congreso al sumir el nuevo perodo constitucional (20509). Idem proyecto de Reorganizacin Nacional de ley.

Ley Supletoria
Art. 4 C.P.: "Las disposiciones generales de este Cdigo se aplicarn a
todos los delitos previstos por leyes especiales en cuanto no dispusieran lo
contrario". Pues, admitir principios diferentes respecto a la culpabilidad, justificacin, tentativa, etc., ser el caos jurdico. Se refiere a leyes nacionales.

67

O sea, no slo a leyes especiales que preveen conductas punibles,

sino tambin a leyes ampliatorias o modificatorias.
No funciona la aplicacin supletoria cuando dichas leyes disponen lo
contrario, o sea, la no vigencia de las disposiciones generales; y puede
ser general o particular y:
Expresa: si declara inaplicable cierto instituto (condena de ejecucin
condicional).
Implcita: cuando el rgimen de la ley especial resulta incompatible por
la estructura y finalidad de sus institutos con la regulacin de la parte
general.
Nez sostiene que el art. 4, no se aplica a la legislacin provincial
sobre contravenciones (104 C.N.). Otros sostienen que s.

68

Diagrama de Contenidos - Unidad VI

mbito espacial
de validez de
la Ley Penal

Principios

Real, de la Proteccin o de la Defensa

Personal de la nacionalidad
Universal, Justicia Mundial o Comopolita
Territorial:
Concepto
Espacio fsico
Mar territorial
Espacio areo

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70

Unidad VI
Ambito Espacial de Validez de la Ley Penal
Al respecto hay cuatro principios:

TERRITORIAL: El Estado pena los delitos cometidos dentro de su territorio. Se basa en el principio de soberana.
REAL, DE LA PROTECCIN O DE LA DEFENSA: El delito debe ser
penado por el Estado, cuyos intereses comprometa o ataque sin considerar el lugar en que se cometieron.
PERSONAL O DE LA NACIONALIDAD: La ley de la nacionalidad acompaa al sujeto donde quiera que se encuentre, o sea que el derecho nacional sanciona los delitos de sus sbditos cualquiera sea el lugar de
ejecucin o cometimiento.
UNIVERSAL, JUSTICIA MUNDIAL O COSMOPOLITA: Por ser los delitos infracciones graves al orden mundial, a la moral universal, deben ser
penados por el Estado que haya detenido al sujeto, cualquiera sea el
lugar de cometimiento del hecho y la nacionalidad del reo.
Territorial: El Cdigo Penal lo consagra en el art. 1 inc. 1.
Concepto territorial: fsico y jurdico (o sea sometido a su jurisdiccin nacional). Ejemplo: territorio que ocupar la Argentina en caso de guerra.
En virtud del art. 1 C.C. las leyes son obligatorias para todos los habitantes del territorio argentino.
Espacio fsico: es hasta el lmite internacional del pas, al igual que su
subsuelo.
El mar territorial: el art. 1 del C.C. lo fija en 4 leguas marinas, pero la
ley 17.094, se extiende sobre el mar adyacente al territorio, hasta la profundidad de 200 metros o ms all de este lmite, hasta donde la profundidad permita la exploracin de los recursos naturales.

71

Espacio areo: El Cdigo Aeronutico rige la aeronutica civil en todo

el territorio Argentino, sus aguas jurisdiccionales y el espacio areo que
lo cubre.
En cuanto a la ley aplicable en caso de delito a bordo de aeronaves:
a.- Jurisdiccin de tribunales de la Nacin en delitos referente a la navegacin y comercio areo.
b.- Aeronaves pblicas:
a.- Argentinas: art. 1 C.P. son lugares sometidos a su jurisdiccin.
b.- Extranjeras: ley del pabelln.
c.- Aeronaves privadas:
a.- Argentinas: delito sobre territorio nacional, aguas jurisdiccionales o donde nadie ejerza soberana, por leyes Argentinas o tratado nacional sobre territorios extranjeros: slo jurisdiccin Argentina, si se le suma un inters legtimo del pas (real) o de primer
aterrizaje en Argentina, posterior al hecho.
b.- Extranjeras: que sobrevuela territorio, Argentina slo aplica ley y
tratado Nacional si el hecho infringe:
a.- leyes, seguridad pblica, militares o fiscales.
b.- leyes o reglamentos de circulacin area.
c.- que comprometan la seguridad u orden pblico, afecten intereses del Estado, personas, domicilio en l, o se realice en
Argentina, el primer aterrizaje posterior al delito, si no media
pedir la extradicin o si la ley de su pabelln es regla.
Real o de defensa: art. 1 C.P. inc. 1 "cuyos efectos deban producirse
en territorio Argentino", pero stos no son toda consecuencia derivada
del delito (no a los indirectos), sino "el resultado" del delito.
J. de Aza habla de resultados. Ejemplo: delitos a distancia: caso de
manifestacin de voluntad exteriorizada en Uruguay y resultado en Buenos Aires (ej. carta enviada desde Punta del Este a Bs.As. injuriando).
Hay una especfica aplicacin de este principio, cuando el hecho afecta
intereses jurdicos nacionales (traicin 214 - 215, conspiracin 218, falsificacin de monedas 282, ley 14.034 Argentina), que por cualquier medio
propicia sancin poltica o econmica contra el pas y que en su art. 2, no

72

corre la prescripcin, mientras el autor se encuentre fuera de la jurisdiccin nacional.

Se complementa con el mismo art. 1 inc. 2: aplicacin de la ley Argentina a delitos en el exterior, cometido por agentes o empleados de autoridad Argentina, en desempeo de su cargo, (o sea no es por su nacionalidad sino por la funcin oficial que desempea) casos: bigamia. Gmez
nos dice que no, pero Nez nos dice que s, delito contra el estado civil.
Personal o nacionalidad: Ius Sanguinis - En alemania era el que predominaba. En Argentina es excepcional su aplicacin, ejemplo: para declarar improcedente la extradicin del ciudadano Argentino que dilinque
en el exterior y que se encuentre en Argentina, debe ser juzgado de acuerdo a la ley Argentina.
Universal: en razn del inters de todos y cada uno de los Estados, en
reprimir ciertos delitos que vulneran el derecho de Gentes (Internacional), se aplica la ley del Estado opresor del delincuente.
En los casos de delitos internacionales: Ejemplo: piratera, piratera
area, rotura de cables submarinos, trata de personas, trfico de estupefacientes, genocidio (convenciones internacionales).

73

74

Diagrama de Contenidos - Unidad VII

Ley Penal en
el tiempo

Principio de Tempus
Regitsactum

Irrectroactividad

Excepciones

75

Temporales y
Excepcionales

Doctrina

76

Unidad VII
Ley Penal en el Tiempo
La sucesin de leyes no es un problema propio del derecho penal. A su
respecto hay que analizar:
a.- Tiempo de comisin del hecho
b.- Ley ex post facto
c.- Ley ms benigna
Por regla general, la ley penal rige los hechos cometidos durante su
vigencia (desde su entrada en vigor hasta su derogacin).
El principio en derecho penal, es: "tempus regit actum" (los actos
estn regidos por el tiempo en que se cometieron).
Pueden plantearse diversas hiptesis:
a.- Incrementacin de un hecho, antes no previsto como delito.
b.- Desincriminacin de un hecho, antes no previsto como delito.
c.- Agravacin de la represin o pena o ampliacin descriptiva de un
tipo penal (art. 302 L. 16648).
d.- Atenuacin de las mismas, o restringe la descripcin de un tipo penal.

Irretroactividad de la Ley Penal ms gravosa

Para la hiptesis a) y c).
La ley penal no puede regular los hechos cometidos antes de su vigencia si perjudica la situacin jurdica de los responsables, pero debe regularlos si es ms beneficiosa. Carece, la ley ms gravosa, siempre de efecto retroactivo, nunca puede ser aplicada a hechos anteriores a su vigencia.

77

Este principio de irretroactividad de la ley penal ms gravosa, tiene el

carcter de una garanta constitucional. No surge del art. 3 del C. Civil,
sino del art. 18 (legalidad) ley anterior al hecho.
Es una garanta constitucional individual que representa una tutela para
los imputados, ya que funciona, como toda garanta constitucional, a favor y no en contra, de los habitantes, como prohibicin a que una nueva
ley empeore la condena.
Florian (1936), sostiene la retroactividad absoluta e incondicionada de
la Ley penal, sea ms benigna o ms gravosa.
Gmez: la nueva ley tiende a satisfacer exigencias actuales de la defensa social, admitiendo la retroactividad de la ley mas gravosa, salvo
cuando erija en delito un hecho que antes no lo era.
Carrara: La irretroactividad es una consecuencia lgica de concebir el
delito como un ente jurdico (contraposicin entre un hecho y la ley), y no
puede haber contradiccin entre lo que se hace y una ley que an no
existe.
Maurach: Certeza y seguridad jurdica y el reconocimiento de la espera de libertad del hacer no prohibido, falta de prevencin, ya que faltara al
tiempo del hecho la coaccin de la comunicacin penal.
De esta forma se resuelven las hiptesis a y c.
La irretroactividad tiene su excepcin: es el caso de la ley ms benigna, que si opera retroactivamente.
Para Nez no es una excepcin al art. 18 (ley anterior al hecho), por
las razones ya expuestas.
Art. 2: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el hecho, fuese distinta
a la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplicar siempre la ms benigna.
Si durante la condena se dictare una ley ms benigna la pena ser
establecida por esa ley.

78

Los efectos de la nueva ley se operan de pleno derecho (de oficio).

Se funda en un principio objetivo de justicia, es decir que es justo
que, si despus de cometido un hecho, el legislador cambia el criterio de
punibilidad por razones de poltica criminal, modificando su punibilidad,
no se niegue el beneficio a aquel que se encuentre en condiciones de
ampararse en ese cambio ms benigno.
Pero este fundamento podra justificar tambin la retroactividad de la
ley penal ms gravosa, que representa el criterio del legislador de un
necesidad actual de mayor rigor.
Sucede que frente a esa necesidad actual y a fin de excluir su aplicacin a los hechos anteriores, est el principio de justicia que funda la
represin y su medida: sta es slo justa, cuando existe la posibilidad de
que el posible afectado conozca al momento de la infraccin las consecuencias que de ella deriven y ello no ocurre, si la gravedad de las consecuencias del delito exceden la medida que tenan al momento en que se
delinque.
Del art. 2 del C.P. surgen, consagrados, la ultraactividad de la ley anterior, ms benigna; y la retroactividad de la ley posterior, ms benigna.
Es retroactiva una ley penal cuando regula hechos cometidos con anterioridad a su vigencia y es la nica manera de abandonar la regla tempus
regit actum.
La ultraactividad -stricto sensu-, que sera extender la regulacin de
una pena a hechos cometidos luego de su derogacin, no es posible (que
una ley posterior sometiera a castigo de sta los hechos cometidos entre
ambas, lo que vulnerara el art. 18). Sin embargo, se habla de ultraactividad
en el sentido de aplicacin de una ley penal despus de derogada a hechos por ella regulados, pero cometidos durante su vigencia aunque, an
ni juzgados. Y ello no es una excepcin al principio "tempus regit actum",
pues los hechos a que se aplica, son los cometidos durante el lapso de
vigencia. Esa ultraactividad es posible en virtud del principio de la ley
penal ms benigna art. 2 C.P.
Cul es la ley ms benigna? a veces surge claramente: cuando excluye las penas, las reduce o reemplaza por otra (prisin por muerte), o
agrega a la figura nuevos elementos (aumento de edad en la vctima en
79

caso de estupro) o introduce nuevas causas de justificacin,

inimputabilidad o inculpabilidad o excusas absolutorias, o causas nuevas
de extincin de la accin o pena, o reduce el plazo de la prescripcin, o
facilita el beneficio de la condena de ejecucin condicional, o libertad
condicional o convierte delitos de accin pblica en delitos de instancia
privada.
Ejemplo: Ley 17.567 justifica el aborto de la mujer violada. Luego la
20.509 volvi a incriminarlo, y luego la 21.338 restaur el texto de la ley
17.567 y luego nuevamente, por ley 23.077, se vuelve a incriminarlo. Caso
amenazas y lesiones leves (inst.privada).
Tambin fuera de la ley penal (ej. Soler) caso ley 17.711 reforma al
Cd. Civil sobre mayora de edad a los 21 aos modifica o borra la
antijuridicidad de una accin: corrupcin de menores.
Pero no siempre es tan sencilla ni surge claramente la determinacin
de las ley ms benigna y, fracasando los criterios doctrinarios, se debe
hacer siempre la consideracin del caso particular, pues a veces son
penas de la misma naturaleza, y la ley nunca rebaja al mximo ni eleva al
mnimo, o viceversa.
Entonces se debe elegir la ley cuya regulacin abstracta permita afectar menos, tanto la libertad del interesado, su honor y su patrimonio.
Tampoco debe admitirse la combinacin de varias leyes, el Juez creara una tercera ley.
Con la retroactividad de la ley penal ms benigna se da solucin a las
hiptesis b y d.
Esta, conforme el art. 2, debe aplicarse en el perodo procesal (hecho
<> fallo definitivo) siempre, ya sea la vigencia al cometerse el delito y derogada al momento del fallo, ya sea una ulteriormente vigente que
no rega al momento del hecho y sta ya derogada (intermedia) o la vigente al fallo.
Conforme al 2 apartado del art. 2 se acepta la tesis ms liberal, pues la
ley penal ms benigna prevalece tambin durante la condena, es decir
que se detiene ante la intangibilidad de la cosa juzgada.

80

Otros cdigos y autores (Carrara) sin embargo, y en aras a la cosa

juzgada, limitan su aplicacin hasta el momento del fallo y adems por el
temor a la dificultad de la revisin de innumerables causas, etc.. El Cd.
Italiano de 1889: slo admite la cesacin de la condena y sus efectos
penales si la ley posterior desincrimina el hecho que la motiv.
El art. 2 ap. 2, en cambio autoriza la limitacin de la pena por ley ulterior
siempre que sea ms benigna por cualquier motivo y, en consecuencia,
la condena debe revocarse y adecuarse a la nueva ley penal. O sea, no
solamente cuando excluye la pena (desincriminacin) o la hace cesar,
sino an cuando reduzca o disminuya la misma, funciona entonces la
mayor benignidad de la ley nueva o de las ms benignas, que sucesivamente se dictaren hasta la extincin de la condena.
Para Nez: slo se aplica a los condenados a pena, y no a medidas
de seguridad.
Esta mayor benignidad puede ser referida a la especie de pena o a la
medida de sta o a la modalidad de su ejecucin. O sea, vuelve factible
de revisin las sentencias dictadas segn una ley ms severa que la
nueva (sea que atene o excluya la pena).

Prevalece de pleno derecho, es decir, que exista o no condena, la ley

ms benigna prevalece sin necesidad de que el imputado o condenado
solicite su aplicacin. El proyecto de 1906 lo exiga (pedido) en caso de
ya haber condena.
Procede de oficio, tanto por el tribunal que va a dictar sentencia como
por el que ya conden, que deben reveerla, sin perjuicio de que el interesado inste a que se haga.

Leyes Temporales y Excepcionales (Transitorias)

Se dictan para situaciones extraordinarias frente a la legislacin permanente y ocasionan cuestiones respecto a la punibilidad de los hechos
por estar castigados, una vez fenecida su vigencia, pues mientras estn
en vigor no hay duda de que prevalecen sobre la legislacin permanente
aunque sta fuese ms benigna (es una excepcin al art. 2).
81

- Temporales: tienen un plazo de duracin determinado. Establecen

expresamente el plazo de su vigencia. Ej. rditos (1 ao) o de polica o
de locuciones.
- Excepcionales: dictadas para aplicarse a situaciones de emergencia, (Abastecimiento) es decir por motivos excepcionales o determinadas situaciones de hecho (siniestros, epidemias, etc.).
El problema surge cuando estas leyes transitorias dejan de regir: qu
pasa con los hechos que castiga, cometidos durante su vigencia y an no
juzgados y con las condenas impuestas en su virtud?. Se aplica el art. 2,
o sea ms benigna, la ley permanente? Deben revisarse las condenas?

Doctrina
- Mayoritaria: las leyes transitorias deben aplicarse a todos los hechos
cometidos durante su vigencia por que de lo contrario su ratio legis
quedara burlada si, cesada su vigencia, los hechos del perodo final
quedaran sujetos al art. 2 de imperio de la ley ms benigna. Resultara la total ineficacia de la ley transitoria.
- J. de Aza: rige el art. 2 salvo disposicin expresa de estas leyes que
deroguen tal principio, o sea, si son desfavorables no tienen efecto
ultraactivo sobre los hechos cometidos durante su vigencia an no
juzgados, y los condenados por ellas se beneficiaran con la ley penal
ms benigna.
- Soler: Si establecen trmino de duracin (Temporales) no se aplica el
art. 2 pues significa su derogacin. S rige el art. 2 para las excepcionales, que no establecen plazo de duracin.
- Tern Lomas: tanto unas como otras, conforme al actual estado legislativo, quedan sometidas como cualquier otra ley al art. 2. La excepcin la debe establecer la propia ley o una regla general. Ej. proyecto 1960 las leyes dictadas para regir un tipo determinado se aplicarn sin excepcin alguna a todos los hechos cometidos durante su
vigencia.
- Nuez: la aplicacin del art. 2 no puede rechazarse, o no absolutamente; debe atenderse al significado de la ley. Si la transitoriedad lo
es al slo fin de establecer una punibilidad excepcional (ms severa
que la permanente) a los hechos por ella castigados (en razn del
auge de cierta delincuencia) el art. 2 no se deroga. Pero si la transitoriedad no responde a esas razones, sino que es una punibilidad por
82

condiciones sustanciales que exigen el sometimiento slo a la ley excepcional, es derogado el art. 2 (razones sanitarias, estado de emergencia econmica).

83

Actividad N 10
a.- Defina el concepto de leyes penales en blanco.
b.- Relacione el concepto anterior con las facultades del Poder Ejecutivo y el Legislativo.
c.- A travs de un ejemplo diferencie los conceptos de:
c.1.- Leyes en blanco en sentido propio.
c.2.- Leyes en blanco en sentido impropio.
d.- Qu legitimidad tienen los decretos leyes en los gobiernos de facto?
e.- Complete el siguiente cuadro:
Ley Penal
mbito de
Validez
Territorial

Fundamento
Legal

Expresa
Delitos que el
Estado pena

Principio de
Soberana

84

Ejemplo

Diagrama de Contenidos - Unidad VIII

Teora Jurdica
del Delito

Concepto

El Delito

Utilidad
o necesidad

Definicin

Anlisis

Caracteres

La nocin de accin
- Antijuridicidad
- Culpabilidad

Clasificacin

85

No dogmticas
Legales

Aspecto positivo
Aspecto negativo
Ordinarios y federales
Polticos y comunes
Infraccin
Sistema tripartito
Sistema bipartito

86

Unidad VIII
Teora Jurdica del Delito (TJD)
Concepto
La Teora Jurdica del delito es la parte de la ciencia del Derecho Penal, que se ocupa de explicar qu es el delito en general y cules son las
caractersticas que debe tener cualquier delito.
Es una construccin Dogmtica que proporciona el camino lgico para
averiguar si hay delito, en cada caso concreto.

Utilidad o Necesidad
No es un mero discurrir sobre el delito puramente especulativo, sino
que persigue un objeto inminentemente prctico: facilitar la averiguacin de la presencia o ausencia del delito en cada caso concreto.
La Teora Jurdica del Derecho es necesaria para el Juez, fiscal, etc.,
porque les permite determinar si hay delito en cada caso concreto y para
ello, lo primero es saber qu carcter debe presentar una conducta para
ser tal.
Ej. Art. 162: accin que a ste se adeca pero en el caso concreto
puede ser:
a.- que el sujeto tom la alhaja ajena por error.
b.- o lo hizo porque necesitaba dinero para operar a su hijo en peligro.
c.- o que la alhaja fuese de l y l creyese que era del joyero, etc..
El sujeto cometi o no un delito? para responder habr que saber las
caractersticas que debe tener el delito (aspecto positivo), para de all ver,
si en cada uno de esos supuestos fcticos, falta un carcter delictivo (aspecto negativo) o no llega a faltar. Son varias las preguntas y no slo una:
Hubo delito? La pregunta deber descomponerse en un orden riguroso,
este orden nos proporciona la teora del Delito, pues al explicarnos qu
87

es delito en general, dndonos sus caracteres, nos indica qu preguntas

deben responderse para ver si hay delito en el caso concreto y nos da el
orden a seguir; es decir que nos permite hacer un anlisis estratificado
de la nocin del delito.
Describan el ejemplo de la cebra: (animal llamado as por la zoologa).
Partiendo de un carcter genrico (animal) pasando por caracteres
especficos (caballo rayado), esto es un concepto estratificado: es decir
la determinacin de diferentes planos analticos. Para los que propugnan un concepto unitario del delito, ste es "una infraccin punible", pero
lo que interesa saber es, qu caracteres debe tener una conducta para
ser considerada una infraccin punible.
El concepto o la explicacin del delito es estratificado cuando se integra con varios niveles, estratos o planos de anlisis. No significa que
lo estratificado sea el delito: lo estratificado es el concepto que del delito obtenemos por va de anlisis.
Por ejemplo, lo estratificado es el concepto de Cebra, pero no la Cebra,
pues sta no se compone de la suma de un animal, un caballo y unas
rayas, (ellos no son elementos de una Cebra, sino elementos de su concepto, obtenido analticamente). La Cebra es una Unidad, igual sucede
con el delito: es una unidad y no una suma de componentes.
Veamos la opinin de un autor sobre el tema que estamos tratando:
NUEZ la denomina Teora de la Imputacin Jurdica Delictiva: qu
condiciones pone la Ley para que a una persona se la pueda poner a
cargo un delito a los fines de que responda por l. En otras palabras, en
qu se funda la imputacin delictiva.
El mismo autor le da otra denominacin, en razn de que la cuestin no
radica en dar una definicin del delito como instituto jurdico (lo que sera
til), sino que lo importante es analizar qu consideraciones jurdicas supone, la imputacin concreta de un delito a una persona.
Una cosa es definir los objetivos contenidos en una conducta que la
Ley llama delito y en consecuencia castiga, y otra, es determinar todos
los PRESUPUESTOS de los cuales la Ley penal hace depender la imputacin concreta de un delito a una persona, es decir no slo debe com88

prender los elementos estructurantes de la conducta (delito) sino las

condiciones externas a ella, que admiten que se la castigue en el
caso concreto que as corresponda.
Todas las definiciones dogmticas del delito como instituto jurdico, giran alrededor de los conceptos de accin, tipicidad, antijuridicidad-culpabilidad.
Nez sostiene que, si bien son condiciones o caractersticas internas
que se encuentran en todas las conductas legalmente punibles, el slo
concurrir de ellas no ocasiona definitivamente la posibilidad de la imputacin delictiva, a los fines del castigo del autor, pues ello depende de
otras condiciones exteriores a la conducta y a las que est supeditada la
punibilidad del delito en el caso concreto. Ej.: excusas absolutorias, extincin de accin, etc., por eso debe incluirse la punibilidad como elemento de la definicin (as lo hace Nez) y no es conveniente la actitud
de aquellos que se limitan a definirlo sin preocuparse de las exigencias
de la imputacin penal, porque ven en la punibilidad una consecuencia
del delito y no una condicin legal para que proceda su imputacin.

Anlisis: En relacin al hecho se discute

La nocin de accin
POSITIVISMO: (Von Lizt) Es el hecho voluntario de causar o no impedir un cambio en el mundo exterior, voluntad que es mera causa, inervacin
muscular que produce o no, el movimiento del cuerpo.
Es un concepto mecanicista de la accin humana, desvinculada del
contenido de la voluntad, o sea del querer o previsin del resultado del
comportamiento que corresponde a la culpabilidad.
La volicin, segn el positivismo, se desentiende de la finalidad del agente,
es "impulso de la voluntad", es mero movimiento corporal causado por un
acto de voluntad.

89

NORMATIVISMO: Tambin concibe la accin causalmente, pero concibe al Derecho Penal segn los fines y valoraciones que expresa. Por esto,
elaborar la definicin de delito implica contemplar la finalidad que cada
uno de sus elementos cumple, y lo que la accin representa para el derecho, entonces, se define como una conducta valorizada de determinada manera. Es un concepto de valor.
FINALISMO: (Welzel-Maurach). La accin no es una causalidad ciega,
no es un acontecer causal, sino una acontecer final. Es una actividad
dirigida a una meta por la voluntad. Es causalidad dirigida hacia un fin por
la voluntad. El dolo (intencin) y la culpa no integran la culpabilidad sino
que, a travs del tipo, la trasladan a la accin.
Es as porque el hombre posee la facultad de prever las consecuencias
posibles de su conducta, gracias a su saber causal, asignndose fines
diversos y dirigiendo su accionar para la consecucin de sus fines.

90

Actividad N 11
a.- Elabore el siguiente glosario:
-

Delitos:
Carcter delictivo:
Infraccin:
Punibilidad:
Imputacin:

b.- Defina el campo de estudio de la Teora Jurdica del Delito.

c.- Enumere los elementos que se debe analizar para decir qu accin
es considerada delito.
d.- Explique el concepto de "anlisis estratificado", a travs de un ejemplo.

91

Tipo o Tipicidad
Dogmticamente es un elemento del delito, es la caracterstica jurdica
del hecho punible que representa la base fctica alrededor de la cual
giran la antijuridicidad -la culpabilidad-, y la punibilidad.
Posee elementos:
Objetivos: ej. art. 79 "matare a otro"
Subjetivo: "matare a otro..., sabiendo que lo son, por odio racial,
para su deshonra... con propsito... (alude a una situacin anmica
del autor).
Normativos: amenazas injustas, indebidamente cosas mueble.
POSITIVISMO: para ste, el tipo es una descripcin carente de significado valorativo, del movimiento corporal constitutivo del suceso externo punible. Es un indicio de la antijuridicidad de la accin.
FINALISMO: Reduce el sentido valorativo, al hecho de constituir una
seleccin de las acciones penalmente relevantes que sern antijurdicas
si no concurre una causa de justificacin. La tipicidad es un indicio de
antijuridicidad.

Antijuridicidad: Es la calidad del hecho que

determina su posicin frente al derecho
POSITIVISMO: es simple oposicin formal a la accin con la norma
jurdica (antijuridicidad formal).
NORMATIVISMO: no es una simple oposicin formal de la accin con
la norma jurdica, sino tambin en su sustancia, (antijuridicidad material),
es decir: es la daosidad social de la accin, lesionadora de bienes jurdicos. No surge slo del Derecho Positivo, sino que tiene una sustancia
susceptible de extenderla ms all, se la hace residir en la falta de correspondencia del hecho con determinados principios jurdicos.
Ej.: se vincula la antijuridicidad al criterio valorativo.

92

Es un hecho antijurdico si ms perjudicaba que beneficiaba al Estado

o no se presentaba como un medio justo para un fin justo (tesis
supralegales).
FINALISMO: No significa una lesin o peligro para un bien jurdico causado por la accin (disvalor del resultado), sino que siempre la
antijuridicidad reside en el disvalor de la accin, y slo en los de peligro
como disvalor de resultado.

Culpabilidad
POSITIVISMO: hecho psicolgico representado por el dolo y la culpa.
NORMATIVISMO: situacin de hecho psicolgico reprochable, es una
situacin sicolgica valorizada jurdicamente, que junto con el dolo y la
culpa, dependen de circunstancias concomitantes que sirven para su valoracin normativa.
FINALISMO: Libera la culpabilidad del elemento psicolgico que lo traslada a la accin y al tipo. La culpabilidad se reduce a su aspecto normativo: a un puro juicio de reprochabilidad.
Sera el reproche penal hecho al autor de que no actu correctamente
conforme a lo que exige el Derecho, a pesar de haber podido hacerlo.

93

Actividad N 12
a.- Explique las siguientes nociones:
1.- De accin:
2.- Tipicidad:
3.- Antijuridicidad:
b.- Qu importancia tienen el anlisis de las nociones anteriores para
evaluar un delito?

94

El Delito: Definiciones, Caracteres, Clasificacin

Definiciones Naturalistas y Sociolgicas. Recurdese al respecto el hombre delincuente de Lombroso y el delincuente nato de Ferri. Pero, qu delitos
habra de cometer ste? la pretensin de contestar a este interrogante condujo a Garfalo a definir el delito natural. A este concepto no se poda llegar
por el anlisis de los hechos, (variables en el tiempo y en el espacio). El parricidio mismo aparece como accin loable entre los esquimales.
Garfalo centr su atencin en los sentimientos, que denomin altruistas
fundamentales, de piedad y probidad. El delito es la lesin de aquella
parte del sentido moral, que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad, segn la medida mediar que se encuentran en las razas humanas superiores, medida necesaria para la
adaptacin del individuo a la sociedad.
Para Ferri el delito es, en consecuencia, la accin determinada por
mviles individuales (egostas) y antisociales, que turban las condiciones
de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo dado, en un
momento dado.
Para Florian el delito, como realidad de la vida social, es un hecho que
turba o lesiona, daa y pone en peligro, las condiciones de vida individual
y social.
Definiciones Jurdicas: Se puede pretender, como lo hicieron
Carmignani y Carrara, establecer directivas a las que haya de atenerse el
legislador al determinar los hechos delictivos. Por ello se han calificado
sus definiciones como no dogmticas, condicionantes de la funcin legislativa. Pueden, por el contrario, limitarse las definiciones a sealar los
caracteres del delito de acuerdo con el derecho positivo vigente: son las
llamadas definiciones dogmticas.

Definiciones no dogmticas
- Carmignani, define el delito como "la infraccin de la ley del Estado, protectora de la seguridad pblica y privada, mediante un hecho del hombre cometido con perfecta y directa intencin".

95

- Carrara: "la infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso".
Esta definicin es ontolgica y tiene como propsito establecer el lmite
perpetuo de lo ilcito. El delito es un ente jurdico, es infraccin. No surge del
hecho externo del hombre ni de la ley individualmente considerados, sino de
su relacin contradictoria, lo que denominara "disonancia armnica".

Definiciones legales
No ha sido definido por el Cdigo Penal vigente, a diferencia del de
1886: "Es delito o falta, toda accin u omisin penada por la ley".

Definiciones dogmticas
- Liszt, define el delito como el acto culpable contrario al Derecho y
sancionado con una pena.
Beling (1926) introdujo el elemento de la tipicidad: "la accin tpica,
antijurdica y culpable, sometida a una adecuada sancin penal y que
llena las condiciones objetivas de penalidad".
En 1930 ocurren dos variaciones substanciales:
1.- El delito es accin "tpicamente antijurdica y correspondientemente
culpable". La tipicidad, presentada en forma adverbial, significa la
subordinacin de accin, antijuridicidad y culpabilidad, al tipo.
2.- Se suprime la especificacin de la punibilidad, por considerar Beling
a sta, como consecuencia y no como elemento del delito.
- Mayer: acontecimiento tpico antijurdico e imputable.
- Mezger: "accin tpicamente antijurdica y culpable".
- Soler: define el delito siguiendo la lnea trazada por Beling, como "la
accin tpicamente antijurdica, culpable y adecuada a una figura penal".

96

- Jimnez de Asa: es un acto tpicamente antijurdico imputable al

culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad y
que est conminado con una pena o en ciertos casos, con una determinada medida de seguridad en reemplazo de ella. "La accin u omisin, se presenta en forma perfecta o imperfecta, nica o plural, y es
exclusivamente atribuible al hombre".
Para Nez, a la ley penal no le interesa el delito en si, "sino el delito
punible, vale decir, el delito que, adems de sus elementos estructurantes,
admite que se lo castigue en el caso concreto, por satisfacer las otras
condiciones establecidas por la ley para que proceda el castigo". Define
el delito como hecho punible, como el hecho (accin en sentido amplio),
tpico, antijurdico, culpable y punible.

97

Actividad N 13
a.- Elabore un cuadro sinptico con las distintas definiciones de delito.
b.- Encuentre los elementos comunes y distintos entre ellas.

98

Caracteres del Delito

Aspecto Positivo

a) Actividad
b) Tipicidad
c) Antijuridicidad
d) Imputabilidad
e) Culpabilidad
f) Condicionalidad objetiva
g) Punibilidad

Aspecto Negativo

a) Falla de actividad
b) Ausencia de tipo
c) Causas de justificacin
d) Causas de inimputabilidad
e) Causas de inculpabilidad
f) Falta de condicionalidad objetiva
g) Excusas absolutorias

a.- La accin es la manifestacin humana externa. Falta la accin

en movimientos tales como reflejos, en los cuales no interviene la
personalidad; y en la fuerza fsica irresistible, que impulsa al sujeto
como cuerpo.
b.- El tipo en la descripcin legal de hecho, fijando sus caracteres especficos, en el plano preceptivo. La tipicidad consiste en la conformidad del hecho concreto de la vida real, con el tipo trazado por la
legislacin en el plano fenomnico o episdico.
La ausencia de tipo puede ser absoluta o relativa (o atipicidad), cuando falta un elemento en un hecho similar al tpico; el ardid o engao
en la estafa.
c.- La antijuridicidad: Es la contradiccin del hecho con el Derecho.
En virtud de las causas de justificacin, como el legtimo ejercicio
del derecho, el cumplimiento del deber o la legtima defensa, queda
desde su mismo inicio, excluida de los actos por ellas cubiertos,
que son lcitos.
d.- La imputabilidad es la posibilidad condicionada por el desarrollo y
la salud mental, de obrar segn el justo conocimiento del deber existente.

99

e.- La culpabilidad es la vinculacin del sujeto con su acto ilcito. Cuando esta relacin no existe (error) o est viciada (coaccin), se estar ante una causa de inculpabilidad.
f.- Las condiciones objetivas son presupuestos de procedibilidad requeridos especficamente en algunos delitos: aviso bancario u otra
forma documentada de interpelacin en el cheque sin fondos, art.
302, inc. 1.
g.- La punibilidad significa que el delito debe estar sometido a pena.
Las excusas absolutamente son motivos de "impunidad utilitatis",
causa (desistimiento voluntario de la tentativa, art. 43; casamiento
con la ofendida. art. 132; simple participacin en conato de rebelin,
art. 232, etc.

Clasificacin

Delitos Ordinarios y Federales

En el Derecho Penal Argentino los delitos pueden clasificarse en dos
grandes grupos: los delitos ordinarios y federales. Es una distincin fundada en la jurisdiccin. Tiene su punto de partida en el art. 75 inc. 12
(Segn Reforma de la Constitucin 1994), que acuerda al Congreso de la
Nacin la facultad, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales, "segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus
respectivas jurisdicciones".
a.- Delitos Federales: por contraposicin a los ordinarios, que deben
ser juzgados por los tribunales comunes, son aquellos que por razn de la materia deben ser juzgados por los tribunales federales,
arts. 116, 117 y 119 (Segn Reforma de la Constitucin 1994).
Los delitos de jurisdiccin federal pueden dividirse, en el Derecho
argentino, en dos grupos claramente definidos:
a.1.- Los que son delitos federales por su propia naturaleza, como
los de traicin, rebelin, piratera y falsificacin de moneda;
a.2.- Los que resultan delitos de jurisdiccin federal por razones de
persona u objeto (delitos contra la propiedad de la Nacin,
delitos contra la persona de funcionarios nacionales a causa
del ejercicio de su funcin) o lugar (delitos cometidos en luga-

100

res de jurisdiccin nacional, tales como buques o aeronaves,

arsenales, fortalezas, etc.).
Se han sancionado diversas leyes, por ejemplo, la ley 20.771, que reprime los delitos vinculados con el trfico de estupefacientes y los somete a la jurisdiccin federal.

Clasificacin de la infraccin: Sistemas tripartito y bipartito

Clasificacin tripartita: las infracciones se dividen en crmenes, delitos
y contravenciones; segn la bipartita, en delitos y contravenciones.
Delitos y contravenciones: Criterios de distincin. La clasificacin
bipartita de las infracciones, en delitos y contravenciones, es la aceptada
por el Derecho Penal Argentino. Al respecto, es oportuna la prevencin
de Nez, acerca del doble aspecto de la distincin. En primer lugar, la
diferencia entre ambas categoras correspondiente a cada una de ellas.
La distincin cuantitativa es insostenible ante la simple consideracin
de la existencia de contravenciones que pueden dar lugar a la imposicin
de sanciones ms severas que las que correspondan a algunos delitos.
Entre los autores que sostienen la distincin cualitativa y ontolgica,
cabe citar a Feuerbach: "los delitos consisten en violaciones de derechos
naturales, y las contravenciones en violaciones a derechos subjetivos del
Estado a la obediencia". Carmignani y Carrara, para quienes, mientras el
delito afecta la seguridad, las contravenciones afectan la prosperidad,
siendo el nico fundamento de las leyes que las definen, el principio de
utilidad.
Dice Nez al respecto: "La comprensin profunda de ambas posiciones permite advertir que, en tanto que encuentran en el delito una violacin de los derechos de los ciudadanos, miran a la contravencin como
una oposicin a los intereses del gobierno". En este orden de ideas, James
Goldschmidt considera que el delito afecta la seguridad, mientras que la
contravencin se relaciona con el Derecho Administrativo, al violar el inters, que la Administracin tiene en que todos los gobernados cooperen
con ella, en su tarea de proteccin y ayuda para que ejerzan sus dere-

101

chos, en un ambiente de prosperidad o bienestar social. La contravencin consiste en una falta de cooperacin con la autoridad, encontrndose comprometidos los derechos individuales, slo en forma mediata.
En esencia, para Nez el delito lesiona "lo que es nuestro" (el bien
jurdico); la falta, "lo que es del gobierno" (el inters administrativo).
La conclusin de la tesis contraria, aplicada a la prctica argentina,
puede significar, segn Nez, tres rdenes de consecuencias:
1.- El Congreso, en el Cdigo Penal, puede legislar sobre delitos y
contravenciones, limitar las facultades provinciales en cuanto a la
materia y la determinacin de la naturaleza y el monto de las penas que puede establecer y aplicar.
2.- El Congreso slo puede legislar sobre delitos y sus penas, peros
adems, puede fijar a las provincias un lmite de las penas que
pueden imponer a las faltas.
3.- El Congreso slo puede legislar sobre delitos; a las provincias les
corresponde legislar sobre contravenciones, pero el Congreso puede calificar cualquier hecho como delito siempre que considere que
existe un inters general o nacional en castigarlo como tal (tesis
sustentada por la Corte Suprema).
Para Nez, la consecuencia de seguir cualquiera de estos caminos es
una sola: se desconoce que las provincias tienen una facultad propia y
exclusiva para legislar sobre contravenciones. La facultad provincial resultara meramente residual. Reverso: "Basta que el Congreso no califique un hecho como delito, para que las provincias puedan castigarlo como contravencin".
Vincula Nez esta posicin con la crisis federalista que atraviesa la
Repblica cuyo resultado, es el desconocimiento de que "el federalismo
implica una distribucin de instituciones y materias".

Delitos Polticos y Comunes

Entre su configuracin, en la determinacin de su antijuridicidad y en la
culpabilidad de su autor, no hay diferencia formal ni substancial entre
delitos polticos y comunes. Ambas categoras se tipifican mediante des102

cripciones de conductas, contradicen el orden jurdico y el obrar intencional de los autores de los delitos polticos, slo permiten el juego de la
culpabilidad dolosa. Contra los delitos polticos cabe, adems, el ejercicio
de causas de justificacin, en los trminos previstos por los inc. 4, 6 y 7
del Art. 34 del Cdigo Penal.
Pero importa distinguir por efectos tales como la prohibicin de imponer la pena de muerte por causas polticas, la exclusin de los delitos
polticos, del cmputo de la reincidencia y del instituto de la extradicin.
Los criterios sustentados para distinguir los delitos polticos de los comunes son:
1.- El objetivo, que atiende al bien jurdico afectado, resultando, en consecuencia tales, los que atentan contra los poderes pblicos y el
orden constitucional;
2.- El subjetivo, que atiende al mvil o finalidad perseguida;
3.- El mixto, que combina los dos anteriores.
La jurisprudencia recoge tanto el criterio objetivo como el subjetivo. "Es
delito poltico, desde el punto de vista objetivo, es decir sobre la naturaleza del bien jurdico, aquel que atenta contra el orden poltico del Estado o
contra sus condiciones de existencia".

"Es delito poltico, desde el punto de vista subjetivo, en atencin al mvil

del agente, cualquier delito comn, cuando su ejecucin hubiere sido inspirada por un mvil poltico, que es aquel que, trascendiendo la esfera del
inters personal y egosta, tiende a lograr una mejora en las condiciones
de vida de la sociedad y un progreso colectivo por mviles nobles y
altruistas".
Quedan excluidos del concepto de delitos polticos, aunque se los cometa con fines polticos, delitos tales como: el peculado, los fraudes a la
administracin pblica, cohechos, exacciones ilegales, apremios ilegales, y dems delitos semejantes imputables a funcionarios pblicos. Porque la finalidad debe ser noble y altruista, y la intencin ajena al inters
personal.

103

Actividad N 14
a.- Elabore un esquema sobre los distintos tipos de delito.

104

Diagrama de Contenidos - Unidad IX

Accin Comportamiento y Resultado

Concepto

Caracteres

Concepto

Clases
Humano
Externa
Episodio concreto
y determinado

Definiciones
Lugar y
s/autores
tiempo
Conducta
Acontecimiento
Criterios
Hecho
Acto
Anlisis
Manifestacin de
la voluntad
Ausencia de la
voluntad

Elementos

Comisin - Omisin
Omisin impropia

Teoras y
pruebas
Equivalencia
Individualizadora
De la relevancia
De la causa tpica

Causas
excluyentes

Delitos

Tipos
Subjetivos
Objetivos

La accin segn
el Cdigo Penal

105

106

Unidad IX
Accin. Comportamiento y Resultado. Caracteres. Elementos
Accin
Para algunos autores:
a.- Conducta: (Antolisei-Zaffaroni) es ms amplio: significa un modo
de ser u obrar. La rufianera (127 bis.) es un comportamiento. Est
referido al ser humano en proyeccin de continuidad.
b.- Acontecimiento: (Mayer) pues hay delitos sin actuacin de la voluntad como el caso de las omisiones no queridas (Ej. delitos de
olvido), omisiones culposas (262 C.P. 281).
c.- Hecho: (Mezger-Nez). Es ms comprensivo que accin (art. 18
C.N. 19, 34 y 45 C.P.).
d.- Acto: (J. de Azua), (art. 19 C.N.). Adems de abarcar el quehacer
positivo (accin), se tiene en cuenta el quehacer negativo (omisin).

Concepto
En un sentido Jurdico Penal decimos que:
La "conducta humana constituye una manifestacin de voluntad
del autor que la domina y dirige hacia un resultado".

107

Caracteres
1.- Debe ser hu- 2.- Debe ser externa: 3.- Debe constituir un episodio concrees decir exteriorimano: slo el
to y determinado: el Derecho Penal
zarse, no quedar
hombre es sues de acto y no de autor. Se reprime,
en el fuero ntimo
jeto de Dereno una condicin o un estado peligro(psiquis). De all, la
cho Penal.
so sino los actos externos del sujeley penal no puede
to que contravienen el Ordenamienalcanzar el pensato Jurdico. El estado peligroso, como
miento (deseo, procriterio de mensura (arts. 40 y 41 C.P.),
yecto, determinasalvo el caso del delito imposible (art.
cin), hasta que
44), no fundamenta la pena, pues el
ste no derive en
art. 18 de la Constitucin Nacional reejecucin (art. 19
quiere que la pena sea impuesta por
de la Constitucin
acciones contrarias al derecho y no por
Nacional).
la peligrosidad.

Elementos
Subjetivos: el querer interno del sujeto, su voluntad, psiquismo, personalidad segn la posicin a adoptar.
Objetivos: la manifestacin o actuacin externa de esa voluntad,
psiquismo, personalidad.

Anlisis: Manifestacin de la voluntad

No debe confundirse con el contenido de la voluntad (que pertenece a
la culpabilidad). Una cosa es que el movimiento corpreo responda a la
decisin del hombre (ser libre, coacto, imputable o inimputable) y otra,
que lo realice conociendo, queriendo o aceptando algo.
No es lo mismo el manejo o dominio del movimiento corporal que el
contenido psicolgico y volitivo de ese movimiento y el juicio que sobre l
pueda hacerse.
Existen causas que excluyen la accin porque en tales casos falta la
manifestacin de voluntad, o sea, el movimiento corporal no ha sido hecho por el autor en cuanto persona.
108

Ej.: cirujano operando recibe un empujn, etc., no hizo l el movimiento

que lesiona, no ha sido autor como persona.
Manifestacin de voluntad debe entenderse como: "ejercicio de la
capacidad de movimiento o de quietud, que el hombre normalmente est
en condiciones de tener sobre su organismo, y de proyectar sus efectos
al mundo exterior".
Se requiere que sea l, quien haga o no, mueva su cuerpo o no. La
actividad o inactividad es, entonces, motivada, voluntaria.
En consecuencia, no puede asimilarse esta idea de la voluntad con la
del Derecho Civil del art. 897; el loco y el nio carecen de discernimiento,
pero dan movimiento a sus brazos; no hay libertad en el coacto (vis
compulsiva), pero igualmente obra:
A.-Pone una pistola en la nuca obligando a la persona.
C.-A abrir la caja fuerte.
D.-Pone un aporte psicolgico importante pese a la falta de libertad,
domina el acto y lo dirige hacia un fin aunque no lo quiera.
Adems, la intencin no es un elemento de la accin, aunque s, el
dolo, o del tipo de las figuras que la exigen como elemento subjetivo especfico (J. de Azua).
Nuestro Cdigo utiliza la palabra hecho, en la gran mayora de los casos, como sinnimo de delito es decir, como accin ya valorizada como
tpicamente antijurdica y culpable.
Ej. arts. 45, 46, 47 (Participacin); 54, 55, 56, 58 (Concurso); 62 inc. 2,
3, 4 y 5 (prescripcin de las acciones).
El art. 34 inc. 1: hecho, acto, accin; el 41 usa accin para graduar la
pena.

109

La Accin en nuestro Cdigo Penal. Para canalizar este

tema debemos remitirnos a (Nez, Manual, pg. 134)
Hay distintas concepciones de la accin:
a.- Concepcin causal: Positivismo (Liszt, Beling) y Normativista
(Mezger).
Es un concepto mecanicista. Atiende a la funcin causal de la voluntad
respecto del movimiento exterior del agente, desvinculadamente del contenido de esa voluntad, es decir, del querer o previsin del resultado de
su comportamiento (esto corresponde a la culpabilidad).
Se desentiende de la finalidad del agente, es mera inervacin muscular.
b.- Concepcin finalista: La accin humana es un acontecimiento final y
no causal y lo es por la facultad del hombre, gracias a su saber causal,
para saber prever las consecuencias posibles de su conducta y asignarse as, fines decisivos y en ese sentido, dirigir su actividad.
La actividad final es un obrar orientado concientemente desde el fin,
mientras que el acontecer causal no est dirigido desde el fin, sino que es
el resultado de los componentes causales existentes en cada caso. La
finalidad es vidente y la causalidad ciega. Todo ello con la consecuencia
de trasladar el dolo de la culpabilidad a la accin, esto cambia la Teora
Jurdica del delito y genera nuevos enfoques sobre la Participacin Criminal y Concurso de Delitos, etc..
Nuestro Cdigo, salvo las excepciones de los elementos subjetivos del tipo y tentativa, no recepta el finalismo, sino el concepto
causal de la accin en la mayora de los delitos que establece.
As da la nocin de matar o lesionar de tipos dolosos, bastando la materialidad de la privacin de la vida o del dao en el cuerpo, o sea se
logra la nocin de accin punible objetivamente. Lo demuestra el art.
34 inc. 1 que admite la existencia de accin a pesar de que el agente no
haya podido dirigirla por error o ignorancia de hecho, lo cual significa que
la accin de los tipos dolosos no se excluye por el hecho de que el error
o la ignorancia eliminen la finalidad delictiva. El art. 45 no hace depender
110

la co-autora de la finalidad de los sujetos sino de la circunstancia objetiva de que "tomaren parte en la ejecucin del hecho", mientras el finalismo
funda la autora en el dominio final sobre el hecho por el agente.

