DERECHO DE FAMILIA

LA ADOPCIN

I.

DEFINICIN DE ADOPCIN.

Para Hernn Gmez, La Adopcin es, principalmente y por

excelencia, una medida de proteccin a travs de la cual, bajo
la suprema vigilancia del
Estado se establece de manera irrevocable la relacin
paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza;
Sea lo primero observar, que antes que una medida de
proteccin, es una Institucin Jurdica.1
Para Henr y Len Mazeaud, la adopcin es definida como: un
acto voluntario y libre que crea, fuera de los vnculos de la
sangre, un vnculo de filiacin entre dos personas. 2
Enrique M. Falcn, al definir a la adopcin dice: la Adopcin
es la constitucin de un estado filiatorio, el que se logra a
travs de un proceso especial.3
Sara Montero Duhalt4, con respecto a La Adopcin, la define
de siguiente manera: Es la relacin jurdica de filiacin
creada por el derecho, entre dos personas que no son
biolgicamente ni por afinidad, progenitor e hijo.
La definicin de Adopcin, que reviste los caracteres ms
plenos de juricidad, es la que obtenemos en el Cdigo de los
Nios y Adolescentes, en su artculo 115 se define a la
Adopcin como; "Una medida de proteccin al nio y al
adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado se
establece de manera irrevocable la relacin paterno filial
entre personas que no la tiene por naturaleza.
II.

ETIMOLOGA DE ADOPCIN

GMEZ PIEDRAHITA, Hernn, Derecho de Familia, Edit. Temis S.A., Santa fe de Bogot, Colombia, 1992,
Pg. 288. 2

MAZEAUD, Henr y Len y otros, Lecciones de Derecho Civil, Parte 1 Volumen III, Edit. Ediciones
Jurdicas, Europa-Amrica, Buenos Aires, Argentina, 1976, Pg. 553.

FALCN, Enrique M, Derecho Procesal Civil, Comercial, Concursal, Laboral y Administrativo. Tomo II,
Primera Edicin, Edit. Rubinzal-Culzon Editores, Buenos Aires, Argentina, 2003, Pg. 259. 5

Citada en CALDERON DE BUITRAGO, ANITA Y OTROS, Manual de derecho de familia, Centro de

Informacin Jurdica, San Salvador, 1996, Pg. 516.

El vocablo adoptar procede del latn adoptare, de ad y

optare, es decir desear a, etimolgicamente implica un
deseo.5
Es decir, es un deseo de tener un hijo, de ser padre o madre,
el cual se manifiesta con el consentimiento a la Adopcin de
un menor, que sin ser hijo biolgico, se hace propio por el
amor de una entrega generosa y total.
III.

CONTEXTO HISTRICO DE LA ADOPCIN

La adopcin, entendida como la prctica social mediante la

cual una persona que biolgicamente pertenece a una familia
o grupo de parentesco, adquiere una nueva familia o nuevos
lazos de parentesco que son socialmente definidos como
equivalentes a los lazos biolgicos y que substituyen los
anteriores, sea totalmente o en parte, no es una institucin
moderna sino ms bien una tan antigua como la misma
sociedad humana. La adopcin ha gozado de una casi total
universalidad a lo largo de los tiempos siendo la cultura
islmica una excepcin puesto que el Corn prohbe la
creacin de lazos familiares artificiales.
Si bien esta figura parece ser una constante, las motivaciones
para realizarla s han sufrido modificaciones a lo largo del
tiempo. Hoy en da la adopcin es realizada principalmente
para otorgarle un hogar a un nio y para responder al deseo
de las personas que desean cuidarlo y criarlo.
En la antigedad, la adopcin aparece en uno de los textos
legales ms arcaicos: El cdigo
Hammurabi. ste data de aproximadamente 1780 A.C. en
Babilonia. Este cdigo contena normas que definan a la
adopcin como un contrato legal que slo poda ser ejecutado
con el consentimiento de los padres, los mismos que dejaban
de tener derechos sobre el nio una vez que la adopcin se
diera. Slo los nios varones podan ser adoptados y la
adopcin poda ser anulada si el hijo adoptivo no cumpla con
sus deberes filiales.
La antigua Grecia, Roma, Egipto y otros pases del Este Medio
y Asia llevaban a cabo adopciones. En el caso de la antigua
Grecia, sus normas estaban tambin dirigidas a proveer de un
heredero a una persona que no poda tener hijos. Segn las
leyes de Soln (600 A.C.) y el Cdigo de Gortryn (500 A.C.)
5

