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HABILITACIN DE
DASYHORASINHBILES.
Sr.JuezFederal:
Jorge Alberto
FONTEVECCHIA
, con domicilio en calle
California nmero 2715/21 de esta ciudad, por la representacin que
seguidamente acredito, constituyendoel domicilioprocesal enTalcahuano8333
D (Cassagne Abogados), con el patrocinio letrado de los Dres.
Ezequiel
CASSAGNE y Carlos J. LAPLACETTE
, constituyendo domicilioelectrnico
en20259663084,aV.S.respetuosamentemepresentoydigo:
I.
OBJETO
Elmismofuedictadoelda9deoctubrede2015(conf.Anexo1).
Comunicacin Audiovisual(enadelanteAFSCA)enelmarcodelaResolucin
39AFSCA/2015ysusmodificatorias
(ii) tratndose de la nica oferta vlida presentada en ese concurso, y
frente a laexistencia de una situacinde evidente discriminacinencontradela
actora, motivada en fines de persecucin poltica que atentan contra las bases
mismas de nuestro Estado democrtico, la sentencia deber ordenar que las
autoridades competentes procedan ahacer efectivalaadjudicacindelalicencia,
segnlorequeridoenelcaptuloIII.4.
Asimismo,y demodo urgente,solicitosedicteuna
medidacautelarporla
cual se disponga la suspensin de los efectos de los artculos impugnados del
Decreto 2108/2015, y se ordene al Poder Ejecutivo de la Nacin y al AFSCA,
abstenerse de llevar adelante o proseguir todo procedimiento de seleccin
tendiente a otorgar licencias, permisoso cualquier otrotipode derechos, por las
mismasfrecuenciasinvolucradasenelcitadodecreto.
Parael caso de queV.S.considerenecesariocontarconuninformeprevio
del PoderEjecutivo ode laAFSCA,solicitosedicteuna
medidaprecautelarcon
el alcance solicitado en el prrafo anterior, hasta tanto se resuelva en forma
definitivasobrelamedidacautelarsolicitada.
Tal como veremos en esta presentacin, el decreto impugnado se
encuentra afectado con vicios graves en sus elementos esenciales, los cuales
imponensudeclaracindenulidad.
Todoellode conformidad con losargumentosde hecho y dederechoque
seguidamenterelaciono.
Contenido
I.
OBJETO
II.
ANTECEDENTES
II.1.
SobreelactoryEditorialPerfil
II.2.
ElrgimendelicenciasenlaLey26.522
II.2.1.
Laregulacindelosserviciosdecomunicacinaudiovisual
II.2.2.
LaTelevisinDigitalTerrestre
II.3.
ElconcursoNro.4delAFSCA
II.4.
Eldecretoimpugnado
II.5.
Lanuevaconvocatoria
III.
PROCEDENCIADELADEMANDA
III.1.
Introduccin
III.2.
Nulidaddelosartculos2y3deldecreto2108/2007
III.2.1.
Viciosenlacausa
III.2.2.
Viciosenelobjeto
III.3.
Desviacindepoder: Los verdaderos motivosdeldecreto2108/2015.Violacinde
lalibertaddeexpresin.
III.3.1.
Proteccinconstitucionaldelalibertaddeexpresin
III.3.2.
Restricciones indirectas y la intervencin estatal en materia de Servicios de
ComunicacinAudiovisual
III.3.1.
AlgunosantecedentesdeataquesestatalescontraPerfil
III.3.2.
Nulidaddelosactosmotivadosenladiscriminacinporlasopinionespolticas
oideolgicas
III.4.
Losremediosnecesariosfrentea ladiscriminaciny ala violacina lalibertadde
expresin
IV.
DERECHO
V.
SOLICITAMEDIDACAUTELAR
V.1.
Verosimilitud en el derecho invocado y Verosimilitud de la nulidad, ilegalidad e
inconstitucionalidaddelosactosimpugnados
V.2.
Peligroenlademora
V.3.
Lamedidapeticionadanoafectaelintersgeneral
V.4.
Inexistenciadeotramedidaqueproporcionelacautelaadecuada
V.5.
Solicitacaucinjuratoria
VI.
INCONSTITUCIONALIDADDELOSARTS.4,5Y6INC.1DELALEY26.854
VI.1.
Inconstitucionalidadart.4ley26.854
VI.2.
Ensubsidio,pidesedictemedidaprecautelar
VI.3.
El lmite temporal establecido en los artculos. 5 y 6 inc. 1 de la ley 26.854 es
inconstitucional
VII. GRAVEDADINSTITUCIONAL
VIII. OFRECEPRUEBA
IX.
DECLARACINDEPURODERECHO
X.
CASOFEDERAL
XI.
AUTORIZACIONES
XII. PETITORIO
II.
ANTECEDENTES
SOBREELACTORYEDITORIALPERFIL
El suscripto es cofundador, presidente y C.E.O. de Editorial Perfil,
empresaqueerigjuntoamipadre,AlbertoFontevecchia,enelao1976.
La trayectoria del esta parte como periodista y editor es una de las ms
destacadas de nuestro pas y la regin. Entre otras distinciones, podemos
mencionar que enel ao 1997la Universidad de Columbianosotorgelpremio
Cabot, en el ao 2000 el Gobierno de Brasil nos concedi la Orden de Ro
Branco, en 1987 y 1997 recibimos elPremioKonexa la Direccin Periodstica
de la Dcada. En el ao 2012fuimosincorporadoscomomiembrodenmeroen
laAcademiaNacionaldePeriodismo.
En orden a que V.S. pueda advertir la relevancia que reviste la empresa
editora de diarios y revistas PERFIL, es dable sealar unas breves
consideracionesiniciales acercade la importanteactividad queellarealizadesde
haceaosanivelnacionaleinternacional.
PERFIL edita publicaciones con contenidos locales en los cuatro pases
del Mercosur (Argentina, Brasil,Uruguay y Paraguay) y, bajo licencia, enotros
pasesdelmundo.
A su vez, es la mayor productora mundial de contenidos de revistas en
idioma espaol, porque todas sus publicaciones son creadas dentro de sus
redacciones. Edita, comercializay distribuye decenas derevistasenelmundo,la
mayora de las cuales son lderes en su sector y publica los contenidos de sus
diarios y revistas en internet desde el ao 2000. Entre otras publicaciones se
destacan el
Diario Perfil y las revistas
Caras
,
Noticias, Fortuna, Hombre,
Semanario,Ma,Supercampo,Weekend,Parabrisas
,entreotras.
Desdesufundacinen1976,EditorialPerfiltuvounprocesodeexpansin
continuo hasta ser la primera editorial de revistas de la Argentina, con una
participacin superioral20porcientodelmercado,yenocasionesmsdel30%,
ylamayorexportadoraargentinadeproductosgrficos.
En lengua portuguesa,la revista Caras tieneediciones locales enBrasil y
en otros pases, siendo en esos pases la publicacin de mayor venta de
ejemplares en quioscos y la de mayor cantidad de pginas de publicidad.En el
plano deloseventosespeciales,larevistaCarasBrasiltambinespionera.Todos
los veranos rene a artistas, deportistas y personalidades de la poltica y la
economalocalymundialenlaIsladeCaras.
PERFIL ofrece tambin una amplia gama de serviciosconexos,desde la
impresin grfica en papel de diario, mediante su rotativa moderna de ltima
generacin KBA, hasta la distribucin de productos editoriales a travs de su
DepartamentodeCirculacin.
Luego dedcadas deexpansin en el periodismo grfico, elactordecidi
incursionar en losServiciosdeComunicacinAudiovisual.Atalfin,participen
un concurso pblico para la obtencin de una licencia para una seal digital,
presentando la nica oferta vlida enel mencionado concurso. Sin embargo, las
autoridades estatales, de modo concordante con la actitud persecutoria que han
ELRGIMENDELICENCIASENLALEY26.522
Laregulacindelosserviciosdecomunicacinaudiovisual
posibledesviacintirnica
.
De all que el artculo 32 de la Constitucin prohba al Congreso dictar
leyesquela prohban,mientasqueVelezSarfield,alexplicarlaincorporacinde
esta disposicin, sostuvo que
la libertad de imprenta puede considerarse
como una ampliacin del sistema representativo o como su explicacin de los
Fallos248:291,321:2250,324:975,331:162,etc.
todoslosqueadministransusintereses
.
Estasprevisionessonplenamenteaplicablesalaradiodifusin,noslopor
una interpretacin sistemtica de las normas constitucionales, sino tambin
porque as lo dispone la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, al
asegurar la libertad de pensamiento y de expresin de ese pensamiento, por
cualquiermedio(art.13).
Sin embargo, desde sus inicios, la radiodifusin present una
particularidad que exigi la intervencin regulatoria del Estado. Tanto la radio
como la televisin abiertautilizan para sutransmisinondas radioelctricas que
ocupan una frecuencia en el espacio esa frecuencia, adems, no puede ser
utilizada por dos personas al mismo tiempo, pues de lo contrariolas seales se
interfieren y ninguna de ellas puede ser correctamente escuchada. De all la
necesidad de que el Estado administreel espacio radioelctrico para permitirsu
utilizacin en forma ordenadaporlamayorcantidaddepersonasqueseaposible.
El carcter beneficioso de la libertad de expresin es destacado por Vlez, quien afirmar que
resumiendo, seores, estas diversas ideas, podris echar lavistasobre lassociedades detodoelmundo
y no hallarisun pueblo que vayaen progreso y en que estnaseguradoslosderechosdeloshombresy
restringida almismotiempolalibertaddeimprenta.Nihallarisunpuebloquegocedeabsolutalibertad
de imprentayen elquesuriquezaysusadelantamientosmoralesretrogradenyenquesushabitantesno
se juzguen garantidos en sus derechos individuales
(Ravignani, Emilio, "Asambleas Constituyentes
Argentinas",Peuser,BuenosAires1937,tomoIV,ps.840/841).