Ausencia de la voluntad como excluyente de la accin

Causas: antes se las trataba dentro de la inimputabilidad o inculpabilidad.
Son los casos en que el movimiento corporal del sujeto no es accin en el
sentido expresado. No se acta, el sujeto es mero cuerpo (es actuado).
Hay dos grupos, segn tenga referencia o no, con movimientos o estados
corporales:
1.- Movimientos reflejos: estornudo, tos, cosquillas.
2.- Movimientos instintivos: extender la mano o el brazo para caer
(equilibrio).
3.- Movimientos fisiolgicos: el del trax al respirar.
4.- Estados fisiolgicos: sueo.
5.- Estados patolgicos: fiebre, sonambulismo, ataque epilptico, desvanecimiento.
Todos, principalmente 4 y 5, se encuentran dentro de los estados de
inconsciencia del art. 34 inc. (J. de Aza, Fontn Balestra, Soler).
1.- Caso Fortuito: la intervencin de una fuerza natural excluye la accin (comisiva u omisiva).
Ej.: Alud que empuja a un sujeto contra una vidriera o inundacin
que asla a un funcionario y no cumple en seguir a un reo.
2.- La fuerza fsica irresistible (vis absoluta): El art. 34 inc. 2 sujeto
no domina la accin, conjuntamente con la coaccin (vis compulsiva)
que excluye la culpabilidad. No hay accin, el sujeto es slo un instrumento de otro. Ej. carnicero, etc. y se da tanto en los de accin
por comisin como por omisin: ej. funcionario que no cumple su
deber por ser maniatado y amordazado.
3.- Sugestin hipntica y narcosis provocada: en virtud del art. 78
C.P., quedan comprendidos en el concepto de violencia. Por ende,
tales estados caen dentro de la causal de falta de accin (ausencia
de acto. Nez, etc.) del art. 34 inc. 2 primera parte.

111

Soler incluye en su proyecto como causa excluyente de la accin, a la

obediencia debida, atribuida a un orden jerarquizado, (tema discutido).
La Importancia de tener en cuenta estas clasificaciones, radica en
que las consecuencias son distintas de las causas de inimputabilidad:
1.- En estos casos la accin no es atribuible. Por ende, no habr responsabilidad civil especfica.
2.- En la Teora de la Participacin, el que obr compelido por fuerza
fsica irresistible, no puede ser tenido como autor ni como partcipe.
3.- No puede caracterizar las acciones que se adecuan a figuras agravadas por pluralidad de autores. Ej. violacin (art. 122); o para los
hechos que requieren pluralidad para configurarse, ej. asociacin
ilcita 210.

112

Actividad N 15
a.- Explique el concepto de Accin, de acuerdo a las distintas concepciones de los autores.
b.- Elabore un concepto de Accin de acuerdo al Cdigo Penal.
c.- Relacione los conceptos de accin y voluntad.

113

Comportamiento y Resultado
El comportamiento que corresponde al hecho como accin, es
la actividad a travs de la cual, se manifiesta en el exterior el
impulso interno.

El resultado: como componente de la accin no es un resultado

jurdico (ste es la ofensa que un delito implica para un bien jurdico), sino que puede consistir en algo fsico (muerte, apoderamiento de una cosa o una situacin de peligros real para algo) o
psquico (produccin de un escndalo).
El resultado es una consecuencia del comportamiento y entre ambos
debe mediar una relacin o nexo de causalidad.

Lugar y tiempo de la accin

La accin delictiva se comete en el espacio y en el tiempo. Cul lugar
y cul tiempo de la accin, toma en cuenta la ley en lo que atae a su
comisin?
El lugar y tiempo en que se inicia y perfecciona el delito pueden ser o
no, los mismos. A veces la diferencia de lugar no tiene trascendencia
pero otras s, cuando el espacio est sujeto a dos jurisdicciones, o a dos
soberanas diferentes con regmenes jurdicos tambin distintos.
Es imposible llegar a una nica tesis, razn por la cual, no puede formularse un principio general, sino slo respecto a un determinado problema jurdico penal.
a.- Si la accin se desenvuelve en un momento sin solucin de continuidad espacial o temporal y sin interferencias jurisdiccionales, el
problema es fcil: sta se considera cometida al consumarse la
infraccin ya sea que al respecto, se atienda a la conducta o a su
resultado.
b.- El problema se platea si la accin es permanente o continuada
o hay solucin de continuidad entre la conducta y el resultado,

114

que hace que la accin se desenvuelva materialmente en distintas

jurisdicciones territoriales (nacional-extranjera, nacional-provincial
o provincial-provincial), o se prolongue en el tiempo.
Al respecto estn en pugna tres teoras:
1.- Teora de la actividad, residencia (voluntariedad o de la iniciacin del acto): la accin se comete en el lugar y en el tiempo en
que el autor desenvuelve su conducta, realiza el movimiento corporal (actuando o mantenindose inactivo), es decir, en el sitio y
momento en que expresa la manifestacin de voluntad. (Mezger,
Liszt).
Puede formularse una crtica a esta teora desde el punto de vista
del Derecho Penal Internacional, ya que si se la adopta exclusivamente, quedaran impunes los hechos delictivos cuya conducta se
produce en el extranjero y slo su resultado en el Estado (Hippel).
2.- Teora del resultado final: la accin se comete en el lugar y momento en que se produce el resultado delictivo de dao o de peligro.
Ej. el homicidio, all donde la vctima cae por el disparo mortal; el de
injuria, all donde el destinatario recibe la carta y la lee.
Crtica: sera posible declarar que el autor de un delito, fallecido
despus de desplegar la conducta, pero antes de producirse el resultado, ha cometido el homicidio estando muerto.
No resuelve el problema de los delitos de simple conducta o pura
actividad. Ej. asociacin ilcita (art. 210; art. 213) o sea aquellos en
los que, con prescindencia del dao, (efectivo o potencial), toda su
materialidad fsica o psquica se concentra en la conducta misma.
En la tentativa no puede determinarse si se produce un resultado.
Tambin renunciara el estado a resguardar el orden jurdico si los
efectos se producen en el extranjero.
3.- Teora mixta (de la equivalencia o de la ubicuidad): a los efectos
de determinar el lugar y tiempo de la comisin de la accin, deciden
tanto la conducta (manifestacin de voluntad) como el resultado.
No es posible la aplicacin unitaria de cualquiera de estas teoras,
ya que cada caso exige la aplicacin de un criterio diferente.

115

Criterios para establecer el lugar de comisin de la accin

Ellos interesan:
a.- A los efectos del Derecho Internacional Penal, para establecer a qu
delitos se aplica la ley argentina, en virtud del principio territorial.
b.- A los efectos de la competencia interna de los tribunales.
En ambos casos, el lugar de la comisin del delito coincide con el lugar
de la accin delictuosa.
Pero el lugar de la comisin del delito no tiene el mismo significado a
los efectos del Derecho Internacional Penal, que respecto a la competencia judicial interesa:
1.- El Cdigo Penal en el art. 1 inc. 1, adopta la teora mixta cuando
exige para considerar cometido un delito en el mbito territorial argentino, tanto la conducta como el resultado, que ambos deben desarrollarse en el territorio o en los lugares sometidos a su jurisdiccin. Se tienen en cuenta ambos y no uno u otro, tomados aisladamente. Respecto de las acciones realizadas en el extranjero en virtud del principio de los "efectos", rige el mismo art. 1 inc. 1.
2.- El lugar de la accin delictiva a los fines de la competencia de los
tribunales, est tambin subordinado al lugar de comisin del delito,
pero no puede interpretarse igual que en el art. 1 inc. 1.
Se ha determinado el lugar de comisin del delito.
a.- El del lugar donde se desenvuelve la conducta. Ej. Fallo de la Corte:
donde se imprime clandestinamente y no el de la primera publicacin. El lugar donde se imprimi el diario y no donde deban producir sus efectos o se distribuyeron.
b.- El lugar donde los efectos del delito se produjeron o debieron producirse.

116

Criterios aplicables para determinar el tiempo

de la comisin de la accin
Es importante a los siguientes fines:
a.- Validez de la ley penal con relacin al tiempo (art. 2) para afirmar
dentro de la vigencia de cual ley, se cometi el delito o momento de
la conducta.
b.- Imputabilidad y culpabilidad: en ambas se tiene en cuenta el momento de la conducta.
Imputabilidad: Slo en ese momento que puede el autor (conforme al art. 34 inc. 1), comportarse con arreglo a su conocimiento de
lo que hace.
Culpabilidad: el derecho positivo no admite un dolo o una culpa
superviniente al momento de la conducta.
c.- De la prescripcin: su efecto es extinguir el derecho penalmente.
El momento de la comisin del delito (art. 63 C.P.), es el del nacimiento de tal derecho, el de la consumacin delictiva, la cual, en los
casos de solucin de continuidad entre conducta y resultado, sucede con el resultado.
d.- Del consentimiento (ver Nez Tomo I), en los delitos de comisin
simple o de comisin por omisin.
Nuestro Cdigo no sigue un criterio nico para establecer el lugar del
hecho. As, a los fines de la aplicacin de la ley penal, admite como lugar
el del comportamiento, el del resultado tpico y el de los efectos del delito
determinantes de su incriminacin (art. 1).
En cuanto a la competencia judicial interna, el lugar no esta supeditado
a la regla de este art. As en los delitos a distancia (accin en lugar diferente al del resultado) la competencia se determina por el lugar del comportamiento, del resultado tpico, de alguno de los lugares de aqul o de
ste, que la acerque ms al verdadero y ms importante mbito territorial
del delito, sus circunstancias y sus repercusiones y sus pruebas.

117

Actividad N 16
a.- Explique en una sntesis, cmo se establece el lugar y tiempo del
delito.

118

Relacin de Causalidad - Diversas Teoras y sus pruebas

Cuando un cambio en el mundo exterior puede considerarse
consecuencia de un hecho humano, se dice que entre uno y otro,
hay una relacin de causalidad: relacin de causa o efecto.
Con ello no se pretende establecer si un sujeto es culpable o responsable, sino cundo un resultado puede atriburselo jurdicamente, o sea si
es autor.
Todo resultado o efecto es producto de diferentes causas, pero ninguna puede ser considerada la CAUSA, independientemente de las dems.
El llover responde a un sin nmero de motivos los que en conjunto,
constituyen la causa del resultado (en este caso del fenmeno), razn
por la cual, cada uno de estos motivos resultan indispensable para que el
hecho se produzca.
Son as, todas condiciones, sin las que no se habran concretado el
resultado. El quid es obtener de entre esos motivos o condiciones, cul o
cules pueden considerarse la causa del resultado. Hay que llegar a una
seleccin, y no ser a travs de la pura relacin de causalidad de las
ciencias fsicas, ya que entran a jugar dentro del Derecho Penal, el factor
humano y la relacin jurdica que llevarn a dilucidar, que slo una parte
de estas condiciones adquiere relevancia.

Teora de la Equivalencia de las Condiciones

"Conditio sine qua non" que fsicamente es inobjetable
Anlisis: su nombre indica la igualdad de significacin de todas las
condiciones, en la produccin del resultado ya que, siendo todas necesarias, faltando una, impedira ste.
Debe considerarse CAUSA cualquier condicin, que sumada a las existentes, produzca el resultado. Es decir: "es causa toda circunstancia sin
la cual el resultado no se hubiera producido" (Von Buri 1860).

119

Como frmula prctica para resolver los casos, propone la supresin

mental de la condicin considerada: si suprimindola el hecho o resultado no se hubiera producido, existe relacin de causalidad.
En casos de delitos de omisin, la frmula es: una omisin es causa,
slo cuando agregada mentalmente la accin omitida, se elimina el resultado.
Consecuencia:
a.- El resultado debe ser la consecuencia del movimiento corporal (es
decir atribuido a l), cuando aqul no se hubiera producido de no
existir, por circunstancias en el acto de la ejecucin o sin el concurso de las circunstancias que sobrevengan. Ej. un herido debido a
lesiones producidas por un cuchillo pero que no eran letales, fallece
por un incendio del hospital o choque de la ambulancia que lo traslada al hospital. En consecuencia, segn esta teora el autor de las
lesiones es el autor del homicidio.
b.- No impide la relacin de causalidad la intervencin de un tercero.
En el ej. de las lesiones, el sujeto muere por una infeccin por su
negligencia o por impericia del mdico que lo opera. El autor de las
lesiones es el autor del homicidio.
c.- No existe relacin de causalidad cuando, suprimiendo el movimiento corporal, no se modifica en nada la produccin del resultado.
Ello sucede cuando el resultado al cual se diriga la manifestacin de
voluntad, fue provocado por una mera serie de causas independientes
(Liszt).
Ej.: A hiere mortalmente a B, piloto de una lancha, pero si B fallece
porque naufraga sta por sbito cambio de tiempo o ventisca, luego no
hay relacin causal entre la muerte de B y la manifestacin de voluntad
de A. Habra tentativa de homicidio, en el caso de que el marino, por la
herida, no hubiera podido gobernar la lancha.
Mrito: fijar el lmite ms bajo de la causalidad y adems, ser el punto
de partida de las otras teoras causales (que la limitan o la corrigen).
Su falencia Mxima: El sistema de la supresin para probar la
causalidad, lleva a circunstancias extremas e injustas.

120

Ej.: A, debe viajar en avin, toma un taxi al aeropuerto pero por imprudencia el taxista choca y no viaja ese da, sino al otro da. El avin que
toma cae y muere, lo que implicara relacin causal entre la imprudencia
del taxista y la muerte de A.
2.- Spendel, a fin de evitar tales excesos, dice: una accin es causal
cuando, suprimida, no se habra producido el resultado, teniendo en cuenta
solamente las circunstancias que fueron especficamente concretadas.
Su valor es reducir la teora a sus lmites extremos ante las irnicas exageraciones de los que toman en cuenta consecuencias posibles no concretadas. Ej.: todo el mundo es culpable de todo.

Teoras Individualizadoras: aquellas que tratan de diferenciar

las causas de las simples condiciones. Tenemos
a.- La de la condicin ms prxima: causa es la condicin que, colocada en el ltimo lugar en la serie de condiciones, ocasiona sin ms
el resultado. Es decir, la ltima condicin (en el tiempo) tiene el valor
de causa.
b.- Causa eficiente o eficaz o condicin ms eficiente (Berkmeyer):
causa, jurdicamente, es la condicin que ha contribuido en mayor
grado a producir el efecto.
Es ineficaz este punto de vista pues se hace necesario conocer
cualitativamente y cuantitativamente, cada una de las condiciones
para fijar la contribucin de cada una, en el resultado. Ocasiona
problemas en la teora de la participacin criminal, ya que es posible que slo uno de los partcipes haya puesto la condicin eficiente, con lo que los dems no seran responsables.
c.- Teora de Binding o de la condicin preponderante o determinante: es causa aquella que, rompiendo el equilibrio, hace prevalecer las condiciones positivas sobre las negativas del resultado.
d.- Teora de la causalidad o causa adecuada: Es la de ms prestigio
entre las teoras individualizadoras (Merkel-Grispini, etc.). Niega la
existencia en derecho de la igualdad de todas las condiciones, a los
efectos de la relacin causal. Es necesario que la condicin sea
adecuada para causar el resultado. Cundo es adecuada? cuando es idnea o sea cuando generalmente produce ese efecto, cuando "ese efecto, deba normalmente producirse", conforme al orden

121

natural y ordinario de las cosas, generalmente apropiada para producir el resultado.

Consecuencias:
- No es suficiente la supresin mental de la condicin, de forma que
suprimida, tambin con ello, desaparece el resultado, para que se
establezca la relacin causal. Requiere adems que tal resultado
sea ordinariamente el efecto de tal cosa.
- No se consideran en la relacin causal las consecuencias extraordinarias o excepcionales de la accin. Ej. lesin trnsito, incendio
hospital. El autor de las lesiones no sera el autor del homicidio. El
resultado (muerte) no corresponde al desarrollo ordinario o normal de las cosas (el nexo causal se ha desviado).
- Es clara, pero el problema est en la determinacin ante el caso
prctico si el resultado o efecto responde al encadenamiento normal de los hechos o si cae dentro de lo extraordinario.
Para resolver ello, se da el criterio objetivo y subjetivo de
previsibilidad o representacin del resultado, pero este enfoque
superpone el problema con el de la culpabilidad (a travs de la
teora de la previsin), lo cual antepone las cuestiones. Primero
hay que saber si es que existe relacin causal para luego recin
ver si existe culpabilidad.
Se ve obligada a penetrar en el mbito de la culpabilidad en los
casos que por poseer determinados conocimientos especiales, un
sujeto est obligado de prever consecuencias de su actuar que no
se representan a quienes no presentan esos conocimientos. Es
as, ya que el autor tiene el dominio del hecho no obstante trate de
consecuencias extraordinarias para el conocimiento de la mayora.
En la teora de la equivalencia de las condiciones, an existiendo
relacin causal es posible que el autor no tenga el normal dominio
del hecho. Yendo demasiado lejos, se atribuye a su autor resultados sobre cuyo encadenamiento causal no tiene el dominio. Con
la Teora de la Causalidad Adecuada, puede suceder que (a la
inversa), el acontecer causal sea objetivamente desviado y no obstante el autor, en virtud de conocimientos especiales, pueda tener
el dominio causal de un acontecer que para los dems es extraordinario o desviado.
e.- Teora de la relevancia de la accin. Mller: "No debe tratarse de
determinar la relacin de causalidad entre un obrar y un resultado

122

abstracto, sino teniendo en cuenta un resultado concreto y buscando la solucin, sobre la base de la naturaleza jurdica de esta ltima" (lesiones-muerte).
Mezger dice que en los casos en que la accin puede considerarse
causal respecto al resultado, slo podr castigarse al sujeto por dicho resultado cuando la conexin causal es relevante, es decir imputable jurdicamente. Y la relevancia slo puede encontrarse en los
tipos penales legales.
f.- Teora de la causa tpica: (Beling) No es posible resolver a-priori el
problema de la causalidad, sino que es necesario proceder por induccin partiendo de los tipos penales. Es decir la adecuacin del hecho a
un tipo penal. La tnica la da el VERBO central que contiene la figura y
que est empleado en su significado comn y corriente. De modo que
el problema no es determinar qu condiciones tiene el valor de causas,
sino de fijar el significado de las palabras matar, apoderarse, etc. usados por la ley (aporta utilidad al problema tentativa).
Objeciones:
1.- La necesidad de 2.- Antes de ver si una conduc- 3.- El significado
adecuar al tipo, es
comn, corrienta es tpica, es indispensaexigencia que alte del verbo de
ble la conexin causal con
la figura no es
canza a todos los
el resultado, ya que probapreciso ni indiselementos del delido que se trata de una accutible.
to pero ello no percin que responde al vermite identificar el
bo del tipo y que el resultaestudio de la
do previsto se ha produciantijuri-dicidad o de
do, an no se ha demosla culpabilidad con
trado que el autor de la acel de la adecuacin.
cin sea el causante del
resultado tpico. En el ej. del
hospital no existe conexin
causal a pesar de estar
presentes las condiciones
exigidas por Beling.
Criterio preferible: atenerse ms a la realidad de las cosas que a principios doctrinarios que pretenden resolver la cuestin con frmulas
generalizadoras.

123

En el caso concreto debe comprobarse:

1.- Hay que establecer primero si se trata de una condicin, lo que se
puede hacer a travs de la supresin mental de la Teora de la Equivalencia de las Condiciones.
2.- Comprobado esto se dir que existe relacin causal cuando el resultado sea la consecuencia de un obrar humano que el autor realiza, teniendo el dominio del curso causal de los hechos.
3.- Esa relacin causal, del curso causal, debe tener adems, relevancia penal, pues no todo nexo causal tiene idntico valor para el derecho, es necesario que esa causalidad y el resultado sean adecuadas al tipo jurdico penal.
4.- Comprobado el nexo causal, ello no decide por si slo la culpabilidad.
5.- Debe reconocerse a la culpabilidad funcin correctiva.

124

Actividad N 17
a.- Complete el siguiente cuadro:

T eora

Descripcin

125

Consecuencias

Comisin - Omisin - Omisin Impropia

La clasificacin de los delitos en este sentido no se hace de acuerdo al
concepto material de la accin (hacer o no hacer), sino en su concepto
normativo (cometer u omitir).
Segn las formas de accin, ya sea un quehacer positivo o negativo,
los delitos pueden ser:
- de comisin
- de omisin
Si de la omisin resulta un dao estaremos ante un delito de comisin por
omisin (segn los germanos, delito impropio de la omisin). La omisin admite modalidades, caractersticas: casos de delitos de olvido, silencio. La necesidad de acciones diferentes sucesivas da lugar a: delitos de accin doble y la necesidad de dos activos: delitos de accin bilateral.

Delitos de Comisin
Cuando se incurre en la violacin de la ley penal prohibitiva haciendo
algo de manera positiva.
Siguiendo a Carrara es "acto externo positivo".
Es una realidad fsica expresada en movimientos corporales; accin en
el sentido de movimiento mecnico.
El precepto es positivo, es decir, describe un quehacer positivo: matar,
hurtar, apoderarse.
La norma entendida elpticamente en el precepto es prohibitiva.
El precepto del art. 79 "matar a otro, implica la norma no matars".
Dentro de los delitos de comisin caben: delitos materiales (hurto); delitos formales (injuria); delitos de mera actividad (asociacin ilcita). En
estos delitos, materialidad fsica y psquica se concentran en la conducta.

126

Delitos de omisin u omisin simple

La ley penal castiga la desobediencia a su propio mandato de obrar de
determinada manera. En la definicin de Carrara es el "acto negativo".
El precepto describe un acontecer negativo (ej. art. 274).
La norma entendida elpticamente es imperativa: el funcionario debe
promover la represin y persecucin de la delincuencia.
La omisin no es el simple no hacer, sino que es una manifestacin del
comportamiento humano, pero si esta ausencia de movimiento corporal
no se traduce en un incumplimiento de un deber jurdico, sera nada. La
accin esperada (Mezger) o debida (Soler), es el fundamento de estos
delitos. Porque no se realiza la accin que se esperaba de l, es por lo
que es punible, en tanto que dicha accin pueda exigrseles.
En nuestro C.P. la mayora de los delitos de omisin "consisten en el
incumplimiento de los deberes especficos vinculados a la funcin pblica". Ej.: 235 2 parte, 249, 250, 273, 274, 277 in fine.
El art. 143 inc. 6, en su primera parte, prev figura de comisin por
omisin ya que al omitirse o retardarse la cesacin de una detencin
ilegal, el funcionario contribuye al resultado de la privacin ilegal de la
libertad.
Pero en su ltima parte, omitir dar cuenta a la autoridad que debe resolver, es un propio delito de omisin, penado por la omisin misma.
El art. 106, 1 parte pena el abandono de personas. Sanciona la violacin a especficos deberes de cuidado por el incumplimiento mismo, abstraccin hecha del resultado. En su 2 y 3 parte (calificacin por el resultado), el abandono de aquel que se ha incapacitado, convierte a este
delito de omisin propio, en delito de comisin por omisin o impropio de
omisin.
Art. 108: el que omitiese prestar auxilio a menor de 10 aos o persona
herida (perdido o abandonado), sanciona el incumplimiento de especficos deberes de solidaridad previstos especficamente en la misma disposicin.
127

Comisin por omisin.

Este tema puede estudiarse en Nez, pg. 236
Mezger los denomina impropios de omisin; Nez omisin impropia.
La ley penal prohibitiva que tiene por objeto una conducta positiva, puede tambin ser violada no haciendo lo que, con arreglo a
una norma jurdicamente obligatoria, debe hacer en el caso, es
decir a travs de una omisin jurdica.
No se consuma el delito a travs de un actuar positivo, sino abstenindose de hacer lo que se esperaba que hiciera. Son aquellos en que la
omisin tiene como consecuencia producir una modificacin del mundo
exterior. Las hiptesis corrientes de comisin por omisin se refieren a
preceptos positivos; Ej. homicidio, matar, art. 79, la madre mata a su hijo
no amamantndolo; no hay una actividad sino una inactividad. El problema existe cuando el agente incurre en omisin punible.
Omisin constituye un concepto distinto de inactividad:
- Inactividad: (no hacer nada) se puede no hacer nada y no incurrir
en omisin, es un concepto natural: mira el no hacer, como ausencia de movimiento corporal.
- Omisin: es un concepto normativo, slo tiene sentido cuando la
inactividad se mira con referencia a una norma que demandaba
una actividad.
Hay omisin comisiva cuando en relacin a un efecto prohibido por la
ley penal, la accin de un individuo era esperada como medio para evitarlo, por estar jurdicamente obligado a realizarla, en virtud de una especial
norma reguladora del caso.
Se dice: se infringe al mismo tiempo
Una norma prohibitiva penal. Una norma preceptiva fuera de la ley
penal.
Nez: el autor infringe una norma preceptiva y una norma prohibitiva.

128

La figura penal prohibe un efecto y da una norma referida: deber de

mantener o cuidar; el deber de no dar ocasin a una sustraccin (262) el
deber de no favorecer la evasin (281) o, no referida en ella, el deber de
alimentar (art. 265 C. Civil), resulta respecto de una persona la obligacin
de actuar para impedirlo.
El problema de si existe una omisin comisiva, es un problema de
tipicidad de la conducta (adecuacin de esa conducta a la supuesta por
la figura legal, no de antijuridicidad).
La norma bsica, extraa a la norma prohibitiva contenida en la figura
legal, que dice sobre esa adecuacin:
Es siempre una norma especial que frente a la conducta prohibida, obliga a la realizacin de otra, que la figura delictiva seala
conceptualmente mediante su prohibicin.
Hay que ver la circunstancia del caso pues puede desaparecer la obligacin de la norma. Ej. guardia que no cierra la puerta de la celda favoreciendo la evasin para evitar la muerte por asfixia de los reclusos.
El deber de actuar puede fundarse slo en el derecho, no en la moral.
Slo se deriva responsabilidad jurdica de la que resulta de la ley civil:
contrato, cuasicontrato, delito, cuasi delito-derecho pblico o relaciones
de familia.
No hay una ley positiva que autorice a reconocer una obligacin general de actuar, para evitar conducta de criminales (de existir sera un peligroso instrumento represivo).
La doctrina universal predominante afirma que el deber de actuar tiene
carcter jurdico cuando es impuesto:
a) por la ley de una manera inmediata.
b) por una obligacin especialmente asumida al efecto (contrato)
c) por la conducta precedente.
a.- Por la ley de una manera inmediata (deber impuesto por un precepto
jurdico), ley en sentido material (ley, ordenanza, reglamento).

129

Es el caso del ej. clsico de la madre: el deber de actuar, deriva de las

obligaciones familiares de cuidado y alimentacin que surgen de los arts.
265 y 266 C. Civil.
Claro est que la tipicidad homicida de esa omisin no deriva de la sola
consideracin de las reglas civiles, que no se refieren en especial a la
obligacin de evitar concretamente la muerte del nio, sino del artculo 80
inc. 1, que refiere esa obligacin genrica de cuidar etc. de la ley civil, a la
de hacerlo en el caso concreto para evitar causar la muerte del nio.
Son otros casos de comisin por omisin: (106 y 107) los referidos a casos
preterintencionales y casos de deberes impuestos y sancionados por la ley
penal: art. 143 inc. 2, 3 y 6 y art. 84, 94, 189, 203, en cuanto por implicancia,
obligan a observar los reglamentos y deberes del cargo y las ordenanzas.
La omisin de un deber de actuar impuesto por la ley, slo es
penalmente tpico si en el caso concreto, excluido su significado
de participacin en delito ajeno, implica causar un resultado
delictivo.
Por ello, la omisin de vigilancia de la hija no es una conducta tpica
respecto de una corrupcin menor, al abrigo de esa omisin. Si bien omiti vigilar l, no infringi el deber de no causar la corrupcin.
b.- El deber de actuar para impedir el resultado prohibido por la ley
penal, puede fundarse en una obligacin especialmente asumida
al efecto (contrada) por un negocio jurdico (contrato) o por gestin de negocios.
Ac tampoco basta para que la omisin sea penalmente tpica, que el actor
haya asumido la obligacin de actuar en un caso concreto y que haya omitido
hacerlo, sino slo ser tpica la omisin del deber asumido, si implica violar el
mandato de no causar un resultado prohibido por una figura delictiva.
No comete homicidio el gua de montaa que incumple el contrato de
servicios negndose a acompaar al turista quien a raz de ello, sale solo
y muere al desbarrancarse por su inexperiencia.
A quien se encuentra obligado a poner su tcnica o experiencia al servicio de un tercero inexperto, slo puede imputrsele una omisin delictiva
por omisiones tpicamente causantes del resultado punible o sea, si su
130

omisin represent el antecedente causal concreto del resultado mortal

o lesionador.
Ej. Soler: gua que abandona al excursionista dejndolo perecer no sealndole el camino conocido por l. Enfermero que omiti poner inyecciones cuya falta produce el dao en la salud (estando contratado).
No es responsable el gran nadador que omite acompaar al hijo de la
madre que lo contrat y que luego muere por inexperiencia durante la
navegacin. O sea, que por el slo hecho de que el inexperto haya debido actuar sin la ayuda de ste, no es suficiente para declararlo punible
del resultado, por ms que la accin del experto pudo haberlo salvado.
c.- En una conducta precedente.
Ej. mdico que inicia una operacin sin consentimiento del enfermo,
est obligado a continuarla. El que abre una zanja debe taparla y/o evitar
peligros para terceros; el conductor de un automotor que lo deja en la ruta
sin balizamiento, etc..
Su mbito es el de los delitos culposos (84, 94, 203) y dentro de
ellos, los causados por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo.
Ac tambin la omisin es punible slo si, conforme a la figura delictiva
en cuestin, es tpicamente causal respecto del resultado prohibido.

131

Actividad N 18
a.- Elabore el siguiente glosario:
- comisin:
- omisin:
- conducta tpica:
b.- Explique las diferencias entre inactividad y omisin.
c.- Elabore ejemplos de diferentes delitos de omisin.

132

Causas Excluyentes de la Accin

La accin queda excluida en situaciones en las cuales no interviene la personalidad del sujeto. El sujeto no acta; se encuentra
presente tan slo como cuerpo, segn tengan referencia, no con
movimientos o estados del cuerpo.
Como primer grupo pueden numerarse:
a.- Los movimientos reflejos: el estornudo, reacciones convulsivas.
b.- Los movimientos instintivos: darse vuelta al or un disparo, extender
la mano para evitar una cada.
c.- Los movimientos fisiolgicos: el del trax en la respiracin.
d.- Estados fisiolgicos: sueo.
e.- Estados patolgicos: alta fiebre, sonambulismo.
Las causales enumeradas sub d) y e) se encuadran dentro del rubro
genrico de los estados de inconsciencia (art. 34, inc. 1 C.P.).
Como segundo grupo:
a.- El caso fortuito. La intervencin de una fuerza natural excluye la
accin, el alud que proyecta al sujeto sobre la vidriera de un comercio; la inundacin que asla al funcionario y le impide cumplir con su
deber de perseguir un delincuente.
b.- La fuerza fsica irresistible, art. 34, inc. 2: "El que obrare violentado
por fuerza fsica irresistible". En el mismo inciso se comprende tambin la coaccin, pero en este supuesto queda excluida la culpabilidad,
ya que el sujeto sabe lo que hace y acta conscientemente.
La fuerza fsica irresistible excluye la accin tanto en delitos de comisin como de omisin: la escritura realizada por una mano guiada "en forma invencible por un tercero".
Carrara opina: "El violentado no puede ser nunca responsable frente
a la ley penal. El no es agente, sino actuado: la causa de su infraccin no es l, sino la fuerza que se vale de su cuerpo como instrumento de una accin en la cual l permanece meramente pasivo".
Lo excluido por la fuerza fsica irresistible es la accin: "Aqu no hay
intencin ni accin".
c.- La sugestin hipntica y la narcosis provocada. El hipnotizador ser
el autor inmediato de la accin, ya que el hipnotizado no es ms
133

que un "instrumento", utilizado como "objeto sin voluntad propia" de

acuerdo con la acertada expresin de Mezger.
"ACTIO LIBERA IN CAUSA". El momento de la imputabilidad o su ausencia, de acuerdo con la regla del art. 34, inc. 1, C.P., es el momento del
hecho. En este contexto debe entenderse como aquel en el cual se desarroll la accin constitutiva del delito, sin importar a este efecto, en principio, la situacin preexistente o subsiguiente del sujeto, el carcter permanente o transitorio de la alteracin o estado de inconsciencia, excluyente
de la imputabilidad.
La denominada "actio libera in causa" presentara una aparente excepcin al principio enunciado precedentemente, dado que en ella, debe
retrotraerse la determinacin de la imputabilidad y la consiguiente culpabilidad al momento de la causa, ya que una accin tal, es libre en su
causa. La accin se ejecuta cuando el autor se encuentra en estado de
inimputabilidad, por su voluntad o por su culpa. Hay una accin "no libre
in actu", pero "libre in causa".
La accin libre, consiste en la provocacin de la inimputabilidad (por
embriaguez), o en la comisin de una accin peligrosa, por o a pesar, de
haber contado con la produccin del resultado.
Se conjugan aqu la causalidad y la imputabilidad. En el momento de
poner en movimiento la cadena causal, el agente era imputable, no as en
el momento de la produccin del resultado.
El sujeto, como dice Nez, se ha puesto libremente, en forma intencional o culposa, en estado de inimputabilidad. La responsabilidad por el
hecho cometido cuando el autor no era libre, est siempre en funcin con
ese nexo causal que vincula el hecho, a un estado precedente de libertad
del cual el agente ha salido libremente.
Maggiore puntualiza las etapas de la "actio libera in causa":
1.- Una voluntad inicial, que se supone libre y consciente;
2.- Un estado de incapacidad de entender o de querer (sueo, sonambulismo, sugestin hipntica, embriaguez, etc.), en que el agente
se haya puesto voluntariamente;
3.- Un resultado;

134

4.- Un nexo de causalidad -aunque sea mediato o indirecto- entre la

accin y el resultado.
El mismo Carrara plantea concretamente el caso de la ebriedad
preordenada. El hombre sano que plantea el delito es el sujeto activo
primario; el hombre ebrio, el sujeto activo secundario, el instrumento material del impulso recibido, como ocurre con el violentado.
El autor, en estado de plena conciencia y de normal potencia volitiva,
escoge para la ejecucin del delito, no fuerzas extraas, sino su propio
poder de accin material, y lo predispone a accionar por el tiempo en que
la propia mente estar ofuscada o paralizada para la desatencin, el sueo, la embriaguez o el delirio.
Es oportuno recordar los ejemplos clsicos al respecto: el sujeto que
se embriaga a fin de darse nimo para la comisin del delito, o para aparentar inimputabilidad. La accin delictiva constituye una unidad y su itinerario comienza con la puesta en movimiento de la serie causal dirigida
a la produccin del resultado.

135

Actividad N 19
a.- A qu se denomina "causa excluyente de la accin"?
b.- Explique la expresin "Actio libera in causa".

136

Diagrama de Contenidos - Unidad X

Tipo

Concepto

Funcin e
importancia

Tipicidad

Excusas
absolutorias

Relaciones de los
tipos delictivos

El contenido
del tipo

Especies y
clasificaciones

137

Efecto

Alternatividad
Especialidad
Consuncin
Subsidiariedad

138

Unidad X
Tipo y Tipicidad
La doctrina del tipo y la tipicidad es el desarrollo lgico y necesario de
la idea contenida en los principios de legalidad y reserva. Esta es la idea
central de Beling, cuando expres la necesidad de que los delitos fuesen
acuados en tipos y no en vagas definiciones genricas, es "aquello en
que el delito consiste".
El tipo, para Nez, es la descripcin legal de la nocin de la accin
correspondiente a cada delito, sealando sus elementos propios.
La tipicidad, es la adecuacin objetiva, externa, entre el hecho
esencial con la descripcin legal, con la imagen rectora. Es la
"adecuacin al catlogo".

Funcin e Importancia
El tipo y la tipicidad constituyen concreciones tcnicas del principio de
legalidad. Si a nadie se lo puede penar sino en virtud de un hecho definido previamente como delito en la ley, esta definicin, para que la garanta
sea real, debe ser precisa, fijndose todos los elementos constitutivos, a
fin de evitar la vaguedad. Es ste el sentido de la expresin de Maurach,
que la ley previa debe ser estricta.
Una accin que no rena todos y cada uno de los elementos contenidos en la descripcin tpica, que no se adecue a ella, no es delito correspondiente a la misma. Queda as establecido el carcter limitado y garantizador del tipo y la tipicidad. Lo que no se encuadra en un tipo no es
delito y cae en la zona de libertad, o por lo menos, de indiferencia penal.

El Contenido del Tipo

Los tipos contienen diversos elementos, que pueden clasificarse en
tres grandes grupos: descriptivos, normativos, subjetivos.

139

a.- Elementos descriptivos son: el ncleo, el sujeto activo, el sujeto

pasivo, el objeto, los medios, el tiempo, la ocasin, el lugar y el modo
o forma de comisin.
a.1.- El ncleo. Es el ms importante de los elementos, corresponde a la accin misma constitutiva del delito. La accin
que constituye el ncleo del tipo, se define generalmente por
medio del verbo. Del verbo empleado depender la modalidad de la accin delictiva.
La mayor parte de los tipos del Cdigo Penal configura sus
ncleos por medio de verbos: matar, sustraer, apoderarse,
defraudar. En estos casos, el verbo es capaz por s solo de
representar la accin constitutiva del ncleo del tipo. En otros,
en cambio, ser un complemento, un sustantivo el que concrete dicha especificacin. Tales verbos son: tener, contraer,
cometer, practicar; el de la violacin es tener acceso carnal.
a.2.- El sujeto activo. Es el autor del delito. En principio, los delitos puede cometerlos cualquier persona: homicidio, la usurpacin, la rebelin, etc..
Existen, por el contrario, los llamados delitos propios, que
slo pueden ser cometidos por determinadas personas.
1.- El sujeto activo debe revestir una determinada condicin
jurdica: oficial pblico, funcionario pblico.
2.- El sujeto activo debe revestir una determinada condicin
de profesionalidad: mdico (art. 86), sacerdote (art. 122),
abogado (art. 271), conductor, perito o intrprete.
3.- Debe estar vinculado el sujeto activo con el pasivo por
una determinada relacin de parentesco: parricidio (art.
80, inc. 1); el infanticidio (art. 81, inc. 2).
4.- El sujeto activo slo puede pertenecer a un determinado
sexo. Slo la mujer puede causar su propio aborto (art.
88) o matar a su hijo durante el nacimiento (art. 81, inc.
2). Slo el hombre puede cometer violacin (art. 119) y
estupro (art. 120).
Los delitos de propia mano son aquellos que slo pueden ser ejecutados en forma directa por los sujetos activos previstos en el tipo:
el adulterio (art. 118), la violacin, el estupro.
a.3.- El sujeto pasivo. Es la vctima, quien soporta el delito. Generalmente cualquier persona puede ser sujeto pasivo. Pero
ste queda reducido a categoras especiales en algunos de140

litos. El sujeto pasivo debe ser hombre o mujer menor de 12

aos, en la violacin prevista en el art. 119, inc. 1; mujer
honesta mayor de 12 aos y menor de 15 en el estupro (art.
120); el feto en el aborto (arts. 85 a 88).
a.4.- El objeto. El objeto, la materialidad sobre la cual recae, puede coincidir con el mismo sujeto pasivo. Pero en los delitos
contra la propiedad, la distincin entre uno y otro surge con
claridad. En el hurto y el robo, el objeto es la cosa mueble
ajena, y el sujeto pasivo su propietario.
a.5.- Los medios. En contraste con el homicidio que puede
cometerse por cualquier medio, aunque sea moral, sin perjuicio de que algunos medios determinen su clasificacin,
como el veneno u otro procedimiento insidiosos; hay tipos
que exigen especficamente determinados medios, como la
fuerza en las cosas o intimidacin o violencia de las personas en el robo, el ardid o engao en la estafa.
a.6.- Especificaciones referentes al lugar, tiempo, ocasin y
modo de comisin. En algunas figuras se exigen determinadas condiciones de tiempo, como en la traicin, que slo
se puede cometer en tiempo de guerra; el infanticidio, que
comete la madre "durante el nacimiento o bajo la influencia
del estado puerperal".
Otros tipos se refieren a una determinada ocasin, como
ocurre en el hurto calamitoso que se comete, "aprovechando las facilidades provenientes de un estrago, de una conmocin pblica o de un infortunio particular del damnificado".
Otros delitos deben cometerse en lugar determinado; Ej.: el
campo (art. 163, inc. 1).
Otros tipos se caracterizan por exigir un determinado modo
o forma de comisin, como ocurre en figuras calificadas de
homicidio (ensaamiento y alevosa, art. 80, inc. 2) o de hurto
(escalamiento, art. 163, inc. 4).
b.- Elementos normativos. Su vinculacin con la antijuridicidad. Se
ingresa en el mundo de los valores, de la significacin. Por una parte
hay elementos normativos vinculados con la antijuridicidad y elementos
valorativos de determinada situacin de hecho, que requieren una valoracin que puede ser de ndole jurdica, cultural o estimativa.
Su presencia en el tipo, como parte integrante, permitir resolver oportunamente el problema del error. Un error de derecho sobre un elemen141

to normativo ser un error esencial que excluir la culpabilidad, equivaliendo a error de hecho, ya que versar sobre lo que constituye el hecho
delictivo. Constituyen elementos de esta categora: "ilegalmente" (arts.
141, 145); "indebidamente" (art. 143); "ilegtimamente" (arts. 162, 164);
"a su debido tiempo" (art. 173, inc. 2).
b.1.- Elementos valorativos de una situacin de hecho. Estos
elementos no condicionan la antijuridicidad, cumplen la funcin de calificantes con referencia a elementos descriptivos
del tipo, en tres clases:
b.1.1.- Elementos que expresan una necesidad estimativa,
como las circunstancias que hacen excusable la emocin violenta (art. 81, inc. 1).
b.1.2.- Elementos que requieren una valoracin jurdica, como
la ajenidad y la misma condicin de cosa mueble del
objeto del hurto y el robo; la condicin de funcionario
pblico del sujeto activo de los delitos previstos en los
arts. 143, 248, 249, 251.
b.1.3.- Elementos que requieren una valoracin cultural, como
la honestidad de la vctima del estupro (art. 120); la
obscenidad de publicaciones y exhibiciones (arts. 128
y 129).
c.- Elementos subjetivos. Han sido caracterizados en divergente sistematizacin por la doctrina, como elementos subjetivos de lo injusto, o como elementos subjetivos de la figura delictiva.
Los elementos subjetivos en estudio, no constituyen elementos subjetivos de la antijuridicidad o del "injutitio", sino, como ensea Nez,
elementos del hecho, objeto de juicio de antijuridicidad.
Los elementos subjetivos constituyen referencias a estados de conciencia, que pueden consistir en una intencin, representacin o
conocimiento del autor del hecho, o en un estado afectivo o sentimental. Puede encontrarse expresamente formulado en la ley: emocin violenta, "sabiendo", "con el propsito...", "a sabiendas",
"con conocimiento", o indicarse por medio de una proposicin
("para", "en", o con expresiones como "tendiente a"). Puede su
exigencia resultar implcitamente del tipo legal.
Los elementos subjetivos del tipo pueden clasificarse en tres grandes grupos: intelectivos, afectivos y volitivos.
c.1.- Los elementos intelectivos constituyen la exigencia de un
determinado conocimiento o saber por parte del autor del
hecho, ejemplo del parricidio. El requisito "sabiendo que lo
142

son", contenido en esta figura, exige que para que se pueda

afirmar que un sujeto ha cometido parricidio en lugar de homicidio simple, debe establecerse previamente que l saba
que la vctima era su padre.
En el art. 119, entre los casos previstos en el inc. 2, se comprende la violacin de la vctima insana por parte del sujeto
activo. "El agente, para incurrir en delito, tiene que conocer
la enfermedad mental de la vctima".
c.2.- Los elementos afectivos corresponden a los estados anmicos
y los sentimientos. Ejemplo caracterstico es el homicidio en
estado de emocin violenta (art. 81, inc. 1).
c.3.- Los elementos volitivos requieren una determinada intencin,
finalidad o motivacin. El homicidio por precio o promesa
remuneratoria; el homicidio "para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para s o para otro o por no haber
logrado el fin propuesto al intentar otro delito" (art. 80, inc.
7).
Los elementos subjetivos del tipo, no se identifican con la
culpabilidad, vienen a ser, como lo expresa Soler, "bases
psquicas de ella", son bases psquicas de la culpabilidad;
son en toda la extensin de la palabra, presupuesto de ella.

Especies y Clasificaciones de los tipos

Tipos bsicos y especiales: La clasificacin de tipos bsicos o fundamentales y tipos esenciales, se refiere a la relacin gnero-especie. El
tipo bsico constituye la figura exenta de modalidades; la presencia de
stas determina la existencia de los tipos especiales, que pueden ser
calificados, si la modalidad determina la agravacin, o privilegiados, si
determina la atenuacin. Figura bsica son el homicidio simple: el hurto.
Figuras especiales son, con relacin al homicidio, las figuras calificadas del art. 80 (parricidio; alevosa; ensaamiento; veneno) y las privilegiadas del art. 81 (emocin violenta, infanticidio).
A la figura bsica del hurto (art. 162) siguen las figuras calificadas del
art. 163.

143

Tipos de formulacin libre y casustica. Tipos de formulacin libre

son los configurados por una sola accin.
Los tipos de formulacin casustica son los constituidos por ms de un
ncleo. Por ejemplo, deshonrar o desacreditar (art. 110); publicar o reproducir (art. 113); ejecutar o hacer ejecutar por otro exhibiciones obscenas
(art. 129).

144

Actividad N 20
a.- Elabore un ejemplo de delito donde analice los contenidos de la
tipicidad. (Sujeto, ncleo, etc.).