GARCA SARMIENTO, Eduardo y otros, Derecho de Menores (Aspectos Civiles, Comerciales, Laborales,
Internacionales y organismos de Proteccin, Primera Edicin, Edit. Ediciones Rosaristas, Colombia, Enero
1995. Pg. 284.

slo los hombres que no tenan descendientes legtimos y

estaban en su sano juicio podan adoptar.
Las leyes de Soln establecieron tres formas distintas: La
adopcin poda ser inter vivos (vnculo contractual), mediante
un testamento o, despus de muerto el adoptante, de forma
pstuma por un pariente de ste en su nombre. Estas dos
ltimas formas requeran la confirmacin de una Corte.
El fin de la adopcin inter vivos era cuidar de los padres
adoptivos mientras que la forma testamentaria buscaba
continuar con la adoracin de los ancestros. Los efectos de
esta adopcin era terminar los vnculos entre la persona
adoptada y sus padres originales.
En Roma la adopcin tena como objetivo proveer de un
heredero a un hombre sin descendencia para poder transmitir
de propiedades y ttulos. En su regulacin contemplaron
formas diversas de adopcin. Las Institutas de Gayo (161 D.
C) menciona dos formas de adopcin: adoptio y adrogatio.
Mediante la adoptio, la persona pasaba a estar bajo la patria
potestad del padre. La persona adoptada era emancipada por
su padre natural y otorgado al padre adoptivo. Poda
aplicarse a nios y nias de toda edad.
La abrogatio estaba destinada slo para personas que no
estaban bajo la patria potestad de nadie (sui juris). Tanto el
adoptado como la comunidad eran interrogados para aceptar
la adopcin. Estaba limitada a hijos varones que pasaban la
pubertad y generalmente slo era realizada en Roma pues
requera el voto del pueblo.
La abrogatio, a diferencia de la adoptio, implicaba la renuncia
a la adoracin de los dioses de su familia originaria para
pasar a adorar los dioses de su nueva familia. Mediante esta
figura, el padre adoptivo adquira la patria potestad del hijo,
su familia y su propiedad. La adoptio tena un impacto menor
pues los vnculos de sangre no se extinguan.
El Emperador Justiniano (527 565 D. C.) limit la adoptio a la
llamada adoptio plena de los ascendientes naturales.
Introdujo tambin la adoptio minus plena para los padres
adoptivos que no tenan vnculos de sangre. La adopcin
plena, la colocaba en la misma posicin de un hijo nacido
dentro del matrimonio terminando la relacin con los padres
originarios. La adopcin menos plena o simple, no cortaba los
derechos y obligaciones con el padre biolgico, incluido el
derecho a heredarle.

