Sumrio

Introduo

O presente trabalho tem como tema a Inconstitucionalidade, o objetivo do estudo

a concepo do conceito de inconstitucionalidade,
Na primeira parte, procura-se fixar o conceito de inconstitucionalidade; na
segunda, vai-se encontrar o emprego dele a alguns dos problemas relativos ao controle
de constitucionalidade, a fim de mostrarem-se as conseqncias que decorrem de sua
aplicao.
Neste estudo busca-se compreender a inconstitucionalidade como fenmeno
verificado, no criar mtodos para sua verificao, o que competiria mais
Hermenutica.

CONCEITO DE CONSTITUIO
Primeiramente, antes de comearmos um estudo do tema, necessrio entendermos o
conceito de constituio,
Constituio a organizaao jurdica fundamental de um Estado.
Constituio a norma fundamental de organizao do Estado e de seu povo, que tem
como objetivo primordial - estruturar e delimitar o poder poltico do Estado e garantir,
direitos fundamentais ao povo.
A Constituio pode ser definida em sentido jurdico, poltico e sociolgico.
Sentido jurdico percussor Hans Kelsen Nessa concepo, a Constituio pode ser
entendida como o conjunto de normas fundamentais que exterioriza os elementos
essenciais de um Estado. Para Kelsen, com base no sentido lgico-jurdico, a
Constituio norma hipottico fundamental.
Sentido Poltico percussor Carl Schimitt para ele a Constituio a deciso poltica
fundamental, no se confunde com leis constitucionais. Complementa que, a
Constituio deveria cuidar apenas da estrutura do Estado e direito fundamentais.
Sentido sociolgico percussor Ferdinand Lassale pra ele, a Constituio uma
soma dos fatores reais de poder presentes em um determinado Estado.
Constituio a lei maior ou a norma de ordem superior que, normalmente, dispe
sobre a organizao do Estado e as garantias e direitos individuais do cidado, dentre
outros temas considerados de maior relevncia pelo contexto da sociedade em que
elaborada.
Todo pas politicamente organizado possui uma constituio que estabelece direitos
fundamentais do ser humano, alm de fundamentos e objetivos do Estado, forma e
regime de governo, sistema poltico e eleitoral, estrutura e organizao dos poderes.
Nos tempos atuais, os Estados democrticos possuem constituies democrticas, assim

consideradas as promulgadas pelo poder constituinte, que se origina e emana to

somente do povo que a unica fonte legtima da soberania.
Constituio entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, onde suas
normas se referem estruturao do prprio ordenamento jurdico, sendo este regido
pelos princpios e fundamentos contidos em suas normas. Ela fundamento de validade
de toda a ordem jurdica que conferindo unidade ao sistema, o ponto comum ao qual
se reconduzem todas as normas vigentes no mbito do Estado. De tal supremacia
decorre o fato de que nenhuma norma pode subsistir validamente no mbito de um
Estado se no for compatvel com a Constituio. Alm disso, a Constituio que
individualiza os rgos competentes para a edio de normas jurdicas, legislativas ou
administrativas.
Com isso podemos dizer que o termo O termo "constitucional" no unvoco e, pois,
deve-se distinguir-lhes os sentidos. "Constitucional" pode significar os valores
essenciais que do unidade sociedade. So aqueles encontrados na Constituio, que
sero chamados constitutivos, para evitar a ambigidade; a qualidade que outro valor
tem de ser conforme a valores constitutivos.
Dado o breve conceito de Contituio, j podemos deduzir que o caro leitor j tenha
algumas bases, pois daremos sequencia ao nosso trabalho, abordando aquilo que
realmente o foco do trabalho. pois a seguir , vamos focar naquilo que realmente
concerne realmente o nosso trabalho, abordando deste modo o conceito de
inconstitucionalidade.
A Inconstitucionalidade
Conceito de Inconstitucionalidade
O termo "constitucional" no unvoco e, pois, deve-se distinguir-lhes os sentidos.
"Constitucional" pode significar os valores essenciais que do unidade sociedade. So
aqueles encontrados na Constituio, que sero chamados constitutivos, para evitar a
ambigidade; a qualidade que outro valor tem de ser conforme a valores constitutivos.
Para Lcio Bittencourt, "a inconstitucionalidade um estado estado de conflito entre
uma lei e a Constituio". Jos Afonso da Silva, a respeito da inconstitucionalidade,