145

Excusas absolutorias
Las excusas absolutorias, son circunstancias que sin afectar la
tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad, en atencin a razones de poltica criminal, eximen de pena al autor de determinados delitos o al delito en s.
Las razones son diferentes: el arrepentimiento activo (arts. 43, 117 y
218), la voluntad del ofendido (art. 111, inc. 2), la preservacin del grupo
familiar (art. 132) o la evitacin del mayor perjuicio social (art. 88, 2 disp.).
No son causas de la extincin de la accin.
Por excusas absolutorias han de entenderse aquellas situaciones en
las cuales, habiendo una conducta (acto) tpicamente antijurdica y culpable, y un sujeto imputable, no hay pena (legtima consecuencia del
delito), por diversas razones, todas ellas basadas en la utilidad y conveniencia, valoradas por el legislador que las concreta, de manera expresa,
en una norma de la ley positiva.
Tienen como efecto nico el suprimir la punibilidad de un acto
delictuoso.
Es innegable e indiscutible que slo en el Estado, como titular soberano de la potestad de incriminar conductas y sancionarlas penalmente,
reside el derecho subjetivo en virtud del cual, le es dado acuar en tipos
delictivos conductas humanas, a las que anexa una pena. Puede disponer de aquella potestad mediante una renuncia en los casos y en las
condiciones por el mismo, preestablecidas en las leyes.
Ello se da ante determinados actos o la verificacin de determinadas situaciones que excluyen, extinguen o modifican, la potestad de castigar.
Algunas de stas, se relacionan de manera directa con la persona del
delincuente en orden a la actividad que por l, ha sido desplegada. Desistimiento de la tentativa; otras, por el contrario, se refieren a la esencia o
naturaleza del propio acto delictivo.
No estar penado en un caso concreto el acto descripto por la ley como
delictivo, es excusa absolutoria o causa de impunidad.
146

Aquellas razones no benefician sino a los que en tales situaciones se

encuentran.
Von Liszt dice que: son denominadas causas personales que liberan la
pena.
Son circunstancias en las cuales, a pesar de subsistir la antijuridicidad
y la culpabilidad, queda excluida, desde el primer momento, la posibilidad
de imponer una pena al autor.
Jimnez de Asa dice que son: causas que hacen que a un acto tpico,
antijurdico, imputable a un autor y culpable, no se asocie una pena, por razones de utilidad pblica.
La exencin de pena resulta aqu, revistiendo las caractersticas de ser
accidental, puesto que no deriva de una falta de material constructivo de
la conducta a la que hemos llamado delito, sino que es acordada en razn de un inters de naturaleza o ndole personal o particular, es decir,
subjetivo.
En el Cdigo Penal argentino, dice Jimnez Asa: "funcionan an como
casos de excusas absolutorias, la exencin de pena en los casos de injurias recprocas, contempladas en el artculo 115 del Cdigo Penal; los
casos de hurtos, defraudaciones o daos entre prximos parientes, contemplados en los cuatro apartados del artculo 217, y el hecho de que los
sublevados se disuelvan sin haber causado otro mal que la perturbacin
momentnea del orden, situacin a la que se refiere nuestro artculo 232".
La verdadera fundamentacin de esta excusa se encuentra en consideraciones de naturaleza tico-poltico-patrimoniales, que se desprenden del complejo de ms o menos ntima relacin familiar, que dan al
hecho un carcter profundamente diverso de aquel que l mismo tiene
cuando, por el contrario, se verifica entre ausentes.
Se afirma, tambin, que la norma contenida en el artculo 132 del Cdigo Penal ha consagrado en texto, la existencia de un excusa absolutoria
(caso de violacin, etc. casamiento con la ofendida...). En este caso, es
imposible deducir que el legislador haya creado una verdadera y real excusa absolutoria, puesto que una de las caractersticas de stas, como
se lo ha puesto de manifiesto en prrafos anteriores, es la circunstancia
de su intrasferibilidad.
147

El Cdigo Penal en el artculo 132 no introduce, en absoluto, una exencin

de carcter personal, incomunicable, sino que, por el contrario, no tiene en
cuenta la persona del culpable ni hace valer como arrepentimiento, como lo
pone de manifiesto Ernesto Ure, su decisin matrimonial.
La norma consagra, en verdad, una especie de perdn, con su caracterstico efecto comunicante y contempla al hacerlo, los intereses de la vctima y de la familia, pensando que el estrepitus fori es ms daoso que la
no prosecucin del proceso.

148

Actividad N 21
a.- Enumere los casos de excusas absolutorias que contempla el Cdigo Penal.

149

Relaciones de los tipos delicitivos

(Concurso Aparente de Leyes)
Por lo general, los tipos delictivos son autnomos entre s, porque, por
su distinta estructura, funcionan independientemente (por ejemplo, los
de homicidio y el hurto) (tipos neutrales).
A veces, los tipos estn relacionados y la aplicacin de uno implica la exclusin del otro. En esta situacin, las distintas leyes (tipos) penales concurren
aparentemente. Esto diferencia el concurso aparente de leyes del concurso
de delitos, el cual supone la concurrencia de leyes del concurso de delitos, el
cual supone la concurrencia formal (ideal) (art. 54) o real (material) (art. 55) de
los tipos o disposiciones penales en juego.
Por regla, entre los tipos se admiten las siguientes relaciones:
a.- Alternatividad: Ambos tipos regulan en forma diferente un mismo
hecho: los tipos del hurto (art. 162) y de la apropiacin indebida (art.
173, inc. 2), regulan el apoderamiento de las cosas ajenas. La aplicacin de estos tipos es alternativa, vale decir, la de uno excluye la
del otro, porque, necesariamente, el hecho debe ser una u otra cosa.
b.- Especialidad: La estructura de un (tipo especial) comprende la del
otro (tipo general). El efecto es que su aplicacin funciona con arreglo al principio lex specialis derogat legi generali. El tipo general no
es aplicable aunque respecto del especial concurre una causa de
impunidad (por ejemplo, la prescripcin). Esta especie de relacin
se produce entre los tipos bsicos (art. 79) y los calificados (art. 80);
o privilegiados (art. 81); o cuando un tipo (evasin, art. 280) implica
un modo de la comisin de otro (atentado a la autoridad, art. 238).
c.- Consuncin. Esta relacin existe:
1.-

2.-

3.-

si uno de los tipos, sin mediar una relacin de especialidad,

comprende estructuralmente al otro (el robo del art. 166, inc.,
1, comprende el dao, art. 183);
si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza dos o ms
tipos que implican ofensas de gravedad progresiva (primero
lesiona y luego mata a la misma persona);
si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza tipos imperfectos y tipos perfectos: el que realiza actos de instigacin y,
adems, actos de autor, es un autor, que instiga y, adems
150

obra como cmplice secundario, es instigador; el que auxilia

o coopera y luego ejecuta el delito, es autor.
En todos los casos, el tipo ms grave o, en igualdad de gravedad, el
ms perfecto, excluye la aplicacin del otro. Lex consumens derogat
legi consumptae.
d.- Subsidiariedad. Esta especie de relacin no depende de la estructura de los tipos, sino que la dispone la ley cuando supedita la aplicacin de uno de ellos a que no resulte aplicable otro ms grave
(arts. 104, 2 y 150). A diferencia de lo que sucede en el caso de la
relacin de especialidad, la impunidad del tipo principal no excluye
la del subsidiario.

151

Actividad N 22
a.- Explique a travs de ejemplos concretos, las relaciones de los distintos tipos delictivos.

152

153

Actividad curativa,
terapeuta o tratamiento
Medico Quirrgico

Concepto

Kant
Carrara
Ihering

Analisis

En el Derecho
Argentino

Distincin

Denominaciones

Concepto

Concepto
Denominaciones

Subjetivista
Criterio objetivo
Doctrina alemana

Teorias

Con legtima defensa

Con el caso fortuito

Concepto de necesidad
Jurisprudencia
Diferencia

Estado de Necesidad

Teoria de la diferenciacin
Teoria unificadora

Naturaleza
Jurdica

Animus Neccessitatis
Que la situacin no sea causada por el
agente
Que el necesitado no tenga obligacin
de soportar el mal
Existencia de un mal
Inminencia
Relacin valorativa
Cesin del derecho ajeno
Necesidad del medio empleado

Analisis en
Particular

Requisitos

Causas de
Justificacin

Defensa propia, o de un tercero.

Agresin, legitima.
Necesidad del medio
empleado.
Falta de provocacin
suficiente.

Concepto
Fundamento
Requisito

Legitima
Defensa

La Antijuricidad

Objetiva
Subjetiva
Material
Formal
Crticas

Teorias

Existencia de un deber
Deber impuesto juridicamente
Debe cumplirse el deber
Debe cometerse un hecho
que viola un inters protegido
Necesario

Antecedentes doctrinarios
Concepto
Requisitos

Cumplimiento de un Deber

Existencia de un derecho
Lmites en el ejercicio
Fundamentacin
Legitimidad del ejercicio
El derecho debe ser litigioso
Agente titular del derecho

Requisitos

Fundamento y
concepto
Contenidos y
ejemplos
Lmites

LEGITIMO EJERCICIO
DE UN DERECHO

Causas de
Justificacin

Diagrama de Contenidos - Unidad XI

154

Unidad XI
La Antijuridicidad
Su nocin no se deduce ni del hecho material ni de la prohibicin legal aisladamente considerados, sino del conflicto entre aqul y ste.
El delito es un ente jurdico, es decir la relacin contradictoria entre el hecho humano y la ley.
De la unidad del orden jurdico se infiere la unidad de la antijuridicidad, por ello un
hecho es conforme o contrario al Derecho y no a una rama de l. Un hecho no puede
ser contrario al Derecho Penal y al mismo tiempo, conforme al D. Civil o viceversa.
La antijuridicidad es contraria al Derecho considerado en su total integridad. La
antijuridicidad es esencial en el Derecho Penal, pero el delito adems, debe ser
tpico y su autor culpable.
O sea: en penal la regla es la antijuridicidad (delito) y la licitud, la excepcin (causas de justificacin). En civil, en cambio, la situacin es la inversa: regla la licitud, y
excepcin la antijuridicidad.

Analicemos las distintas teoras que surgen al respecto

1.- Subjetiva: Slo puede haber antijuridicidad culpable, pues es la nica forma de
provocar la insubordinacin o desobediencia de la norma; violacin de un mandato.
2.- Objetiva: la antijuridicidad est configurada por la contradiccin con el derecho
y la lesin a un bien jurdico. Existen actos antijurdicos, (delitos objetivamente),
cuyos autores no son culpables.
El hecho no deja de ser delito porque el autor sea menor (inimputable). Se excluir
la calidad de autor imputable y culpable, y por ende punible, pero la accin seguir
objetivamente delictuosa.
Es decir, la ilicitud es objetiva, contradiccin del hecho con el derecho, prescindiendo de cul haya sido la voluntad del agente o aunque sta no haya existido, o haya
obrado sin culpabilidad. En este caso lo que no habr sera punibilidad para el agente.
Si se acepta la tesis subjetiva, la norma penal no podra ser violada si el delito no
expresa la voluntad del agente, lo cual podra ser vlido si en los delitos siempre
interviniera una sola persona, pero acontece que pueden existir autores, co autores,
cmplices, instigadores, autores mediatos, etc., por lo que de aplicarse la tesis sub-

155

jetiva, la calificacin del hecho tendra que ser diferente para cada uno de los
intervinientes o partcipes.
Todo acto hacia el exterior constituye una unidad, sea realizado por una, dos o ms
personas en distintos grados de autora o participacin y as, ser conforme o contrario al Derecho, y no que ese acto sea calificado en forma distinta segn la situacin
subjetiva de sus autores o cmplices.
Ya sea que intervenga un demente o un inimputable, el hecho objetivamente no
puede tener sino una sola calificacin, que surge de la contradiccin entre el hecho y el derecho. Para todos ser delito, pero mientras que para el autor mediato ser
culpable dolosamente, el menor, el demente o el coacto, sern inimputables y el coaccionado ser inculpable.
El carcter del acto como delictivo persiste o subsiste, pero no puede serles imputado el delito a stos en virtud de su situacin subjetiva.
La inimputabilidad o inculpabilidad no excluyen el delito, sino la punibilidad.
Si la vctima resiste la agresin de un loco, opondr legtima defensa, pues ser
agresin ilegtima el ataque del demente. (art. 34. inc. 6)
ANTIJURIDICIDAD FORMAL: Es la oposicin contradictoria ante un hecho y el
derecho positivo (de all la formulacin de tipos y las causas de justificacin)
ANTIJURIDICIDAD MATERIAL: La antijuridicidad tiene un contenido ms all de
los lmites de la contradiccin del hecho, con el tipo y las causas de justificacin. Al
respecto, segn:
BINDING, hay una violacin al mandato de las normas;
Para LIZT es lo contrario a la sociedad;
DOHANA: es lo contrario a la justicia;
Para SAER: es lo que resulta ms perjudicial que beneficioso para el Estado y;
Para MAYER: es lo contrario a las normas de culturas (prejurdicas)

Crtica
Estos autores encuentran la materia de la antijuridicidad de los hechos tipificados
penalmente, en criterios ajenos al Derecho Positivo, en normas supralegales, con el riesgo de ampliar su faz negativa, es decir, ampliar las causas de justificacin establecidas
por ley, y su faz positiva ampliando el alcance de la antijuridicidad hasta lmites insospechados.
156

Derecho Argentino
La antijuridicidad surge por la adecuacin de la accin al tipo, su contradiccin con
el ordenamiento jurdico positivo y por la inexistencia de una causa de justificacin
(art. 34 C.P.).

Causa de justificacin
El Cdigo enumera diversas causas que excluyen la antijuridicidad de la conducta
que se adeca, o conforma a una figura penal.
La licitud del hecho ejecutado, mediante una causa de justificacin, significa afianzar el imperio del derecho, al protegerse y defenderse los bienes jurdicos de ms
jerarqua. Al respecto el Cdigo sigue el sistema de "regla-excepcin": las causas de
exclusin de la antijuridicidad, crean casos especiales de excepcin.
Esto es as, porque la norma tiene un carcter general que no permite referirse -en
el mismo mandato-, a determinadas situaciones en que el orden jurdico autoriza y
an exige, la lesin de bienes, porque as lo exige la tutela de valores superiores. La
norma encuentra lmites expresos, en virtud de los cuales, sta cede en sus pretensiones de ser observada.
El concepto de justificacin puede definirse como:
Especiales situaciones por las que un hecho prohibido por la ley, no es
delito, en razn de la presencia de una norma que no exige otra conducta,
o bien la autoriza o la impone.
Por ello no siempre la conducta adecuada a una incriminacin es antijurdica.

Denominaciones
Algunos, con la denominacin "causas de Justificacin" pretenden abarcar todas las causas de exclusin de punibilidad. NO ES ASI: la justificacin hace referencia a la ausencia de un elemental requisito del delito, cual es la oposicin o contradiccin del hecho con el derecho, por lo cual, ste desaparece o sea que se pueden
abarcar otros casos, como las excusas absolutorias.
Para algunos, son causas de "exclusin de la antijuridicidad"; para otros estamos frente a "circunstancias que impiden el nacimiento de la antijuridicidad"
porque (criticando el nombre de causas de justificacin), la conducta que no es
antijurdica no necesita justificarse, pues quien no lesiona un inters jurdico o lo

157

lesiona obrando conforme a derecho, no efecta una conducta antijurdica que tenga
que ser legitimada.
Est ltima aseveracin es ms aparente que real:
Toda conducta adecuada a un tipo penal ha de ser enjuiciada en proceso
judicial y slo en l su autor podr justificarla.
Entendemos que la denominacin que corresponde es la de causa de justificacin, porque es la norma la que autoriza y justifica la conducta.
Zaffaroni nos habla de "tipos permisivos en general". Esto no es aceptable, en
primer lugar, porque el tipo es la descripcin de una conducta contraria a la norma de
justificacin, son situaciones de hecho exteriores que acompaan a la accin; en
segundo lugar porque es equvoca pues las confunde con las excusas absolutorias
que borran o cancelan la penalidad.

158

Actividad N 23
1.1.1.- Explique el concepto de antijuridicidad.
1.2.- Elabore o presente un ejemplo.
2.2.1.- Enumere las causas de justificacin que excluye la antijuridicidad.
2.2.- Cul de las siguientes denominaciones le parece ms apropiada para expresar el concepto de causas de justificacin?
-Exclusin de la antijuridicidad:
-Circunstancias que impiden el nacimiento de la antijuridicidad.
-Causas de justificacin.
-Tipos permisivos en general.

159

Distincin
Est prevista en la Parte General del Cdigo Penal y en su parte especial.
As tenemos:
1.- Las generales: eximentes que pueden actuar en presencia de todos los delitos, es decir son referibles a todos los delitos (art. 34 inc. 3, 4, 6 y 7).
2.- Especiales: estn diseminadas en la parte especial del cdigo en determinados y especficos delitos. As: aborto teraputico y eugensico (art. 86); Omisin de auxilio (art. 108); Injurias graves (art. 111); Violacin de una norma para
cumplir un deber de humanidad (art. 152); Revelacin de Secretos, cuando
exista justa causa (art. 156).

Anlisis en particular
Estado de Necesidad: art. 34 inc. 3 "el que causare un mal por evitar otro mayor
inminente a que ha sido extrao".
Estamos frente a una causa objetiva de justificacin.
El estado de necesidad podemos conceptualizarlo como la situacin o estado de
cosas caracterizadas por la necesidad.
Necesidad es aquello que est sujeto a leyes inmutables (que en todo caso se
producirn) y de ninguna manera podrn evitarse. Para los paganos es la fuerza ciega del destino.
1.- Concepto
Para Von Lizt es la situacin de peligro actual de un inters protegido por el
derecho en la cual, no queda otro remedio que la violacin de otros intereses
jurdicamente protegidos.
Nez la critica pues omite referirse a la tipicidad de la conducta y lo define:
Situaciones en que se encuentra una persona que, para salvar un bien en peligro, debe lesionar por una conducta penalmente tpica, otro bien de un tercero
y que representa un inters jurdico menos valioso.
2.- Jurisprudencia: es un mal grave que amenaza los bienes jurdicos del agente
de un peligro actual e inminente, y no meramente eventual, remoto o posible,
siendo el nico modo de conjurarlo, la lesin a un derecho ajeno por no tenerse
otro modo inocente o legtimo para evitarlo.

160

El agente no actuar antijurdicamente si de la ponderacin de intereses en

conflicto, de los bienes afectados y el grado de peligro que los amenaza, resulte
que el inters protegido predomina esencialmente sobre el inters daado. El
peligro debe ser injusto de manera que debe excluirse del ordenado por la ley,
el sufrido, por el que est obligado al sacrificio, y el provocado dolosamente por
el sujeto.
Es importante analizar el balanceamiento de bienes o del inters predominante. Al respecto, cabe destacar que desde un punto de vista positivo, el derecho contempla el estado de necesidad para eximir de pena al que acta en esa
circunstancia, en razn de que lo hace investido de una funcin superindividual
o social, como si actuara de modo privado una potestad de Derecho Pblico.
(Carrara)
Adems, el principio de que la necesidad no tiene ley ("Necesitatis legem
nom habet") no es absoluto, pues tambin la necesidad est sometida a normas jurdicas, pues afirmar esto como "imperativo categrico" es desconocer
que el fin del derecho es, precisamente, hacer posible la armona humana mediante una adecuada valoracin de los intereses individuales y sociales.
3.-Diferencias:
1.- Con la legtima defensa:
a.- Los actos de esta ndole se dirigen a la perfeccin de la integridad que
enfrenta la injusticia, mientras que en el Estado de Necesidad se pretende salvaguardar un derecho frente a otro derecho;
b.- Aqulla es un reaccin, ste una accin;
c.- En lo que respecta a la cada de los derechos en pugna: en la leg. defensa colisiona el derecho del que se defiende racionalmente con el pretendido derecho del injusto agresor; mientras que en el Est. de Nac. se
encuentran en pugna dos derechos equivalentes, si no en grado, al menos
en el inters de su integridad;
d.- El estado de necesidad pueden estar dirigido contra una persona o contra la propiedad o la integridad de los bienes en s mismos; en la leg.
defensa sta se exterioriza contra un sujeto que agrede injustamente.
Siempre tiene que haber colisin de intereses legtimos, pues si el derecho
niega proteccin a un inters en peligro, no cabe el estado de necesidad
(Caso del sentenciado a muerte frente al verdugo)
2.- con el caso fortuito: en ste el peligro es inevitable mientras en el Est. de
Nec. es evitable, (mediante el hecho necesario, porque es el medio nico
para evitarlo). El caso fortuito constrie inevitablemente al sujeto a causar
un dao a un tercero, mientras que el Est. de necesidad deja en el sujeto
una posibilidad electiva: sufrir el dao o salvarse causndolo a un tercero.
Adems, el sujeto en el caso fortuito es un mero instrumento mecnico sin
161

voluntad, sin personalidad, sin libertad, mientras que en el Est. de Nec. el

sujeto, si bien est coaccionado, deliberadamente opta ante el peligro por el
sacrificio del bien ajeno, en beneficio del suyo. Es consciente de su accin y
de su inters.
La antigua escuela del Derecho Natural (Santo Toms, Grocio) sostena
que el Est. de Nec. produca el efecto de abolir y desvanecer el orden jurdico, por cuyo motivo se retornaba a la comunidad de bienes y al estado de
naturaleza. En la necesidad gravsima revive aquel primitivo derecho de usar
las cosas como si fuesen comunes.
Para otros, los hechos en estado de necesidad deben considerarse como
ajenos al derecho, o sea que es la tesis de la extrajuridicidad del acto necesitado y tiene su base en el aforismo cannico "necesitas non habet legem".
Para Kant y otros, la razn est en la inutilidad de la ley penal; si bien la
necesidad no torna legal la injusticia, la amenaza de la pena (mal inseguro)
no tendra poder intimidatorio para aquel que se encuentra en peligro inmediato (mal seguro), y el sujeto en tal situacin, siempre desobedecera la ley.
Por eso el necesitado no es inocente sino incastigable, impune.
Teora Subjetivista: el hecho necesitado es objetivamente ilcito o antijurdico
no obstante lo cual, su autor no responde por no serle imputable
subjetivamente en razn de obrar por fuerza mayor, o sea que no hay responsabilidad por falta de imputabilidad.
Carrara: existe voluntad y coaccin por lo cual el hecho le es imputable
como propio, pero no es delictuoso o incriminable fundndose en el temor o
en el estado de nimo del autor.
Criterio Objetivo: la exencin de pena se hace radicar en el criterio objetivo
del mayor inters que el Derecho tiene, por el bien defendido por el autor.
En nuestra ley la impunidad esta dada por el mayor inters que el derecho tiene
de que se evite el mal mayor, lo que es una causa objetiva de justificacin.
Doctrina Alemana: el hecho necesario es lcito en su esencia, siendo motivado por un conflicto de intereses jurdicamente protegidos, cada uno de
los cuales slo puede ser conservado por medio del sacrificio del otro. Resulta lcita la destruccin del inters menos valioso para salvar el inters
preponderante. Ante la disyuntiva, el Derecho opta por admitir la conservacin del inters superior a costa del inferior.
Entiendo que en Alemania definen el Est. de Nec. como causa de
inculpabilidad y como causa de justificacin, segn los casos. Ser lo primero cuando el hecho en estado de necesidad encuentra su fundamento en
la consideracin del estado de coaccin en el nimo del autor, y ser lo
162

segundo, cuando prescindiendo del estado de nimo, la impunidad se funda

en el principio del inters predominante o del medio adecuado para el objeto adecuado legitimando el hecho.
Por qu el derecho opta aceptando el sacrificio del inters menos valioso?
Cabe recordar que el D. Penal es inminentemente valorativo y el Cdigo
representa una escala de valores donde hay mas proteccin para bienes
ms preponderantes, y menos proteccin para los bienes de muy escaso
valor. Cuando se acta el Est. de Nec. el sujeto no hace otra cosa que conservar los intereses y valores de mayor importancia, igual que obra el estado al valorar y proteger los bienes.
Es cierto que compete a la autoridad resolver estos conflictos de acuerdo al
inters social y preponderante, pero la especial situacin de necesidad del
sujeto y la imposibilidad del Estado de preveerlos y resolverlos, fundamenta
el derecho que se otorga a los hombres para solucionar (legitimacin), los
mismos investidos tcitamente de una funcin pblica.

163

Actividad N 24
1.- Presente un caso (imaginario o no) de Estado de Necesidad.
2.- Explique mediante un cuadro sinptico, las diferencias entre el Estado de Necesidad con:
-Legtima defensa.
-Caso fortuito.
3.- Qu significa el aforismo "Necesitas non habet legem".

164

Naturaleza Jurdica
Teora de la diferenciacin:
Es causa de justificacin cuando se produce un conflicto de intereses jurdicos
protegidos, de distinto valor. Es lcito sacrificar el bien menos valioso para salvar el
inters preponderante y carece de ilicitud objetiva.
El acto es justo por la desproporcin existente entre el bien salvado (ms valioso)
y el daado (menos valioso).
Pero Qu sucede en los casos en que los bienes en pugna son de igual valor?
Los autores manifiestan que el hecho no puede justificarse pero no es punible, ya que
no se puede razonablemente exigir (jurdicamente) al hombre, que asuma actitudes
heroicas que significaran sacrificar su propio inters en aras del ajeno. O sea que lo
explican por la postura de la no exigibilidad de otra conducta, que hace que el hecho
sea inculpable por no serle reprochable. (Varios cdigos aceptan esta teora)
Teora Unificadora: la accin en estado de necesidad es causa de justificacin y
slo la extralimitacin del derecho de necesidad (o sea cuando no exista diferencia
de valor entre el inters salvado y el sacrificado), debe considerarse conforme se
aprecia el exceso.
Para Cuello Caln estos hechos no son ni justo ni injustos, ni lcitos ni ilcitos; son
ajenos al derecho penal. El hay que aceptar el hecho como una desgracia inevitable
y el estado debe permanecer indiferente.
Para Von Beling: el sacrificio, si bien no es permitido, tampoco es antijurdico sino
jurdicamente irrelevante, cuando ambos bienes son de igual valor. Para Jimenez de
Azua y Fras Caballeros (normativistas), como admiten junto a las causas legales de
justificacin otras supralegales, incluyen en estas ltimas el conflicto entre bienes de
igual jerarqua: cuando la subsistencia de uno implica la destruccin de otro. Es decir,
cuando no puede razonablemente exigirse al autor, otra conducta conforme a derecho, aunque el acto sea injusto en s, no es posible considerarlo culpable.
La cuestin ante nuestro art. 34, que dice que el mal evitado debe ser mayor que el
causado, se solucionara colocando que "el mal causado no sea mayor que el que se
trata de evitar" (Cod. Espaol)
Cmo se resuelve la cuestin: algunos autores dicen que la "amenaza" del art.
34 inc. 2, no se refiere solamente a peligro de mal ante accionar de un ser humano,
sino tambin por parte de fuerzas de la naturaleza a que, al actuar sobre el nimo,
construyen su voluntad suficientemente, excluyendo la culpabilidad. Estimamos que
estn equivocados: la amenaza slo puede ser humana (diferencia entre violenciacoaccin y estado de necesidad). Lo que sucede es que cuando un sujeto lesiona un
bien ante amenaza de sufrir un mal inminente y grave, siendo los bienes iguales o

165

semejantes, o con la misma significacin jurdica, lo que existe es ausencia o falta

de libertad, con la consecuencia de que no pude dirigir sus acciones, es decir estamos frente a un caso del art. 34 inc. 1.

Requisitos del Estado de Necesidad

1.2.3.4.5.-

Existencia de un mal
Inminencia
Relacin valorativa entre el dao que se causa y el evitado
Lesin al Derecho ajeno
Necesidad del medio empleado, es decir que no se tenga otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
6.- Animus necessitatis (aspecto subjetivo)
7.- Que la situacin de peligro no sea causada voluntariamente por el agente
8.- Que el necesitado no tenga obligaciones de soportar el mal o de afrontar el
riesgo.

Anlisis
1.- Debe entenderse por tal, algo que es ilcito, que se opone al derecho positivo.
En cuanto al bien cuya ofensa constituye el mal causado, pueden ser la vida, la
integridad fsica, la seguridad personal, la propiedad ajena, el honor, la libertad
individual y moral. Debe ser un bien ajeno.
En cuanto al mal evitado, al principio slo respecto al resguardo de la casa propia
y persona propia y ajena, para luego extenderse a la vida, integridad personal, bienes, honor y libertad, propios y ajenos, hasta llegar a la amplia gama de bienes propios o ajenos.
El mal debe ser grave y, como presupuesto de esto, irreparable. Ello estar dado
por la nocin media social que se tenga.
Mal Mayor: para su determinacin debe partirse de la base de que la valoracin de
los bienes en juego, es objetiva y no ser tal, la que le d el autor de los hechos sino
la que le atribuye el Derecho. Es decir dificultoso en los casos de que los bienes sean
de igual o de distinta especie. En el primer caso, depender de la mayor o menor
medida (magnitud) del dao causado y del evitado. Ej.: si para salvar una nave se
arrojan al mar bultos de menor valor que sta. En el segundo caso, la cuestin se
complica y es imposible establecer una escala de bienes de mayor o menor importancia.
En la confrontacin abstracta de los bienes en conflicto, se atribuye ms valor o la
prevalencia se confiere, a aquellos que ataen a la existencia de la persona en su

166

integridad fsica o moral. Esta es la premisa en general, pero debe siempre tenerse
en cuenta la distinta estimacin de cada individuo, respecto a los bienes jurdicos y la
imposibilidad de exigir al sujeto, en esos momentos, una cuidadosa y esmerada ponderacin de los daos para determinar cul es mayor. Es prcticamente imposible por
razones de tiempo y de nimos.
Adems, hay que tener en cuenta, la mayor estima que tiene una persona por sus
bienes respecto de los de otros ajenos. En el derecho no rige el punto de vista del
santo, del hroe, sino del orden y preservacin de los bienes humanos. En la cspide
estn la vida y la integridad personal. El derecho no puede exigir a nadie que renuncie
a su propia conservacin y se sacrifique al inters ajeno inmolando su propia vida.
Tratndose de bienes como el honor, pudor, etc., su incolumidad es menos invulnerable frente al inters social y por ello, su valuacin debe hacerse en la medida en
que conforme a las circunstancias, se encuentran insertos en la personalidad y no, en
la medida de un reconocimiento igual a todos los individuos. Habr que analizar cada
caso concreto.
En definitiva, mientras ms se aleja el bien del campo de la intangibilidad de la
vida, de la integridad fsica y de la dignidad, pueden admitirse mayores posibilidades
de exigir un sacrificio, en aras de resguardo otros intereses. Sin embargo, y respecto
a la propiedad cuyo inters para el hombre deriva, en gran medida de su utilidad, un
mismo peligro puede ser grande para un pobre, e insignificante para un rico.
2.- Inminencia: significa actualidad que est por suceder, que no slo sea efectivo
sino tambin de realizacin inmediata.
No basta con que sea posible o remoto, eventual, mediato o no seguro. Es preciso
que sea prximo. Si el peligro ya pas, no es tal y el actuar no se justifica. Por peligro
se entiende la probabilidad de un dao o sea, una situacin objetiva que permita
formular un juicio acerca de la probabilidad de que se verifique una lesin, lo cual es
opinable, sino que reside y radica en la propia naturaleza de las cosas.
No se puede invocar estado de necesidad sin que se est al frente de la alternativa
de actuar o de que, no actuando o procediendo de forma ms inocente o benigna,
ocurra el riesgo para el bien ms valioso.
Esto no significa que se exija que el mal evitado o amenazado habra sido inevitable si se hubiera obrado de diferente manera a la que se actu. No se exige que sea
necesario actuar como se actu, sino que la ley se satisface con una necesidad racional del medio empleado, y no una necesidad absoluta de que sea el nico practicable, o el estrictamente necesario para evitar el mal. Basta la adecuacin racional,
en medida y correspondencia del mal causado, para evitar el amenazado.
Caso del Hurto Famlico: es la miseria, estado de necesidad o slo una circunstancia atenuante de la pena? La mayora sostiene que el que hurta por hambre lo

167

hace por estado de necesidad pues corre peligro su vida. Pero tambin es verdad que
puede robarse para evitar un mal, no slo cuando la salud corre peligro sino tambin,
para satisfacer, an sin peligro, la exigencia vital de alimentarse.
Podemos decir: la miseria es atenuante de pena pero el hambre que se sufre por
la situacin de miseria representa un estado de necesidad. Tiene que existir una
adecuacin racional, pues sera en estado de necesidad, robar un pan ante el hambre que se sufre, o sustraer el alimento que primero encuentre, pero no lo sera,
hacerse servir una oppara cena y luego retirarse sin pagar. Esto porque con el mal
menor (pedazo de pan o lo necesario) puede evitar el mal que lo amenaza. No existe
estado de necesidad cuando el peligro poda evitarse de otra manera, el dao ocasionado no es el adecuado en su medida, a las exigencias que provoca el mal
amenazado.(hambre).
3.- Tiene que existir una lesin o dao a un bien ajeno, es decir un perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, pero este dao debe concretarse en un tipo
legal, en una figura penal que el estado de necesidad justifica.
4.- No debe tenerse a mano otro medio practicable menos perjudicial o ms inofensivo, o sea que sea inevitable su uso.
5.- La exclusin del injusto requiere elementos subjetivos, esto es que sea provocacin de un dao para evitar el mal mayor. No es suficiente infligir un mal
menor que haya evitado otro mayor, sino que la intencin delictiva inherente al
tipo penal, sean sustituida por el autor por la intencin de evitar el mal mayor.
No ser estado de necesidad el caso de aquel que destruye una ventana para
entrar a robar y una vez adentro encuentra un menor, con principio de afixia al
cual lo salva.
6.- Que la situacin de peligro no sea causada por el propio agente, es decir el
autor ser extrao o ajeno al mal mayor.
Ello est expresamente exigido por la ley. No quiere decir que el sujeto no haya
tenido parte alguna en la produccin del mal inminente, pues se puede ser su causa
material y sin embargo, ser extrao legalmente a l. (pasar inadvertidamente por el
frente de un domicilio y ser atacado por un perro furioso, o provocarlo, o caso del que
con imprudencia o negligencia maneja un artefacto y provoca un incendio).
La cuestin se resuelve por la reprochabilidad de la causacin y no procede si la
situacin de peligro no la caus, pues lo que hace reprochable el mal inminente, es la
previsin y voluntariedad del evento del peligro. Tampoco procede la reprochabilidad
respecto de los que afrontan riesgos propios de ciertas actividades.
Lo que vuelve propio y reprochable al autor del el mal inminente, es su
intencionalidad, su provocacin consciente. (caso del que roba por hambre y el que
cae por pereza laboral, vagancia o negativa a trabajar).

168

No puede justificarse cuando se persigue un pretendido fin justo con un medio

evidentemente injusto (caso de violacin de domicilio por un evadido de la crcel con
el fin de quebrar una legtima privacin de la libertad).
7.- Que el necesitado no est obligado a afrontar el mal que lo amenaza, lo cual no
surge del cdigo pero s, de los preceptos jurdicos particulares que exigen el
sacrificio de lo propio, en beneficio de lo ajeno.
As la norma que prohibe matar al feto y obliga a gestarlo, exige a la madre soportar los riesgos y peligros normales del embarazo (aunque no, los que ponen en peligro su vida o salud, art. 86 inc. 1) El mdico no puede justificar sus omisiones profesionales daosas para la vida o salud de las personas, alegando evitar contagios. El
gua de montaa no puede justificar su abandono de los excursionistas en los desfiladeros, por la necesidad de no correr los mismos peligros. Tampoco el bombero ante
un incendio, o el capitn de un barco en un naufragio.
La obligacin de afrontar el riesgo debe hallarse jurdicamente impuesta:
1.- por la ley, reglamento, decreto.
2.- por convencin o relacin contractual.
Lgicamente la obligacin de afrontar un riesgo slo es una obligacin razonable
conforme a cada caso y circunstancia. Sacrificar el bien propio no es una obligacin
ciega. Hay que hacer confrontacin. El deber de inmolacin no es ilimitado.

169

Actividad N 25
1.- Elabore un ejemplo de Estado de Necesidad y analice en l los 8 requisitos
correspondientes, presentados en el mdulo.

170

La Legtima Defensa (Art. 34 Inc. 6 y 7)

Es una reaccin y se encuentra emparentada con el legtimo ejercicio de un derecho (inc. 4). Puede ser propia, es decir de la persona, de los derechos de quien se
defiende (inc.6) o de un tercero (inc.7) Soler la define como la reaccin necesaria
contra una agresin injusta, actual y no provocada. Otros como la reaccin necesaria
y racional contra una agresin ilegtima, actual o inminente.

Fundamento
Kant: habla de coaccin psquica llevando la cuestin a la exclusin de la
imputabilidad o a la inutilidad de la amenaza penal. Otros, hacen residir la esencia de
la justificacin en la preponderancia del inters ms valioso.
Carrara: el fundamento no es la colisin de deberes ni la perturbacin de nimo,
sino la cesacin del derecho de castigar por parte de la sociedad y es de carcter
objetivo. No se trata de una simple impunidad, como puede ocurrir en caso de una
excusa absolutoria, sino de la cesacin del derecho de castigar, por haber ejercido el
sujeto su propio e inalienable derecho a la conservacin.
Ihering por su parte, sostiene la legitimidad absoluta de la legtima defensa, plantendola como derecho, en cuanto a la propia existencia del sujeto y como deber, en
cuanto a su existencia para la sociedad.
La ilegitimidad de la agresin no se vincula exclusivamente con los delitos contra la
vida y la integridad fsica, sino que se extiende a todo ataque contra la persona y sus
derechos, con las limitaciones de la racionalidad del medio y la falta de provocacin
suficiente. Puede ejercer la legtima defensa contra toda agresin constituida por un
delito u otro acto ilcito, aunque ste no se encuentre tipificado. Todo bien jurdico,
todo derecho puede ser objeto de defensa conforme los inc. 6 y 7 del art. 34.

Requisitos
1.2.3.4.-

Que se obre en defensa propia, de sus derechos o los de un tercero.

Que exista una agresin ilegtima.
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.

171

Anlisis
Agresin ilegtima: La ilegitimidad de la agresin determina la legitimidad de la
defensa. Debe provenir la agresin de un ser humano, aunque sea ste inimputable.
La reaccin contra un animal azuzado por un hombre, es legtima defensa en contra
de dicho sujeto, ya que el animal en este caso, no es ms que un arma o instrumento.
La agresin debe ser actual o inminente. Ello surge de las expresiones referidas al
medio empleado "para impedirla" (agresin inminente) o "repelerla" (agresin actual).
La agresin puede consistir: una actuacin delictiva en grado de tentativa, una
situacin delictiva en caso de delito permanente y un acto ilcito no tipificado
penalmente.
Para Zaffaroni no puede haber legtima defensa contra la lesin provocada por un
involuntable o por alguien impedido por fuerzas naturales, ya que un hecho que no es
conducta, no puede ser antijurdico pues sta, es un juicio que slo puede recaer
sobre una conducta humana. Las hiptesis de cadas, movimiento reflejos, de inconsciente o dormido, pueden resolverse por el estado de necesidad.
Racionalidad del medio: la defensa ante una agresin, para que sea legtima
tiene que ser necesaria y racional. La necesidad de la defensa y la proporcionalidad
de los medios, deben considerarse en cada caso concreto y tomar sus circunstancias, las condiciones del agredido, los medios de que dispona, el tiempo, lugar y
modo de ataque.
La doctrina francesa nos habla de la proporcionalidad entre la defensa y la agresin. As tambin, Moreno exige el empleo adecuado de los elementos de defensa
con relacin al ataque.
Eusebio Gmez encuentra la racionalidad en la proporcin entre el medio que
utiliza el que se defiende y el que emplea el agresor, y de ello estima que el uso de
armas para repeler una agresin sin ellas, por parte de quien supera en fuerzas y/o
fsico al agredido, no altera la proporcionalidad.
Para Fontn Balestra se trata de un criterio flexible que no puede ser apreciado en
abstracto sino a cada caso concreto: el medio ser cuando sea el necesario dentro de
las posibilidades disponibles. Nez remarca la necesidad de tener en cuenta los
medios de que dispone el agredido, el objetivo, la intensidad del ataque y las circunstancias de tiempo y lugar.
Algunos plantean la posibilidad de darse a la fuga ante un ataque en vez de hacer
frente a la agresin. Se contesta que tal actitud no slo podra colocar en desventajas
al agredido sino que, por otra parte, nadie est obligado a una actitud reveladora de
cobarda.

172

Falta de provocacin suficiente: este tercer recaudo est relacionado con el llamado exceso en la causa, conjugado con el exceso de los lmites impuestos por la
ley, la autoridad o por la necesidad. En los casos del ladrn o adltero sorprendidos y
que se defienden, se tratara de casos de provocacin no suficiente (Nez).

173

Actividad N 26
1.- Elabore un concepto de "legtima defensa".
2.- Analice las definiciones presentadas en el Mdulo, sealando los aspectos comunes y distintivos.
3.- Presente un caso de legtima defensa (imaginario o no) y analice en l, los
requisitos correspondientes.

174

Causas de Justificacin

Cumplimiento de un deber: art. 34 inc. 4

a.- Antecedentes doctrinarios: Para Gonzales Roura es una especificacin del
ejercicio de autoridad o cargo y dentro de l, incluye a la obediencia debida.
Eusebio Gmez: trata separadamente las cuatro causas de justificacin, pero
relaciona el cumplimiento de un deber con la obediencia debida. Por su parte,
Nez y Jimenez de Aza tratan separadamente las cuatro causas siendo
para este ltimo, la obediencia debida, igual al error.
Soler y Fontn Balestra tratan conjuntamente el cumplimiento de un deber y
ejercicio de autoridad o cargo, bajo la denominacin "cumplimiento de la ley" y
sin especificaciones, entrando dentro de l tanto los poderes de correccin paterna, como el allanamiento, o la negativa a declarar como testigo, en virtud del
secreto profesional.
b.- Concepto: Cuando por ley el derecho exige una conducta. Es decir que el que
cumple con el deber realiza un hecho impuesto por la norma jurdica. La conducta deriva directamente de la ley a diferencia del caso de la obediencia debida que le es impuesta por interpsita persona (el superior jerrquico) y la realiza en cumplimiento de un deber de subordinacin, a una orden emanada de
autoridad pblica.
c.- Requisitos:
1.2.3.4.-

Debe existir un deber (significa una causa de licitud).

Debe ser un deber impuesto jurdicamente.
Debe cumplirse el deber.
Debe cometerse un hecho que viola un inters penalmente protegido, de tal
forma, que si fuese ejecutado no mediando un deber, sera delito.
5.- La relacin entre el cumplimiento del deber y la violacin de un inters protegido jurdicamente, debe ser necesaria. Slo a travs de la conducta se
ejecuta la voluntad de la ley. Ej. arresto por autoridad policial ante sometimiento de "in fraganti" delito.

Fundamentacin
Se fundamenta esta causa de justificacin, en la exigibilidad de una conducta. Esto,
porque la ley que imperativamente impone el cumplimiento de deberes, no considera
antijurdicas las conductas realizadas para cumplirlos y ello, aunque lesionen bienes

175

jurdicos ajenos, ya que el inters social preponderante que existe en toda sociedad
organizada, exige que se cumplan los deberes que la ley considera necesarios para
la vida colectiva.
Para Nez: es la preponderancia que el Derecho asigna al cumplimiento del deber
jurdico especial, frente al inters por la preservacin del bien jurdico tutelado por la pena.
Ese deber tiene poder de revocatoria respecto de la norma punitiva, lo cual no es
cuestin de jerarqua formal de normas (ej. ley-reglamento o ley provincial), ya que la
ley nacional que castiga la violacin del depsito, puede enervarse por una ley privada que ordena la entrega de lo depositado.
Son casos de conductas justificantes por obrar en cumplimiento de un deber: La
detencin de delincuentes por funcionarios policiales, que no configura privacin de
la libertad; la obligacin del testigo de decir verdad, que nunca puede constituir injuria; La abstencin de declarar o el silencio sobre la verdad, no ser falso testimonio si
lo es en cumplimiento del secreto profesional, etc.

Legtimo Ejercicio de un Derecho (art. 34 inc. 4)

Responde al principio de no contradiccin del ordenamiento jurdico ya que sera
absurdo que, por un lado la ley acuerde a un sujeto la libertad de actuar para salvaguardar una facultad, (derecho subjetivo o inters legtimo) y por el otro, declare punible tal conducta.
En esta hiptesis el orden jurdico admite otra conducta que posee eficacia justificante, es decir, que establece el predominio de su inters respecto de la que se le
contrapone.
a.- Fundamento y Concepto
Soler y Fontn Balestra parten del precepto constitucional (art.19) y del art. 1071
del Cdigo Civil: "El ejercicio de un Derecho propio o el cumplimiento de un deber
legal, no pueden constituir como ilcito ningn acto"
Nez: facultad para obrar u omitir en la forma descrita por la ley penal como
delictiva, concedida por la ley.
b.- Contenidos y ejemplos
Ofensa a derechos de terceros por el ejercicio regular de la propia defensa en
juicio.

176

Como autorizacin especfica para realizar actos penalmente tpicos:

a.- Caso del posadero que ejercita el derecho de retencin en su carcter de depositario de equipajes o valijas, en relacin a la figura del art. 173 inc.2 de retencin o apropiacin indebida.
b.- La circuncisin fundada en la libertad de cultos (art.14 CN) en relacin a las
lesiones.
c.- El derecho a no declarar contra s mismo (art.18CN) como fundamento a la
negativa a declarar (art.243 C.P)
d.- La defensa extrajudicial de la posesin (art. 2470 C.C: y 34 inc. 6 C.P).
e.- A veces los poderes de correccin paterna y tambin el ejercicio profesional.
c.- Requisitos
1.- Existencia de un Derecho: de un derecho subjetivo en el sentido de inters jurdicamente protegido por el derecho objetivo, de tal manera que todos
los otros derechos o intereses ceden, si entran en conflictos con ste. Esta
facultad debe ser reconocida por una norma jurdica, sea penal, de derecho
pblico o privada, codificada o an consuetudinaria.
2.- Lmites en el ejercicio de un derecho: estos derivan de la norma objetiva,
duraciones, tiempo, modos, fines, etc. Ej. caso del art. 278 Cod. Civil, sobre
poder de correccin de los padres sobre sus hijos, no lo otorga en un amplio
sentido de libertad sino en el sentido de un ejercicio "moderado". As tambin, el ejercicio de recobrar la posesin recin perdida por propia mano,
tambin tiene sus lmites: "slo en los casos en que el auxilio de la justicia
llegara demasiado tarde, siempre que se haga sin intervalo de tiempo y
que el desposedo no exceda los lmites de la propia defensa. El caso del
art. 2218 del Cod. Civ. "el derecho del depositario de la cosa, de retenerla
hasta el entero pago de lo adeudado por el depsito."
3.- La ley impone la legitimidad del ejercicio del derecho, es decir que va
contra la arbitrariedad o ejercicio arbitrario de ste.
Al respecto Soler dice: Quien goza de un derecho y lo ejerce por va personal no reconocida legalmente, si ejecuta un hecho tpico, es responsable
penalmente y si no es tpico, es impune.
Nez: punibilidad para el hecho tpico e impunidad del puro ejercicio arbitrario que no sea tpico.
No hay que confundir con el "exceso". Este es ir ms all del derecho, ley o
necesidad pero sin desvirtuar el derecho; en cambio s es abuso, cuando se
desvirta objetivamente (al margen del objeto o en forma ilegal) y/o
subjetivamente el derecho. Caso ste que nos lleva a la responsabilidad
plena, cae fuera del art. 35 del C.P.

177

El art. 1071 establece que es abusivo el ejercicio que contrare los fines que
la ley tuvo en miras, al reconocer el derecho, o cuando exceda los lmites
impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
4.- El derecho ejercitado no debe ser litigioso pues es la justicia quien deber dirimir y reconocer el inters.
5.- El agente debe ser el titular del derecho, pero como el art. 34 en el inc. 4,
se refiere al ejercicio del mismo, se extiende a los terceros que regularmente lo ejerciten, en inters y por cuenta del titular.
En definitiva, la conducta cuya actividad consiste en un ejercicio de un derecho,
debe cumplirse para lograr la satisfaccin del inters protegido.

Lmites
a.- Objetivos: las disposiciones normativas segn las cuales debe manifestarse la
conducta para que sea legitimado el ejercicio de un derecho.
b.- Subjetivos: estn representados por el fin de ejercitar el derecho con la conciencia de su legitimidad.
Como regla general, esta causa de justificacin slo alcanza al hecho formalmente
punible cuya ejecucin va nsita en el ejercicio del derecho.
El fundamento de esta causa de justificacin, es la admisibilidad de una conducta tolerada por la ley u orden jurdico, lo cual la diferencia del cumplimiento del
deber que se basa en la exigibilidad de una conducta impuesta por la ley. En el
cumplimiento de un deber se abarcan las acciones que la ley directamente determina
y que el agente cumple, en cambio en el ejercicio legtimo de un derecho, se comprenden conductas que la ley no prohibe. El sujeto tiene un poder, una facultad, mientras que en el cumplimiento de un deber, el sujeto no tiene un derecho sino un deber.
En definitiva podramos conceptualizarlo como:
"Facultad que deriva directamente o indirectamente de una norma jurdica,
la cual cuando se cumple para la satisfaccin de un inters legtimo y de
conformidad a sus lmites objetivos y subjetivos, determina la justificacin
de la conducta".