Las normas romanas tambin especificaban restricciones a

quines podan heredar. Por ejemplo, una persona no poda
adoptar a alguien mayor que l ya que sta deba imitar la
naturaleza. Y todo aquel que quera adoptar un hijo deba
tener 60 aos o ms y ser al menos 18 aos mayor que la
persona que quera adoptar. Las mujeres no podan adoptar
generalmente a menos que tuvieran autorizacin especial.
Los autores concuerdan en que la adopcin romana no
tomaba en cuenta los intereses o el bienestar de los
adoptados ya que frecuentemente era usada como una forma
de evitar la extincin de una familia, expresar lealtad poltica
o por motivaciones de tipo religioso.
En la Edad Media la adopcin formal cay en desuso en mucho
de las provincias del Imperio Romano. Incluso en algunos
casos como el ingls pareci ser del todo desconocido.
Aunque en algunas partes de Europa Medieval, como el
Imperio Bizantino, mantuvo cierta similitud con la adopcin
romana para luego devenir en una figura ms parecida a la
adopcin menos plena de la poca de Justiniano. Los padres
adoptivos no podan tomar posesin del patrimonio del
adoptado y los vnculos de ste con su familia de origen no se
extinguan por la adopcin. Ya para la Edad media tarda
(1300 a 1500 D.C.) los juristas de la Europa Occidental
comenzaron a redescubrir el derecho romano antiguo y
aplicaron las normas de las Instituciones de Justiniano.
Durante esta poca se puso mucho nfasis en la idea de que
la adopcin imitaba la naturaleza, lo que se cree llev a la
idea generalizada de que la filiacin por adopcin era inferior
a la natural. Tal estigmatizacin se volc en las normas de
costumbre francesas de los siglos once y doce, las mismas
que desalent la creacin de vnculos adoptivos ficticios al
pretender mantener la propiedad dentro de la familia
consangunea.
Si bien la adopcin fue infrecuente durante esta poca,
surgieron otras prcticas como la oblacin (nios entregados
a conventos o monasterios por sus padres) y el abandono de
nios en casas de expsitos que aparecieron durante los
siglos XII y XIII.
En la era moderna temprana la adopcin desapareci del
derecho francs (siglo XVI) las normas galas defendan los
derechos de sucesin de los hijos biolgicos antes que las de
extraos. No obstante, los canonistas mantuvieron el
concepto romano de adopcin siendo que la Iglesia lo adopt
como suyo. Si bien la adopcin formal desapareca de los

ordenamientos, los orfanatos e instituciones cobraban

importancia en el cuidado de nios sin padres. Sin embargo,
las
adopciones
procedentes
de
estos
lugares
eran
infrecuentes.
Es con el cdigo de Napolen de 1804 que la adopcin fue
incluida en un cuerpo legal moderno. Este cdigo se
caracteriz por tener una posicin restrictiva de la adopcin
ya que no se permita la adopcin de nios y adolescentes,
slo de aquellos adultos que durante su juventud fueron
cuidados por los adoptantes por un mnimo de 6 aos. Esta
adopcin era un contrato que deba ser aprobado por una
corte. El adoptado mantena todos sus derechos dentro de su
familia original y slo adquira derechos de sucesin y el
nombre del adoptante. Por tanto, era una adopcin menos
plena o simple, segn lo previsto en el Derecho Romano. Es
slo despus de la Primera Guerra Mundial (1923) que se
permiti la adopcin de nios y adolescentes.
El cdigo Napolen influy en distintos ordenamientos como
el espaol que en 1889 introdujo la adopcin menos plena en
el Cdigo Civil Espaol. Estos dos cdigos sirvieron de
ejemplo a pases latinoamericanos como el Per, que
introdujo la adopcin en el Cdigo Civil de 1852. Las normas
modernas de adopcin comenzaron en 1851 con la Ley de
Adopcin de Massachusetts como respuesta a la creencia de
que la sociedad deba jugar un rol ms importante en cuanto
al bienestar de los nios. La adopcin ya no slo era
considerada una forma de sealar un heredero sino que se
empez a promover los intereses de los nios y adolescentes.
La Ley de Adopcin de Massachusetts fue la primera norma
de
adopcin
moderna.
Este
estatuto
requera
el
consentimiento escrito de los padres originarios, una solicitud
conjunta de la pareja que buscaba adoptar y la separacin
absoluta del menor de su familia originaria dndole al nio
adoptado estatus idntico al de la filiacin natural. Siguiendo
este primer esfuerzo, otros pases como Nueva Zelanda y
Australia tambin propugnaron normas sobre adopcin en el
mismo sentido de la Ley de Massachusetts. Sin embargo, en
pases como Alemania y Suiza se sigui prefiriendo los
derechos de sucesin de los descendientes legtimos.
Despus de la Primera Guerra Mundial se empezaron a
regularizar las numerosas adopciones de facto realizadas en
muchas sociedades, incluyendo a Inglaterra que en 1926 tuvo
su primera ley de adopcin. En un comienzo la Adoption Act
de Inglaterra no otorg derechos hereditarios al adoptado