fala-nos sobre "conformidade com os ditames constitucionais", a qual "no se satisfaz

apenas com a atuao positiva de acordo com a Constituio", mas ainda com o no
"omitir a aplicao de normas constitucionais quando a Constituio assim o
determina". Darcy Azambuja diz que "toda a lei ordinria que, no todo ou em parte,
contrarie ou transgrida um preceito da Constituio, diz-se inconstitucional". Manoel
Gonalves Ferreira Filho, conceituando o controle de constitucionalidade, fala em
"verificao da adequao de um ato jurdico (particularmente da lei) Constituio".
Paulino Jacques anota que o problema da inconstitucionalidade refere-se " sujeio da
ordem legal ordem constitucional. Gomes Canotilho, sob a tica do parmetro
constitucional, lembra o conceito clssico, alis, como se viu, repetido por todos:
"inconstitucional toda lei que viola os preceitos constitucionais", e a omisso
inconstitucional esse autor vai trat-la parte, ento definindo-a "principalmente, mas
no exclusivamente, como omisso legislativa inconstitucional, o no cumprimento de
imposies constitucionais permanentes e concretas".
Essas definies so correntes e, por isso, no h necessidade de estend-las ainda mais.
Todas, entretanto, tm por defeito apenas descrever um aspecto do fenmeno da
inconstitucionalidade, sem chegar s suas notas essenciais, invariantes, que devem
formar o conceito.

1.3. Conceito jurdico de inconstitucionalidade

A noo at agora delineada, contudo, ainda muito ampla. Apesar das aluses feitas a
conceitos prprios dos ordenamentos jurdicos modernos, o que foi dito sobre
inconstitucionalidade adequa-se a qualquer oposio entre valores constitutivos de uma
sociedade, quer seja vista como grupo social (uma tribo indgena, p. ex.), quer vista
como pessoa jurdica de direito privado, quer vista como pessoa jurdica de direito
pblico.
Para o Direito, de cujo vocabulrio tcnico decorre a palavra "inconstitucionalidade", a
noo deve ser mais restrita. Ao termo "Constituio" devem ser acrescidos aqueles
predicados a ele atribudos pelo Direito Constitucional, isto , o conjunto de normas
jurdicas que presidem o ordenamento jurdico de um Estado moderno; por "valor
atualizado" deve-se entender aquele eleito pela autoridade ou rgo competente para
produzir normas (legislador).

Limitados assim esses termos, resta ainda um ltimo elemento essencial definio de
inconstitucionalidade, sem o qual no possvel a construo do seu conceito jurdico:
enquanto a atualizao da constitucionalidade em potncia, oposta ao valor atualizado
contrrio

Constituio, no

for

exigvel,

presentemente,

do

legislador, a

inconstitucionalidade no relevante para o Direito.

Os valores que podero ser atualizados, ou intensificados, num futuro no antevisto,
como a Justia que ainda no conhecemos e a Igualdade de que ainda no somos
capazes, interessa Filosofia primeiramente. Depois realizaremos esses valores, pouco
a pouco, no curso da Histria e sero objetos da Cincia Poltica, da Sociologiaou da
Antropologia. Ao Direito, mais especificamente ao Direito Constitucional, esses valores
s sero relevantes quando alcanarem um grau de intensidade tal que seja exigvel do
legislador conduta consentnea com eles. H um momento na Histria em que os
valores ingressam no mundo jurdico, onde devem ser imperativamente. Esse momento
caracterizado pelaexigibilidade da conduta conforme a eles.
Resumindo

