Rbdcivil Volume 4

Revista
Brasileira
de Direito
Civil
ISSN 2358-6974
VOLUME 4
ABR/JUN 2015
Doutrina Nacional / Ana Carolina Brochado Teixeira / Renata de

Lima Rodrigues / Antonio Baptista Gonalves / Eduardo Nunes de Souza /
Thiago Guimares Moraes
Doutrina Estrangeira / Geraldo Villanacci

Pareceres / Paula A. Forgioni
Atualidades / Fabiano Pinto de Magalhes
Vdeos e udios / Luiz Edson Fachin
APRESENTAO
A Revista Brasileira de Direito Civil
que valorize a abordagem histrica, social e cultural dos institutos jurdicos.

A RBDCivil composta das seguintes sees:
Editorial;
Doutrina:
(i)
doutrina nacional;
(ii)
doutrina estrangeira;
(iii)
jurisprudncia comentada; e
(iv)
pareceres;
Atualidades;
Vdeos e udios.
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 4 Abr / Jun 2015
EDITORIAL
Diretor
Gustavo Tepedino
Conselho Editorial
Francisco Infante Ruiz
Gustavo Tepedino
Luiz Edson Fachin
Paulo Lbo
Pietro Perlingieri
Coordenador Editorial
Aline de Miranda Valverde Terra
Carlos Nelson de Paula Konder
Conselho Assessor
Fabiano Pinto de Magalhes
Louise Vago Matieli
Paula Greco Bandeira
Paula Moura Francesconi de Lemos
Tatiana Quintela Bastos
Vivianne da Silveira Ablio
SUMRIO
Editorial
O Supremo Tribunal Federal e a Virada de Coprnico Gustavo Tepedino
Doutrina nacional
A multiparentalidade como nova figura de parentesco na
contemporaneidade Ana Carolina Brochado Teixeira e Renata de Lima
Rodrigues
A defesa da preferncia s pessoas com transtorno do espectro de autismo

ante a falta de procedimento Antonio Baptista Gonalves
39
Autonomia privada e boa-f objetiva em direitos reaisEduardo Nunes de

Souza
54
Responsabilidade civil de provedores de contedo da Internet Thiago

Guimares Moraes
81
Doutrina estrangeira
Rilevanza e bilanciamento degli interessi nella qualificazione e
quantificazione del danno Geraldo Villanacci
101
Pareceres
Possibilidade de excluso de scio minoritrio pelo fim da
affectiosocietatis diante de previso expressa no contrato social Paula A.
Forgioni
Atualidades
Responsabilidade civil do Estado por danos morais causados a presos em
decorrncia de violaes sua dignidade, provocadas por superlotao
prisional e condies desumanas ou degradantes de encarceramento e a
imposio de medida reparatria no pecuniria, por meio da remio de
parte do tempo de pena, em analogia ao art. 126 da Lei de Execuo Penal
Vdeos e udios
As reformas que o Brasil precisa Palestra proferida pelo Professor Luiz
Edson Fachin na V Conferncia dos Advogados do Paran
Submisso de artigos
Saiba como fazer a submisso do seu artigo para a Revista Brasileira de
Direito Civil - RBDCivil
126
138
--
152
EDITORIAL
O Supremo Tribunal Federal e a Virada de Coprnico

A comunidade jurdica encontra-se em festa com a nomeao do Professor
Luiz Edson Fachin ao cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal. Sua elevada
reputao acadmica e profissional, arguta inteligncia e extraordinria
capacidade de trabalho j foram propaladas por todas as mdias. A mais alta Corte
do pas passa a contar com a sua destacada cultura jurdica e singular dedicao
institucional.
Sob outro prisma, vale ressaltar o paradigmtico significado da presena, no
pice da magistratura brasileira, de um dos juristas mais comprometidos com a
renovao das tcnicas interpretativas luz da legalidade constitucional. Ao
propsito, a configurao do Supremo Tribunal como Corte Constitucional, com as
funes jurisdicionais que lhe foram atribudas pela Constituio de 1988, coincide
com a reconstruo dogmtica do direito privado formulada e desenvolvida, desde
a constituinte, pela civilstica brasileira. O Ministro Fachin situa-se na liderana de
diversas geraes de estudiosos que, por distintos matizes e correntes de
pensamento, propem o deslocamento da centralidade hermenutica do direito
civil (do patrimnio) para a pessoa humana e a promoo de sua dignidade.
Designado como personalismo ou despatrimonializao das relaes privadas,
identifica-se a movimento terico que, fiel solidariedade social e igualdade
substancial, dedica-se a revisitar as categorias tradicionais (patrimoniais e
individualistas) do direito civil, enaltecendo a funo promocional dos valores
existenciais subjacentes ordem pblica constitucionalmente estabelecida.
Mostra-se emblemtico, nessa mesma trilha, que o Grupo de Pesquisa orientado
pelo Professor Luiz Edson Fachin, em sua Universidade Federal do Paran, seja
intitulado Virada de Coprnico.
Legitimado por vasta obra doutrinria, o Ministro Fachin enfrentar os
grandes temas que perpassam a tenso dialtica entre interveno estatal e
atividade econmica privada; e o equilbrio cada vez mais tnue entre as relaes
. P
valores que permeiam a identidade cultural da sociedade brasileira. Essa rdua

misso alcana em seu mago os conflitos entre capital e trabalho; os novos
modelos de convivncia familiar; a responsabilidade subjetiva e objetiva do poder
pblico e dos agentes econmicos; a propriedade privada como garantia individual
e acesso a direitos fundamentais; a extenso dos atos jurdicos perfeitos e dos
direitos adquiridos; a responsabilidade poltica, penal e fiscal dos agentes pblicos;
e assim por diante.
Por opo de poltica judiciria, que mereceu o eloquente silncio da
doutrina, o Supremo Tribunal Federal, logo aps a promulgao da Constituio
de 1988, na Adin n. 2, decidiu que no caberia Alta Corte, em ao direta, o
exame da legislao infraconstitucional anterior a 5 de outubro de 1988. Com isso,
deixou esvair a oportunidade de passar em revista os diversos setores do direito
privado
regulado
pela
legislao
infraconstitucional.
valorao
da
constitucionalidade de questes importantssimas foi, ento, em termos prticos,

expelida da jurisdio constitucional, delegada ao juzo de primeiro grau, com
recurso extremo ao STJ.
Com efeito, na aludida Adin n. 2, o Plenrio do STF rejeitou a tese da
inconstitucionalidade superveniente, ao argumento tcnico de que a lei anterior
no pode ser inconstitucional em relao nova Constituio, j que esta, quando
em contradio com aquela, to somente no a recepciona, subtraindo-lhe o
fundamento de validade. A deciso, embora tecnicamente respeitvel, atraiu o
dissenso dos Ministros Marco Aurlio, Nri da Silveira e Seplveda Pertence, o
q
uma firme
convico de que recusar a via da ao direta de inconstitucionalidade ao expurgo

das leis velhas incompatveis com a nova ordem constitucional, seria demitir-se o
Supremo Tribunal de uma misso e de uma responsabilidade que so suas.
Intransferi
. N
constitucionalidade, no h diferena entre a lei anterior ou posterior ao Texto

Maior. A concluso regular de processo legislativo tornaria vlida a lei com
fundamento na Constituio da poca em que foi promulgada, sem embargo do
controle de constitucionalidade em momento posterior, de acordo com a nova
ordem jurdica. A inconstitucionalidade superveniente corresponderia, portanto, a
situao de incompatibilidade cujo efeito seria a revogao. Assim sendo, o fato de
a lei antiga se encontrar em coliso com a nova Constituio (que lhe superior
hierarquicamente e posterior no tempo) no deveria impedir a declarao de
inconstitucionalidade em via direta pela Suprema Corte (a declarar e reconhecer a
revogao extunc, desde a nova ordem jurdica). A inconstitucionalidade ( a
premissa, situada no plano de validade, que) pode conduzir, portanto, no caso
concreto, revogao (consequncia ou efeito, plano de vigncia).
Ainda segundo o voto do Ministro Pertence, a tese vencedora levaria, por
q
ao sabor dos dissdios entre juzes e tribunais de todo o pas, at chegar deciso
da Alta Corte, ao fim de longa caminhada pelas vias frequentemente tortuosas do
. A
-se na experincia
brasileira soluo que, diferentemente das Cortes Constitucionais europeias,

instauradas
pelas
Constituies
do
Ps-guerra,
atribuiu
interpretao
controvertida teoria da recepo, de matriz kelseniana, de tal modo que as leis

antigas, sem o novo fundamento de validade constitucional, deixariam de existir
automaticamente, evadindo do controle de compatibilidade em abstrato pela Alta
Corte.
A
despeito
de
tal
anteparo
formal,
as
colises
de
interesses
constitucionalmente tutelados, no mbito de relaes reguladas pelo direito

infraconstitucional, congestionariam, a cada dia com maior intensidade, a
Suprema Corte, seja por meio do controle difuso, seja por meio do prprio controle
abstrato,
que
se
pretendeu
banir
em
assuntos
sujeitos
legislao
infraconstitucional anterior. A posio majoritria expressa na Adin n. 2 traduz,

em sua essncia, a dicotomia, ento predominante, entre o direito pblico e o
direito privado, sem que se conseguisse entrever, quela altura, o fato de que, para
a legalidade constitucional, no h diferena substancial entre tais domnios,
ambos plasmados pelos mesmos princpios e valores cuja promoo vincula os
agentes pblicos e privados.
Em mudana de rota, o que se tem visto nos julgamentos do Plenrio do
STF, em particular na ltima dcada, o franco controle jurisdicional de modelos
de comportamento que, atinentes vida associativa, familiar e existencial,
transbordam os diques de conteno secularmente preparados para impedir a
contaminao das categorias do direito pblico com as do direito privado. Essa
tendncia proativa do Supremo mostra-se vicejante e precisa ser nutrida (desde
que) de forma coerente com a unidade do ordenamento, para o aprimoramento

das instituies jurdicas e para a concreo da tbua axiolgica constitucional.
Segue-se da a importncia histrica da presena do Ministro Luiz Edson
Fachin na Corte Suprema, podendo-se extrair de sua palavra doutrinria a rara
sensibilidade para, firme na unidade do sistema, incorporar os valores
constitucionais norma interpretada, independentemente da maior ou menor
incidncia de regras legais especficas e da anterioridade ou supervenincia do
texto legal Lei Maior. Afinal, a pluralidade de fontes, diversidade de nveis
hierrquicos e sucesso temporal dos preceitos normativos caracterizam a
complexidade do ordenamento, cuja imprescindvel unidade cabe magistratura, e
especialmente Suprema Corte, zelar e promover. Seja bem-vindo, Ministro
Fachin, ao Judicirio e ao alvissareiro horizonte que se avizinha para a Suprema
Corte: mos obra!
GT
SEO DE DOUTRINA:
Doutrina Nacional
A MULTIPARENTALIDADE COMO NOVA ESTRUTURA DE

PARENTESCO NA CONTEMPORANEIDADE
Multiple parenthood as a new structure of parenthood in the
contemporary world
Ana Carolina Brochado Teixeira

Doutora em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Mestre em Direito Privado pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.
Especialista em Diritto Civile pela Universit degli Studi di Camerino, Itlia.
Professora de Direito de Famlia e Sucesses no Centro Universitrio UNA.
Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia - IBDFAM. Advogada.
Renata de Lima Rodrigues

Doutora em Direito Privado pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.
Mestre em Direito Privado pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.
Especialista em Direito Civil pelo IEC-PUC/MG.
Professora de Direito Civil e Coordenadora acadmica do Centro Universitrio UNA.
Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia - IBDFAM. Advogada.
RESUMO: O presente artigo tem como objetivo situar o fenmeno hodierno da

multiparentalidade como nova estrutura de parentesco, levando-se em conta
premissas jurdicas e psicanalticas. Para tanto, em um primeiro momento, o texto
se dedica reconstruo do pano de fundo social e cultural no qual se insere o
Direito de Famlia brasileiro, evidenciando as razes que impulsionaram
profundas releituras nos institutos jurdicos familiares. Feito isso, o trabalho
procura detalhar os efeitos do reconhecimento da mltipla vinculao parental,
abordando desde a questo registral at questes sucessrias, para, ao fim,
analisar
um
julgado
paradigmtico
que
reconheceu
recentemente
multiparentalidade na experincia jurdica brasileira.

PALAVRAS-CHAVE: Paternidade; maternidade; filiao;socioafetividade; famlias

recompostas; multiparentalidade.
ABSTRACT: This scientific article is aiming to analyze the contemporaneous and
exceptional occurrence that concerns of the juridical hypothesis that a child can
have two fathers and/or two mothers at the same time (multiple parenthood),
named multiparentalidade in brazilian doctrine. In this matter, will be revolved
some premises of Law and Psychoanalysis. The text will develop the deepest
evolution suffered by brazilian family law, towards to explain all the possible
effects of the multiple parenthood. After all, will be analyzed the arguments used
by a court in Brazil at the judgement of a family case that recognized the possibility
of the multiple parenthood.
KEYWORDS: Fatherhood; motherhood; membership; functional parenthood;
blended families; multiple parenthood.
SUMRIO: 1. Introduo - 2. Quem o pai na Psicanlise e no Direito - 3. As
superaes do Direito de Famlia pelo Direito de Famlia - 4. Famlias recompostas
e liberdade de constituio familiar - 5. Socioafetividade e formao de parentesco
- 6. Multiparentalidade: Dois pais ou duas mes? Por que no?- 6.1. O exerccio da
multiparentalidade e seus efeitos 7. A questo registral da multiparentalidade e
as repercusses da Lei 11.924/09 - 8. Anlise de caso decidido pelo TJRO - 9.
Notas conclusivas.
1. Introduo
O direito de famlia contemporneo, mais do que qualquer outro ramo
jurdico, acumula mritos de se ver constantemente renovado. Inmeros
paradigmas foram ultrapassados na permanente tentativa de se alinhar a uma
realidade social que se modifica rapidamente e que se multiplica em nuances que
refletem o fenmeno hodierno de individualizao de estilos de vida, que se
firmam e declinam de maneira acelerada.
Uma destas grandes conquistas funda-se em uma premissa fundamental
para (des)construo de todos os seus institutos: a compreenso do fato de que
conceitos como famlia, paternidade, maternidade, filiao e parentesco no
10
consistem em conceitos naturalizados ou dados prontos, mas constituem-se em

definies que devem ser recebidas pelas cincias, dentre elas, a cincia jurdica,
como
construes
culturais
ou
criaes
humanas,
que
merecem
ser
problematizadas diante de seus contextos civilizatrios.1

Alm do mais, sabe-se que a secularizao da cultura ocidental implicou a
descentralizao tica, cultural, poltica e religiosa de nossa sociedade. A
fragmentao desse contexto social implica a necessidade de uma abertura poltica
e jurdica capaz de recepcionar a multiplicidade de estilos de vida individuais que
so construdos a partir disso. Portanto, o ideal de vida digna de cada pessoa passa
a assumir cariz to pessoal quanto s prprias escalas de valores individuais,
conduzindo as pessoas possibilidade de cada um edificar sua personalidade
conforme lhe convier.
Disto decorre a possibilidade de cada um constituir famlia a partir do
desenvolvimento da personalidade e de proteo de sua concepo de dignidade.

Razo porque o direito de famlia contemporneo se alicera sobre uma
principiologia que assegura a pluralidade de entidades familiares e a igualdade
material entre todas elas, quer se trate de uma famlia tipificada na legislao ou
no,
evidenciando
historicidade
das
estruturas
familiares
que
so
necessariamente procedimentais, exigindo constantes problematizaes por parte

das cincias.
2. Quem o pai na Psicanlise e no Direito
Hodiernamente, a definio do parentesco a partir do binmio filiaopaternidade uma das mais intrincadas questes e que, por isso, recebe a ateno
de vrios ramos do conhecimento. Tal conceituao longe de ser unvoca
assumidamente, ao menos para cincias como a Psicanlise e o Direito, tida como
Nesse sentido, pode-se dizer que estudos antropolgicos mais recentes muito contriburam para
desconstruir a concepo dos conceitos de famlia, filiao e parentesco, enquanto fenmenos naturais,
apontando para estes como criaes humanas. Identifica-se, por exemplo, o trabalho desenvolvido por Levisstrauss (1982) como de grande importncia para a percepo da dimenso simblica da cultura e das regras
que estabeleceram o parentesco. Destaca-se que o autor contribuiu por ter mudado o foco de ateno das
cincias sociais, anteriormente centrado na famlia biolgica consangunea para a maneira como se edificam
os sistemas de parentesco nas diferentes culturas. 1 (BRITO, Leila Maria Torraca de. Paternidades
contestadas. A definio da paternidade como um impasse contemporneo. Belo Horizonte: Del Rey, 2008,
p. 13-14).
11
plural, fazendo com que a definio da paternidade se apresente, de fato, como um

verdadeiro impasse contemporneo.
Para a psicanlise a figura do pai fundamental para a construo da
personalidade e da sexualidade dos filhos. A figura paterna to complexa que se
desdobraria em trs estruturas de ordens diferenciadas: pai real, pai simblico e
pai imaginrio.2
O pai real seria:
o pai concreto, o da realidade familiar, aquele que possui suas
particularidades, suas opes, mas tambm suas prprias dificuldades.
Seu verdadeiro lugar dentro da famlia varivel, tanto em funo da
civilizao, que nem sempre lhe deixa liberdade para agir, como em
funo de sua histria singular, que no deixa de ter impasses ou
inibies.3
Para a Psicanlise, poderia parecer, em um primeiro momento, que do

pai real que se espera muito na vida do filho. Contudo, o pai um ser humano
como qualquer outro e, portanto, quase sempre, por conta de suas prprias
dificuldades pessoais, ele se apresenta como um sujeito carente, inseguro e
discordante de suas posies, incapaz, muitas das vezes, de cumprir o valor
simblico de sua funo ou alcanar aquele que a psicanlise lhe atribui como
papel: o papel do pai simblico, que organiza e possibilita do acesso moderado do
filho ao gozo sexual a partir da proibio do incesto, 4 pois o pai simblico, como
dito, aquele que limita e ordena o desejo dos filhos, ou seja, que realiza a
operao da castrao que significa a privao da me. A seu turno, o pai
imaginrio seria aquele a quem o sujeito, o filho ou a criana efetivamente atribui
o ato da castrao ou da privao da me, independentemente de ter sido ele a se
desincumbir de tal papel.5
O que se nota dessa brevssima exposio da estrutura psicanaltica da
paternidade que a paternidade liga-se eminentemente a um papel ou funo
CHEMANA, Roland. Dicionrio de Psicanlise. Traduo Francisco FrankeSettineri. Porto Alegre: Artes
Mdicas Sul, 1995, p. 158-159.
3
Mdicas Sul, 1995, p. 158-159.
4
O pai real aquele que permite que a criana tenha acesso ao desejo sexual, em particular, aquele que
permite que o menino assuma uma posio viril. Por isso, conveniente que o pai real possa provar que
possui o trunfo-mestre, o pnis real: o interdito no poder fazer o sujeito passar a uma posio sexuada, a
no ser que a me, proibida pra ele, s o seja porque o pai a possui, e no porque a sexualidade em geral seja
uma atividade vulgar ou inconveniente. (CHEMANA, Roland. Dicionrio de Psicanlise. Traduo
Francisco FrankeSettineri. Porto Alegre: Artes Mdicas Sul, 1995, p. 159).
5
Mdicas Sul, 1995, p. 159.
12
simblica a qual o pai, nem sempre o pai real, deve desempenhar na estruturao
psquica da personalidade e da identidade de seus filhos. Portanto, mesmo a
partir de critrios epistemolgicos e cientficos prprios, a psicanlise analisa a
paternidade como uma estrutura eminentemente funcional.
Da mesma maneira, a paternidade se apresenta para a cincia jurdica
como conceito de difcil definio. Especialmente na atualidade, vive-se um
momento profcuo para a discusso de premissas que envolvem o estabelecimento
de vnculos parentais e questes que concernem filiao. A superao do
tradicional conceito liberal de famlia, estruturado sobre relaes de ascendncia e
descendncia biolgica, exige das relaes parentais elementos que transcendem a
simples consanguinidade.
O direito de famlia contemporneo, porque fundado em uma
principiologia renovada, vem firmando tendncia em atribuir aos laos
socioafetivos o status de um de seus principais alicerces. No contra passo da
evoluo tecnolgica e das cincias biolgicas, a dignidade humana e a afetividade
so fundamentos para o estabelecimento do estado de filiao, obrigando a que
todos os institutos relacionados afirmao de vnculos parentais sejam
revisitados, no intuito de emprestar ao ordenamento jurdico sistematicidade,
coerncia e efetividade.
A existncia de novos arranjos familiares e de novas formas de parentesco,
alicerados na principiologia da liberdade de (des)constituio familiar e da
dignidade da pessoa humana, vm suscitando nas Varas de Famlia e nos
Tribunais de todo o pas situaes inusitadas, nas quais acabamos por nos deparar
com a perene questo em torno da verdade em termos de filiao e da indagao
em torno de qual tipo de parentesco deve prevalecer em cada caso concreto.
Questo que pode ser resumida na seguinte pergunta: Qu
O biolgico? O afetivo? Pergunta que ainda nos conduz a outra reflexo ainda mais
importante: O qu um verdadeiro pai? E, a partir dessas indagaes, inevitvel
o questionamento: algum desses parentesco prevalece sobre outro?
Assim como na Psicanlise, ou melhor dizendo, alicerado em construes
psicanalticas, o Direito de Famlia contemporneo tambm procura analisar a
paternidade como uma funo, atividade ou servio que o pai deve desempenhar
13
na vida dos filhos.6 Sendo assim, o critrio jurdico para definio da paternidade
tambm passa pela perspectiva funcional, como se demonstrar ao longo do
trabalho.
Tal fato possibilitou a distino fundamental entre as figuras de genitor
biolgico e de pai e, consequentemente, acabou por gerar a necessidade de tutela a
duas situaes sociais distintas que assumem relevncia jurdica, as quais vm
encampadas pelo clssico direito de filiao e pela recente construo do direito ao
conhecimento da origem gentica, como direito personalssimo a integrar a
identidade e a personalidade dos indivduos. Como se ver, a concluso de que,
em apertada sntese, pai quem cria e educa seus filhos.
3. As superaes do Direito de Famlia pelo Direito de
Famlia
Uma das primeiras barreiras a ser superada pelo Direito de Famlia, na
tenso entre facticidade e validade e no desafio pela reconstruo de seus
institutos, foi a da famlia codificada, que teve que ceder espaos e conviver com
outros ncleos familiares essencialmente informais, porque despidos das
solenidades que revestem o casamento, mas que a despeito de sua forma ou
ausncia dela mostraram-se marcados pelo compromisso da comunho de vida,
da lealdade e da mtua assistncia moral e material. Trata-se de um compromisso
com a realizao da democracia no interior da famlia.
Aos poucos, outros traos profundamente arraigados em nossa cultura se
viram rotos pela ao do tempo. Com isso, foi o fim do patriarcalismo, base da
hierarquia entre homens e mulheres, que conferia aos primeiros poderes e direitos
ilimitados sobre patrimnio e pessoa de suas esposas. Foi o fim tambm da
discriminao entre filhos, designados como legtimos e ilegtimos, segundo sua
origem.
Ao lado de todas essas mudanas, uma alterao substancial na natureza
jurdica da famlia e em sua funo transformou definitivamente a dinmica das
relaes familiares: a famlia deixou de ser um instituto formal e absolutizado, que
atraa a tutela jurdica de per si, para se transmudar em um ncleo social
6
Segundo Joo Batista Vilela, Qual seria, pois, esse quid especfico que faz de algum um pai,
independente da gerao biolgica? Se se prestar atenta escuta s pulsaes mais profundas da longa tradio
cultural da humanidade, no ser difcil identificar uma persistente intuio que associa a paternidade antes
com o servio que com a procriao. Ou seja: ser pai ou ser me no est tanto no fato de gerar quanto na
circunstancia de amar e servir. (VILELA, Joo Batista. Desbiologizao da paternidade. Disponvel em
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/28298-28309-1-PB.htm. Acesso em 7.8.12)
14
funcionalizado ao desenvolvimento da personalidade e da dignidade de seus

membros. Apenas enquanto cumpridora dessa funo, a famlia justifica sua
prpria existncia e proteo estatal.
A partir disso, a realidade imps o fim de mais uma barreira codificada: a
rigidez e a indissolubilidade do vnculo conjugal. J que a famlia passou a se
constituir em um locusde realizao pessoal, fez-se necessrio atribuir s pessoas a
liberdade de (des)constituio familiar, possibilitando-as perseguir satisfao em
outros arranjos familiares, quando frustrado o plano de vida estabelecido com um
determinado consorte.
A liberdade de constituio familiar, marcada no s pela possibilidade de
desconstituio do casamento - inaugurada pela Lei do Divrcio, em 1977 -, mas
tambm pela possibilidade de se constituir famlia por meios informais, e, de
maneira igualmente informal, pr fim sua existncia, gerou o fenmeno social,
hoje, amplamente disseminado em nossa realidade, consistente na formao das
chamadas famlias recompostas, que trazem cada vez mais complicadas
repercusses jurdicas, mormente no que diz respeito ao estabelecimento dos
papis parentais e do exerccio do poder familiar, indicando a corroso de um
ltimo paradigma de nossa cultura jurdica: a biparentalidade, que cede lugar ao
que aqui convencionamos denominar multiparentalidade. Esse novo fenmeno
jurdico tem seu fundamento, tambm, nas concepes de socioafetividade, novo
fator propulsor ao estabelecimento de parentesco.
4. Famlias recompostas e liberdade de constituio familiar
O art. 226 da Constituio Federal de 1988 prev como tipos de famlia o
casamento, a unio estvel e as famlias monoparentais. Entretanto, tal dispositivo
no encerra uma enumerao taxativa, mas sim, exemplificativa, pois se a
liberdade de constituio de famlia um direito fundamental, no pode o Estado
limitar as formas de famlia, ou os modos de exerccio deste direito fundamental.
Afinal, se os ncleos humanos cumprem a mesma funo de estruturao psquica
e de livre desenvolvimento da personalidade de seus membros, no h razo para
no qualific-los como famlia.
Por isso, so exemplos de entidades familiares os casais homoafetivos, as
famlias anaparentais, os avs que vivem com seus netos, entre outras. Como
mencionado, uma nova espcie de entidade familiar que vem despontando como
15
fenmeno social e por isso, jurdico consubstancia-se nas famlias

recompostas, resultado da liberdade de constituio e dissoluo das entidades
familiares conjugais.
F
a familiar originada do casamento ou da
unio estvel de um casal, na qual um ou ambos de seus membros tem filho ou

h
.7 Esse fenmeno vem crescendo atualmente, em face
do aumento do nmero de separaes, divrcios e dissolues de unio estvel,

conforme comprovado por dados do IBGE. As famlias que se formam em
resultado do rompimento conjugal, tornam-se monoparentais. Essa situao pode
ter um tempo definido ou no, j que vinculada recomposio familiar,
agregando-se um novo cnjuge ou companheiro quele ncleo familiar, fazendo
que surja, dessa forma, um novo arranjo.
No obstante a grande relevncia do fenmeno na esfera sociolgica,
incipiente a manifestao jurdica sobre o tema, no apenas em termos legislativos,
mas tambm, doutrinrios e jurisprudenciais, situao que tende a mudar. O
pronunciamento legal mais antigo cinge-se ao art. 1.595 do CCB/02, que prev o
parentesco por afinidade do cnjuge ou do companheiro aos parentes do outro,
que se restringe aos ascendentes, descendentes e irmos. Entretanto, a lei se cala a
respeito da maioria das relaes jurdicas que se formam entre esses novos
parentes afins e novos arranjos familiares.
Note-se que a escassa doutrina existente considera esta espcie de famlia
apenas quando existem filhos de um ou de ambos os cnjuges ou companheiros,
que passam a conviver com o outro. Formam um novo lar com regras prprias, no
qual cada um traz consigo a experincia vivida na famlia anterior. Diante dessa
diversidade, a nica alternativa a criao de novas formas de convivncia, atravs
da qual os membros possam coexistir em busca da harmonia no novo arranjo
familiar.8
GRISARD FILHO, Waldyr. Famlias reconstitudas.In: GROENINGA, Giselle Cmara; PEREIRA,