Ejercicio Legtimo de Autoridad

Al respecto, existe confusin pues algunos tratan esta causal con el cumplimiento
de un derecho (Jimenez de Aza-Fontn Balestra) mientras que Soler, se encuadra

178

dentro del cumplimiento de la ley (conjuntamente con el del deber, y legtimo ejercicio
de autoridad o cargo); Nez, por su parte, la diferencia del ejercicio del cargo pues
si bien el ejercicio de autoridad supone una facultad, presupone el imperio o supremaca de una persona sobre otra, que no proviene de un cargo pblico sino de situaciones de otra ndole. Ej. la facultad de correccin paterna pues, ya sea se lo considere cumplimiento de un deber o legtimo ejercicio de un derecho, constituye ejercicio
de una autoridad que es ejercicio de un imperio o supremaca.
Estos poderes de correccin paterna, estn legislados en los art. 278, 275 a 277,
265, 415 etc. del Cod. Civil y Fontn Balestra los considera como "ejercicio de un
derecho" Soler, como "cumplimiento de la ley"
Pueden ejercerse hasta incluir la apertura de correspondencia a una hija e incluso
la privacin de la libertad como reprimenda o penitencia.
En cuanto a los castigos corporales: se admiten an con resultado lesivo. As
Niez y J. de Aza: ligeras escoriaciones por castigo con cinturn y curables por s
solas. Sern punibles en los casos de exceso (Soler), es decir, cuando el castigo sea
de correccin, sea de reprimenda, sea por excitacin o culpa, sobrepase lo necesario, la moderacin.
Todo exceso en la moderacin (278 C.C.) y el exceso del 35 C.P. es condenado por
el 29 del C.P.
No ser exceso sino abuso (1071 C.C.) cuando se obre al margen de la autoridad.
Caso de golpes de puo y patadas a las hija que trata de evitar la agresin de la
madre por el padre; caso de golpes por pura hostilidad y dao, o quemaduras a sus
hijos, o caso del padre que persigue a su hijo para que regrese a su casa y le lanza un
ladrillo hirindolo.
Los poderes de correccin son delegables (Nuez) pues el poder de corregir implica el de hacerlos corregir (apertura de carta por parte de duea de pensin por pedido del padre de una hija estudiante), Nuez dice que los autores y curadores tambin
tienen este poder pero Soler los limita a los padres.
En cuanto a los esposos, generalmente es negado como ejercicio de autoridad, el
poder de castigar. La autoridad marital slo puede hacerse valer judicialmente. J. de
Aza lo admite, pero como no delegables.

179

Actividad N 27
1.- Elabore un caso de cumplimiento del deber y analice en l, los requisitos correspondientes.
2.- Analice las semejanzas y diferencias entre:
- Legtimo ejercicio de un derecho.
- Ejercicio legtimo de autoridad.

180

Ejercicio Legtimo de un Cargo

Tampoco hay uniformidad en cuanto a su ubicacin ya que Soler y Fontn Balestra
lo sitan como "cumplimiento de la ley", mientras Nuez lo separa pero lo vincula en
parte con la obediencia debida. Jimenez de Aza desdobla su enfoque como cumplimiento de un deber resultante de una funcin pblica y como ejercicio de un cargo
propiamente dicho.
Se refiere a cargo pblico desempeado en virtud de un ttulo legal o sea proveniente de eleccin o nombramiento por autoridad competente.
Se lo distingue de los casos en que el tipo delictivo exige como elemento integrador
la ilegitimidad de la conducta y que son de ejercicios abusivos o ilegales del cargo. En
estos casos el ejercicio legtimo del cargo excluye la figura.
Se refiere a los jueces, guardiacrceles, Directores de Hospitales, Colegios, o reparticiones pblicas cuando se ejercen facultades disciplinarias.
El uso de armas por la polica: Soler la considera como cumplimiento del deber y
distingue: si es para repeler una agresin se trata de legitimar defensa y si es para
vencer una resistencia a una orden dada por la autoridad legal, es legal.
El lmite a la justificacin del uso de armas por la polica, ser el exceso en los
lmites impuestos por la ley, autoridad o necesidad.

Actividad Curativa, Terapeuta o Tratamiento Mdico-Quirrgico

Variada es la fundamentacin doctrinaria para considerar la actividad mdica, en
cuanto a las lesiones, etc. dentro de las causas de justificacin.
As: Lizt lo fundamenta en el reconocimiento por el Estado del fin perseguido (curativo); Beling: no considera lesin a la operacin exitosa y en caso de fracaso, acta
como justificante, el consentimiento del interesado o el estado de necesidad; Welzel
lo justifica por el consentimiento expreso o presunto; Maurach: la justifica por la necesidad y el consentimiento. Se excluye la responsabilidad mdica si se mantiene en
cada caso concreto dentro de los lmites del riesgo permitido; Merkel lo fundamenta
en la regulacin y permisin estatal de la profesin mdica o sea por la autorizacin
legal para su ejercicio. Otros: lo encuadran dentro del ejercicio legtimo de un derecho con los complementos del consentimiento o de la necesidad; Maggiore: sostiene que es la costumbre la que destruye la antijuridicidad del hecho; Antolisei:
justifica la actividad curativa por estar en juego un inters reconocido por el Estado, al
autorizar, reglamentar y favorecer dicha actividad.

181

La profesin mdica est reglamentada por ley y slo est autorizado su ejercicio,
previa obtencin del ttulo universitario y matrcula profesional.
El ejercicio de la medicina constituye un derecho del profesional titular, exclusivo y
excluyente de quien no posea ttulo y se ejerce en virtud de una autorizacin legal.
Puede significar asimismo, el cumplimiento de un deber. El mdico, en estas condiciones, ejerce legtimamente su derecho profesional y su accionar se encuadra en el
art. 34 inc. 4, siempre que acte dentro de la ley. Tambin juegan como complemento,
el consentimiento del interesado o de sus derecho habientes, el cual tiene sus lmites
ya que con l no se pueden validar las mutilaciones ni la eutanasia.
Para Nuez implica el ejercicio de un derecho y significa el cumplimiento de un
deber jurdico en ciertas circunstancias, en las cuales el profesional est jurdicamente obligado a actuar sin negar la influencia del consentimiento del paciente, sobre
todo en las operaciones estticas, mutilantes o de muy grave riesgo.
En definitiva, para justificar la actividad mdica, confluyen el legtimo ejercicio de
un derecho, el cumplimiento de un deber y la autorizacin legal.

Actividades deportivas
La autorizacin legal de la prctica o actividad deportiva manifestada por su tolerancia o por su expresa reglamentacin, justifica tanto las escoriaciones, contusiones, esquimosis, luxaciones, etc. normales en la prctica de ciertos deportes violentos, cuanto las fracturas, conmociones y an resultados fatales posibles que se produzcan segn las violencias y riesgos admisibles de acuerdos a las normas reguladoras
de cada deporte y que se produzcan sin violacin de sus reglas.
La infraccin dolosa de dichas reglas lleva a la responsabilidad delictiva comn y
tiene plena vigencia el art. 35 del C.P. pues la actividad deportiva abusiva o excesiva
puede determinar la responsabilidad correspondiente por homicidio o lesiones a ttulos de dolo o culpa.
Existe una ley especfica referida al deporte (20655) que reconoce la prctica de
determinadas actividades deportivas, concede personera a entidades o federaciones, aprueba sus estatutos, estimula ciertos deportes, subvenciona ciertas competencias y adems legisla sobre delitos especficos: soborno, suministro de estupefacientes o estimulantes a deportistas y a animales (doping).

182

Actividad N 28
1.- Enumere las distintas fundamentaciones doctrinarias sobre la actividad mdica.
2.- En qu casos se puede relacionar la actividad deportiva con el dolo o la culpa?

183

184

185

Concepto

Finalista

Objetivo

Teoras

Normativa

Psicologca

Subjetivo

Presupuesto

Teora de la
Culpabilidad

Diagrama de Contenidos - Unidad XII

Mixta

Psicolgica

Biolgica

Frmulas para establecerlas

Inimputabilidad

Momentos

Imputabilidad

Momento de la
Imputabilidad

186

Unidad XII

Teora de la Culpabilidad
Concepto
En sentido amplio: es el conjunto de presupuestos que fundamentan la
reprochabilidad personal de la conducta antijurdica.
O sea que involucra la imputabilidad, tomada sta como presupuesto subjetivo
(concepcin psicolgica), como elemento integrante del juicio de reproche o de culpabilidad (concepcin normativa) o como capacidad de culpabilidad (Cdigo Alemn).
En sentido estricto o restringido: se limita a la vinculacin especfica del sujeto con
su acto (ya sea que la considere como relacin psicolgica o como basamento del
juicio de reproche).
Cabe anticipar cierta terminologa: para que pueda darse la imputacin jurdica
delictiva debe sucederse lgicamente la IMPUTABILIDAD, la CULPABILIDAD, y la
RESPONSABILIDAD.
IMPUTABILIDAD: Capacidad de ser culpable Mayer: es la posibilidad condicionada por el desarrollo y la salud, de obrar segn el justo conocimiento del deber existente.
CULPABILIDAD: relacin subjetiva entre el delincuente y su hecho.
RESPONSABILIDAD: es la culminacin de la imputacin jurdica delictiva con la
presencia de todos los elementos objetivos y subjetivos del delito y del autor, y punible en el caso concreto.

Presupuesto de la Culpabilidad
1.- Subjetivo: Imputabilidad o sea la capacidad de culpabilidad. Se trata del
condicionamiento previo conforme al desarrollo y la salud mental.
2.- Objetivo: es la Antijuridicidad, slo puede concebirse en relacin a un delito.
El dolo no es mera intencionalidad sino voluntad de cometer un delito, y la culpa
no es la mera imprudencia o negligencia, sino aquella que dentro de los lmites
de la previsibilidad, ocasiona un resultado ilcito.

187

Teoras
1.- PSICOLOGICA: (LISZT) concibe psicolgicamente la culpabilidad y la distingue del juicio de culpabilidad. Lo que vale es la relacin subjetiva entre el hecho
y el autor y en ella, reside la culpabilidad.
Es decir, todo se agota en el proceso intelectual y volitivo que se desarrolla en el
autor en el momento del delito, y con relacin a ste. Es la relacin subjetiva del acto
y del autor. La culpabilidad consiste y se agota en la relacin de conocimiento o de
posibilidad de conocimiento, en el delincuente y su hecho.
Sus especies que agotan su contenido son el dolo y la culpa y presuponen la
imputabilidad del autor (es decir el presupuesto es la imputabilidad).
La culpabilidad constituye el fundamento de la responsabilidad y es excluida la
culpabilidad, por causas especficas que afectan el hecho psicolgico (error, ignorancia, coaccin)
2.- TEORIA NORMATIVA: (Mezger - Frank) La culpabilidad es un juicio de valor.
No es dolo o culpa sino reprochabilidad de su conducta antijurdica a su autor,
en razn de que le era exigible otra conducta.
Es preciso reconocer que la culpabilidad presupone un contenido psicolgico, pero
ste no constituye ya de por s la culpabilidad, sino que es el objeto sobre el que recae el
reproche contra el autor. Slo cuando se hace el juicio de reproche es cuando surge la
culpabilidad. Este es un juicio valorativo sobre la fase subjetiva interna del autor. En su
subjetividad no se examin cmo debera haberse hecho conforme a las exigencias del
ordenamiento jurdico y por esa deficiencia le es reprochable su accin.
Es decir una accin prohibida puede imputarse a alguien culpablemente cuando se
le hace un reproche por haberla asumido. El juicio de reproche se refiere a la actividad subjetiva interna del autor respecto a su accin. La conducta ser reprochable
por su motivacin, cuando se pueda exigir la contraria.
Se fundamenta la reprochabilidad en la exigibilidad de otra conducta distinta o
contraria a la ejecutada.
Siendo sus elementos:
- La libertad del autor para obrar:
interna: imputabilidad
externa: normalidad de las circunstancia concomitantes.
- El fin perseguido por el autor
- y el conocimiento del significado de su conducta (dolo) o la posibilidad de
conocerlo (culpa).

188

As, el dolo, la culpa, la imputabilidad, las circunstancias concomitantes, el

carcter y motivos del autor, constituyen elementos del juicio de reproche o culpabilidad.
Siendo que el fundamento de la culpabilidad es la exigibilidad de la conducta contraria, tenemos que la exclusin de la culpabilidad o sea la inculpabilidad, depender
de la exigibilidad de otra conducta contraria o distinta, principio general que puede
funcionar por las causales expresas de inculpabilidad en la ley o supralegales.
3.- FINALISTA: vimos que excluye del mbito de la culpabilidad los elementos
subjetivos que pasan a integrar la accin. Es decir, a travs de la accin, traslada el dolo al tipo donde integra la faz subjetiva, liberando as la culpabilidad de
su base psicolgica, reducindola al juicio de reproche, a la reprochabilidad,
siendo sus presupuestos (Welzel):
1.-Que el autor es capaz psquicamente de motivarse de acuerdo a la
norma, o sea la imputabilidad del autor (presupuesto existencial de la
responsabilidad).
2.-Que el autor est en situacin de motivarse de acuerdo a la norma,
en virtud de la comprensin posible de la antijuridicidad de su propsito concreto o sea, la posibilidad de comprensin de lo injusto.

Momento de la imputabilidad "Actio Libera In Causa" - Imputabilidad - Inimputabilidad

Imputabilidad - Inimputabilidad
Imputar un hecho a una persona es atriburselo para hacerle sufrir las consecuencias, es decir hacerlo responsable de l, puesto que es culpable de tal hecho.
La culpabilidad y responsabilidad son consecuencias directas de la
imputabilidad.
Es atribuir a otro una culpa, un delito, una accin.
Es poner una cosa cualquiera en cuenta de alguien.
Carrera distingue tres imputaciones:
- FISICA: causa material del acto: "t lo hiciste".
- MORAL: lo hizo con voluntad inteligente: "t lo hiciste voluntariamente".
- JURIDICA: lo hecho esta prohibido por la ley: "t lo hiciste voluntariamente contra
la ley".

189

Lo que nos interesa es la imputacin moral

As Manzini dice: la imputabilidad es la condicin del sujeto que hace posible a su
respecto, la imputacin de un hecho y significa la existencia, no slo de la relacin fsica
entre sujeto y acto, sino de una relacin de causalidad psquica entre sujeto y acto.
Dijimos que es presupuesto subjetivo de la culpabilidad y se la define como "capacidad del sujeto para ser autor culpable de un delito" o Mayer: "posibilidad condicionada por el desarrollo y salud mental para obrar segn el justo conocimiento del deber
existente".
Para nuestro art. 34: es la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y de
dirigir sus acciones.
Posibilidad condicionada por: desarrollo mental, salud mental, conciencia.
La falta de:
1.- desarrollo mental (insuficiencia de las facultades);
2.- salud mental (alteracin morbosa);
3.- conciencia (estado de inconsciencia), excluyen la posibilidad de comprender
la criminalidad del acto y direccin de las acciones.

Frmulas para establecer la imputabilidad o inimputabilidad

1.- Biolgica: El deslinde entre la imputabilidad y la inimputabilidad est dado por
la salud o madurez y la enfermedad o inmadurez. Ej. Cod. Francs de 1810
(art.64); Chile; Espaa; Bolivia. El derecho Argentino sigue este criterio en la
14.394 (21.338), por madurez mental al establecer el lmite de imputabilidad a
los 14 aos.
2.- Psicolgica: atiende a la salud o enfermedad mental, a la anomala o no, pero
teniendo en cuenta el efecto que sta tenga sobre la psiquis del sujeto, es decir
si excluye la voluntad, la libre determinacin de la voluntad (Cod. Alemn).
As, el Cod. Penal de Portugal: slo son delincuentes los individuos que tienen la
necesaria inteligencia y libertad, El de Ecuador: entender o querer; Venezuela: conciencia o libertad.
3.- Frmula Mixta: Biosicolgico-jurdico (Soler)
J. de Asa dice: la enfermedad mental o estado de inconsciencia para eximir, han
de privar de la conciencia de delinquir o de la posibilidad de obrar conforme a derecho.

190

Ej. Cod. Suizo (1937); Uruguayo (1933); Ruso (1903); Brasil (1940); etc. Grecia: se
refiere a la imposibilidad de comprensin del carcter delictivo del acto o de determinar segn esta apreciacin.
Cdigo Argentino: art. 34 inc. 1 se refiere a la imposibilidad (a contrario sensu la
posibilidad) de comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones (idem proyecto 1960, 1973/74/75).
Comprender la criminalidad del acto no es lo mismo que conocer su antijuridicidad.
El Cdigo de 1886 habla.... "no haya tenido conciencia de dicho acto o de su criminalidad". Debera denominrsele biosicolgico-valorativa (T. Lomas etc), pues importa
una apreciacin valorativa del influjo de las perturbaciones por parte del juez, en la
psquis del sujeto, que debe llegar a no comprender la criminalidad del acto, etc.
Para Caballero significa: posibilidad de conocer las circunstancias tpicas del hecho y su carcter antisocial.
Para otros: el sujeto debe poder sentir el significado criminal de la accin, sin que
deba interpretar que sepa tcnicamente que est cometiendo un delito.
Nez: posibilidad de comprender la criminalidad del acto, se refiere a la posibilidad del autor de saber lo que hace y comprender el significado social de ello.
El Cdigo Penal de Alemania Oriental: dice que se refiere a la incapacidad para
decidir conforme a las reglas de la vida social comunitaria, que el hecho afecte (el
disidente o el hereje seran dementes).
La frmula del art. 34 en su aspecto biolgico, especifica causa cuyos efectos constituyen la exclusin de la posibilidad de comprender y dirigir (aspecto psicolgico).
La funcin judicial no es pasiva como en la biolgica, sino que el Juez, en el caso
concreto, debe valorar los efectos de las causas provistas y reconocer la imputabilidad.

Momento de la Imputabilidad - "Acto Libera In Causa"

El sujeto debe ser imputable en el momento del hecho o acto.
Problema: cmo puede imputarse a un sujeto una accin cometida en embriaguez que l busc a propsito para cometer esa accin (ebriedad preordenada)?; o
a alguien que se hace hipnotizar para tomar valor a fin de ejecutar un delito?
Liszt: lo decisivo en la imputabilidad es el momento en que ha tenido lugar la
manifestacin de voluntad, siendo indiferente el estado mental del sujeto, en el instante en que se produce el resultado.

191

Es la cuestin de la "actio libera in causa" que se presenta cuando se produce un

resultado delictivo por un acto u omisin en estado de inimputabilidad, si bien esta
conducta fue ocasionada por un acto doloso o culposo cometido en estado de
imputabilidad (guardabarrera ebrio que no baja y da lugar a un accidente)
Sera una aparente excepcin al principio de que, la imputabilidad o su ausencia,
debe tenerse en cuenta al momento del hecho sin importar la situacin preexistente o
permanente de su alteracin o estado de inconsciencia, etc. pues en este caso se
retrotrae la determinacin de la imputabilidad, y la consiguiente culpabilidad, al momento de la causa. Tal accin es libre en su causa. Hay una accin "no libre in actu"
pero "libre in causa".
La accin libre (Maurach) en la provocacin de la inimputabilidad (embriaguez) o
en la omisin de una accin peligrosa (seguir manejado pesar del agotamiento o
cansancio), pero a pesar de haber contado con la produccin del resultado tpico. Se
conjugan imputabilidad y causalidad. Cuando el sujeto pone en movimiento la cadena causal era imputable, no as al momento del resultado.
El sujeto se coloca o pone libremente (intencional o culposamente) en estado de
inimputable. La responsabilidad por el hecho cometido por el autor en inimputabilidad
est en funcin con ese nexo causal que vincula el hecho, a un estado precedentemente de libertad, del cual el agente ha salido libremente.
Maggiore: establece las etapas de la "actio libera in causa":
1.- una voluntad inicial libre y consciente.
2.- un estado de incapacidad de entender o querer (sueo, sonambulismo,
hipnosis,etc)
3.- un resultado.
4.- un nexo de causalidad (inmediato o mediato) entre accin y resultado.
La accin delictiva constituye una unidad y su itinerario comienza con la puesta en
movimiento de la serie causal dirigida a la produccin de un resultado.

192

Actividad N 29
1.- Elabore el siguiente glosario:
a.b.c.d.e.f.-

Culpabilidad.
Dolo:
Imputabilidad:
Inimputabilidad:
Responsabilidad:
Dolo:

2.- Complete el siguiente cuadro:

TEORIAS
Psicolgica

Normativa

3.- Explique los conceptos de:

3.1.- "Actio libera in causa"
3.2.- "No libre in actu"
3.3.- "Libre in causa"

193

Finalista

194

195

Del Asentimiento

De la representacin

De la voluntad

TEORIAS

Dolo

Especfico

Eventual

Necesario

Directo

CLASES

Requisitos

Teoras

Concepto

Delitos
Preterintencionales

Diagrama de Contenidos - Unidad XIII

Impericia

Negligencia

Imprudencia

Culpa

Consciente

Inconsciente

Clases

Concepto

196

Unidad XIII
El Dolo
Teoras
Hay tres teoras que contribuyen a definir el dolo:
1.- Teora de la Voluntad;
2.- Teora de la Representacin;
3.- Teora del Asentimiento.
1.- Teora de la Voluntad: Clsicos (Carrara; Merkl; Hippel) El dolo es la intencin
ms o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley.
Requisitos:
a.- Conocer los hechos y su significacin
Conocer: la relacin entre el hecho y su lgica o posible consecuencia.
Significacin: referida a la naturaleza delictuosa de la accin.
b.- Haberse propuesto ocasionar el resultado, haber tenido la intencin de realizarlo. No se trata de haber querido la accin sino de haber querido el resultado, la representacin del resultado debe ser el motivo del acto.
La intencin surge del concurso de la inteligencia y de la voluntad, es un esfuerzo de la voluntad hacia cierto fin, hacia el delito. La intencin es directa cuando
el efecto criminal es previ y se quiso, y es indirecta cuando el efecto era una
consecuencia posible no prevista o prevista sin quererla.
2.- Teora de la Representacin: (Liszt) surge criticando la T. de la Voluntad, contiene demasiadas exigencias subjetivas por lo cual, no caen dentro de su
frmula todas las modalidades del dolo. Adems, el elemento subjetivo es
de difcil comprobacin si no se toman en cuenta, para que sirvan de referencia, diversas circunstancia externas del hecho.
Reemplaza as la voluntad del resultado por el de representacin o previsin del
resultado, pero la apreciacin de esto, no la deja referida a la situacin mental del
sujeto (pues as, no se ve diferencia con la teora de la voluntad, ya que no puede
tenerse intencin del resultado sin haberlo previsto), sino que traslada a lo externo
los elementos, para saber si hubo o no dolo.

197

Si de la forma en que los hechos se produjeron surge que el autor debi forzosamente preveerlo, se supone que lo ha querido. Ej. si alguien apunta a otro el gatillo, es
evidente que tuvo la intencin de matarlo (T. de la Voluntad) y tambin que debi
forzosamente prever que lo matara (T. de la Representacin) el autor podr negar
que quiso matarlo pero la T. de la Rep. presume que habindolo previsto, lo ha querido, puesto que actu.
Es decir, esta teora dirige el enfoque a las circunstancias externas que permiten suponer que el hecho fue o no querido. Su importancia es haber distinguido el
dolo de la intencin (propsito), pues propsito significa direccin de la voluntad hacia un fin que el autor se ha propuesto lograr y que es el que interesa, una accin,
para; si dolo es idntico a intencin o propsito, slo se penara como homicidio
doloso el caso por ej. del que quiere matar a Juan y lo mata efectivamente y no aquel
que mata a Juan para lograr otro fin, respecto del cual el homicidio sera medio. Ej.
para cobrar un seguro incendia una casa muriendo en el incendio un habitante paraltico, o X dispara contra Z para probar su arma y no para matarlo. El dolo es independiente del propsito coincidente.
Definicin: Liszt:
"El conocimiento que acompaa a la manifestacin de voluntad, de todas
las circunstancias que acompaan al hecho previsto por la ley"
3.- Teora del Asentimiento: (Frank-Beling) requiere como elemento indispensable la previsin o representacin de un resultado como probable o posible, pero
no exige la intencin o voluntad del resultado sino que le resulta suficiente con
su aceptacin o asentimiento.
El autor toma a su cargo, consiente, asiente el resultado conocido posible. El asentimiento implica en ltima instancia, la voluntad en su umbral mnimo (dolo eventual).
Si la representacin del resultado posible o el conocimiento del carcter delictivo de
la accin no detiene al autor, es evidente que lo acepta.
As obra con dolo quien en el momento de la accin se representa un resultado
delictivo como cierto, probable o posible, que en primera o ltima instancia, quiere o
acepta. La previsin no detiene al autor en su accin. Posibilita precisar la teora
del dolo eventual.
SOLER: PROYECTO 1960-1973: "obra con dolo el que quiso (quiere) de modo
directo el hecho ilcito y tambin aquel, que asinti a su produccin eventual por no
desistir de su accin".
NUEZ: "Es la intencin de cometer el delito o por lo menos la indiferencia de
cometerlo frente a su representacin como probable.

198

Clases de Dolo
1.- Dolo Directo: intencin ms o menos perfecta de cometer un hecho contrario a
la ley. En el dolo directo todo est gobernado por la voluntad. El agente quiere la
accin, elige los medios y quiere el resultado al cual se dirige. Quiere matar,
elige el veneno como medio, quiere el resultado muerte. Ej. el automovilista que
embiste a la vctima empleando el vehculo como medio.
2.- Dolo Necesario: (directo de segundo grado, de consecuencias necesarias o
indirecto). Junto con el resultado querido se produce otro no deseado directamente. Ej. se quiere matar a un jefe de estado y para ello se pone una bomba en
el avin, muriendo tambin los otros pasajeros; Indirectamente se va a producir
un resultado no querido, pero no lo rechaza. Para matar una persona se envenena la comida muriendo los otros comensales.
Variantes: en el ejemplo del automovilista (dolo directo) la vctima lleva en sus
brazos a una criatura (dolo necesario).
3.- Dolo Eventual: cuando el sujeto toma a cargo el hecho que prev como posible, y menosprecia las consecuencias posibles del hecho. Acta con indiferencia hacia el resultado. Su accionar primero no es delictivo va en auto rpido por
que le gusta la velocidad, se representa como posible, matar a un peatn y sin
embargo, persiste en su accin.
Diferencia del dolo eventual de la culpa con representacin: en la culpa
con representacin se representa el resultado muerte, no la acepta, confa en
que no se va a producir porque puede frenar, esquivar, etc. Es la forma ms
leve, menos culposa.
Dolo eventual: el resultado es probable o posible.
Dolo necesario: resultado ineludible, se tiene que producir.
4.- Dolo Especfico: se presenta en las figuras delictivas en las cuales en virtud
de la presencia de elementos subjetivos de los tipos, se exige una determinada
direccin de la voluntad, o un especfico conocimiento, o sea el tipo exige un
especfico conocimiento, intencin especial o calificada. Art. 171, 134.

199

Actividad N 30
1.- Elabore ejemplos concretos de:
-Dolo Directo:
-Dolo Necesario:
-Dolo eventual:
-Dolo especfico:

200

Culpa
NUEZ: as como el dolo es un volicin delictiva, la culpa es la omisin de cuidado.
La culpa no es un simple actuar descuidado, sino una omisin de un norma de cuidado en el obrar o en el omitir.
Sin la inobservancia de un deber que lo prohiba en el caso, el descuido no es
reprochable. El deber de cuidado se fundamenta en la previsibilidad de que de la
propia conducta derive un dao para los terceros.
La culpa para Carrara constituye un vicio de la voluntad, es la "voluntaria omisin
de diligencias en calcular las consecuencias posibles o previsibles del propio hecho".
Los hechos culposos en cuanto provienen de un vicio de la voluntad, son moralmente
imputables, porque es un acto voluntario el debe mantener inertes las facultades
intelectivas. El negligente aunque no quera la lesin al derecho, quiso sin embargo el
hecho en el cual deba reconocer como posible o probable aquella lesin. No resulta
til para comprender la culpa con representacin.
Liszt: seala los siguientes elementos: falta de precaucin, falta de previsin, falta
de sentido, "el autor no ha reconocido, sindole posible hacerlo, la significacin antisocial de su acto, a causa de su indiferencia frente a las exigencias de la vida social".
Aqu no cabra la diferencia entre culpa consciente y dolo eventual.
MEZGER: detencin de un deber de precaucin.
J.de Aza: conducta contraria al deber.
NUEZ como una voluntad contraria a la precaucin que el autor est obligado a
observar en determinadas circunstancias para no daar intereses ajenos.
SOLER: ensea que todas las formas de culpa son reducibles a dos:
1.- el incumplimiento de un deber (negligencia).
2.- el afrontamiento de un riesgo (imprudencia).
J. DE AZUA: culpa es la produccin de un resultado tpicamente antijurdico (o la
comisin de una accin esperada) por la falta del deber de atencin y previsin, no
slo cuando ha faltado al autor la representacin del resultado que sobrevendr (o de
la consecuencia del no hacer), sino cuando la esperanza de que no sobrevenga ha
sido fundamento decisivo de las actividades del autor (o de sus omisiones) que reproducen sin querer el resultado antijurdico (o lo injusto de la inaccin) y sin ratificarlo.
Tambin se sostiene que la culpa es un defecto o vicio intelectual, el sentido de
la palabra supone la declaracin de que alguien ha sido autor de una mutacin en el
mundo exterior con voluntad y conciencia, la culpa constituye un vicio o defecto de la

201

inteligencia a consecuencia del cual, el individuo carece de reflexin, sin embargo se

acepta la aplicacin de cualidades de carcter penal para los delitos culposos, para
que ellos eviten que vuelva a cometerse y para que el autor comprenda lo pernicioso
que resulta para l, su falta de reflexin.

Clases
Culpa inconsciente: el autor no previo el resultado por falta de diligencia o distincin de su deber de previsin.
Culpa consciente: el resultado ha sido previsto, pero no querido, el autor ha confiado en su no produccin o ha esperado evitarlo. En esta confianza o esperanza
radica la diferencia con el dolo eventual (ratificacin del resultado)
El Cdigo penal no define la culpa en la parte general sino que en la parte especial
adopta un nmero clases de delitos culposos. Ej. art. 84, 94, 177, 189, etc.
Imprudencia: (Exceso en la accin)
Es afrontamiento de un riesgo ms all de lo permitido. Es un obrar inusitado, consistir en un acto positivo y coincidir con la culpa consciente.
NUEZ: es imprudente el comportamiento que con arreglo a las circunstancias, es
atrevido, arriesgado, peligroso para las personas o los bienes ajenos. Ej. mdicos que
ejercen la actividad sin capacitacin profesional, el automovilista que excede la velocidad, mdico que aplica una tcnica quirrgica que an no cuenta con suficiente
aval cientfico (ojo, podr haber dolo eventual en el caso que se represente el resultado), pero cae dentro de culpa por inobservancia.
Negligencia: (descuido-acto negativo)
Omisin de precauciones y coincidir en general con el acto omisin y con
la culpa inconsciente o sin previsin.
Soler: incumplimiento de un deber.
Nuez: es el comportamiento que de acuerdo con las circunstancias es descuidado.
Ej. falta de control en los frenos del auto, falta de desinfeccin del material quirrgico.
Impericia: (defecto en la accin)
Ejercicio defectuoso de una profesin, arte u oficio, falta el saber, experiencia o
habilidad mnima para el ejercicio beneficioso de la actividad.

202

Ello no implica que por otra parte el profesional no pueda incurrir en imprudencia o
negligencia.
J.de Aza: se debe tener ttulo profesional o capacidad exigida para la tarea;
Nuez: es necesario un mnimo de sabidura, prctica, experiencia, o habilidad
profesional exigible en el medio o en la poca de que se trate. Ej. mdico que confunde una arteria con un msculo. En la prctica es difcil distinguirlas.
Inobservancia de los deberes: la precaucin exigible est predeterminada por
las normas reguladoras de la actividad o cargo. Los deberes pueden corresponder a
un cargo pblico o privado. Se trata de deber, sin que sea necesario probar la concreta existencia de una impericia o negligencia (presuncin Juris Tantun). Ej. Circular
contramano-cruzar semforos en rojo.
A la inversa, la observancia del reglamento o el cumplimiento del deber del cargo
no exime de culpa cuando las circunstancias hacen exigible un mayor cuidado.
Como los delitos culposos se producen (no se cometen) no pueden existir convergencia intencional de instigacin o participacin.

203

Actividad N 31
1.- Explique las diferencias entre: dolo, culpa, negligencia, impericia, inobservancia de los deberes.

204

Delitos preterintencionalidad (81 Inc. 1, B)

Concepto: la peculiaridad de la naturaleza del elemento subjetivo en relacin al resultado que ocasionan estos delitos, plantea la cuestin de determinar la responsabilidad por el hecho y a qu ttulo.
Teoras
1.- Existe dolo preterintencional:(Carrara) existe dolo homicidio preterintencional
(idem Gmez).
Crticas: si los resultados preterintencionales no deben haber sido previstos
por el sujeto teniendo en cuenta la forma "posible razonable", que debe darse
en la relacin de causalidad en estos delitos, no puede aceptarse que el resultado pueda imputarse a ttulo de dolo.
El dolo es subjetivo y no puede admitirse una forma objetiva de esa culpabilidad, como tampoco por el hecho de asentir el resultado, pues estaramos ante
dolo liso y no preterintencionalidad.
2.- Son delitos calificados por el resultado: significa causar al sujeto activo consecuencias puramente objetivas que han estado fuera de su previsin, en virtud de la significacin del resultado.
3.- Delito mixto de dolo y culpa: los delitos preterintencionales subjetivamente
son una combinacin de dolo y culpa, es una sucesin de dolo y culpa. Puede
formarse que el hecho inicial es doloso, es culpa el resultado? qu es mucho
ms grave?. Cabe preguntarse: es exigible jurdicamente la representacin
del resultado ms grave en los hechos preterintencionales?
Veremos en consecuencia, que si el autor prev como posible un resultado y lo
asiente, es dolo eventual, si se representa el resultado y no lo asiente y cree
poder evitarlo, ser culpa consciente o con representacin, y si no se representa ese resultado por negligencia etc. ser culpa inconsciente.
En los preterintencionales tenemos que ver la posibilidad de produccin de un
resultado en el orden causal, que desde la culpabilidad, lo traducimos en posibilidad razonable de representacin o sea posibilidad.
No podremos decir entonces, que esa posibilidad (resultado ms grave) caiga
dentro del caso fortuito, (y entonces caer dentro de la representacin culposa)
En los preterintencionales el resultado ms grave est ms all de la intencin
pero ms ac de lo fortuito.
Por ello se sustrae a la calificacin dolosa la parte de la cadena causal que
escapa al normal dominio de los hecho aunque sea previsible.
205

La preterintencin:
Consiste en agravar la pena por la causacin del resultado ms grave, prescindiendo de la culpabilidad respecto de l.
Al que, con el fin de cometer, causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjera la
muerte de alguna persona y cuando el medio empleado no deba ocasionar la muerte.
Requisitos:
1.- se obre con el propsito de causar un dao;
2.- medio empleado no razonable.
Delitos preterintencionales: art. 87
Delitos calificados por el resultado: art. 106 ap. 2

206

207

inculpable

esencial

Requisistos

de derecho

de echo

Claves

Concepto

Error

Concepto

Ignorancia
Especies

Violencia

Caso Fortuito

Causas de la Exclusin
de la Culpabilidad

Coaccin

Diagrama de Contenidos - Unidad XIV

Jurisprudencia

Naturaleza Jurdica

Obediencia Debida

208

Unidad XIV
Causas de la Exclusin de la Culpabilidad
Aclaracin previa: la culpa de uno no significa la de todos y viceversa, pues la
culpabilidad y su ausencia son subjetivas, o sea individuales. Ej. F. Balestra: cazadores (uno induce a otro por error a disparar contra un arbusto etc).
Por la inculpabilidad no se borra la existencia del delito (como en las causa de
justificacin; el delito desaparece objetivamente, no hay delito para nadie), sino que el
delito desaparece slo para el sujeto beneficiado por la causa de inculpabilidad.

Error e ignorancia
No son causas de exclusin del dolo sino de culpa.
- Error: conocimiento equvoco o falso que se tiene por verdadero.
- Ignorancia: ausencia total de conocimiento respecto de algo.
Clase de error: de hecho; de derecho: en nuestro derecho slo tiene relevancia
el de hecho, pues la ley se estima conocida por todos.
Binding: es innecesaria esta distincin, pues el error que interesa es el que versa
sobre un hecho que tiene trascendencia jurdica y no, en el que no tiene relevancia y
no produce ninguna modificacin jurdica.
Otros hablan sobre error de tipo, prohibicin o error de antijuridicidad (no lo
explican)
La doctrina distingue el error de derecho penal y el error de derecho extrapenal.
Este segundo est equiparado al de hecho y es el que recae respecto de las restantes normas de orden jurdico con que se valoran los hechos tipificados.
Claro ejemplo, el art. 206. El que dice desconocer este art. cae dentro del error de
derecho penal, pero el que alega desconocer lo que disponen las leyes de polica
sanitaria animal, estar en un error de derecho extrapenal. Ej. sobre el derecho de
retencin que hace suponer al sujeto que ejerce un derecho legtimo.
Para que el error de hecho excluya la culpabilidad debe ser:
1.- ESENCIAL: que impide comprender la naturaleza criminosa del acto o que se
trate de un hecho menos grave (ej. quiere matar a X y mata a su padre, no es
homicidio calificado sino simple).

209

2.- INCULPABLE: cuando es invencible, o sea se cae en l por ms que se ponga

la normal diligencia requerida por la naturaleza de los hechos. Cuando el error
no es consecuencia de la imprudencia, negligencia, es decir aquel error que
hace suponer que se comete algo lcito.
ERROR CULPABLE: es el salvable si se procede con la debida diligencia. No
habr responsabilidad por dolo pero queda subsistente la responsabilidad culposa si
el hecho est tipificado bajo esa forma.
ERROR NO ESENCIAL O ACCIDENTAL: (culpable o no) es cuando no impide
comprender la criminalidad del acto y aunque no existiera el hecho, lo mismo sera
antijurdico. Deja subsistente la culpabilidad. Especies:
1.- "Aberratio Ictus": cuando el resultado ocasionado no es el mismo que el
perseguido pero tiene idntica significacin jurdica. Ej. A que quiere matar a B
y mata a C por mala puntera, hay homicidio simple.
2.- "Error in personam": ac el error versa sobre el objeto mismo.Ej. dispara contra C suponiendo que es B (confundindolo).

210

Actividad N 32
1.- Explique semejanzas y diferencias de los delitos preterintencionales con el dolo.
2.- Elabore el siguiente glosario:
- Inculpabilidad:
- Error:
- Ignorancia:
- Error culpable:
- Error inculpable:
- Error accidental:

211

Violencia
Especies: Vis absoluta: fuerza fsica irresistible (excluye la accin) el sujeto es un
instrumento, no hay libertad ni fsica ni psquica. Vis Compulsiva: coaccin (excluye la
culpabilidad), amenaza.

Caso Fortuito
Cuando no hay posibilidad de previsin o prevista, no puede evitarse. Es todo lo
que responde a la fuerza de la naturaleza. Jurdicamente cae dentro de la culpa.

Coaccin
La coaccin es la causa de inculpabilidad. Como no excluye la antijuridicidad del
hecho, ste ser delito para todos los participantes, sin perjuicio de la inculpabilidad
del coacto. Un mismo acto no puede ser delito o no, segn la situacin de quienes
participan en l. Ser delito para todos; pero algunos de los intervinientes sern culpables y otros, inimputables o inculpables. Quien ejerce la coaccin ser el autor
mediato del hecho; quien la sufre y ejecuta el hecho ser inculpable, sin que su accin deje de ser objetivamente delictiva, pudiendo oponrsele la legtima defensa.
El inc. 1 del art. 34, determina la impronta psicologista de la culpabilidad en el
Cdigo Penal. Recuerde el condicionamiento de la culpabilidad al saber y a la libertad
de determinacin.
El coacto, que obra bajo amenazas de sufrir un mal grave e inminente, sabe lo que
hace y lo quiere. Pero con un querer reducido, al cual le falta la libertad. Si bien existe
un vnculo subjetivo entre el autor y su acto, ese vnculo se encuentra afectado, est
lisiado. Tanto el error como la coaccin inciden sobre la vinculacin psicolgica o
subjetiva del autor con su acto. El primero la excluye; la segunda la afecta, al faltar
libertad al querer del coaccionado.

Obediencia Debida: art. 34 inc. 5

Contemplada desde los primeros precedentes salvo proy. 1881. El texto vigente
es idntico al del Cdigo 1886. En la nota al art. pertinente del Proyecto Tejedor, se
comenta el Cdigo Brbaro que exiga como condiciones:
a.- Que la orden emane de autoridades competentes y dentro de sus atribuciones.
b.- Que sea concerniente al acto de su servicio.

212

c.- Que no sea punible sino como exceso, abuso o violacin de deberes funcionales.
d.- Que al ejecutarla, el agente, a su vez, no viole un deber de sus funciones.
La necesidad de obedecer las rdenes de sus superiores es absoluta, por ende
dada estas condiciones, quita el carcter de punibles a los actos del agente inferior.
La ubicacin que le da el proyecto de 1891 es la de involucrarla junto con el cumplimiento del deber etc. y la define:
La obediencia es debida cuando la orden emana de quien ejerce sobre el
agente autoridad directa, corresponde al gnero de sus funciones y reviste
las formas legales.
Qu significa obediencia debida: es la obediencia jerrquica en el mbito del
Estado y sus rganos, en el orden civil y en el militar. Se excluye: el mbito
domstico o el empresarial.
El problema de su ubicacin es grande. As algunos:
Inculpabilidad por coaccin.
Inculpabilidad por error.
Exclusin de accin.
Causa de justificacin.
Proyectos posteriores al Cdigo:
1.- 1937: como causa de justificacin cumplimiento de un deber impuesto por despido legal o por una orden legtima de autoridad competente.
2.- 1942: como causa de inculpabilidad: cuando se cometiere por error de hecho
en cumplimiento de una orden legtima de autoridad pblica competente, o de
una orden ilegtima cuando la norma jurdica impide cuestionar su legitimidad.
3.- 1951: la suprime y cabra dentro de la violencia moral o del error causado por
tercero.
4.- 1960: causa de exclusin de accin (desplazan la autora): No es autor el que
obrare en virtud de orden de autoridad competente impartida en debida forma,
cuando la ley no permite al ejecutor examinar la legalidad de la orden y quin
dio la orden es punible como autor directo.

Naturaleza Jurdica: Discusin doctrina

Si el Cdigo la trata separada es por que existe alguna independencia. Algunos la
vinculan (como causa de justificacin) al cumplimiento de un deber (G. Roura). Otros,
(Gmez) como causa excluyente de ilicitud: otros como forma de legtimo ejercicio de
un cargo. Hay distincin: en el cumplimiento del deber y legtimo ejercicio de dere-

213

cho hay una relacin directa entre el justificado y el afectado por su accin; en
la obediencia debida hay un tercer sujeto: el autor de la orden que se antepone.
Soler en su primera poca: desdobla el problema, segn si el inferior tiene o no
poder de revisin de la orden:
a.- Si no tiene o carece: es cumplimiento de un deber.
b.- Si tiene poder de inspeccin: puede invocarse el error sobre la legitimidad de
la orden.
J. de Aza: el fundamento es el error y rechaza que sea una causa de justificacin.
1.-Porque el acto sigue siendo objetivamente antijurdico.
2.-El afectado por la orden puede defenderse legtimamente, lo cual significara
hecho justificado con hecho injustificado.
Fontn Balestra: las bases son el error y la exclusin de la accin y a veces la
coaccin.
As,
1.- Si el subordinado aprecia la ilegitimidad de la orden y acta, es responsable
salvo que hubiese coaccin.
2.- Si el subordinado no aprecia la ilegitimidad por negligencia pudiendo hacerlo,
responsable culposo.
3.- Si el subordinado no conoca la ilegitimidad por error, es causa inculpabilidad.
4.- Si el subordinado no puede revisar la legalidad de la orden, es un caso de
no autora.
5.- Si no posee elementos de juicio para apreciar la naturaleza delictiva de la
orden, es inculpabilidad por error.
Zaffaroni: cuando se trata de un cumplimiento de un mandato jurdico obligatorio,
considera que se trata de una causa de atipicidad. Estima que es sobreabundante la
referencia legal a la obediencia debida, que slo puede tener sentido aclaratorio, pero
que carece de autonoma porque es una hiptesis compleja o mejor un complejo de
hiptesis diferentes. Carece de unidad y contenido propio separado de las restantes
causas que excluyen el delito.
Nez considera dos premisas:
1.- La obediencia del inferior no puede justificarse independientemente de la legitimidad del ejercicio del cargo por el superior.
2.- La obediencia es la debida y no es tal, la que tiene por objeto un delito.
Este legtimo ejercicio de un cargo supone legitimidad de la orden y all est su
justificacin. Fuera de ello todo se resuelve con el posible error del inferior sobre la

214

naturaleza del acto que se le ordena, con la particularidad de que, por la subordinacin, sus posibilidades se aumentan.
Otros consideran que es de aplicacin el principio normativista de la no exigibilidad
de otra conducta. En otros casos se habla de miedo insuperable o sea dentro de la
inimputabilidad.
Soler: posteriormente en 1960 y 1973, modifica su posicin y partiendo de la idea
de que pueden existir rdenes ilegtimas a las cuales el subordinado no puede revisar, encontrndose en la necesidad de cumplirla, sostiene que respecto de ellas, hay
un desplazamiento de autora hacia quien da la orden. Fuera de esos casos funcionara la teora del error.
Dice: "el efecto que debe acordarse a la existencia de una orden que deba ser
cumplida sin examen, consiste en el traslado de la relacin imputativa o sea desplazamiento de la accin, la que debe ser atribuida (idem vis absoluta) a quien dio la
orden jurdicamente irrecusable".
Es un problema de traslado de autora y no es mediata sino inmediata. Cuando
un sujeto obra en cumplimiento de una orden que no le compete examinar su legalidad, ser responsable el que la imparte, salvo que la orden fuese groseramente
delictuosa.
En ese caso, cuando lo ordenado es un hecho "atrocitatem facinosis" evidentemente
delictiva, cede el deber de obediencia y no se produce la transferencia de autora.
Rossi: Ej. orden de degollar un nio: desaparece toda legitimidad y el que cumple
tal orden slo es mandatario de un criminal y por ende, responsable de su cumplimiento y ejecucin. La obediencia jerrquica deja de ser una disculpa para el agente
cuando la criminalidad de la orden dada es tan evidente, que destruye la presuncin
de legitimidad de lo ordenado.
Se le critica que no se puede hablar de falta de accin pues el subordinado puede
decir "debo pero no quiero" a pesar de que el derecho diga "debes".
Jurisprudencia: a veces, acepta la tesis del error (sobre contenido de la orden, o
sobre su legitimidad o an sobre el alcance del deber de obediencia).
Otros, la existencia de rdenes no revisables por el subordinado desplazando la
autora (T. Soler).
Otras, aplic que la orden no estaba en las atribuciones del superior, como cuando
se ordena un delito o atrocidades (picana).
Dijimos que debe tratarse de una relacin jerrquica estatal (orden policial; jefe de
polica o Ministerio de Gobierno) tambin orden ferroviario y militar.

215

Actividad N 33
1.- Cules son las condiciones que debe reunir un caso para que sea considerado obediencia debida?
2.- Cmo se relaciona el concepto de obediencia debida con los de error y coaccin?