As se sostuvo en el caso
Red LionBroadcasting Co.vs.FCC
,donde la
Corte Suprema de los Estados Unidos convalid el derecho derplica(
fairness
doctrine
) en las emisoras de radiodifusin, a pesar de que el mismo es
5
395U.S.367.
MiamiHeraldPublishingv.Tornillo,
418U.S.241.
10
amigosyenemigos.
Enlaactualidad,lanuevaLeydeServiciosdeComunicacinAudiovisual,
Ley 26522 (en adelante LSCA) regula, con distinta intensidad, a la gran
mayora de los sujetos relacionados con los servicios de comunicacin
audiovisual. El art. 21 dispone que los servicios previstos en la ley sern
operadosportrestipos deprestadores: degestin estatal, degestin privadacon
fines de lucro y de gestin privada sin fines de lucro. La LSCA, como hemos
7
RUIZ, Fernando J., Argentina: una ley para cambiar el relato periodstico, en
Dilogo Poltico,
1/2010,Mediosypoder
,KonradAdenauerStiftung,Bs.As.,2010,p.128.
7
Ala cual define como La forma deradiocomunicacin destinada a la transmisin de seales para ser
recibidas por el pblico en general, o determinable. Estas transmisiones pueden incluir programas
sonoros, de televisin y/u otros gneros de emisin, ysurecepcinpodrserefectuadaporaparatosfijos
omviles(art.4).
8
Sondefinidas porlaleycomocontenidoempaquetadodeprogramasproducidoparasudistribucinpor
medio de servicios de comunicacinaudiovisual, ellaspueden ser deorigennacional,cuandocontiene
en su programacin un mnimo del sesenta por ciento (60%) de produccin nacional por cada media
jornadadeprogramacin,oextranjera,cuandoposeeunacantidadmenor(art.4).
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10
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productoras
, productoras publicitarias
, a las agencias de publicidad
, entre
otrossujetos.
Detrs del alegado intento depluralismo, lapresenciadeestostresgrupos
de medios nohapermitido,enlaprctica,lograresasupuestafinalidad.Distintos
problemas impiden ese pluralismo. En primer lugar, la presencia de una
importante cantidadde medios decomunicacinen manosdelEstado,puededar
lugar,comoocurreactualmente,alaexistenciadeunagrancantidaddemediosal
serviciode fines partidarios. Ensegundo lugar, lareservade espacioaentidades
sin fines de lucro no asegura ningn tipo depluralidad, en tanto laseleccin de
esas ONG recaiga en amigosdel poder deturno o en entidadespermeables, por
necesidad o por inters,a laasistencia financiera delasautoridades.Finalmente,
respecto de las emisoras privadas de naturaleza comercial, la ley slo se ha
preocupado en imponerles cargas econmicas y lmites a la publicidad oficial,
peronoenpermitirunaindependenciaeconmica.
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12
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undebatedemocrtico.
Esta importante intervencin estatal fue tolerada por la Corte Suprema,
perobajolacondicindequeexistieraunaconductaestatalneutral,nopartidaria,
y siemprequeal intervenir,el Estado evite hacerlo con elobjeto de distorsionar
eldebatepblico,persiguiendofinesdepolticaagonal.
En el considerando 74 del primer voto, se mencionan una serie de
requisitos paralavalidezdelaley:
Todoloquesehadichoacercadelaleyysu
propsito de lograr pluralidad y diversidad en los medios masivos de
comunicacin perdera sentido sin la existencia de polticas pblicas
transparentes en materia de publicidad oficial. La funcin de garante de la
libertad de expresin que le correspondeal Estado quedadesvirtuadasi por la
va de subsidios, del reparto de la pauta oficial o cualquier otro beneficio, los
medios de comunicacin se convierten en meros instrumentos de apoyo a una
corrientepoltica determinada oen una va para eliminarel disenso y eldebate
plural de ideas. Lo mismo ocurre si los medios pblicos, enlugar dedarvozy
satisfacer lasnecesidadesdeinformacindetodoslossectoresdelasociedad,se
convierten en espacios al servicio delos interesesgubernamentales. Esde vital
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13
LaTelevisinDigitalTerrestre
La aplicacin de la tecnologa digital a la transmisin de la televisin
digital terrestre permite una mayor eficiencia en el uso del espectro
radioelctrico, a travs de laincorporacinde un mayornmerode serviciosen
lamismafrecuenciaradioelctrica,conunamejorcalidaddeimagenysonido.
14
La LSCA, en suartculo4,denomina
dividendo digital
al resultantede
la mayor eficiencia en la utilizacin del espectro que permitir transportar un
mayor nmerodecanalesatravsdeunmenornmerodeondasypropiciaruna
mayor convergencia de los servicios. Entre otras consecuencias, el paso de la
televisin analgica a la digital permitir sumar nuevos operadores e, incluso,
aumentar el nmeromximodelicenciaspermitidasparaunmismolicenciatario.
15
televisin
. A diferencia de los canales de televisin analgica, enloscuales la
programacin es una sola por canal, a travs de la utilizacin de tecnologa
digital,en el mismoespectro que utilizael canalanalgico, esposibleintroducir
16
15
15
El esquema regulatoriovigenteestablecedostiposdefiguras.Porunlado,
el
licenciatario operador
, que es la persona fsica o jurdica titular de una
licencia con responsabilidadporla multiplexacin por so a travs detercero
de uncanal radioelctrico,tanto para lapropia sealcomo para laincorporacin
de seales correspondientesa licenciatarios vinculados. Aellosse les suman los
licenciatarios
, que son aquellos titulares de una licencia cuya seal de
contenidosermultiplexadaytransmitidaporunlicenciatarioobligado.
17
Amplificacin
: es la operacin que permite aumentar la
mltiplexdigitalqueseutilizaparalaincorporacinenldeunasealtelevisiva.
o
Canal Radioelctrico
:eselsegmentodelespectrode6MHz
de anchura,destinadoalatrasmisindesealesdetelevisin,identificadoporun
nmerooporlasfrecuenciaslmitesuperioreinferior,tambindenominadoenla
NormaTcnicaaprobadaporResolucinSCN7/2013,CanaldeTelevisin.
o
16
Licenciatario o autorizado
: Persona fsica o jurdica titular
Modulacin
: es la operacin de transformacin de la seal
Multiplexacin de seales
: esla operacin quelespermitea
Mltiplex digital:
seal compuesta para transmitirse por un
canalradioelctricoque, alutilizarlatecnologadigital,permitelaincorporacin
de las seales correspondientes a varios canales digitales de televisin y de las
seales correspondientes a varios servicios asociados y a servicios de
comunicacioneselectrnicas.
17
enelartculo9delaResolucin1047AFSCA/2014.
18
18
ELCONCURSONRO.4DELAFSCA
20
reglamentacin
, el 27 de febrero de 2015, el Directorio del AFSCA dict la
2)Responsabilidadesdeloslicenciatariosoautorizados:
Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la Ley N 26.522, loslicenciatarios y/o autorizados
deben poner su seal en condicin de ser multiplexada y transmitida por el licenciatario operador o
autorizadooperador,conformelos requisitosquedefinala AFSCA,segnla modalidadasumidaporestos
ltimos,conelcualcompartanelcanalradioelctricoasignado.
3) Responsabilidad de los licenciatarios agrupados y autorizados agrupados: Sin perjuicio de las
obligacionesestablecidasenlaLeyN26.522,sedisponenlassiguientes:
a) Brindar con sujecin al acuerdo de agrupamiento, con relacin a su seal y a la de uno o ms
licenciatario/s y autorizado/s quelaAFSCAautoriceenelmismocanalradioelctrico,todoslosservicios
para la operacin de puesta al aire (multiplexacin modulacin amplificacin radiacin, etc.) planta
transmisora, incluyendo suministro de energa elctrica y seguridad, y toda aqulla asociada a dichos
servicios,atravs de lamodalidad prevista enel DecretoN835/11olaeleccindeuno,variosotodos
los licenciatariospara la realizacinde una o todas las tareasrelativasalamultiplexacinytransmisin,
en forma individual o conjunta, segn corresponda. Estas etapas de la cadena representan la
infraestructura y las funcionalidades esenciales para la radiodifusin con el fin de poner al aire un
conjuntode serviciosde comunicacin audiovisual.Dichos servicios debern ser prestados de forma tal
de garantizar lascondiciones tcnicas de adjudicacin o autorizacin de todas lassealesincorporadasa
unmismomltiplexdigitalylanormativatcnicavigenteolaqueenelfuturolareemplace.
b) Cuando el AFSCA as lo determine, operar el servicio bajola modalidaddereddefrecuencianica
(RFU).
c) Poner, con sujecin al acuerdo de agrupamiento, sus seales en condicin de ser multiplexadas y
transmitidas en el multiplex digital, conforme los requisitos que defina la AFSCA, segn la modalidad
asumidaendichoacuerdo.
20
ARTICULO 32. Adjudicacin de licencias para servicios que utilizan espectro radioelctrico. Las
licencias correspondientes a los servicios de comunicacin audiovisual no satelitales que utilicen
espectro radioelctrico, contemplados enesta ley, sern adjudicadas, mediante el rgimen de concurso
pblico abierto y permanente. Las licencias para servicios de comunicacin audiovisual abierta cuya
rea primaria de servicio supere los cincuenta (50) kilmetros y que se encuentren localizadas en
poblaciones de ms de quinientos mil(500.000) habitantes,sern adjudicadas, previo concurso, por el
Poder Ejecutivo nacional En todos loscasos y enforma previaalaadjudicacinserequeririnforme
tcnico delosorganismoscompetentes.Paralasconvocatoriassedebern adoptarcriteriostecnolgicos
flexibles quepermitan la optimizacin del recurso por aplicacindenuevastecnologasconelobjetode
facilitar la incorporacin de nuevos participantes en la actividad. Las frecuencias cuyo concurso
establezca el plan tcnico que no sean adjudicadas se mantendrn en concurso pblico, abierto y
permanente, debiendo la autoridad de aplicacin llamar a nuevo concurso, ante la presentacin de un
aspiranteaprestadordelservicio
21
Dto. 1225/2012.Art.32:
La totalidaddelosconcursospblicossernllamadosysustanciadospor
la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIN AUDIOVISUAL AFSCA.