Rodrigo da Cunha. Direito de famlia e psicanlise: rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago,
2003, p. 257. Sobre o tema, recomendamos VALADARES, Maria Goreth Macedo. As famlias
reconstitudas. In: TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; PEREIRA, Gustavo Leite. (Org.). Manual de Direito
das Famlias e das Sucesses.Belo Horizonte: Mandamentos, 2008, v., p. 145-168.
8
A multiplicidade de vnculos familiares vem definida, de modo excepcional, pelo amor e pela afetividade,
diferentemente da famlia clssica onde a vinculao pelos laos consangneos, com ou sem afeto,
predomina. O elemento afetivo indispensvel subsistncia da famlia mosaico, exigindo de seus membros
extraordinria capacidade de adaptao, considerando o fato de serem egressos de famlias anteriores,
(des)construdas, e, portanto, guardando o conjunto de valores da experincia familiar.(FERREIRA, Jussara
16
5. Socioafetividade e formao do parentesco

A doutrina costuma reconhecer a existncia de parentesco socioafetivo a
partir da comprovao dos requisitos que compem a posse de estado de filho,
sendo eles, nome, trato e fama. Sem dvida, trata-se a posse de estado de meio
hbil a comprovar o vnculo afetivo entre pais e filhos de criao, mas ela no
capaz de constituir o prprio vnculo, pois, como sabido, posse de estado apenas
meio de prova subsidirio, e, portanto, no gera estado. Sendo assim, no ela a
definir a substncia desse novo tipo de parentesco, mas apenas sua comprovao.
O que constitui a essncia da socioafetividade o exerccio ftico da
autoridade parental, ou seja, o fato de algum, que no genitor biolgico,
desincumbir-se de praticar as condutas necessrias para criar e educar filhos
menores, com o escopo de edificar sua personalidade, independentemente de
vnculos consanguneos que geram tal obrigao legal. Portanto, nesse novo
vnculo de parentesco, no a paternidade ou a maternidade que ocasiona a
titularidade da autoridade parental e o dever de exerc-la em prol dos filhos
menores. o prprio exerccio da autoridade parental, externado sob a roupagem
de condutas objetivas como criar, educar e assistir a prole, que acaba por gerar o
vnculo jurdico da parentalidade.
Esse um ponto fundamental a ser clarificado, pois, desde que o Direito de
vm sendo cometidos, de maneira inadvertida. Isso verdade no que diz respeito

ao significado do princpio da afetividade, seu contedo e efetividade, bem como
objetivas, externalizadas pelos deveres de criar, educar e assistir, com o sentimento

de afeto, que induz ao seguinte questionamento: existe o direito ou o dever de
afeto?
Nosso entendimento de que o princpio da afetividade funciona como um
vetor que reestrutura a tutela jurdica do direito de famlia, que passa a se ocupar
mais da qualidade dos laos travados nos ncleos familiares do que com a forma
atravs da qual as entidades familiares se apresentam em sociedade, superando o
formalismo das codificaes liberais e o patrimonialismo que delas herdamos.
Suzi Assis Borges Nasser; Rrhmann, Konstanze. As Famlias pluriparentais ou Mosaicos. In: Famlia e
Dignidade. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. So Paulo: IOB Thompson, 2006, p.
512).
17
Portanto, o princpio da afetividade no comanda o dever de afeto, porquanto se

trata de conduta de foro ntimo, incoercitvel pelo Direito. O grande desafio que,
por mais que se queira negar,9 o afeto consiste em um elemento anmico ou
psicolgico.
E, sob um certo aspecto, que urge ser pontuado, um fator
metajurdico que no pode ser alcanado pelas normas das cincias jurdicas, mas
apenas pela normatividade da Moral.10
O que queremos esclarecer, com essa basilar, mas necessria distino
entre a normatividade da Moral e do Direito, que o afeto s se torna
juridicamente relevante quando externado pelos membros das entidades
familiares atravs de condutas objetivas que marcam a convivncia familiar, e, por
isso,
condicionam
comportamentos
expectativas
recprocas
e,
conseqentemente, o desenvolvimento da personalidade dos integrantes da

famlia.
Nesse sentido, concordamos com Tnia da Silva Pereira11 que, partindo da
ideia de que famlia uma estruturao psquica, na qual cada membro ocupa um
lugar e exerce uma funo,12 independentemente de sexo, sexualidade ou da
presena de laos biolgicos, defende a teoria do afeto como um valor jurdico que
distingue e define as entidades familiares contemporneas. So as relaes de afeto
que possibilitam o estabelecimento de uma convivncia familiar diria, a qual a
verdadeira responsvel pela realizao da personalidade dos membros do ncleo
familiar, que encontram uns nos outros os referenciais necessrios para construo
de sua dignidade e autonomia.
9
Mas, como disse, quero enfrentar o problema sob o ponto de vista do Direito. E o fao para rebater os
argumentos ligeiros que tenho ouvido de que afeto algo metajurdico que no diz respeito ao Direito, que
est no campo, ou no mbito do psiquismo, ou matria que diz respeito ao campo anmico e, portanto, prjurdico ou no jurdico.(LBO, Paulo Luiz Netto. A famlia enquanto estrutura de afeto. In: BASTOS,
Eliene Ferreira; DIAS, Maria Berenice (Coord.). A famlia alm dos mitos.Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p.
252).
10
Quanto ao efeito de uma e de outra, Ferrara acentua que da norma jurdica decorrem relaes com um
alcance bilateral, ao passo que da regra moral deriva consequncia unilateral, isto : a regra moral ditada no
sentido de realizao do bem ou do aperfeioamento individual, sem atribuir um poder ou uma faculdade, ao
passo que a norma jurdica, quando limita ou obriga, concede ao mesmo tempo e correlatamente a
exigibilidade de um procedimento. Quando a moral diz a um que ame a seu prximo, pronuncia-o
unilateralmente, sem que ningum possa reclamar aquele amor; quando o direito determina ao devedor que
pague, proclama-o bilateralmente, assegurando ao credor a faculdade de receber. Por isso mesmo os irmos
Mazeud observam que a moral procura fazer que reine mais do que a justia, a caridade que tende ao
aperfeioamento individual.10 (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil.Rev. e atual. de
acordo com o Cdigo Civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. I, p. 13).
11
PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da criana e do adolescente. Uma proposta interdisciplinar. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008, p. 54.
12
Conforme: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e Unio Estvel.Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.
10-11.
18
desamor, no so condutas antijurdicas que meream reparao ou sano, pois o

Direito apenas consegue alcanar condutas externas e objetivas. Se h desamor
entre cnjuges, companheiros, pais e filhos, etc., tal conduta s merece reprimenda
da moral.13
Portanto, no de (des)amor que se trata o afeto como fato jurdico, mas
sim aquele que, quando exteriorizado na forma de comportamentos tpicos de uma
legtima convivncia familiar capaz de gerar eficcia jurdica. Exemplo disso, a
posse de estado de filho, geradora do parentesco socioafetivo entre pais e filhos.
S
afeto, mas possvel que, quando presente a afetividade entre certos indivduos,
condicionante de seu comportamento, caracterizando-o como tipicamente
familiar, a sim, o Direito, reconhea um fato concreto, um acontecimento ao qual
ele pode outorgar qualificao e disciplina jurdica: um ponto de confluncia
entre a norma e a transformao da realidade: o modo pelo qual o ordenamento
se concretiza.14
Por isso, no podemos falar em direito ou dever de afeto. Mas devemos
valorizar as manifestaes exteriores condutas e comportamentos que
traduzam a existncia do afeto em determinadas relaes. A famlia um
locusprivilegiado para o nascimento de relaes como estas, dada a proximidade, a
intimidade que brota entre as pessoas. Por isso, as famlias recompostas, cujos
membros adquirem estreita convivncia, constituem um espao privilegiado para
manifestaes afetivas, que se consolidam, como afirmamos, atravs da criao,
educao e assistncia, manifestaes da autoridade parental.
Logo, com o casamento ou a unio estvel de duas pessoas, que levam para
o novo lar um ou mais filhos de relaes anteriores seja em decorrncia de
viuvez, separaes, divrcios, dissolues de unies estveis ou do pai e me
solteiros que criam sozinhos seus filhos , h o estabelecimento de um conjunto
13
O sistema jurdico no pode exigir de ningum demonstraes de amor e carinho, porquanto, no seja disto
que se trate, mas sim de uma situao em que o que se cobra dos pais o correto desempenho de suas
funes para com o desenvolvimento os filhos. At porque, durante muito tempo, muitos pais deixaram de
demonstrar afeto, amor e carinho para com seus filhos, mas cumpriram a funo de autoridade (com ou sem
autoritarismo) que lhes cabia e que lhes permitiu que seus filhos se adequassem socialmente.( HIRONAKA,
Giselda Maria Fernandes Novais. Pressuposto, elementos e limites do dever de indenizar por abandono
afetivo. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha; PEREIRA, Tnia da Silva. (coord.). A tica da Convivncia
familiar: sua efetividade no cotidiano dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 134).
14
PERLINGIERI. Pietro. O direito civil na legalidade constitucional.Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008, p. 636.
19
prprio de regras de convivncia para aquela nova famlia, principalmente no que

se refere continuidade da criao e educao dos filhos. Isso porque o espao de
liberdade de cada um sofre interferncias, em decorrncia das novas pessoas que
se agregam quele ncleo familiar. Tais interferncias podem ser positivas ou
negativas, no que se refere ao desenvolvimento da personalidade dos filhos, de
modo que podem vir a configurar situaes patolgicas ou promocionais. A
questo se torna relevante quando o genitor biolgico, no guardio, ausente, por
morte, abandono ou no-convivncia com o filho. Todavia, hoje se vislumbra a
possibilidade de, mesmo o genitor biolgico sendo presente, existir um
compartilhamento das funes parentais, ou dos deveres inerentes autoridade
parental.
Por isso, no h dvidas de que as famlias recompostas so um locus
especial para o nascimento da socioafetividade, por ser um novo arranjo familiar,
que exige regras prprias em seu interno, em funo do modus vivendi das pessoas
que agora se agregam e passam a viver juntas e a exercer funes recprocas, uma
na vida da outra. Existe, por isso, o compartilhamento de um espao comum e
cuidados recprocos que so fonte de efeitos jurdicos, principalmente no que se
refere aos cuidados parentais, direcionados criana e ao adolescente.
Afirmamos que do exerccio ftico dos deveres inerentes ao poder familiar
emanam efeitos jurdicos inerentes socioafetividade, que produz vnculos
parentais irrevogveis e definitivos. Logo, o que verdadeiramente determina a
paternidade e a maternidade o exerccio da autoridade parental. Pai e me so
definidos a partir desta conduta, que fonte de responsabilidade e de deveres para
o Direito de Famlia. A adoo deste critrio como definidor do parentesco
socioafetivo mostra-se como uma alternativa bastante objetiva de se comprovar e
reconhecer a existncia de vnculos dessa natureza, sobretudo, porque afasta o
reconhecimento da socioafetividade da necessidade de critrios metafsicos,
anmicos e subjetivos como a existncia de afeto. E como o Direito deve versar
sobre condutas objetivas, este critrio coerente com as funes contemporneas
da cincia jurdica, principalmente a prospectiva ou emancipatria, que visa atuar
como um processo libertrio do ser humano concreto, mas protetivo na medida em
que existe alguma vulnerabilidade.
Alm disso, como se sabe, a posse de estado de filho s caracterizada se
provados os requisitos nome, trato e fama. Mormente no que diz respeito ao
20
requisito trato, ou tratamento, o que se procura evidenciar se pai/me e filho de

criao se tratam como tal, ocupando tais funes um na vida do outro.15 Para
tanto, o que preciso investigar se os pais socioafetivos se identificam como
detentores fticos da autoridade parental, incumbindo-se de criar, educar e
assistir, provendo todas as necessidades biopsquicas do filho menor e
propiciando-lhe pleno acesso a seus direitos fundamentais, pois este o objetivo
do poder familiar.
Partindo da premissa de que famlia uma estruturao psquica, na qual
parentalidade e filiao so funes que determinadas pessoas exercem umas nas
vidas das outras, reciprocamente, a maneira mais objetiva de se averiguar a
existncia dessas relaes procurar identificar a prtica de atos que so tpicos da
autoridade parental, cujo contedo bsico consiste em um conjunto de deveres da
famlia que correspondem aos direitos fundamentais da criana e do adolescente,
positivados no artigo 227 da CF.16
A partir da existncia desse tratamento recproco entre pai/me e filho
socioafetivo, consistente na realizao de funes promocionais de suas
personalidades, podemos concluir que os outros requisitos geradores da posse de
estado de filho nome e fama so apenas um reflexo do exerccio ftico da
autoridade parental.17 O nome, como j corrente em doutrina, o menos
relevante, vez que j indica indcios de formalidade numa relao que
. A
por seu turno, embora seja importante porque d publicidade relao jurdica,
no nada mais nada menos do que a publicizao do tratamento: a comunidade
toma conhecimento do exerccio da autoridade parental. Por isso, a posse de
estado de filho deve receber como principal enfoque o tratamento recproco da
15
Nesse sentido trecho do voto do Des. Cludio Faccenda Fidlis: J a posse do estado de filiao se
verificar quando algum assumir o papel de filho em face daquele que assumir o papel de pai ou me,
independentemente do vnculo biolgico. A posse do estado de filho a exteriorizao da convivncia
familiar e da afetividade entre as partes, havendo demonstrao perante a sociedade da relao pai e filho.
(TJRS, Apelao Cvel 70029363918, Des. Relator Claudir Fidlis Faccenda, 8 Cmara Cvel, j.
07/05/2009). (grifos nossos).
16
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Famlia, Guarda e Autoridade Parental.Rio de janeiro: Renovar,
2005, p. 129.
17
Quando nos referimos expresso exerccio ftico da autoridade parental, queremos dizer que os pais
socioafetivos no receberam do Estado um poder jurdico, que se consubstancia na atribuio de uma srie de
competncias a serem exercidas em benefcio dos filhos. (TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Famlia,
Guarda e Autoridade Parental. Rio de janeiro: Renovar, 2005, p.97). Eles se desincumbem dessas
competncias voluntariamente, independentemente de uma norma que lhes comande tal conduta.
21
relao de filiao, cujo pilar central est nos deveres de criar, educar e assistir os
filhos.
Atravs dessas reflexes, ousamos afirmar que uma relao de filiao tem
como ncleo o exerccio da autoridade parental. No obstante saibamos que
existem outras fontes do parentesco, como a consanguinidade, por exemplo, por
fora do art. 1.593, CC/02, sem o exerccio da autoridade parental a relao de
filiao ser completamente esvaziada do cumprimento das funes parentais.
Afinal, entendemos que o que realmente garante a estruturao biopsquica do
com os pais,
pois so as pessoas com quem experimentaro, pela primeira vez, a alteridade,

fator fundamental para o exerccio da autonomia responsvel. Sem este carter
relacional, certamente haver deficincias na formao da personalidade da
criana e/ou do adolescente, de modo que funo da autoridade parental evitar
que tais danos ocorram, potencializando todas as singularidades do menor. por
isso que mediante o exerccio da autoridade que possvel definir as verdadeiras
funes parentais e, assim, fixar as relaes de parentesco. Jamais o contrrio.
6. Multiparentalidade: Dois pais, duas mes? Por que no?
possvel, portanto, um exerccio ftico da autoridade parental. sob tal
perspectiva que deve ser analisado o art. 1.636, CCB/02, que taxativo no sentido
de que as novas npcias ou nova unio estvel contrada pelo genitor no induzem
perda do poder familiar quanto aos filhos do relacionamento anterior. A situao
se torna mais complexa em funo da ltima parte do caput daquele dispositivo,
que estabelece que o exerccio da autoridade parental se perfaz sem a interferncia
do novo cnjuge ou companheiro. O mesmo ocorre quando o genitor solteiro casar
ou estabelecer unio estvel. Ao que tudo indica, esse dispositivo visa tutelar o
genitor biolgico e no o menor inserido no novo contexto familiar, que deve
receber a tutela mais abrangente possvel.
Essas novas composies familiares colocam em xeque a exegese mais
simples e literal do artigo 1636, pois a lgica cartesiana preconizada nesse artigo,
que estabelece a no interferncia de padrasto ou madrasta no exerccio da
autoridade parental em relao aos filhos de seus cnjuges ou companheiros de
difcil aplicao prtica, tendo em vista o estabelecimento de um conjunto prprio
de regras para convivncia saudvel no novo arranjo familiar.
22
Por isso, a prtica reflete exatamente o oposto do que o dispositivo prev.

A realidade impe novas formas de arranjos familiares, que provocam rearranjos
internos, decorrentes da estrutura havida na famlia anterior, agora desfeita. Cada
cnjuge ou companheiro, alm dos filhos, leva sua experincia para aquele novo
relacionamento. preciso muita flexibilidade e dilogo para que se alcance
harmonia no funcionamento da nova famlia. Para tanto, inevitvel que algumas
funes, sejam maternas ou paternas, sejam cumpridas pelo pai ou pela me afim.
H, portanto, mostras de que essa interferncia real, 18 seja ela de
maneira negativa ou positiva e, neste ltimo caso, perfeitamente possvel que se
crie um vnculo afetivo entre estes parentes afins e os filhos de seus consortes, uma
vez que padrasto e madrasta exercem, com frequncia, uma srie de atos
tipicamente inseridos no contedo da autoridade parental, mesmo que no haja
uma real desvinculao afetiva ou material desses filhos com seus genitores
biolgicos, que, a despeito da dissoluo da famlia anteriormente constituda, no
deixaram de se desincumbir de seus papis na formao da personalidade de seus
filhos.
Portanto, so situaes em que os menores podem enxergar no s em
seus pais, mas tambm em terceiros, a figura parental responsvel por lhes criar e
educar. No tutelar esse fenmeno, que ousamos denominar multiparentalidade,
pode ser explcita agresso ao princpio do melhor interesse da criana e do
adolescente, que nessas situaes prescinde da convivncia com todas essas
figuras, e que deve ser, portanto, tutelada amplamente pela ordem jurdica. A
exemplo disso decidiu a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro,
que a partir do reconhecimento de um vnculo socioafetivo, possibilitou a
atribuio do direito de visitas madrasta de um menor, aps dissolvido o vnculo
conjugal com seu pai:
Agravo de instrumento. Reconhecimento de vnculo afetivo c/c
regulamentao de visitas. Tendo em vista a no apresentao de motivo
idneo que se restrinja a convivncia com a ex madrasta, defere-se a
18
Conforme seguinte acrdo: Apelao cvel. Ao de posse e guarda. Predominncia do interesse do

menor. No ocorrncia de circunstncia excepcional. Permanncia com a genitora. Improcedncia do pedido.
Sentena mantida. A concesso da guarda representa a continuidade da assistncia moral e financeira
prestada ao menor, de modo a garantir o seu desenvolvimento fsico, mental e espiritual, possibilitando a
formao do seu carter em um ambiente sadio e responsvel. O estudo psicossocial indica que ambos os pais
possuem qualificaes necessrias ao exerccio da guarda, mas opina pela guarda da genitora, tendo em vista
o interesse dos menores e, ainda, constata que no ncleo familiar paterno h respeito a figura materna,
havendo explcita concorrncia entre madrasta e me pelo exerccio desta figura na vida das crianas.
Recurso desprovido. (grifos nossos) (TJRJ, 6 Cmara Cvel, Apelao Cvel 2007.001.26707, Des.
Francisco de Assis Pessanha, j. 17/10/2007)
23
visitao atendendo aos interesses emocionais da criana. O interesse do

infante deve ser preservado. Recurso provido. Agravo regimental
prejudicado.19 (grifos nossos).
de fulcral relevncia apontarmos o que est por trs dessa deciso. Ora,
sabe-se que o direito de visitas um direito subjetivo assegurado ao genitor no
guardio, cujo objetivo propiciar a convivncia familiar dos menores com o
parente que no detm diretamente sua guarda, por fora da dissoluo da
sociedade conjugal. O genitor no guardio permanece detentor da autoridade
parental, mas seu contedo reduzido, pois lhe suprimida a prerrogativa de tlos em sua companhia em tempo integral, segundo o art. 1.632 CC. Todavia, muito
mais do que o direito subjetivo dos pais um direito fundamental do filho de
conviver com aqueles com os quais tem afeto, laos de amizade, de modo a reforar
a perspectiva dialogal, construindo a prpria dignidade e personalidade.
O Tribunal conferiu madrasta, parente afim do menor, tal direito, para
evitar o rompimento da convivncia estabelecida entre ambos. substancialmente
o direito-dever de convivncia entre pais e filhos de que se trata a essncia da
autoridade parental, pois o convvio, a relao diria entre eles o locuspara a
prtica dos atos de educar, criar e assistir. Se o Tribunal se convenceu de que o
rompimento dessa convivncia no seria benfico aos interesses do menor, resta
evidente que a madrasta exercia com desvelo a funo de me na vida dessa
criana, o que, por mais inusitado que parea, em nada se relaciona com a
existncia de uma me biolgica, ou legalmente constituda, que tambm exera
seu papel. No se trata aqui de relaes excludentes ou mutuamente impeditivas,
mas complementares. O paradigma plural contemporneo abandonou a
perspectiva de excluso; agora, trata-se da multiplicidade de papis que so todos
cabveis em uma relao parental, mesmo que se trate de paternidade e/ou de
maternidade20. Ressalte-se que tal fenmeno j corriqueiro na prtica. Cabe ao
19
TJRJ, Agravo de instrumento n 2007.002.32991, 5 Cmara Cvel, Des. CherubinHelciasShwartz, j.