pero enmiendas posteriores alzaron al hijo adoptado al

estatus de hijo biolgico.
Con la venida de la Segunda Guerra Mundial y sus evidentes
consecuencias (miles de nios hurfanos) el tema de los nios
hurfanos se hizo prioritario. As, se ciment la idea de que la
adopcin era una forma de proveer de padres a los nios
hurfanos vctimas de la guerra. No obstante, los primeros
aos que siguieron a la guerra la realidad era que no muchos
Estados haban incorporado esta figura a su legislacin pues
el debate se centraba en la naturaleza de la institucin y no
en sus efectos sociales y psicolgicos.
Es recin a partir de 1960 que el estado de bienestar se
asent en muchos pases industrializados que la adopcin
empez a considerarse dentro de los sistemas de bienestar y
proteccin del menor. Con esta visin ms orientada a las
necesidades del menor, los pases industrializados revisaron
sus normas sobre la adopcin y se dio una flexibilizacin en
cuanto a los tipos de adopcin y los requisitos para adoptar.
Es a partir de estos cambios de orientacin de las polticas de
bienestar que se dio importancia a los efectos psicolgicos y
sociales de la adopcin. Se lleg a la conclusin de que la
preparacin y el asesoramiento de padres prospectivos y
nios eran esenciales para un buen resultado en las
adopciones. Y que es necesario comunicar al menor sus
orgenes con el fin de que el menor adoptado pueda construir
su identidad de manera apropiada.
El debate tambin se traslad a las adopciones interraciales.
Sobre todo en Estados Unidos, esto gener un gran debate
debido a las posiciones de las distintas minoras tnicas
dentro de este pas. El temor a una aculturacin de los nios y
adolescentes adoptados y a la prdida de sus races se arguye
para oponerse a este tipo de adopciones.
Hoy en da el debate se sigue dando sobre todo en cuanto a
las medidas que deben tomarse para evitar una separacin
del menor de su familia. Se busca que el Estado se ocupe de
proveer de una asistencia adecuada a la familia original y que
luego de agotar todos los medios posibles recin se considere
la posibilidad de una separacin de los nios y adolescentes
de sus padres.
IV.

LA ADOPCIN INTERNACIONAL Y EL DERECHO

PRIVADO
IV.1. La adopcin internacional como relacin privada de
Derecho Internacional

Para que una relacin jurdica encaje dentro del mbito del
Derecho Internacional Privado debe ser una relacin de
carcter privado y ha de contar con elementos extranjeros, es
decir, una relacin que involucre elementos que lo vinculan
con otros ordenamientos jurdicos6.
El carcter privado de la relacin jurdica internacional viene
proporcionado por los sujetos que intervienen en la relacin.
De esta forma, estos pueden ser sujetos de Derecho Privado o
de Derecho Pblico que actan con carcter privado. En el
caso de la adopcin es una relacin jurdica privada pues los
sujetos de la misma son personas de Derecho privado.
Cabe hacer la aclaracin de que la concepcin de la adopcin
ha cambiado con el pasar del tiempo pues de ser una relacin
jurdica eminentemente privada, en el que el inters de los
adoptantes prevaleca y en las que se recurra a conexiones
de carcter personal de los adoptantes, ha llegado a ser una
institucin cuyo fin mximo es la proteccin del adoptado y,
por tanto, se ha visto publificada7. Tanto as que, como se
vio en el Captulo 2, nuestro proteccin se ve reflejada en la
necesidad de la intervencin de autoridades del Estado, sean
judiciales o administrativas, con el fin de controlar el proceso
de constitucin de las adopciones.
Fernndez Rozas afirma que para que la internacionalidad de
una situacin privada puede ser dada de dos forma: la
primera es cuando los elementos personales referidos a las
partes de la relacin jurdica: nacionalidad, residencia o
domicilio en el extranjero; y la segunda es cuando los
elementos objetivos de la relacin (situacin del bien o
celebracin del negocio jurdico en el extranjero, entre
otros)8.
El elemento extranjero en la adopcin viene dado por
nacionalidad extranjera o la residencia habitual en
extranjero de una de las partes de esta relacin jurdica.
decir, las personas que buscan adoptar a un nio o nia en
pas distinto o de residencia distinta al suyo o por
nacionalidad extranjera de nio a adoptarse. No obstante,

la
el
Es
un
la
es

6 DELGADO BARRETO, Csar y otros. Introduccin al Derecho Internacional Privado. Lima:

Fondo editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 2004. p. 29.