Cuando corresponda que la licencia sea expedida por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, la
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Resolucin 39/2015
, por la cual se aprobaron los pliegos y el llamado a
concurso pblico para la adjudicacin de licencias para la instalacin,
23
fijaronlasfechasdeaperturadeofertasapartirdelda6deabrilde2015.
25
22
B.O.2demarzode2015.
23
De acuerdoalodispuestoporelartculo4delaLSCA,lalicenciaderadiootelevisinesel
ttuloque
habilita a personas distintas a las personas de derecho pblico estatales y no estatales y a las
universidades nacionales para prestar cada uno de los servicios previstos en esta ley y cuyorango y
alcanceselimitaasudefinicinenelmomentodesuadjudicacin
.
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21
ELDECRETOIMPUGNADO
Luego, el da 7 de octubre de 2015, el Poder Ejecutivo dict el decreto
2108/2015, enel cual sedisponerechazar laofertadelactorydeclararfracasado
elconcurso.Ensusconsiderandos,elcitadodecretoindica:
Que la Resolucin N24AFSCA/15 aprob el PLAN TECNICO DE
FRECUENCIAS PARA TELEVISION DIGITAL TERRESTRE ABIERTA
correspondiente al REA METROPOLITANA DE BUENOS AIRES (AMBA)
entreotras.
Que atravs del dictado de la ResolucinN39AFSCA/15seaprobaron
los pliegos debases ycondicionesgeneralesyparticularestendientesaregirlos
llamados a concurso pblico para la adjudicacin a personas fsicas y de
existencia ideal, con y sin fines de lucro, de licencias para la instalacin,
funcionamiento y explotacin de servicios de televisin abierta digital en la
norma ISDBT, con categoras B, C, D, E, F, I, J yK,bajo lasmodalidades de
licenciatario,delicenciatariooperadorydeautorizadooperador.
Que la citadaResolucinN39AFSCA/15, modificada yprorrogadapor
sus similaresnmeros 225 y 226AFSCA/15, convoc aconcurso pblico conel
objeto deadjudicar apersonas fsicasy jurdicas confinesdelucro,entreotras,
UNA (1) licencia para la instalacin, funcionamiento y explotacin de UN (1)
serviciode televisinabiertadigitalenlanormaISDBT,enelcanaldigital27.2
de la banda de UHF, con categora B,formatode transmisin SD 576 (tasade
22
23
26
27
Que el artculo 32 de la Ley N26.522 establece que las licencias para servicios de comunicacin
audiovisual abierta cuya rea primaria de servicio supere los CINCUENTA (50) kilmetros y que se
encuentren localizadas en poblaciones de ms de QUINIENTOS MIL (500.000) habitantes, sern
adjudicadas,previoconcurso,porelPODEREJECUTIVONACIONAL.
Que en igual sentido, el rechazo de las ofertas por no cumplir con las condiciones exigidas, debe ser
decididoporlamismaautoridadquetienecompetenciaparaadjudicarlaslicencias.
Que en lo pertinente el artculo 37 del pliego de bases y condiciones prev que concluido dicho
procedimiento ...1. En el supuesto de tratarse de licencias cuya rea primaria de servicio supere los
CINCUENTA (50) kilmetros y que se encuentrenlocalizadas en poblacionesdemsdeQUINIENTOS
MIL (500.000)habitantes, seremitirloactuadoysusconclusionesalDIRECTORIOde laAFSCA,para
que proceda a su elevacin al PODER EJECUTIVO NACIONAL, con proyectodeDecretodisponiendo
la adjudicacin de la licencia o rechazando las propuestas presentadas y declarando fracasado el
respectivoconcurso....
Que en atencin a las caractersticas tcnicas del servicio para cuya prestacin se ha convocado a
concurso pblico y a los datos poblacionales del ltimo Censo Nacional de Poblacin, Hogares y
Viviendas, elaborado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA Y CENSOS (INDEC),
corresponde al PODER EJECUTIVO NACIONAL el dictado del acto administrativo por el cual se
resuelvaelconcursopblicodequesetrata.
27
Artculo 1 Aprubanse los actos delconcursopblicoconvocadoporlaAUTORIDADFEDERAL
DE SERVICIOS DE COMUNICACIN AUDIOVISUAL, mediante la Resolucin N39AFSCA/15,
modificada y prorrogada por sus similares nmeros 225 y 226AFSCA/15, con el objeto de adjudicara
personas fsicas y jurdicas con fines de lucro, entre otras, UNA (1) licencia para la instalacin,
funcionamiento, yexplotacin de UN(1) servicio de televisinabiertadigitalenlanormaISDBT,enel
canal digital 27.2 de la banda de UHF, con categora B, formato de transmisin SD 576 (tasa de
transmisin de hasta 3,5 Mbit/s), enlaCIUDADAUTONOMADEBUENOSAIRES,bajolamodalidad
delicenciatario.
24
28
elconcurso.
LANUEVACONVOCATORIA
Al da siguiente de la publicacin del decreto 2108/2015, el AFSCA
30
emiti laResolucin984/2015
,porla cual se convoc nuevamente aconcurso
pblico a fin de otorgar las licencias correspondientes a aquellos concursos
declarados fracasados envirtud de lodispuesto por losdecretos 2107y2108del
P.E.N.
Mediante este procedimiento exprs, elAFSCAyelPENintentanotorgar
a empresarios amigos, las licencias objeto del concursopblicofracasado, a fin
de intentar condicionar eldebatepblicomsalldelprximodiezdediciembre
en que tendr lugar el cambio de autoridades en el Estado Argentino. De esta
forma,como sever,se viola la leyde mediosdecomunicacinaudiovisualyla
libertaddeexpresin.
28
25
III.
PROCEDENCIADELADEMANDA
INTRODUCCIN
Los artculos impugnados se encuentran viciados de nulidad en tanto
carecen de causa. Veremosqueel motivo alegado por elAFSCAy reproducido
por el P.E.N. para rechazar la oferta del actor no existe, y ello surgede lasola
lectura del expediente administrativo. Por el contrario, distintas disposiciones
reglamentarias, legales y constitucionales imponan considerar admisible la
oferta.
Al carecer de sustento jurdico la declaracin de inadmisibilidad de la
ofertadelactorefectuadaporelartculo2deldecreto2108/15,quedatambinsin
sustento la declaracin de fracaso del concurso dispuesta en el artculo 3 del
mismodecreto.
26
31
ApartadosIV.2.1yIV.2.2.
27
esenciales.
Con esaspremisas,estamosen condicionesde avanzarenelanlisisdela
demanda.
NULIDADDELOSARTCULOS2Y3DELDECRETO2108/2007
Los artculos impugnados presentan vicios graves, que los inhabilitan
como tales.Losmismos estn dadosporla inexistencia de lacausa enlacualse
funda, as como por la violacin de la ley y de la Constitucin que han tenido
lugarconlodecididoporelPoderEjecutivodelaNacin.
Viciosenlacausa
El decreto 2108/2007, dictado por el Poder Ejecutivo de la Nacin
constituye una manifestacin del ejercicio de las funciones administrativas que
28
dicho rgano tiene a su cargo. Como tal, debe cumplir con los recaudos que
prev la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N 19.549 para la
validezdelosactosadministrativos.
El artculo 7, inciso b), de la LNPA seala como requisito esencial del
acto administrativo el sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirven de
causa y en el derechoaplicable.Elcumplimientodeesterecaudoserefuerzacon
otro elemento, tambin esencial, de todo acto administrativo, como lo es la
exigencia demotivacin, lacualdebeexpresarenformaconcretalasrazonesque
inducen a emitir el acto, y consignar, adems, los recaudos indicados en el
incisob)delpresenteartculo(art.7inc.e).
Esa exigencia seencuentra presente inclusocuandoestamosfrenteaactos
discrecionales, pues, la motivacin del acto administrativo constituye una
exigencia establecida por la ley como condicin elemental para larealvigencia
del principio de legalidad en la actuacin de los rganos administrativos,
presupuesto ineludible del estado de derecho y del sistema republicano de
33
gobierno.
En realidad, es precisamente enel mbito del ejercicio de facultades
discrecionales donde la motivacin del acto administrativo se hace ms
34
necesaria.
ELPRETEXTODELDECRETO
El artculo 7 inciso e) de la Ley 19.549 establece que todo acto
administrativo
deber ser motivado, expresndose en forma concreta las
33
Fallos327:4943.
Fallos324:1860.
34
29
indicadosenelincisob)delpresenteartculo
.
La exigenciade motivacin es particularmente relevanteenunprocesode
seleccin de un licenciatario parala operacin deun Serviciode Comunicacin
Audiovisual. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por ejemplo, en los
casos
Glas Nadezhda Eood y Elenkov vs.Bulgaria y Meltex Ltd y Mesrop
Movsesyan vs.Armenia
, ha sealado que las directrices adoptadaspor el Comit
de Ministros del Consejo de Europa en el mbito de la reglamentacin de la
radiodifusin requieren una aplicacin abierta y transparente de las normas que
rigenel procedimiento deconcesinde licenciasyrecomiendanespecficamente
que todas las decisiones tomadas por las autoridades reguladoras deben ser
36
debidamentemotivadasysujetasarevisinporlasjurisdiccionescompetentes.
De modo similar, los
Estndares de Libertad de Expresin para una
Radiodifusin Libre e Incluyente
, elaborados por la Relatora Especial para la
Libertad de Expresin dela ComisinInteramericana deDerechos Humanosde
laO.E.A., (enadelante
EstndaresdeLibertaddeExpresin
),indicanque
los
bienes en juego demuestran la enorme importancia que reviste el proceso de
asignacin de licencias. Por esta razn, este proceso debe encontrarse
estrictamente regulado por la ley, caracterizarse por su transparencia y estar
35
Art. 7 inc. b) deber sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvande causa y en elderecho
aplicable.