27/05/2008.
20
Nesse mesmo sentido, recente deciso do Tribunal de Justia da Paraba determinou que, em disputa de
guarda entre pai biolgico e a me afetiva, dever o adolescente permanecer com esta: Guarda de menor.
Direito de Famlia. Me afetiva e pai biolgico. Litgio. Interesse e vontade do adolescente de permanecer
com a me afetiva. Prevalncia. Direito paterno de visitas. Semanal e em perodo de frias. Fixao.
Necessidade. Laos afetivos que devem ser mantidos. Ratificao da sentena. Desprovimento de ambos os
recursos.(TJPB, Ap. Civ. 200.2010.003876-5.001, 4. CC, Rel. Des. Frederico Martinho da Nbrega
Coutinho, J. 28.6.2012). Os argumentos balizadores dessa deciso esto em estreita conexo com esse novo
Direito que se ocupa de proporcional efetividade na real tutela da pessoa humana, pois: i) atribui validade e
eficcia vontade do adolescente que escolheu permanecer sob a guarda da madrasta pois, ii) em virtude da
vinculao construda com ela, em face desta lhe ter dispensado tratamento de filho, cuidado e servio desde
os dois anos de idade em face do falecimento da me biolgica e de um relacionamento vivido com o pai
24
Direito, ento, jurisdiciz-lo, em nome da tutela do menor, que deve ser

q
personalidade, seu crescimento saudvel e a proteo a seus direitos

fundamentais.
Rodrigo da Cunha Pereira,21 em seu dilogo entre Direito e Psicanlise,
ensina que, para a estruturao de uma pessoa, necessrio que algum cumpra
funes paternas e maternas em sua vida, que poder ser ou no os pais biolgicos.
Por isso, a famlia no um agrupamento natural, mas cultural, pois ela sobrevive
independentemente dos vnculos biolgicos existentes entre seus membros. Essa
uma das justificativas pela impossibilidade de limitar as formas de famlia, pois, na
contemporaneidade, ela plural.
No mesmo sentido, leciona Maria Christina de Almeida, que defende ser a
paternidade e a maternidade muito mais uma funo do que uma ligao
especfica ao ascendente biolgico. Por isso, o reconhecimento de situaes fticas
representadas por ncleos familiares recompostos traz novos elementos sobre a
concepo de paternidade, compreendendo, a partir deles, o papel social do pai e
da me, desvinculando-se do fator meramente biolgico e ampliando seu conceito,
realando sua funo biopsicossocial.22
Uma vez desvinculada a funo parental da ascendncia biolgica, sendo a
paternidade e a maternidade atividades realizadas em prol do desenvolvimento
dos filhos menores, a realidade social brasileira tem mostrado que essas funes
simultaneamente, sobretudo, no que toca dinmica e ao funcionamento das

relaes interpessoais travadas em ncleos familiares recompostos, pois
inevitvel a participao do pai/me afim nas tarefas inerentes ao poder parental,
pois ele convive diariamente com a criana; participa dos conflitos familiares, dos
momentos de alegria e de comemorao. Tambm simboliza a autoridade que,
geralmente, compartilhada com o genitor biolgico. Por ser integrante da famlia,
sua opinio relevante, pois a famlia funcionalizada promoo da dignidade
de seus membros.
biolgico do menor , esto presentes todos os requisitos da posse de estado de filho, requisito do parentesco
socioafetivo.
21
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 3. ed. rev. atual. eampl.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003, passim.
22
ALMEIDA, Maria Christina de. Investigao de paternidade e DNA: aspectos polmicos. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, p. 159.
25
Defendemos a multiparentalidade como alternativa de tutela jurdica para

um fenmeno j existente em nossa sociedade, que fruto, precipuamente, da
liberdade de (des)constituio familiar e da consequente formao de famlias
reconstitudas. A nosso sentir, a multiparentalidade garante aos filhos menores
que, na prtica, convivem com mltiplas figuras parentais a tutela jurdica de
todos os efeitos que emanam tanto da vinculao biolgica como da socioafetiva,
que, como demonstrado, em alguns casos, no so excludentes, e nem haveria
razo para ser, se tal restrio exclui a tutela aos menores, presumidamente
vulnerveis:
No reconhecer as paternidades gentica e socioafetiva, ao mesmo tempo,
com a concesso de todos os efeitos jurdicos, negar a existncia
tridimensional do ser humano, que reflexo da condio e da dignidade
humana, na medida em que a filiao socioafetiva to irrevogvel
quanto a biolgica, pelo que se deve manter inclumes as duas
paternidades, com o acrscimo de todos os direitos, j que ambas fazem
parte da trajetria humana.23
Assim, caso seja rompida a convivncia familiar com quaisquer das figuras
parentais formadas por vnculos biolgicos, presumidos ou socioafetivos , o
menor ter mecanismos jurdicos capazes de proteger seus direitos fundamentais,
especialmente enumerados para preservar a possibilidade de seu desenvolvimento
pleno, pois, atravs do convvio e do cuidado dirio, tornaram-se dependentes da
assistncia provida por cada um deles, tanto no mbito material, quanto na seara
existencial, de modo a gerar os mesmos efeitos do parentesco.
Certo que sempre que um padro de conduta, ao qual estamos
profundamente habituados, comea a ser ameaado pela transformao social,
que, aos poucos, teima em fazer dele um paradigma ultrapassado, somos
acometidos por sentimentos de insegurana, que de maneira irracional, nos fazem
apegar a convenes do passado como mecanismo de defesa. Trata-se, claramente,
da realidade que cerca, por exemplo, a constante busca das famlias homoafetivas
de terem seus amplos direitos familiares igualmente reconhecidos. Isso inclui o
direito ao planejamento familiar e, por consequncia, o direito adoo conjunta
por parte desses casais. O paradigma do heteropatriarcalismo ainda resiste mesmo
diante de conquistas obtidas a conta gotas pela doutrina e pela jurisprudncia de
23
WELTER, Belmiro Pedro. Teoria Tridimensional do Direito de Famlia: reconhecimento de todos os

direitos das filiaes gentica e socioafetiva.Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, fevmar/2009, ano X, n 08, Porto Alegre: Editora Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2009, p.122.
26
vanguarda, que na correta interpretao de nosso sistema, de nossa Constituio

Federal, clamam pela plena igualdade.
Ana Paula Harmatiuk Matos24 j teceu poderosos argumentos no sentido
de que, em face de uma realidade plural, a possibilidade de adoo por casais
homoafetivos, muitas das vezes, afigura-se como a nica possibilidade de tutelar os
interesses de crianas e adolescentes que, na prtica, j convivem com casais
homossexuais, tendo neles a referncia parental. A autora argumenta que o no
reconhecimento expresso dessa realidade e a no possibilidade de adoo conjunta
deve ter trato jurdico privilegiado.

Apropriamo-nos, aqui, do raciocnio da autora para defendermos a ruptura
do paradigma da biparentalidade. Em face de uma realidade social que se compe
de todos os tipos de famlias possveis e de um ordenamento jurdico que autoriza
a livre (des)constituio familiar, no h como negar que a existncia de famlias
reconstitudas representa a possibilidade de uma mltipla vinculao parental de
crianas que convivem nesses novos arranjos familiares, porque assimilam a figura
do pai e da me afim como novas figuras parentais, ao lado de seus pais biolgicos.
No reconhecer esses vnculos, construdos sobre as bases de uma relao
socioafetiva, pode igualmente representar ausncia de tutela a esses menores em
formao.
6.1. O exerccio da multiparentalidade e seus efeitos
Importante
ressaltarmos
como
premissa
que
perspectiva
de
multiparentalidade aqui proposta tem como escopo a tutela plena dos interesses
do menor, como corolrio do Princpio do Melhor Interesse da Criana e do
Adolescente e da Doutrina da Proteo Integral, para agregar em torno do menor
todas as pessoas que exerceram papis da paternidade e da maternidade em sua
vida e que, por isso, tornaram-se responsveis por prover tanto assistncia
material quanto referenciais morais, imprescindveis para seu crescimento sadio e
estruturao de sua personalidade de maneira autnoma e responsvel.
Como demonstrado, a realidade sinaliza que, em muitos casos, no mbito
das famlias recompostas, h uma interferncia efetiva do pai e da me afim no
24
MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Filiao e homossexualidade. In: Anais do V Congresso Brasileiro de
Direito de Famlia. So Paulo: IOB Thomson, 2006. p. 69-101.
27
exerccio da autoridade parental atribuda aos pais biolgicos. Uma vez que
padrasto e madrasta passam a cumprir papis inerentes paternidade e
maternidade na vida de seus enteados, vinculando-se afetivamente a essas crianas
e adolescentes e se tornando importantes referenciais para sua formao, o direito
precisa assumir a regulao dessa relao com o objetivo de tutelar os interesses
desses menores, que ocupam uma posio privilegiada em nosso sistema jurdico.
Ignorar o fenmeno da multiparentalidade pode representar agresso a direitos
fundamentais da criana e do adolescente, por lhes suprimir convivncia familiar,
assistncia moral e material em relao queles que se responsabilizaram
faticamente pela prtica de condutas tpicas da trade criar, educar e assistir. E no
faz-lo apenas pelo aprisionamento a um paradigma codificado anterior, no
razo suficiente para ilidir a diretriz constitucional de ampla tutela dos menores.
A primeira alterao a ser realizada, com o fito de viabilizar o
reconhecimento e o exerccio da mltipla vinculao parental, principalmente em
relao s famlias recompostas, deve ser feita no artigo 1636 do CC, que preceitua
que os pais que estabelecerem famlia reconstituda tero a prerrogativa de exercer
a autoridade parental sem interferncia do pai ou me afim. Como j
demonstrado, tal dispositivo de lei no encontra ressonncia na realidade das
famlias recompostas, nas quais, ao contrrio, a interferncia vedada pela lei
ocorre diariamente como reflexo da convivncia familiar e, antes ainda, como
condio de vida em comum de todas as pessoas que compem um novo arranjo
familiar.25
Logo, constatamos a necessidade de reforma do art. 1636 CC, por ser ele
interesses do menor, a partir do momento que, potencialmente, pode restringir a

amplitude de sua prpria tutela. Faz-se urgente, portanto, a adequao da norma
realidade, efetiva proteo ao menor.
Ao estabelecermos que a paternidade fixada a partir do exerccio ftico
da autoridade parental, no podemos perder de vista que inmeros problemas
podem ser criados a partir de ento, como, por exemplo, a divergncia entre os
genitores acerca de aspectos ligados ao contedo do poder familiar. No
25
Sensvel a tal situao, o Projeto de Lei n. 2285/07, conhecido por Estatuto das Famlias, prev:
Art. 91. Constituindo os pais nova entidade familiar, os direitos e deveres decorrentes da autoridade parental
so exercidos com a colaborao do novo cnjuge ou convivente ou parceiro.
Pargrafo nico. Cada cnjuge, convivente ou parceiro deve colaborar de modo apropriado no exerccio da
autoridade parental, em relao aos filhos do outro, e represent-lo, quando as circunstncias o exigirem.
28
vislumbramos que as decises dos pais biolgicos tenham alguma preferncia em

relao aos pais socioafetivos, vez que inexiste hierarquia entre os tipos de
parentesco. Em situaes de divergncia, portanto, deve-se invocar o art. 1.631,
pargrafo nico, CC, que prev o suprimento judicial como soluo para as
divergncias entre pais. Estariam tambm os genitores afins socioafetivos, numa
relao de multiparentalidade, adstritos a todas as sanes atreladas ao exerccio
do poder familiar, inclusive suspenso e perda do mesmo, se ocorrerem os atos
previstos nos arts. 1.637 e 1.638, CC/02.
Alguns ordenamentos jurdicos estrangeiros se ocupam mais detidamente
desse fenmeno. Exemplo disso o Direito alemo, que passou a tutelar as famlias
recompostas, tendo em conta o grande percentual de famlias alems com essa
composio26, para compatibilizar o exerccio do poder familiar por mltiplas
figuras parentais. Segundo estudo de Jussara Suzi A. B. Nasser Ferreira e
KonstanzeRrhmann27, a legislao alem traz inovadores mecanismos com a
justificativa de que so necessrios para que essas novas famlias possam se
desenvolver de maneira plena e intacta28, sendo eles a possibilidade de adoo do
P q
padrastos e madrastas.
O direito germnico reestruturou o chamado ptrio poder, que at ento
era exclusivo dos pais consanguneos, assim como em nossa legislao, para
estend-lo a terceiros como o pai e a me afim, possibilitando a titularidade e
exerccio compartilhado dessa situao jurdica.29 Conforme artigo 1687b do BGB,
P q
se da seguinte maneira:
1687b - Poderes de guarda do cnjuge:
26
O Instituto Federal de Estatstica (StatischeBunesantWieobaden) informa que 15% das famlias alems
com crianas so famlias mosaicos. (FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser; Rrhmann,
Konstanze. As Famlias pluriparentais ou Mosaicos. In: Famlia e Dignidade. Anais do V Congresso
Brasileiro de Direito de Famlia. So Paulo: IOB Thompson, 2006, p. 519.)
27
FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser; Rrhmann, Konstanze. As Famlias pluriparentais ou
Mosaicos. In: Famlia e Dignidade. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. So Paulo: IOB
Thompson, 2006, p. 507-529.
28
Thompson, 2006, p. 519.
29
O direito alemo, assim procedendo, redefiniu o ptrio poder, criando a possibilidade do exerccio de um
poder compartilhado e, para tanto, atendendo no s ao interesse da criana, mas, a um s tempo,
guarnecendo a famlia mosaico de instrumento indispensvel administrao de direitos e deveres, nesse
contexto, das condies de vida em comum, no novo ambiente familiar. (FERREIRA, Jussara Suzi Assis
Borges Nasser; Rrhmann, Konstanze. As Famlias pluriparentais ou Mosaicos. In: Famlia e Dignidade.
Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. So Paulo: IOB Thompson, 2006, p. 522).
29
O cnjuge de um dos pais que tem a guarda e que no um dos pais da

criana, tem o direito da codeciso nos assuntos dirios da criana, o qual
tem que exercer em consentimento com o pai(me) que tem a guarda
parental.
Em casos urgentes, o esposo tem o direito de agir como for necessrio
para o bem da criana; ele tem que informar imediatamente o pai que
tem o ptrio poder.
O juiz familiar pode limitar ou excluir os direitos segundo o pargrafo
primeiro, quando for necessrio para o bem da criana.
Os poderes-direitos segundo o pargrafo primeiro no existem quando os
cnjuges vivem temporariamente separados.30
Nosso entendimento que os efeitos da mltipla vinculao parental

operam da mesma forma e extenso como ocorre nas tradicionais famlias
biparentais. Por fora do princpio da isonomia, no h hierarquia entre os tipos de
parentesco. Portanto, com o estabelecimento do mltiplo vnculo parental, sero
emanados todos os efeitos de filiao e de parentesco com a famlia estendida,
pois, independente da forma como esse vnculo estabelecido, sua eficcia
exatamente igual, principalmente porque irradia do princpio da solidariedade, de
modo
que
instrumentaliza
impossibilidade
de
diferena
entre
suas
consequncias.31
Esse entendimento tambm exposto na doutrina de Belmiro Pedro
Welter que, ao elaborar a Teoria Tridimensional do Direito de Famlia, tambm
preconiza a possibilidade de cumulao de paternidades e maternidades em
relao a um mesmo filho, fundamentando seu entendimento na complexa
ontologia do ser humano.Nesse sentido, o pensamento do autor32 se alinha com o
nosso, pois tambm defende a plena eficcia da mltipla parentalidade, ao
contrrio do que se convencionou na doutrina at o presente momento.
30
Thompson, 2006, p. 519.
31
Entendemos que a multiparentalidade resolve, tambm, o tormentoso conflito hoje existente em inmeros
casos em que colidem a verdade biolgica com a socioafetiva e/ou registral. A partir do momento que se
entende pela insuficincia do sistema biparental nas famlias contemporneas haja vista que a realidade
mais rica de possibilidades do que o Direito assumir a multiparentalidade como regra acaba por resolver o
problema do conflito mencionado, na medida em que a pessoa poder cumular vnculos parentais criados
durante sua vida, de modo que seu registro de nascimento possa efetivamente refletir sua histria familiar
consangunea e construda a partir das interaes com os outros.
32
Tenho sustentado tese justamente oposta, no sentido de que todos os efeitos jurdicos (alimentos, herana,
poder/dever familiar, parentesco, guarda compartilhada, nome, visitas, paternidade/maternidade gentica e
afetiva e demais direitos existenciais) das duas paternidades devem ser outorgadas ao ser humano, na medida
em que a condio humana tridimensional, gentica, afetiva e ontolgica (WELTER, Belmiro Pedro. Teoria
Tridimensional do Direito de Famlia: reconhecimento de todos os direitos das filiaes gentica e
socioafetiva. Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, fev-mar/2009, ano X, n 08, Porto
Alegre: Editora Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2009, p.113).
30
O Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais manifestou-se sobre

pedido de alimentos proposto pela enteada contra a madrasta:
DIREITO DE FAMLIA - ALIMENTOS - PEDIDO FEITO PELA
ENTEADA - ART. 1.595 DO CDIGO CIVIL - EXISTNCIA DE
PARENTESCO - LEGITIMIDADE PASSIVA. O Cdigo Civil atual
considera que as pessoas ligadas por vnculo de afinidade so parentes
entre si, o que se evidencia pelo uso da expresso "parentesco por
afinidade", no pargrafo 1. de seu artigo 1.595. O artigo 1.694, que trata
da obrigao alimentar em virtude do parentesco, no distingue entre
parentes consanguneos e afins.33
O acrdo teve como fundamento para fixao dos alimentos o fato de a

madrasta ser parente por afinidade da autora, sua enteada. Para a fixao dos
alimentos, o Cdigo Civil utiliza-se do termo parente (no art. 1.694), sem fazer
distino ou restrio quanto s espcies deste; sendo a afinidade um tipo de
parentesco, daria ela, tambm, legitimidade para o pedido de alimentos. Essa
fundamentao deve ser vista com reservas, pois em vrias situaes a lei limitou
os efeitos irradiados ao parentesco sem abranger a afinidade, como foi o caso da
herana e poderamos pensar, tambm, nos alimentos.
Alm disso, acreditamos que a interpretao sistemtica das normas que
regulamentam o dever alimentar conduz ao entendimento de que essa obrigao,
fundada na solidariedade familiar, no se estende aos parentes por afinidade. Ao
analisarmos o contedo dos artigos 1696 e 1697, percebemos que o legislador
estabelece uma ordem de preleo entre parentes que devem ser chamados ao
dever de alimentar. No artigo 1696, est disposto que o direito prestao de
alimentos recproco entre pais e filhos, alm de recair nos demais ascendentes,
segundo o grau de parentesco. Vemos, portanto, que quando o legislador menciona
pais e filhos, e depois estende o direito e o dever a demais ascendentes, segundo o
grau, fica claro que a lei est se referindo ao parentesco consanguneo, civil ou
socioafetivo, uma vez que se trata de relao parental, entre pai e filho, e demais
parentes na linha reta, excludos, portanto, os parentes afins. O mesmo raciocnio
se aplica na exegese do artigo 1697 que afirma que na falta dos ascendentes,
dispostos no artigo 1696 - ou seja, parentes biolgicos, civis ou socioafetivos - a
obrigao alimentar ser transferida aos descendentes - que guardam, obviamente,
o mesmo tipo de parentesco que os ascendentes mencionados no artigo 1696. Na
ausncia de parentes na linha reta, a obrigao deve ser suprida por parentes
colaterais: irmos unilaterais e bilaterais, excludos, dessa forma, os parentes afins,
33
TJMG, AC n. 1.0024.04.533394-5/001, 4 CC, Rel. Des. Moreira Diniz, J. 20/10/2005, DJMG 25/10/2005.
31
que no constam de tal ordem hierrquica. Caso fosse a inteno do legislador

estender esse dever/direito aos parentes afins, eles teriam sido includos nessa
ordem de preleo. Sendo assim, no dado ao intrprete legislar, quando a
prpria lei no o fez.
No obstante, estamos de acordo com o resultado final da deciso, qual
seja, a possibilidade de enteada pleitear alimentos em relao madrasta.
Discordamos do fundamento, que no deve ser o parentesco por afinidade, mas
sim, os vnculos de socioafetividade, pois so estes que justificam a existncia de
parentesco entre as partes apto a gerar o dever de alimentar.
Portanto, diante do exposto, entendemos que no haver bices para o
recebimento de heranas, para a diviso do pagamento de alimentos e tampouco
obstculos para a cumulao de nomes de famlia, tpico este que ser
desenvolvido a seguir, ao analisarmos as repercusses da nova Lei 11.924/09.
7. A questo registral da multiparentalidade e as repercusses da Lei
11.924/09
Como analisado, a multiparentalidade inaugura um novo paradigma do
direito parental, no ordenamento brasileiro. Para que ela se operacionalize,
contudo, necessrio que seja exteriorizada atravs de modificaes no registro de
nascimento. Contudo, o registro no pode ser um bice para sua efetivao,
considerando que sua funo refletir a verdade real; e, se a verdade real
concretiza-se no fato de vrias pessoas exercerem funes parentais na vida dos
filhos, o registro deve refletir esta realidade.
Problema semelhante pode ser constatado com a adoo por casais
homoafetivos, de modo que muitos apontam como obstculo efetivao a
operacionalizao registral. Entretanto, julgados que tm deferido a adoo por
pares homossexuais tm encontrado alternativas para superar esse obstculo
meramente formal, qual seja, ao invs de fazer referncias ao pai ou me, ter
h
genitores por questes de gnero.

O mesmo deve ocorrer com a nova situao da multiparentalidade: o
registro deve se adaptar a esta nova situao, constando espao para mais de um
pai ou mais de uma me, para que, a partir da efetivao do registro, gere todos os
32
efeitos advindos da filiao. A lei n. 11.924/09 corroborou esses novos paradigmas,

ao determinar uma alterao no art. 57 da Lei 6.015/73, com o seguinte teor:
Art. 57. 8o O enteado ou a enteada, havendo motivo pondervel e na
forma dos 2o e 7o deste artigo, poder requerer ao juiz competente que,
no registro de nascimento, seja averbado o nome de famlia de seu
padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordncia
destes, sem prejuzo de seus apelidos de famlia.
A lei autorizou, desta feita, a cumulao de patronmicos de modo que o

nome por definio, projeo social da personalidade , reflita exatamente o
estado familiar da criana ou do adolescente, ou seja, se vrias pessoas
desempenharem funes parentais em sua vida, que o nome possa exteriorizar
seus mais diversos estados de filiao. Conforme consta na justificativa do projeto
pessoas que, estando em seu
segundo ou terceiro casamento, criam os filhos de sua companheira ou

companheiro como se seus prprios filhos fossem", ou seja, exercem a autoridade
parental. Trata a lei, portanto, de que o nome corresponda sua realidade familiar.
O Direito alemo possui legislao semelhante. A Lei de Melhoramento
dos Direitos da criana, promulgada em 2002, alterou o cdigo civil alemo para
possibilitar criana que convive em famlia reconstituda a concesso,
anteposio ou adio do nome da famlia em seu prprio. A legislao germnica
h
oportunizar a reconstruo familiar de maneira a manter a famlia intacta, tanto

q
.34
No trip nome, tratamento e fama, requisitos para a caracterizao da

h
pressupondo que o tratamento parental existe no mbito de uma famlia

recomposta. A possibilidade da mudana do nome a maior prova disso, pois a lei
autorizao a alterao no elemento identificador do filho na sociedade,
compondo, assim, a trade da posse de estado, que tem no tratamento seu grande
sustentculo.
34
Thompson, 2006, p. 521.
33
Mesmo antes do advento da lei, a questo foi apreciada pelo Superior