216

217

Pena de la tentativa

Delito Imposible

Tentativa Calificada

Impunidad

Desestimiento

Diversos autores

Tentativas

Etapas

Concepto

Elementos

Teoras
Diversas concepciones

Faz externa

Faz interna

Diagrama de Contenidos - Unidad XV

218

Unidad XV
Concepto
El iter criminis (camino hacia el crimen) reconoce varias etapas. Podemos perfilar
la existencia de una faz interna y otra externa.
La faz interna: parte de la concepcin (ideacin) hasta la resolucin o decisin.
La faz externa: encontramos:
1.- Preparacin (actos preparatorios)
2.- Comienzo de ejecucin.
3.- Consumacin (culminacin de la accin tpica, acontecer del resultado tpico y
agotamiento del hecho) Welsels
Pero no todas estas etapas son punibles, algunas escapan a la punicin, de all
que se debe establecer el lmite de la accin impune y de la punible.
No lo son aquellas etapas que acontecen en el fuero interno del sujeto, las
fases puramente subjetivas, ni tampoco, dentro de la faz externa, la etapa
de preparacin, porque no significa un dao efectivo ni un peligro efectivo
de dao para el derecho protegido penalmente.
La punicin se origina con el comienzo de ejecucin del delito.
Para que pueda hablarse de tentativa es necesario que la figura delictiva de que
se trate, admita una realizacin gradual, incompleta, en consecuencia, en alguno de
sus momentos: ello no es posible en los delitos de pura actividad, en los cuales la
accin es punible en s misma o sea que, emprender la accin, es ya consumar la
infraccin (ej. art. 216-conspirar, 233, etc.).
La tentativa ser punible toda vez que la existencia del delito consumado dependa
de la alteracin del mundo exterior al sujeto, pues esas alteraciones pueden no ocurrir, aunque el sujeto desarrolle una actividad tendiente a causarlas.
Para hablar de hechos punibles hay que buscar la intencin de cometer un delito a
travs de los hechos realzados por el sujeto y esos hechos no son la mera manifestacin de voluntad (de propsito) sino actos tendientes a la comisin.

219

Tentativa
Concepto: (art. 42 C.P.).

"El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin

pero no la consuma por cuestiones ajenas a su voluntad".
Fundamento de la punibilidad: concepciones.
1.- Teora objetiva o del peligro corrido: (Romagnosi-Carrara) se pena porque
pone en peligro un bien jurdico y por la ausencia de resultado se disminuye la
pena.
2.- Teora subjetiva: (Von Buri): se pena porque revela una voluntad contraria al
derecho (nimo) o sea revela una intencin criminal, pues la idea del peligro
corrido no pasa de ser una mera abstraccin objetiva.
3.- Teora de la impresin: (Mezger) idea de prevencin general: peligro es cualquier conducta que en la comunidad, produce la impresin de una atricin al
derecho. Mediante ella se perjudica su segura validez en la conciencia de la
comunidad.
4.- Teora de la peligrosidad del autor: porque su accionar demuestra sta.

Hecho determinado
La tentativa es una concepcin relativa condicionado por la figura del hecho final.
Ciertos actos respecto a determinada infraccin pueden ser consumativos o constituir tentativa de otro. Ej. abuso deshonesto y violacin.
Los hechos exteriores tienen que tender a la realizacin de un hecho penalmente
incriminado pues la mera intencin de realizar algo delictivo, a la que corresponde un
elemento externo no delictivo, es impune.
En el caso del delito putativo hay un error acerca del contenido del derecho. El
sujeto comete un error terico y realiza una accin inocente, una accin no incriminado
por un tipo penal, creyendo realizar un delito. Ej. hurto de cosa propia; unin con su
esposa creyendo adulterio.

Actos Preparatorios
Primera fase externa del iter criminis, no punible por regla general.
Son aquellos actos por s mismos insuficientes para poner en peligro efectivo un
bien jurdico determinado (peligro corrido) y para mostrar su vinculacin con el prop-

220

sito de ejecutar un delito determinado (no unvocos). Ej. ensayo de firma, compra de
un punzn, escopeta, pual.
Ninguno de ellos significa comienzo de ejecucin del delito, tienen con la consumacin una relacin subjetiva remota, equvoca.
La ley castiga stos actos excepcionalmente. Ej. cuando los exige figura delictiva:
art. 299: instrumentos conocidamente destinados a falsificar monedas.

Elementos
1.- Finalidad del autor: la tentativa requiere en el que tienta el fin o propsito de
cometer un delito determinado. El sujeto debe proponerse cometer un delito no
vago, genrico o incierto, sino un hecho delictivo concreto, individualizado.
Propsito de ndole doloso, es algo intencional, o sea dolo y dentro de l, el dolo
directo no siendo compatible con el dolo eventual y menos an, la tentativa de delito
culposo. (Carrara).
2.- Comienzo de ejecucin: carcter de la tentativa que parte del Cdigo Francs
de 1810.
Liszt-Beling: significa iniciar la accin principal en la que el delito consiste, para lo
cual es indicativo el verbo que la expresa.
Beling dice: aunque no signifiquen la tipicidad completa, deben estar en la lnea
del tipo penal, en su mbito. Si la forma consumada del delito es matar, la de la
tentativa es comenzar a matar, etc. Que se realice el ncleo del tipo.
Problemas: cundo se comienza a matar? los dems actos que son de peligro
efectivo para el bien jurdico protegido quedaran impunes. Cmo se diferencia comenzar a matar de comenzar a lesionar?
Ej. jurisprudenciales referido al tipo: pequea pared y escalamiento de tapia.
Nez: para diferenciar el comienzo de ejecucin de los actos preparatorios
hace jugar dos aspectos:
1.- Idoneidad de la accin impedida.
2.- Puesta en peligro del bien jurdico protegido.
Es decir sumado al propsito, a la realizacin directa del propsito, constituyen
actos de ejecucin, los actos idneos que pongan efectivamente en peligro el bien
jurdicamente protegido. Es un problema de aplicacin prudente en cada caso particular.

221

Teora de Carrara: para la distincin entre actos preparatorios y de ejecucin.

Para Carrara el fundamento de punibilidad de la tentativa es el peligro corrido que
desempea respecto a la tentativa, la misma funcin que el dao en el delito consumado. Ese peligro no debe entenderse como algo abstracto, sino como un hecho que
en un momento dado existi verdaderamente.
El problema es ver el criterio para determinar la existencia real de un peligro corrido y como reconocerlo, ah se dan dos elementos necesarios en toda tentativa: intencin y peligro.
Distingue la univocidad del acto ejecutivo, del carcter equvoco del acto preparatorio a fin de apreciar externamente el valor representativo de los actos, es decir
tiene un fin probatorio.
A tales fines Carrara clasifica a los sujetos del delito en:
1.- Sujeto activo primario: es el que delinque.
2.- Sujeto activo secundario: los instrumentos de que se sirve (medios).
3.- Sujeto pasivo del atentado: cosas o personas sobre las cuales, segn el hecho,
el culpable debe ejercitar ciertos actos como medio para llegar a lo que tiene el
propsito de consumar (acciones de medio).
4.- Sujeto pasivo de la consumacin: persona o cosa sobre la cual deba tener
lugar la ejecucin del delito (acciones consumativas).
As, sern actos consumativos: los que recaen sobre el sujeto pasivo de la consumacin (el objeto robado, el cuerpo lesionado).
Sern actos ejecutivos: los que recaen sobre el sujeto pasivo del atentado (el
domicilio que se viol para robar, o la puerta rota para robar).
Sern actos preparatorios: los que quedan en la esfera interna del sujeto activo
primario o secundario (arma comprada, ganza, rondar una casa).
Soler: es un problema a resolver en concreto, dada la realidad de los actos de
ejecucin. Un criterio general y vlido para todos los casos es imposible, depende
siempre de la figura delictiva en cuestin, ya que un mismo acto puede ser distintamente
valorado segn se refiera a una figura u otra.
3.- Falta de consumacin del delito: La tentativa significa comienzo de ejecucin
de un delito determinado acompaado del nimo de ejecutarlo.
Ejecucin que debe quedar incompleta, interrumpida y ello puede ser:
a.- Por voluntad del propio autor (desistimiento).
b.- Por circunstancias ajenas a su voluntad:

222

Las circunstancias ajenas a la voluntad pueden actuar de dos maneras:

b1..- Impedir la prosecucin de sus actos (circunstancias psicofsicas) quedando incompleto el hecho tanto subjetiva como objetivamente.
b2..- Impedir el evento por circunstancias absolutamente extraas y ajenas
al autor, el cual ha hecho todo de su parte, todo lo necesario para
producir el resultado (tentativa acabada o frustracin).
La diferencia entre ambas situaciones slo puede verse subjetivamente, pues externamente ambas se presentan como algo inconcluso.
Es a Romagnosi: a quien se debe la frmula separatoria entre el delito frustrado y
la tentativa:
- Frustrado: Cuando el delito es subjetivamente consumado en relacin al autor,
mas no objetivamente, es decir con relacin al objeto o persona a la cual se
dirigir. La accin que impide el efecto es fortuito con relacin al autor, se encuentra fuera de sus provisiones y representaciones actuales. En la frustracin, a diferencia de la tentativa, el autor ha realizado todo lo que conceba como necesario,
no le queda ms que hacer segn su conocimiento de los hechos.
Ej. de tentativa: Ladrn atrapado justo al abrir la caja fuerte que contiene las sumas de las que pretende apoderarse.
Ej. de frustracin: Si la bomba que arroja no explota o si explota no mata a nadie.
Nuestra ley no regla especialmente el delito frustrado que es, en consecuencia,
equiparado a la tentativa en cuanto a la penalidad.

223

Actividad N 34
1.- Elabore el siguiente glosario:
- "Iter Criminis":
- Punible:
- Tentativa:
- Sujeto Activo primario:
- Sujeto Activo secundario:
- Sujeto Pasivo del Atentado:
- Sujeto Pasivo de la Consumacin:
- Actos consumativos:
- Actos ejecutivos:
- Actos preparatorios:
- Frustracin:
2.- Complete el siguiente cuadro sinptico, sobre los fundamentos de la punibilidad.

Teora Subjetiva
Fundamentos de la Teora de la Supresin
Punibilidad
Teora objetiva
Teora de la peligrosidad del autor

3.- En un ejemplo concreto seale los elementos de la Tentativa.

224

Desistimiento de la Tentativa: Impunidad

Art. 43 C.P.: el desistimiento no es punible.
Supone una tentativa calificable como tal y por ende, punible, de no mediar el
desistimiento voluntario.
Fundamento de su impunidad:
- De la Ra: se consagra para estimular la no continuacin de conductas posiblemente lesivas de intereses protegidos.
- Florin: no basta el hecho de que sea voluntario sino que exige cierta calidad
psicolgica en este desistimiento voluntario, slo eximir de pena cuando sea
determinado por motivos que demuestren la no temibilidad del agente. O sea
que el poder excusante no reside en el hecho de desistir, sino los motivos psicolgicos que inspiran ese desistimiento.
- Von Liszt: funda la impunidad en una razn de utilidad social y poltica criminal. El Estado ofrece ese perdn con el fin de evitar la consumacin, el motivo es
irrelevante, basta que sea un desistimiento. El Estado opta entre dos males: que
el delincuente escape a la pena y no que consume el delito.
- Frank: para determinar si el desistimiento es voluntario, resultan indicativas las
circunstancias de hecho y a travs de ellas, la resolucin del autor desde el punto
de vista subjetivo.
Frmula de Frank: el desistimiento es voluntario cuando el sujeto se ha dicho:
no quiero aunque puedo; el desistimiento es involuntario: no puedo aunque
quiera (similar a Carranza).
- Soler:
1.- Aspecto objetivo: las circunstancias de hecho (dejar de hacer algo que
puede hacerse). Todo delito tiene un contexto de accin que supone el empleo de determinados medios. Si los medios estaban a disposicin del sujeto de forma que, sin impedimento poda seguir usndolas hasta llegar al
resultado y no lo hizo, estamos ante un desistimiento. Ej. del que tiene acorralada a la vctima, dispara dos veces teniendo el cargador lleno y, a pesar
de que nada interrumpe la accin y que no la hiri, no dispara los restantes.
As, en la tentativa de violacin, no toda resistencia, ser suficiente como
para considerar que hubo desistimiento voluntario. Habr que ver si a pesar
de la resistencia el sujeto poda, conforme a sus condiciones y de la vctima,
lograr el hecho. No siempre que un ladrn no logra abrir de inmediato una
puerta comete tentativa punible, sino slo cuando no pudo abrirla.

225

En esta cuestin de medios empleados debe atenderse a los medios ordinarios o comunes. As, si el autor renuncia a usar los medios ordinariamente necesarios para consumar el hecho, hay desistimiento de tentativa, pero
si desiste porque deba usar medios superiores, extraordinarios, ms difciles de encontrar que los normales, ese desistimiento es involuntario. Ej. para
abrir violentamente una puerta o se usa cortafierro o se rompe el vidrio, si
se renuncia a ello, el desistimiento ser voluntario, pero si al intentar el hecho encuentra una resistencia superior a la comn, a vencer con medios de
los que carece (soplete o de difcil utilizacin), no ser su renuncia un desistimiento voluntario.
Se debe desistir de una verdadera tentativa, es decir que haya comienzo
de ejecucin y no meros actos preparatorios.
2.- Aspecto subjetivo: la ley exige que se desista voluntariamente. La resolucin de desistir no debe ser coacta; no importa el mvil (arrepentimiento,
temor a la crcel, repugnancia, etc.) lo importante es que vaya acompaada
de poder pero no querer.

Tentativa Calificada
El desistimiento hace impune el que desiste de la pena del art. 42 (tentativa) pero
deja subsistente la pena por los hechos cometidos que ya en s, tengan carcter de
consumacin.
Ej. disparo de arma an cuando desista del homicidio.
Violacin de domicilio an cuando desista del robo.
La punibilidad se mantiene para el delito consumado durante el iter criminis.
El desistimiento es una mera causa de exclusin de la pena, el hecho contina
siendo objetivamente ilcito.

Delito Imposible
No est definido por la ley.
Vimos que en la tentativa, la produccin del evento dependa de una accidentalidad
pero el resultado poda producirse.
A veces, sucede que el hecho no se produce porque por las circunstancias del
hecho no podan producirse. Es imposible en el caso concreto, su produccin.

226

Clases de imposibilidad:
1.- Deficiencia intrnseca de la accin fsicamente considerada y puede residir tanto en la actuacin voluntaria como en el resultado material propuesto.
2.- Inadecuacin de la accin a una figura legal. Ej. robarse a s.
En el primer caso (inidoneidad de los medios) la accin aparece de hecho inidnea
para lograr el resultado lesivo. Ej. se intenta matar con harina, azcar; o con una dosis
insuficiente, disparo con arma descargada.
En el segundo, la accin aparece de derecho inidnea para constituir la figura delictiva
aunque el resultado propuesto sea logrado. Ej. cuando se requiere por la ley y falta determinada calidad en el sujeto (funcionario pblico, etc.) (Ausencia de tipicidad).
En definitiva, hay delito imposible cuando no se consuma por un error de hecho
acerca de la idoneidad de la accin. Ej. suministrar azcar para matar (error sobre la
idoneidad del medio).
Apualar un cadver (error sobre la idoneidad del objeto); tentativa de aborto en
mujer no embarazada (inidoneidad del objeto); acceso carnal menor 16 aos
(inidoneidad jurdica del sujeto pasivo respecto art. 120).
Vemos dos caracteres esenciales:
Objetivo: inidoneidad.
Subjetivo: error.
Es importante considerar el error, ya que la accin inidnea emprendida conociendo su inidoneidad no puede constituir sino una accin irrelevante penalmente, pues el
que as obra carece del propsito de cometer un delito (propsito necesario en la
tentativa y el delito imposible).
Es importante distinguirlo de la tentativa, pues nuestra ley le da un tratamiento
distinto.
Soler: es verdad que en la tentativa tambin hay inidoneidad de los medios, pero
resultan inidneos ex post facto, en tanto, en el delito imposible, el diagnstico de tal
inidoneidad se formula ex ante.
En el delito imposible el error se encuentra nsito en el plan y el autor, por la va
elegida, no podr llegar al hecho propuesto.

227

Punibilidad del Delito Imposible

No se funda (segn Nez) como en la tentativa, en el peligro de que los actos
ejecutados crean para el bien jurdico protegido por la ley, pues tratndose de actos
inidneos no se ve dnde puede haber posibilidad de peligro. Se funda en el peligro
demostrado.
Se critica (J. de Anza) a este puro criterio subjetivo de peligrosidad.
El sistema de Cdigo art. 44 ap. 5, supone una primera reduccin necesaria, a la
mitad, es decir a la mitad de la escala de la tentativa y no del delito consumado (sino
sera imposible en los delitos con prisin perpetua).
O sea: la mitad de la mitad del mximo de la escala del delito posible o sea del
mximo, (idem mnimo).
Respecto del mnimo: la reduccin es mayor, puede llegar al mnimo legal de la
especie de pena de que se trate.
Puede eximirse de pena al autor por falta de peligrosidad revelada.
Jurisprudencia: criterios de peligrosidad: grado de idoneidad del medio empleado; forma de comisin del hecho; personalidad total del sujeto; naturaleza del fin propuesto, etc..

Pena de la Tentativa
Art. 44: "la pena que correspondera al agente si hubiere consumado el delito, se
disminuir de un tercio a la mitad".
Se presenta el problema de interpretacin del artculo.
E. Gmez: dice que es un problema insalvable.
F. Balestra: queda librado al juicio de los jueces.
Algunos le dan solucin:
1.- Soler, Joufr: sostienen la tesis de emplear un mtodo hipottico:
a.- El juez hipotticamente debe imaginarse que se consum el delito.
b.- Fijar la pena como si el delito se hubiere consumado y de all, hacen la aplicacin
aritmtica. Ej. en el caso del delito de homicidio art. 79. "Se aplicar reclusin o
prisin de 8 a 25 aos..." el mnimo es 8 y el mximo 25 aos. El juez hipotticamen-

228

te establece que son 12 aos, luego a la pena hipotticamente impuesta le reduce:

1 como mximo.
3
como mnimo
1
= 8 aos
3
Es decir pena hipottica = 12 aos le reduce:
como mximo
1
= 6 aos
2

La escala sera: 6 (mnimo) a 8 aos (mximo).

Crtica: qu pasara en el caso de que el juez establezca que son 20 aos para el
delito consumado?:
1
como mnimo

= 14 aos 7 meses.
3

20 aos reduciendo:
1
como mximo

= 10 aos.
2

Si para el delito de homicidio la escala es de 8 a 25 aos y la escala de la tentativa

de homicidio es de 10 a 14 aos y 7 meses, en consecuencia, la tentativa ser ms
grave que el delito consumado porque el mnimo de 10 establecido para la tentativa
es mayor que los 8 aos establecidos para el delito consumado.
J. de la Ra:
1.- Para qu obligar al juez con riesgo de deformar el material fctico sometido a
su juzgamiento a realizar un procedimiento a todas luces innecesario, dado
que el juez es soberano en una escala inmodificable.
2.- El hecho no ocurri y no se puede juzgar a una persona que no cometi delito.
3.- Tampoco se puede asentar un juicio de algo que no ocurri verdaderamente.

229

2.- G. Roura, Oderigo, Malagarriga:

El juez hace una valuacin del hecho concreto, el juez ve el art. 79 (8 a 25 aos)
1
1
entonces le quita:
al mximo y
al mnimo.
3
2
1
8-

= 4 aos
2
1

25 -

= 16 aos y 8 meses
3

Crtica: este criterio es inadmisible respecto del resultado, en caso de delito castigado con prisin temporal de 25 aos, la escala de la tentativa es de 4 a 16 aos y 8
meses, el mximo de la tentativa es superior al mximo de ella, si el delito est reprimido con prisin perpetua (art. 44 inc. 4: si la pena fuese de prisin perpetua la de
tentativa ser prisin de 10 a 15 aos).
3.- Nez, Zaffaroni, J. de la Ra:
El art. 44 establece en realidad una escala penal en abstracto y no una escala
penal para el caso en concreto.
Esa escala penal es la del delito consumado disminuida:
1

1
en su mnimo y

en su mximo.
2

Se usa el mtodo gramatical:

El art. 79 dice 8 a 25 aos: o sea menciona primero el nmero de la pena y luego el
mximo, as:
1
8-

= 6 aos y 7 meses.
3
1

25 aos -

= 12 aos y 6 meses.
2

Tiene un fundamento de carcter gramatical: con la preposicin de significa desde

y cuando tiene la preposicin a significa hasta.
230

de

O sea disminuido

la mitad.
desde

hasta

Esto lo usamos con todas las penas del Cdigo Penal y siempre que dice de es
desde (mnimo) y a hasta (mximo).
Esta escala penal no corresponde si la pena para el delito consumado es:
- Muerte: la pena de la tentativa es de 15 a 25 aos.
- Reclusin perpetua de la tentativa es de 15 a 20 aos.
- Prisin perpetua de la tentativa es de 10 a 15 aos.

231

Actividad N 35
1.- Elabore el siguiente glosario:
- Impunidad:
- Tentativa calificada:
- Delito Imposible:
2.- Elabore el siguiente cuadro:
Desistimiento Voluntario
Autores

Opinin o
Fundamentos

1.- De la Ra
2.- Florin
3.- Von Lizst
4.- Frank
5.- Soler
6.- Carrara

232

233
Teora

Concepto

Participacin
(Art. 45 a 49 C.P.)

Cmplices

Instigadores

Autor

Exceso del
Instigado

Secundario

Primario

Coautora

Diagrama de Contenidos - Unidad XVI

234

Unidad XVI
Participacin: art. 45 a 49 C.P.
Existe participacin cuando por un delito, la responsabilidad se atribuye a ms de
una persona o sea, cuando varias personas contribuyeron de alguna manera
prevista por la ley, a la ejecucin de un delito nico.
Hay un concurso de delincuentes o pluralidad de imputados por un mismo delito.
Nez nos dice: "si varias personas intervienen como Sujetos Activos en el proceso de comisin del mismo hecho delictivo (comunidad de hecho) en ayuda recproca
o unilateral (convergencia intencional)".
Situaciones excluidas de la teora de la Participacin:
1.- Condelincuencia o participacin necesaria: cuando la misma ley exige la
concurrencia de varias personas como sujetos activos del delito (duelo,
asociacin ilcita 210, rebelin 226, etc.).
2.- Encubrimiento: delito autnomo (277) pues es una participacin ulterior al
delito, es decir no lo produce ni contribuye a producirlo. Pero no toda
participacin posterior es encubrimiento; el acto de intervencin en el delito
puede ser en s mismo anterior, concomitante o an posteriormente ejecutado,
pero este ltimo tiene que estar dirigido a la produccin del hecho, de alguna
manera tiene que haber contribuido a producirlo; de los actos de encubrimiento
se excluye a los que se ejecutan conforme con una promesa anterior, pues es
la promesa la que ha puesto un factor para el delito, por lo tanto el acto, realizado aunque posterior, no es acto de encubrimiento sino verdadera participacin
(complicidad secundaria) 46.
3.- Vctima que coopera voluntariamente en el hecho delictivo pero el tipo no
lo considera punible (mujer en el acto consensual art. 131; estupro art. 120
etc.). Hay varias personas pero un slo sujeto activo.
4.- La ayuda, cooperacin o determinacin a un delito especfico: instigacin
al suicidio art. 83; o al duelo 99.

Autor
Inmediato: el que ejecuta la accin u omisin expresada en el verbo tpico de la
figura. El art. 45 no habla de autor sino de coautores "los que tomaren parte en la
ejecucin del hecho". Cuando lo ejecuta por s o por medio de cualquier instrumento
(mano, arma o vis absoluta). La responsabilidad se traslada al que ejecuta voluntariamente.

235

Mediato: aquel que no ejecuta por s la accin tpica sino que se sirve:
a.- de una persona inimputable (menor, loca o personas en estado de inconsciencia);
b.- no culpable por: 1) error: induce a otro a error sobre circunstancias de hecho
para delinquir (Ej. mdico da veneno por remedio a la enfermera para darle al
paciente); 2) por coaccin: o sea ejerciendo vis compulsiva (amenazas); hay
accin, ya que el coacto obra pero la responsabilidad se desplaza al
coaccionante.
El art. 45 recepta la teora formal objetiva pues claramente habla de los que "tomaren
parte en la ejecucin del hecho", y no la teora subjetiva que distingue el autor del
cmplice subjetivamente, es decir teniendo en cuenta la direccin de sus voluntades:
autor quiere el hecho como propio (animus autoris) y el cmplice como ajeno,
(animus socie) o sea descarta el carcter objetivo del aporte.
Sin embargo, la teora subjetiva es descartada por el propio cdigo en los tipos
delictivos en los cuales el autor obra en inters de un tercero. Ej. art. 80 inc. 3 (homicidio por precio).
Tambin vimos que en los delitos especiales, el autor debe poseer las caractersticas penales tpicas o sea quien no las tiene no puede ser autor (abuso de autoridad,
prevaricato).
O sea:
1.- Si tiene las calidades especficas el autor mediato y se vale de quien no las
tiene, el hecho es punible.
2.- Si no las tiene y se vale de otro (inmediato) que s las tiene, pero es coacto o
inimputable; el hecho no es punible.

Coautoria
Art. 45.: "Los que tomaren parte en la ejecucin del hecho". Su accin y responsabilidad no dependen de la accin y responsabilidad de otro sujeto.
Soler y Fierro: el co autor debe intervenir en actos consumativos y no simplemente ejecutivos.
Nez: abarca tambin los ejecutivos. De la Ra tambin amplia (Teora Amplia).
Nez dice: "Toman parte en ella no quien realiza todos los actos que la consumacin
del tipo exige sino el que cumple alguno o algunos de esos actos; Sino sera autor".

236

Ej. 1) No slo el que se apodera de la cosa ajena comete robo, sino tambin el que
ejerce violencia sobre la vctima.
2) Comete violacin no slo el que accede carnalmente, sino tambin el que sujeta
a la vctima para hacer posible la violacin.
Es posible ejecutivos, porque son constitutivos de la conducta delictiva tpica.
Pena: la establecida para el delito.
Cmplices primarios: art. 45 (dem para del autor).
Cmplices secundarios o no necesarios art. 46: pena ms benigna 1/3 a la mitad.
Responsabilidad de los cmplices:
La complicidad es accesoria del hecho ejecutado por el autor, pero puede estar
limitada subjetivamente: art. 47 no abarca al autor, ni co autor, ni al instigador (ste no
responde excesos del ejecutor).

Principios Comunes
1.- De identidad de delito (Soler) o tipo (Fierro): la obra de varios, para serle
atribuida, tiene que ser o consistir en algo jurdicamente unitario, todas las acciones objetivamente consideradas y an no tpicas, deben tener una convergencia jurdica hacia una misma figura.
Ej. Beling: A y B acuerdan que A robe a C y B estafe a D, es lgico que A no es
partcipe de la estafa a D y B no lo es del robo de C.
Pero pueden las acciones ser divergentes y converger: A y B para infundir temor
pblico acuerdan, uno alarmar en la plaza y el otro suscitar tumultos en la estacin,
en ese caso hay participacin, pues existe un tipo que absorbe esas actividades en
una unidad, es el art. 211 de intimacin Pblica.
2.- De comunidad de accin: participacin es produccin de una obra en comn y
para que haya participacin hay que tomar parte o cooperar en la produccin de un
delito. La parte que cada partcipe toma, debe ser objetivamente y subjetivamente
la parte de un todo que es el delito. No se es partcipe de la accin o la culpa de
otro sino en el delito, en la totalidad; cada uno responde por su culpa en el delito
pues su culpa no es accesoria de la culpa del otro, sino del hecho.
Comunicabilidad: significa integracin del hecho, y esa integracin es posible porque la fraccin que cada uno aporta es realizada por l como integrante de la accin
de otro, y conocida como fraccin.

237

Por ello, si una persona realiza su accin como autnoma sin considerar su confluencia con la de otros, podr ser autor, mas no partcipe, pues la actuacin unilateral y no dirigida a la totalidad del hecho en la conciencia de cmo determinarlo, no
constituye participacin. Ej. receta dosis justa de un remedio, y luego lo hace otro.
... Es decir para ser partcipe basta el conocimiento de la propia accin
como parte de un todo sin ser necesario un pacto formal ni un conocimiento mutuo sino que la fraccin que se aporta sea conocida como integrante
de la accin de otro y como fraccin.
No es necesaria la reciprocidad, convivencia, conocimiento mutuo de la concurrencia en comn, aunque eso suceda en la mayora de los casos.
3.- De exterioridad: para la punibilidad de la participacin se necesita como mnimo un comienzo de ejecucin, para lo cual debe verse la accin globalmente, a
fin de verificar si esa estructura importa un principio de ejecucin de un delito, o
si no es sino un simple acto preparatorio caso en que no hay.
En caso de participacin en delito tentado o tentativo, la pena de los partcipes
ser: la del delito tentado reducida de 1/3 a la mitad, si el partcipe es primario, pero si
el partcipe es un cmplice secundario: doble reduccin:
La del hecho tentado (art. 44).
La que corresponde al cmplice (46 y 47)
4.- Convergencia intencional: para que haya partcipe debe existir concordancia intencional, es decir, intenciones convergentes en un tipo, que deben ser
recprocamente integrantes dentro del mismo tipo.
La complicidad no solamente se da en los delitos dolosos sino en figuras culposas,
pues la coincidencia intencional puede estar dada por el acuerdo de varios partcipes
en un hecho antirreglamentario o imprudente. Ej. amigos acuerdan viajar a velocidad
excesiva y ambos prestan a ello su colaboracin (diferencia con la co produccin de
un resultado sin mediar acuerdo ej. choque por culpa de ambos).
Este principio excluye la posibilidad de participacin en grados subjetivamente distintos, o sea, puede haber:
Participacin dolosa en delito doloso.
Participacin culposa en delito culposo.
Pero no ser participacin la colaboracin:
1.- Culposa en hecho doloso.
2.- Dolosa en hecho culposo.
En 1) el sujeto no conoce su accin (culposa) como fragmento de un hecho total
(doloso). En 2) el autor doloso sera imputable como autor mediato o instigador.
238

5.- De Objetividad: la complicidad es real y no personal, lo que significa que la

culpa del partcipe accede al hecho y no a la culpabilidad. Por ello es necesaria
la existencia de un hecho principal ilcito. Si es lcito, toda participacin ser
accin lcita.
6.- De Accesoriedad: depende de un hecho principal, la participacin es accesoria de un hecho y no de la culpa de otro y nadie es culpable por la culpa del otro
en el hecho, sino por la propia culpa. Ej. colaboracin robo al padre del otro
cmplice (exc. obs.).
7.- Comunicabilidad: para hablar de participacin es necesario que el agente entienda su accin como parte integrante del hecho total o sea concurra a l,
mediante la convergencia con otras acciones. Debe haber coincidencia de intenciones dirigidas a un comn hecho delictivo, pero de ello no cabe deducir
concurrencia en absoluta igualdad de condiciones, estando el lmite de la
comunicabilidad por el conocimiento que cada partcipe tiene, de la naturaleza
del hecho. El partcipe se hace tal, no obstante el conocimiento de las calidades
del hecho total.
Ese conocimiento puede referirse:
A la calidad del hecho.
A la situacin del actor respecto a la punibilidad.
Las circunstancias que deben considerarse son:
a.- Fcticas: constitutivas de la figura, es decir pertenecientes al hecho mismo
an cuando se trate de hechos subjetivos (escalamiento, fin de venganza).
b.- Personales: que influyen en la calificacin del hecho o lo constituyen (calidad
de funcionario o de hijo).
c.- Personales: que alteran en ms o en menos o excluyen la penalidad (reincidente, pariente en el hecho).
Es necesario determinar en qu supuestos, estas circunstancias que alteran
la responsabilidad de los partcipes, se comunican entre ellas o no. Tiene importancia pues no siempre los delitos en participacin presentan una situacin personal
homognea en cada uno de los autores.
Las circunstancias fcticas como pertenecen al hecho delictivo y no estn referidas a los partcipes, son comunicables.
En cuanto a las circunstancias personales tenemos:
a.- Las que excluyen la pena, la disminuyen o la atenan (art. 48), no se comunican nunca an cuando fueran conocidas por el partcipe.

239

Ej. si uno es absuelto por inimputabilidad o excusa absolutoria. En ambos casos no desaparece la ilicitud del hecho y nada impide la punibilidad de las
acciones de los partcipes culpables no amparados por las circunstancias
excusantes.
b.- Las que agravan la penalidad: como ser las que integran la figura delictiva
(hijo en el parricidio) otras que son comunes a cualquier delito (reincidencia).
Tenemos que las primeras se comunican si el partcipe las conoca, en tanto
que las segundas (referida a la peligrosidad mayor) no se comunican a los
partcipes an cuando conocieran tal carcter (de reincidente) en el autor.

240

Actividad N 36
1.- Elabore el siguiente glosario:
- Participacin:
- Codelincuencia:
- Encubrimiento:
- Coautor:
2.- A travs de ejemplos explique los siguientes casos:
a.b.c.d.-

Identidad de delito:
Comunidad de accin:
Exterioridad:
Convergencia Intencional:

241

Coautor
El que participa en igualdad de situacin con otro en la produccin de un hecho
comn.
Es una casi verdadera forma de participacin an cuando no le comprenda uno de
los principios bsicos de la participacin: la accesoriedad.
El coautor, es un autor inmediato. Su accin y responsabilidad no dependen de la
accin y responsabilidad de otro sujeto (Soler: es aquel que sigue siendo autor an
cuando hipotticamente se suprima otra participacin).
Son coautores los que han intervenido en actos consumativos ya sea ejecutando
la totalidad de la accin descripta en la figura, cada uno de ellos o desdoblando dicha
accin cuando sta se integra con distintos elementos.
Ej. 1) Ambos alzan la caja fuerte; 29 es tan autor el que produce la violencia sobre
la cosa como el que se apodera de sta aprovechando la fuerza ejercida por el otro.
Soler y Fierro: tesis restringida: coautor debe intervenir en actos consumativos y
no simplemente ejecutivos.
Nez: ejecutivos (tesis amplia)
Soler: da un ejemplo poco feliz: es tan homicida el que apuala como el que sujeta
a la vctima (co autor).
De la Ra: criterio amplio: actos simplemente ejecutivos. Esto dificulta ver la lnea
divisoria entre coautor y cmplice primario.

Complicidad
Acepciones: participacin (amplia)
Complicidad primaria o secundaria.
El art. 45 al referirse al autor dice: "los que tomaren parte en la ejecucin del hecho", lo que los diferencia de los cmplices: que prestan un auxilio, cooperacin o
ayuda sin los cuales no habra podido cometerse.
Nez: no est respecto de la co autora por la tesis restringida que la limita a actos
consumativos del delito, sino ejecucin del hecho significa poner en obra el delito en s, es
decir cooperar para que l se ejecute, realizar el delito. Ej. alcanzar el arma al autor.

242

En este sentido, cmplice es el que no toma participacin en la ejecucin del hecho y la diferencia con el autor ser puramente objetiva: estar dada por el significado
material del aporte:
- Si participa de la ejecucin sea como consumacin o como estructura secundaria
(autor-coautor).
- Si significa cooperacin, auxilio, ayuda en el hecho (cmplice).
Cooperacin: Concurrir al delito ajeno mediante aportes acordados anteriores o
simultneas a l. Ayuda convenida y prestada a otro antes o durante la ejecucin del
delito.
Auxilio: Aportes anteriores o simultneos a la ejecucin del delito pero no convenido, contribucin no acordada, de motu propio. Ej. sereno: que omite encender la luz,
o deja abierta la puerta.
Ayuda: Colaboracin posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores.

Cmplices necesarios o primarios: art. 45

Cmplices necesarios o primarios son aquellos que, sin su auxilio o cooperacin,
el hecho no habra podido cometerse.
El criterio para determinar esta especie de complicidad es el del valor del aporte.
Este debe ser necesario (Soler: imprescindible para los autores) no en el sentido de
conditio sine qua non, pues no es necesario que el delito no haya podido cometerse
de ninguna manera sin tal auxilio, sino que no se verifique o se cometa en la forma
concreta en que se realiz o de la manera especial en que se ejecut, aunque hubiese podido concretarse de otra manera.
Es decir la eficiencia del aporte, estar dada por el hecho de que suponiendo el
mismo, se traduce en una variacin de la ejecucin del delito.
Son aportes que sin significar ejecucin o intervencin en la ejecucin del hecho,
en el caso concreto y de acuerdo a sus caractersticas, resultan posibilitadores de su
consumacin tal cual se realiz.
Ej.: el que conoce una casa y aporta los datos precisos para el robo.
El aporte necesario no debe ser solamente material o contribucin de conocimiento al autor, para ser tal bastan actos psquicos decisivos para el autor (Nez). Ej.
presencia o actos aseguradores de la consumacin. Ej. campana que signifique determinacin para el ejecutor, robo de la radio del autor, etc..

243

Cmplices Secundarios: art. 46

"Los que cooperan de cualquier otro modo y los que presten una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores".
Son partcipes cuya intervencin no fue necesaria para que el hecho sucediera tal
cual sucedi, porque no realizan tarea ejecutiva ni contribuyeron con algo cuya falta
hubiera variado la ejecucin del delito o sus modalidades.
Cooperacin.
Puede asumir:
Ayuda (posterior... etc.)
Cooperacin: colaboracin de cualquier otro modo no constitutivo de complicidad
primaria y necesita: acuerdo y aporte en el hecho.
Aporte: debe ser una conducta del agente que signifique una contribucin indirecta a la ejecucin del hecho (es decir distinta de la ejecucin misma) Ej. instrucciones a los partcipes sobre el modo, medios u ocasin de ejecutar el delito o
procurar los objetos para esos fines, siempre que las instrucciones o los objetos
se hayan seguido o utilizado total o parcialmente.

Instigadores: art. 45
Los que determinan directamente a otro a cometer el delito.
Quiere el hecho, pero lo quiere producir por otro, quiere causarlo a travs de la
psiquis de otro determinndolo a la resolucin de ejecutarlo. El instigador debe provocar la determinacin de otro sujeto, pero para que sea punible es necesario que el
instigado ejecute el hecho o al menos comience su ejecucin.
La accin del instigador es promover la determinacin en el autor, es una accin
psicolgica por medio de la palabra u otro medio significativo.
Debe ser directa, no significa inmediata o sin persona interpuesta (puede ser mediata o interpsita persona) sino que se haya determinado directamente, es decir que
est psquicamente dirigida a un hecho determinado, que a ese hecho la determinacin sea dirigida directamente.
Nez: que el proceder del agente se encamine directamente a lograr que una o
varias personas determinadas tomen la resolucin de delinquir en una forma determinada.

244

No existe instigacin si una persona resuelve delinquir decidida por actitudes conversaciones o discusiones de terceros... Cd. Tejedor: castigaba como culposo al que
por sus discursos determinaba a otro a una resolucin criminal.
La instigacin incumplida no es punible. Salvo: instigacin al duelo, instigacin
pblica a cometer delitos.
La instigacin debe ser intencional. Debe ser dolo directo, debe estar dirigida directamente al hecho. Pero no requiere que est dirigida a actos dolosos, es perfectamente posible la instigacin en hechos culposos.

Exceso del Instigado

No es tal cualquier variacin o error en que el instigador incurra. Ej. si se instiga a
"A" a cometer el homicidio de "C" y mata a "B" en lugar de "C" por error accidental (o
aberratio ictus), es inesencial.
Ser esencial la responsabilidad por el hecho de que se ha representado el instigador, es cualitativamente distinta (homicidio - parricidio).
Cul ser la responsabilidad del instigador por el exceso? De acuerdo al principio
de la individualidad de la culpa surge que responde por el hecho comn en la medida
de su culpa, medida por los principios del dolo directo y an del eventual.
Es una cuestin de probar si es una desviacin natural o algo que el ejecutor realiz por su propia cuenta sin que la instigacin al otro hecho haya sido causal para
quien lo cometi.
No puede exigirse que la coincidencia sea absoluta, sino en lo esencial.

245

Actividad N 37
1.- En un caso concreto seale:
Autor:
Coautor:
Cmplice necesario:
Cmplice secundario:
Instigadores:

246

247
Concurso Real
de Delito

Concurso
aparente de Ley

Adecuacin

Alternativas
fundamentales

Concurso Ideal
de Delito

Concurso
aparente de Ley

Concurso Real
de Delito

Alternativas
fundamentales

Concepto

Diagrama de Contenidos - Unidad XVII

248

Unidad XVII
Adecuacin
Ubicndose dentro de la definicin dogmtica de delito: Accin Tpica, Antijurdica,
Culpable, Adecuada y Punible, dado un hecho histrico concreto cmo vamos a
encasillarlo en un tipo penal? Para hablar de adecuacin hay que hablar de interpretacin, y una vez conocido el verdadero sentido y alcance de la norma (inteleccin:
entender su sentido), es necesario hacer bajar ese ente abstracto a la realidad concreta por medio de la subsuncin (aplicacin a un caso concreto); este trabajo de la
subsuncin es el que est referido a la adecuacin. Al cotejar los extremos de la
relacin de subsuncin por un lado, encontramos la pluralidad y heterogeneidad de
la conducta: ente general, abstracto e ideal; en el otro extremo, una conducta humana que provoc un estado lesivo: real histrico, concreto, particular, singular.
En esta relacin de subsuncin se dan tres alternativas fundamentales:
I.- CONCURSO APARENTE DE LEY
2 CONCURSO REAL DE DELITOS
II.- CONCURSO DE DELITOS,
que pueden ser:
3 CONCURSO IDEAL DE DELITO

Concurso Aparente de Leyes

Hay concurso de leyes, cuando respecto a una misma situacin de hechos,
dos o ms disposiciones legales pujan, luchan por regirlo simultneamente, siendo que en realidad debido a la relacin que existe entre ellas, la
aplicabilidad de una determina la inaplicabilidad de la otra.
Soler: al considerar las figuras penales de un Cdigo, vemos que cuando un hecho
cae bajo una figura, todas las dems se encuentran en una situacin de indiferencia
o neutralidad.
Ej. delito de violacin (119 inc. 3) la repercusin de esta figura es nula respecto de
la estafa de 172, pero es otra la situacin con relacin a las figuras del estupro o del
abuso deshonesto, ya sea porque ellas son desplazadas expresamente por la aplicacin de 119, o porque estn prontas a entrar en aplicacin, dadas ciertas condiciones, cuando el hecho no encuadra perfectamente en la incriminacin referida.

249

Nez: Ej. Si un hecho ofrece los caracteres del robo con fractura en morada ajena, se presenta a la vista del juez adems del 167 inc. 3 (robo con perforacin o
fractura), las disposiciones de los art. 150 y 183, los cuales contemplan en forma
independiente al acto de violar el homicidio y el de daar la propiedad ajena, habra
que resolver si todas esas normas deben aplicarse concurrentemente. El examen de
las relaciones existentes entre esas tres figuras del delito mostrar que la primera
prev, no slo la privacin ilegtima de la cosa mueble ajena, sino el dao que por s
causa la fractura e igualmente la violacin de domicilio, por lo cual se tendr que
concluir que nicamente la figura del robo es aplicable y que las otras dos quedan
excluidas y podrn actuar slo cuando aqulla no est en juego.
Se dice con razn que este concurso es slo aparente, porque la misma ley, expresa o implcitamente, suministrar los criterios mediante los cuales se llega a establecer la aplicabilidad de una u otra de las disposiciones en juego, y la eliminacin de las
dems. No existe aqu un verdadero concurso, sino una mera concurrencia de normas que aparecen aptas para regir el caso pero que se excluyen recprocamente.

Concurso de Leyes
Aparentemente se produce una concurrencia de suposiciones respecto a una misma situacin de hecho, pero la aplicabilidad de una excluye a las otras.

Concurso de Delitos
Cuando respecto a una misma situacin de hecho, sta es regida por varias disposiciones que no se excluyen entre s. Puede ser:
C. Ideal: Cuando con una sola accin o con un slo hecho se violan varias disposiciones penales autnomas. No se excluyen.
C. Real: Cuando la pluralidad de violaciones se realiza mediante varias acciones o
varios hechos independientes.
En el trabajo de la subsuncin hay que ver si hay Concurso aparente de leyes, si
se da no se estudia el Concurso de Delitos, pero si luego del anlisis se comprueba
que no hay C. Aparente de leyes, se estudia el concurso de delitos, y en ste hay que
ver si hay C. Ideal, si no es as se analiza el C. Real. (Este es el orden a seguir)
Ello tiene una consecuencia prctica muy importante:
1.- Si en el trabajo de subsuncin existe C. Aparente de leyes hay posibilidad de
aplicar el tipo con pena menor, no siempre se aplican la pena inferior, sino "existe la
posibilidad de aplicar" pero ello no obstaculiza que se aplique la mayor.

250

2.- Si no hay C. de Leyes y existe C. Ideal de Delito, se aplica una sola pena pero la
mayor (art. 54).
3.- Si no hay Concurso ideal y se comprueba que hay C. Real o Material "se aplican varias penas sumadas en sus mximos teniendo como todo la tesis del
cmulo jurdico (art. 55)".
El C. de leyes se plantea comunmente entre disposiciones que describen conductas punibles, o sea las llamadas figuras delictivas contenidas en la Parte Especial de
Cdigo Penal, pero tambin puede plantearse entre esas figuras y normas de la Parte
General, o incluso entre estas ltimas. La concurrencia puede producirse entre normas del mismo Cdigo Penal o entre estas normas y las pertenecientes a leyes penales especiales o finalmente entre estas normas (o sea de las leyes especiales)
Soler: se puede llegar al concurso aparente por:
a.- la afirmacin de una, importa la necesaria exclusin de la otra (exclusividad),
que puede darse por alternatividad o por consuncin.
b.- la afirmacin de un importa la afirmacin de la otra (especialidad)
c.- la afirmacin de una sola es posible con relacin a otra condicionalmente
(subsidiariedad).
Beling: pueden hallarse tres formas de relacin:
a.- Exclusividad: la afirmacin de una implica la negacin del otro y viceversa, lo
cual conduce a la aplicacin alternativa de las respectivas leyes penales.
b.- Especialidad: la afirmacin de un tipo importa necesariamente la afirmacin
del otro, o sea la aplicacin de un tipo subsidiario.
c.- Neutralidad: la afirmacin de uno, es indiferente a la negacin o afirmacin del
otro.

Principios

Alternatividad
Soler: dos figuras se excluyen por incompatibilidad con relacin a un mismo hecho, el cual puede encuadrar en una u otra.
Beling: este principio funciona en los casos de exclusividad de los tipos penales
(la aplicacin de uno implica la negacin del otro y viceversa). En tales supuestos, la
aplicacin de la ley es rigurosamente alternativa, es decir debe optarse por uno u otro
tipo, pues existiendo contradiccin entre stos no es posible aplicarlos simultneamente al mismo hecho. Ej.: hurto y apropiacin indebida 162 y 173 se destaca que
siendo la apropiacin indebida el apoderamiento no activo, nunca podr concurrir con
el hurto en relacin al mismo hecho, por la contradiccin entre sus elementos.
251

Soler: incluye tambin como caos de alternatividad, aquellas en que las valoraciones contenidas en la ley penal resultan equivalentes, de modo que es indiferente a
los fines de la punibilidad que se aplique un tipo u otro, como acontece cuando un
mismo delito tiene varios modos de comisin sancionados con igual pena.
Binding: el contenido de dos leyes puede ser idntico en todo o en parte, sin que
en este ltimo caso una de las leyes deba comportarse como regla y la otra como
excepcin. Si las distintas leyes amenazan con una misma pena, es indiferente cul
ha de aplicarse, pero con distintas, el juez debe optar por la que en concreto sea ms
severa.
Ej. Complicidad y encubrimiento, en ambos se da una ayuda para el delito cometido por otro pero en el encubrimiento la ayuda es posterior a la consumacin, la complicidad es la ayuda anterior o contempornea, o la prometida anteriormente, lo que
torna incompatible las dos hiptesis.

Especialidad
La figura o ley especial desplaza a la general, excluye al genrico sin que influya
para nada la mayor o menor gravedad de la pena, si es ms grave la pena, el tipo
especfico es calificado, si es ms leve la pena el tipo especfico es privilegiado. La
figura genrica no se puede aplicar subsidiariamente.
Ej. art. 79 homicidio simple, tipo bsico cuenta con cuatro elementos: relacin causal; dolo; persona viva (sujeto); accin de matar. El art. 80 enumera los homicidios
agravados o calificados, contiene un tipo bsico, pero le agrega a cada tipo algo ms
que lo hace especial.
Ej. inc. 1 art. 80 se agrega la consanguinidad o vnculo matrimonial conocido por el
autor que mata al pariente, si no conoce dicho parentesco el autor responder por
homicidio simple (al que matare a su ascendiente o cnyuge)
El art. 81 homicidio por emocin violenta, se dan todos los elementos del art. 79,
pero hay un aditamento ms que lo especializa, que es la conmocin anmica (hay
una prdida de los frenos inhibitorios) y est condicionada por el ambiente.