que

at

agora

foi

dito,

conceito puramente

jurdico de

inconstitucionalidade a relao trilateral entre um valor atual contrrio

Constituio, a Constituio e um valor possvel (em potncia), cuja atualizao
exigvel do legislador. Esto presentes nessa definio a liberdade de escolha e a relao
entre o valor atual e os valores essenciais. Esse conceito dar ao controle de
constitucionalidade mais coerncia e eficcia.
3. Tipos de inconstitucionalidade
3.1. Inconstitucionalidade formal
Os vcios relativos formalidade afetam o ato normativo sem atingir seu contedo,
referindo-se aos procedimentos e pressupostos relativos s feies que formam a lei.
Ensina-nos Gilmar Mendes que os vcios formais traduzem defeito de formao do ato
normativo, pela inobservncia de princpio de ordem tcnica ou procedimental ou pela
violao de regras de competncia. (In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p.
1170).
Paulo Bonavides explica sobre o controle formal:

Confere ao rgo que o exerce a competncia de examinar se as leis foram elaboradas

de conformidade com a Constituio, se houve correta observncia das formas
estatudas, se a regra normativa no fere uma competncia deferida constitucionalmente
a um dos poderes, enfim, se a obra do legislador ordinrio no contravm preceitos
constitucionais pertinentes organizao tcnica dos poderes ou s relaes horizontais
e verticais desses poderes, bem como dos ordenamentos estatais respectivos, como si
acontecer nos sistemas de organizao federativa do Estado. (2003, p. 297).
Tambm sobre a inconstitucionalidade formal, Pedro Lenza distingue a dois tipos de
vcios formais, que so o vcio formal subjetivo e o vcio formal objetivo. Explica o
autor:
(...) o vcio formal subjetivo verifica-se na fase de iniciativa. Tomemos um exemplo:
algumas leis so de iniciativa exclusiva (reservada) do Presidente da Repblica como
as que fixam ou modificam os efeitos da Foras Armadas, conforme o art. 61, 1, I, da
CF/88 (...). Em hiptese contrria (ex.: um Deputado Federal dando incio), estaremos
diante de um vcio formal subjetivo insanvel, e a lei ser inconstitucional.
(...) por seu turno, o vcio formal objetivo ser verificado nas demais fases do processo
legislativo, posteriores fase de iniciativa. Como exemplo citamos uma lei
complementar sendo votada por um quorum de maioria relativa. Existe um vcio formal
objetivo, na medida em que a lei complementar, por fora do art. 69 da CF/88, deveria
ter sido aprovada por maioria absoluta. (2011, p. 232).
Lus Roberto Barroso traz a seguinte classificao:
A primeira possibilidade a se considerar, quanto ao vcio de forma, a denominada
inconstitucionalidade orgnica, que se traduz na inobservncia da regra de competncia
para a edio do ato (...). De outra parte, haver inconstitucionalidade formal
propriamente dita se determinada espcie normativa for produzida sem a observncia do
processo legislativo prprio. (2006, 26-27).
Do exposto, fica claro que a inconstitucionalidade formal faz referncia ao erro na
observncia da competncia ou nas regras relativa ao processo definido na Constituio.
3.2. Inconstitucionalidade material
Os vcios materiais, diferentemente dos formais, esto ligados ao prprio mrito do ato,
referindo-se a conflitos de regras e princpios estabelecidos na Constituio.