Tribunal de Justia, que decidiu pela possibilidade do acrscimo do sobrenome do
padrasto35, embora no se trate de hiptese de multiparentalidade:
As razes que orientaram tal deciso esto baseadas em uma das funes
do nome: refletir a posio jurdica familiar perante a sociedade. O acrdo trata
de um caso de abandono pelo pai biolgico, de modo que foi o marido da me
q
. P
autora
quer prestar pessoa que se desvelou por ela e ocupou na sua vida a figura do pai
ausente, e a convenincia social de se apresentar com o mesmo nome usado pela
me e pelo marido dela, so a meu juzo razes suficientes para que se permita a
altera
Portanto, se o nome tem a finalidade ora exposta, a lei apenas corroborou

esta nova concepo da multiparentalidade, vez que o registro tambm deve
refletir a verdade real.
8. Anlise de caso decidido pelo TJRO
Festejada deciso de primeira instncia foi proferida recentemente, em
novembro de 2011, pela Juza Deisy Cristhian Lorena de Oliveira Ferraz, na 01
Vara Cvel da Comarca de Ariquemes/RO, nos autos da ao de investigao de
paternidade n 0012530-95.2010.8.22.0002. Talvez, seja possvel afirmar se tratar
da primeira sentena que reconheceu e declarou a dupla paternidade
propriamente dita de uma menina, fazendo constar em seu assento registral os
nomes do pai biolgico e afetivo da criana, sem prejuzo da manuteno do
registro materno.
A ao de investigao de paternidade cumulada com ao anulatria de
registro foi ajuizada pela criana, representada por sua me, em desfavor do pai
socioafetivo e registral e do pai biolgico. A me da criana viveu em unio estvel
com o pai biolgico no perodo de 1996 a 2000, tendo a concepo da criana
ocorrido no ano de 1999.
35
NOME. Alterao. Patronmico do padrasto. O nome pode ser alterado mesmo depois de esgotado o prazo
de um ano, contado da maioridade, desde que presente razo suficiente para excepcionar a regra temporal
prevista no art. 56 da Lei 6.015/73, assim reconhecido em sentena (art. 57). Caracteriza essa hiptese o fato
de a pessoa ter sido criada desde tenra idade pelo padrasto, querendo por isso se apresentar com o mesmo
nome usado pela me e pelo marido dela. Recurso no conhecido. (STJ, Resp 220059 / SP, 2 Seo, Rel.
Min. Ruy Rosado de Aguiar, J. 22/11/2000, DJU 12/2/2001).
34
Segundo a genitora, ela se separou de seu companheiro sem saber que j

estava grvida e passou a conviver com outro companheiro que, ciente da situao,
reconheceu juridicamente a paternidade da menina, ressaltando que o fez sem
erro, dolo ou coao:
Todavia, diante do estudo social e psicolgico realizado nos autos apurouse que no houve erro, dolo, coao por parte do requerido M.S.B. ao
reconhecer a paternidade da autora, mormente porque tinha cincia e era
sabedor que no se tratava de sua filha biolgica, mas de outrem. Cuidase da chamada adoo a brasileira em que o reconhecimento direito no
prprio cartrio, sem atender a legislao correlata da adoo
propriamente dita.E assim o fez na hiptese dos autos. Nascendo a
autora, o requerido M.S.B. registrou-a como se sua filha fosse e com ela
estabeleceu forte vnculo afetivo, e mesmo sabendo da inexistncia de
laos consanguneos em comum, se considera como pai dela. O estudo
social e psicolgico revelou que a autora nutre fortes laos de amor pelo
pai registral, bem assim como sua famlia, reconhecendo no requerido M.
e na av paterna D. sua famlia de fato. (sic)36
A unio estvel estabelecida com o pai socioafetivo e registral perdurou

apenas at os quatro meses de vida da criana, mas o pai registral nunca se afastou
da menina, nem mesmo aps a separao de sua genitora, uma vez que, durante
alguns perodos, foi o guardio da menor. O pai biolgico s foi conhecido pela
criana aos 11 anos de idade, por ocasio da realizao do exame de DNA, o que
deixou ambos felizes por se conhecerem, possibilitando uma convivncia entre os
dois a partir de ento. O pai biolgico declarou em audincia o desejo de
reconhecer juridicamente a paternidade da menina.
A ao foi ajuizada com o objetivo de anular o registro feito pelo pai
registral, para que o mesmo fosse substitudo por novo registro, donde constasse o
nome do pai biolgico e no foi contestada por nenhum dos dois rus. Entretanto,
a determinao da multiparentalidade revelou hiptese mais apta a efetivamente
tutelar os melhores interesses dessa criana. Na fundamentao de sua sentena, a
juza alertou para o fato de que nos autos havia prova tcnica, constituda por
exame de DNA, que evidenciava o lao consanguneo com o pai biolgico, mas
tambm havia provas irrefutveis do estrito lao de afetividade que mantinha com
o pai registral. Elementos probatrios que tambm foram especialmente valorados
pelo Ministrio Pblico em seu parecer favorvel a dupla paternidade.
Segundo a juza, as provas evidenciaram que o desejo de anular o vnculo
registral com o pai socioafetivo partia exclusivamente da genitora da criana,
36
BRASIL. 01 Vara Cvel da Comarca de Ariquemes/RO. Ao de investigao de paternidade c/c anulao

de registro. Autos n 0012530-95.2010.8.22.0002. A. A. B. versus E.S.S e M.S.B. Juza de Direito Deisy
Cristhian Lorena de Oliveira Ferraz.
35
situao que no refletia o interesse dos principais envolvidos - pai e filha - e nem
mesmo primava pela preservao e promoo do melhor interesse da criana e do
adolescente. O pai registral no demonstrou em momento algum o desejo de
negar a paternidade. Ao contrrio, declarou repetidas vezes que a amava muito e
que a considerava como filha:
No tocante a questo jurdica e de fundo desta demanda, a discusso da
existncia de dois pais no assento de nascimento da criana tem tomado
corpo nos ltimos anos. A relevncia da relao socioafetiva, que em
certos casos, se sobrepe biolgica, tem autorizado o reconhecimento da
existncia de ambos os vnculos. Em caso como o presente, em que o pai
registral resolveu reconhecer a paternidade da criana, mesmo sabedor
da inexistncia do vnculo sanguneo, e durante longos anos de sua vida
lhe prestou toda assistncia material e afetiva, no abandonando-a,
mesmo aps a separao da genitora, merece respeito e reconhecimento
pelo Estado.37
Dianteda singularidade da causa, mister considerar a manifestao de

vontade da autora no sentido de que possui dois pais, aliado ao fato de que o
requerido M. no deseja negar a paternidade afetiva e o requerido E. pretende
reconhecer a paternidade biolgica , com essas palavras a Douta Juza da 1 Vara
Cvel de Ariquemes acolheu o parecer ministerial
e a proposta de dupla
paternidade, calcada fundamentalmente na autonomia privada das partes

envolvidas e no princpio do melhor interesse da criana e do adolescente.
M
MP q
7) ao ser ouvida
pela assistente social, a infante afirmou que, apesar de ter gostado do requerido
Edvaldo, considera Mauro como pai e a Sra. Dalira, me de Mauro, como av e
que hoje considera que tem dois pais. A
D
(
M z
M h
q
:
Como concluso, a psicloga considerou que, apesar da infante concordar
com a modificao do nome do pai na certido de nascimento, h laos
slidos de afetividade entre a ela e o requerido Mauro e sua respectiva
famlia, pois o reconhece como figura paterna e no pretende romper os
37
BRASIL. 01 Vara Cvel da Comarca de Ariquemes/RO. Ao de investigao de paternidade c/c anulao

de registro. Autos n 0012530-95.2010.8.22.0002. A. A. B. versus E.S.S e M.S.B. Juza de Direito Deisy
Cristhian Lorena de Oliveira Ferraz.
36
vnculos familiares com estes, ressaltando, ao final, que Alice almeja

manter duas figuras paternas em sua vida, pois considera ambos
importantes.38
(q
(q
11
) h
- .E
.P
h : A
.
N
11
.D
. E
.A
...
38
A promotora transcreve parte do relatrio psicossocial que bem ilustra a hiptese ftica envolvendo a
criana e suas referncias familiares: a infante Alice contou que considera o senhor Mauro como seu Pai, e a
senhora Dalina como sua av e que conheceu o senhor Edvaldo no dia do exame de DNA e gostou dele, e
hoje considera que tem dois pais. Quanto presente ao, a criana ALICE informou que o senhor
MAURO conversou muito com ela sobre o motivo de t-la registrado como pai, que lhe amava, e que ele
sabia que no era o pai biolgico. ALICE demonstra compreender a complexidade da situao e verbaliza
que a famlia de MAURO a sua prpria famlia, mas que com a aproximao do Senhor EDVALDO
tambm ter outra familiar para lhe acrescentar.
37
. E
9. Notas conclusivas
A contemporaneidade impe a quebra e a construo de novos
paradigmas. A liberdade de (des)constituio familiar um deles, que gerou, por
via reflexa, o fenmeno hoje conhecido por famlias recompostas, as quais tm
suscitado inmeras controvrsias que reclamam tutela jurdica adequada,
principalmente no que se refere criao de um espao propcio de intimidade
familiar, no qual a socioafetividade pode surgir como fator propulsor para a
constituio de vnculos parentais.
O mais novo paradigma a ser construdo o da multiparentalidade, tendo
em vista que o Direito precisa jurisdicizar essa realidade social, na qual pais e
padrastos exercem funes complementares na vida de seus filhos, atreladas ao
exerccio da autoridade parental. este exerccio que entendemos ser gerador do
parentesco socioafetivo, exteriorizado pela posse de estado de filho, que tem no
Diante desse panorama, no h obstculos para que o Direito acolha a

multiparentalidade como fato jurdico, por ser, muitas vezes, a alternativa que
melhor tutela a criana inserida em famlias reconstitudas, pois esta tem nos seus
dois pais ou duas mes, verdadeiras referncias parentais que, uma vez
suprimidas, podem lhe gerar danos desnecessrios, to-somente em virtude do
apego a concepes oitocentistas que no mais atendem realidade atual.
Nesse sentido, a Lei 11.924/09 veio compor a trilogia da posse de estado de
filho, facultando o acrscimo do nome do padrasto ou da madrasta, juntamente
com os patronmicos da famlia biolgica, demonstrando a clara possibilidade de
se cumular o referencial parental, de modo que o nome reflita a realidade familiar
completa.
Recebido em 18/05/2015
1 parecer em 21/05/2015
2 parecer em 24/05/2015
38
A DEFESA DA PREFERNCIA AS PESSOAS COM TRANSTORNO DO

ESPECTRO DE AUTISMO ANTE A FALTA DE PROCEDIMENTO
The defense of preference people with autismo spectrum disorder
before the procedure for missing
Antonio Baptista Gonalves
Advogado, Membro da Associao Brasileira dos Constitucionalistas, Ps-Doutor em
Cincia da Religio pela PUC/SP, Ps-Doutor em Cincias Jurdicas pela Universidade de La
Matanza. Doutor e Mestre em Filosofia do Direito pela PUC/SP, Especialista em Direitos
Fundamentais pela Universidade de Coimbra, Especialista em International Criminal Law:
T
N wW
ICL R
IstitutoSuperiore Internazionale
diScienzeCriminali, Especialista em Direito Penal Econmico Europeu pela Universidade de

Coimbra, Ps-Graduado em Direito Penal Teoria dos delitos pela Universidade de Salamanca,
Ps-Graduado em Direito Penal Econmico pela Fundao Getlio Vargas FGV, Bacharel em
Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
RESUMO: A Constituio Federal de 1988 defende e protege os interesses das

pessoas, bem como assegura a efetivao de um grupo de direitos tidos como
fundamentais. Exemplo disso a defesa da dignidade da pessoa humana. Destarte
que as pessoas com deficincia, dentre elas, as pessoas com Transtorno do
Espectro de Autismo tm garantido seus direitos como qualquer outro cidado
brasileiro.
Alm desses direitos lhes foi assegurados por um conjunto normativo
facilidades importantes em decorrncia de suas limitaes sejam fsicas, motoras
ou psicolgicas, falamos do atendimento prioritrio. No entanto, o que no fez o
legislador foi criar o devido procedimento para a plena efetivao desses direitos o
que no mais das vezes dificulta a sua aplicao prtica por parte do aplicador do
direito.
PALAVRAS-CHAVE: Autismo; Procedimento; Direitos fundamentais.
ABSTRACT: The 1988 Federal Constitution defends and protects the interests of the
people and ensures the effectiveness of a group taken as fundamental rights. An
example is the defense of human dignity. Thus people with disabilities, among
39
them people with Autism Spectrum Disorder have guaranteed their rights as any
other Brazilian citizen.
In addition to these rights they were guaranteed by a set of rules important
facilities due to its limitations are physical, motor or psychological, we talk about
the priority service. However, what did the legislator was to create the proper
procedure for the full realization of these rights which most often hinders its
practical application by the right applicator.
KEYWORD: Autism; procedure; Fundamental rights.
SUMRIO: 1. Introduo 2. Transtorno do espectro de autismo 3. Lei n
12.764/12 A Lei Berenice Piana 4. A Constituio Federal de 1988 e as pessoas
com deficincia 5. A facilidade de acesso e a falta de procedimento 6.
Concluso.
1. Introduo
Os legisladores nacionais tm se preocupado nos ltimos anos com a
questo da incluso social no que tange as pessoas com Transtorno do Espectro de
Autismo. Assim foi promulgada a Lei n 12.764, em 28 de dezembro de 2012,
conhecida como a Lei Berenice Piana que possui importantes avanos protetivos
sobre o tema, como veremos adiante.
Na mesma esteira temos a recente legislao promulgada no Rio de
Janeiro sobre o tema, falamos da Lei estadual n 6.807 de 23 de junho de 2014,
que complementa outros regramentos j existentes s pessoas com deficincia e,
mais especificamente as pessoas com Transtorno do Espectro de Autismo. No
entanto, como parece mtodo reiterado do legislador ptrio, possui pouca
efetividade a criao de uma norma por melhor que esta seja se no houver o
devido procedimento, isto , a operacionalidade da norma, para que esta possa ser
minimamente aplicvel.
Fato que transcorrido mais de um ano ainda se espera pela
regulamentao da Lei Berenice Piana. De tal sorte que, como ocorre em todas as
vezes em que o legislador falha na questo procedimental, agora cabe doutrina e
jurisprudncia sedimentarem o caminho para viabilizar a aplicabilidade prtica
do efetivo direito as pessoas com Transtorno do Espectro de Autismo.
40
E, ainda sem o devido procedimento normativo, os demais legisladores,

em carter estadual ou municipal, edificam normas complementares s j
existentes sem que, para isso, se observe, minimamente o procedimento ou a
viabilidade prtica da norma. Caso tpico se refere lei carioca sobre a facilidade
de acesso e ao direito de prioridade decorrente da deficincia. Isso porque, se em
um primeiro momento se harmoniza com as Leis n 12.764/12, 10.048/00 e
7.853/89, em contrapartida, o que se nota a falta de procedimento, isto
mecanismos para a aplicabilidade prtica da norma.
Para tanto, primeiramente precisamos compreender melhor o que vem a
ser o Transtorno do Espectro de Autismo, posteriormente, quais os objetivos
pretendidos pelas leis citadas, para, por fim, analisar o porqu a ausncia de
procedimento macula a efetivao do direito das pessoas com esse Transtorno.
2. O Transtorno do Espectro de Autismo
A Classificao Estatstica Internacional de Doenas e Problemas
relacionados Sade (CID-10) inclui o Autismo na ordem dos Transtornos Globais
do Desenvolvimento (F84),39 dispondo especificamente duas categorias.40
Autismo infantil: Transtorno global do desenvolvimento caracterizado por
a) um desenvolvimento anormal ou alterado, manifestado antes da idade de trs
anos, e b) apresentando uma perturbao caracterstica do funcionamento em
cada um dos trs domnios seguintes: interaes sociais, comunicao,
comportamento focalizado e repetitivo. Alm disso, o transtorno se acompanha
comumente de numerosas outras manifestaes inespecficas, por exemplo, fobias,
perturbaes de sono ou da alimentao, crises de birra ou agressividade (autoagressividade).
Autismo atpico: Transtorno global do desenvolvimento, ocorrendo aps a
idade de trs anos ou que no responde a todos os trs grupos de critrios
diagnsticos do autismo infantil. Esta categoria deve ser utilizada para classificar
39
Fonte: http://www.datasus.gov.br/cid10/V2008/cid10.htm. Acesso em 9 de agosto de 2014.

Aqui nos ateremos apenas a estas duas, no entanto a CID-10 tambm relaciona Sndrome de Rett (F84.2),
Outro Transtorno Desintegrativo da Infncia (F84.3), Transtorno com Hipercinesia associada a Retardo
Mental e a Movimentos Estereotipados (F84.4), Sndrome de Asperger (F84.5), Outros Transtornos Globais
do Desenvolvimento (F84.8) e Transtornos Globais No Especificados do Desenvolvimento (F84.9). Esses
transtornos foram classificados conjuntamente porque todos causam, de algum modo, distrbios no
desenvolvimento, ou seja, o desenvolvimento ocorre de um jeito diferente do esperado para crianas da
mesma idade. Ademais, todos afetam, de vrias maneiras e intensidades, a comunicao, a interao social e
o comportamento da pessoa.
40
41
um desenvolvimento anormal ou alterado, aparecendo aps a idade de trs anos, e

no apresentando manifestaes patolgicas suficientes em um ou dois dos trs
domnios
psicopatolgicos
(interaes
sociais
recprocas,
comunicao,
comportamentos limitados, estereotipados ou repetitivos) implicados no autismo

infantil; existem sempre anomalias caractersticas em um ou em vrios destes
domnios. O autismo atpico ocorre habitualmente em crianas que apresentam
um
retardo
mental
profundo
ou
um
transtorno
especfico
grave
do
desenvolvimento de linguagem do tipo receptivo.

Em Cartilha desenvolvida pelo Estado de So Paulo, mais especificamente
pela Defensoria Pblica do Estado, define o autismo como:
O Autismo um Transtorno Global do Desenvolvimento (tambm
chamado de Transtorno do Espectro Autista), caracterizado por alteraes
significativas na comunicao, na interao social e no comportamento da criana.
Essas alteraes levam a importantes dificuldades adaptativas e aparecem
antes dos 03 anos de idade, podendo ser percebidas,41 em alguns casos, j nos
primeiros meses de vida. As causas ainda no esto claramente identificadas,
porm j se sabe que o autismo mais comum em crianas do sexo masculino e
independente da etnia, origem geogrfica ou situao socioeconmica.
Ainda sobre o tema contribui Gauderer:
Autismo uma inadequacidade no desenvolvimento que se manifesta de
maneira grave, durante toda a vida. incapacidade, e aparece
tipicamente nos trs primeiros anos de vida. Acontece cerca de cinco
entre cada dez mil nascidos e quatro vezes mais comum entre meninos
do que meninas. uma enfermidade encontrada em todo o mundo e em
famlias de toda configurao racial, tnica e social. No se conseguiu
41
Center for Disease Control and Prevention: Signs and Symptoms - People with ASD often have problems
with social, emotional, and communication skills. They might repeat certain behaviors and might not want
change in their daily activities. Many people with ASD also have different ways of learning, paying attention,
or reacting to things. Signs of ASD begin during early childhood and typically last throughout a persons life.
Children or adults with ASD might: not point at objects to show interest (for example, not point at an
airplane flying over); not look at objects when another person points at them; have trouble relating to others
or not have an interest in other people at all; avoid eye contact and want to be alone; have trouble
understanding other peoples feelings or talking about their own feelings; prefer not to be held or cuddled, or
might cuddle only when they want to; appear to be unaware when people talk to them, but respond to other
sounds; be very interested in people, but not know how to talk, play, or relate to them; repeat or echo words
or phrases said to them, or repeat words or phrases in place of normal language; have trouble expressing their
needs using typical words or motions; not play pretend games (for example, not pretend to feed a doll);
repeat actions over and over again; have trouble adapting when a routine changes; have unusual reactions to
the way things smell, taste, look, feel, or sound; lose skills they once had (for example, stop saying words
they were using).Fonte: http://www.cdc.gov/ncbddd/autism/data.html. Acesso em 9 de agosto de 2014.
42
provar nenhuma causa psicolgica no meio ambiente dessas crianas que

possa causar autismo.42
Center
for
DiseaseControlandPrevention
contribui
com
dados
estatsticos.43
- About 1 in 68 children has been identified with autism spectrum
disorder (ASD) according to estimates from CDC's Autism and
Developmental Disabilities Monitoring (ADDM) Network.
- ASD is reported to occur in all racial, ethnic, and socioeconomic groups.
- ASD is almost 5 times more common among boys (1 in 42) than among
girls (1 in 189).
- Studies in Asia, Europe, and North America have identified individuals
with ASD with an average prevalence of about 1%. A study in South Korea
reported a prevalence of 2.6%.
- About 1 in 6 children in the United States had a developmental
disability in 2006-2008, ranging from mild disabilities such as speech
and language impairments to serious developmental disabilities, such as
intellectual disabilities, cerebral palsy, and autism.
Ademais alerta para os desafios que envolvem o transtorno:

Autism spectrum disorder (ASD) is a developmental disability that can
cause significant social, communication and behavioral challenges. There
is often nothing about how people with ASD look that sets them apart
from other people, but people with ASD may communicate, interact,
behave, and learn in ways that are different from most other people. The
learning, thinking, and problem-solving abilities of people with ASD can
range from gifted to severely challenged. Some people with ASD need a
lot of help in their daily lives; others need less.
A diagnosis of ASD now includes several conditions that used to be
diagnosed separately: autistic disorder, pervasive developmental disorder
not otherwise specified (PDD-NOS), and Asperger syndrome.
Theseconditions are nowallcalledautismspectrumdisorder. 44
Ainda que seja complexa a identificao da doena e, principalmente a

convivncia com uma pessoa que possua o Transtorno do Espectro do Autismo
direito e dever desta pessoa poder e querer levar uma vida normal, dentro dos
limites que suas prprias limitaes impem. De tal sorte que em consonncia com
a Constituio Federal de 1988 e seus primados fundamentais, a Lei Berenice
Piana45 estabeleceu que a pessoa com o Transtorno do Espectro do Autismo passa
42
GAUDERER, E. C. Autismo. 3 ed. So Paulo: Atheneu, 1993, p. XI.

Fonte: http://www.cdc.gov/ncbddd/autism/data.html. Acesso em 9 de agosto de 2014.
44
Fonte: http://www.cdc.gov/ncbddd/autism/data.html. Acesso em 9 de agosto de 2014.
45
Aqui transcrevemos um trecho escrito por ela acerca de como identificou os sinais de autismo de seu filho:
Dayan o caula de 3 filhos. Apareceu depois de 8 anos e era muito esperado pelos outros 4 membros da
famlia.
Foi uma disputa s... um queria embalar, outro queria trocar fraldas, dar banho, e eu e meu marido chegamos
a trocar o bero de lugar vrias vezes pois eu o colocava do meu lado da cama, e ele o colocava do lado dele.
No houve nenhum "pega que eu no aguento", todos queriam peg-lo sempre, afag-lo, beij-lo muito...
43
43
a ser considerado como pessoa com deficincia46, para todos os efeitos legais47 e,
com isso, estabelece direitos para elas. Ento analisemos a contribuio dessa lei
em consonncia com o j existente sistema erigido de proteo s pessoas com
deficincia.
3. Lei n 12.764/12 A Lei Berenice Piana
A Lei n 12.764/1248 institui a Poltica Nacional de Proteo dos Direitos
da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista e, logo no art. 1 e, seu 1
estabelece as condies para que uma pessoa seja considerada deficiente em
virtude de possuir o Transtorno:
1. Para os efeitos desta Lei, considerada pessoa com transtorno do
espectro autista aquela portadora de sndrome clnica caracterizada na
forma dos seguintes incisos I ou II:
I - deficincia persistente e clinicamente significativa da comunicao e
da interao sociais, manifestada por deficincia marcada de
comunicao verbal e no verbal usada para interao social; ausncia de
reciprocidade social; falncia em desenvolver e manter relaes
apropriadas ao seu nvel de desenvolvimento;
II - padres restritivos e repetitivos de comportamentos, interesses e
atividades, manifestados por comportamentos motores ou verbais
Parece que estvamos adivinhando o que viria pela frente. Dayan era gracioso, lindo, rosado, cheio de vida.
Desenvolveu-se bem e normalmente, at que percebemos que falava muito pouco para sua idade. Perto dos 2
anos ele deixou de falar de vez. Emudeceu completamente e nunca mais falou.
Tambm parou de sorrir, de chorar, de comer... ficou parado num cantinho e olhava para as mos
insistentemente sem mais reaes. Fomos ao pediatra que no encontrou nada errado com meu filho. Disseme que todas as suas reaes eram normais.
Comeou a via crucis de visitas mdicos e psiclogos, e a resposta era sempre a mesma: Seu filho no
tem nada.
Ele no voltava vida, no era mais o meu menino. Meu marido foi um sebo em Niteri e comprou alguns
livros de psiquiatria a meu pedido ,e comecei a estudar por conta prpria.
Logo percebi que meu filho era autista. Para mais informaes sobre a importncia de Berenice Piana para os
direitos dos Autistas leia a continuidade do artigo ao qual transcrevemos esse pequeno trecho:
http://www.revistaautismo.com.br/edicao-2/a-historia-de-uma-lei. Acesso em 9 de agosto de 2014.
46
Art. 1, 2o.A pessoa com transtorno do espectro autista considerada pessoa com deficincia, para todos
os efeitos legais.
47
No se trata da nica lei sobre proteo dos portadores de deficincia e podemos citar dentre outras: Lei
7.853/89 (Dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia, garantindo o tratamento adequado em
estabelecimentos de sade pblicos e privados especficos para a sua patologia); Lei 8.742/93 (Lei Orgnica
da Assistncia Social LOAS); Lei 8.899/94 (Concede passe livre s pessoas portadoras de deficincia no
sistema de transporte coletivo interestadual); Lei 10.048/00 (D prioridade de atendimento s pessoas com
deficincia); Lei 10.098/00 (Estabelece normas gerais e critrios bsicos para a promoo da acessibilidade
das pessoas portadoras de deficincia ou com mobilidade reduzida).
48
A Lei 12.764/2012 resultou de projeto (PLS 168/2011) de autoria da Comisso de Direitos Humanos e
Legislao Participativa (CDH), presidida pelo senador Paulo Paim (PT-RS). Esse PLS, que estabelece os
direitos fundamentais da pessoa autista e a equipara pessoa com deficincia para todos os efeitos legais, cria
um cadastro nico com a finalidade de produzir estatsticas nacionais sobre o assunto.
44
estereotipados ou por comportamentos sensoriais incomuns; excessiva

aderncia a rotinas e padres de comportamento ritualizados; interesses
restritos e fixos.
E estabelece que todos tm direito a uma vida digna, 49 sade e direito ao

acesso a educao (inclusive com punio para o diretor que se recusar a fazer a
matricula em virtude da deficincia),50 ao mercado de trabalho, dentre outros.51
No tocante ao acesso ao ensino temos a criao de leis estaduais
especificas sobre o tema a fim de garantir o acesso educao por parte das
pessoas com o Transtorno do Espectro do Autismo, mas no adentraremos no
tema por no ser nosso escopo. Todavia, com os direitos equiparados aos
deficientes poderemos analisar o que se possibilita em termos prticos facilitao
do atendimento aos que possuem o Transtorno de Espectro de Autismo em
estabelecimentos privados.
4. A Constituio Federal de 1988 e as pessoas com deficincia
A Constituio Federal de 1988 composta por um conjunto de princpios
e regras voltados para o desenvolvimento do Estado Democrtico de Direito e a
proteo de um conjunto de direitos tidos como fundamentais aos seres humanos.
Para tanto, estabelece nos arts. 1 e 3 a funo precpua do Estado Democrtico de
Direito:
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a
cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico.
Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o
desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e
reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao.
49
Art. 3o. So direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