IRIARTE NGEL, Jos Luis. En: CALVO CARAVACA, A. L. e IRIARTE NGEL, J.L. Estatuto personal y
multiculturalidad de la familia. Madrid: Editorial COLEX. 2000. p. 106.

FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos y Sixto SNCHEZ LORENZO. Derecho Internacional Privado. Madrid:
Editorial Civitas. Cuarta Edicin. 2004. p. 22.

innegable que debido a los condicionamientos sociales y

demogrficos nuestro pas es principalmente un pas de
origen, lo que significa que los casos de adopcin
internacional que proliferan en el Per son aquellos en los
que los adoptantes son nacionales de un Estado extranjero y
el nio o adolescente en adopcin es peruano.
As, al existir distintas nacionalidades y lugares de residencia
habitual diferentes entre los futuros padres y el hijo o hija,
surge la posibilidad de que se apliquen las normas materiales
de otros Estados adems del pas de constitucin de la
adopcin.
Como bien lo apunta Rodrguez Benot, en lo referente a la
adopcin internacional, esta rama regula temas como la
fijacin de la competencia de las autoridades judiciales o
administrativas
que
intervienen
en
la
adopcin,
la
determinacin del o de los ordenamientos aplicables a su
constitucin, y el reconocimiento de los efectos de las
resoluciones sobre adopcin de unos pases en otros9.
Adems, las reas vinculadas a los derechos de la persona y
el Derecho de familia, tienen mucha vinculacin con el sector
de la cooperacin y la asistencia entre autoridades tiene
creciente importancia350.Esto se ve reflejado sobre todo el
Convenio de la Haya de 1993.
El Libro X del Cdigo Civil y la adopcin internacional
Aquellos casos que no se entren en el mbito de aplicacin
del Convenio de la Haya de 1993 o de algn otro tratado o
convenio habr de aplicarse las normas del Libro X del Cdigo
Civil. Ejemplos de esto son la adopcin internacional de
adultos o los casos en que los ciudadanos extranjeros
procedan de Estados no contratantes del Convenio de la Haya
de 1993.
A. Competencia o jurisdiccin internacional
El Libro X no establece la jurisdiccin internacional de los
Tribunales para los casos de adopcin internacional debido a
que en nuestro pas la adopcin no se constituye
judicialmente sino en la va administrativa.
Ante esto cabe preguntarnos entonces qu autoridad
administrativa es la competente para constituir adopciones.
De lo revisado, se hace evidente que la Ley 26981, Ley del
Procedimiento Administrativo de Adopcin de Menores de
9

RODRGUEZ BENOT, Andrs. La eficacia en Espaa de las adopciones simples constituidas al amparo
de un ordenamiento extranjero. dem. p. 182.