Gilmar Mendes apresenta o seguinte entendimento da questo:

A inconstitucionalidade material envolve, porm, no s o contraste direto do ato
legislativo com o parmetro constitucional, mas tambm a aferio do desvio de poder
ou do excesso de poder legislativo.
possvel que o vcio de inconstitucionalidade substancial decorrente do excesso de
poder legislativo constitua um dos mais tormentosos temas do controle de
constitucionalidade hodierno. Cuida-se de aferir a compatibilidade da lei com os fins
constitucionalmente previstos ou de constatar a observncia do princpio da
proporcionalidade, isto , de se proceder censura sobre a adequao e a necessidade
do ato legislativo. (In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1172).
Nas palavras de Barroso,
a inconstitucionalidade material expressa uma incompatibilidade de contedo,
substantiva entre a lei ou o ato normativo e a Constituio. Pode traduzir-se no
confronto com uma regra constitucional e.g., a fixao da remunerao de uma
categoria de servidores pblicos acima do limite constitucional (art. 37, XI) ou com
um princpio constitucional, como no caso de lei que restrinja ilegitimamente a
participao de candidatos em concurso pblico, em razo do sexo ou idade (arts. 5,
caput, e 3, IV), em desarmonia com o mandamento da isonomia. O controle material de
constitucionalidade pode ter como parmetro todas as categorias de normas
constitucionais: de organizao, definidoras de direitos e programticas. (2006, p. 29).
Destarte, a inconstitucionalidade material se d quando a norma vai contra os
parmetros explcitos da Constituio ou contra o as vertentes do princpio da
proporcionalidade (adequao e necessidade).
3.3. Constitucionalidade originria e superveniente
O momento da edio das normas constitucionais que procede a distino entre
inconstitucionalidade originria e inconstitucionalidade superveniente.
Se uma norma legal vem depois da Constituio e com essa incompatvel, tem-se um
caso tpico de inconstitucionalidade. Se a contradio, no entanto, for entre norma
constitucional superveniente e o direito ordinrio pr-constitucional, indaga-se se seria
caso de inconstitucionalidade ou de mera revogao.

Tem-se tambm caso em que a norma editada com os parmetros constitucionais

vigente poca pode tornar-se com ela incompatvel em decorrncia de mudanas
fticas ou de mudanas na interpretao constitucional.
Esse tipo de discusso tem enorme relevncia prtica, j que, dependendo do modelo
adotado, tratando-se de mera revogao da lei anterior, qualquer rgo jurisdicional ter
competncia para apreci-la; no entanto, tratando-se de inconstitucionalidade, a
atribuio para manifestar acerca da questo ser dos rgos jurisdicionais competentes.
Durante a Constituio de 1967/69, a orientao do Supremo Tribunal Federal (STF)
no deixava duvida que a compatibilidade do direito anterior com norma constitucional
superveniente deveria ser aferida no mbito do direito intertemporal. (MENDES In:
BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1177).
Sob a gide da Constituio de 1988, discutiu-se esse assunto na ADIn 2, de relatoria do
Ministro Paulo Brossard, permanecendo a tese tradicional. Seu voto ficou assim
sintetizado:
Disse-se que a Constituio a lei maior, ou a lei suprema, ou a lei fundamental, e
assim se diz porque ela superior lei elaborada pelo poder constitudo. No fora
assim e a lei a ela contrria, obviamente posterior, revogaria a Constituio sem a
observncia dos preceitos constitucionais que regulam sua alterao.
Decorre da que a lei s poder ser inconstitucional se estiver em litgio com a
Constituio sob cujo plio agiu o legislador. A correo do ato legislativo ou sua
incompatibilidade com a lei maior, que o macula, h de ser conferida com a
Constituio que delimita os poderes do Poder Legislativo que elabora a lei, e a cujo
imprio o legislador ser sujeito. E em relao a nenhuma outra.
O legislador no deve obedincia Constituio antiga, j revogada, pois ela no
existe mais. Existiu, deixou de existir. Muito menos a Constituio futura, inexistente,
por conseguinte, por no existir ainda. De resto, s por adivinhao poderia obedecla, uma vez que futura e, por conseguinte, ainda inexistente.
por esta singelssima razo que as leis anteriores Constituio no podem ser
inconstitucionais em relao a ela, que veio a ter existncia mais tarde. Se entre ambas
houver inconciliabilidade, ocorrer revogao, dado que, por outro princpio
elementar, a lei posterior revoga a lei anterior com ela incompatvel e a lei

constitucional,

como

lei

que

revoga

as

leis

anteriores

que

se

lhe

oponham. (BROSSARD, Paulo apud MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES,