I - a vida digna, a integridade fsica e moral, o livre desenvolvimento da personalidade, a segurana e o lazer;
50
Art. 7o. O gestor escolar, ou autoridade competente, que recusar a matrcula de aluno com transtorno do
espectro autista, ou qualquer outro tipo de deficincia, ser punido com multa de 3 (trs) a 20 (vinte) salriosmnimos.
1o. Em caso de reincidncia, apurada por processo administrativo, assegurado o contraditrio e a ampla
defesa, haver a perda do cargo.
51
Art. 3, IV - o acesso:
a) educao e ao ensino profissionalizante;
b) moradia, inclusive residncia protegida;
c) ao mercado de trabalho;
d) previdncia social e assistncia social.
45
Ademais para vislumbrar a misso e a responsabilidade desse Estado

Democrtico de Direito mister se faz a complementao do Prembulo da Carta
Magna: (...) um Estado Democrtico de Direito, destinado a assegurar o exerccio
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social.
De tal sorte que uma das misses do Estado Democrtico de Direito
proteger e salvaguardar os direitos tidos como fundamentais dos membros do
Estado Brasileiro. Assim, sobre o tema Ingo Wolfgang Sarlet:
Os direitos fundamentais integram, portanto, ao lado da definio da
forma de Estado, do sistema de governo e da organizao do poder, a
essncia do Estado constitucional, constituindo, neste sentido, no
apenas parte da Constituio formal, mas tambm elemento nuclear da
Constituio material. Para alm disso, estava definitivamente
consagrada a ntima vinculao entre as ideias de Constituio, Estado de
Direito e direitos fundamentais.52
Ento, cabe ao Estado Democrtico de Direito Brasileiro garantir e efetivar

a sua populao um conjunto de direitos tidos como fundamentais, e Joo Paulo
Mendes Neto destaca a importncia do termo:
A

importncia para existncia humana, algo to inerente ao homem que o

garante a condio de pessoa. Em associao, os direitos fundamentais
devem ser entendidos como direitos que possuem uma prevalncia dos
valores e interesses por eles defendidos em relao a outros valores e
interesses que no se fundam em direitos de elementar importncia. 53
Portanto, a tarefa principal do Estado Democrtico de Direito assegurar e

fornecer os meios e elementos para garantir as aptides as aspiraes e anseios dos
indivduos. E os fundamentos do Estado Democrtico de Direito Brasileiro so
calcados na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nas
liberdades, na igualdade, nos valores sociais do trabalho, da livre iniciativa e do
pluralismo.
Destarte podemos destacar ser funo do Estado desenvolver os
mecanismos necessrios para assegurar a harmonia social e as mesmas condies
de existncia para todos os membros da sociedade. E, tambm sua funo
corrigir eventuais desvios quando os primados fundamentais no forem
52
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto alegre: Livraria do Advogado,
1998, p. 61/62.
53
MENDES NETO, Joo Paulo. Direitos Fundamentais: um pressuposto soberania, democracia e o estado
democrtico de direito. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 80, jul. 2012.
46
respeitados. Portanto, esse conjunto de deveres do Estado compreende a defesa

dos Direitos Fundamentais.
No tocante aos deficientes dever do Estado brasileiro proteger as
desigualdades e minor-las para que todos tenham direito a uma vida digna e que
sua dignidade seja preservada.54 a chamada proteo da dignidade da pessoa
humana. De tal sorte que uma pessoa com deficincia no pode ser discriminada
em virtude de suas limitaes e, aps a Lei Berenice Piana as pessoas com o
Transtorno do Espectro do Autismo55 tambm possuem essa proteo
constitucional.
A fim de permitir a incluso das pessoas com deficincia em um convvio
social normal o legislador ptrio promulgou algumas medidas legislativas para
garantir o acesso e o atendimento aos deficientes. Destacamos a Constituio
Federal em seu art. 227, 1, II56 e o art. 2, d, da Lei n 8.742, de 7 de dezembro de
1993,57 dentre outros, visto que poderamos apontar outros dispositivos que
garantem o acesso educao, sade, ao mercado de trabalho, contudo,
escolhemos um aspecto especfico para analisar, a saber, a questo do atendimento
prioritrio ou preferencial.
Assim elencamos a Lei n 7.853/89 em seu art. 9,58 o Decreto Federal n.
3.298/99 em seu art. 9,59 a Lei n 10.048/00, promulgada com o escopo
54
o que preconiza a Lei n 7.583/89 em seu arts. 1 Art. 1 Ficam estabelecidas normas gerais que
asseguram o pleno exerccio dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficincias, e sua
efetiva integrao social, nos termos desta Lei.
1. Na aplicao e interpretao desta Lei, sero considerados os valores bsicos da igualdade de tratamento
e oportunidade, da justia social, do respeito dignidade da pessoa humana, do bem-estar, e outros, indicados
na Constituio ou justificados pelos princpios gerais de direito.
Art. 2. Ao Poder Pblico e seus rgos cabe assegurar s pessoas portadoras de deficincia o pleno exerccio
de seus direitos bsicos, inclusive dos direitos educao, sade, ao trabalho, ao lazer, previdncia social,
ao amparo infncia e maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituio e das leis, propiciem seu
bem-estar pessoal, social e econmico.
55
Segundo dados do Ministrio da Sade estima-se que existam cerca de dois milhes de pessoas portadoras
do
Transtorno
do
Espectro
do
Autismo
no
Brasil.
Fonte:
http://conselho.saude.gov.br/ultimas_noticias/2011/01_abr_autismo.html. Acesso em 4 de agosto de 2014.
56
Art. 227. (...), 1, II: criao de programas de preveno e atendimento especializado para as pessoas
portadoras de deficincia fsica, sensorial ou mental, bem como de integrao social do adolescente e do
jovem portador de deficincia, mediante o treinamento para o trabalho e a convivncia, e a facilitao do
acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de obstculos arquitetnicos e de todas as formas de
discriminao.
57
Art. 2. A assistncia social tem por objetivos: (...) d) a habilitao e reabilitao das pessoas com
deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria.
58
Art. 9. A Administrao Pblica Federal conferir aos assuntos relativos s pessoas portadoras de
deficincia tratamento prioritrio e apropriado, para que lhes seja efetivamente ensejado o pleno exerccio de
seus direitos individuais e sociais, bem como sua completa integrao social.
1. Os assuntos a que alude este artigo sero objeto de ao, coordenada e integrada, dos rgos da
Administrao Pblica Federal, e incluir-se-o em Poltica Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de
47
especfico do atendimento prioritrio para as pessoas com deficincia, como

determina os arts. 160 e 2,61 Lei Estadual do Rio Grande do Sul n. 13.320/2009,
art. 462, Lei Estadual do Rio de Janeiro n 6.807/2014, art. 1,63 Lei Estadual de
Santa Catarina n 8.295, de 08 de julho de 1991 em seu art. 164 dentre outros.
Entretanto, quanto questo do atendimento prioritrio o que mais causa
estranheza exatamente o escopo deste nosso trabalho: a ausncia de
procedimento quanto aos mtodos a serem usados para este tipo de atendimento.
No se discute que as pessoas com deficincia tm direito a um
atendimento prioritrio e preferencial, visto que a Constituio Federal defende a
defesa da dignidade da pessoa humana e entendemos ser perfeitamente cabvel a
aplicao de um benefcio para aquele que possui algum tipo de limitao ou
deficincia. Assim, passar longo tempo em uma fila pode ocasionar um prejuzo
direto ao deficiente, logo no essa a questo que se discute, mas sim, a forma, ou
melhor, a ausncia de forma por parte do legislador em impor o atendimento
prioritrio.
Deficincia, na qual estejam compreendidos planos, programas e projetos sujeitos a prazos e objetivos
determinados.
2. Ter-se-o como integrantes da Administrao Pblica Federal, para os fins desta Lei, alm dos rgos
pblicos, das autarquias, das empresas pblicas e sociedades de economia mista, as respectivas subsidirias e
as fundaes pblicas.
59
Art. 9. Os rgos e as entidades da Administrao Pblica Federal direta e indireta devero conferir, no
mbito das respectivas competncias e finalidades, tratamento prioritrio e adequado aos assuntos relativos
pessoa portadora de deficincia, visando a assegurar-lhe o pleno exerccio de seus direitos bsicos e a efetiva
incluso social.
60
Art. 1. As pessoas portadoras de deficincia, os idosos com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, as
gestantes, as lactantes e as pessoas acompanhadas por crianas de colo tero atendimento prioritrio, nos
termos desta Lei.
61
Art. 2. As reparties pblicas e empresas concessionrias de servios pblicos esto obrigadas a dispensar
atendimento prioritrio, por meio de servios individualizados que assegurem tratamento diferenciado e
atendimento imediato s pessoas a que se refere o art. 1 o.
Pargrafo nico. assegurada, em todas as instituies financeiras, a prioridade de atendimento s pessoas
mencionadas no art. 1o.
62
Art. 4. Fica assegurado pessoa com deficincia, assim como ao idoso e gestante, o atendimento
preferencial nos seguintes estabelecimentos: I - reparties pblicas estaduais; II - sociedades de economia
mista, empresas pblicas, autarquias e fundaes mantidas pelo Estado; III instituies financeiras
estaduais; e IV - hospitais, laboratrios de anlises clnicas e unidades sanitrias estaduais, ou conveniados.
63
Art. 1. Os rgos Pblicos Estaduais e os estabelecimentos privados ficam obrigados a dar atendimento
prioritrio, no retendo, em filas, as pessoas portadoras do Transtorno do Espectro do Autismo (TEA).
64
Art. 1 s pessoas idosas ou deficientes assegurado o direito de preferncia de atendimento, nos
seguintes
estabelecimentos:
I reparties pblicas, autarquias e fundaes;
II hospitais, laboratrios de analises clnicas e postos de sade;
III agncias bancrias.
Pargrafo nico. Exemplar desta Lei dever ser afixado em local visvel ao pblico usurio dos
estabelecimentos enumerados neste artigo.
48
5. A facilidade de acesso e a falta de procedimento

louvvel e deveras positiva a iniciativa do legislador em equiparar a
pessoa com o Transtorno do Espectro do Autismo pessoa com deficincia e, por
conseguinte, lhe conceder atendimento prioritrio nos estabelecimentos privados,
alm de promover a sua incluso social. Tudo caminha de forma harmoniosa aos
ditames constitucionais da defesa da dignidade da dignidade humana, da
minorao das desigualdades, da no discriminao e da convivncia pacfica entre
as pessoas na sociedade.
O problema reside na forma como esse benefcio aplicado, afinal, o
legislador foi silente em estabelecer o procedimento de aplicao desse
atendimento prioritrio, isto , como ensinamos aos nossos alunos: falta o manual
de instruo da lei.
Ao ser silente quanto a forma o legislador dificulta sobremaneira a
aplicao da norma, visto que existe uma gama de peculiaridades que envolvem o
atendimento a uma pessoa com o Transtorno do Espectro do Autismo.
Sobre o tema Cecilia Mello:
As pessoas pouco sabem sobre o autismo. Suas causas ainda no foram
bem definidas, mas o fator gentico e hereditrio parece ser um consenso
no meio cientfico.
importante lembrar que no existe um nico tipo de autismo, razo da

h
variedade e complexidade de graus de comprometimento dos indivduos.
H pessoas com retardo mental e total incapacidade de comunicao
(autismo clssico ou de baixo funcionamento). Mas h pessoas verbais,
inteligentes e que atingem excelente grau de autonomia (autismo de alto
funcionamento e sndrome de asperger). Vale anotar que mais de 50%
dos que esto dentro do espectro no apresentam, em termos globais,
restrio de QI (MELLO, 2014).
A maior questo como lidar com a pessoa com o Transtorno do Espectro

do Autismo, afinal, um funcionrio de um estabelecimento comercial no possui o
treinamento adequado e como o autismo possui diferentes tipos, mesmo que haja
um treinamento bsico, este pode resultar insuficiente para algum caso especfico.
Se o autismo for leve e a pessoa possuir um bom grau de autonomia as
chances de algum problema so mnimas, porm, na lei no tem qualquer
dosimetria acerca do autismo e, por conseguinte, no possui qualquer critrio ou
treinamento para lidar com a variedade de casos que podem ocorrer no cotidiano
envolvendo a pessoa com o Transtorno do Espectro do Autismo.
49
O Center for DiseaseControlandPrevention alerta sobre a questo

comportamental e a forma como deve ser feita a aproximao:
According to reports by the American Academy of Pediatrics and the
National Research Council, behavior and communication approaches that help
children with ASD are those that provide structure, direction, and organization
for the child in addition to family participation.
A notable treatment approach for people with an ASD is called applied
behavior analysis (ABA). ABA has become widely accepted among health care
professionals and used in many schools and treatment clinics. ABA encourages
positive behaviors and discourages negative behaviors in order to improve a
variety of skills. The childs progress is tracked and measured.
There are different types of ABA. Following are some examples:
Discrete Trial Training (DTT): DTT is a style of teaching that uses a series
of trials to teach each step of a desired behavior or response. Lessons are
broken down into their simplest parts and positive reinforcement is used
to reward correct answers and behaviors. Incorrect answers are ignored.
Early Intensive Behavioral Intervention (EIBI): This is a type of ABA for
very young children with an ASD, usually younger than five, and often
younger than three.
P
R
T
(PRT): PRT
h
motivation to learn, monitor his own behavior, and initiate
communication with others. Positive changes in these behaviors should
have widespread effects on other behaviors.
Verbal Behavior Intervention (VBI): VBI is a type of ABA that focuses on
teaching verbal skills.65
Note que a aproximao j possui um conjunto de peculiaridades que um

funcionrio ou servidor no est preparado para cumpri-las sem o devido
treinamento especializado. Todavia, como a lei silente quanto a essa exigncia os
estabelecimentos no so obrigados a ter um colaborador especializado. O
problema que imprevistos sempre podem ocorrer e no caso do Transtorno do
Espectro do Autismo um gesto mal feito, uma reao inesperada pode desencadear
pode ocasionar um dano.
A legislao sobre o tema no contempla a necessidade da presena de um

acompanhante, um familiar para auxiliar o autista em caso de alguma necessidade
e, muito menos, disciplina acerca da necessidade de um colaborador treinado
sobre o tema para saber se portar ante a alguma adversidade. Assim, ante a falta de
procedimento o que se v a potencialidade para que nada de estranho acontea e
65
Fonte: http://www.cdc.gov/ncbddd/autism/treatment.html. Acesso em 11 de agosto de 2014.
50
que o deficiente tenha um atendimento prioritrio e imediato, porm, no existe

preparo ou preveno alguma para caso alguma situao no ocorra dentro da
normalidade.
Ademais, a norma contempla o direito ao atendimento prioritrio s
pessoas com deficincia e aos idosos, porm, silente quanto qual o procedimento
ou se existe uma ordem de preferncia em relao a uma fila de pessoas com
deficincia ou demais pessoas que tm direito ao atendimento prioritrio, por
exemplo. E como fica a preferncia elencada e estabelecida pelo Estatuto do Idoso
ante a norma do atendimento prioritrio? O legislador foi igualmente silente sobre
o tema.
Se em um caixa de supermercado existir um caixa para atendimento
prioritrio e nessa fila estiver um idoso, uma gestante, uma pessoa com mobilidade
reduzida e uma pessoa com o Espectro do Autismo, por exemplo, existe alguma
preferncia entre eles? E se o primeiro desta fila estiver com o carrinho cheio de
compras ao passo que o ltimo tem apenas um item? O mesmo exemplo pode ser
aplicado a uma fila em uma instituio financeira e a demais estabelecimentos
comercias.
Ademais o despreparo do legislador ante a matria j se nota na prpria
denominao, visto que a legislao estadual carioca, por exemplo, j em seu tipo
menciona: obriga os rgos pblicos e os estabelecimentos privados a dar
preferncia no atendimento, no retendo, em filas, pessoas portadoras do
Transtorno do Espectro do Autismo (TEA) e d outras providncias.
A denominao portador no mais utilizada, ou no deveria ser ao
menos, no Brasil, desde a Conveno Internacional para Proteo e Promoo dos
Direitos e Dignidade das Pessoas com Deficincia66, na qual se decidiu que o termo
z
. N
desatento ou desinformado acerca dos interesses das pessoas com deficincia se

equivoca inclusive na forma como se referir a esse grupo de pessoas.
Evidentemente que se j no tratamento aparece o despreparo no seria
quanto ao procedimento que o legislador mostraria todo o seu aparato tcnico. O
resultado foi uma longeva lista de incgnitas que no so respondidas no texto,
portanto, o que se questiona : se a lei no regulamenta e estabelece os
mecanismos e critrios para aplicao de um correto atendimento prioritrio
66
Recepcionada no ordenamento jurdico brasileiro atravs do Decreto n 6.949, de 25 de agosto de 2009.
51
queles que dele necessitam e fazem jus, como que os estabelecimentos privados
podero se adequar s exigncias legais?
Assim se questiona: o que pior: uma instituio financeira ter o
atendimento prioritrio, mas no fazer distino entre os beneficirios e destinar
apenas e to somente um guich para tal atendimento o que pode resultar em
eventuais filas; ou parar o atendimento normal dos demais clientes para que todos
os que possuem prioridade sejam atendidos? Qual a forma mais adequada? E
mais, se os funcionrios no possuem o treinamento adequado como lidar com a
questo do direcionamento da fila, do atendimento etc.?
Essas so apenas algumas das indagaes que podemos formular ante aos
problemas advindos da ausncia do devido procedimento legal. Agora, o que se
cogita e tramita no Congresso Nacional a aprovao do estatuto para os que tm
o Transtorno do Espectro do Autismo. Todavia, desde j fazemos o alerta: pouca
efetividade prtica ter o referido estatuto se apenas e to somente ratificar os
direitos as pessoas com deficincia, pois, o que falta, realmente, o procedimento,
isto , os mecanismos que viabilizam a correta aplicao da lei.
6. Concluso
O atendimento prioritrio ou preferencial devido e uma realidade para
aqueles que possuem algum tipo de deficincia ou para os idosos. Agora, em
alguns Estados, como no caso do Rio de Janeiro, os estabelecimentos prestadores
de servios tero de prover atendimento imediato, alm de prioritrio queles que
possuem o Transtorno do Espectro do Autismo. Como j dissemos um direito do
cidado brasileiro ter esse atendimento prioritrio em prol da defesa da dignidade
da pessoa humana. Porm, a ausncia do devido procedimento na norma causa
uma gama de dificuldades aos mesmos estabelecimentos.
O primeiro deles no saber sequer a quem deve atender primeiro, visto
que a Lei Nacional no faz diferena entre o deficiente, a pessoa com o Transtorno
do Espectro do Autismo, uma gestante, ou um idoso. Logo, todos tm direito ao
atendimento prioritrio, mas a lei silente ao determinar o critrio de
atendimento, isto , se for estabelecido um guich para atendimento a essas
pessoas de forma exclusiva e estas tero de formar uma fila para serem atendidos,
em caso de mais de uma. Ou se, o estabelecimento deve parar o atendimento a
todos os demais clientes at que no reste mais fila de atendimento prioritrio.
52
O que tem imperado comumente no Brasil um guich especial e as

pessoas ficam aguardando em fila sem maiores problemas. A inovao da Lei
estadual fluminense a imposio de que todos devem ser atendidos
prioritariamente, o que nos leva a crer ser uma falha redacional, pois, imagine o
caos que se pode tornar uma instituio financeira se o quinto dia til de cada ms,
portanto, o dia do pagamento de salrios aos funcionrios, trinta pessoas entre
deficientes, idosos, gestantes e pessoas com o Transtorno do Espectro do Autismo
estiverem na fila do caixa.
Pelos moldes convencionais estes seguiro em fila no seu guich especfico,
mas pelo que pretende o legislador fluminense o que se pretende que os trinta
sejam atendidos primeiro em detrimento dos demais correntistas.
A Constituio Federal de 1988 trata do tema da isonomia, isto , todos
devem ser tratados da mesma forma, portanto, no h que se falar em parar o
atendimento das demais pessoas para atender um grupo determinado de pessoas.
Voltamos ao ponto inicial, direito dos idosos, gestantes e pessoas com
deficincia terem um atendimento prioritrio, contudo, isonmico que haja um
caixa ou mais de um dependendo do tamanho do estabelecimento para atender
esse grupo de pessoas, mas no a totalidade dos caixas disponveis, porque seno a
isonomia estar prejudicada.
No nos parece ter sido este o esprito constitucional ao salvaguardar a
defesa dos interesses de todos, da proteo a dignidade da pessoa humana e pela
harmonia das relaes sociais.
A medida fluminense ao invs de promover a incluso social pode
fomentar a discriminao, a hostilidade por uma medida instituda de forma
equivocada e sem o devido zelo no momento de sua redao.
Se o legislador fluminense deseja, de fato, instituir tal medida no tocante
ao atendimento preferencial ento que o faa de maneira clara com as estipulaes
devidas e no deixe uma linguagem imprecisa sujeita a interpretaes, pois, tal
medida poder contemplar a norma com um antigo jargo bras
q
.
1 parecer em 31/05/2015
2 parecer em 22/06/2015
53
AUTONOMIA PRIVADA E BOA-F OBJETIVA EM DIREITOS REAIS*