Subsidiariedad
Se dice que una figura es subsidiaria cuando la ley dispone que su aplicabilidad
est condicionada a que no sea aplicable otra figura ms grave.
Expresa: Una figura delictiva es subsidiaria de otra cuando la ley dispone que su
aplicacin est condicionada a que no se aplique otra figura.

252

Tcita: Cuando una figura entra en la composicin de otra, pero slo como un
elemento constitutivo circunstancia agravante y no como ncleo tpico de delito tipo.
Soler admite la tcita, otros autores no ej. art.. 208, ejercicio ilegal de la medicina
respecto al aborto art. 85, o al homicidio culposo art. 84.
Expresa: ej. 150 es subsidiaria del 163 inc. 3 y del 167 inc. 3.

Consuncin
La hiptesis de la consuncin se da entre figura delictivas que sin mantener un
nexo de especialidad o subsidiariedad, aparece en la ley relacionada de tal manera
que importa la una respecto a la otra, un menos respecto a un ms, o la parte en
relacin al todo o algo imperfecto y no concluido respecto a algo perfecto y concluido.
En esto casos la figura mayor elimina a la menor, o ms especificadamente la consume tanto en su pena como en su tipo, que es lo caracterstico del C. de Leyes.
Ello sucede segn explica Soler porque en uno de los tipos hay una valoracin tan
superior que por tanto el tipo como la pena de la figura ms grave realizan ampliamente no slo la funcin punitiva por cuenta propia, sino por cuenta del otro tipo.
Ejemplos:
1.- Como forma ms perfecto a la consumacin de un delito, consume a la tentativa del mismo delito. La instigacin es consumida por la autora en el delito
respectivo (el instigador se convierte en autor del mismo delito). La traicin
consume a la conspiracin.
2.- En las llamadas infracciones progresivas: son situaciones en las que la ley ha
previsto una relacin entre determinadas figuras delictivas, considerando que
la ejecucin de una de ellas (ley principal) puede llegarse a veces gradualmente y a travs de etapas sucesivas, unas o varias de las cuales importan delitos
automticamente configurados. En estos casos la figura principal consume a
las dems de rango inferior y excluye su aplicacin concurrente Ej. un sujeto en
una sola accin dispara su arma contra otro sin herirlo, en seguida le infiere
lesiones graves, luego por fin lo mata (art. 79, 90, 104) se presentan los tres
tipos, pero se advierte entre ellas una relacin por la cual el abuso de armas y
la lesin aparecen slo como grados o etapas sucesivas en el camino del delito
de mayor magnitud que es el homicidio.
Por eso se dice que las figuras menores son consumidas por la mayor.
3.- Los casos de delitos que aun siendo del mismo gnero, estn escalonados en
la ley conforme a una gradacin: lesiones, graves, gravsimas; hurto, hurto calificado.
Si un mismo contexto de accin recorre la infraccin desde el grado mnimo al
mximo, las etapas anteriores a la ltima quedan absorvidos por sta. Asimismo los casos de injuria - calumnia y desafo-duelo.

253

4.- Las denominadas acciones anteriores y posteriores impunes. Se han caracterizado estos casos sealando que el camino de un delito, est consumido por
ste todo lo que constituye una etapa menor o anterior, es decir todo aquello
que no tiene el carcter de hecho autnomo, sino de hecho previo (accin anterior irrelevante o impune) y que igualmente quedan consumidas todas aquellas
acciones posteriores que tampoco pueden ser consideradas autnomas sino
que su graduacin necesariamente presupone la imputacin anterior (accin
posterior irrelevante o impune)
Ej. accin anterior consumida: allanamiento de morada ajena con el fin de cometer un hurto (en Argentina la Jurisprudencia ha resuelto el problema, unos
inclinndose por C. ideal otros C. Real)
Accin posterior consumida: el ladrn que destruye (dao art. 183) la cosa
hurtada o robada anteriormente.
5.- Concurrencia de tipos calificados y privilegiados derivados de un mismo delito:
pueden presentarse tres situaciones:
a.- Concurrencia de dos figuras calificadas: ladrn que comete el robo mediante fractura causando adems lesiones graves al morador de la casa. Solucin: la figura ms grave consume a la otra.
b.- Concurrencia de una figura calificada y una privilegiada: lesin inferida al cnyuge en estado de emocin violenta excusable (92 y 93). Se discute en la doctrina,
se afirma por un lado que se trata de un C. de Leyes y se resuelve dando
primaca al art. 93, sea por el principio de la ley ms benigna, de especialidad, o
se propugna la sumisin al art. 92 (tipo ms grave); o se sostiene que debe
aplicarse el tipo bsico porque la agravante y la atenuante se destruirn entre s;
otros que es C. Ideal (aplicacin de la pena ms grave)
c.- Concurrencia de dos figuras privilegiadas: No hay ejemplo en las leyes pero
puede presentarse, se resolvera aplicando la figura privilegiada menor, por
ser la ms benigna o por su mayor especialidad.

Concurso de Delitos
Cuando a una persona se la llama a responder de varias violaciones a la ley Penal,
se le imputa un C. de Delitos, para ello no es suficiente que su conducta encuadra en
ms de una figura, sino que adems es necesario que las respectivas figuras puedan
funcionar al mismo tiempo de una manera autnoma, sin que la aplicacin de un
excluya a la otra.
Supone el concurso efectivo de las figuras penales para ser aplicadas al mismo
hecho o a los mismos hechos incriminados.
Existe C. de delitos si una persona ha cometido dos o ms delitos no juzgados con
anterioridad; los delitos ya juzgados no originan un C. de delitos, sino en ciertas condiciones la reincidencia del condenado (art. 50).

254

C. Ideal o Formal (art. 54)

Puede ser:
C. Real o Material (55 y 56)

255

Actividad N 38
1.- Relacione los conceptos de adecuacin y subsuncin.
2.- Elabore el siguiente cuadro sinptico:

1.- Concurso aparente de leyes:

Relacin de Subsuncin
2.1.
2.- Concurso de Delitos
2.2.
3.- Explique los siguientes conceptos, a travs de ejemplos:
3.1.- Alternatividad:
3.2.- Especialidad:
3.3.- Subsidiariedad:
3.4.- Consuncin:

256

Concurso Ideal o Formal

Para decir que estamos en un C. de delitos, debemos tener la certeza de que por
los menos existen dos o ms tipos penales, que funcionan en modo autnomo cada
uno y con toda la exigencia del tipo penal, y a la vez son simultneos. Hay una efectiva concurrencia de dos o ms tipos penales y a su vez, cada tipo penal funciona en
modo autnomo con todos los elementos, en suma esos dos o ms tipos penales
concurren verdadera o efectivamente para regir tal hecho histrico.
C. Ideal o Formal: un hecho o una accin est transgrediendo dos o ms tipos
penales (hay singularidad fctica u ontolgica y pluralidad de tipo).
El delincuente si bien viola ms de un tipo penal, lo hace con una sola accin o
hecho y por existir un solo acto culpable, se le aplica una sola pena.
C. Real: dos hecho o dos acciones, o ms acciones transgreden, a dos o ms
tipos. Hay por lo menos dos hechos atacando a un tipo (hay pluralidad ontolgica y
pluralidad normativa) en consecuencia al haber dos o ms hechos no se aplica una
sola pena, sino la suma de las penas de cada tipo.
El concurso se llama ideal o formal porque cayendo la accin o el hecho en ms
de una figura delictiva aplicable en forma autnoma, jurdicamente debe ser edificado
de otras tantas maneras, pero materialmente en razn de la unidad del momento de
la culpabilidad, debe mirarse y castigarse un solo delito, lo que excluye la pluralidad
delictiva desde el punto de vista real o material: si el mdico con nimo de injuria,
revela la enfermedad de su cliente, incurre en violacin de secreto e injuria en concurso ideal y no slo violacin de secreto e injuria. Desde el punto de vista de la ley la
criminalidad de ese hecho solamente puede ser abstenida por las dos figuras legales.
A diferencia de lo que ocurre en el C. de Leyes, en el cual una de las figuras comprende o define todo el aspecto del hecho, en el C. Ideal cada una de las figuras define un
aspecto de la criminosidad del hecho. En el ejemplo, una figura define lo que el hecho
tiene de violacin de secretos y la otra, lo que posee de injurioso.
El reconocimiento de la diferencia entre el C. Real y el C. Ideal en lo que a la pena
respecta, no ha sido constante, la doctrina y la jurisprudencia muchas veces los han
unificado para castigarlos:
1.- El Concurso Ideal fundado en la Unidad de Accin: esto sucede cuando una
accin viola varias leyes penales que no se excluyen en su aplicacin. Dentro
de esta teora lo que ms preocupa a los juristas reside en la determinacin del
concepto de accin.
Todos los puntos de vista expuestos presentan de comn la circunstancia de establecer siempre el concepto de accin desde le punto de vista subjetivo, entendiendo
lo subjetivo como la conducta del agente sin consideracin de su resultado material.

257

Estos puntos de vistas difieren cuando se trata del aspecto de la conducta que
toman en cuenta: unos la miran en su materialidad y otros en su finalidad.
A.- La unidad de acciones encuentra en su Materialidad si aqulla es corporalmente
unitaria. En este caso la unidad de la accin corresponde a la unidad de la comisin o de la omisin. Al agente slo se le puede atribuir un solo hacer o no desde el
punto de vista de su comportamiento corporal.
En virtud de este concepto de la accin, el C. Ideal tomado en una amplitud desmesurada e injusta, ha podido comprender los casos de un disparo que mata a varios
individuos y el del veneno echado en la comida que extermina a una familia a pesar
de que en uno y otro supuesto, el medio usado hubiera sido elegido exprofeso por el
culpable, para lograr el xito que alcanz.
B.- La unidad de accin se encuentra en su Finalidad cuando es ideolgica e
intencionalmente unitaria. Se tiene en cuenta el ltimo fin, el motivo determinante o
causa impulsiva de delito. Frente a la violacin de varios derechos esta teora establece la unidad del fin mediante el principio del nexo ideolgico, vale decir de la conexin
de medio a fin ante las distintas violaciones de los derechos. Esto cuando el reo que
ha violado derecho por ej. para cometer el hurto puede servir de medio la violacin de
domicilio, la efraccin u otros semejantes.
A.- Crtica a la tesis de la unidad corporal de la accin (A):
No funciona razonablemente la unidad del acto de culpabilidad que justifica la admisin del C. Ideal.
Impallomeni: la unidad o pluralidad de acciones con las cuales se lesionan varios
derechos no es en muchos casos ms que una simple accidentalidad que no puede
influir sobre la valoracin jurdica del hecho. La accin no es ms que el modo con el
que se efecta la violacin a la Ley, y el hecho de cumplir varios fines criminosos por
medio de una sola o varias acciones, es indiferente ya que el delito, que es violacin
a la ley, no consiste en el medio adoptado, el medio no es ms que la condicin
indispensable para perpetrar el delito. Es lo mismo matar a varias personas prendiendo fuego a un pajar en el que se albergan, como matarlas con un fusil una despus de
otra.
Alimena: el problema de la imputacin moral del delito reside totalmente en la
relacin que media entre la determinacin criminosa del agente y las violaciones de
la ley, mientras que la accin corporalmente mirada, no es ms que el puente mediante en cual se pasa de aqullas a sta.
B.- Crtica a la teora de la unidad ideolgica de la accin:
Impallomeni: ella parte del principio de que cuando existe una sola intencin
criminosa existe un delito nico no obstante la pluralidad de lesiones jurdicas. Se
confunde la impulsin criminosa ..... con el fin delictivo. Es exacto decir que a una
258

intencin corresponde un fin criminoso, pero para que el fin criminoso no se confunda
con la causa impulsiva del delito es necesario distinguir: el fin mediato del inmediato.
Fin mediato es el que representa la causa impulsiva del delito. No es necesario que
el propsito criminoso sea el mismo motivo determinante; hay propsito delictivo toda
vez que alguno se determina a actuar para obtener un efecto antijurdico dado, aunque esto no constituya la satisfaccin que se ha propuesto con su accin.
Cuando los efectos criminosos que el agente se propone conseguir son varios, no
importa que en su conciencia no est subordinado al otro, como medio a fin. El tiene
en la conciencia que su accin es causa de varios delitos, ya que sabe que causa
diversos resultados de hecho criminoso, cada uno de los cuales poda ser delito es s.
Dice que el fundamento de la prohibicin y del castigo consiste en el mal que ha
ocasionado a otro. No se prohibi el hurto para que el culpable no se enriquezca sino
para proteger a los terceros del uso de las cosas posedas por ellos.

2.- Fundamentacin del Concurso Ideal en la unidad de hecho: Sin conexin

con el movimiento italiano desde la teora de la unidad de accin a la de unidad
de hecho, Von Buri enunciaba (Alemania) las bases de una construccin objetiva del concepto de la unidad de accin.
Encuentra el criterio de la unidad de accin en la modificacin producida en el
mundo externo. Cuando el efecto es nico, nica es la determinacin criminosa,
nica es la lesin jurdica y nico es el delito.
Impallomeni sigue las huellas de Von Buri pero con rectificaciones, aceptando
que la unidad del efecto conduce a la unidad de determinacin criminosa o del acto
de culpabilidad y as, a la unidad del delito, conduciendo a la unidad que fundamenta
al C. Ideal, la unidad de la objetividad real del delito, o sea la unidad del como hecho,
como modificacin causada en el mundo exterior.
El concepto de efecto real causado por el delincuente no es otra cosa que la unidad de la modificacin causada por la conducta del autor en el mundo exterior.
La aplicacin del art. 81 del Cdigo Toscano traa dificultades acerca del sentido
que se le deba dar a la palabra accin. Aplicaba la frmula de unidad de accin
(segunda concepcin). La Comisin redactora del Proyecto de Cdigo Penal para
Italia de 1887, de la Cmara de Diputados entendieron que se poda sustituir la palabra unidad de accin por unidad de hecho, y agregaban la unidad de pena que dependa de la unidad de hecho que es la unidad de efecto real causado, y no de unidad
de accin subjetiva. La unidad de pena depende de la unidad de hecho, de la unidad
de efecto real criminosa causado.
Tal concepcin debe considerarse la ms conforme con los principios generales
del Derecho Penal, ya que no puede subsistir unidad de delito si la pluralidad de
lesiones jurdicas va acompaada de una pluralidad de resoluciones delictivas, sino
259

slo si las lesiones jurdicas son el producto de una sola resolucin delictiva, esto es
si van acompaadas por un elemento moral del delito. La "unidad de hecho
criminoso", aunque conteniendo varias violaciones de derecho, revela un solo fin y
por esto una sola determinacin, mientras varios hechos an cuando sean conexos
con el vnculo de medio a fin (intencin final ltima), son siempre por s mismos objeto
de otros fines especiales del agente e ndice por esto de varias determinaciones
delictivas.
El Cdigo Italiano de 1889: "Aquel que con un mismo hecho viola diversas disposiciones legales es castigado segn la disposicin que establece la pena ms grave".
Lo mismo se puede decir del concepto de hecho contenido en el art. 54 del C. P.
Argentino, la frmula de este art. tiene el mismo origen y obedece a la misma teora
que la italiana. Esto resulta claro cuando se advierte su coincidencia con la frmula
del art. 78 del Proyecto de 1891 "cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin
penal se aplicar solamente la que fije pena mayor", en su exposicin de motivos en
lo que al C. Ideal se refiere: "en el caso de C. Ideal, la teora ms fundada es la que
sostiene que slo debe aplicarse la ley o la disposicin que fija pena ms grave", as
el art. 78 prescribe: en primer lugar si un hecho cayera bajo ms de una sancin
penal se aplicar solamente la que fije pena mayor, y en segundo lugar que si un
hecho estuviere diferentemente reprimido por una disposicin general y una disposicin especial se aplicar esta ltima. La razn de la primera parte del art. es que una
es la resolucin del agente y uno es tambin el hecho que ha ejecutado. Si hay unidad
de hecho y unidad de resolucin, lo que importa decir que hay unidad de delito, debe
aplicarse una sola de las leyes o disposiciones violadas Cul? La que establece la
sancin ms severa porque es la destinada a amparar el ms importante de los derechos lesionados.
Para fundar la segunda parte del art., es la de que en virtud de una regla comn de
interpretacin, la disposicin especial deroga la general en lo que la especial comprende (Proy. 1891).
Significado de hecho nico:
1.- Unidad de efecto real.
2.- Unidad de modificacin producida en el mundo externo (unidad de obrar material del sujeto activo del delito)
3.- Unidad de hecho.
Son tres conceptos utilizados en la teora del C. Ideal para expresar la unidad de lo
que el hombre ha hecho en el mundo externo. Lo que gobierna el concepto del C.
Ideal cuando se lo funda en la unidad del hecho, no es la unidad de la accin u
omisin, ni la unidad del fin del agente, no la unidad de varias figuras penales "sino la
unidad de la modificacin causada por el autor en el mundo externo". Lo que frente a
varias lesiones jurdicas genera el C. Ideal de delito es la unidad de obra material del
agente, cuando esta unidad o este hacer cae bajo ms de una sancin penal, bajo
ms de una figura delictiva aplicable independiente, se est frente al C. Ideal.
260

El que viola a la pariente incurre en una conducta que lesiona en forma autnoma
la disposicin sobre la violacin y sobre el incesto (supuesto en que ste est reprimido) esas dos calificaciones no se absorben no se excluyen. Este hecho de violaciones debido a la relacin de parentesco se califica de violacin.
El mdico que para desacreditar a su cliente revela la enfermedad de ste, no hace
otra cosa que una manifestacin, pero este hacer que normalmente se califica como
una revelacin de secreto, esta vez es injuria por la circunstancia del carcter de la
enfermedad revelada y el nimo del autor.
El criterio de la inseparabilidad absoluta de las lesiones jurdicas como base
del C. Ideal: la unidad de pena se funda en la unidad de elemento psquico de los dos
delitos idealmente concurrentes, este es de la unidad de determinacin o resolucin
delictuosa, y la simple unidad de hecho; no es un criterio seguro para establecer que
el autor lesiona con l ms de una disposicin penal, no se resolvi en realidad a
producir todas y cada una de las lesiones causadas (Masucci en Argentina Soler).
Si el agente uni porque quiso las dos lesiones jurdicas en un solo pudiendo separar, como sucede en el caso del estupro violento en pblico en el cual, porque el autor
lo quiso, ejecut el acto en el lugar elegido y viol as el pudor pblico, que de otra
manera no habra sido lesionado por el solo contacto sexual violento, el derecho
puede atribuir la doble lesin a la resolucin, determinacin o voluntad delictuosa del
agente, porque la doble lesin estaba efectivamente supeditada a un poder causal
gobernante por la voluntad del autor.
Existen casos en los cuales el hecho nico conduce necesariamente a la doble
lesin jurdica lo quiera o no el agente ej. estupro violento a la pariente, cualquiera
sea el lugar, el hecho nico del contacto sexual violento constituira a la vez un incesto. La voluntad del sujeto no puede separar ambas lesiones.
Cuando la unin de las lesiones por un slo hecho es accidental, porque depende
exclusivamente de la voluntad del autor, el derecho las puede poner a cargo de aqul
en forma independiente, como si obedeciesen a dos actos culpables. Pero cuando la
vinculacin de las lesiones a un solo hecho es absoluta, porque depende de la naturaleza de las cosas y de la ley, las cuales han dispuestos de tal manera que pudiendo
el autor ejecutar un hecho nico, deber necesariamente producir ambas lesiones,
incluso cuando pretenda producir una y excluir la otra, el derecho no puede computar
en contra del agente un doble acto culpable. Para el C.P. para que exista C. Ideal es
necesario que el hecho caiga bajo ms de una sancin penal art. 54.
Ej. de C. Ideal: 156 y 110; 119 y 129; 294 y 138 bis.

261

Actividad N 39
1.- Qu es el Concurso ideal?
2.- Relacione los conceptos de concurso ideal y unidad de accin.
3.- Sintetice en el siguiente cuadro los criterios a la unidad corporal de la accin.
Unidad corporal de la accin
AUTOR

CRITICAS

1.- Impallomeni
2.- Alimena

4.- Cules son los conceptos utilizados para determinar la unidad de accin del
hombre?

262

Concurso Real (Art. 55)

Cuando concurren varios hechos independientes cometidos por una sola persona,
hay dos o ms hechos, cada uno de estos hechos cae bajo un tipo penal, es decir son
penalmente tpicos.
La concurrencia puede ser simultnea o sucesiva, en el segundo caso existe una
reiteracin delictiva.
Para que el Concurso sea Real es necesario:
1.- Debe comenzar por no encuadrar en el C. Ideal.
2.- Que la conducta delictiva no constituya un delito continuado.
3.- Hechos independientes

Requisitos
1.- Que existan dos o ms hechos penalmente tpicos (el hecho no debe ser nico).
2.- Hechos independientes entre s, o sea que no deben estar vinculados por un
mismo proyecto delictivo, por ej. si quiero apoderarme de un motor pero por un
problema de peso del mismo tomo una noche una parte, la otra noche otra,
aqu existen dos hechos pero uno y el otro tienen una dependencia material,
por lo tanto hay que excluir toda vinculacin de un nico proyecto delictivo. La
independencia consiste en que no exista vinculacin par a una misma empresa
delictiva (tanto en el aspecto psquico como corpreo). Para profundizar la independencia mejor es estudiar la dependencia (delito continuado).
3.- Que exista concurrencia de aquellos hechos: los hechos son concurrentes si,
no habiendo condena firme, son imputables al mismo autor. La sentencia condenatoria firme excluye el Concurso de delitos y constituye la base de la reincidencia (art 50) pero no impide la aplicacin de las reglas sobre la penalidad del
C. Real (art 58) por ej. una vctima de un hecho delictivo, viene una persona y se
apodera del reloj, y otra persona del portafolio, no se puede hablar de C. Real;
pero si una persona es duea de un reloj y otra del portafolio y viene otra y les
roba a ambos, hay hechos independientes siempre que no exista sentencia
condenatoria respecto a alguno de ellos.
La pena del C. Real vara, pero siempre rige el principio de la pena nica, la reduccin a la pena nica rige tanto cuando cada uno de los distintos delitos est reprimido
con una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo estn con penas alternativas.
El castigo del C. Real se ha realizado de tres maneras distintas:
A.- Sistema de la acumulacin material: para los romanos la concurrencia de
varios delitos no era una razn para que alguno de ellos quedara sin castigo, la

263

pena de un delito no se disminuye por haber cometido otro. Este sistema, que
luego se denomina de la acumulacin material de las penas, se realizaba mediante la acumulacin sucesiva o simultnea de todas las penas impuestas al
condenado, salvo que ella fuere materialmente imposible.
B.- Sistema de la Absorcin absorcin de la pena menor por la ms grave (para
evitar A) Crtica: desconoce el principio nullun crimen e incita a los malhechores
a cometer delitos menos graves.
C.- Sistema de la acumulacin jurdica: al reo de varios delitos se le aplica una
pena que en su intensidad proporcionalmente progresiva, contiene las penas
de todos los delitos concurrentes.
El sistema difiere para aplicarlo segn se parta:
1.- acumulacin material de las distintas penas: acumular todas las penas de
los delitos concurrentes hasta un lmite dado.
2.- de absorcin por la mayor: aplica la pena ms grave pero con un aumento
obligatorio o facultativo, proporcionado al nmero y a la gravedad de las penas
absorbidas.
Pena art. 55: Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena,
es decir aplicando el juez penas de las misma naturaleza, pertenece a la misma
especie las mencionadas en el art. 5: rige el sistema de la acumulacin jurdica o
cmulo jurdico, porque las distintas penas son sustituidas por una sola pena formada por la correspondiente a los diversos hechos.
Cmulo Jurdico es distinto a cmulo aritmtico. Ej. 162 hurto, por un hurto se le
aplican tres aos, ahora si comete distintos hurtos en diversos tiempo, por ej. cuatro:
si se le aplican 12 aos, la acumulacin jurdica se pregunta y llega a la conclusin de
que es exagerada, porque el homicidio tiene como mnimo 8 aos, entonces es injusto que a quien roba se le aplique ms pena que al que mata.
Antolizei: el dolor de la pena aumenta en progresin geomtrica y no aritmtica.
Las penas correspondientes a los distintos hechos no se suman sin limitacin.
Entonces:
Mnimo: "es el mnimo de la pena mayor" esta expresin no es correcta y debe
ser entendida "el Mnimo mayor", supongamos un concurso de estafa (6 meses a 8
aos) y rapto (1 a 4 aos) el mnimo de la pena mayor es 6 meses, y en cambio el
Mnimo mayor es de 1 ao.
Mximo: "es el que resulta de los mximos de las distintas escalas penales", pero
ese monto no puede excederse de la especie de pena de que se trate. El cunto no se
encuentra expresamente establecido en la Parte General del Cdigo Penal por lo
tanto hay que buscar dicho lmite en la Parte Especial. Para la reclusin y la prisin el
mximo es de 25 aos. La pena de multa no tiene mximo fijo (art. 260 y 262), en
264

consecuencia la acumulacin de esta pena carece de lmite, pero debiendo ello convertirse en prisin en caso de incumplimiento (art. 21), el lmite es 1 ao y medio, no
puede ser excedido aun cuando la multa exceda, computando cada da por $ 2000
multa (art. 22 y 24). El mximo para la inhabilitacin absoluta es de 50 aos.
En caso de pena de distinta naturaleza, la ley sigue el principio de la absorcin
de las penas menores por la mayor. Solamente es aplicable en las penas divisibles de
reclusin o prisin, se aplicar la ms grave. Si alguna de las penas no fuere divisible
(perpetua), se aplicar sta nicamente, salvo que concurrieren prisin perpetua y
reclusin temporal, en cuyo caso se aplicar reclusin perpetua (art. 56), absorcin
absoluta.
Para juzgar cul de las penas es la ms grave, se atender a su calidad conforme
al orden del art. 5, segn el art. 57 en orden descendente: reclusin, prisin, multa e
inhabilitacin.

265

Actividad N 40
1.- Explique los requisitos esenciales para que se produzca un concurso real.
2.- Explique los sistemas por los que se establece el castigo en el Concurso Real.
a.- De Acumulacin Material:
b.- De Absorcin:
c.- De Acumulacin Jurdica:

266

NOTA: Se debe completar el estudio en las siguientes referencias:

- Unificacin de penas: Nez Manual pg. 318. Tratado 513

- Delito Continuado: Fontn Balestra pg. 474 (Manual 2 - Nez Manual pg.
321, Tra. pg. 227)

267

268

269

Proceso legislativo

Diferencias

Reclusin y prisin

Naturaleza

Reclusin
Prisin
Multa
Inhabilitacin

Especies

Penas

Rgimen Penitenciario
Nacional

eliminatorias
aflictiva
privativas de la libertad
pecuniarias
impeditivas

Clasificacin

Fin

Definicin

Pena de muerte

Diagrama de Contenidos - Unidad XVIII

270

Unidad XVIII
Penas Art. 5 Cdigo Penal
Pena se define como:
Un mal consistente en la prdida de bienes como retribucin por haber
violado el deber de no delinquir.
Analicemos la definicin:
Siempre fue la prdida de un bien de reo (vida, propiedad, libertad, etc.).
Mal: lo es jurdicamente porque significa privar a una persona de algo de que gozaba o imponerle una carga que no tena obligacin jurdica de soportar.
Es una retribucin: por el mal causado y no una reparacin pues no compone, no
subsana la ofensa que significa el delito.
Es la repuesta a la ofensa que el reo ocasiona con su accionar a bienes jurdicos
individuales y/o colectivos.
El fin de la misma: no es ni la expiacin moral ni jurdica pues no se castiga a fin
de devolver mal por mal porque se delinqui, sino para que no se delinca.
Tiene:
1.- Un fin de prevencin individual: referido al caso concreto, procurando la readaptacin del delincuente, cumplindola efectivamente o dejndola en suspenso.
2.- Un fin de prevencin general: dirigido a las dems ciudadanos o habitantes.
Garantas constitucionales: art. 18 y 19 C. N.

Clasificacin
Segn su naturaleza:
a.- Eliminatoria: provocan la destruccin de la vida humana (pena de muerte).
b.- Aflictivas o corporales: provocan dolor, sufrimiento fsico, afliccin al cuerpo
humano. Ej. tormentos, azote, flagelacin.
c.- Privativas de la libertad: Impiden la libertad ambulatoria por medio del encierro. Ej. prisin reclusin, arresto; o mediante la obligacin de residir en un lugar
determinado, fijo. Ej. deportacin, confinamiento.
271

d.- Pecuniarias: afectan el patrimonio del reo: Ej. multa: pago de dinero, comiso:
prdida de los efectos del delito.
e.- Impeditivas:
a.- Incapacitacin para el ejercicio de derechos, cargos, funciones o profesiones. Ej. inhabilitacin.
b.- Prdida del empleo, etc. (destitucin).
c.- Impiden temporariamente el ejercicio de un empleo o cargo. Ej. suspensin.

Especies de Pena art. 5: Reclusin, Prisin, Multa, Inhabilitacin

Principales: Pueden imponerse solas, es decir que su aplicacin no est subordinada a otra pena. Ej. cualquiera de las del art. 5.
Accesorias: Las que dependen de otra principal y se aplican durante su trmino y an
con posterioridad (art. 12 inhabilitacin an cuando sta puede ser principal), (art. 20 y
260 C.P.) lo que la diferencia de la incapacidad civil de los condenados (12 segunda parte)
que nunca es principal y es mientras dure la condena. Tambin el decomiso (art. 23).
Determinadas: Son las que deben guardar proporcin con el delito.
Absoluta: no se fija su duracin o especie.
Indeterminadas
Relativa: establecen un mximo y un mnimo.
Conjuntas: (Soler) cuando se imponen para el mismo hecho dos sanciones que
deben aplicarse conjuntamente y como penas principales. Unidas por la conjuncin
"y" o "e". Ej. art. 84 homicidio culposo (prisin e inhabilitacin); 260 (inhabilitacin y
multa); art. 94 lesiones culposas (prisin o multa e inhabilitacin); 85 y 60 C.P.. Es
facultativo para el juez. Ej. art. 22.
Elsticas-flexibles-divisibles: Cuando se establece un mximo y un mnimo dentro del cual el juez fija el quantum adecuado a la personalidad del reo o a circunstancias objetivas y subjetivas (art. 40 y 41). No hay en el Cdigo penas indeterminadas y
salvo el caso del art. 80, perpetua. 142 ter. siempre hay un mximo. Excepcin art.
260: multa del 20 al 50% cantidad distrada.
Alternativas: Cuando se establecen dos clases de penas para el delito. El juez
opta por una de ellas usndose la conjuncin "o". Ej. art. 79 (reclusin o prisin); 94
(prisin o multa); 142 ter. (muerte o reclusin perpetua); a los fines de su adecuacin
segn los mviles y personalidad del delincuente. (Derogado) es decir existe diferencia cuantitativa y cualitativa y aunque sean de idntica calidad se diferencian
cuantitativamente.

272

Paralelas: Cuando la diferencia es slo cualitativa y no cuantitativa. Se da slo en

las privativas de libertad (ej. reclusin o prisin de 3 aos).

273

Actividad N 41
a.- Elabore un concepto de pena y analice sus elementos.
b.- Elabore un cuadro sinptico sobre la clasificacin de las Penas.
c.- A travs de ejemplos concretos explique los distintos tipos de penas.

274

Proceso Legislativo
Tiende a la simplificacin:

Tejedor: excesivas
penas privativas de
la libertad.

Corporales: muerte, presidio, penitenciara, destierro, confinamiento, prisin, arresto.

Privativas del honor y humillantes: inhabilitacin, destierro, suspensin, retractacin.
Pecuniarias: multa, caucin, comiso, costos y gastos.

El Proyecto de 1881: plantea 15 penas generales de escala y nueve especiales.

Ej. muerte, presidio mayor (16 a 20 aos), presidio menor, penitenciara mayor etc.,
media y menor idem prisin (mayor de 4 a 6 aos) idem arresto (mayor 1 a 2 aos)
idem multa; Especiales: destierro mayor etc., inhabilitacin.
El Cdigo de 1886: muerte, presidio indeterminado y mayor, penitenciara tiempo
indeterminado; penitenciara (3 a 15 aos), prisin, arresto, destierro (1 a 6), inhabilitacin (absoluta y especial), multa.
El Proyecto de 1891: Las restringe. Muerte, presidio, deportacin, detencin, multa, inhabilitacin.
A partir de 1917: 4 penas y se excluye la muerte (hasta 1970) luego actualmente
art. 5 C.P..
Gravedad: art. 5 implica un orden de gravedad relativa. Antes el presidio era el
ms severo (trabajo duro, penoso, pblico, encadenado hasta 1886).
El Cdigo penal prev dos penas privativas de la libertad: Reclusin y Prisin
como proceso de legtima, tendiente a reducir el nmero de tales penas.
Reclusin se corresponde con presidio y Prisin con la antigua penitenciara, prisin arresto.
La existencia de dos penas privativas de la libertad obedece a la idea de diferenciar entre sancin de mayor y menor rigor o severidad.
Desde 1917, siempre la reclusin est prevista alternativa con la prisin o sea que
la reclusin no es la pena a imponer obligatoria en casos de crmenes de gravedad
objetiva. Se prefiere la de prisin que si se prev como pena nica (ej. arts. 83, 87, 89,
99, 277, 280, 300), dada su idea de pena reformadora. Pero hay un caso (ltima
reforma) en que s se prev la reclusin como nica y es el art. 278 quater 2 prrafo
(15 a 25 aos de reclusin).

275

Otras veces van alternativamente reclusin y prisin:

- Con escala comn arts. 79, 101, 110 C.P..
- Con escala diferente ej. 256.
Tambin la reclusin y prisin se proveen conjuntamente con otras penas, pero
nunca va la reclusin sola sino que siempre va la de prisin, la cual si puede, a veces,
estar prevista sola o con otra pena.
Ejemplo:
Prisin y multa art. 279.
Prisin e inhabilitacin absoluta 257.
Prisin e inhabilitacin especial 248 - 250.
Reclusin o prisin e inhabilitacin absoluta 256, 261, 265, 268.
Reclusin o prisin e inhabilitacin especial art. 85, 86, 200.
Reclusin o prisin y multa 126, 124 bis, 127.
Alternativamente se prev prisin o multa art. 206. Nunca se prev ninguna pena
privativa de la libertad de modo alternativo con inhabilitacin, sea absoluta o especial.
Slo la reclusin perpetua es alternativa, con la pena de muerte. Ej. 80 bis, 142 ter, en
otros casos prisin o reclusin o muerte (art. 199, 200, 210 ter.).

Reclusin y Prisin: diferencias

Diluidas las diferencias a travs de la legislacin penitenciaria, se mantiene en lo
que hace a la legislacin sustantiva:
a.- Cmputo de prisin preventiva: art. 24; 2 das de prisin preventiva= 1 de reclusin. 1 da de prisin preventiva = 1 de prisin.
b.- La reclusin no puede ser impuesta condicionalmente: art. 26 fundamento: la
condena de ejecucin condicional no es un beneficio de concesin mecnica.
Soler: la reclusin tiene un carcter de ms severo reproche al delincuente.
c.- La reclusin exige un mayor tiempo de cumplimiento de pena para poder gozar
de libertad condicional en caso de condena de tres aos o menos (art. 13: 11
ao de reclusin / 8 meses de prisin).
d.- La escala de la tentativa en delitos reprimidos con reclusin perpetua es mayor
a la de las reprimidas con prisin perpetua (15 a 20 y 10 a 15 respectivamente)
arts. 42 y 44).
e.- Idem respecto a participacin secundaria (8art. 46 ap. 2).
f.- Menor exigencia en cuanto a nmero y entidad de condenas para la procedencia de la accesoria por tiempo indeterminado (art. 52) en caso de reclusin.
g.- La reclusin en ningn caso puede cumplirse domiciliariamente, la prisin s
(art. 10).

276

h.- Las normas referidas al trabajo carcelario muestran ciertas diferencias (arts. 6,
7 y 8).
i.- La reclusin perpetua se impone como pena superior en el caso de concurrencia de delitos reprimidos con prisin perpetua y reclusin temporal (art. 56, 2).
j.- A los fines (del art. 56) se declara de mayor gravedad a la reclusin que la
prisin (art. 57).
El Cdigo no fija reglas que establezcan el mximo y el mnimo de las especies de
penas, prisin y reclusin siendo que el mismo cdigo se refiere al mximo (art. 55, 2
disposicin) y al mnimo (44 ap. 4) de la especie.
Doctrinariamente se recurri a la parte especial para ver las escalas particulares a
fin de establecer el mnimo menor posible y el mximo mayor previsto. Este criterio es
complementado conforme a la parte general atendiendo a las reducciones posibles
por tentativa o por coparticipacin secundaria. As, las variantes dependern de los
distintos criterios:
a.- Soler: (procedimiento hipottico - fijar la pena del consumado) y de all reducir
1/3 como mnimo y 1/2 como mximo.
b.- Oderigo, etc. mnimo a la mitad y mximo a las 1/3.
c.- Nez (mnimo 1/3 y mximo 1/2).

277

Actividad N 42
a.- Enumere las semejanzas y diferencias entre Reclusin y Prisin.

278

Naturaleza-Ejecucin
Es una restriccin a la libertad ambulatoria mediante encierro y conforme a la Constitucin Nacional, no pueden contener modalidades vejatorias, etc.. Pero si puede
imponerse coactivamente el rgimen penitenciario (higiene, educacin, trabajo).
Lugar: la de reclusin en establecimientos (llamados antes presidios) diferentes a
los de prisin (penitenciara). El art. 7 (ver) est referido a un rgimen ms atemperado
en cuanto al lugar, pero seguirn vigentes las dems disposiciones de la reclusin
(cmputo prisin preventiva, plazos para la libertad condicional, etc.).
Esta regla est prcticamente derogada por la ley penitenciaria nacional que establece las normas generales de trabajo sin distinguir entre prisin y reclusin ni considerar particularmente a los dbiles, enfermos o mayores de 60 aos, ni se preven
establecimientos por separados art. 8 mujeres y menores, establecimientos especiales. 1 ley penitenciaria nacional: penal femenino y 14394.
No significa edificios especiales sino establecimientos, por lo que bien puede cumplirse en secciones especiales de establecimientos generales.
Art. 10: prisin que no excediere de seis meses podrn ser cumplidas en el domicilio, las mujeres honestas y las mayores de 60 aos o valetudinarias.
Es una modalidad de la ejecucin del encierro basada en fines humanitarios.
El trabajo: antes existan diferencias entre el sometido a presidio (duros, penosos,
en pblico) y tambin en cuanto a las remuneraciones (el presidio no se pagaba). El
presidio admita trabajo en obra pblica (no la penitenciara que era con trabajo interno) mas no particulares o privadas. La ley no hace diferencia actualmente, no hay
pena privativa de la libertad sin obligacin laboral.
Otra caracterstica de la pena privativa de la libertad: se fijan por das (104, 3 ap.)
meses (89, 162, 172, 295, 300, 301) aos (79, 81, 90, 164) o perpetua (80, 215)
nunca por horas.
Si se la fija por das dura desde las 24 hs. del da en que se impuso a las 24 hs. del
da que vence. Si es en meses o aos se computa desde las 24 hs. del que se impuso
hasta las 24 hs. del da de igual nmero del mes cuya hora 24 se inici, salvo que se
iniciar un da excedente respecto del mes que vence (29, 30, 31) caso en que vence
el ltimo da de dicho mes a las 24 hs.

279

Actividad N 43
a.- Complete el siguiente cuadro:

EJECUCION
DEFINICION

LUGAR

280

TRABAJO

Rgimen Penitenciario Nacional - Ley 14.467

Es uniforme en todo el pas.
Se discute si la Nacin tiene facultades. Nez: es facultad nacional pero la aplicacin del rgimen penitenciario y el gobierno del establecimiento, es provincial.
OBJETO: readaptacin social del condenado y no con fin de previsin especial
(hacer desaparecer inclinaciones delictivas) ni prevencin general (prevenir al resto
social por ejemplo del castigo) ni justificar un mero objetivo expiatorio.

Caracteres
- Ductilidad: utilizar los medios necesarios en cada caso de prevencin y tratamiento curativo, educacin, asistencia.
- Uniformidad: rgimen comn para todos.
- Coactividad: acatamiento del rgimen y trabajo obligatorio.
- Progresividad
Observacin: exmenes y clasificaciones, tramiento conforme a la anterior prueba:
- Secciones de autodisciplina.
- Salidas transitorias (diversos motivos).
- Egreso anticipado por libertad condicional.

Contralor Judicial: Peridico

TRATO: interno, higiene, medidas preventivas, alojamiento nocturno individual; vestimenta: uniforme, adecuado clima y lugar (no humillantes ni distintivas
significativamente). Alimentacin: informacin y peticiones (al Director). Tendencia y
depsito de valores, traslado de internos: se sustraer a la curiosidad pblica y a la
publicidad (vehculos higinicos) y no, son pretexto de seguridad, debe suponer procedimientos innecesarios.
MEDIDAS DE SUJECION: Prohibicin de esposas o camisas de fuerza como castigo, slo como precaucin para el traslado interno.

Disciplina
Sistema sancionatorio: orden, disciplina con decisin y firmeza. a) amonestaciones, b) prdida del beneficio adquirido, c) internacin en propia celda hasta 30 das,
281

d) internacin en celda de aislamiento (n das), e) traslado a otra seccin ms severa

o a otro tipo de establecimiento.
Conducta: ej. muy buena, buena, regular, mala, psima. Esta clasificacin tienen
valor respecto de ciertas ventajas: visitas, correspondencia, actividades recreativas y
tambin para ciertos beneficios: salidas transitorias, libertad condicional, conmutacin, indulto.
Trabajo: medio tratamiento y no castigo corporal. Es obligatorio y diferenciado conforme a la aptitud fsica y mental. No se lo obliga coactivamente sino que la negativa
se corrige disciplinariamente (es falta grave).
Es remuneratorio pero no es un salario o contraprestacin derivado de un contrato,
ni empleo, pero hay intereses concretos que exigen que sea remunerado (inters
econmico):
a.b.c.d.-

De los perjudicados por los delitos: 10%;

De la familia del penado (alimentos): 35%;
Del Estado (gastos del establecimiento): 25%;
Del propio penado para su salida y durante el encierro: 30%.

El art. 68: El que acrece a falta de los otros, en mayor porcentaje, es el ltimo: (si
falta a y b o b o c, o a, b), c; o b o c) slo cede ante la falta de a a favor de b.
Tambin se puede percibir salarios fuera del establecimiento en caso de perodo
de prueba.
El salario es inembargable, incesible y se incorpora al patrimonio del penado a su
salida.
Se transmite en caso de muerte a los herederos.
Jurisprudencia: no puede afectarse a las costos del juicio, ni a honorarios del defensor.
Se fija un rgimen especial de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
idem a cargo del Estado.
Regula la educacin orientada a la reforma moral; la asistencia espiritual; la asistencia social de la familia y relaciones sociales. Asistencia post penitenciaria, etc..

282

La Pena de Muerte

Concepto
Sancin jurdica capital consistente en privar de la vida a un condenado, mediante diferentes y sutiles procedimientos establecidos por los Estados.
Al respecto de su necesidad o no, an hasta hoy aunque con menor nfasis que en
aos atrs, existen detractores (abolicionistas) y penegiristas (defensores) tanto dentro del mbito estrictamente jurdico, cuanto dentro del terreno religioso, filosfico o
sociolgico.
A criterio de la ctedra, toda vez que la pena de muerte posee tres caractersticas
ineludibles, como ser destructiva, irreparable y rgida, resulta inadmisible que pueda ser establecida como medio punitivo de ningn delito, an ante casos o situaciones excepcionales.
Es destructiva: puesto que al privar de la vida no posibilita que se cumpla una de
las principales funciones de la pena en la actualidad, esto es lograr a travs de ella la
readaptacin del condenado por un delito.
Es irreparable: dada la falibilidad del ser humano que acta como juzgador; cualquier equivocacin en su aplicacin no puede ser subsanada.
Es rgida: pues no puede graduarse, condicionarse, ni aplicarse gradualmente ya
que la muerte (sea por ahorcamiento, fusilamiento, silla elctrica o cmara de gas) se
produce en un instante sin poder fraccionarse: la vida no puede perderse a medias o
por partes. Imposible de adecuarse obviamente a la personalidad, antecedentes, peligrosidad, tipo de delito, etc. cometido por el sentenciado a sufrirla.
Sin embargo, la pena de muerte fue admitida por GAROFALO para los criminales
instintivos o desprovistos de sentido moral; LOMBROSO la sostiene para los reincidentes. En cambio FERRI abog por su abolicin al igual que BECCARIA.
Como argumentos a su favor se indican entre otros: el de que es necesaria porque es
temida por los delincuentes, por el pblico en general, sirviendo por tal motivo como medio de prevencin general causando alarma y temor en los malhechores; se dice que es
justa porque es proporcionada al delito (aberrantes y crueles); no hay otra que la pueda
sustituir eficazmente y su supresin hace aumentar la delincuencia, etc..
Los abolicionistas rebaten cada uno y todos de los puntos de apoyo a la misma que
vimos formulan sus defensores, y as: para denostarla sostienen:
a.- Es irreparable; la vida humana es inviolable; los criminales no se amedrentan
ante ella;
283

b.- La falibilidad de los jueces; impide toda posibilidad de enmienda o readaptacin

de los condenados;
c.- Atenta contra la dignidad humana;
d.- Es contraria al progreso de las costumbres; es intil, pues no es ejemplar, etc..
Estimo que aparte de los argumentos ya mencionados, es decisivo para rechazar
la pena de muerte, el carcter de inviolable de la persona humana. Nadie puede
arrogarse el derecho de matar a otra persona pues, toda vida, por msera que se la
considere o por ms atroz que sea el crimen que una persona cometa, es sagrada, y
debe quedar reservado a Dios el derecho a disponer sobre la misma.
Sebastin Soler manifestaba: que la persona humana es una calidad existencial
tan profunda, que suponer que uno puede disponer de la vida de otro ser aunque lo
haga en nombre del Estado, es algo muy grave; adems, suponer que se puede tener
el conocimiento real, exacto y total sobre un hecho, es arrogarse una justicia divina.
La pena de muerte en la legislacin: La tendencia es abolicionista aunque an
se mantiene en innumerables pases de Asia, Africa y hasta fecha reciente en varios
de Europa Oriental. En cambio, su abolicin es casi total en Amrica y Europa Occidental, mantenindose vigente en algunos estados de Mxico, EEUU., y Canad y
desapareciendo de las legislaciones de Francia, Austria, Dinamarca, Finlandia, Italia,
Inglaterra, etc..
En la Repblica Argentina, tuvo vigencia para los delitos comunes en el Cdigo
Tejedor y en el de 1886. En 1921 el cdigo entonces promulgado la elimina de su
articulado. Es reimplantada en 1970 por ley 18701 para los casos de privacin de la
libertad seguida de muerte hasta su derogacin en 1972 por ley 200043. Se la
reimplante para el caso de atentados contra los medios de transporte o atentado o
secuestro de personal militar, en el ao 1976 (leyes 21662 y 21272), siempre alternativa con prisin perpetua. En el mes de julio de 1976 por ley 21338 se la incorpora a
la pena de muerte en el art. 5 del mismo como una de las especies de pena admitida,
especificndose los delitos que la hacen pasible, siempre en forma alternativa con la
de reclusin perpetua y fijndose el procedimiento de ejecucin mediante fusilamiento. Esta reforma fue posteriormente derogada en 1984 por ley n 23077 de reforma al
Cdigo, dejndose, entre otras muchas cosas, sin efecto la pena de muerte.