2010, p. 1178).
Esses aspectos de revogao referem-se apenas a aspectos materiais, j que no
pressupostos de ndole formal, h de prevalecer o princpio do tempus regit actum.
Nesse sentido ressalta Canotilho que:
a inconstitucionalidade superveniente refere-se, em princpio, contradio dos atos
normativos com as normas e princpios materiais da Constituio e no contradio
com as regras formais ou processuais do tempo da sua elaborao. (CANOTILHO, J. J.
apud MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1180).
No mesmo sentido, afirma Garca de Enterra que essa inconstitucionalidade
superveniente h de referir-se precisamente contradio dos princpios materiais da
Constituio, e, no, s regras formais da elaborao das leis que a Constituio
estabelece no momento presente. (ENTERRA, Garcia de apud MENDES In:
BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1180).
Como j falado, a caracterizao da inconstitucionalidade pode acontecer mediante
significativa alterao das relaes fticas. Por esse motivo, norma que no podia ser
tida com inconstitucional no tempo em que foi editada, torna-se, em decorrncia de
profunda mudana dessas relaes, suscetvel de reprovao no mundo jurdico,
acontecendo assim o processo de inconstitucionalizao.
Muito se discute tambm sobre a mutao constitucional em decorrncia de uma nova
interpretao dada Constituio.
Gilmar Mendes faz a seguinte observao do assunto:
Talvez um dos temas mais ricos da teoria do direito e da moderna teoria constitucional
seja aquele relativo evoluo da jurisprudncia e, especialmente, a possvel mutao
constitucional, decorrente de uma nova interpretao da Constituio. Se a sua
repercusso no plano material inegvel, so inmeros os desafios no plano do
processo em geral e, sobretudo, do processo constitucional. (In: BRANCO; COELHO;
MENDES, 2010, p. 1183).
Mister tambm demonstrar o pensamente de Larenz:

De entre os fatores que do motivo a uma reviso e, com isso, freqentemente, a uma
modificao da interpretao anterior, cabe uma importncia proeminente alterao da
situao normativa. Trata-se a este propsito de que as relaes fticas ou usos que o
legislador histrico tinha perante si e em conformidade aos quais projetou a sua
regulao, para os quais a tinha pensado variaram de tal modo que a norma dada deixou
de se ajustar s novas relaes. o fator temporal que se faz notar aqui. Qualquer lei
est, como fato histrico, em relao atuante com o seu tempo. Mas o tempo tambm
no est em quietude; o que no momento da gnese da lei atuava de modo determinado,
desejado pelo legislador, pode posteriormente atuar de um modo que nem sequer o
legislador previu, nem, se o pudesse ter previsto, estaria disposto a aprovar. Mas, uma
vez que a lei, dado que pretende ter tambm validade para uma multiplicidade de casos
futuros, procura tambm garantir uma certa constncia nas relaes inter-humanas, a
qual , por seu lado, pressuposto de muitas disposies orientadas para o futuro, nem
toda a modificao de relaes acarreta por si s, de imediato, uma alterao do
contedo da norma. Existe a princpio, ao invs, uma relao de tenso que s impele a
uma soluo por via de uma interpretao modificada ou de um desenvolvimento
judicial do Direito quando a insuficincia do entendimento anterior da lei passou a ser
evidente. (1997, p. 495).
V-se, pois, que a alteraes das relaes prticas podem mudar o sentido da norma
imaginada pelo constituinte e, conseqentemente, a norma que antes era considerada
constitucional em todos seus aspectos material e formal passa a ser inconstitucional
por ser insuficiente para disciplinar o atual cenrio jurdico.
3.4. Inconstitucionalidade por ao e inconstitucionalidade por omisso
Alm das formas de inconstitucionalidade at ento vistas, temos, por fim, tambm a
inconstitucionalidade por ao e a inconstitucionalidade por omisso.
A inconstitucionalidade por ao aquela advinda da incompatibilidade entre uma
norma e a Constituio, enquanto que a omisso legislativa inconstitucional pressupe a
inobservncia de um dever constitucional de legislar, que resulta tanto de comando
explcitos da Lei como de decises fundamentais da Constituio identificadas no
processo de interpretao (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p.
1184-1185).
Explica Lus Roberto Barroso que