Private autonomy and objective good faith in the field of iura in re
Eduardo Nunes de Souza
Doutorando e mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Professor substituto de Direito Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Advogado.
Nenhum homem uma ilha,

inteiro em si mesmo;
todo homem um pedao do continente,
uma parte do todo.
John DONNE
RESUMO: O princpio da autonomia privada desenvolveu-se historicamente no
mbito da seara contratual, afastado dos direitos reais, que eram guiados pela
lgica da tipicidade e taxatividade de contedo. Em perspectiva contempornea,
contudo, com a flexibilizao das diferenas clssicas entre direitos reais e
obrigacionais em torno de uma disciplina comum a todos os direitos patrimoniais,
torna-se possvel perceber relevante espao autonomia privada tambm em
matria de direito das coisas. Nesse contexto, a incidncia da boa-f objetiva em
suas variadas funes no mbito de uma relao jurdica real se revela importante
e inovadora aplicao do princpio.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos reais; autonomia privada; boa-f objetiva.
ABSTRACT: The principle of private autonomy has been historically developed in the
sphere of contract law, away from the iura in re, which were guided by the logic of
typical law previsions. In a contemporary perspective, however, and with the
mitigation of the classic differences between iura in re and credit rights towards a
common discipline of all patrimonial rights, it becomes possible to notice a
relevant space of private autonomy also in the iura in re sphere. In this context,
the incidence of objective good-faith in its various functions over this kind of
54
juridical relation becomes an important and innovative application of this

principle.
KEYWORDS: Iura in re; private autonomy; objective good-faith.
SUMRIO: 1. Premissas tericas: o espao da autonomia privada no mbito dos
direitos reais 2. O caso apreciado pelo STJ no julgamento do Recurso Especial
1.124.506/RJ 3. Perspectivas para a aplicao das funes da boa-f objetiva ao
exerccio de direitos reais 4. Sntese conclusiva.
1. Premissas tericas: o espao da autonomia privada no mbito dos
direitos reais
A autonomia privada pode ser considerada o mais basilar dos princpios (e
talvez a prpria razo de ser) do direito civil.67 De fato, se a propriedade figurou,
por muito tempo, como o mais relevante direito subjetivo tutelado pelo Cdigo
Civil,68 a liberdade de atuao dos particulares para, com o poder (juridicamente
reconhecido) de sua vontade, negociarem seus bens e demais interesses sempre
constituiu a outra face da moeda, construindo o arcabouo jurdico necessrio
circulao de riquezas to cara ao iderio liberal que inspirou a primeira
codificao.69 Mesmo no cenrio contemporneo, em que a dignidade humana
encontra-se elevada categoria de valor mximo da ordem constitucional
brasileira, no seria incorreto afirmar que, do ponto de vista do direito privado,
essa dignidade tutelada prioritariamente pela proteo ao livre desenvolvimento
67
Na doutrina italiana, assevera Rosario NICOL: se si volesse sintetizzare in una proposizione loggetto, a
prima vista cos vario e complesso, del diritto civile, [...] si potrebbe dire che esso rappresentato da quel
settore dellesperienza giuridica in cui esercita un ruolo preminente lautonomia riconosciuta allindividuo
(Diritto civile. Enciclopediadeldiritto. Volume XII. Milano: Giuffr, 1964, p. 909). No direito brasileiro,
Miguel REALE, em clssico elenco dos princpios fundamentais do direito civil, alude autonomia privada
como o segundo mais relevante princpio, logo aps a personalidade, conceituando-a como o
reconhecimento de que a geral capacidade jurdica da pessoa humana lhe confere o poder de praticar certos
atos ou abster-se deles, segundo os ditames de sua vontade (Lies preliminares de direito. So Paulo:
Saraiva, 2006, p. 359).
68
Conforme leciona Stefano RODOT, lantica assimilazione della propriet alla libert che gi
nellesperienza giuridica medievale si era significativamente espressa in definizioni della propriet ricalcate
su quella che il Digesto dava per la libert aveva trovato nella filosofia giusnaturalistica prima, e
successivamente nellidealismo tedesco, una celebrazione che sarebbe apparsa definitiva gi alle fine del
XVIII secolo e che, da allora in poi, sarebbe stata identificata con il pensiero liberale (Propriet (diritto
vigente). In Novissimo Digesto Italiano. Volume XIV. Torino: UTET, 1957, p. 133).
69
Registra Emilio BETTI que o negcio jurdico no necessrio se non in quegli ordinamenti economicosociali che riconoscono ai singoli una cerchia di beni di loro spettanza, in ordinamenti cio basati sul
riconoscimento della propriet individuale. Solo sulla base di questo riconoscimento, infatti, la circolazione
dei beni, come la prestazione di servizi fra singoli, rimessa necessariamente allautonomia privata
(Teoria generale del negozio giuridico. Napoli: ESI, 1994, p. 46).
55
do indivduo em suas escolhas existenciais e pela tutela hoje entendida como

subordinada a tais escolhas da liberdade de ao desse mesmo indivduo nas
relaes patrimoniais em que se encontrar, dentro dos limites da legalidade
constitucional.70
Com efeito, se antes o direito civil se ocupava primordialmente dos bens e
de sua circulao, o valor que parece unificar a civilstica contempornea, marcada
pelos fortes traos personalistas que se tornaram comuns ao ordenamento como
um todo, consiste na liberdade do indivduo em desenvolver suas relaes
existenciais e patrimoniais, uma vez demarcados os limites normativos dentro dos
quais essa liberdade pode ser legitimamente exercida. Esse trao comum pode ser
verificado na prpria organizao sistemtica do direito civil, antes construdo em
torno de uma summadivisioque apartava direitos reais e obrigacionais, e ora cada
vez mais estruturado em torno da distino, que se considera muito mais
relevante, entre direitos existenciais e patrimoniais71 (justamente porque a
liberdade de exerccio dos primeiros pautada por valores bastante distintos da
liberdade de exerccio dos segundos).72 a essa liberdade, corolrio fundamental
da dignidade humana,73 que, nas relaes particulares, costuma-se denominar
autonomia privada ou, em outra formulao, autonomia negocial.74
70
Conforme analisa Gustavo TEPEDINO a respeito da autonomia privada, tal poder, cujo contedo se
comprime e se expande de acordo com opes legislativas, constitui-se em princpio fundamental do direito
civil, com particular insero tanto no plano das relaes patrimoniais na teoria contratual, por legitimar a
regulamentao da iniciativa econmica pelos prprios interessados , quanto no campo das relaes
existenciais por coroar a livre afirmao dos valores da personalidade (Evoluo da autonomia privada e o
papel da vontade na atividade contratual. In FRANA, Erasmo; ADAMEK, Marcus Vieira von (Coord.).
Temas de direito empresarial. So Paulo: Malheiros, 2014, p. 317).
71
A criao desta nova dicotomia propugnada por Gustavo TEPEDINO: a dignidade da pessoa humana
impe transformao radical na dogmtica do direito civil, estabelecendo uma dicotomia essencial entre as
relaes jurdicas existenciais e as relaes jurdicas patrimoniais (Normas constitucionais e direito civil na
construo unitria do ordenamento. Temas de Direito Civil. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 13).
Torna-se, assim, ociosa a partio entre direitos reais e direitos obrigacionais, vez que fundada nos
aspectos estruturais das situaes jurdicas, no j nos seus aspectos funcionais (Ibid.).
72
Trata-se de liberdades guiadas por valores muito dspares: a autonomia existencial prope-se a promover
diretamente o desenvolvimento da dignidade humana, ao passo que a autonomia patrimonial o faz apenas
mediatamente. Essa diversidade valorativa torna-se evidente se analisada a influncia do princpio da
solidariedade social sobre a liberdade em um campo e no outro: no mbito patrimonial os institutos so
tutelados em razo e nos limites da sua funo social. J no mbito extrapatrimonial no se deve cogitar de
direitos-deveres para com a sociedade porque no cabe esperar o exerccio de funo social com relao aos
atributos existenciais-constitutivos da pessoa humana (MORAES, Maria Celina Bodin de. Ampliando os
direitos da personalidade. In VIEIRA, Jos Ribas (Org.). 20 anos da Constituio Cidad de 1988. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, p. 388).
73
MORAES, Maria Celina Bodin de. O princpio da dignidade da pessoa humana. Na medida da pessoa
humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, pp. 106 e ss.
74
Ao lembrar que diversos atos de autonomia so realizados tambm pelo Estado, negociando com
particulares ou com outros entes pblicos, Pietro PERLINGIERI prope a expresso autonomia negocial
como mais adequada do que autonomia privada, definindo-a como o poder reconhecido ou atribudo pelo
56
Tais constataes,
hoje amplamente difundidas, permitem
alcanar duas outras inferncias. De um lado, possvel concluir que a

reestruturao dogmtica do direito civil tem ocasionado uma aproximao cada
vez mais marcante entre direitos reais e obrigacionais, outrora fundamentalmente
dissociados, e hoje reunidos no mbito de uma mesma autonomia privada
patrimonial.75 De outra parte, seria possvel afirmar que todas as matrias de
direito civil se relacionam, de um modo ou de outro, ao exerccio da liberdade nas
relaes particulares so, em outros termos, questes de autonomia
privada.76Curiosamente, porm, uma longeva tradio civilista nos pases da
famlia romano
tria de direitos reais, destinando-se
quase sempre ao campo das obrigaes. Esse uso predominantemente setorial de

noo to relevante para o direito privado como um todo parece decorrer do
somatrio de alguns fatores.
Se, do ponto de vista axiolgico, so bem conhecidos os valores
que orientam a civilstica contempornea (precipuamente, a dignidade humana, a
proteo dos princpios que dela decorrem e a tutela privilegiada de pessoas
vulnerveis em relaes especficas; alm desses, a vedao ao enriquecimento sem
causa, a tutela da confiana, a reparao integral dos danos, o aproveitamento dos
bens conforme sua funo social, dentre tantos outros), do ponto de vista tcnico
o problema central do direito civil reside na atribuio de efeitos jurdicos a atos
particulares, quando compatveis com tais valores. De fato, se outros ramos do
ordenamento ao sujeito de direito pblico ou privado de regular com prprias manifestaes de vontade,
interesses pblicos ou privados, ainda que no necessariamente prprios (O direito civil na legalidade
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 338).
75
Afirma Pietro PERLINGIERI que a contraposio entre direitos reais e obrigacionais perdeu nitidez nas
suas fronteiras. Existem situaes mistas que tm caractersticas tpicas e tradicionais dos direitos reais
(realit) e das relaes obrigacionais (O direito civil na legalidade constitucional, cit., pp. 896-897).
Sustenta, assim, o autor: as situaes subjetivas patrimoniais podem ser objeto de uma abordagem unitria,
embora ainda no tenha sido elaborada, interpretativamente, uma normativa comum que lhe sirva de
referncia. Esta normativa comum no se pode identificar exclusivamente com o direito das obrigaes ou
com aquele das relaes reais, mas deve ser concebida como a sntese da disciplina de todas as relaes
patrimoniais (Ibid., p. 892).
76
Assevera Rosario NICOL: in definitiva le nuove forme giuridiche, che si sono venute gradualmente
elaborando, hanno sempre come fondamento e presupposto specifiche manifestazioni di quellautonomia
privata che costituisce il principio essenziale del diritto civile (Diritto civile, cit., p. 910).
57
direito atribuem efeitos a atos eminentemente estatais,77 cabe ao direito civil

conferir ou no eficcia a atos realizados por particulares (no pelo ente pblico).78
A complexidade dessa tarefa resulta ainda mais evidente na perspectiva
civil-constitucional, segundo a qual todo ato humano, sem exceo, constitui um
fato jurdico, porque resultante de uma liberdade juridicamente tutelada. A
doutrina tradicional costuma desig
que repercutem em efeitos jurdicos;79 para a metodologia civil-constitucional, em

vez disso, absolutamente todos os fatos humanos reputam-se juridicamente
relevantes, ainda que no apresentem efeitos jurdicos especficos, porque sua
simples realizao tem de ser conforme a uma liberdade garantida pelo Direito80
(sob pena de sua represso em caso de desconformidade o que tambm
constitui, afinal, um tipo de relevncia jurdica). Atrai-se, com isso, uma
multiplicidade de atos cujos efeitos se submetem chancela (e consequente
proteo) do ordenamento.
A dificuldade em se reconhecerem efeitos jurdicos decorrentes da vontade
particular (e no seria preciso lembrar o relevante o papel da vontade para a
dogmtica civilista, nos moldes liberais que a caracterizam at hoje) levou a uma
gradao: a tarefa mostra-se mais complexa quanto maior for o papel da vontade
individual na atribuio de efeitos ao ato. Distinguem-se, assim, os atos privados
cujos efeitos decorrem da lei e os atos que, tambm empreendidos por
particulares, tm seus efeitos por eles escolhidos.81 Trata-se da clssica diviso
77
Pense-se nos atos do administrador pblico (via de regra vinculados pela lei), nos atos do legislador
(submetidos a rgido procedimento de validao) ou mesmo nos atos processuais, conduzidos perante a
autoridade judicial e submetidos a regras procedimentais bem demarcadas.
78
Ao tratar dos variados problemas colocados pela noo de autonomia privada, ressalta Salvatore
PUGLIATTI as dificuldades de reconhecer na autonomia privada uma fonte de efeitos jurdicos:
Sottoaltroprofilo, lavolontverrebbequalificata come autonoma, in quanto fonte deglieffettinegoziali, e,
coerentemente, sarebbeconsiderato come attonegozialeanchelatto legislativo. Secondo unaltra tendenza, la
volont negoziale sarebbe eteronoma, in quanto costituirebbe uno degli elementi della fattispecie legale, s
che la fonte degli effetti sarebbe sempre la legge (Autonomia privata. Enciclopediadeldiritto. Volume IV.
Milano: Giuffr, 1959, p. 368).
79
Nesse sentido, v., por todos, AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, p. 341.
80
Afirma-o PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 640.
81
Alguns autores, levando ao extremo tal distino, chegam a considerar que nos atos jurdicos em sentido
estrito no h qualquer liberdade, seja quanto ao, seja quanto ao contedo, inserindo no campo do
negcio jurdico atos em que se verifique alguma atuao de vontade do sujeito. Assim, por exemplo, Pietro
RESCIGNO, para quem la qualifica di atto e, al tempo stesso, la negazione del carattere di negoziabilit
potrebbero giustificarsi soltanto per ladempimento dellobbligazione, e pi in generale per gli atti dovuti.
Remata o autor: Anche quando latto di adempimento consista nel trasferire la propriet o un altro diritto,
latto conserva lindicata natura esecutiva, e non assume perci carattere dispositivo di un interesse, in virt
della efficacia traslativa (della propriet o del diritto), gi spiegata dallatto (contratto con effetti reali,
legato con effetti reali) [] (Manualedeldirittoprivato italiano. Napoli: Jovene, 1994, p. 290). Embora tal
58
entre, de um lado, atos jurdicos em sentido estrito e atos-fatos jurdicos e, de

outro, negcios jurdicos. O primeiro grupo recebe da lgica jurdica menor
resistncia: os atos-fatos e os atos jurdicos em sentido estrito funcionam de certo
modo como fatos naturais, aos quais o prprio ordenamento atribui efeitos; neles,
a considerao da vontade do agente (especialmente nos atos jurdicos em sentido
estrito, para os quais se exige vontade juridicamente qualificada) visa mais
proteo do prprio interessado do que legitimao dos efeitos produzidos. 82 Nos
negcios jurdicos, de outra parte, a resistncia revela-se maior, pois cabe ao
Direito apenas homologar efeitos jurdicos buscados pelas partes se reconhecer sua
compatibilidade com os limites estruturais e os alicerces funcionais estabelecidos
pelo sistema a ensejar maior suspeita (ou, ao menos, cautela) na admisso dessa
eficcia.
Muitas evidncias dessa desconfiana em relao eficcia escolhida pelas
partes no negcio jurdico poderiam ser oferecidas. Pense-se, por exemplo, na
enorme controvrsia doutrinria a respeito da teoria preceptiva do negcio
jurdico, que sustentava ser a fonte negocial criadora de normas jurdicas
concretas, auto-regulamento de interesses privados, mais do que simples
exteriorizao da vontade individual.83 Do ponto de vista legislativo, pense-se
ainda nos oitenta artigos dispensados pelo codificador de 2002 disciplina geral
do negcio jurdico (arts. 104-184), quando comparados ao nico dispositivo (art.
185) que o Cdigo Civil reserva ao regime geral dos atos jurdicos em sentido
estrito. De fato, no h tanta desconfiana em relao a efeitos que a prpria lei
atribui: alm de no partirem da vontade particular (destinada to somente
realizao material do ato), tais efeitos so necessariamente tpicos e sua
abrangncia, portanto, conhecida previamente. O negcio jurdico, ao revs, tem
construo encontre bice na vedao, no ordenamento brasileiro, da transmisso de direito real solo
consensu, ainda assim ilustra bem a gradao da autonomia percebida amplamente pela doutrina entre atos
com efeitos determinados por lei e atos negociais.
82
A diferena entre as duas categorias registrada por PONTES DE MIRANDA: Se o direito entende que
relevante essa relao entre o fato, a vontade e o homem, [...] o ato humano ato jurdico, lcito ou ilcito, e
no ato-fato, nem fato jurdico stricto sensu. Se, mais rente ao determinismo da natureza, o ato recebido
pelo direito como fato do homem [...], pondo-se entre parntese o quid psquico, o ato, fato (dependente da
vontade) do homem, entra no mundo jurdico como ato-fato jurdico (Tratado de direito privado. Tomo II.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, pp. 457-458).
83
O principal defensor da teoria foi Emilio BETTI, que afirmava: il negozio contiene ed essenzialmente
una statuizione, una disposizione, un precetto dellautonomia privata in ordine a concreti interessi propri di
chi lo pone; precetto destinato ad avere efficacia costitutiva, a spiegare cio immediatamente gli effetti
ordinativi corrispondenti nella vita di relazione. La dichiarazione, pertanto, ha natura precettiva o
dispositiva, e quindi carattere impegnativo; il comportamento ha di per se parimenti tale caratteri (Teoria
generale del negozio giuridico, cit., p. 56).
59
efeitos derivados da vontade declarada; suas possibilidades, assim, so infinitas,

desde que obedientes s restries legais ou, em viso contempornea, compatveis
com a axiologia do sistema (no qual a prpria autonomia privada constitui um
valor relevante).
Pelo mesmo motivo, indubitavelmente, o negcio jurdico corresponde ao
instrumento por excelncia da autonomia privada.84 De fato, no h expresso
maior de liberdade juridicamente relevante do que a escolha dos efeitos jurdicos
do ato praticado. Tais efeitos podem ser atpicos, dispensando previso legal: os
negcios jurdicos existem em numerusapertus, o que se exemplifica usualmente
pela figura do contrato. Esse exemplo, alis, parece mesmo ter se tornado mais
forte que a teoria: sendo o contrato uma das principais fontes de obrigaes, o
princpio conhecido como autonomia privada passou a ser associado com enorme
frequncia atipicidade peculiar dos direitos de crdito.85 Esse itinerrio,
relativamente simples, parece ser ao menos uma das razes pelas quais a
autonomia privada, valor fundamental a todos os setores do direito civil, acabou
por ter sua aplicao prtica circunscrita, no mais das vezes, aos direitos
obrigacionais.
De fato, no que tange aos direitos reais, a lgica de sua formao revela-se
diametralmente oposta. A constituio de boa parte dos direitos reais ocorre por
meio de atos-
86 pense-se em formas
de aquisio da propriedade como a ocupao, o achado de tesouro, a

especificao, a confuso, a comisto, a adjuno, a construo, a plantao). O
direito brasileiro afasta ainda mais a constituio de direitos reais da figura do
negcio jurdico, pois, ao contrrio de sistemas como o francs e o italiano, nele a
modalidade derivada de aquisio da propriedade no decorre apenas do contrato,
84
Assim, por exemplo, define Francisco AMARAL: A autonomia privada o poder que os particulares tm
de regular, pelo exerccio de sua prpria vontade, as relaes de que participam, estabelecendo-lhes o
contedo e a respectiva disciplina jurdica (Direito civil, cit., p. 345).
85
Provavelmente para evitar essa reduo, Miguel REALE denominava autonomia da vontade a capacidade
geral de realizar atos ou evit-los pelo poder da vontade, e designava como princpio da liberdade de
estipulao negocial a faculdade de outorgar direitos e aceitar deveres, nos limites da lei, dando existncia a
relaes ou situaes jurdicas, como os negcios jurdicos em geral e os contratos em particular (Lies
preliminares de direito, cit., p. 359).
86
Segundo PONTES DE MIRANDA, os atos-fatos abrangem os atos reais, a responsabilidade sem culpa,
seja contratual seja extracontratual, e as caducidades sem culpa (exceto o perdo). Ainda quando, no suporte
ftico, de que emanam, haja ato humano, com vontade ou culpa, esses atos so tratados como ato-fato
(Tratado de direito privado. Tomo II, cit., p. 457).
60
exigindo-se ainda a tradio ou o registro.87 A usucapio, outra modalidade de

aquisio da propriedade, tampouco reveste a forma negocial. Aparentemente, a
disciplina em numerusclaususdos direitos reais, tanto quanto sua constituio
quanto ao seu contedo, afastaram em larga medida o modelo negocial e, por
conseguinte, a noo de autonomia da vontade deste inteiro setor do direito civil. 88
Outras caractersticas nsitas aos direitos reais, como a oponibilidade erga omnes e
o direito de sequela, estariam relacionadas a esta aparente falta de autonomia.89
Essas caractersticas, porm, tm sido relativizadas, deixando aos poucos
de ser consideradas exclusivas dos direitos reais. Admitem-se, por exemplo,
obrigaes com eficcia real e, portanto, oponveis contra terceiros;90 as obrigaes
propter rem, segundo boa parte da doutrina, aderem coisa de cuja titularidade
decorrem.91 Como se percebe progressivamente, os atributos dos direitos reais no
decorrem precipuamente de sua taxatividade e tipicidade, mas muito mais de sua
87
A regra, reproduzida amplamente em doutrina, assim enunciada por Caio Mrio da Silva PEREIRA: No
sistema jurdico brasileiro, com efeito, a propriedade no se adquire solo consenso, isto , pelo contrato
exclusivamente. Exige-se, ao revs, um fato cuja materialidade determina a transmisso da propriedade.
Neste passo, como em tantos outros, a tnica de nosso direito reside na inspirao romana, que informa o
jogo dos princpios. Ali se dizia que pela tradio e pelo usucapio que o domnio das coisas se transfere,
no pelo contrato: traditionibus et usucapionibus, non nudispactis, dominiarerumtransferuntur (Instituies
de direito civil. Volume IV. Rio de Janeiro: GEN, 2014, p. 99).
88
Contemporaneamente, contudo, tem-se criticado esse afastamento, a partir de uma anlise funcional. No
ponto, v. Enrico CATERINI, para quem as categorias da autonomia negocial e da propriedade deveriam ser
portadoras dos valores do ordenamento jurdico constitucional e no apenas das instncias de liberdade
pelas quais foram historicamente concebidas e teorizadas. Explica o autor: Il principio di tipicit dei diritti
reali ha trovato la sua ragione nellassoluta ed indiscriminata, libera ed incondizionata atipicit
dellautonomia negoziale. Il venir meno nellordinamento giuridico costituzionale delle stesse premesse che
hanno retto vicendevolmente laffermazione della tipicit dei diritti reali come limite dellautonomia, e
dellatipicit negoziale come tutela della libert del singolo che non sia proprietario verso cui la libert
sulla cosa finiva per prevalere sulla libert di iniziativa , ha posto lesigenza di una rilettura delle categorie
giuridiche ed in particolare del principio di tipicit dei diritti reali. Nellambito di un differente titolo
costituzionale dei singoli rapporti reali (esistenziali o patrimoniali), bisogna verificare la funzione
costituzionale dei principi di tipicit dei rapporti reali e di autonomia negoziale [] (Il principio di legalit
nei rapporti reali. Napoli: ESI, 1998, pp. 28-29).
89
Sobre a intrnseca relao entre tipicidade e oponibilidade erga omnes, particularmente nos direitos reais
limitados, cf. NATUCCI, Alessandro. La tipicit dei dirittireali. Padova: CEDAM, 1988, p. 157.
90
o caso, por exemplo, previsto pela Lei n. 8.245/1991: Art. 8 Se o imvel for alienado durante a
locao, o adquirente poder denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupao, salvo se
a locao for por tempo determinado e o contrato contiver clusula de vigncia em caso de alienao e estiver
averbado junto matrcula do imvel. [...].
91
Na anlise de Michele GIORGIANNI: Posta di fronte a talune particolari situazioni (cosidette
obligationes propter rem, oneri reali) la dottrina dominante rimane imbarazzata nel catalogarle, in base ai
cennati criteri, nelluna o nellaltra delle due categorie, dato che in esse trova la presenza di taluni caratteri
propri del diritto reale accanto a caratteri propri del diritto di credito; essa afferma di solito che esiste in
realt una zona di confine tra i diritti reali e i diritti di credito, diminuendo in tal modo assai chiaramente
limportanza ed il valore di quella distinzione (GIORGIANNI, Michele. Diritti reali (diritto civile).
Novissimo Digesto Italiano, vol. V, Torino: UTET, 1960, p. 748). Vale registrar que a equiparao das
obrigaes propter rem aos nus reais, contudo, criticada por autorizada doutrina, que entende ingressarem
tais obrigaes no patrimnio do titular, desvinculando-se da coisa. A respeito, v. TEPEDINO, Gustavo.
Comentrios ao Cdigo Civil. Volume XIV, cit.
61
publicidade.92 Isso tem permitido at mesmo a admisso de direitos reais atpicos,

tais como a multipropriedade imobiliria93 ou os chamados condomnios de fato.94
A fronteira entre direitos reais e de crdito torna-se cada vez mais tnue,
permitindo vislumbrar um espao de atuao da autonomia privada no direito das
coisas.
Nem seria necessrio ir to longe. A dissociao entre direitos reais e
autonomia privada ignora ao menos dois aspectos fundamentais. De um lado,
muitos direitos reais (sobretudo os limitados, de fruio ou garantia) dependem de
negcio jurdico que os institua este ser justamente o ttulo a ser levado ao
registro adequado, no caso dos direitos que exigem a transcrio, e constituir, em
qualquer caso, a base a partir da qual ser possvel determinar se a posse foi
transferida juntamente com o domnio, se foi desdobrada para a criao de um
direito real limitado ou se a entrega da coisa representou mero efeito obrigacional.
De outra parte, e talvez este seja o aspecto mais importante, existe um considervel
grau de autonomia no perfil dinmico dos direitos reais, vale dizer, no momento de
seu exerccio;95 muito embora o contedo essencial desses direitos esteja
necessariamente previsto na lei, diversos aspectos de sua fruio abrem-se, na
prtica, vontade (e ampla discricionariedade) dos interessados. 96Mutatis
92
Leciona Michele GIORGIANNI: poich lessenza del diritto reale consiste, pi che nel collegamento del
potere con una cosa, nella inerenza di questo sulla cosa stessa in modo che il titolare possa ricevere
soddisfazione del suo interesse a prescindere dalla situazione di fatto o di diritto in cui la cosa si trovi,
lordinamento assicura tale soddisfazione solo se i terzi siano messi in condizione di conoscere lesistenza di
quel potere: i mezzi pi idonei sono a tal uopo costituiti dal possesso per le cose mobili ovvero dalle
annotazioni in speciali registri per gli immobili e per un certo numero di cose mobili (Diritti reali (diritto
civile), cit., p. 752). A respeito, basta pensar, no ordenamento brasileiro, na j aludida eficcia real dos
contratos de locao imobiliria que, contendo clusula de vigncia, sejam levados a registro.
93
Trata-se da relao jurdica de aproveitamento econmico de uma coisa mvel ou imvel, repartida em
unidades fixas de tempo, de modo que diversos titulares possam, cada qual a seu turno, utilizar-se da coisa
com exclusividade e de maneira perptua (TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade imobiliria. So Paulo:
Saraiva, 1993, p. 1).
94
Segundo Sylvio CAPANEMA, o que acontece em muitas cidades, nas quais se constroem conjuntos de
casas, que se classificam, equivocadamente, como condomnios edilcios, mas no o so, considerando que as
ruas internas so pblicas e os lotes, com as respectivas acesses, so de propriedade exclusiva, no havendo
partes comuns em todo o conjunto (em atualizao a PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Condomnio e
incorporaes. Rio de Janeiro: GEN/Forense, 2014, p. 67).
95
A noo de que o exerccio dos direitos reais aproxima-se dos direitos de crdito no recente; de fato,
CARNELUTTI, ao distinguir os direitos reais dos obrigacionais, explicava que nestes sobressaa a situao
passiva, ao passo que nos direitos reais o papel predominante era o da posio ativa, pois frente ao ius [in
re] no h uma obrigao, mas uma sujeio, situao bem menos visvel que a obrigao; rematava, porm:
a obrigao s mais tarde surgir, no momento em que o ius com o iussum for exercido (Teoria geral do
direito. So Paulo: Saraiva, 1942, p. 287).
96
Poder-se-ia falar, assim, em elementos naturais ou acidentais aos tipos reais, abertos modificao das
partes. Nesse sentido, afirma Jos de Oliveira ASCENSO: a tipologia taxativa no impede que se admitam
modificaes dos direitos reais. Efetivamente, o direito real tem todo um contedo acessrio, que
vastamente moldvel pelas partes, mediante a substituio de disposies supletivas. Esse contedo
62
mutandis, trata-se de um exerccio que pouco se distancia da liberdade para