36
TEDH,
Caso Glas Nadezhda Eood y Anatoliy Elenkov Vs. Bulgaria
, (No. 14134/02), Sentencia de11
de octubre de 2007, prr. 51, y TEDH,
Caso Meltex Ltd y Mesrop Movsesyan Vs. Armenia
, (No.
32283/04), Sentencia de 17 de junio de 2008, prr. 83. (the guidelines adopted by the Committee of
Ministers of the Council of Europe in the broadcasting regulation domain call for open and transparent
application of the regulations governing the licensing procedure and specifically recommend that [a]ll
decisions taken [...] bythe regulatoryauthorities [...] be [...] duly reasoned [and] open to review by the
competentjurisdictions).
30
31
que requieran,entodosloscasos,lacontratacindetcnicosoespecialistas,pues
ello, indirectamente,colocaal factoreconmicocomounabarreraparaelacceso
37
alafrecuencia(prr.66).
(e) En todos los casos, ladecisinenvirtuddelacualseaceptaoseniega
una solicituden materiadeasignacindefrecuencias,debeserpblica,motivada
en la ley y sometida a estricto control judicial. Esfundamental que laautoridad
de aplicacin aporte razones objetivas y suficientes de manera talquetodas las
personasestnprotegidascontraposiblesactosdearbitrariedad(prr.67).
Teniendo en mente estas exigencias, las cuales constituyen una
imprescindible pautadeinterpretacindelosdeberesyobligacionesderivadosde
38
QueconrelacinalaofertacorrespondientealseorFONTEVECCHIA,
no result posible establecer el monto del patrimonio neto computable a los
efectosdeacreditarlacapacidadpatrimonial
.
Esa fue toda la fundamentacin que existeen el decreto impugnado,y es
tambin toda la fundamentacin que hay en el expedienteadministrativo. En el
prximoapartado veremos que lamismaes falsa, y que esa falsedaden lacausa
37
Este ltimoaspectoesderelevanciaporcuanto,comoveremos,esconsustancialconlaexigenciadeun
moderadoinformalismoenestamateria.
38
Fallos328:2056,331:916,entreotros.
32
ESTAPARTECUMPLICONLOESTABLECIDOENLOSPLIEGOS
o Cumplimientodelasexigenciasdelpliego
Una primera aclaracin que debemos realizar es que esta parte cumpli
39
con
todos los recaudos previstos por el pliego. As,porejemplo,afs. 138 del
expediente administrativo obra la conclusindelDirectordeEvaluacinTcnica
del AFSCA, enel cual afirma,respecto delapropuestadelactorque
Seanaliza
anteproyecto tcnico y valoracin de los bienes a adquirir por la suma de
PESOS DIECINUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CUATO MIL
SETENCIENTOS OCHENTA CON CINCUENTA CENTAVOS ($19.374.780,50
)
,concluyendo que
lapropuestacumpleconelASPECTOTCNICOYDELA
40
VALORACINdelpliego
.
debasesycondiciones
.
39
EltextodelpliegoseencuentraincorporadoenelAnexo2.
Anexo3.
41
Anexo4.
40
33
puntajede65puntosenlaevaluacintotaldelapropuesta.
La conclusin delaSubdireccinesquelapropuestadelactorcumplecon
lo previsto en la Ley 26.522, en su decreto reglamentario y en los Pliegos de
BasesyCondiciones.
o Acreditacindelacapacidadpatrimonial
34
Ese primer prrafo del artculo 16, da como resultado que el actordeba
44
35
36
37
La actora cumpli largamente con todos esos recaudos. Una por una,
acompa la documentacin necesaria para acreditar su capacidad patrimonial.
De hecho, en ningn caso,ni en eldecretonienlosdictmenesqueexistenenel
expediente, se explica en forma concreta cul sera el artculo e inciso
incumplido.
De todas maneras, a partir de lo consignado en los considerandos del
decreto (
Que con relacin a la oferta correspondiente al seor
FONTEVECCHIA, no result posible establecer el monto del patrimonio neto
computablealosefectosdeacreditarlacapacidadpatrimonial
),ascomoenel
38
Dictamen N 001128DGAJyR/SGAJ/DAY/15 (
no es posible determinar la
capacidad patrimonial, de acuerdo a lo establecido en la Resolucin N
39AFSCA/15 y sus complementarias, toda vez que la omisin del pasivo
imposibilita establecer elmontodel patrimonio neto computable
), elreproche
aestaparte estara dado por una supuesta omisinen ladenuncia delospasivos
delaoferente.
Lejos de ello, esta parte acompa una extensa certificacin de bienes y
una certificacin sobre declaracin de Ingresos Personales correspondientealos
aos 2013 a primer trimestre de 2015, ambas auditadas por lafirma
Deloitte &
Co.SA
.
Esas certificaciones dejan en claro la importancia de los activos del
oferente, y todo ello se complementaba con una certificacin contable sobre
declaracin jurada de la evolucin de bienes del actor al 31/12/2012, al
31/12/2013yal31/12/2014.
En la ltima de las certificaciones se puede apreciar la existencia del
Patrimonio Neto Total denunciado por el actor en las declaraciones juradas del
impuestoalasgananciasdelosltimostresejercicios.Elmismoeselsiguiente:
FECHA
PATRIMONIONETOTOTAL
31.12.2012
$80.033.371,69
31.12.2013
$85.324.994.63
31.12.2014
$103.437.140,43
39
40
actoadministrativo.
En elconcurso,estasecuenciadeactos
comienzaconlapublicidaddela
convocatoria del concurso, que da inicio (o apertura) al procedimiento del
concurso
.Se recuerdaque
elllamadoeselactofundamentaldelprocedimiento
licitatorio porque a travs de l nace jurdicamente el procedimiento
47
HUTCHINSON, Toms,
Rgimendeprocedimientosadministrativos
,p.33,Editorial Astrea,6edicin
actualizada,BuenosAires,2002.
46
41
48
No slo se trata de una definicin acadmica o tcnica, la apertura del concurso de acuerdo a un
lenguajeusualnopuedeserotracosaqueeliniciooprincipiodelconcurso.
De acuerdoalaRealAcademiaEspaola,el trminoaperturasedefinecomoi.Accindeabrir oii.Acto
de dar principio, ode volver a drselo, a las tareas deunaasamblea,a losestudiosdeuna corporacin, a
losespectculosdeunteatro,etc.
42
acarreanlanulidadabsolutadelactoadministrativo.
Cualquier duda o diferencia en la interpretacin acerca dela forma enla
cual deba entenderse porcumplidoslosrecaudosexigidosparaelconcurso,slo
poda serinterpretadaenfavordelparticulary,enelmejordeloscasos,darlugar
a pedidos adicionales, pero nunca ser el antecedente de una declaracin de
inadmisibilidaddelapropuesta.
49
43
inadmisiblealaautoridaddeaplicacin.
Volvemos entonces al principio. Los pliegos exigan acreditar una
determinada situacin patrimonial y que ello estuviera certificado por contador
51
pblico
, esa situacin patrimonial se acredit auditadapor el estudio contable.
De la documentacin acompaada resulta que la exigencia mnima de respaldo
econmico est largamente cumplida, por lo que el rechazo de la propuesta
resultajurdicamenteinsostenible.
Viciosenelobjeto
Los
Estndares de Libertad de Expresin
, ensu prr. 18explican:
Es fundamentalqueelmarco
legalproveaseguridad jurdica a losciudadanosyciudadanasydetermine,enlostrminos msclarosy
precisos posibles, las condiciones de ejercicio del derecho y las limitaciones a que est sometida la
actividad deradiodifusin.As,porejemplo,alregularselosprocedimientosdeaccesoorevocacinde
licencias,o las facultadesde las autoridades pblicas,laredaccindelanormadeberaprocurarevitar
vaguedades o ambigedades que favorezcan potenciales actos de arbitrariedad que impliquen la
discriminacindeunapersona,grupoosectorenlaradiodifusin
.
51
Destacamos quelos pliegoscontienen una imprecisin, pues en elartculo19.1sehabladeun informa
de auditora suscripto por contador pblico sobre el estado de situacin patrimonial de las personas
fsicas. Sinembargo,elloesalgoquenoexiste,pues alno existirobligacindellevarlibroscontables,los
informes slo pueden limitarse aacreditar la presencia de los bienes quesedenuncian. Encuanto a las
deudas, ellas surgan en forma clara de las DDJJ de los ltimos tresaos, cuya presentacin audit el
estudiocontable.
50
44
ALCANCESDELVICIOENELOBJETO
El artculo 7, incisoc) dela LNPA consideraal objetocomounelemento
esencialdel actoadministrativo yaclara que ste debeserfsica y jurdicamente
posible, en caso contrario, se trata de un acto nulo, de nulidad absoluta en los
trminosdelartculo14delaLNPA,porpresentarungravevicioensuelemento
objeto.
Sobre los requisitos del objeto del acto administrativo, la doctrina ha
concluido que el mismo debe ser a) lcito b) cierto y determinado c) posible
fsica y jurdicamente d) razonable y e) moral. Agregndose tambin que
lo
esencialdelobjetoessuconformidadconelderechoobjetivo,tantoesasqueen
algunos pases comoFranciase denomina violacindelaleyalvicioqueafecta
este elemento. La ilegalidad puede consistir tanto en la violacin de la ley
52
formal,comoenladelaConstitucinodeunreglamento
.
El vicio en el elemento objetoconfiguraenprincipiounanulidadabsoluta
ya que la inconstitucionalidad, la ilicitud y la irrazonabilidad, as como la
imposibilidad fsicao jurdica y lainmoralidadenelobjeto,constituyendefectos
cuyagravedadafectaalordenpblicoadministrativo.
En nuestro caso, el vicio que afecta el objeto a los artculos 2 y 3 del
Decreto2108/2015 est dadoporla notoria ypalmariailegalidad,alapartarsede
loestablecidoenelpliego,enlaLSCAyenlaConstitucinNacional.
CASSAGNE
,JuanCarlos,
Elactoadministrativo
,op.cit.,pag.230.