Edad Declarados Judicialmente en Abandono, establece

claramente en su primer artculo que es la ahora Direccin
General de Adopciones la encargada de tramitar las
solicitudes de adopcin de menores judicialmente declarados
en abandono.
La misma ley desarrolla que slo es susceptible de ser
adoptado el nio o adolescente declarado en estado de
abandono mediante resolucin judicial y que segn su
madurez y edad el adoptado deber consentir a la misma.
Existen unos casos excepcionales contenidos en el artculo
128 del Cdigo de los Nios y Adolescentes en los cuales no
es necesaria la declaracin de abandono, y estos son aquellos
en los cuales los jueces de familia pueden constituir la
adopcin. Al respecto se ahond en el captulo anterior.
De este modo, las adopciones internacionales de nios y
adolescentes slo pueden constituirse a favor de aquellos que
hayan sido declarados en estado de abandono previamente en
sede judicial y para este procedimiento es competente la
Direccin General de Adopciones.
ste no es el nico supuesto ya que tambin pueden
realizarse adopciones internacionales de adultos. Estas
pueden realizarse ante el Notario o el Juez de Paz. La Ley de
Competencia Notarial, Ley 26662, establece en su artculo 21
que los notarios son competentes para tramitar la adopcin
de personas mayores de edad con capacidad de goce y de
ejercicio. De ser la persona que se busca adoptar un incapaz
entonces el competente viene a ser el Juez de
Paz, quien constituir la adopcin en el marco de un proceso
no contencioso. En la mayora de pases son los tribunales los
competentes para iniciar el expediente y constituir la
adopcin, no slo cuando el adoptado sea nacional de su
estado sino tambin en algunos casos cuando los adoptantes
son nacionales o residentes suyos y la persona a adoptarse es
extranjero. Es decir, en estos pases pueden constituirse
adopciones de nacionales de otros Estados. Esto ocurre
mayormente en las legislaciones que requieren o en las que
est permitido que la constitucin de la adopcin sea
realizada en el pas en que residir la persona con sus padres
adoptivos.
Nuestras normas no contemplan este caso y, por tanto,
ninguna institucin de nuestro estado es competente para
constituir la adopcin de una persona de nacionalidad
extranjera.

B. Ley aplicable
El factor de conexin aplicable al estatuto personal en
nuestro pas es la ley del domicilio.
Debe tenerse en cuenta que se trata del domicilio
internacional que implica la residencia fsica en un lugar
(elemento objetivo) y el nimo de permanencia (elemento
subjetivo) en el mismo. En el marco de la CIDIP II se firm la
Convencin Interamericana sobre Domicilio de las Personas
Fsicas en el Derecho Internacional Privado, que en su artculo
2 establece el domicilio ser determinado, en su orden, por
las siguientes circunstancias;
1. El lugar de la residencia habitual;
2. El lugar del centro principal de sus negocios;
3. En ausencia de estas circunstancias, se reputar como
domicilio el lugar de la simple residencia;
4. En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se
encontrare.

As, en los casos en que el domicilio sea el factor de conexin

en nuestro sistema conflictual deber tenerse en cuenta el
orden propuesto por el mencionado Convenio a la hora de
definir cul es el domicilio internacional. Se puede deducir
entonces que tanto nuestro Cdigo Civil y la interpretacin
del domicilio ofrecida por la Convencin de la Haya sobre
Domicilio concurren en que la residencia habitual es el factor
de conexin preferido.
De forma similar la Convencin Interamericana sobre
conflictos de leyes en materia de adopcin de 1984, de la que
el Per no es parte, establece en su artculo 3 que la ley de la
residencia
habitual
del
menor
regir
la
capacidad,
consentimiento y dems requisitos para ser adoptado, as
como cules son los procedimientos y formalidades
extrnsecas necesarios para la constitucin del vnculo.
Nuestras normas de conflicto sobre la adopcin se encuentran
contenidas en el artculo 2087 del Cdigo Civil. Segn este
artculo, la adopcin se norma por las siguientes reglas:
1.- Para que la adopcin sea posible se requiere que est
permitida por la ley del domicilio del adoptante y la del domicilio
del adoptado. ().

De este modo, para que pueda darse la adopcin sta debe

ser permitida tanto en las leyes del domicilio del adoptante

como en las del adoptado. Esto tiene sentido pues de lo

contrario se abrira el paso a las adopciones claudicantes cuya
constitucin es vlida en el pas de origen del nio o
adolescente pero que no podrn ser reconocidas en su futuro
pas de residencia, generando la desproteccin de los
intereses de ste.
Por otro lado, nuestro cdigo opta por la aplicacin
distributiva de la ley personal del adoptante y la del adoptado
para distintos supuestos. El numeral 2 estipula:
2.- A la ley del domicilio del adoptante corresponde regular:
a.- La capacidad para adoptar.
b.- La edad y estado civil del adoptante.
c.- El consentimiento eventual del cnyuge del adoptante.
d.- Las dems condiciones que debe llenar el adoptante para
obtener la adopcin.()