modificar os efeitos negociais que teriam as partes em um contrato tpico que no
desejassem desnatur-lo em atpico.97
Autonomia privada na constituio, modificao e exerccio: eis um
aspecto pouco ressaltado,98 e ainda assim indissocivel das relaes reais. A
proximidade com o direito contratual mostra-se pouco evidente no mbito do
direito de propriedade, em particular por se tratar de direito absoluto, adquirido
de forma originria ou derivada translatcia vale dizer, de modo que o novo dono
no ter com o anterior, em regra, uma relao distinta daquela que ter, de todo
modo, com o passivo universal. Nos direitos reais limitados (adquiridos, em geral,
de forma derivada constitutiva), porm, a existncia de dois direitos especficos
sobre a mesma coisa (nu-proprietrio e usufruturio, usurio ou habitante; credor
pignoratcio, hipotecrio ou anticrtico e respectivo devedor; proprietrios do
prdio dominante e do prdio serviente; e assim por diante) pe em foco, no polo
passivo do direito real, devedores especficos, cujo dever jurdico de absteno ou
tolerncia
ser
particularmente
relevante
para
exerccio
do
direito
correspectivo.99 A proximidade com os direitos de crdito resulta evidente: 100 de

estranho descrio fundamental em que consiste o tipo (A tipicidade dos direitos reais. Lisboa: Minerva,
1968, p. 332). Analogamente, pondera Marco COMPORTI: Per quanto concerne il nucleo fondamentale
della situazione reale, dunque, il limite dellautonomia privata ricollegato alla ineliminabilit delle
situazione semplici che compongono tale nucleo fondamentale. Le altre situazioni semplici di vantaggio o di
svantaggio, che, pur facendo parte della situazione reale, non ne rappresentano il nucleo fondamentale, ma
costituiscono essenzialmente regole per il suo esercizio, potranno invece essere liberamente disciplinate
dallautonomia privata (Diritti reali in generale. In CICU, Antonio e MESSINEO, Francesco. Trattato di
diritto civile e commerciale, vol. III, t. 1. Milano: Giuffr, 1980, p. 158).
97
De fato, mais importante do que a diferena entre elementos essenciais ou acidentais do tipo de direito real,
a distino essencial parece residir entre a constituio estrutural do direito e o perfil dinmico do exerccio,
residindo neste ltimo o espao aberto autonomia. A esse propsito, afirma Marco COMPORTI: Questa
dualit di momenti, del resto, pu prospettarsi anche per le situazioni conformanti il nucleo essenziale del
diritto, le quali, quando configurano la struttura della situazione, appaiono ineliminabili e disciplinate dalla
normativa dei diritti reali; quando invece si presentano sul piano operativo dellesercizio del diritto, sono
disciplinate dalla normativa delle obbligazioni per quanto non derogata da norme speciali (Diritti reali in
generali, cit., p. 170). Conclui o autor que, para fins de estabelecer a disciplina aplicvel ao direito real,
appare pi utile differenziare il momento della struttura dal momento dellesercizio del diritto reale nel suo
insieme, indipendentemente dal riferimento al nucleo essenziale o alle regole di esercizio di esso (p. 172).
98
No sem valiosas excees, como a anlise contundente de Marco COMPORTI: In proposito subito il
caso di precisare che lordinamento ammette chiaramente uno spazio allautonomia privata, nella
determinazione concreta dei poteri, delle facolt, dei limiti e degli obblighi costituenti il contenuto delle
varie situazioni reali, prevedendo al riguardo, in certe ipotesi, la possibilit che il titolo disponga altrimenti
dalla disciplina normativa (Diritti reali in generale, cit., p. 150). Como assinala o autor, o problema maior
no a admisso desse espao de autonomia, mas a identificao de seus limites para alm da simples aluso
a normas de ordem pblica.
99
Na lio de Pietro PERLINGIERI: A contraposio entre dever genrico e dever especfico no
conforme disciplina de todas as situaes ditas reais: se possvel configurar um dever genrico na
hiptese tpica de direito real, que a propriedade nas suas diversas formas e acepes, isto no possvel na
maior parte das outras situaes reais. Em regra, nas situaes reais ditas de fruio, ao lado do dever
63
fato, tanto funcional quanto estruturalmente, a principal diferena entre a

transferncia meramente contratual da posse e a transferncia para a constituio
de direito real restringe-se ao fato de, nesta ltima, poder o possuidor direto opor
seu direito contra terceiros, mas em ambos os casos poder op-lo ao indireto.
2. Uma aplicao paradigmtica
Quais so as consequncias prticas das consideraes empreendidas at o
presente momento? Basicamente, a afirmativa de que existe um espao para a
autonomia privada tanto na constituio quanto no exerccio dos direitos reais
permite, primeiramente, demonstrar que no se verifica apenas um interesse
coletivo ou social contraposto ao titular do direito real, mas que tambm pode
haver interesses particulares. Em outros termos, a oponibilidade contra terceiros
constitui princpio que no exclui o aspecto, menos caracterstico dessa espcie de
direito subjetivo, da exigibilidade de certos deveres jurdicos em face de um
devedor especfico. Assim, se no h dvida de que toda a coletividade deve
respeitar o exerccio do usufruto de certo bem por seu titular (dever geral de
absteno), por outro lado o dever de tolerar a cesso do usufruto para terceiros
pelo usufruturio recai, ao fim e ao cabo, sobre um indivduo especfico (o nuproprietrio, possuidor indireto), pelo simples fato de que ningum alm dele
estaria legitimado, em princpio, a manejar os interditos possessrios ou de
qualquer outro modo questionar judicialmente o exerccio do direito de usufruto.
Mas, muito mais importante do que isso, demonstrar que h espao para a
autonomia privada no mbito dos direitos reais permite ao intrprete atrair para
esse setor, na medida em que forem com ele compatveis, normas destinadas
disciplina dos direitos obrigacionais. De fato, se a autonomia privada costuma ser
aludida como o princpio maior regente dos contratos (acompanhado, em geral, da
obrigatoriedade dos pactos e da relatividade, e atualmente mitigado pelos
genrico por parte de terceiros existe tambm uma relao entre um centro de interesses (usufruto, enfiteuse,
direito de servido) e um outro j individualizado (nua-propriedade, propriedade do senhorio, direito do
prdio serviente) (O direito civil na legalidade constitucional, cit., pp. 897-898).
100
Cite-se, ainda uma vez, PERLINGIERI: as situaes reais no se reduzem ao exclusivo dever genrico
de absteno por parte de terceiros; elas, especialmente aquelas limitadas de fruio, caracterizam-se pela
presena de deveres especficos integrativos. No existe, assim, uma ntida separao entre situaes
creditrias e reais: frequentemente situaes obrigacionais se integram com interesses mais amplos e
constituem situaes complexas (O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 898).
64
-f objetiva, a funo social e
o equilbrio contratual), h uma srie de regras e princpios dessa rea do direito

civil que passam a fazer sentido no mbito dos direitos reais, quando se percebe
que nestes no figura nica e simplesmente um interesse individual contraposto a
um interesse geral, mas podem tambm existir interesses individuais contrapostos.
O acrdo proferido pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia
no julgamento do REsp. n. 1.124.506/RJ fornece exemplo claro e pioneiro dessa
aplicao.101 O caso envolvia o exerccio de uma servido de guas, por fora da
qual certo lote de terra, que contava com uma nascente, deveria fornecer gua a
outros dois lotes, pelo tempo que fosse necessrio para que estes adquirissem
capacidade plena para obter gua alhures (momento em que se daria por extinta a
servido). A relatora do acrdo, Min. Nancy Andrighi, props uma abordagem
inovadora para a questo, afirmando que a condio resolutiva que determinava o
momento da extino do direito real de servido fosse interpretada conforme os
ditames do princpio da boa-f objetiva, princpio que tipicamente aplicado aos
direitos obrigacionais.102
O caso apresenta diversas peculiaridades relevantes. Trata-se de Recurso
Especial intentado contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro. A ao original pretendia o cumprimento de obrigao de fazer, cumulada
com pedido de reparao de danos materiais e morais. No caso, trs irmos eram
proprietrios de uma fazenda, posteriormente desmembrada para a criao de um
loteamento. No momento do desmembramento, os ex-condminos constituram
servido mediante a qual um deles, que ficara com a propriedade sobre o lote onde
se encontrava uma nascente de gua, obrigava-se a fornecer parte da respectiva
vazo aos demais lotes. Essa servido foi estabelecida com a condio resolutiva de
valer somente at que o lote vizinho se tornasse autnomo, obtendo toda a gua
necessria s suas necessidades por fontes independentes. Anteriormente
assinatura do contrato de servido, contudo, o proprietrio do prdio serviente
teria formalizado, perante o Departamento Nacional da Produo Mineral
101
STJ, REsp. 1.124.506, 3 T., Rel. Min. Nancy Andrighi, julg. 19.6.2012, publ. 14.11.2012.
De fato, em sua matriz tedesca, o princpio da boa-f objetiva desenvolveu-se como fundamento do direito
obrigacional. A relevncia da boa-f objetiva para o direito das obrigaes alemo, sobretudo por
interpretao do 242 do BGB, registrado por ENNECCERUS, KIPP e WOLF, que reconhecem como
principio supremo y absoluto que domina todo elderecho de obligaciones, el de que todas las relaciones de
obligacin, en todos los aspectos y en todo sucontenido, estnsujetas al imperio de labuenafe (Tratado de
derecho civil. Volume II, tomo 1. Barcelona: Bosch, 1947,p. 19).
102
65
(DNPM), um pedido de pesquisa para explorao comercial da gua, com

exclusividade, constituindo para tanto uma empresa. O pedido foi deferido e a
explorao da nascente inviabilizou o abastecimento de gua dos ex-condminos.
Posteriormente, o dono do prdio serviente veio a falecer.
Os proprietrios dos dois outros lotes ajuizaram, em seguida, ao de
servido em face do esplio, com o objetivo de condenar o ru a fornecer 1/3 (um
tero) da vazo de gua da nascente aos outros lotes; indenizar o valor
correspondente, caso o fornecimento fosse impossvel; e reparar o dano moral
causado. A sentena de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos
formulados. Os ex-condminos, irresignados, apelaram da deciso, assim como o
esplio do proprietrio do prdio serviente, que pretendia a majorao dos
honorrios advocatcios fixados na sentena a quo. O acrdo deu parcial
provimento apenas ao recurso do esplio, ao passo que negou provimento ao
recurso dos ex-condminos. A deciso do Tribunal de Justia recebeu a seguinte
ementa:
Apelao cvel. Obrigao de fazer. Indenizao por danos materiais e
morais. Contrato de servido de guas. Sentena de improcedncia.
Valor da causa. Pedidos subsidirios. Valor do pedido principal.
Cumprimento contratual. Contrato sem contedo econmico registrado.
Abastecimento de gua a outro imvel. Estimativa em R$ 50.000,00.
Razoabilidade. Benefcio econmico que carecia de certeza e
determinao. Mrito. Verificao da subsistncia do contrato e da
possibilidade do implemento da obrigao. Contrato de servido de gua.
Condio resolutiva expressa consistente na auto-suficincia quanto ao
abastecimento de gua. Prova dos autos. Memorial descritivo do
condomnio-autor, que revela a implementao da condio. Autosuficincia para abastecimento de gua, que tambm foi admitida pelo
condmino e apelante-autor em assembleia condominial. Implementada
a condio resolutiva, a obrigao de fornecer gua restou extinta. Uma
vez desfeito o pacto, no pode a superveniente escassez de gua - seja
oriunda dos condminos pretender ressuscit-lo. Danos morais.
Inocorrncia de conduta que configure violao aos direitos dos
apelantes-autores. Fatos que, em tese, estariam exauridos do dano
patrimonial. Honorrios advocatcios. Reforma da sentena para fix-los
na forma do art. 20, 4, do CPC. Apreciao equitativa do magistrado.
Complexidade da causa, existncia de incidente processual e zelo
profissional, a justificar a sua majorao para R$ 10.000,00.
Parcial provimento do primeiro recurso e desprovimento do segundo. 103
Em sede de Recurso Especial pelos ex-condminos em litisconsrcio,

arguiu-se a violao dos arts. 1.387, 1.383 e 1.388 do Cdigo Civil (uma vez que a
servido somente poderia ser cancelada por meio de ao judicial, no se podendo
103
Vale observar que, no julgamento pelo Tribunal de Justia, houve voto vencido, de lavra do ento Des.
Lus Felipe Salomo, reconhecendo que a servido anteriormente estabelecida para os lotes representava um
acrscimo de valor para as propriedades, de modo que sua extino, provocada por ato do ru, somente
poderia ser admitida mediante indenizao.
66
reconhecer sua caducidade incidentalmente); do art. 71, 3 do Cdigo de guas

(Decreto 24.643/1934) e do art. 1, III, da Lei 9.433/1997 (que estabelecem, como
prioridade para a utilizao dos recursos hdricos, as necessidades da vida, o
consumo humano e a dessedentao de animais). O acrdo, de relatoria da Min.
Nancy Andrighi, deu provimento ao recurso em votao por maioria, vencido o
Min. Ricardo Villas BasCueva. A deciso foi assim ementada:
Processo civil e direito civil. Direitos reais. Servido de gua.
Estabelecimento. Condio resolutiva. Extino pela autossuficincia em
captao da gua pelo prdio dominante, por fonte independente. Ao
pleiteando o cumprimento da servido. Propositura por condomnio.
Legitimidade. Litisconsrcio ativo necessrio. Inexistncia. Hiptese de
litisconsrcio ativo facultativo unitrio. Litisconsrcio passivo entre o
prdio serviente e a Unio. Inexistncia. Competncia da Justia Federal.
Inexistncia. Julgamento de improcedncia do pedido pelo Tribunal local.
Considerao de que foi implementada a condio estabelecida para que
se extinguisse a servido. Aplicao do princpio da boa-f objetiva, em
seu aspecto de vedao de comportamentos contraditrios. Suppressio.
Equvoco. Impossibilidade de reconhecimento incidental da ineficcia do
registro pblico. Necessidade de ao autnoma. Princpio da boa-f
objetiva inaplicvel para gerar a extino de um direito, na espcie. Dever
de colaborao adimplido pelos titulares do prdio dominante.
Necessidade de gua. Bem pblico essencial vida. Ponderao de
valores. Impossibilidade de se privilegiar o uso comercial da gua em
detrimento de seu uso para o abastecimento das necessidades humanas.
Recurso especiais conhecidos e parcialmente providos.
1. cabvel a interposio de embargos de declarao por terceiro
interessado, para esclarecimento de acrdo que julgou recursos de
apelao. Hiptese em que o terceiro titular de uma das unidades
integrantes do condomnio e o processo, ajuizado por esta entidade,
discutia o adimplemento de servido de gua instituda em favor dos
condminos.
2. No possvel considerar, como fez o Tribunal de origem, que para
ingressar no processo o proprietrio teria de se valer do instituto da
oposio. Se o condomnio no tem personalidade jurdica de direito civil,
salvo para fins tributrios, incoerente dizer que ele possa ostentar um
direito em oposio ao direito dos condminos, notadamente quando se
fala de direito real de servido que, por determinao expressa de lei,
bem indivisvel.
3. O condomnio est legitimado, por disposio de lei taxativa, a
representar em juzo os condminos quanto aos interesses comuns. O
adimplemento da servido de gua, conquanto seja direito de cada
condmino, representa interesse comum de todos, de modo que
adequada a propositura, por ele, de ao para discutir a matria.
4. Qualquer dos titulares de direito indivisvel est legitimado a pleitear,
em juzo, o respectivo adimplemento. No h, nessas hipteses,
litisconsrcio ativo necessrio. H, em lugar disso, litisconsrcio ativo
facultativo unitrio, consoante defende renomada doutrina. Nessas
hipteses, a produo de efeitos pela sentena se d secundumeventum
litis: somente os efeitos benficos, por fora de lei, estendem-se aos
demais titulares do direito indivisvel. Eventual julgamento de
improcedncia s os atinge se eles tiverem integrado, como litisconsortes,
a relao jurdica processual.
5. Conquanto a gua seja, por disposio de lei, considerada bem pblico,
no h litisconsrcio necessrio passivo entre o proprietrio do terreno
serviente e a Unio em uma ao que pleiteie o adimplemento de uma
servido de gua, por vrios motivos: (i) primeiro, porque a Unio pode
67
delegar a Estados e Municpios a competncia para outorga de direito

explorao da gua; (ii) segundo, porque no necessria tal outorga em
todas as situaes, sendo possvel explorar a gua para a satisfao de
pequenos ncleos populacionais independentemente dela. Assim, numa
ao que discuta a utilizao da gua, a Unio no litisconsorte passiva
necessrio podendo, quando muito, ostentar interesse jurdico na soluo
da lide, nela ingressando na qualidade de assistente.
6. Sendo de mera assistncia a hiptese, no possvel ao juzo estadual
declinar de sua competncia para julgar a causa sem que a Unio tenha,
em algum momento, manifestado interesse de participar do processo.
Sem tal manifestao, o processo deve tramitar normalmente perante a
Justia Comum.
7. No possvel ao juzo negar cumprimento a uma servido estabelecida
em registro pblico, com fundamento na invalidade ou na caducidade
desse registro, se no h uma ao proposta para esse fim especfico pelo
titular do prdio serviente. O que motiva a existncia de registros
pblicos a necessidade de conferir a terceiros segurana jurdica quanto
s relaes neles refletidas. Para que se repute ineficaz a servido,
preciso que seja retificado o registro, e tal retificao somente pode ser
requerida em ao na qual figurem, no polo passivo, todos os
proprietrios dos terrenos nos quais tal servido se desmembrou,
notadamente considerando a indivisibilidade desse direito real.
8. No obstante, a lei expressa em reputar a gua bem essencial vida.
Se h escassez no condomnio que fora beneficiado pela servido, no
possvel, em ponderao de valores, privilegiar o uso comercial da gua,
pelo titular do prdio serviente, em detrimento de seu uso para o
abastecimento humano.
9. A falta de requerimento de implementao da servido por anos aps
firmado o contrato indica que o condomnio cumpriu com seu dever de
colaborao, buscando seu abastecimento por fontes autnomas. Uma
vez constatada a insuficincia dessas fontes, contudo, no se pode reputar
caduca a servido com fundamento no instituto da suppressio. O
princpio da boa-f objetiva no pode atuar contrariamente a quem
colaborou para o melhor encaminhamento da relao jurdica de direito
material.
10. Se no h intuito protelatrio na interposio de embargos de
declarao, imperativo o afastamento da multa fixada pelo art. 538 do
CPC.
11. Recursos especiais conhecidos e parcialmente providos.
Na perspectiva que vislumbra nos direitos reais a simples contraposio de

um interesse individual e um interesse geral, dificilmente faria sentido a aplicao
da boa-f objetiva. De fato, a boa-f figura como o princpio que foi responsvel
por remodelar o direito contratual, de modo que a relao obrigacional deixasse de
funcionar como o estatuto de tutela do credor em face do devedor e passasse a ser
vista como um processo cooperativo entre ambos,104 criando deveres recprocos
que, conquanto apresentem fonte legal,105 agregam-se ao contedo do negcio
104
No ponto, indispensvel a referncia a SILVA, Clvis do Couto e. A obrigao como processo. Rio de
Janeiro: FGV, 2006.
105
Trata-se do processo que se denomina heterointegrao do contrato, assim sintetizado por Stefano
RODOT: In definitiva, con l'eterointegrazione [...] si allude a forme di intervento sul contratto che vanno
al di l del pur ampio svolgimento della logica della dichiarazione e che, quindi, si aggiungono all'attivit
delle parti nella costruzione del definitivo regolamento contrattuale (Le fonti di integrazione del contratto.
Milano: Giuffr, 1969, p. 9).
68
jurdico.106 Como intuitivo, a noo de cooperao no se aplica com facilidade

entre um indivduo e toda a coletividade; cooperam entre si, em geral, sujeitos
determinados.107 Entre os titulares do prdio dominante e o dono do prdio
serviente, porm, faz sentido falar em atuao de boa-f.
Foi o que reconheceu o STJ, fazendo incidir ao caso a mesma lgica que
orienta as relaes obrigacionais ao identificar no exerccio da servido amplo
espao para a autonomia privada e, consequentemente, relevante necessidade de
cooperao entre as partes envolvidas.108 Essa aplicao da boa-f objetiva, adiante
comentada em maior detalhe, exemplifica com clareza a aproximao verificvel
entre o perfil do exerccio de uma situao jurdica subjetiva de crdito e de uma
situao jurdica subjetiva real.109
106
Ao ponto de seu descumprimento, segundo parte da doutrina, ensejar verdadeiro inadimplemento

contratual. Para um estudo recente e com ampla indicao bibliogrfica sobre o tema, cf. SILVA, Rodrigo da
Guia. Inadimplemento contratual decorrente do descumprimento de deveres anexos. Revista da EMARF, vol.
18. Rio de Janeiro, jul/2013, pp. 308 e ss.
107
A esse propsito, tradicional, particularmente na doutrina italiana, a distino que associa as situaes
jurdicas de crdito a relaes de cooperao e as situaes jurdicas reais a relaes de concorrncia. A
distino assim sintetizada por Marco COMPORTI: V chi ha ritenuto che i rapporti sociali si svolgano
essenzialmente sulle due direttive della concorrenza e della cooperazione: nella prima direttiva della
concorrenza i rapporti giuridici, regolati dalle norme distributive, diretti allattribuzione a ciascun soggetto
di una sfera di godimento dei beni della vita, darebbero luogo ai rapporti reali; nella seconda direttiva della
cooperazione i rapporti giuridici, costituiti dalle norme commutative e diretti alla variazione della sfera di
godimento delimitata dalle norme distributive, per il miglior raggiungimento dei fini di ciascuno,
costituirebbero i rapporti obbligatori (Diritti reali in generale, cit., pp. 63-64). A distino entre relaes de
cooperao e concorrncia normalmente atribuda a Francesco CARNELUTTI, que, no entanto, reconhece
sua insuficincia para esclarecer a distino entre direitos obrigacionais e reais, sobretudo conforme se
compreendeu que o credor poderia dispor de seu crdito como se se tratasse de um bem (marca que outrora
caracterizou a propriedade), ao passo que ao proprietrio a lei passou a impor restries disposio (Teoria
geral do direito, cit., pp. 286-289).
108
A servido, alis, costuma ser indicada pela doutrina como um dos direitos reais que mais abrem espao
autonomia privada: La servit il diritto reale che riserva il maggior campo allautonomia privata in
quanto, nel vasto ambito dellutilit oggettiva del fondo dominante, che funge da criterio di qualificazione
privatistica dello schema generale della servit (COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale, cit., p. 150).
109
Observa Marco COMPORTI que, na doutrina alem, la questione pi grave e pi dibattuta resta
lapplicabilit del principio di buona fede (Treu und Glauben di cui al 242 B.G.B.), per paralizzare
lesigibilit di certe pretese in tema di servit, di oneri reali, di azioni reali, od addirittura per determinare il
contenuto ed i limiti del diritto reale: e lorientamento dominante appare favorevole allestensione del
fondamentale principio di buona fede anche nel settore dei diritti reali (Diritti reali in generale, cit., p.
168). De outra parte, na doutrina italiana, non sono mancate voci recenti che hanno evidenziato la
questione, specie riguardo agli iura in re aliena. stato infatti sostenuto che la parte generale delle
obbligazioni dovrebbe servire ad integrare la disciplina dei diritti reali su cosa altrui, con riguardo non solo
ai modi di estinzione, ma anche allesercizio del diritto ed alladempimento del dovere ed il principio di
correttezza e buona fede dovrebbe valere anche per la disciplina suddetta, senza bisogno di particolari
adattamenti (pp. 168-169). No significa, por outro lado, que os deveres de cooperao no atuem de forma
mais marcada em sede de direitos obrigacionais. Segundo Pietro PERLINGIERI, um dos aspectos que devem
ser verificados diante de um caso concreto para distinguir entre direitos reais e obrigacionais justamente a
existncia, a qualidade e a quantidade da cooperao que um sujeito obrigado a dar para alcanar o
resultado que constitui o contedo da situao subjetiva (O direito civil na legalidade constitucional, cit., p.
899).
69
3. Perspectivas para a incidncia das funes da boa-f objetiva sobre o