52
45
46
ellosy,porconsiguiente,suincompatibilidadconnuestrorgimenconstitucional.
La ilegalidad es manifiesta en la medida que se ha cumplido con el
recaudo de acreditar el patrimonio neto exigido por el pliego. No obstante, el
Poder Ejecutivo declara inadmisible la oferta sosteniendo sin ms que ste no
est acreditado, pese a que el Patrimonio Neto Total verificado al 31 de
diciembre de 2014, fecha exigida por el Pliego,
triplicaba el patrimonio neto
requeridoporste.
LAIRRAZONABILIDADCOMOVICIODELACTOADMINISTRATIVO
El principio de razonabilidad constituye un estndar o patrn de justicia
paradeterminar, dentro delarbitrioquelaConstitucindejaallegisladorylaley
al organismo ejecutivo, lo axiolgicamente vlido del actuar de esos rganos.
Consisteen lanecesaria equivalenciaaxiolgica, entreel hechoantecedente yla
consecuencia dispuesta para ese hecho, teniendo en cuenta las circunstancias
sociales que motivan el acto, los fines perseguidos con ly elmedio que como
53
prestacinosancinseestableceparadichoacto.
En este sentido, hemos interpretado que el principio de razonabilidad
determina
la prohibicin dela arbitrariedad administrativa
y lo havinculado
LINARES,Juan Francisco,
Razonabilidad de las leyes
, Astrea, 2da.ed., 1era. reimp.,Bs.As.,1989,
ps.26a31.
53
47
con el
criterio de justicia, siendo por ende razonables aquellas leyes o actos
54
confundamentoenjusticia
.
La evaluacin de la razonabilidad de una determinacin no slo es
posible, sino que estambinunaexigencia del derecho. Lanormairrazonableo
55
lainterpretacinirrazonablenosonnormasniinterpretacionesjurdicas.
Se ha afirmado con exactitud que los derechos fundamentales han
aportado al derecho administrativo una especial sensibilizacin en relacin con
las consecuencias de la actuacin pblica, donde junto a la tradicional
preocupacin por las formas de la actuacin administrativa se suma ahora el
inters por lasconsecuenciasde aquella actuacin,lacualseponeespecialmente
de manifiesto, entre otros, en los principios de prohibicin de exceso, y
56
proporcionalidad.
Afinde llevara cabo un anlisis derazonabilidad, podemosrecurriraun
esquema, hoy habitual en esta materia, en el cual se distingue, dentro del
principio de razonabilidad o proporcionalidad, los subprincipios o anlisis de
idoneidad,necesidadyproporcionalidadensentidoestricto.
La proporcionalidad es predicable de cualquier manifestacin del obrar
estatal yenparticular,enmateriadeintervencinadministrativaelloimponeque
entrelas diferentes alternativas disponibles, elEstado optepor la regulacinyla
CASSAGNE
,Ezequiel,El principio derazonabilidadenelprocedimientoadministrativo,enlaobra
colectiva Procedimiento Administrativo. AspectosGenerales del ProcedimientoAdministrativo,Tomo
I,LALey,pag.681.
55
CIANCIARDO, Juan ROMERO, Maximiliano J., Limitaciones a los derechos constitucionales y
control de razonabilidad,enAAVV,
TratadodelosDerechosConstitucionales,
Riverayotros(Dir.),La
Ley,Bs.As.,2014,TomoI,p.488/489.
56
DEZ SNCHEZ, Juan Jos, Principios del procedimiento administrativo, en AAVV,
Ley de
ProcedimientoAdministrativoGeneral.Diezaos
despus,Palestra,Lima2011,p.272.
54
48
ratio
. Desde la perspectiva de la Administracin, el principio exige que, la
intervencinadministrativahadeser
proporcionada
alascircunstancias.
Con esta ptica, el principio de proporcionalidad fue explicado por
58
Sandulli bajo las siguientes condiciones: a) el medio debe ser idneo para la
consecucindelfin,yb)nodebeprovocarunsacrificioasimtrico.
Dedondese
sigue que la proporcionalidad radica, en definitiva, en discernir, para el
ejercicio del poder o potestad, la justa medida, posibilitando el desarrollo de
una accin idnea yadecuadaalascircunstanciasdehecho.Paraexpresarloen
otras palabras, aquello que se requiere del obrar administrativo es que resulte
coherente con los presupuestos y la situacin de hecho, que no altere el justo
59
equilibrioentrevalores,interesesysituacionesjurdicas
.
En el Derecho Administrativo,
la proporcionalidad es el criterio
cardinalpara apreciar silaaccinadministrativaesaptaparasatisfacer,conel
menor sacrificio de los intereses concurrentes, el fin prefijado en la norma. Es
decir, la proporcionalidad traduce la necesidad de un equilibrado
comportamiento de la Administracin Pblica que contemple una equitativa
relacin entre medios y fines, entre presupuestos y consecuencias y, ms en
60
general,entreinteresespblicosyprivadosenjuego
.
57
49
medidaalinteresado.
Con ese punto departida, podemosavanzarhacia unanlisisquevincule
lo decidido en los artculos 2 y3 delDecreto 2108/2015,con las circunstancias
de hechosobre lasqueresuelve,la finalidadqueprocuray lasconsecuenciasde
esadecisin.
Inclusosinconsiderarlapresenciadefinalidadesulterioresnoexplicitadas
(sancionar lalnea editorial de EditorialPerfil),ladeclaracindeinadmisibilidad
de la oferta es, segn veremos, unadecisindesproporcionadaeirrazonable,ala
luz de las circunstancias del caso y de las normativa aplicable a los
procedimientosdeseleccindelicenciatariosanteelAFSCA.
LAIRRAZONABILIDADENELCASOCONCRETO
El Decreto2108,enlosartculosimpugnados,dispusodeclararelrechazo,
por inadmisible, delaofertadeestapartealConcursoNro.4delAFSCAy,alno
existirotrasofertasvlidas,declararfracasadoelreferidoconcursopblico.
61
50
informalismo.
Si bien los pliegos de bases y condiciones generales todava suelen
establecer con detalle los requisitos y las formas a que debe sujetarse la oferta
paraser tenida como admisible y son aveces exageradamentedetallistas en esta
materia, se traga de resabios de prcticas antiguas, que el intrprete debe
interpretar arquitectnicamente, para adecuarlas a las circunstancias de hecho,
rectoras o arcnticas, que dan sustento fctico a la norma y sin las cuales su
aplicacin literaldeviene nuevamente irrazonable y,porende,nosloilegalsino
63
tambininconstitucional.
Ocurre que el concurso pblico no deja de ser un procedimiento
administrativo, y en tanto no se afecte la igualdad, resulta de aplicacin el
principiogeneraldeinformalismoafavordeladministrado.
El principio general de informalismo a favor del administrado, est
previstoya enelartculo1delaley19.549,elcualsientacomoprincipiodetodo
procedimiento administrativo la
excusacin de la inobservancia por los
GORDILLO,Agustn,
DespusdelaReformadelEstado
,BuenosAires,FDA,2ed.,1998,Cap.VII.
Idem.ant.
62
63
51
participantes
enlaactividad
.
En estemismosentido,elartculo92LSCAdispone,especficamente,que
cual
conceder licenciasen condicionesequitativas
y
nodiscriminatorias
()
e) Laposibilidadde otorgar
nuevaslicenciasanuevosoperadoresparabrindar
servicios en condiciones de acceso abierto o de modo combinado o hbrido en
simultneoconserviciosabiertosoconserviciosporsuscripcin
.
El artculo 28 LSCA tambin constituye una clara indicacin de la
voluntad de asegurar el ingreso de nuevas voces al universo de servicios de
52
64
53
DESVIACIN
DE PODER:
LOS
2108/2015.
VIOLACINDELALIBERTADDEEXPRESIN.
54
disidencia,afindeprotegersedelacrticaypreservarsuautoridad.
En general, los actos de censura indirecta suelen esconderse detrs de
actividades estatales que gozan de una aparienciade legalidad,en lamedidaen
que implican el uso de facultades que son propias del Estado, pero que son
utilizadas con el propsito de influir indebidamente en los contenidos de los
66
medios y otras formas de expresin. Todo ello con una afectacin directa a la
libertaddeexpresin,tantodelosoradorescomodelpblicoengeneral.
65
Governmentofficialswilloftendefendtheirrestrictionsofspeechongroundsquitedifferentfromtheir
real motivationsfor the suppression, whichwilloftenbe tosilencetheircriticsandtosuppressideasthey
do not like. Thepretexteffectisnotunique to therealmof freespeech,but it is especially potentin this
context, because public officials will often be sorely tempted to silence dissent in order to insulate
themselves from criticism and preserve their own authority
(STONE, Geoffry, Free Speech in the
TwentyFirstCentury:TenLessonsFromtheTwentiethCentury,36Pepp.L.Rev.273,2772009)
66
RABINOVICH, Eleonora, Libertad de expresin y censura indirecta, en AAVV,
Tratado de los
derechosconstitucionales
,Riverayots.,AbeledoPerrot,Bs.As.,2014,tomo2,p.12.
55
Proteccinconstitucionaldelalibertaddeexpresin
Recientemente, laCorte Interamericana deDerechosHumanos,enelcaso
67
67
56
modocontinuo,estableyremunerado.
En ese marco, resumiendo la posicin del Tribunal en esta materia y
destacando la relevancia de las empresas periodsticas, se afirm que
la
69
libertad de expresin
, existiendo undeber del Estado deproteger y garantizar
este supuesto, en virtuddelartculo1.1delaConvencin,pormedio,tantodela
minimizacin de restricciones a la informacin, como por medio de propender
71
por elequilibrioenlaparticipacin
,alpermitirquelosmediosestnabiertosa
72
todossindiscriminacin
,puestoquesebuscaquenohayaindividuosogrupos
73
Prr.138ysuscitas.
Cfr.
La Colegiacin Obligatoria de Periodistas
, prr. 34, y Caso Perozo y otros Vs. Venezuela, prr.
117.
70
Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, prr. 116, y Caso Vlez Restrepo yfamiliaresVs.Colombia,
prr.141.