284

Actividad N 44
a.- Complete el siguiente cuadro:
REGIMEN PENITENCIARIO NACIONAL
JURISDICCION

CARACTERES

TRATO

DISCIPLINA

b.- Enumere crticas a favor y en contra de la Pena de Muerte.

285

CONDUCTA

286

287

Consecuencias accesorias

Rehabilitacin

Caracteres del beneficio

Divergencias doctrinarias

Carcter

Objeto

Naturaleza
Derechos comprendidos
Inhabilitacin especial

Inhabilitacin

Multa

Naturaleza: Doctrina

Concepto

Diagrama de Contenidos - Unidad XIX

288

Unidad XIX
Multa (art. 21 C.P.)

Concepto
Es una pena pecuniaria. Privacin de un bien del patrimonio de un condenado, consistente en dinero aunque eventualmente puede afectar otros bienes, como la libertad de trabajo (pago con trabajo 21, 3, 2) o la libertad
ambulatoria (conversin en prisin 21, 2).
Esencia:
Unos (F. Balestra, Soler): es la obligacin de pagar una suma de dinero.
Nez: es el pago de una suma de dinero (la esencia de la prisin no es la obligacin de estar encerrado sino el encierro).
Confiscacin: abolida (art. 17).
Es la nica pena pecuniaria principal en nuestro Cdigo, ya que el comiso est
regulado como accesoria (art. 23).
Se encuentra en la parte especial abstractamente conminada en suma de dinero,
aunque con modalidades (arts. 262, 263).

Naturaleza: Doctrina. Jurisdiccin

En el mbito civil: sancin reparatoria por comn acuerdo de partes (penal), por la
propia ley civil (prdida de seal o arras) o por autoridad jurisdiccional (astreintes)
que se desenvuelven en un concepto puramente reparatorio ajena al sentido retributivo de lo penal.
Pero, qu pasa cuando el Estado impone la multa, no ya en el plano de las
relaciones privadas sino en sus relaciones con el ciudadano?.
Atendiendo a la finalidad de la multa:
Nez, Soler: si tiende a reparar el retardo en el pago de un impuesto (Soler) o a
indemnizar el dao causado por la infraccin (Nez) es multa reparatoria o de carcter fiscal (no penal).

289

Nez: es penal cuando tiene a prevenir y/o a reprimir la violacin de las disposiciones legales.
Jurisprudencia: Criterio prevaleciente.
Corte Suprema: la multa no penal tiende a reparar el dao, mientras lo penal a
prevenir y reprimir la infraccin, teniendo en cuenta el fin preponderante.
Otros tribunales hablan del sentido ejemplificador e intimidatorio como determinante de la naturaleza penal de la multa (Cmara de Apelaciones de Mercedes).
Se encuentra legislada como pena principal y como complementaria, nunca como
accesoria.
Unica: arts. 99 inc. 1, 103 2, 136 3, 249.
Conjunta: 110 - 2 con prisin.
270 con inhabilitacin absoluta
136 - 2 inhabilitacin especial (242, 249).
Alternativa: 94, 108 con prisin.
Mximo y mnimo: en la parte general no est prevista por lo que se debe acudir
a las escalas de la parte especial.
Mnimo: pareciera ser $ 10.000 adems reduccin tentativa y participacin secundaria.
Mximo: pareciera ser $ 500.000 sustrado.
Adems cuando es % de lo distrado (262 - 260).

Carcter
Herrera: intimidatoria y no reformadora.
Ovarrio: correctiva aunque no moralizadora ni opta para calmar la alarma social.
Quiroga: ms una advertencia que una pena.
A pesar de ello todos los autores son partidarios en razn de su graduabilidad,
idoneidad para reparar delitos leves o delincuencia culposa, aunque aveces es utilizada para reprimir agravatoriamente un delito (260 - 2).
Ha perdido importancia represivamente por el proceso inflacionario y su demorada
actualizacin.

290

Dogmticamente hoy cumple 4 finalidades:

1.2.3.4.-

Represin delitos leves (dolosos o culposos) (99, 103, 2/254 - 3/262).

Represin nica de delitos graves (270).
Represin agravatoria (260 "2 disposicin).
Especfica represin de criminalidad de lucro (22 bis) multa complementaria.

Fijacin: tres pautas.

1.- La escala general conminada absolutamente por la ley (parte especial, parte
general 22 bis).
2.- Las escalas generales art. 40-41.
3.- La situacin econmica del penado (21) que comprende no slo su capital y
rentas, sino estado civil, cargas de familia, profesin, edad, salud tendiendo a
que la multa sea una pena de similar entidad en cada caso relativo, para todo
sujeto.
Proyecto de 1960 Soler habla de da multa que se trata de fijar segn las condiciones
econmicas del sujeto, el monto diario que le corresponde, pudindose a dos sujetos
condenar a idntica cantidad de das multa pero distintos para cada uno de ellos.

Objeto
Pago al Estado Nacional o Provincial, en principio en un slo acto y en efectivo,
salvo que los Cdigos de Procedimiento establecieran otro modo (Ej. Cdigo Procesal Penal Crdoba: en papel sellado) sin desnaturalizar su esencia: pago de una
cantidad de dinero.
Tiempo o trmino: art. 21 lo fija la sentencia (algunos Cdigos procesales establecen plazos concretos Crdoba). Pero puede el tribunal establecer en cuotas sobre
todo cuando concurre con prisin efectiva.
Formas de cumplimiento: en dinero por su total en el trmino.
El incumplimiento da lugar a diversas vas: 1) Cobro compulsivo; 2) amortizacin con trabajo libre; 3) pago en cuotas; 4) conversin en prisin. La ley parece que
no admite 2 y 3 sino slo ante falta de pago y no en la sentencia pero antes de la
conversin en prisin s.
Compulsivo: art. 21.
Objetivo: evitar que quien puede pagar no lo haga burlando el sentido pecuniario
de la pena de multa. Luego vencido el trmino o no cumplida en forma y trmino las
modalidades del trabajo o de las cuotas, procede la ejecucin.

291

Esta es por va de apremio por los apoderados del Estado y recae sobre todos los
bienes realizables del condenado (an sueldos).
Pero cundo se considerar a la ejecucin ineficaz debindose en consecuencia
convertir en prisin? No hay plazo legal establecido, por lo que la valoracin de la
ineficacia del cobro judicial queda sujeta al arbitrio del Tribunal (quien podr descontar lo que se hubiese percibido a travs del apremio.)
Pago en cuotas: es un lapso posterior a la sentencia y a solicitud del condenado.
Puede solicitar uno o ambos modos sustitutivos (trabajos o cuotas) se otorgar el
que corresponda.
Se sostiene que en caso de solicitar ambos debe preferirse si hay posibilidad econmica el pago en cuotas sino el trabajo libre.
Evidentemente que debe hacerse una valoracin econmica, y si de ella resulta
que no existe una cierta capacidad de afrontar obligacin de dinero (insolvencia relativa), si se solicit solamente el pago en cuotas no procede el beneficio cabiendo por
ende el cobro compulsivo y la eventual conversin.

Divergencias doctrinarias
a.- Para algunos slo debe atenderse a la situacin econmica del condenado
(Soler).
b.- Otros (Nez) deben tenerse en cuenta adems, las circunstancias que puedan demostrar la conveniencia o no, sus antecedentes y la personalidad moral
(este modo sustitutivo sera un medio de individualizacin de la pena). As se le
neg el beneficio a una conocida prostituta.
Dr. Saravia Toledo: comparte la primera posicin, pues la norma responde a un
criterio de posibilidades o imposibilidades econmica tendiente a otorgar igualdad
jurdica a la desigualdad econmica.
Puede suceder, que al condenado que acredite la incapacidad total de afrontar el
pago en cuotas se le otorgue el sistema de amortizacin con trabajo.
El pago en cuotas puede comprender el total de la multa o el saldo.

Carcter del Beneficio

a.- Es un medio de individualizacin de la pena (Oderigo).
b.- Niegan este carcter pues no puede aplicarse a todo condenado, sino slo al
que no paga: es un objeto criminolgico: evitar la conversin en prisin.
292

La autorizacin no se condiciona al cumplimiento de la pena conjunta que puede

existir.
El nmero de cuotas, sus montos, fechas de pago es revisible si se acredita que es
excesivo o inadecuado. En cuanto al tiempo la ley no dice nada, deber tenerse en
cuenta la situacin econmica del reo quedando al prudente arbitrio de los jueces
(Fallo: no es tal 33 aos y 4 meses).
Por ltimo, mientras se est abonando, la prescripcin no corre porque la pena se
esta ejecutando. Empieza a correr desde el quebramiento.
a.- El trabajo es en libertad. No se asigna al cumplimiento de la pena de multa el
producido del trabajo carcelario.
El trabajo es a a favor del Estado.
Retribucin. Plazo de trabajo.
Rigen todas las disposiciones: jornada, descanso, salubridad, accidentes, pero no
las relativas a: despido, salario, estabilidad.
Si no cumple: hay ejecucin compulsiva; si tampoco: conversin.
Conversin
Regla: un da de prisin por cada 1 $ a 5 $ (art. 22 y 24) no pagados, a criterio el
Tribunal y significa una graduacin.
El lmite de conversin: art. 21: 1 ao y 7 de prisin (2 ap.) cualquier sea el monto
de la multa impaga.
Art. 22 (2) se descuenta proporcionalmente el monto de multa pagada (ya sea por
pago parcial, cuotas, trabajos y la prisin preventiva).
Esta conversin cesa por el cumplimiento de la prisin o por el pago total de la
multa (art. 22) Puede cesar por un nuevo otorgamiento del pago en cuotas?, Nez:
no es posible tal salida. Soler: si.
La conversin no significa que la prisin se torne principal, por ende en orden a la
prescripcin, o la libertad o condenas condicionales (no procede) reincidencia, respecto de la cual la prisin convertida no se toma en cuenta.
La muerte: causa extintiva de la pena de multa: se transmite o no a los herederos
la multa impuesta a un condenado que muere antes de pagarla?.
Antes prevaleca el criterio de su exigibilidad (Tejedor). Posteriormente (Gmez, G.
Roura - Soler - Fontn Balestra, Nez (art. 70 por exclusin)) la personalidad de la
pena impide la exigibilidad de la multa a los sucesores.
293

Multa como pena complementaria art. 22 bis: para cuando el hecho se hubiera
cometido con nimo de lucro.
Slo procede para el caso que el delito no preve la pena de multa (art. 162) o la
preve como alternativa (245-94) pues si est prevista como principal, nica o conjunta, ser esta y no la complementaria del 22 bis la que se aplicar.
El tope: 500.000 $:
Animo de lucro:
Existen diferentes conceptualizaciones.
a.- Fontn Balestra: propsito de obtener un beneficio econmico, o sea cualquier ventaja de orden patrimonial.
b.- Cmara Nacional Federal: ms restringido: "cuando se acta a un nivel inslito o inmoral, excluyendo la simple intencin de ganar o aprovechar econmicamente dando prevalencia al inters egosta, desaprensivo, de ganancia o de
provecho econmico.
c.- Para otros: egosmo econmico (atender a su inters econmico sin cuidar lo
ajeno).
Pero dados sus caracteres (22 bis) y que el Cdigo ya utiliza tal frase, no autorizan
a otra interpretacin que la de "puro nimo o propsito de provecho, ganancia o ventaja de tipo econmico."
No es necesario que sea el nimo predominante o decisivo.
Pero la mera constatacin del nimo de lucro no implica la imposicin de la multa
complementaria, sino que derivar del pronstico que surja igual al de los arts. 40-41,
en el sentido, si tal multa en el autor, responder a un pronstico razonable de evitar
nuevos delitos. Es prevencin especial, por ende est dirigida ms que al simple
ladrn a las modernas formas de delincuencia societaria (300, 301).

294

Actividad N 45
1.- Complete el siguiente cuadro sinptico:

Concepto:
Finalidad:
MULTA Jurisprudencia:
Carcter:
Trmino:
Consecuencias del Incumplimiento:

2.- Explique las divergencias doctrinarias respecto al pago de la multa.

295

Inhabilitacin
Art. 5, pena principal ocupa el ltimo lugar. Puede ser: principal o accesoria.
1.- Principal: consiste en la incapacidad para desempear empleos, cargos, o
comisiones pblicas, ejercer profesin o derechos.
Est prevista en forma nica (temporalmente: 273-274) o conjunta pero no alternativa, conjunta con la prisin temporal (inhabilitacin perpetua 257-268 y temporal 259)
nunca se la provee como pena (perpetua o temporal) ni con prisin perpetua.
Tambin es pena principal conjunta con multa (ya sea perpetua 269 o temporal 270).

Naturaleza
La inhabilitacin absoluta: pena privativa de un conjunto preestablecido y tpico
de derechos y que atiende en parte a razones de prevencin (art. 19 inc. 1 y 3) y en
parte de indignidad (art. 19 inc. 2 y 4).
Se critic la denominacin de absoluta: pues no es una privacin total de derechos,
pero se trata de una denominacin tradicional.

Derechos Comprendidos
El art. 19 inc. 1: privacin de empleo o cargo pblico: funciones pblicas, se
aplica el art. 77. Se los ejerca al tiempo del hecho o posteriormente pero antes de la
condena.
Inciso 2: privacin derecho electoral: antes era derechos polticos. Se limita a
privacin del derecho de elegir (voto eleccin).
Inciso 3: incapacidad para obtener empleos, cargos o emisiones pblicas, se
comprenden conforme al art. 77, comisiones pblicas: encargos temporarios y especiales o transitorios: jurado censor, fiscal elecciones, etc..
Inciso 4: suspensin de los derechos previsionales: se le objeta que afecta
derechos adquiridos por el condenado y hace recaer su efecto sobre familiares.
Su fundamento: se encuentra en el carcter graciable de las jubilaciones y pensiones.
Hoy se considera inadmisible que un condenado siga siendo mantenido por el
Estado mientras dure su condena.
296

Es una sancin pecuniaria.

Se refiere a los ya otorgados y no a los en expectativas. Es temporal, mientras dure
la inhabilitacin.
Destino subsidiario: a los parientes que tengan derecho a pensin.
Razones de carcter asistencial: por va de accin civil indemnizatoria, motivan
a vctima o deudas de sta en 50%.
Duracin: el fijado en la condena salvo rehabilitacin art. 12: inhabilitacin accesoria.

Inhabilitacin Especial
Est prevista como principal (nica art. 260 - 264) temporal, como conjunta, no
alternativa con prisin (perp. 174, 4, y 5) y temporal (258). No va conjunta con reclusin (conjunta con multa art. 2249: temporal).
Naturaleza: pena privativa de derechos de especfica prevencin en ciertos mbitos de conducta vinculados al delito cometido.
Derechos comprendidos: art. 20 (leer): el efecto se refiere a uno solo de los varios que la ley enumera.
Si bien dice profesin, tambin comprende "arte" (207) no incluye las actividades
eventuales (ej. particular que coloca inyecciones).
Profesin: oficio que supone carrera universitaria y autorizacin estatal.
Arte: actividad que requiere aptitud particular sea con habilitacin especial o certificacin de aprendizaje (condiciones particulares del autor) o que resulte de la mera
dedicacin habitual (Nez).
Derechos Polticos: elegir y ser elegidos.
Alcance, privacin e impedimento: Lo primero slo cuando se desempeaba el
cargo, empleo profesin. Relacin con el delito: discuten la relacin que debe mediar
entre el delito y el empleo, etc. ejercidas.
Soler plantea que el delito debe derivar como consecuencia de tal ejercicio.
Para Nez: depende la forma en que la parte especial establezca la inhabilitacin, aunque al menos el delito debe constituir una violacin de los deberes generales de conducta que impone un empleo, prof., etc..

297

Es as, pues a veces se exige expresamente el abuso en el ejercicio (254, 2 - 266),

otras basta la mera calidad (art. 258 in fine) otras no, ni siquiera es necesario el
ejercicio al tiempo del delito.
Duracin: art. 20, durante la condena.
El art. 20 bis: inhabilitacin especial complementaria genrica (Casos).

Rehabilitacin
No la provea el Cdigo art. 22. S la ley 17567 y 21338)
Temporal: transcurrido la mitad del plazo establecido en la sentencia.
Absoluta
Perpetua: transcurridos 10 aos del plazo establecido.
Cmputo conforme al apartado 4.
Que se hayan reparado los daos en la medida de lo posible (debe tenerse en
cuenta la posibilidad econmica del condenado).
Comportamiento correcto:
Especial: 20 ter. 2. Reduce a 5 aos si fuera absoluta.

Consecuencias Accesorias de la Condena

Las penas accesorias son consecuencias retributivas inherentes a las penas principales. Ej.
1.2.3.4.-

Inhabilitacin absoluta accesoria art. 12.

Comiso de los instrumentos del delito art. 23.
Expulsin de extranjeros segn leyes especiales.
Incapacidad civil (tambin consecuencia de la condena art. 12). No es una verdadera pena, sino que tiene como fundamento una imposibilidad fctica del
ejercicio de ciertos derechos y no es absoluta.

1.- Inhabilitacin absoluta condenada: es accesoria de las penas principales de

reclusin y prisin por ms de 3 aos (art. 12) con el alcance del art. 19.
Duracin: en principio el tiempo de la condena. Se autoriza al tribunal a defenderla
hasta tres aos ms, de acuerdo a la ndole del delito.

298

No es facultativa sino que funciona de pleno derecho como inherentes a las referidas condenas.
Para Soler la extincin (16) no es de la suplementaria. Nez: s.
2.- Comiso de los instrumentos o efectos del delito: art. 23.
A.- Instrumento del delito: dos tesis:
a.- Restrictiva: excluye los objetos que ocasionalmente sirvieron para la ejecucin. Armas o instrumentos especiales fabricadas para cometer delitos, y
no toda clase de objetos.
b.- Amplia (Nez): Son los objetos intencionalmente utilizados para consumar o tentar el delito. Sea que de ellos se hayan servido todos, uno o alguno
de los partcipes, sea que se trate de objetos destinados especficamente al
delito u ocasionalmente utilizados para la comisin del mismo.
Soler: el comiso no procede en los casos de delitos culposos pues es preciso que
el objeto haya sido empleado como "instrumento" o sea voluntariamente. Ej. auto en
homicidio culposo.
Nez: dice que en tales delitos no hay instrumentos, si instrumento del acto,
improcedente, antirreglamentario, imperito.
Adems hay instrumentos especficos que pueden tener finalidades lcitas: ej. arma del
polica, veneno como insecticida, explosivos para la construccin de caminos, minas, etc..
En la ley 21556: el secuestro del opio, marihuana y cocana debe ser seguido de su
destruccin.
B.- Efectos del delito: son los objetos que son su resultado: sea porque los ha
producido (billete o moneda falsa o sustancia adulterada), o se logra por el
delito (la cosa robada). Esta ltima no es decomisada sino secuestrada pues
pertenece a un tercero no responsable.
El decomiso no alcanza a los objetos adquiridos con los efectos del delito.
Destruccin.
Destino:
Aprovechamiento por el Gobierno de la Nacin o Provincia mediante
subasta (hospitales, escuelas, reparticiones pblicas).
3.- Expulsin de extranjeros: Antes 4144 (ley de residencia) derogada.
La ley 20840: prev como pena accesoria para los argentinos naturalizados la prdida de la ciudadana y el trmino de la condena la expulsin del pas. (Seguridad
Nacional, Actividad subversiva).
299

La ley 21259/76: art. 1 prev como facultad del Poder Ejecutivo irrecurrible, la
expulsin de extranjeros sean residentes, permanentes o no, en los siguientes casos:
- Si ocult condena en el extranjero o no fuera conocido al admitirlo, siempre que
sea considerado delito en el C. P. Arg.
- Si es condenado por la ley argentina por delito doloso.
- Realizacin en la Repblica Argentina de actividades que afecten la paz, seguridad y orden pblico 5 das para salir, regreso: 2 a 4 aos.
4.- Incapacidad Civil de los condenados: art. 12 2 Condena por ms de tres aos:
1.- Ejercicio patria potestad.
Es incapacidad fctica derivada del encierro o de la
privacin de la libertad.

2.- Administracin de bienes.

3.- Derecho de disposicin de ellos por actos entre vivos.

Las dos ltimas en resguardo art. 29 (indemnizacin a la vctima) queda sujeto a la

curatela del Cdigo Civil.
No pueden ser tutores, no slo por el inc. 10 del art. 378 sino por el inc. 6: 1)
condenado a pena infamante: reclusin; 2) el que hubiese sido privado del ejercicio
de la patria potestad.
A contrario sensu puede disponer por actos mortis causa y pueden casarse, divorciarse, reconocer y legitimar hijos extramatrimoniales.
Por ser una incapacidad fctica derivada del encierro cesa en cuanto el condenado
recobra su libertad, sea condicional o por cumplir la pena.

300

301

Condiciones para
su otorgamiento

La libertad
condicional

Individualizacin y
Ejecucin de la Pena

Condiciones
para su otorgamiento

Normas fundamentales
Ejecucin condicional

Carcter
Delito
Beneficiario
Requisito de la 1 condena
Pena
Cumplimiento de la condicin
Alcance del beneficio

Ejecutiva

Judicial

Legal

Etapas

Diagrama de Contenidos - Unidad XX

302

Unidad XX
Individualizacin y Ejecucin de la Pena

Etapa de la individualizacin
A.- La individualizacin de la pena atraviesa tres etapas:
Legislativas: al establecerse las penas con el valor fijado en el Cdigo Penal a la
reincidencia;
Judicial: arts. 40 y 41 C.P, se vale de institutos como la condena de ejecucin
condicional;
Ejecutiva: el rgimen legal de ejecucin de la pena y se integra con instituciones
como la libertad condicional.
B.- Individualizacin legal:
a.- Medios: El Cdigo Penal: Primera individualizacin, Cdigo Penal y en las
dems leyes penales al dictarse para cada delito la pena fija a las escalas
penales correspondientes, en forma paralela, conjunta o alternativa.
b.- Rgimen de la Reincidencia: Los arts. 50 a 53 del Cdigo Penal legislan el
rgimen de la reincidencia y la multirreincidencia. Los arts. 50 y 51, materia de
reincidencia y su efecto de agravacin, arts. 52 y 53. La reincidencia, es "la
circunstancia de que delinca quien ya haba sido precedentemente condenado
por otro delito".
La reincidencia en el delito despus de una condena precedentemente.
Carrara: fundamenta el aumento de la pena al reincidente en la insuficiencia relativa de la pena ordinaria, insuficiencia demostrada por el mismo reo con su propio
hecho, esto es, con la prueba positiva que emerge de su desprecio por la primera
pena. Opinin de Soler, Nez, se refiere a su mayor rebelda frente a la ley penal o
su mayor peligrosidad delictiva.
Sobre el tema, estudiar detenidamente los arts. 50, 51, 52 y 53 en su redaccin
actual conforme la ley de modificaciones al Cdigo n 23057.
C.- Individualizacin judicial:
a.- Las normas fundamentales: Los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal. Los arts 40 y
41, C.P., son las normas fundamentales en materia de individualizacin judicial

303

de la pena. El art. 40, C.P., dispone: "en las penas divisibles por razn de tiempo
o cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las
reglas del artculo siguiente".
El art. 41 enumera una serie de circunstancias, objetivas y subjetivas, tratndose
de una enumeracin sin carcter taxativo, por lo cual es amplio el arbitrio judicial en la
individualizacin de la pena, siempre que no exceda ni reduzca el marco de las escalas penales.
El art. 41 in fine obliga al juez a tomar conocimiento y de visu del sujeto, de la
vctima y de las circunstancias de hecho en la medida requerida para cada caso. La
apreciacin de todas las circunstancias debe ser directa, y no por intermediacin. Al
determinar la multa, el tribunal deber tener en cuenta la situacin econmica del reo.
b.- La condena de ejecucin condicional: sistemas: concepto: finalidad. El sistema de la ejecucin condicional constituye el ltimo grado de individualizacin
de la pena.
Dos son los grandes sistemas vigentes: el francobelga, en el cual se dicta el veredicto
de culpabilidad y se fija la pena, pero se suspende en forma condicional el cumplimiento
de sta; el angloamericano, de acuerdo con el cual se aplaza la iniciacin de la persecucin penal, se suspende la declaracin de culpabilidad o la condena.
La legislacin argentina se ha afiliado al sistema francobelga. En el art. 26 del C.P.,
se consagra la institucin de la condena de ejecucin condicional.
Soler ensea: "Llmase condicional a la condena que el juez pronuncia dejando
en suspenso la ejecucin por determinado perodo de tiempo, de modo que solamente entrar a ejecutarse si se produce cierta condicin, que consiste en la comisin de
un nuevo delito".
Se trata de un instituto tendiente a evitar las penas privativas de la libertad de corta
duracin, como advertencia dirigida a un delincuente primario. Se pretende sustraer
a los delincuentes primarios del ambiente pernicioso y peligroso de las crceles, con
el fin de procurar su enmienda, como seala Ranieri. La condena condicional acta
como amenaza permanente, estimula la honestidad, evitando el sufrimiento de la
pena y se presta admirablemente para ser adaptada a la personalidad del reo segn
su ndole, sus antecedentes y sus aptitudes, y a valuar las circunstancias del hecho y
las condiciones del ambiente.
En el derecho penal no se trata de hacer justicia puramente en el sentido de que al
delito deba seguir indefectiblemente la pena; trtase por el contrario, de desarrollar la
defensa social (la tutela jurdica) con el menor sacrificio posible, por lo que para ciertos delincuentes es suficiente una simple medida de precaucin; se ha alcanzado la
finalidad, y la aplicacin de una propia y verdadera pena en el sentido tradicional
sera superflua y por ello socialmente perjudicial.
304

Condiciones para su otorgamiento. Alcance. Revocacin y efectos: "En los

casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de tres (3) aos, ser
facultad de los tribunales disponer, en el mismo pronunciamiento, que se deje en
suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisin deber ser fundada, bajo sancin de nulidad, en la personalidad moral del condenado".
a.- Carcter: Es facultativa, pero no obligatoria para el juez. De esta forma se podr resolver, teniendo en cuenta la personalidad del autor y dems circunstancias referidas al acto y su autor, negndose la concesin del beneficio aun en el
supuesto de un delincuente primario, si no resultare acreedor a ella, virtud de
las expresadas circunstancias. Se trata de una facultad judicial, lo que lo convierte en valioso instrumento de individualizacin y no de una obligacin ineludible, como tantas veces se ha interpretado errneamente.
b.- Delito: Aunque pueda el sujeto ser autor de un primer delito, no debe olvidarse
la procedencia del beneficio aun en caso de concurso real.
c.- Beneficiario: Sujeto sometido a primera condena. El juez debe tener en cuenta
la personalidad moral del reo, la naturaleza y las circunstancias del delito en
cuanto puedan servir para apreciarla.
d.- Requisito de la primera condena: El alcance de la norma es terminante. No
podr ampararse en este beneficio quien haya sido antes condenado. La prescripcin de la pena o la llamada prescripcin de la reincidencia no afectan histricamente a la primera condena, que subsiste como tal en la biografa del reo.
e.- Pena: Prisin que no excediere de tres (3) aos.
f.- Cumplimiento de la condicin: La comisin de un nuevo delito acta como
condicin resolutoria. "Si cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en
la primera condenacin y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme a lo dispuesto sobre acumulacin de penas".
g.- Alcance del beneficio: El art. 28, C.P., establece que la suspensin de la pena
no comprender la reparacin de los daos causados por el delito y el pago de
los gastos del juicio. La indemnizacin tiende a reparar el dao causado por el
delito, a "curar una herida" (Soler), y su titular es el particular ofendido o sus
derecho habientes, a quienes el magistrado no puede privar de su crdito contra el condenado al suspender la ejecucin de la condena.
Podr imponerle reglas de conducta, como ser:
1.- Residir o no residir en un lugar determinado;
2.- Adoptar un oficio o profesin;
3.- Abstenerse del abuso de bebidas embriagantes y del uso de sustancias estupefacientes;
4.- Permanecer en un trabajo o empleo determinado;
5.- La obligacin especial de reparar los daos causados dentro de un plazo determinado o depositar una parte de sus ingresos a ese efecto.
Posibilidad de un segundo otorgamiento: Lo permita una vez transcurridos ocho
aos a partir de la fecha de la primera condena, teniendo en cuenta la posible aplica-

305

cin de penas privativas de la libertad por delitos culposos. "La suspensin podr ser
acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber
transcurrido ocho (8) aos a partir de la fecha de la primera condena".

306

Actividad N 46
1.- Elabore el siguiente glosario:
a.- Inhabilitacin.
b.- Inhabilitacin principal.
c.- Inhabilitacin absoluta.
d.- Inhabilitacin especial.
e.- Rehabilitacin.
2.- Enumere derechos comprendidos en las Inhabilitaciones.
3.- Cules son las consecuencias Accesorias de la Condena?.
4.- Explique las diferentes opiniones respecto a los efectos del delito:
Nez:
Soler:
Maurach:
5.- Elabore un esquema sobre las etapas por las que atraviesa la individualizacin
de la pena.
6.- A qu se llama condena condicional?

307

La Libertad Condicional
El art. 13 legisla uno de los institutos incorporados a la legislacin argentina en
1921, y que sustituy el precedente derecho de gracia. Dice Moreno: "La libertad
condicional consiste en la autorizacin dada por la ley para que una pena de encierro
pronunciada por los tribunales, pueda ser, durante su ejecucin, atenuada por una
liberacin anticipada, que se puede revocar en ciertos casos".
Para Soler se trata de un perodo de libertad vigilada, durante el cual el liberado
est cumpliendo pena, con lo que concuerda con una orientacin jurisprudencial.
Para Caballero esta "libertad anticipada" significa "una suspensin de la ejecucin de
una parte de la pena privativa de la libertad, durante un perodo de prueba o libertad
vigilada que si resulta favorable determina la extincin del resto de la pena."
En cuanto al debate acerca del carcter de la institucin, si se trata de una obligacin o una facultad judicial, si asiste o no al interno el derecho de la libertad condicional, debe anotarse lo siguiente:
a.- La ley, aunque establece determinadas condiciones para que se aplique, dispone expresamente su carcter facultativo: podrn obtener la libertad por resolucin judicial".
b.- El art. 13 debe interpretarse a la luz de la insercin del instituto en la ley penitenciaria (art. 8). Si esta ley tiene como finalidad la ya citada readaptacin
social, el juez, para otorgar el beneficio, no est sujeto a la comprobacin de los
referidos reglamentos carcelarios, sino que puede, y debe apreciar si se ha
cumplido la finalidad legal.
Condiciones para su otorgamiento: En primer lugar, el Cdigo Penal contiene
dos limitaciones: de acuerdo con el art. 17, "Ningn penado cuya libertad condicional
haya sido revocada, podr obtenerla nuevamente". En segundo lugar, se establecen
expresamente los trminos a cuyo vencimiento puede solicitarse el beneficio; veinte
aos para los penados con reclusin o prisin por tres aos o menos. En tercer lugar,
el condenado debe haber "observado con regularidad los reglamentos carcelarios",
recaudo que conforme lo expresado supra, debe interpretarse en concordancia con
lo dispuesto en la ley penitenciaria.
Previamente a la resolucin judicial debe producirse el informe de la direccin del
establecimiento.
El condenado se encuentra sometido a un rgimen la libertad vigilada, de acuerdo
con las siguientes condiciones:
1.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2.- Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la
obligacin de abstenerse de bebidas alcohlicas;
3.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si
no tuviere medios propios de subsistencia;
308

4.- No cometer nuevos delitos;

5.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes. Las condiciones regirn hasta el vencimiento del trmino de las penas
corporales y en las perpetuas hasta cinco aos ms, a contar desde el da de
la libertad condicional.
Las establecidas en los inc. 1 -residencia- y 4 -no cometer un nuevo delito- son
resolutorias, determinando la revocacin del beneficio, en cuyo caso no se computar en el trmino de la pena, el tiempo que haya durado la libertad.
Las condiciones de los inc. 2, 3 y 5 no son resolutorias; su infraccin no determina la prdida del beneficio, aunque de acuerdo con el mismo art. 15 "el tribunal podr
disponer que no se compute en el trmino de la condena todo o parte del tiempo que
hubiese durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese lo dispuesto en dichos
incisos".
La libertad condicional no afecta la pena de inhabilitacin, mxime que ste cuenta
con su instituto equivalente, la rehabilitacin.

309

310

311

Medidas de
Seguridad
Clasificacin

Eliminatorias

Educativas y tutelares

Curativas

Diagrama de Contenidos - Unidad XI

312

Unidad XXI
Medidas de Seguridad, Curativas, Educativas, Tutelares y
Eliminatorias
Medidas de Seguridad
Las medidas de seguridad:
Son aquellos medios por los cuales se trata de obtener la adaptacin del
individuo a la sociedad (medidas educativas o correccionales), o la eliminacin de los inadaptables a la sociedad (medidas de proteccin o de seguridad, en sentido estricto).
Bettiol las concibe como "un medio preventivo y profilctico de lucha contra la
delincuencia, aplicado respecto de personas socialmente peligrosas con motivo de la
comisin de una infraccin".
Cavallo ensea que la medida de seguridad no se aplica para reafirmar el precepto
violado, no reacciona contra un acto ilcito voluntario para establecer la desaprobacin, no
retribuye con el castigo un delito, pero se aplica en ocasin de ste -aunque no en proporcin-, porque no ir al pasado sino al futuro, en cuanto establece con relacin a la peligrosidad del agente, para evitar nuevos delitos. Se trata de una consecuencia jurdica del
delito aunque no una sancin: es una medida jurdica ocasionada por el delito, un medio
del cual se sirve el Estado en su lucha contra la criminalidad.
Soler ensea: las medidas de seguridad son de carcter esencialmente administrativo, y aun incorporadas al Cdigo Penal mantienen su naturaleza de disposiciones
de prevencin y de buen gobierno.
El criterio racional de distincin, reside en la imputabilidad. El inimputable ser
absuelto , pero en defensa de la sociedad y de s mismo se le aplicar la medida
asegurativa, para lograr su curacin o readaptacin, medidas que si bien se toman
con motivo de una antijuridicidad, se proponen el fin de orientar en el futuro al autor
en el sentido de una conducta conforme al derecho, como sucede en las medidas
educativas respecto de los menores.
El fundamento de la pena es la culpabilidad, de la cual la imputabilidad constituye
el presupuesto necesario. El fundamento de las medidas de seguridad es la peligrosidad, las penas son determinadas, sea mediante la fijacin de escalas, sea mediante
el establecimiento de un mximo; la excepcin la constituyen las penas privativas de
la libertad perpetuas. Las medidas de seguridad son, por regla, de duracin indeterminada.

313

La semejanza existente entre las penas y las medidas de seguridad ha sido destacada. Ambas tienen como punto de partida un hecho delictivo, y se concretan en la
privacin o limitacin de bienes jurdicos, aunque sea diferente su fundamento y la
finalidad perseguida. Las normas que las estatuyen son formalmente idnticas. Si
una persona comete un delito, se le impondr una pena; si el delincuente es inimputable,
se le impondr una medida de seguridad. Gobierna a ambas el principio de legalidad
(art. 18. C.N.).

Calificacin de las medidas en el derecho argentino

El derecho argentino contempla tres grandes grupos de medidas: curativas (arts.
34, inc. 1, C.P.,; arts. 17 y 18, ley 23.737); educativas (leyes 14.394 y 22.278), y
eliminatorias (art. 52).
"Las sanciones curativas obran para remover las causas que impulsaron al delito
mediante un tratamiento adecuado a las condiciones morbosas de su personalidad,
para que no se dae a s mismo ni importe un peligro para la sociedad". Las sanciones educativas se proponen formar el carcter, elevar la moralidad, vigorizar la dbil
constitucin psicomoral de los menores, mediante un rgimen psicopedaggico o
disciplinario para readaptarlos a la vida social. Las sanciones eliminatorias para los
delincuentes instintivos -por su grave anomala psquica- y habituales - por su inclinacin al delito -, tienden a ponerlos de inmediato en estado innocuidad y mediatamente
a procurar su readaptacin al medio.

Las medidas previstas en el Cdigo Civil

Se ha sealado el origen extrapenal de medidas de seguridad. Baste recordar la
declaracin de demencia y la medida similar para los sordomudos.
1.- Medidas Curativas
La internacin manicomial (art. 34, inc. 1). El segundo prrafo. La medida, que
no puede considerarse sancin, es caracterizada como administrativa, y tiene como
objeto la custodia del enajenado.
Es facultativa para el juez, y aplicable a las hiptesis de insuficiencia y alteracin
morbosa de las facultades.
La intervencin en los dems casos del art. 34, inc. 1: dispone el tercer apartado del art. 34, inc. 1: "En los dems casos en que se absorviere a un procesado por
las causales del presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del mismo en un
establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso". Apunta ms a la peligrosidad subjetiva que al peligro

314

objetivo, es de carcter obligatorio, y su esfera de aplicacin lo constituyen los sujetos

absueltos por estado de inconsciencia.
La esfera de mayor aplicabilidad del instituto sern las hiptesis de ebriedad y
toxicomana patolgicas.
2.- Medidas educativas y tutelares
Las leyes 10.903, 14.394 y 22276. En esta materia conserva su influencia la expresin de Garcon de que los menores han salido del Derecho Penal. Soler y Creus
estudian estas medidas en el captulo correspondiente a las medidas de seguridad,
Nez, en su Tratado, sigue la misma tesitura.
La ley 10.903 legisla la llamada disposicin preventiva de menores de dieciocho
aos, acusados o vctimas de delitos; ello proceda en caso de abandono material o
moral o peligro moral, y se concretaba en la entrega del menor a una persona honesta, pariente o no, o a un establecimiento de beneficencia, pblico o privado, o a un
reformatorio pblico de menores.
Esta ley, que data de 1954, estableci el rgimen para menores en sus arts. 1 a
13, recientemente derogados por la ley 22.278. El art. 1 dispona la intervencin
preventiva; conducta o ambientales, el juez poda dejarlo con sus padres, tutores o
guardadores, libremente o bajo el rgimen de libertad vigilada; si el menor se hallara
abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presentare graves
problemas de conducta, el juez poda disponer del mismo, entregndolo, en el orden
nacional, al Consejo Nacional del Menor.
3.- Medidas eliminatorias
La reclusin por tiempo indeterminado (art. 52 del Cdigo Penal). Saleilles
denomina a las medidas a aplicar a los delincuentes habituales, a quienes califica de
incorregibles, penas de seguridad o de eliminacin, que no son penas en el sentido
jurdico de la palabra, sino verdaderas medidas de polica preventiva anlogas a las
adoptadas con los dementes.
El rgimen est en los arts. 52 y 53 del C.P.. En cuanto a la naturaleza de la sancin
del art. 52, es calificada como medida de seguridad por Gmez, por Laplaza. Por
Fontn Balestra, que se funda en su indeterminacin.
Al referirse el art. 52 piensa Soler que el empleo de la palabra reclusin en lugar de relegacin, no deja duda alguna de "que la pretendida medida de seguridad es propia y exactamente
la pena de reclusin a que se refiere el art. 6". Concepta as al art. 52 "como una amenaza
penal secundaria, que acompaa a todas las otras penas privativas de la libertad, mostrando su
eventual aplicacin para el caso en que la pena sufrida concurra con otras". "Es una accesoria
de la ltima pena, pero no es una agravacin de sta, sino un reforzamiento de todas las penas
sufridas, en virtud de haberse producido la reiterada imposicin de penas a la reiteracin de
delitos a que el artculo se refiere".
315

Nez expresa: "sustancialmente, dado que no se aplica en razn del delito cometido, sino en vista de los antecedentes del condenado que lo muestran como un delincuente habitual peligroso, la accesoria es una medida de seguridad que se cumple
por medio de una pena de reclusin, que supone un verdadero rgimen carcelario".
Suspensin de la medida y liberacin condicional. El art. 52, in fine, permite a
los tribunales, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de la medida, "en
los casos de menor peligrosidad del condenado". Apunta Nez que no se trata de
suspender la aplicacin, sino de no aplicar la medida.
Ver texto del art. 53, C.P., ley 23.057.

316

Actividad N 47
1.- Complete el siguiente cuadro sinptico:

Concepto:

Curativas:

Medidas de Seguridad

Educativas:

Tutelares:

Eliminatorias:

2.- Qu es la Libertad Condicional?

317

318

319

Ejercicio

Extincin

Ejercicio y Extincin
de las Acciones

Accin civil

Diagrama de Contenidos - Unidad XXII

320

Unidad XXII
Ejercicio y Extincin de las Acciones
El ejercicio de las acciones est previsto por el Cdigo en el Ttulo XI, que comprende los artculos 71 al 76, en tanto que su extincin es tratada en el ttulo X,
conjuntamente con la de las penas. Se refieren a la accin los artculos 59, 60, 61, 62,
63, 64 y 67.

Ejercicio de las Acciones

El distinto modo de ser ejercida la accin es, en trminos generales, consecuencia de la naturaleza del hecho delictuoso cuya sancin se persigue.
El artculo 71: "Debern iniciarse de oficio todas, con excepcin":
1.- Las que dependieren de instancia privada;
2.- Las acciones privadas.
De la disposicin legal transcripta resulta que la norma es la accin pblica. Son
tres las formas de accin contenidas en la ley: accin pblica, accin privada y accin
dependiente de instancia privada.
La accin pblica es la tpica accin penal. El mecanismo judicial se pone en
movimiento de oficio, por s mismo, careciendo de todo significado el desistimiento de
la parte interesada.
En tanto que la ley no haga una excepcin expresa, la accin es pblica.
La persona particularmente ofendida puede intervenir en el juicio como acusador
particular (querellante), pero no dispone de la accin, en cuanto su desistimiento o
renuncia no la extingue.
La accin privada se caracteriza porque el interesado dispone de la accin, tanto
para iniciarla como para proseguirla. Es l el nico que insta el procedimiento en
cualquier estado del juicio; la renuncia del agraviado extingue la accin penal.
Los artculos 74, 75 y 76 sealan cules son las personas facultadas para ejercer
la accin.
La Cmara del Crimen de la Capital ha resuelto acertadamente que el ministerio
pblico no es parte en los juicios de accin privada.

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Por disposicin del artculo 73 son acciones privadas las que nacen de los delitos
de adulterio, calumnias e injurias, violacin de secretos, salvo en los casos de los
artculos 154, 157, concurrencia desleal del artculo 159 e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima sea el cnyuge (ley 13.944, art. 4).
La accin dependiente de instancia privada participa de las caractersticas de
las otras dos: la accin pblica y la accin privada. El mecanismo que pone en marcha la mquina judicial es semejante al de las ltimas; una vez impulsado el proceso,
el procedimiento es idntico al de las primeras. Formulada la acusacin por parte de
la persona damnificada, o por sus representantes legales, queda vinculado al procedimiento el representante de la vindicta pblica, y la accin no se enerva por desistimiento del ofendido, como en los delitos de accin privada.
No es indispensable que la persona que dispone de la accin asuma el papel de
querellante, como en los delitos de accin privada; la ley admite tambin que el proceso pueda ser puesto en marcha por denuncia, pero circunscribe el derecho de
formularla al agraviado o su representante legal.
El artculo 72 del Cdigo Penal, son acciones dependientes de instancia privada
las que nacen de los siguientes delitos: violacin, estupro, rapto y abuso deshonesto, lesiones leves, sean dolosas o culposas.
En estos casos no se proceder a formar causa sino por acusacin o denuncia del
agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales.
En los casos de violacin, estupro, rapto y abuso deshonesto, la accin es pblica
cuando resulta la muerte de la persona ofendida.
El ltimo prrafo del artculo 72 dispone que se proceda de oficio cuando un menor
o incapaz no tenga representante o se encuentre abandonado.

Extincin de las Acciones

El artculo 59 del Cdigo Penal contiene las causas generales de extincin de la
accin penal:
1.2.3.4.-

La muerte del imputado;

La amnista;
La prescripcin;
La renuncia del agraviado en los delitos de accin privada.

El artculo 74 dispone que en el delito de adulterio, la muerte del cnyuge ofendido

extingue la accin en todos los casos.

322

La amnista est prevista en el artculo 67, inciso 17, de la Constitucin Nacional,

como una de las atribuciones del Congreso. Se trata de una medida de carcter impersonal y que por propio imperio de la Constitucin debe ser general. Tiene el efecto
de extinguir tambin la pena.
El artculo 61 del Cdigo Penal: "La amnista extinguir la accin penal y har cesar
la condena y todos sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas a
particulares".
La prescripcin es la causal de extincin prevista en el inciso 3. El artculo 62
determina el trmino de la prescripcin.
"La accin penal se prescribir durante el tiempo fijado a continuacin:
1.- A los quince aos, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusin o prisin perpetua;
2.- Despus de transcurrido el mximum de duracin de la pena sealada para el
delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo,
en ningn caso, el trmino de la prescripcin exceder de doce aos ni bajar de
dos aos;
3.- A los cinco aos cuandos se tratare de una hecho reprimido nicamente con
inhabilitacin perpetua;
4.- Al ao, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin temporal;
5.- A los dos aos, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa".
Es de orden pblico y comienza a correr desde la medianoche del da en que se
cometi el delito, si ste fuera instantneo, y desde la del da en que dej de cometerse,
si fuera continuo.
La renuncia del agraviado en los delitos de accin privada: el interesado dispone de la
accin, de modo que su renuncia tiene por consecuencia que la accin se extinga.

La Accin Civil
Concepto. El delito por su naturaleza de hecho ilcito, da lugar al resarcimiento del
dao causado, cuando ste pude ser apreciado pecuniariamente. De este derecho
resulta la accin civil, que puede ser ejercida por separado o conjuntamente con la
accin penal.
Contenido: La reparacin civil comprende la restitucin de la cosa obtenida por
delito, el resarcimiento del dao material y moral causado por el delito y las costas.
a.- La restitucin de la cosa obtenida por el delito tiene preferencia con respecto a
la indemnizacin. Es se el primer paso tendiente a restablecer las cosas a su

323

estado anterior. Por eso, slo cuando no es posible la restitucin, se resuelve

por el pago del precio corriente de la cosa, ms el de estimacin si lo tuviere.
b.- La indemnizacin comprende el dao material y moral. Tal indemnizacin procede tambin cuando se trata de delitos culposos.
c.- Los costos comprenden todos los gastos necesarios para ejercer la accin,
tales como el protesto, el poder, los edictos y los honorarios de todos los profesionales que intervengan.
Solidaridad. La obligacin de resarcir el dao es solidaria entre todos los responsables del delito (artculo 31, CP.).

324

Actividad N 48
1.- Elabore conceptos de:
- Ejercicio de la accin.
- Extincin de la accin.
2.- Complete el siguiente cuadro:

ACCIONES
Pblica

Privada

325

Civil

326

Lectura Complementaria

327

328

Prescripcin de la accin penal

a partir de la reforma de la Ley 25.990
Artculo 1.- Modifcanse los prrafos cuarto y quinto del art. 67 del Cdigo Penal,
los que quedarn redactados de la siguiente manera:

"La prescripcin se interrumpe solamente por:

a.- La comisin de otro delito;
b.- El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial,
con el objetivo de recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado;
c.- El requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, efectuado en la
forma que lo establezca la legislacin procesal correspondiente;
d.- El auto de citacin a juicio o acto procesal equivalente; y
e.- El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.
La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada
delito, y para cada uno de sus partcipes, con la excepcin prevista en el segundo
prrafo de este artculo".
I.- Consideraciones previas.
Con este trabajo se pretende realizar un anlisis de la reforma introducida por la
ley 25.990.
Para poder formular conclusiones y eventualmente elaborar crticas al texto de la
norma, resultar necesario repasar las concepciones que se han sostenido respecto
de la naturaleza jurdica del instituto de la prescripcin. Una posicin al respecto,
resultar la gnesis de las posturas que a consecuencia de ello se adopten. Tambin
es necesario que se repase el texto reformado, realizando un anlisis del concepto de
"secuelas de juicio", para as, posteriormente, resear brevemente las concepciones
jurisprudenciales en torno a ello.
Superada esta etapa, se podr concluir, con certeza, si la actual formulacin resulta ser ms favorable al imputado, con el objeto de lograr, en un tiempo ms prximo,
la extincin de la accin a su respecto.
Finalmente, se analizar en detalle el texto vigente y, posteriormente, ser sometido a un examen crtico, a fin de elaborar las conclusiones finales.
II.- Fundamento de la prescripcin como causal extintiva de la accin.
De parte de la doctrina, fueron varias las respuestas que se ensayaron en torno a
este esquivo instituto. Sin embargo, se sintetizarn las posiciones ms difundidas.