A referncia a inconstitucionalidade por ao, portanto, abrange os atos legislativos

incompatveis com o texto constitucional. (...). Os mltiplos modelos de controle de
constitucionalidade (...) foram concebidos para lidar com o fenmeno dos atos
normativos que ingressam no mundo jurdico com um vcio de validade. (2006, p. 3132).
Cabe tambm registrar a lio de Kildare sobre a inconstitucionalidade por ao:
Este tipo de inconstitucionalidade pressupe uma conduta positiva do legislador, que
se no compatibiliza com os princpios constitucionalmente consagrados. Envolve
um facere do Estado, e compreende os atos legislativos incompatveis com a
Constituio. A inconstitucionalidade por ao acarreta a invalidao de um ato que
existe, que foi praticado. (2008, p. 353).
A idia de controle de constitucionalidade vem do fato que a Constituio a norma
base para as demais e, como ensina Kelsen, regem a conduta recproca dos membros
da coletividade estatal, assim como das que determinam os rgos necessrios para
aplic-las e imp-las, e a maneira como devem proceder, isto , em suma, o fundamento
da ordem estatal. (2003, p. 131).
Assim, resultando o processo legislativo em incongruncia com o texto constitucional, o
ordenamento jurdico oferece meios para expulsar essas normas que so incompatveis
com a vontade da Constituio.
Temos omisso legislativa absoluta quando no so empregadas pelo legislador as
diretrizes constitucionais reclamadas. J a omisso parcial acontece quando a norma
criada atende parcialmente a vontade constitucional ou de modo insuficiente.
Ensina Lus Roberto Barroso que a omisso inconstitucional total ou absoluta estar
configurada quando o legislador, tendo o dever jurdico de atuar, abstenha-se
inteiramente de faz-lo, deixando um vazio normativo na matria. (BARROSO, 2006,
p. 35).
mister demonstrar ensinamento do ministro Gilmar Mendes:
Caso clssico de omisso parcial a chamada excluso de benefcio incompatvel com
o princpio da igualdade. Tem-se a excluso de benefcio incompatvel com o princpio
da igualdade se a norma afronta o princpio da isonomia, concedendo vantagens ou
benefcios a determinados segmentos ou grupos sem contemplar outros que se

encontram em condies idnticas. (In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p.

1186).
Pelo exposto, nota-se que a inconstitucionalidade no se d apenas pela ao do
legislador ao editar lei que vai contra os mandamentos da Constituio, mas tambm
quando descumprir suas obrigaes constitucionalmente descritas, simplesmente por
no legislar ou por legislar de forma incompleta.

Concluso

Referncias Bibliogrficas
BARROSO, Lus R. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio
sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. 2. ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2006.
MIRANDA, Jorge. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. Coimbra:
Coimbra Editora, 1996.
LIMA, Hermes. Introduo cincia do direito. 10. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1960.
MAMEDE, Mateus Lcio. Constitucionalidade e inconstitucionalidade, proteo
das diretrizes constitucionais e os tipos de inconstitucionalidade. In:mbito
Jurdico, Rio Grande, XV, n. 98, mar 2012. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11234>.
Acesso em out 2015.