Las condiciones necesarias que ha de cumplir el adoptante

sern reguladas segn las leyes del domicilio del mismo. As,
sta regular la capacidad para adoptar, la edad y estado civil
del adoptante, la necesidad de la aceptacin del cnyuge (de
ser necesaria) y otras condiciones que sean necesarias en su
Estado para poder adoptar.
Puede verse entonces que para las condiciones o
requerimientos relacionados con el adoptante no se tendrn
en cuenta los requisitos estipulados en la ley del adoptado
(de constituirse en el Per, la ley material peruana) 10 sino la
ley del o de los adoptantes. Esto evidentemente se ve
temperado con la posibilidad de aludir la excepcin de la
aplicacin de esta ley extranjera siempre que se atente
contra el orden pblico internacional del Per.
3.- A la ley del domicilio del adoptado corresponde regular:
a.- La capacidad para ser adoptado.
b.- La edad y estado civil del adoptado.
c.- El consentimiento de los progenitores o de los
representantes legales del menor.
d.- La eventual ruptura del parentesco del adoptado con la
familia sangunea.
e.- La autorizacin al menor para salir del pas.

Por su parte, la ley del domicilio del adoptado regular la

capacidad para poder ser adoptado.
La ley del domicilio asimismo regular la edad y el estado civil
del adoptado, por tanto su capacidad o no; la necesidad del
consentimiento de los progenitores, si es que se va a producir
10REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil, exposicin de motivos y
comentarios. Lima: Grafotcnica editores. Tomo VI. 1988. P. 992

la ruptura de los vnculos de parentesco con la familia

biolgica que, como ya fue comentado en su oportunidad,
sucede como regla general debido a que el Per no admite la
adopcin simple. Tambin regular cmo se ha de proceder
para obtener el permiso para que el menor salga del pas.
Estas previsiones son razonables ya que buscan que sea la ley
del domicilio del adoptado la que regule las condiciones
necesarias para que el menor est en capacidad de ser
adoptado, es decir, las del medio en que se encuentra y que
se le han venido aplicando a lo largo de su residencia. La ley
del domicilio del nio o adolescentes a adoptarse en nuestro
pas es precisamente la ley material.
No debe soslayarse que el Cdigo Civil no regula la ley
aplicable a la revocacin y la nulidad aunque se considera que
deben estar sujetas a la ley de su constitucin pues no tiene
sentido que un acto jurdico constituido con una ley
determinada pueda ser anulada o revocada con otra. Por
tanto, de constituirse en el Per la adopcin entonces se
aplicaran las normas peruanas sobre revocacin y nulidad.
La nulidad invalidara la adopcin desde su surgimiento y
puede ser causada por haber existido fraude, una
imposibilidad
legal
para
adoptar,
la
ausencia
del
consentimiento, etc. De ser constituida la adopcin en
nuestro pas y al no tener normas especficas sobre la nulidad
de la adopcin consideramos que sera razonable que se
aplicara la misma ley aplicable a la constitucin de la misma.
La revocacin, por su parte, tpicamente no tiene un efecto
retroactivo y generalmente se genera por causas posteriores
a la adopcin11. En cuanto a su regulacin en nuestro pas, el
artculo 380 del Cdigo Civil es categrico al establecer que la
adopcin es irrevocable. No obstante, el artculo 385 contiene
una norma que permite que el adoptado pueda pedir que se
deje sin efecto la adopcin dentro del ao siguiente de su
mayora de edad y en tal caso recuperar su filiacin
consangunea y la partida original. Esto nos lleva a la
discusin de si acaso no es sta una excepcin a la
irrevocabilidad consignada en el Cdigo. En efecto, parece ser
una prerrogativa con la que slo el adoptado cuenta, y no a
los adoptantes, en los casos en que aquel considere que no
quiere seguir perteneciendo a la familia que lo adopt.
As tambin lo considera van Loon en su curso para la
Academia Internacional de la Haya de Derecho Internacional
11 VAN LOON, J. H. A. Op Cit. p. 272