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a.- Teora jurdico-material o sustancial.

Se ha dicho de la doctrina antigua y la jurisprudencia vieron, en la prescripcin,
una causa genuina de anulacin de la pena, ya que la necesidad de sta se extingua
con el paso del tiempo.
A esta posicin, Jescheck la denomina teora jurdico-material. As se afirma que
"la prescripcin penal no representa otra cosa que el reconocimiento de la categora
del hecho jurdico dado a un hecho material: el transcurso del tiempo".
As, entonces, se sostiene que la "prescripcin de la persecucin penal, como toda
causa de extincin, es para nuestro Derecho una causa que excluye la punibilidad del
delito, al mismo nivel que las excusas absolutorias, por ejemplo".
Y para que no queden dudas se agrega: "El hecho de que las causas de extincin de la
persecucin penal provoquen, cuando se las comprueba, un efecto preciso en el procedimiento penal, a saber, la culminacin anticipada del procedimiento por una resolucin
absolutoria del imputado (sobreseimiento), y ms an, el de que el Derecho procesal
penal conceda al imputado la facultad, vinculante para el tribunal penal, de provocar una
decisin anticipada acerca de la punibilidad (poder penal del Estado)".
O, dicho en otros trminos, "no debe confundirse la accin penal como medio de
que la potestad de castigar llegue a ser castigo efectivo, con los procedimientos judiciales para ejercicio prctico de la accin penal. La accin penal pertenece al Derecho Penal y es en el Cdigo Penal y en las dems leyes penales sustantivas donde
encuentra su sede todo lo tendiente a reglar lo que hace a su estructura".
En la pennsula ibrica, Mir Puig participa de esta opinin. Para l, claramente, el
instituto de la prescripcin es de naturaleza material y no procesal. As sostiene: "La
prescripcin, sea del delito, sea de la pena, responde a razones que hacen desaparecer la necesidad de pena, aunque en la prescripcin del delito se aadan consideraciones procesales". A su entender, dos son las consecuencias que se extraen de este
postulado "por una parte, puesto que se ha extinguido la responsabilidad penal, ha de
absolverse al reo si procede la prescripcin, aunque sta no se hubiera alegado. Por
otra parte, las modificaciones legislativas de los plazos o condiciones de la prescripcin sern irretroactivas si perjudican al reo y retroactivas si le son favorables. Si la
regulacin de la prescripcin tuviese slo carcter procesal, sus modificaciones podrn considerarse siempre retroactivas" -agregamos- a la manera de Alemania.

b.- Teora procesal

La visin procesalista, de gran prdica en Alemania, tiene su origen en el pensamiento
de Binding. Este autor sostena que el ejercicio del deber de castigar no era posible ejercerlo transcurrido cierto tiempo, ante la prdida de certidumbre. La prescripcin, en su
opinin, hiere en primera lnea, el derecho de pronunciar un juicio de condena; el derecho
de castigar no se extingue sino de manera indirecta por el paso del tiempo. En idntica

330

posicin se hallan los italianos, quienes creyeron ver el origen de este instituto en el derecho romano, como un castigo a la negligencia del acusador.
Maurach, por su parte, sostiene que la posicin dominante, en cuanto al instituto
de la prescripcin es la de considerarla una cuestin procesal. De all, como consecuencia, extrae que resulta posible una posterior extensin de una prescripcin an
no concluida, mediante una ley federal ordinaria, sin que ello suponga una infraccin
al principio constitucional. Todo esto naci en oportunidad de la inminente prescripcin de delitos cometidos por el nacionalismo. El legislador, finalmente, opt por ampliar en forma general el plazo de prescripcin para los delitos de asesinato, mediante
la 16a StAG del 16 de julio de 1979.
Maurach nos intenta convencer del carcter procesal de la cuestin haciendo referencia a la imprescriptibilidad del genocidio y del asesinato. Explica que, en lo vinculado al tema, la disposicin respectiva fue incorporada al StGB en Alemania por la 1a
StrRG, antes del transcurso del plazo de prescripcin previsto, en dicha poca, para
los delitos nacionalsocialista. Al respecto, el Tribunal Constitucional Federal haba
decidido que la ley del 13 de abril de 1965, que pospuso el inicio de la prescripcin,
no atentaba contra la Constitucin, puesto que esta disposicin slo prohibe modificaciones del derecho material, no as del procesal, en perjuicio del autor.

c.- Una posicin intermedia. La teora mixta.

En una posicin intermedia, algunos autores sostienen la teora mixta de la prescripcin, que considera a sta como una institucin jurdica material y procesal a la
vez. EL fundamento, entonces, es doble. Con el paso del tiempo, desaparece la necesidad de pena, en la opinin de quienes tienen posiciones prevencionistas y aun
retribucionistas. Subyace en esto la idea de la gracia o equidad, y en la autolimitacin
que establece para s el Estado. Por otro lado la experiencia procesal indica que el
distanciamiento temporal entre el proceso penal y la comisin del delito aumenta las
dificultades probatorias, y obrara, entonces, como un obstculo procesal. A esta posicin parece adherir Roxin, cuando, al destacar la retroactividad en el mbito del
derecho procesal, admite que la situacin es algo distinta en los supuestos de prescripcin. Dice el autor que "estos supuestos se sitan en la frontera con el Derecho
material, y en no pocos de ellos su ubicacin es dudosa; as la prescripcin se considera por unos como institucin jurdico-material, por otros como procesal y por otros
como institucin mixta".
Maurach, quien se dice partidario de esta posicin, afirma que "la prescripcin de
un hecho punible se justifica por razones de derecho tanto material cuanto procesal.
Por cierto que el mero transcurso del tiempo no puede llevar a considerar que un
hecho simplemente no ha ocurrido; pero, por lo general, el derecho penal no encuentra ya motivo para su intervencin. El transcurso del tiempo morigera la necesidad de
expiacin de los miembros de la colectividad jurdica, siempre limitada en el tiempo
en alguna medida, hasta extinguirla; por ello, en tales casos, la pena cesa en su
funcin de afianzamiento jurdico relativo, psicolgico". Y agrega "tambin desde

331

avance del tiempo, puesto que la investigacin del hecho y la culpabilidad se hacen
ms dificultosas y mayor es el peligro de decisiones erradas".
En Espaa participa de esta posicin Antn Oneca.

d.- La negligencia o desinters del Estado

Una ltima visin nos ofrece el derecho francs. As se sostuvo que el fundamento
de la prescripcin es la negligencia o falta de inters demostrado por el Estado en la
persecucin del delito y del delincuente, al establecer como causal interruptiva los
actos de instruccin -que procuran delatar, ante la justicia, a la persona culpable-, de
donde se deduce que la prescripcin tambin se apoyara en la falta de voluntad
punitiva del Estado.
Despus de efectuar esta resea, entendemos que acierta Cerezo Mir cuando
sostiene que "la prescripcin del delito se basa en que, por el transcurso del tiempo,
la sociedad ha olvidado su comisin y se extinguen las exigencias de retribucin y
expiacin".
Entendemos que no existen dudas acerca de la naturaleza sustancial de la prescripcin, y por lo tanto, le resultan aplicables los principios de la irretroactividad de la
ley penal ms gravosa y su contracara: el de retroactividad de la ley penal ms benigna, ambos principios gozan hoy de jerarqua constitucional.
La ley ms favorable es aquella que "al innovar la precedente, hace entrar al hecho
bajo un precepto ms suave o lo sujeta a una sancin ms benigna".
Es, en definitiva, la que modifica la precedente eliminando una figura delictiva,
disminuyendo la gravedad del delito y sujetndolo a una sancin ms leve, o creando
causas de justificacin o excusa, o exigiendo querella de parte para iniciar la accin y,
en general, la que en alguna forma mejora la situacin del delincuente.
En nuestro pas, la doctrina y jurisprudencia es conteste en sostener el carcter
mixto o sustancial de esta causal de extincin, desechndose su concepcin formal o
procesal.
Incluso, la Cmara de Casacin Nacional ha declarado la inconstitucionalidad de
las disposiciones de los arts. 422, inc. 1, y 423 del Cdigo Procesal nacional.
La Corte ha sostenido el carcter sustancial en un clebre precedente.
Si el fundamento de la retroactividad de la ley penal ms benigna es, como afirma
Donna, la seal de un vuelco colorativo, mediante el decaimiento o la atenuacin de
la conminacin de pena, puesto que el legislador ha revisado su, hasta entonces,
ms estricta concrecin, para reemplazarla por otra menos severa, nos entiende cmo,
si el Estado ha decidido imponerse lmites en la persecucin de los delitos, esto pueda ser visto como una cuestin propia de la ley formal.
332

Por otra parte, el tema ya ha sido debatido en ocasin de incorporarse "la secuela
de juicio", a travs de la ley 13.569, sostenindose que no resultaba aplicable a los
procesos en trmite.
En referencia especfica a la reciente ley 25.900, la doctrina en general ha admitido
su aplicacin en forma retroactiva, an por quienes observan la norma.
Ha sido realmente extraordinario encontrar algn precedente que no coincidiera en
este aspecto.
Asimismo, no caben dudas de que si resulta ms beneficiosa para el imputado,
debe ser declarada de oficio.
III.- La regulacin de la prescripcin en el Cdigo Penal
En el Ttulo X "Extincin de acciones y de penas", el art. 59 del Cdigo Penal
establece:

"La accin penal se extinguir...

3 Por la prescripcin..."
En el texto del art. 62 precisa:

"La accin penal se prescribir durante el tiempo fijado a continuacin:

1.- A los quince aos, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere de reclusin o
prisin perpetua;
2.- Despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para el
delito si se tratare de hechos reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo,
en ningn caso, el trmino de la prescripcin exceder de doce aos ni bajar de
dos aos;
3.- A los cinco aos, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con
inhabilitacin perpetua;
4.- Al ao, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin temporal;
5.- A los dos aos, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa".
Y el art. 63 agrega:

"La prescripcin de la accin empezar a correr desde la medianoche del da en

que se cometi el delito o, si ste fuere continuo, en que ces de cometerse".
Estos trminos, establecidos de manera genrica, pueden interrumpirse o
suspenderse.

333

El texto anterior del art. 67 preceptuaba:

"La prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea
necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en
otro juicio. Terminada la causa de la suspensin, la prescripcin sigue su curso.
La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin pblica, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeando un cargo pblico.
El curso de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los delitos previstos en los arts. 226 y 227 bis, se suspender hasta el restablecimiento del orden
constitucional.
La prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito o por secuela del juicio.
La prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito o por secuela del juicio.
La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno
de los partcipes del delito, con la excepcin prevista en el segundo prrafo de este
artculo".
Recordemos que la interrupcin se caracteriza porque hace perder el tiempo corrido y obligada a una nueva contabilizacin al terminar la causa que la origin.
La suspensin, en cambio, no elimina el tiempo precedente, mientras ella dura,
simplemente se suspende la cuenta, que contina una vez que el fenmeno que la
ocasion haya cesado.
Las causales de suspensin permanecen inalteradas, pues no fueron objeto de
reforma.
En cambio, si se ha modificado el prrafo 4 de la norma en relacin con las causales
de interrupcin. Ms precisamente, ha desaparecido la "secuela de juicio" como uno
de sus supuestos.
IV.-La aparicin del trmino "secuela de juicio" en nuestro Cdigo, o el origen de la infortunada frmula.
Zaffaroni examina circunstancialmente los antecedentes de la expresin en la doctrina nacional. Recuerda que en el Cdigo Tejedor no existan causas de interrupcin
ni de suspensin de la prescripcin de la accin. Posteriormente, en el Cdigo de
1886 aparece por primera vez la comisin de un nuevo delito como causal de interrupcin, y tambin los actos directos del proceso en contra del imputado reunan
esta condicin. Luego de marchas y contramarchas durante los proyectos de 1906 y
1917, el Cdigo de 1921 contempla la posibilidad de suspensin e interrupcin del
plazo de prescripcin, pero sin hacer mencin a las causales (art. 67: "La prescrip334

cin correr o ser interrumpida separadamente para cada uno de los partcipes").
Recin dos aos despus, la ley 12.221 autodenominada Ley de Fe de Erratas, introduce exclusivamente la comisin de otro delito como causal interruptiva, e incorpora
causales de suspensin del cmputo de la prescripcin (cuestiones previas o
prejudiciales que deban ser resueltas en otros juicios). Sucesivas reformas fueron
incorporando las otras causales de suspensin actualmente vigentes.
Es la ley 13.569 la que introduce por primera vez el sintagma "secuela de juicio" En
realidad, anota el autor, la expresin "secuela de juicio" fue tomada del proyecto de
1937 (proyecto Coll-Gmez), estos autores sostenan al respecto, como fundamento
de su inclusin, que "no es posible admitir que pueda correr el trmino para la prescripcin de la accin estando sta en movimiento".
En esta evolucin histrica, han de destacarse los proyectos de 1958 y 1974-5 que
intentaron precisar lo actos suspensivos e interruptivos, y por sobre todo, porque "la
secuela de juicio" primera era una causal de suspensin y no de interrupcin.
Vayamos a la etimologa de la palabra "secuela". En el Diccionario de uso del espaol, de Mara Moliner, se explica que el trmino proviene del latn sequela, derivado
de sequi, que significa consecuencia. Es la cosa que ocurre despus de otra, motivada por ella. Como ejemplo de uso, se ofrece: "La guerra con todas sus secuelas".
Los autores coinciden en que el trmino es harto dificultoso de interpretar.
Se trata de la causal de interrupcin que mayores problemas ha acarreado, en
particular por lo impreciso de su sealizacin legal, tardamente introducida en nuestra ley.
La doctrina nacional coincide en que la expresin no es acertada (por todos Zaffaroni,
con cita de Nez, Fontn Balestra, Lpez Lastra, Ramayo, Argibay Molina y otros), y
se han ensayado diversos caminos para sintetizar una mejor formulacin doctrinaria
del concepto, indicndose claramente que no puede entenderse por tal cualquier
acto procesal; criterio que es recogido unnimemente por la jurisprudencia, aunque
difiera en la individualizacin de los actos. Agrega ms adelante en forma contundente: "dada la innegable imprecisin de todas estas frmulas, pese a los importantes y
profundos esfuerzos doctrinarios realizados, creemos que debe llevarnos a investigar
la constitucionalidad misma de esta causa... parece obvio que el legislador debi
establecerlo con un mximo de certeza tcnica en tanto que, en la ley, aparece carente del mnimo elemental de dicha certeza".
La expresin invita "al esfuerzo del estudioso para desentraar su verdadero e
ntimo significado, susceptible de gestar tantas acepciones como intrpretes haya".
Incluso se ha sostenido la inconstitucionalidad de la aceptacin por la vaguedad
del trmino, en cuanto el principio de legalidad impide la indeterminacin de los preceptos penales, al no poderse conocer con exactitud los comportamientos que comprenden.
335

Desde el campo procesal, ha sido Binder quien ha manifestado que, cuando ya el

Estado ha realizado actos formales que indican la puesta en marcha de la persecucin penal contra el imputado, se verifica una injerencia ms intensa, lo cual impone
arriba de un plazo razonable a una solucin definitiva. Si el Estado se ha autolimitado
a travs de los plazos fijados en el art. 62 del Cdigo Penal, no puede justificar la
extensin de stos a travs de actos del procedimiento.
La resea efectuada permite advertir cunto se ha debatido sobre la inconveniencia del trmino.
No obstante, el problema no es slo argentino.
En Alemania, el texto legal seala al respecto "las acciones jurisdiccionales que se
dirigieran contra el autor en relacin con el hecho cometido" constituan secuela de
juicio interruptiva del cmputo. Ante tamaa indeterminacin, esto provoc la elaboracin de una casustica que precis las causales. Recuerda Maurach que conforme
al pargrafo 78c, las causales de interrupcin son:
1.- la primera indagatoria del imputado, la notificacin de que contra l se ha iniciado una investigacin o la orden para indagatoria o la notificacin;
2.- cada indagatoria judicial del imputado, o su ordenamiento;
3.- cada comisin de un perito por el juez o fiscal, cuando antes el inculpado haya
sido interrogado o notificado de la iniciacin de la investigacin;
4.- cada orden de secuestro o allanamiento y las decisiones judiciales que las
mantengan en vigor;
5.- el auto de detencin, la orden de internamiento, la orden de comparecimiento
ante el juez y las decisiones judiciales que las mantengan en vigor;
6.- la presentacin de la denuncia pblica;
7.- la apertura del juicio principal;
8.- cada sealamiento de una audiencia;
9.- la condena u otra decisin correspondiente a la sentencia;
10.- la suspensin judicial provisional del proceso por ausencia del inculpado, as
como cada orden del juez o fiscal, que segn una tal suspensin del proceso
o en un proceso contra ausentes para la investigacin de la residencia del
inculpado o para el aseguramiento de las pruebas;
11.- la suspensin judicial provisional del proceso por incapacidad procesal del
inculpado, as como cada orden del juez o del fiscal que emana despus de
una tal suspensin del proceso para verificar la capacidad procesal del inculpado; o
12.- cada requerimiento judicial para efectuar un hecho de investigacin en el exterior.
Para evitar que el plazo de las innumerables interrupciones contempladas se extienda en demasa, se establece en el pargrafo 78c, inc. 3 que el hecho prescribir
a partir de que transcurra el doble de plazo de prescripcin legal, contado desde el
comienzo de su curso, incorporndose como plazo mnimo el de tres aos.

336

El carcter procesal de la cuestin se enfatiza cuando el inciso 5 establece que

"ante ulteriores modificaciones legales que abrevien un plazo de prescripcin, una
accin de interrupcin anterior, que haya tenido lugar antes de la vigencia del nuevo
derecho, mantiene su eficacia, incluso cuando al momento de la interrupcin la persecucin penal hubiere estado prescripta conforme al nuevo derecho.
V.- La secuela de juicio en la jurisprudencia argentina
Puede pensarse que, ante la reforma introducida, carece de sentido volver sobre el
anlisis del punto. Sin embargo, podr advertirse que, existiendo diversas concepciones o interpretaciones del vocablo, es posible que la nueva ley resulte ms gravosa, y
por lo tanto, deba mantenerse la ultra actividad de la interpretacin ms beneficiosa
para el imputado en un proceso vigente.
Como es sabido, y aun con distintos matices que iremos sealando, se distinguen
dos posiciones: una amplia y una estricta.
a.- Posicin amplia
Inspirada, seguramente, en el espritu de la reforma que intentaba "poner fin a las
maniobras y artimaas legulescas en juego, en los procesos penales, dilatando hasta
varios aos su tramitacin con el deliberado propsito de lograr que la accin penal
prescribiere antes que se dicte sentencia", la jurisprudencia se aferra firmemente a
esta posicin. Corresponde explicar cmo se ha traducido esta concepcin y en relacin con el ejercicio de las acciones penales.

1.- Delitos de accin privada

Se ha sostenido que las solas peticiones de la querella, en esta clase de proceso,
renen el concepto de la secuela de juicio, aptas para interrumpir el curso de la prescripcin.
As se afirma que "si el acusador particular, luego de haber interpuesto querella,
procur instar el procedimiento a travs de diversas presentaciones a fin de evitar
que se opere el plazo de prescripcin de la accin penal, manifestando de manera
recurrente e indeclinable su decidida pretensin punitiva, no puede considerarse extinguida la accin penal".
Tambin y en referencia a la anterior ley de procedimientos, se dijo que tratndose de
una injuria escrita y de que no puede apelarse el auto denegatorio del procesamiento pedido sistemticamente por la querella-, importan actos interruptivos de la prescripcin,
el pedido de audiencia de los arts. 591 y 592 del Cdigo de Procedimientos Penal, la
denegatoria del pedido de procesamiento, como las insistentes manifestaciones de impulsar el procedimiento contra el querellado, entre otros actos".

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2.- Delitos de accin pblica o dependientes de instancia privada

Esta posicin amplia era seguida en general por la Cmara Nacional de Casacin
Penal. Se ha sostenido que "la indagatoria, el auto de falta de mrito, la remisin de la
causa al Cuerpo Mdico Forense, la pericia mdico-forense, el decreto que ordena la
realizacin de un nuevo estudio mdico-forense, el dictamen de los mdicos legistas,
el decreto que ordena la realizacin de una pericia caligrfica, la pericia caligrfica y
la presentacin que denuncia retraso en el trmite de las actuaciones; todo estos
actos tenan carcter autnomo interruptivos".
Se afirm all que "tanto la interpretacin gramatical como la teleolgica de la locucin secuela de juicio que figuran en el texto del art. 67 del Cdigo Penal reformado
por el art. 1 de la ley 13.569, conducen a admitir que su significado es el de prosecucin o curso del proceso o causa penal lato sensu, siendo opuestas a su sentido
lxico-lgico y a la voluntad finalista de la ley, cualesquiera otras interpretaciones y,
entre stas, las que parten de considerar que, en la citada locucin, la voz juicio no
comprende al sumario, siendo aplicable, a ttulo exclusivo, a la fase contradictoria del
proceso".
Asimismo se ha sostenido que constituyen secuela de juicio no slo aquellos actos
que aparecen directamente enderezados a lograr la sentencia condenatoria, sino
tambin, aqullos destinados a remover los obstculos procesales que se oponen al
avance del proceso, como los del ministerio pblico o parte acusadora que requieren
la movilizacin del trmite de un expendiente.
Se ha tenido, al menos, el prurito de excluir a los actos de defensa como constitutivos de secuela de juicio.
Como ya lo adverta Soler: el uso de esta frmula de manera amplsima corra el
riesgo de derogar abiertamente la prescripcin como causal extintiva de la accin.

b.- Posicin restringida

1.- Delitos de accin privada
Esta interpretacin considera que slo los actos jurisdiccionales, instados por la
querella, podrn ser considerados como causal interruptiva de la prescripcin.
As se afirma que "todo son las peticiones de la querella las que interrumpen el
trmino de prescripcin sino los pronunciamientos o decisorios que a consecuencia
de tales requerimientos materializa el rgano jurisdiccional, condicionado a que ests posean la idoneidad suficiente.
Desde el mbito de la doctrina se sostenido que la interrupcin de la prescripcin
de la accin penal privada debe quedar regida por reglas similares a las de la accin
pblica, por lo tanto, es necesario que los actos de interrupcin provengan del juez.

338

2.- Delitos de accin pblica o dependientes de instancia privada

Ha sido Vera Barros quien ms contundentemente se ha expresado en torno a este
aspecto. As sostiene que "no vacilamos en afirmar, que siendo el plenario en estos
cdigos el juicio propiamente dicho, segn el concepto de la ciencia y el de la Constitucin Nacional, a l debe limitarse la etapa donde pueden operar los actos de procedimiento con efecto interruptivo".
Y al refutar a quienes son partidarios de la tesis amplia, los descalifica y, al respecto,
sostiene que "la sola consideracin de que el uso comn emplea indistintamente proceso,
causa y juicio no es bastante para despreciar el concepto cientfico del vocablo, sobre
todo, cuando dicha interpretacin implica resolver la duda en contra del procesado".
De esta manera, eliminada la faz introductoria, como habilitada para interrumpir el
curso de la prescripcin, son desechadas la denuncia, la citacin por edictos, la rebelda y, en forma terminante, "los actos de defensa"; pues "un acto de persecucin
no puede emanar del perseguido".
La jurisprudencia ha seguido en forma minoritaria esta orientacin.

c.- Posicin hiperrestringida

Esta interpretacin es seguida, entre nosotros, por Zaffaroni. Est claro que yendo
a la etimologa del trmino secuela y a la denotacin de su concepto, puede establecerse que es "lo que queda del juicio". Secuela no es secuencia, como ha sido interpretado en la jurisprudencia. Si bien las palabras provienen de la misma raz latina, se
diferencian en su significado.
Por lo tanto, lo nico que queda del juicio, entendido en un concepto restrictivo, es
la sentencia. Ergo, slo ella puede constituir esta causal interruptiva.
Se ha sostenido que esta interpretacin evita la distinta interpretacin a que pueda
arribarse en las distintas provincias por los diferentes tipos de procesos; tambin, que
es la ms adecuada a la interpretacin progresiva de los pactos internacionales; que
pone coto a la desidia de los rganos de poder del Estado; que se mantiene dentro de
los parmetros literales de la regla legal; que es un lmite impuesto a la potestad
represiva del Estado; que evita la discusin respecto de los actos incluidos en el
trmino "secuela"; que es la que corresponde adoptar por el principio in dubio pro reo
y finalmente que es propia de una posicin minimalista del derecho penal y la ms
comprensible para el ciudadano.
VI.- Anlisis de las causales de interrupcin de la prescripcin

a.- "La comisin de otro delito"

Recordemos que la expresin fue introducida por la Ley de Fe de Erratas, 11.221,
y que no integraba el texto original de nuestro Cdigo Penal.
339

Se ha dicho que por la expresin "delito" debe entenderse la conducta tpica,

antijurdica y culpable, probada en sede judicial.
Sin dudas debe tratarse de un nuevo delito, que debe ocurrir despus de la medianoche del da de la comisin del delito precedente, ya que hasta ese momento no
habr comenzado a correr el trmino interrumpible.
Verificada entonces la comisin de un nuevo delito, el lapso de prescripcin debe
computarse desde el momento del hecho y no, desde la fecha de la condena.
Se ha sostenido que la condena sufrida en el extranjero tambin obra interrumpiendo el plazo, en el supuesto en que exista una doble subsuncin de la conducta, y
en este caso (como en los otros), en cmputo se retrotrae a la fecha de comisin de
ese hecho por el que ha sufrido la sancin.
Una cuestin interesante se plantea cuando an no ha recado resolucin definitiva en un proceso en donde se juzga al imputado por un hecho posterior. Tradicionalmente se aceptaba sin reparos la doctrina que emanaba del fallo plenario "Prinzo",
que sostena que deba suspenderse el pronunciamiento en el primer proceso y en
relacin con la prescripcin, hasta tanto recayera resolucin definitiva en este ltimo.
Se exiga, al menos, que en este segundo expediente, con expectativas de interrupcin, el beneficiario se encontrara, al menos, procesado.
Con razn, recientes precedentes han criticado duramente esta solucin y han
desechado esa doctrina.
Es indudable que de esta forma se lesiona el principio de inocencia, de legalidad
(por introducir una cuestin suspensiva no prevista), del debido proceso y de
progresividad y preclusin.
Se ha fustigado la inclusin de esta causal de interrupcin en virtud de la comisin
de otro delito, ello por cuanto "al Estado no le corresponde jugar con el tiempo dejarlo correr, detenerlo o volverlo atrs- y no es justo que quiera remediar su incompetencia, invocando otro acto de la persona independiente del anterior.

b.- "El primer llamado efectuado a una persona en el marco de un proceso judicial,
con el objeto de recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado".
El legislador ha intentado ser extremadamente cuidadoso en el lxico empleado
para construir esta causal.
Obsrvese que se encarga de destacar "primer llamado", y descarta la posibilidad
de que posteriores decretos pudieran disponer ampliaciones de la indagatoria con el
nico objeto de evitar la prescripcin.

340

Se ha dicho que este inciso se refiere al "primer llamado efectuado por el juez a
travs de un decreto firmado fijando la audiencia, considerndolo como un acto
netamente jurisdiccional, sin necesidad de que se encuentre notificado ya que el
mismo importara un acto del imputado".
Pastor llamaba la atencin sobre el punto al recordar que "es comn la manipulacin de la citacin del imputado, primer acto interruptivo de la prescripcin para la
jurisprudencia dominante, con este fin".
Tambin est claro que interrumpe el "llamado" y no, el acto material de prestar la
declaracin. De esta forma, aun cuando mediare una imputacin defectuosa que necesite de su ampliacin para concretar la plataforma fctica, la orden en tal sentido,
no tendr idoneidad interruptiva.
En el terreno hipottico que brinda la praxis, se nos presentan algunos casos con
dudosa resolucin.
Ejemplo 1: una persona ha sido llamada a indagatoria por el delito de lesiones
(leves, graves, dolosas o culposas). Posteriormente a la concrecin de la diligencia,
se produce el fallecimiento de la vctima. El nuevo llamado a indagatoria, con el
objeto de hacerle conocer esta circunstancia, constituir una interrupcin vlida? Por
cierto que no, puesto que la sustancia de la infraccin ya ha quedado delimitada, y
adems, no se trata de un nuevo hecho o "hecho nuevo", que autorice a reanudar el
cmputo.
Ejemplo 2: se convoca a prestar declaracin indagatoria a un sujeto respecto de
quien se posee sospecha de que haya cometido una estafa. Con posterioridad, este
mismo sujeto es denunciado por otra persona, y por una estafa posterior. Los expedientes se acumulan, por conexidad subjetiva, suponiendo que est as establecido
en la ley adjetiva. Desde cundo se computa el plazo de prescripcin? Sin dudas,
que los tiempos corren en forma independiente para cada uno de los delitos, y conforme a la tesis del paralelismo, mayoritariamente aceptada.
Ejemplo 3: supongamos que esta vez la convocatoria se sucede por un episodio de
administracin fraudulenta, y que posteriormente surgen hechos que integran la accin defraudatoria, pues existe identidad del afectado. Por ejemplo, un administrador
de consorcio que es denunciado por haber desviado unos pagos y despus por no
haber realizado los aportes patronales. En este caso, desde cundo se computa el
plazo de la prescripcin? Tratndose de un delito pluriactivo, con multiplicidad de
conductas aunadas en el mismo tipo penal, el plazo deber correr desde el ltimo
llamado y para todo el comportamiento imputado.
Entendemos que ocurrir lo propio en el caso de los delitos permanentes y continuados.
Los Fiscales del Noroeste Argentino mostraron su inquietud en relacin con la
presentacin espontnea, y acerca de si sta estaba incluida en la disposicin. La
341

respuesta es, desde luego, negativa. Es que todos coinciden en que, en materia de
interpretacin, la primera regla bsica es partir de la letra de la ley, y aqu "primera
llamada a indagatoria" no admite otra interpretacin.
Parece atinada la crtica que Almeyra ha dirigido a esta causal. En consecuencia,
si esta figura "pareciera tener sus das contados, si de una vez por todas nuestras
legislaciones procesal penal se adscribe al sistema acusatorio", no se explica el porqu de su inclusin.
Entendemos que, ms all de precisin a la que pueda haber aspirado el legislador, no resultaba aconsejable utilizar la frmula de la "declaracin indagatoria". Es
que, ms all de que se admita que el fiscal, como titular de la acin pblica, pueda
recepcionarla, y que sea claro que el ordenamiento procesal se encamina, sin prisa y
con pausa, en aras de consagrar un procedimiento acusatorio puro, el trmino no
resulta unvoco para la legislacin procesal. La indagatoria, como tal, puede ser suplida, en su terminologa, en un acta ante la fiscala, en la cual se le notifica a la persona
la imputacin que pesa en su contra.
Si la intencin del legislador fue entonces, considerar como interruptivo, el primer
acto del que surja dado el estado de sospecha, debi haberse empleado un trmino
ms amplio o bien, la forma empleada en el inciso d, que hace referencia al "acto
procesal equivalente".
Est claro de esa manera que, ante la taxatividad de la expresin, aquello que no
sea un "llamado a prestar declaracin indagatoria", no tendr naturaleza interruptiva.

c.- El requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio efectuado en la

forma que lo establezca la legislacin procesal correspondiente.
Sin dudas que la disposicin se refiere al acto procesal que, en el mbito nacional,
representa el requerimiento de elevacin a juicio. Jams podra interpretarse como tal
al requerimiento de instruccin.
Respecto de este auto, que emana del Ministerio Pblico Fiscal, no se nos plantean objeciones. Es propio de todos los sistemas procesales provinciales y de la naturaleza del juicio penal.

d.- El auto de citacin a juicio o acto procesal equivalente.

Se reafirma la naturaleza mixta de las fuentes de las causas de interrupcin.
Este auto, que en el orden nacional est reservado al Tribunal de juicio, es el primero que impulsa el procedimiento hacia la realizacin del debate. Aun en los autores
ms restrictivos en la consideracin de las causales de interrupcin, existe consenso
en la procedencia de este supuesto.

342

Cuando se refiere a "acto procesal equivalente", sin dudas se hace referencia a las
audiencias preliminares, en las cuales el tribunal convoca a las partes para la consideracin de las pruebas, el tiempo probable del juicio, la validez de lo actuado en la
instruccin, la interposicin de excepciones, la admisibilidad de la instruccin suplementaria y la eventual procedencia de la suspensin del proceso a prueba o del
trmite del juicio abreviado.
En nuestra opinin, est claro que debe tratarse de audiencias especficamente
regladas en el ritual, y aquellas otras que se convocan, no podrn tener carcter
interruptivo, incluso cuando persigan el mismo objetivo.

e.- El dictado de sentencia condenatoria, aunque est no se encuentre firme.

Esta causal resulta irreprochable. Con la sentencia condenatoria, el Estado a travs de uno de sus rganos, ha afirmado la existencia de reproche. La sentencia, aun
cuando se encuentre sujeta a recursos, goza de presuncin de validez, y por lo tanto
debe ser tenida en como causal interruptiva.
Incluso la posicin hiperrestringida sostiene esta causal, como la nica habilitada
para interrumpir el plazo de la prescripcin.
Est claro, ante la contundencia del texto, que no se trata de cualquier tipo de
sentencia, sino que debe ser "condenatoria".
La constante que se observa en el anlisis de las causales de interrupcin es la
invocacin de actos fundamentales del proceso, pero que pueden provenir tanto del
rgano juzgador como del acusador. Tambin se observa que se hace consideracin
a actos de la instruccin y del plenario, optndose si se quiere, por una posicin
amplia al respecto. Este punto de vista, sin dudas, generar inconvenientes, si de una
vez por todas, el procedimiento penal pasa a ser acusatorio puro.
VII.- Observaciones de la ley 25.990
Nadie pudo abstraerse a la gran discusin meditica que, a poco de un mes de
sancionada, provoc esta ley. Los diarios de la poca ilustran acabadamente el tema.
No es nuestra intencin ingresar en aspectos que hacen a la poltica criminal del
Estado, pero el desarrollo de este compendio de opiniones doctrinarias y resoluciones jurisprudenciales da cuenta de la oportunidad y conveniencia de la sancin.
No volaremos las crticas asestadas en relacin con la falta de discusin, de consulta y de difusin de la iniciativa legislativa, finalmente sancionada.
Nos detendremos en las objeciones dogmticas que se han efectuado a la norma.
Se ha dicho que "ha excluido entre los actos interruptivos de la prescripcin en los
delitos de accin pblica, al auto de procesamiento o prisin preventiva, lo cual posi343

bilitar que gran cantidad de procesos fenezcan, pues varias veces ocurre, especialmente en causas complejas, que entre el llamado a prestar declaracin indagatoria y
el requerimiento de elevacin a juicio, transcurren varios aos". Y tambin que "la
situacin ms grave se plantea en los procesos de accin privada, pues con el nuevo
texto legal quedaran excluidos como actos interruptivos de la prescripcin, entre
otros, la citacin a audiencia de conciliacin y la fijacin de fecha para el debate".
Asimismo se ha sostenido que resulta inconcebible suprimir el orden de captura,
rebelda, pedido de extradicin, apertura del debate en el juicio oral, ofrecimiento y
cumplimiento en el plenario de la prueba de cargo y alegato final del fiscal, todos ellos
fueron desechados como causales interruptivas de la prescripcin.
Esto llev incluso a que desde el Poder Ejecutivo se haya anunciado el impulso de
otra reforma al Cdigo Penal.
Desde otro plano, se ha criticado la construccin semntica de la norma, por cuanto, pretendindose como "taxativa", brinda la posibilidad al intrprete de quebrantar
ese sistema cerrado, cuando el inciso d se hace mencin "al auto de citacin a juicio
o acto procesal equivalente". Tambin se ha cuestionado que se cia errnicamente
la interrupcin al primer llamado para prestar declaracin indagatoria y se desconozca la complejidad de los delitos de corrupcin econmica.
Recordamos que si bien, "el derecho penal es la infranqueable barrera de la Poltica Criminal", debe apreciarse a que sea "ms bien la forma en la que las finalidades
poltico-criminales se transformen en un mdulos de vigencia jurdica", por si existe
tal divorcio, tal desvinculacin entre ellos, no se arriba al necesario resultado del
"establecimiento de lo socialmente justo".
La decisin legislativa que se trasunt en la sancin de la reforma de la ley 25.990
se ve avalada por cincuenta y seis aos de crticas a la expresin "secuela de juicio",
y por eso, su destierro deviene irreprochable.
En cuanto a la seleccin de causales y a la omisin de tantas otras, ms all de las
crticas concretas que se han realizado a las primeras, evidencian una decisin de
poltica criminal: no hacer un enunciado por dems taxativo que desnaturalizara el
instituto, a la manera en que lo hizo Alemania, sino localizarlo en los actos centrales
del procedimiento.
La falta de inclusin del procesamiento o prisin preventiva tendra su explicacin
en la marcha sin retorno al procedimiento acusatorio, por lo cual estos interlocutorios
dejarn de tener la importancia que se les asigna actualmente.
Es una decisin de poltica criminal, que parece no estar en contradiccin con los
postulados de la dogmtica.
La misma consideracin cabe respecto de los actos intermedios de la etapa de
debate, que van desde la citacin a juicio hasta el dictado de la sentencia.
344

En cuanto a los delitos de accin privada, entendemos que la crtica no debera

centrarse en la eliminacin de los supuestos de interrupcin, que eran aceptados por
la tesis amplia de la "secuela de juicio".
Preferentemente debera apuntarse a que el juez, en su funcin de director de
estos procesos, provea a los querellantes de un "debido proceso", entendido como el
derecho que se posee de obtener un pronunciamiento en tiempo oportuno.
Si el rgano judicial incurre en rmora o en dilaciones indebidas, o permite que la
defensa en forma injustificada las articule, deber responder por la inactividad.
En cambio, si lo que ocurre es que no existen los magistrados necesarios para la
tramitacin de estos expedientes, deber serle exigido al Estado que asegure el derecho de "acceso a la justicia" admitido constitucionalmente.
Todo ello no justifica que en esos casos de estos delitos, con penas mnimas, se
desnaturalice el concepto de "plazo razonable" de un proceso, acudiendo a causales
interruptivas del cmputo de prescripcin.
En cuanto a que la crtica hace pie en la prescripcin anticipada de actos de corrupcin, la dogmtica ya ha advertido sobre la evidente desproporcin que guarda
actualmente el Cdigo Penal en materia de penas, lo cual dej a los delitos contra la
administracin pblica con penas nfimas en funcin del bien jurdico protegido por la
figura. Parecera, entonces, que el problema fuera otro, y es incomprensible que el
legislador haya pasado por alto esta circunstancia. El ejemplo paradigmtico es el
delito de concusin, que siendo -en la posicin que estimamos correcta-, una "extorsin de funcionario pblico o extorsin calificada" posee una nfima sancin en relacin con la figura base.
Reservamos, adrede, para el final, la crtica dirigida a la omisin de contemplar
como factor interruptivo la captura, rebelda, o solicitud de extradicin del imputado.
Se han esbozado distintas opiniones al respecto. Cerezo Mir criticaba la inclusin,
en Espaa, de la rebelda como casual de interrupcin. Este autor sostiene que el
fundamento del instituto en el derecho penal se encuentra en el efecto destructor del
tiempo y no en el abandono o negligencia del titular de la accin, como en otras
ramas del derecho. Por tanto, el plazo debe computarse desde la comisin del delito.
Ante el paso del tiempo, resulta ms difcil obtener la prueba, y la sociedad y la administracin de justicia van olvidando u olvidan definitivamente el delito.
En el derecho argentino, Binder, partidario de la inconstitucionalidad de los supuestos de interrupcin por "secuela de juicio", ha sostenido que ste es el nico
caso en que se justifica la extensin del lmite temporal respecto del ejercicio del
poder penal del Estado, "cuando es el propio imputado quien dificulta la persecucin,
pues no parece descabellado afirmar que el acto de sustraerse de la jurisdiccin, no
puede jugar en su beneficio".

345

La observacin de Binder parece atinada. Es que, el imputado que no ha sido

"sometido a proceso" no podr invocar a su favor que ha debido soportarlo. La situacin de esta persona se presenta diametralmente opuesta a la de quien, encontrndose a derecho, ve dilatarse injustificadamente una resolucin que ponga fin al estado de incertidumbre que conlleva la tramitacin de un expediente penal.
En la posicin que aqu se sigue de la prescripcin, sustancial o material, no aparece como razonable que el Estado renuncie a su poder punitivo, a travs de esta
excusa absolutoria, cuando es el acusado con su proceder quien ha provocado el
paso del tiempo sin castigo. No resulta merecedor de la autolimitacin impuesta, y no
podr decirse que se haya violado respecto de l la garanta del "plazo razonable".
Por tal motivo, concluimos en que resulta atinada la crtica que se ha realizado,
postulando la incorporacin de esta causal.
De todas formas, y de ser as consagrado, est claro que slo podr regir para el
futuro.
VIII.- Es ilimitada la interrupcin?
Una cuestin interesante se plantea en los supuestos en que varias causales confluyan, y de esta manera, obliguen a la reanudacin del cmputo del plazo de la
prescripcin de la accin.
La redaccin anterior, que introdujo la expresin "secuela de juicio", nada dice al
respecto. Tampoco lo hace el texto vigente.
Algunos autores opinan que el nico efecto que pueden tener las interrupciones es
doblar el trmino, entendindose ste como el plazo mximo.
Resulta evidente que si se reanudan indefinidamente los plazos, la accin penal
puede eternizarse, como lo adverta Soler, tornando en la letra muerta el instituto de
la prescripcin. Por ello debe "evitarse la desaparicin de la prescripcin por el ejercicio artificial y arbitrario de actos de procedimiento ejercidos en la medida que le plazca el funcionario pblico".
No parece suficiente que el lmite aparezca impuesto por la facultad que tenga el
juez de rechazar las falsas interrupciones, aquellas que artificialmente se esgrimen
con el exclusivo propsito de lograr la interrupcin.
Un ejemplo, trado justamente por un comentario a la ley 25.990, nos ilustra
acabadamente el tema. El caso trata de una defraudacin o un cohecho, sancionado
con seis aos de prisin. Para producirse la impunidad debera pasar ms de seis
aos, que se computar desde el alejamiento definitivo del funcionario y entre cada
uno de los siguientes hechos:

346

1.2.3.4.-

que el delito se descubra y se sospeche que l fue su autor;

que la investigacin alcance para que el fiscal requiera un juicio;
que se lo cite para comenzarlo;
que se dicte sentencia condenatoria, aunque no est firme.

"As, con esta reforma, la prescripcin puede demorarse 24 aos desde que el
funcionario se alej, mientras los responsables del servicio de justicia no excedan los
seis aos entre cada uno de esos actos procesales o no cometa un nuevo delito. No
parece razonable".
Ahora, es esto posible?
La Corte ha hablado y ha puesto en su debido lugar la cuestin. Admitiendo que
aun cuando, el concepto de secuela de juicio sea una cuestin de derecho comn y
procesal, ajeno a la instancia extraordinaria, habilit el recurso cuando la "duracin
indefinida del procedimiento provoca una lesin a un derecho de rango constitucional".
La mayora de la doctrina all sostuvo, en forma enftica, que "afirmar que los jueces no pueden fijar con precisin matemtica cul es el plazo razonable de duracin
de un proceso, no equivale a eximirlos de profundizar y extender los argumentos de
su decisin, a fin de que la valoracin pueda ser examinada crticamente y de evitar
que se convierta en la expresin de una pura subjetividad". Para despus agregar
que "si dada la magnitud del proceso, se desprende una violacin de los derechos de
defensa en juicio y debido proceso del encartado, corresponde poner fin a la causa
por medio de la declaracin de extincin de la accin penal por prescripcin en la
medida de que aquella constituye la va jurdica idnea para determinar la cesacin
de la potestad punitiva estatal por el transcurso del tiempo y salvaguardar de este
modo el derecho constitucional a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones".
Es decir, entonces, que hay un inciso "no escrito" en el art. 62 de Cdigo Penal, que
deber prevalecer siempre sobre cualquier otra disposicin, y es la garanta constitucional del "plazo razonable".
Cualquier disposicin que la contradiga merecer la tacha de inconstitucional.
Por eso se acierta cuando se sostiene que "los plazos del procedimiento, en especial el tan debatido derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable (C.A.D.H.,
8, N 1; P.I.D.CyP, 14, N 3, c) o, segn lenguaje de nuestra CSN, a obtener un pronunciamiento definitivo, del modo ms breve posible, que ponga fin a la situacin de
incertidumbre y restriccin de la libertad que comporta el procedimiento penal, estn
destinados a influir, alguna vez, la institucin de la prescripcin en el Cdigo Penal".
Es que "si el estado, con su inmenso poder, por cualquier causa que sea, no llega
a probar la culpabilidad de un imputado durante el trmino que corresponde a la
prescripcin del delito que se le enrostra, conservando aquel el estado de inocencia,
la persecucin a su respecto debe cesar. Sea quien sea el perseguido".
347

Se ha sostenido, en una posicin extrema, que los plazos del art. 62 sealan el
umbral mximo de perseguibilidad y est previsto exclusivamente para los casos de
rebelda y fuga del imputado. En caso de que el acuerdo sea sometido a proceso,
rigen respecto de l los trminos fijados por la ley de forma para la conclusin del
procedimiento, mientras que, en caso de excederse y por "violacin del plazo razonable", opera la prescripcin de la accin penal.
El legislador podr seguir introduciendo causales de interrupcin de la prescripcin, pero encontrar como barrera infranqueable el principio constitucional del debido proceso, debidamente resguardo por el Tribunal Superior.
El anhelo de Maier se ha visto concretado, de manera evidente, en este precedente, e invita a preguntarse si ha sido inconsulta la sancin de la ley 25.990.

348

Ficha de Evaluacin
Mdulo nico
Sr. alumno/a:
El Sistema de Educacin a Distancia, en su constante preocupacin por mejorar la calidad de
su nivel acadmico y sistema administrativo, solicita su importante colaboracin para responder a
esta ficha de evaluacin. Una vez realizada entrguela a su Tutora en el menor tiempo posible.

1) Marque con una cruz

MODULO

En gran medida

Medianamente Escasamente

1. Los contenidos de los mdulos fueron

verdadera gua de aprendizaje.
2. Los contenidos proporcionados me ayudaron a resolver las actividades.
3. Los textos (anexos) seleccionados me
permitieron conocer ms sobre cada
tema.
4. La metodologa de Estudio (punto 4 del
mdulo) me orient en el aprendizaje.
5. Las indicaciones para realizar actividades me resultaron claras.
6. Las actividades propuestas fueron accesibles.
7. Las actividades me permitieron una reflexin atenta sobre el contenido
8. El lenguaje empleado en cada mdulo
fue accesible.
CONSULTAS A TUTORIAS

SI

NO

1. Fueron importantes y ayudaron resolver mis dudas y actividades.

2) Para que la prxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la lnea de puntos)
1.- Para mejorar este mdulo se podra ................................................................................................................................
...................................................................................................................................................................................................

3) Evaluacin sinttica del Mdulo.

...................................................................................................................................................................................................

Evaluacin: MB - B - R - I 4) Otras sugerencias.............................................................................................................................................................

..................................................................................................................................................................................................

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Texto y Diagramacin:
Mario Daniel Tolaba
-2011-

Este mdulo fue realizado en el Departamento de Diagramacin, Composicin y Diseo Grfico

del Sistema de Educacin a Distancia de la Universidad Catlica de Salta.

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