71
Cfr.CasoKimelVs.Argentina,prr.57,yCasoPerozoyotrosVs.Venezuela,prr.117.
72
Cfr.
LaColegiacinObligatoriadePeriodistas
,prr.34.
73
Cfr.
LaColegiacinObligatoriadePeriodistas
,prr.34.
68
69
57
informacionesyopiniones
(
Granier
,prr.142).
En esta mismo sentido, el artculo 2 de la LSCA afirma en su ltimo
prrafo que
el objeto primordial de la actividad brindada por los servicios
regulados enla presentees lapromocinde ladiversidadyla universalidad en
elaccesoy laparticipacin,implicandoelloigualdaddeoportunidadesdetodos
loshabitantesdelaNacinparaaccederalosbeneficiosdesuprestacin
.
Se trata de aspectos que han sido notoriamenteobviados por elAFSCAy
elP.E.N.ennuestrocaso.
Cfr.
Ivcher Bronstein vs. Per
. Fondo, prr. 149, y
Fontevecchia y DAmico vs. Argentina, Fondo,
ReparacionesyCostas.Sentenciade29denoviembrede2011.SerieC.No238,prr.44.
75
La Corte Interamericana ha destacado que
la restriccin indirecta puede llegar a generarun efecto
disuasivo,atemorizador e inhibidor sobretodos los que ejercen el derechoalalibertaddeexpresin,lo
que,asuvez,impideeldebatepblicosobretemasdeintersdelasociedad
(
Granier
,prr.164)
74
58
transparenciadeloqueenrealidadesthaciendoelEstado.
Frente aestepeligro,elartculo13.3delaConvencinAmericanaprohbe
77
.
78
comunicadoressocialessonincompatiblesconlalibertaddeexpresin
.
Conf. Nowak, John E. Rotunda,Ronald D.,
ConstitutionalLaw
, Seventh Edition, Thomson West,
Minn.2004,p.1232.
77
13.3:
Nosepuederestringir elderechodeexpresinporvasomediosindirectos, talescomo elabuso
de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de
enseres y aparatos usados en la difusindeinformacinoporcualesquieraotrosmediosencaminadosa
impedirlacomunicacinylacirculacindeideasyopiniones
.
78
Granier
, prr. 163, concita de
Ros y otros vs. Venezuela
, prr. 340, y
Perozo y otrosvs.Venezuela
,
prr.367.
79
Otro tanto ocurre con la Declaracin de Chapultepec, la cual, en su punto siete, afirma que
Las
polticas arancelarias y cambiarias, las licencias para laimportacin de papel oequipoperiodstico,el
76
59
60
ingenuaocasual.
En esas condiciones, casi no es necesario destacar la anormalidad que
supone que el titular del AFSCA, alguien que conforme a la LSCA debe ser
profesional eindependiente, actuar guiadoporcriteriostcnicos,seaactualmente
candidato a vicegobernadorde laprincipal provinciadel pas. Poneral frente de
laautoridadencargadaderegularlacomunicacinaudiovisual,apersonasdirecta
e inmediatamente interesadas en el resultado del debate pblico, equivale a
dinamitar loscimientos mismos del andamiaje doctrinario sobreel cual luegose
intentadefenderlaintervencindelEstadoenestemateria.Losresultadosestna
lavista.
As ytodo, semejanteincumplimientodelosestndaresinternacionalesen
materia de independencia de las autoridades de aplicacin de los servicios de
81
comunicacin
,constituyeotroelemento devaloracina lahoradereconocerla
80
61
I.1.1.
AlgunosantecedentesdeataquesestatalescontraPerfil
62
82
63
83
Fallos330:3908
64
84
Similarespalabrasfueronutilizadasluegoenelao2013porlaPresidenta.
En el mes de abrilde 2014, hostiganala revista Noticias enla Ciudad
de Buenos Aires por la aparicin de la presidenta Cristina F.de Kirchneren la
86
tapadedichapublicacin.
En el mes de mayo de ao 2015, el Ministro de Planificacin Federal,
Inversin Pblica y Servicios, JulioDeVido,acus a Perfil departicipar deuna
87
contra del actor las crticas del Ministro al Diario Perfil. En septiembre el
mismo ministro acus al Diario Perfilderealizarunacampaadehostigamiento.
84
(http://www.clarin.com/politica/Presidentavolvioatacarmediosdiscurso_0_743925649.html).
85
http://www.cfkargentina.com/lacadenanacionaldelodioyeldesanimoyelocultamientopermanente
afull/
86
http://www.telam.com.ar/notas/201404/59930criticanelnuevoataquedelarevistanoticiasalainvesti
durapresidencial.html.
http://www.infonews.com/nota/199106/devidocontraclarinyperfilporencubrirunacampanasucia.
87
88
http://www.telam.com.ar/notas/201505/104596agrupacionintendenteslosoktubresrepudiopublicacion
perfiljuliodevido.html:
Expresamos nuestro ms profundo repudio ante la operacin barata y a
todas luces falaz de Jorge Fontevechia, a travs de la nota de tapa del diario Perfil, alarmando sobre
una investigacin al ministro Julio de VidoenEstadosUnidos,dijolaagrupacinenuncomunicadode
prensa
.
65
89
Fontevecchia)
.
89
http://www.telam.com.ar/notas/201509/118993perfilhaceotraoperacionberretapresentandoinformaci
onviejacomounanoticia.html.
90
http://www.lanacion.com.ar/1838176denuncianespionajedelasecretariadeinteligenciaajuecespoliti
cosyperiodistas.
66
un fin distinto del previsto por las normas que habilitan su dictado
, lo cual
puede ocurrir cuando
el fin desviado puede responder a la bsqueda de un
91
interspersonaldelagenteodeuntercero
.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia estiman que la sancin que
corresponde ante la configuracin de este grave vicioes lanulidadabsoluta del
acto en la inteligencia de que la traicin al fin que el acto debe perseguir no
puede sersaneada,so penadecontrovertirprincipiosfundamentalesqueintegran
92
elordenpblicoadministrativo(tica,legalidadyjusticia).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en numerosas ocasiones ha
reconocido la existencia del desvo de poder como causal de invalidez de los
actos de los poderes pblicos, entendida dicha causal como el ejercicio de las
93
COMADIRA
, Julio R.
ESCOLA
, Hctor Jorge
Curso de Derecho Administrativo, T. IAbeledo
Perrot,2012,p.456.
92
CSJN, 21/10/86,
Ciaspuscio, Hctor
, Fallos: 308:1987
MARIENHOFF
, Miguel,
Tratado de Derecho
Administrativo
, t. II, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1966, p. 542
CASSAGNE
, Juan Carlos,
Derecho
Administrativo
, t.II, Buenos Aires, AbeledoPerrot, p. 191
COMADIRA
,
El ActoAdministrativo
, La Ley,
BuenosAires,2006,p.125127.
93
Fallos:316:365.
91
67
privadadeteneraccesoalalneaeditorialquerepresentabalaemisora.
Por otra parte, si advertimos que el verdadero fin perseguidoporel acto
cuestionado, consiste en sancionarlalneaeditorialdelmedio,loquetenemosen
una verdadera discriminacin, fundada en las opiniones polticas e ideolgicas
delactor.
Estonos conducede inmediato alanecesidaddeaplicarelartculo1dela
ley 23.592, segnelcual,quiendemodoarbitrario
impida,obstruya,restrinjao
de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los
derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional,
ser obligado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su
realizacin
. Aclarando el mismo artculo que se considerarnen particular los
actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como la
ideologa,olaopininpolticaogremial.
Una vezquellegamosalaconclusindequeelrechazodelaoferta
Prr.197/198.
68
69
decuatroaosymedio.
Paralograrelcumplimientodelasentencia,eljuzgadodelfuero,enelao
2013 intim al Estado a presentar informes mensualesdonde dieracuentade la
cantidadde publicidad distribuida enelmesinmediatoanterior
afindepermitir
el adecuado escrutinio judicial de la conducta estatal en la asignacin de los
fondos destinados a la distribucin de publicidad oficial ordenado por la
cmara. Ello, bajo apercibimiento de hacer efectivas las sanciones
conminatorias ya establecidas [en elfallode la Sala IVde la Cmara del fuero
96
95
70
71
II.
DERECHO
III.
SOLICITAMEDIDACAUTELAR
72
VEROSIMILITUD
EN EL DERECHO INVOCADO Y
VEROSIMILITUD
DE LA NULIDAD,
ILEGALIDADEINCONSTITUCIONALIDADDELOSACTOSIMPUGNADOS
El
fumus boni iuris requerido por toda medida cautelar supone la
comprobacin de la apariencia overosimilituddelderechoinvocadoporelactor,
requirindose en este sentido un mero acreditamiento, generalmente realizadoa
97
travsdeunprocedimientoinformativo.
En este sentido, la CorteSuprema tienedicho que lasmedidas cautelares
no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del
derechopretendido, sino slo de suverosimilitud.Es ms, eljuiciodeverdaden
esta materia se encuentraenoposicinalafinalidaddelinstitutocautelar,queno
es otra queatenderaaquelloquenoexcededelmarcodelohipottico,dentrodel
98
cual,asimismo,agotasuvirtualidad.
73
74
efectodiscriminatorio.
PELIGROENLADEMORA
La exigenciade peligro enlademoraconstituyela justificacinmismade
las medidas cautelares, pues
...se trata de evitar que el pronunciamiento
judicial, reconociendo el derecho del peticionante, llegue demasiado tarde yno
100
substanciacindelprocesotendienteasureconocimientoyefectivizacin.
El requisito del peligro enla demora debeexaminarsede acuerdo con un
juicio objetivo, o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por
terceros, y debe considerarse configurado si aparece con suficienteclaridad que
sino seaccediesealpedidoformulado,yfinalmenteleasistieseraznalactor,se
podran generar afectaciones que deben ser evitadas, por lo que la situacin
denunciada requiere el dictado de medidas que resguarden los derechos
invocados, hasta tanto exista la posibilidadde dirimir los puntosdebatidos yde
102
esclarecerlosderechosquecadaunadelaspartescontendientesaduzca.