Privado12362 al mencionar al Per como uno de los pocos

pases que cuentan con la figura de la revocacin de la
adopcin plena, contrario a la tendencia mundial de la
irrevocabilidad.
El problema que la revocabilidad puede acarrear es que una
persona puede hacer valer sta en un pas en la que no est
permitida o podra obtenerse en el Per para luego buscar
hacerla valer en el pas de residencia del adoptado. Esto va a
depender de si la revocabilidad es parte o no del orden
pblico internacional. De ser as, la revocacin slo tendra
efectos en el Per.
Otro tema que no ha sido regulado en el Libro X es la ley
aplicable a los efectos de la adopcin salvo la mencin de que
la ley del domicilio del adoptado es la que regular la
eventual ruptura del parentesco. Ejemplos de estos efectos
son la nacionalidad, el domicilio, el ejercicio de la patria
potestad, el nombre, el derecho alimentario y los
impedimentos matrimoniales.
El artculo 2087 contempla un solo efecto que es el
relacionado con la ley aplicable a la ruptura de vnculos del
adoptado con los padres biolgicos de la persona adoptada. El
legislador decidi que la ley del domicilio del adoptado es la
encargada de determinar estos efectos. En las adopciones
constituidas en el Per, sera la ley material peruana la
aplicable y al respecto tenemos que por el artculo 377 del
Cdigo Civil toda persona adoptada adquiere la calidad de
hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consangunea. Es decir, nuestro ordenamiento slo contempla
la adopcin plena, anulando la posibilidad de la existencia de
una adopcin simple.
Sobre los dems efectos, el legislador guard silencio. Cabe
preguntarnos entonces qu ley debera aplicarse a los efectos
de una adopcin internacional que no entre dentro de lo
regulado por ningn Convenio vigente.
Tmese en cuenta que la igualdad entre todos los hijos, sea
cual sea el tipo de filiacin, es un derecho constitucional 13 y
por tanto la regulacin sobre los efectos de la filiacin en
general tambin incluira a la filiacin adoptiva. De tener una
12 Ibdem.
13 Constitucin Poltica del Per. Artculo 6: () Todos los hijos tienen iguales derechos y
deberes. Est prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza
de la filiacin en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.

norma sobre la ley aplicable a la filiacin en general el

problema quedara resuelto. Lamentablemente no es el caso
ya que en nuestro pas tampoco tenemos una norma que
explicite la ley aplicable a los efectos de la filiacin en
general.
Nuestro cdigo tan slo cuenta, adems del artculo que viene
comentndose, con los artculos 2083 y 2084 referidos a la
filiacin matrimonial y extramatrimonial. El primero de los
artculos est vinculado con la eleccin de la ley que sea ms
favorable a la legitimidad de los hijos nacidos dentro del
matrimonio mientras que el segundo s se ocupa de regular
que lo efectos de la filiacin extramatrimonial sern
determinados por la ley del domicilio comn de ambos
progenitores y del hijo o, en su defecto, por la del domicilio
del progenitor que tiene la posesin de estado respecto del
hijo. Sobre la filiacin adoptiva y sus efectos no hay
regulacin.
Van Loon14comenta que la tendencia en los sistemas que
siguen el sistema conflictual, como el Per, es la de someter
los efectos de la adopcin a la misma ley de que gobern las
condiciones de la misma. Debe recordarse que en lo referente
a la ley aplicable a las condiciones de la adopcin en el Per
existe una aplicacin distributiva de la ley del domicilio del
adoptado y del adoptante. Por tanto, siguiendo las tendencias
de regulacin en el mundo habra que elegirse una de stas.
Segn el mismo autor, la ley aplicable a los efectos en la
mayora de casos suele ser la ley personal de los adoptantes.
La razn principal tras tal eleccin es que debido a que el
adoptado vivir con los adoptantes es deseable que la norma
que gobierna el estatuto personal de los adoptantes tambin
se aplique a sus relaciones con el adoptado365. En este
sentido, la ley personal de los adoptantes tambin
determinara el tipo de adopcin, si es que revocable o
irrevocable, la autoridad parental de darse el caso, y el
nombre o la sucesin, si no estn regulados en una norma
aparte.
Ante el vaco de nuestra regulacin se considera que esta
postura sera la ms acertada.

14 VAN LOON, J. H. A. p. Cit. 283.