Prr.228.
FENOCCHIETTO
, Carlos Eduardo y
ARAZI
, Roland, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin,Tomo1,pg.665,Bs.As.,1987.
99
100
101
Fallos330:1261.
102
75
generarlarazonableesperadeunadecisindefinitiva.
En nuestro caso, de no suspenderse el decreto impugnado, el Poder
Ejecutivo finalmente otorgar lalicenciaporla que ofertara elactor lohar,sin
dudas, a alguien respecto del cual considere que ser favorable a sus intereses
polticos.
Esto no se trata de una suposicin, sino de lo que resulta de los hechos
objetivos del caso en particular, del proceder del AFSCA, quien de forma
inmediata aldictadodel decreto 2108/15, procedi, casi de urgencia, aconvocar
a un nuevo concurso pblico a travs de la Resolucin 984/2015 del AFSCA,
fijandocomofechadeaperturadeofertaselda13denoviembrede2015.
Es elocuente la urgencia de las actuales autoridades por entregar las
licenciasantes delcambiodegobierno.Nomenosclaraeslanecesidadporevitar
la consagracin de daos graves para esta parte y, tambin, para toda la
Fallos330.1261.
103
76
pensamientoajeno.
104
77
LAMEDIDAPETICIONADANOAFECTAELINTERSGENERAL
Los jueces debenhacer un balance entre eldao a la comunidad y elque
se le ocasionara a quien demand la proteccin cautelar. Pues mientras en
algunos casos,el dictado dela medida puedegenerarmayoresdaosquelosque
78
interspblico,sinoantesbienloproteger.
Tal eslasituacinqueconcurreenautos.Elinterspblicoameritaquese
protejan los legtimos derechos invocados por esta parte bajolas circunstancias
hasta aqu expuestas, dado que nos encontramos frente a la violacin de
derechos, no solo individuales, sino tambin colectivos, talcomo hemospuesto
enevidenciaalfundarestademandacautelar.
En virtud a ello, se puede advertir que conforme al estndar del inters
pblico que rige en estos casos,resulta ostensiblementepreferible que seordene
la medida cautelar pedida, y no que la actuacin ilegtima siga generando un
claro gravamen irreparable, a tenor de la contundencia de los derechos
constitucionalesylegalesmenoscabados.
Reiteramos que, para supuestos como el presente, resulta inevitable
mensurar, conforme a las pautas del principio de proporcionalidad, silos daos
que puede provocar la ejecucin de una medida estatal resultan de mayor
106
trascendenciaygravedadquelosquepuedanocasionarsususpensin.
Va desuyo que frenteaunaactuacinmanifiestamenteilegtima,comola
denunciada en esta presentacin, no se puede invocar el inters pblico para
BALBN,CARLOS
(Director),
Cdigo ContenciosoAdministrativo y Tributario de la ciudad de Buenos
Aires
, ob. cit., pg. 406 Cam. de Apel. Cont. Adm. de San Martn, causa 26/04, Delta Dock S.A.
c/MunicipalidaddeZrate,res.del28/9/04.
106
CASSAGNE,JUAN CARLOS
,
Derecho Administrativo,
T II, LexisNexis, Buenos Aires,2002,226ysigs.
CASSAGNE,JUAN CARLOS
y
PERRINO,PABLO
,
Elnuevoprocesocontenciosoadministrativoenlaprovinciade
BuenosAires,
LexisNexis,BuenosAires,2006,pg.344.
105
79
opongaalrestablecimientoefectivoyrpidodelalegalidadadministrativa.
En realidad, y como veremos en el captulo VIII, existe un inters
institucional sumamente relevante, y el consiste en asegurar la pluralidad de
voces enel debatepblico,permitiendoelingresoalosmediosdecomunicacin
audiovisual a quienes, como el actor, han dado muestra de su
expertise en
materia de comunicacin, pero hasta el presente se han visto excluidos del
mbitodelaradioolatelevisin.
INEXISTENCIADEOTRAMEDIDAQUEPROPORCIONELACAUTELAADECUADA
Cabeponer de relieve, por ltimo,queno existe otra medidacautelarque
permita asegurar provisionalmente los derechos de esta parte, as como debe
tenerse en cuenta que de no hacerse lugar a la medida peticionada mientras
tramita esta instancia, se consolidarn los graves perjuicios antes consignados,
con lo cual la decisinjudiciala laqueV.S.arribe devendra,ensufazprctica,
ineficaz,todavezqueeldaoyasehabraproducido.
En suma, sta resulta ser la va pertinente para que V.S. ampare los
derechosconstitucionales y legalesquehavenidoavulnerarelactuararbitrarioe
ilegtimoaqudemandado.
CASSAGNE,JUAN CARLOS
y
PERRINO,PABLO,
Elnuevoprocesocontenciosoadministrativoenlaprovincia
deBuenosAires,ob.cit.,pg.344.
107
80
SOLICITACAUCINJURATORIA
Solicito de V.S. que la medida precautoria requerida se acuerde bajo
caucin juratoriaatento las razones de ndoleinstitucional que se configuranen
el
sublitey por la manifiesta procedenciadel planteo en cuestin, ascomo por
la existencia de intereses colectivos en juego y
la ausencia de todo dao
econmico
alEstadoporelotorgamientodelacautelarpeticionada.
Sin
perjuiciode ello, seofrece cumplir con todaaquellacontracautelarazonableque
seadispuestaporV.S.
IV.
INCONSTITUCIONALIDADDELOSARTS.4,5Y6INC.1DE
LALEY26.854
81
INCONSTITUCIONALIDADART.4LEY26.854
En forma conjunta al pedido de medida cautelar, solicitamos que se
declare lainconstitucionalidad delosartculos4,inc.1y2,y5delaley26.854
en cuanto all (i) se contempla un informe previo que se debe requerir a la
demandada, (ii) se acota el plazo de vigencia del decreto cautelar hasta un
mximo de seis meses, por afectar, esas disposiciones, gravementelos derechos
de tutela judicial efectiva, de defensa en juicio, del debido proceso legal y
seguridadjurdicadelosactoresyafectarelprincipiodedivisindepoderes.
Desde ya, planteamoslainconstitucionalidaddelaconcesindetrasladoa
la demandada para evacuar el informe previsto enel artculo 4, inc.2,de la ley
26.854 en forma previa a la resolucin del pedido cautelar que se formula en
autos.
Una regla esencial enlas medidascautelares, comoes sabido,consisteen
que stasse dicten
in audita parte
. Acreditadas la verosimilituddel derechoyel
peligro en la demora, eljueztiene elementossuficientespara trabaruna medida
cautelar. No olvidemos que se trata de una decisin esencialmente provisional,
que no causa instancia y que puede ser revocada o modificada en cualquier
estadio del proceso. Con ello tampoco se afecta la defensa en juicio de la
contraparte, pues sta puede defenderse ampliamente alpedirreconsideracinde
lamedidaobienapelarla.
Sin embargo, el artculo 4 citado, convierte a la medida cautelar en un
proceso contradictorio, dando oportunidad a la aqu demandada para (a)
consumar loshechosqueintentanevitarseconlatrabadelamedidaoadoptarlas
82
medidas del caso para obstaculizar latutela preventiva judicial a dictarse contra
la actuacin cuestionada y, desde luego, (b) que conozca de antemano el
contenidodelademanda.
En efecto, en el artculo 4 de la ley 26.854 se establece como trmite
necesario para el otorgamiento de medidas cautelares el traslado del escrito
inicial a la demandada por el trmino de cincodas, en lossiguientes trminos:
solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deber requerir a la
autoridad pblica demandada que,dentrodel plazo decinco (5)das,produzca
un informe que dcuentadelinterspblicocomprometidoporlasolicitud.Con
la presentacin del informe, la parte demandada podrexpedirse acerca delas
condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y
acompaarlasconstanciasdocumentalesqueconsiderepertinentes.
Msallde que elttulo del artculo esInforme yqueallseindicaque
el juez proceder a requerir a la autoridad pblica demandada que dentro del
plazo de cinco das,
produzca un informe que d cuenta del inters pblico
comprometido por la solicitud (el destacado me pertenece), locierto esquese
tratadeunverdaderotraslado.
Ello es as, todavezquese faculta a lademandada a expedirseacercade
las
condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida cautelar
solicitada y acompaar constancias documentales que considere pertinentes,
conjuntamenteconlapresentacindelinforme.
83
doctrina
comoporlajurisprudencia.
As, cabe traer acolacin loexpresadosobreestacuestin,enelsiguiente
sentido:
La tramitacin inaudita parte y el hecho de que ningnincidente o
recurso detenga su ejecucin constituyen
notas propias, esenciales, nsitas e
intransferiblesde lainstitucincautelar(artculo198CPCC.).Deotromodolos
medios de aseguramiento tornaranse enineficaces, entanto avisado elafectado
del propsito precautorio se encontrara en condiciones de frustrarlo. La
adopcin de las medidas preventivas sin previo debate ha dicho la Corte
Suprema de la Nacin, concuerda con su naturaleza y no importa lesin
constitucional en tanto queda a los afectados por ellas la posibilidad de
111
cuestionarlasdespusdedictadas(II56459Fallos:213:246)
.
108
Parece importante, a ese respecto, recordar que la regla general que establece que las medidas
cautelares se decretan
inaudita parte no trasunta una derogacin del principio de contradiccin (elcual
constituye una proyeccin de la garanta constitucional de la defensa en juicio) sino una postergacin
momentnea de su vigencia justificada en obvias razones de efectividad (Palacio
, Lino E.,
Derecho
ProcesalCivil
,t.VIII,AbeledoPerrot,BuenosAires,1985,pg.69).
109
En suartculo 198 puede leerse:Lasmedidas precautoriassedecretarnycumplirnsinaudiencia de
laotraparte.
110
PALACIO, Lino E.,
Derecho Procesal Civil
, ABELEDO PERROT N: 2511/000625 COLOMBO,
Carlos J.KIPER, Claudio M.,
Cdigo Procesal Civil y Comercial dela Nacinanotadoycomentado
,t.
II, La Ley, Buenos Aires, 2006,p.498KIELMANOVICH,JorgeL.,
CdigoProcesalCivilyComercial
de la Nacin comentado y anotado
, ABELEDO PERROT N 8007/004748 CAMPS, Carlos Enrique,
Cdigo Procesal Civil y Comercial De La Provincia De Buenos Aires (Anotado Comentado
Concordado)
,Depalma,2004,AbeledoPerrotN:8009/006364.
111
Fallos 213:246 en el cualse indic que: La adopcin de las medidasprecautorias sin previo debate
sobre suprocedencia, concuerdaconsunaturalezaynoimportalesinconstitucionalentantoquedealos
afectados por ellas la posibilidad de cuestionarlas despusdedictadas C.Civ.Fed.LaPlata,salaIV,in
reCipriano,MarcelaS.yotrosv.PresidentedelaUniversidadNacionaldeLaPlata,JA1993II128.
84
alasolapeticindelinteresado"(artculo198)
.
En elsubexaminela bilaterizacin que seexige enel artculo 4de laley
26.854 suscita una inadmisible e importante dilacin del otorgamiento de la
medida cautelarsolicitadaporestaparteyquepermitirque,enformapreviaala
resolucin de la cautelar, se dicten actos administrativos que, siendo
consecuencia de las resoluciones impugnadas, luego podran ser objeto de
planteosdenulidad.
En efecto, luego de la peticin de la medida cautelar se emitir una
primera resolucin que ordenar el traslado a la administracin demandada,
luego se requerir la confeccin de losinstrumentos de notificacin pertinentes,
por ltimo lacdula uoficio deber serdiligenciados yrecin apartir de que se
112
85
contestacindelavista,alosquehabrdesumarseelplazodegracia.
En consecuencia, de cumplirse el traslado indicado se producir una
irrazonable dilacin del plazo para resolver la medida solicitada con clara
114
garantasjudiciales.
De lo expuesto, cabe concluir que en el sub examine se configura una
116
113
86
ENSUBSIDIO,PIDESEDICTEMEDIDAPRECAUTELAR
A todo evento, para el caso en que no se considere inconstitucional la
bilateralizacin de la medida cautelar prevista enel artculo 4de laley26.854
aquplanteada,y ante laurgenciadelacuestinsuscitadaenelpresenteproceso,
solicito a V.S. que disponga, sin dilacin, una medidainterinaconlos alcances
descriptosenelcaptuloIdeestademanda.
En este caso, desdeya serequiere quesedispongalainconstitucionalidad
del artculo 4, apartado1,3prrafo, de la ley26.854(quelimitatemporalmente
ala medida interinaalapresentacindelinformeoelvencimientodelplazopara
hacerlo) y que la medida se disponga con efectos hasta que se obtenga una
87
sentenciadefinitivayfirmeenlademandaquevenimosapromoverpormediode
esta presentacin judicial, puesto que, de no hacerse lugar a lo peticionado, se
tornarailusorialaproteccindelosderechosbrindadapordichamedidainterina.
88
En otras palabras,laley26.854estableceunplazomximodeduracinde
las medidas cautelares contra el Estado Nacional con independencia de la
existencia desentencia definitivaen el expediente principal (lo que esimposible
en el plazo de seis meses si tal disposicin se refierea lasentencia definitivay
firmeenunacausajudicial).
Poner un plazo de vigencia a las medidas cautelares ya es de por s un
contrasentido,puessilasmismastienencomofinalidadasegurarelcumplimiento
de la sentencia defondo, el nico modo de que esto secumplarealmente esque
permanezcanvigenteshastaqueaquellaseadictadayejecutada.
Esclaroqueestetipodeplazosnosecondiceconunamedidacautelarque
sedictaenunprocesojudicial.
Puesbien, los citados preceptosde la ley26.854desnaturalizanlaesencia
misma de las medidas cautelares, que es asegurar la eficacia de la sentencia
117
CALAMANDREI, Piero,
Providenciascautelares,
El Foro, Buenos Aires, p. 45 elautorexplica que
las medidas cautelares tiene la finalidad inmediata de asegurar la eficaciade la providenciadefinitiva
que servir a su vez para actuar el derecho. En igual sentido Palacio destaca que finalidad de los
procesos cautelares
se reduce a asegurar la eficacia prctica de la sentencia o resolucin que debe
recaer en otro proceso
PALACIO, Lino E.,
Derecho Procesal Civil,
t. VIII, Abeledo Perrot, 1992,
AbeledoPerrotN2511/000250).
117
89
cautelares.
Es por ello que enla medida enqueno se obtenga lasentencia definitiva
o,eventualmente,nodesaparezcaelpeligroenlademorainvocadoporestaparte,
eldecaimientodelamedidacautelarnotendrfundamentoalgunoynoproducir
otro efecto ms que poner en riesgo el cumplimiento de la sentencia de fondo,
afectando,comoyahemosvisto,elderechoalatutelajudicialefectiva.
Con gran claridad explicaKielmanovichque[l]as medidas cautelares se
caracterizan, a su turno, por su provisionalidad, por lo que ellas habrn de
subsistir hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza o
ejecutoriedad verificndose suconversinluego,en todocaso,enejecutorias,
o mientras duren las circunstancias fcticas que las determinaron (rebus sic
stantibus), pudiendo entonces as solicitarse su levantamiento en tanto esos
119
90
(clusula
rebussicstantibus
).
Transcurridos los seis meses previstos en la norma no desaparecen
ipso
iure ni la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora, acreditados y
configurados en un caso judicial. O sea, que se mantiene la misma posibilidad
cierta de que la sentencia definitiva que se dicte en el proceso principal se vea
privada de toda efectividad o, que no se vea salvaguardada la situacin que se
busca tutelar durante la tramitacin de un procesojudicial. Cul sera larazn
para que se diluya el
periculum in mora automticamente transcurrido el plazo
legal?
Entonces,cabra preguntarse cul es elvalor delfundamentoporelqueel
legislador ha entendido que merece ser dejado sin proteccin el derecho que
121
invocaelparticularunaveztranscurridosseismeses.
120
Ver el pasaje citado de KIELMANOVICH y el artculo 202 del CPCCN. En el mismo sentido
CASSAGNE,Ezequiel,Las medidas cautelares contra laadministracin,enCASSAGNE,Juan Carlos
(dir.),
Tratado de Derecho Procesal Administrativo
,La Ley, Buenos Aires, 2007
) alreferirsealcarcter
provisional afirma
Las medidas cautelares subsistirn mientras duren las circunstancias que fueron
tenidasencuentaensusmomentoparasudictado
.
121
En similar sentido,CASSAGNE,Ezequiel,Elerrorde lainsistenciaenlaaplicacindeunplazoalas
medidas cautelares, LL 2011C, 1306:
Entalentendimiento, esimpensado fijarentrminos generales
un "plazo razonable" para las medidas cautelares,que prescinda del peligro en la demora que motiva
cada dictado. Es ms, si en un caso concreto pudieraestablecerse un plazo, la concesin realizada de
dichamedida cautelar generara dudasporqueelpeligro tendraquejustificarse nicamenteparacierto
plazo de tiempo. Y luego? O desaparece el peligro y la urgencia, lo que lleva a pensar si ciertamente
91
V.
GRAVEDADINSTITUCIONAL
92
poderdeturno.
Es por ello que en una sociedad democrtica, la libertad de expresin
integra lacategora delasllamadaslibertadesestratgicasquepermitenpreservar
yconsolidaralasrestantes libertades.Sialaspersonasselesniegaelaccesoala
informaciny selasprivadelaposibilidaddeinfluiryrecibirlainfluenciadelas
opiniones de otros, la expresin de sus ideas no ser libre y sin libertad de
expresin nopuede haberdecisindemocrtica.Aunquesecelebreneleccionesy
plebiscitos, ellas no sern reflejo de una autntica voluntad colectiva si no hay
libertad de expresin que les permita, a los electores, conocerel problemapara
cuyasolucinsonconvocados.
De all la importancia de la libertad de prensa ya que, sin ella, no hay
libertad poltica y tampoco igualdad poltica, en la medida que esa potestad le
ser reconocida aquienestienen cierto tipodepensamientoynegadauobstruida
aquienesnocompartenesaformadepensar.
Para poder mensurar la gravedad de la situacin, es til recordar que la
Corte Suprema de Justicia dela Nacin haconsiderado que,anteelsecuestrode
los bienes de un diario,
media inters institucional suficiente para el
otorgamiento dela apelacin, puesesten cuestinla garantade lapropiedad
y lo decidido afecta la libertad de prensa
(Fallos 248:651). Parece necesario
destacar que en ese caso se trataba de situaciones que afectaban directamentea
dos particulares, y que los efectos sobrelos demshabitanteseranlimitados.Sin
93
VI.
OFRECEPRUEBA
Seofrecelasiguienteprueba.
1.Documental
Seadjuntacomopruebalasiguientedocumental:
Anexo1:Decreto2108/2015.
Anexo2:CopiadelapropuestapresentadaanteelAFSCA.
Anexo 3: Copia de Nota 0467, de fecha 10 de septiembrede 2009de la
DireccindeEvaluacinTcnicadelAFSCA.
Anexo4:InformeDAEyPN339,del15deseptiembrede2015.
Anexo5:Informe281,defecha18deseptiembrede2015,delaDireccin
deAdjudicacindeLicenciasdelAFSCA.
94
95
VII.
DECLARACINDEPURODERECHO
VIII. CASOFEDERAL
En atencin a la naturaleza constitucional y federal de los planteos
efectuados en esta demanda, hacemos explcita la decisin de esta parte de
recurrir antela CorteSuprema deJusticiade laNacin, por lavaprevistaen el
artculo14delaLey48.
IX.
AUTORIZACIONES
96
X.
PETITORIO
Proveerdeconformidadque,
97
SerJusticia.