exerccio de direitos reais
Conforme amplamente difundido em doutrina, atribuem-se boa-f
objetiva trs funes principais.110 Todas encontram-se previstas no Cdigo Civil
em dispositivos especficos, duas na Parte Geral e uma no Livro das Obrigaes. A
distribuio topogrfica, embora no deva servir de argumento definitivo, talvez
seja um indcio importante para a investigao do alcance e das possibilidades da
aplicao da boa-f objetiva para alm das relaes obrigacionais. Trata-se de
princpio decorrente da solidariedade social e, por isso, mais voltado s relaes
patrimoniais, revelando-se controversa em doutrina a possibilidade de se imporem
interesses coletivos ou sociais como parmetros valorativos nas relaes
existenciais.111 O direito das coisas, assim, parece ser o terreno mais frtil para a
aplicao do princpio em sede extracontratual.
As funes da boa-f previstas na Parte Geral do Cdigo Civil
correspondem funo interpretativa (art. 113) e funo restritiva do exerccio de
direitos (art. 187). Trata-se de duas funes cuja aplicao na seara dos direitos
reais no deveria causar grande perplexidade. De fato, a primeira, de ndole
hermenutica, permite reconhecer que pode (e costuma) haver um negcio
jurdico na constituio dos direitos reais, e que as clusulas nele pactuadas devem
ser interpretadas de modo a promover a cooperao entre as partes; desnecessrio
dizer que o contedo dos direitos reais tipificado pelo legislador tambm deve ser
interpretado luz do princpio. A segunda funo, parmetro valorativo do abuso
do direito, promove o controle axiolgico do exerccio de qualquer situao
subjetiva, inclusive real: mesmo em direitos que tm o seu contedo tipificado
(aparentemente, sem grande liberdade criativa para as partes quanto ao seu
exerccio), espera-se que seu titular no aja de modo contrrio ao ordenamento,
seja de modo ilcito (contrariando a estrutura que o legislador previu para seu
110
Por todos, v. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1999, p. 427. Trata-se de tripartio bastante difundida pela obra de Franz WIEACKER (cf. El principio
general de labuena f. Madrid: CuadernosCivitas, 1982, p. 50), segundo o qual o pargrafo242 BGB atua
tambm iuris civilisiuvandi, supplendi ou corrigendi gratia.
111
Ilustrativamente, a suposta funo social de situaes existenciais negada, dentre outros, por Maria
Celina BODIN DE MORAES (Ampliando os direitos da personalidade, cit., p. 388): Como consequncia
direta da constitucionalizao do direito civil, portanto, no mbito patrimonial os institutos so tutelados em
razo e nos limites da sua funo social. J no mbito extrapatrimonial no se deve cogitar de direitosdeveres para com a sociedade porque no cabe esperar o exerccio de funo social com relao aos atributos
existenciais-constitutivos da pessoa humana.
70
direito), seja de modo abusivo (contrariando a funo subjacente disciplina

legal).112
A terceira grande funo da boa-f objetiva, aquela que prev deveres
positivos de cooperao entre as partes, encontra-se prevista no Livro das
Obrigaes do Cdigo Civil, em seu art. 422. Para alm do fato de no estar
inserida na disciplina geral do negcio jurdico, mas sim no regime das relaes
contratuais (o que poderia indicar uma opo legislativa mais restritiva quanto
sua incidncia), esta funo afigura-se mais delicada em sua aplicao, justamente
por impor s partes novos deveres positivos, para alm daqueles oriundos do
regramento contratual ou, caso estendida s relaes reais, do tipo legal. Outros
princpios derivados da solidariedade social, como a prpria funo social,
enfrentaram dificuldade inversa, tendo encontrado aplicao mais slida no
mbito dos direitos reais do que nos contratos (justamente por contraporem
interesses individuais a interesses coletivos ou sociais, o que explica que se
adaptem melhor a direitos oponveis erga omnes).113 O trabalho doutrinrio e
jurisprudencial no sentido de se determinar um contedo especfico para esta
terceira funo da boa-f em matria de direito das coisas (seguindo-se o exemplo
da funo social) afigura-se, desse modo, muito mais rduo.
As duas primeiras funes mencionadas parecem ter sido aquelas
aplicadas ao caso julgado pelo STJ que ora se comenta. De fato, ao negcio jurdico
que constituiu a servido foi aposta uma condio resolutiva: a que previa a
extino do direito real no momento em que os titulares do direito pudessem obter
gua de outro modo. Como se sabe, salvo no caso de desapropriao, as servides
levadas a registro apenas se extinguem formalmente (ao menos em face de
terceiros) uma vez cancelado este.114 Embora tal seja um requisito para que cesse
sua eficcia em face de terceiros, a doutrina sempre admitiu que entre as partes o
112
Sobre esta distino entre ato ilcito e abuso do direito, permita-se remeter a SOUZA, Eduardo Nunes de.
Abuso do direito: novas perspectivas entre a licitude e o merecimento de tutela. Revista Trimestral de Direito
Civil, vol. 50, abr-jun/2012, pp. 66 e ss.
113
Sobre as diferenas de aplicao da funo social no mbito contratual e no direito de propriedade,
permita-se remeter a SOUZA, Eduardo Nunes de. Funo negocial e funo social do contrato: subsdios
para um estudo comparativo. Revista de Direito Privado, vol. 54, abr-jun/2013, pp. 85 e ss.
114
A regra, j existente sob a gide do Cdigo Civil de 1916, foi reproduzida pelo Cdigo Civil em vigor:
Art. 1.387. Salvo nas desapropriaes, a servido, uma vez registrada, s se extingue, com respeito a
terceiros, quando cancelada [...]. Assim tambm em doutrina: a efetiva extino de uma servido, perdendo
sua eficcia de direito real, importa, como regra geral, em um ato complexo: causa extintiva mais
cancelamento no Registro de Imveis (NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. Direito real de
servido. Rio de Janeiro: AIDE, 1985, p. 199).
71
dever jurdico do titular do prdio serviente termine concomitantemente com a

cessao da utilidade para o prdio dominante,115 cessao esta que pode estar
prevista em clusula do prprio negcio que instituiu a servido 116 o que
aconteceu no caso em questo.117 O legislador de 2002 tambm consagrou esta
modalidade de cessao no art. 1.388, II,118 mas exigiu do dono do prdio serviente
que a prove judicialmente.
No tendo havido cancelamento da servido no registro nem instruo
judicial provando a cessao da utilidade, de se duvidar que o titular do prdio
serviente pudesse, em regra, dar por extinta a servido; a existncia de condio
resolutiva expressa, porm, poderia autoriz-lo a negar o fornecimento de gua (a
rigor, jamais utilizado pelos prdios dominantes), desde que interpretada a
clusula conforme a boa-f objetiva vale dizer, de modo a promover uma relao
cooperativa entre as partes. Caso se entendesse que no restou plenamente
configurada a cessao da utilidade, o comportamento do dono do prdio serviente
ao se recusar ao fornecimento de gua resultaria abusivo. Eis a aplicao das duas
aludidas funes da boa-f objetiva.
In casu, considerou o Superior Tribunal de Justia que o fato de o
fornecimento de gua jamais ter sido requisitado pelos prdios dominantes no era
suficiente para caracterizar a extino da servido. Com efeito, a doutrina
tradicional sempre afirmou que o no uso era uma forma legtima de exerccio dos
direitos reais119 e mesmo atualmente, luz do princpio da funo social, o
descumprimento desta pode at acarretar a desapropriao do bem, ou a negativa
de tutela ao proprietrio no caso de uma disputa possessria, mas no
115
O Cdigo Civil de 1916 apenas aludia, em seu art. 709, II, servido de passagem que tenha cessado pela
abertura de acesso via pblica. A doutrina, porm, ampliava tal previso. Por todos, v. ESPNOLA,
Eduardo. Os direitos reais limitados ou direitos sobre a coisa alheia e os direitos reais de garantia no direito
civil brasileiro. Rio de Janeiro: Conquista, 1958, p. 158.
116
NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. Direito real de servido, cit., p. 226.
117
Conforme se extrai do inteiro teor do acrdo do STJ, a clusula do instrumento particular de servido de
gua estabelecia que: [...] Fica, outrossim, acordado que, quando a data de terras remanescente possuir gua
com capacidade prpria para o seu abastecimento, a presente servido estar automaticamente extinta, para
todos os efeitos de direito. [...].
118
Verbis: Art. 1.388. O dono do prdio serviente tem direito, pelos meios judiciais, ao cancelamento do
registro, embora o dono do prdio dominante lho impugne: [...] II - quando tiver cessado, para o prdio
dominante, a utilidade ou a comodidade, que determinou a constituio da servido; [...].
119
Por todos, veja-se a lio de Caio Mrio da Silva PEREIRA: Uma pessoa pode, na verdade, deixar de
exercer qualquer ato em relao coisa, sem perda do domnio. Temos dito e repetido que o no-uso uma
forma de sua utilizao. A casa pode permanecer fechada, o terreno inculto, e nem por isso o dono deixa de
s-lo (Instituies de direito civil. Volume IV, cit., p. 200).
72
propriamente a extino automtica do direito.120 No entanto, justamente em

matria de servido, prev o legislador, desde a vigncia do Cdigo Civil de 1916,
uma rarssima hiptese em que o no uso de certo direito real acarreta sua perda,
ao dispor, no art. 1.389 do atual Cdigo Civil, que a servido se extingue pelo no
uso por dez anos contnuos.121 De qualquer forma, no caso concreto, transcorreram
apenas oito anos de no uso, no sendo possvel invocar o dispositivo citado em
favor do prdio serviente.
O acrdo faz, ainda, uma considerao: lembra que a gua constitui bem
pblico de fundamental importncia, e ressalta que o art. 1, III da Lei n.
9.433/1997
recursos hdricos o consumo humano e a dessedenta
tempo que o art. 71, 3 do Decreto n. 24.643/1934 (Cdigo de guas) dispe que
q
. A
possvel, em
ponderao de valores, privilegiar o uso comercial da gua, pelo titular do prdio

h
. A
ponderao de valores significativa: sugere que, mesmo se a negativa do prdio

serviente ao fornecimento aps tantos anos fosse considerada legtima (no
abusiva) em si mesma, igualmente o seria a pretenso dos prdios dominantes e
que, balanceando-se os valores em jogo, considerou-se esta ltima merecedora de
tutela122 em face da primeira, a privilegiar o uso para subsistncia sobre o uso para
fins comerciais. A complexidade desse juzo de valor evidencia ainda uma vez
como o exerccio de uma situao jurdica real abrange um espao de liberdade,
carente de controle valorativo, que no se esgota na tipificao legal.
Seria teoricamente possvel, de outra parte, alegar suppressio, uma
aplicao da boa-f que prescinde de prazo fixo,123 que permitiria considerar
120
O no uso se torna, assim, apenas mais um aspecto a ser valorado luz do caso concreto. A respeito do
direito de propriedade, afirma Gustavo TEPEDINO: a inao apenas merecer tutela do ordenamento se e
enquanto atender funo econmica e social da propriedade (In AZEVEDO, Antnio Junqueira de
(Coord.). Comentrios ao Cdigo Civil, vol. 14. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 472).
121
Verbis: Art. 1.389. Tambm se extingue a servido, ficando ao dono do prdio serviente a faculdade de
faz-la cancelar, mediante a prova da extino: [...] III - pelo no uso, durante dez anos contnuos.
122
Sobre o significado da expresso merecimento de tutela e sua relao com a ponderao, permita-se
remeter a SOUZA, Eduardo Nunes de. Merecimento de tutela: a nova fronteira da legalidade no direito civil.
Revista de Direito Privado, vol. 58, abr-jun/2014.
123
A respeito, v. a clebre lio de MENEZES CORDEIRO: Diz-se suppressioa situao do direito que, no
tendo sido, em certas circunstncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, no possa mais s-lo
por, de outra forma, se contrariar a boa-f. (...) O tempo sem exerccio eminentemente varivel, consoante
as circunstncias, para que possa haver suppressio; o segundo fator o dos indcios objetivos de que no
73
abusivo o exerccio do direito aps anos de inrcia dos titulares dos prdios
dominantes. Contudo, tal possibilidade, aludida pelo Tribunal Estadual, foi
afastada pelo Superior Tribunal de Justia,124 ao argumento de que o fato de os
titulares dos prdios dominantes no terem buscado o fornecimento de gua por
tantos anos, longe de indicar omisso ou desnecessidade da servido, evidenciava
o cumprimento de seu dever de buscar formas alternativas de obteno de gua.
Em outros termos, os oito anos de no exerccio seriam a prova cabal de que
observaram seu dever de cooperao, procurando fontes alternativas; se, em dado
momento, a obteno de gua no foi possvel, e justamente por no ter sido
extinta a servido, faziam jus ao fornecimento pelo prdio serviente.
Por outro lado, diversas decises, tanto do Superior Tribunal de Justia
quanto dos tribunais estaduais, j tm admitido a aplicao da boa-f objetiva em
sede de direitos reais, ainda que de modo incidental na fundamentao dos
acrdos, justamente por meio das chamadas figuras parcelares125 da boa-f
objetiva, tais como a suppressio, a surrectio e a vedao ao comportamento
contraditrio
(venire
contra
factumproprium).
Todas
essas
aplicaes
correspondem ao emprego da boa-f objetiva como parmetro de aferio do

exerccio disfuncional (abusivo) de uma situao jurdica subjetiva portanto,
funo restritiva do exerccio de direitos que se atribui ao princpio.
Tome-se inicialmente a figura da suppressio. Diversos casos a respeito da
utilizao exclusiva e prolongada no tempo de reas comuns em condomnio
edilcio por um ou alguns condminos invocam tal aplicao da boa-f objetiva.
Em controvrsia a respeito do fechamento de hall comum de certo edifcio por dois
condminos, com alterao do projeto para a unificao das respectivas unidades
autnomas (a justificar o uso exclusivo da rea, que, de resto, j havia sido
autorizado em assembleia condominial), registrou o relator, Min. Ruy Rosado, a
aplicao da suppressio como modalidade de tutela da confiana e restrio ao
exerccio abusivo de direitos. Concluiu-se, no caso, pela impossibilidade de
haver mais atuaes cuja necessidade muito sublinhada, mas de contedo pouco explicitado, pode ter, na
sua determinao, um papel fundamental (Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007, pp. 797811).
124
Colhe-se do inteiro teor do acrdo: A discusso dos autos no mergulhou em razes subjetivas do agir
do instituidor da servido as quais podem ter existido, escusveis ou no, consentidas, ou no, por titulares
do imvel serviente mas a verdade que os atos praticados arredam a configurao de boa-f de carter
objetivo (voto-vista do Min. Sidnei Benetti).
125
Sobre a terminologia, cf. PENTEADO, Luciano de Camargo. Figuras parcelares da boa-f objetiva e
venire contra factumproprium. Revista de Direito Privado, vol. 27. So Paulo: Revista dos Tribunais,
jul/2006.
74
retomada da rea comum pelo condomnio, salvo se alguma mudana nas

circunstncias justificasse a modificao desse benefcio. A todo tempo, porm,
asseverou-se que no era o caso de usucapio da rea ocupada exclusivamente
pelos condminos, na medida em que o uso da mesma ainda se reputava
autorizado pelo condomnio.126 Outras decises da Corte sobre a mesma matria
alcanam idntica concluso com base na suppressio.127
A aplicao da suppressioao exerccio de um direito real mostra-se
especialmente relevante por no se aplicar matria a prescrio extintiva.128 Com
efeito, como j observado, o no uso reiterado no tempo no corresponde, em
regra, a uma hiptese de perda do direito real justamente porque, no se
tratando de direito de crdito, o exerccio da situao jurdica no depende da
exigncia de uma prestao especfica em face de outro centro de interesses. A
absteno devida, ao revs, geral e imputada ao chamado passivo universal,
devendo ser cumprida sempre, motivo pelo qual a inrcia do titular do direito real
no parece causar qualquer insegurana jurdica (motivo que fundamenta, de
outra parte, a prescrio extintiva). Em sede de direitos reais, a consequncia do
126
STJ, REsp. 214.680, 4 T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, julg. 10.8.1999, publ. 16.11.1999.
Extrai-se do voto do relator: [...] pode ser invocada a figura da suppressio, fundada na boa-f objetiva, a
inibir providncias que j poderiam ter sido adotadas h anos e no o foram, criando a expectativa, justificada
pelas circunstncias, de que o direito que lhes correspondia no mais seria exigida. A suppressio tem sido
considerada com predominncia como hiptese de exerccio inadmissvel do direito e pode bem ser aplicada
neste caso, pois houve o prolongado comportamento dos titulares, como se no tivessem o direito ou no
mais quisessem exerc-lo; os condminos ora rus confiaram na permanncia desta situao [...].
127
Cf. STJ, REsp. 356.821, 3 T., Rel. Min. Nancy Andrighi, julg. 23.4.2002, publ. 5.8.2002; STJ, REsp.
325.870, 3 T., Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julg. 14.6.2004, publ. 20.9.2004. Assim tambm nos
tribunais estaduais. Em certo caso, julgado pelo TJSP, no qual se pretendia a demolio de uma cozinha de
restaurante construda em rea comum de edifcio, decidiu-se que, na hiptese, no obstante no ocorrente a
prescrio, h que se reconhecer terem os autores perdido o direito retomada da rea e demolio da
respectiva construo face inatividade no exerccio da pretenso por perodo significativamente longo, o
que tornou legtima, considerado o princpio da boa-f objetiva, a ocupao promovida pelos rus (TJSP, A.
Resc. 90094170920098260000, 15 G.C.D.Priv., Rel. Des. Orlando Pistoresi, julg. 12.12.12, publ.
27.1.2013).
128
O campo privilegiado para a aplicao da suppressio, alis, consiste nas relaes que no se sujeitam a
prazo prescricional, muito embora no se descarte a incidncia da figura sobre direitos prescritveis. A
respeito, afirma Anderson SCHREIBER: Parece, todavia, razovel admitir que, neste confronto com os
prazos legais (prescricionais ou decadenciais), o valor da segurana que os inspira ceda em favor da tutela da
confiana naquelas hipteses em que ao simples decurso do tempo se somem comportamentos do titular do
direito [...] ou circunstncia de fato, imputveis a ele ou no, que justifiquem uma tutela da boa-f objetiva
independentemente e acima dos prazos fixados em leis, em uma espcie de prescrio de fato. Assim, nas
hipteses de (i) omisso somada a comportamento comissivo inspirador da confiana; ou de (ii) omisso
qualificada por circunstncias que, na ausncia de qualquer comportamento do titular, sejam capazes de gerar
a confiana de terceiros, pode se tornar aceitvel a aplicao do [...] Verwirkung, mesmo na pendncia de um
prazo legal fixo. A efetiva ponderao, todavia, somente poder ser feita em cada caso concreto (A
proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra factumproprium. 2. ed. rev. e
atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 185).
75
no exerccio ser, quando houver, a prescrio aquisitiva129 consequncia,

portanto, no campo possessrio, sancionando-se a inrcia do titular do direito que
tarda em defender sua posse.130
O reconhecimento, porm, dos diversos aspectos de autonomia privada
inseridos no contedo dos direitos reais tem permitido a atrao da lgica da
extino de prerrogativas pelo decurso do tempo tambm para essa matria e
independentemente da questo possessria ou da prpria titularidade do direito,
que permanece intacta: com efeito, em todos os casos aludidos reconhece-se a
manuteno do condomnio e assevera-se que o uso exclusivo por determinados
condminos corresponde a posse consentida pelos demais no se tratando,
portanto, de posse ad usucapionem, havendo mesmo decises que caracterizam tal
uso exclusivo, de modo pouco tcnico, como deteno. Ainda assim, nega-se
comunidade de condminos a retomada da rea comum por simples controle
valorativo do exerccio da copropriedade luz da boa-f objetiva, tutelando-se a
confiana despertada pela autorizao do uso exclusivo enquanto as circunstncias
permanecerem as mesmas, vale dizer, enquanto nenhum prejuzo maior advenha
da manuteno desse estado de coisas. Trata-se, como se percebe, de aplicao
inovadora da boa-f, resolvendo-se a questo no pelo prisma da titularidade ou
pela tutela possessria, mas pelo controle valorativo da autonomia inserida no
exerccio do direito.
No raro, nasce a suppressio geminada com a surrectio, outra figura
parcelar da boa-f que corresponde ao fenmeno contrrio, a saber, aquisio de
uma prerrogativa pela reiterao do comportamento nela contido ao longo do
129
A distino explicitada em doutrina por meio das figuras das faculdades legais e das faculdades
convencionais, conforme leciona Caio Mrio da Silva PEREIRA: No prescrevem, igualmente, as chamadas
faculdades legais, tambm designadas como direitos facultativos, que pertencem ao sujeito como
consequncias naturais do prprio direito, e se distinguem das denominadas faculdades convencionais,
suscetveis de prescrio, como direitos que so. Assim, no est sujeita prescrio a faculdade que tem o
proprietrio de utilizar a coisa sua (facultas inerente ao domnio), mas prescreve a que lhe concede o vizinho
de atravessar seu prdio (servido de trnsito, que um direito subjetivo). Imprescritvel o direito de
propriedade, exera-o ou no o dono, por qualquer tempo que seja. Mas se tolera que um terceiro o exclua da
utilizao da coisa, e se no se insurge contra a criao de uma situao de fato contrria ao seu direito, pode
vir a perder o domnio por usucapio. A conciliao dos princpios est em que a falta de exerccio das
faculdades legais no importa em causa de sua extino; mas, se tolera o titular que um terceiro adquira um
direito contrrio ao seu exerccio, perde-as (Instituies de direito civil. Volume I. Rio de Janeiro: GEN,
2014, pp. 577-578).
130
Ou, quando muito, a desapropriao diante do descumprimento da funo social ou a tutela privilegiada
de outro exerccio possessrio que se revele mais promovedor dos valores do ordenamento. Sobre esta ltima
hiptese, permita-se remeter a SOUZA, Eduardo Nunes de. Merecimento de tutela: a nova fronteira da
legalidade no direito civil, cit., pp. 99 e ss.
76
tempo, independentemente de titularidade formal.131 A surrectio foi invocada, por

exemplo, no caso de certo condomnio edilcio que, por muito tempo, deixou de
cobrar taxa condominial a uma unidade autnoma. Compreendeu-se que essa
atitude resultou em prerrogativa para o titular da unidade, que se transmitia at
mesmo ao novo adquirente desta.132 Outra relevante figura parcelar da boa-f
objetiva consiste na vedao ao comportamento contraditrio (nemopotestvenire
contra factumproprium). Trata-se da proibio de que o titular de certa situao
jurdica passe a exerc-la de modo contraditrio ao exerccio anterior,
contrariando confiana despertada no outro centro de interesses da relao. 133 Na
matria, j se considerou contraditria a conduta do proprietrio que
repentinamente bloqueou rampa em seu terreno que dava acesso ao lote vizinho,
incomodado com o comportamento das moradoras do lote ao lado, aps ter
permitido a passagem por certo tempo muito embora se tenha afirmado que ele
poderia faz-lo legitimamente, se assinasse prazo bastante para que as vizinhas
fizessem construir acesso prprio.134
Aplicao dplice da funo restritiva do exerccio de direitos e da funo
interpretativa da boa-f objetiva pode ser colhida de deciso do STJ a respeito de
supermercado que fez instalar no prdio em que se situava equipamento de
refrigerao ruidoso, que incomodava um dos moradores.135 Com efeito, embora a
conveno de condomnio declarasse que o edifcio se destinava exclusivamente ao
fim comercial, sempre se admitiu tambm o uso residencial no prdio, a
caracterizar a abusividade na instalao de equipamento cujas imisses sonoras
no seriam compatveis com este segundo uso. No caso, a boa-f objetiva
funcionou, ainda, como critrio auxiliar para a interpretao da conveno
131
Conforme leciona MENZES CORDEIRO: A suppressio , apenas, o subproduto da formao, na esfera

do beneficirio, seja de um espao de liberdade onde antes havia adstrio, seja de um direito incompatvel
com o do titular preterido, seja, finalmente, de um direito que vai adstringir outra pessoa por, a esse mesmo
beneficirio, se ter permitido atuar desse modo, em circunstncias tais que a cessao superveniente da
vantagem atentaria contra a boa f. O verdadeiro fenmeno em jogo o da surrectio, entendida em sentido
amplo. [...] Assim, o beneficirio tem de integrar uma previso de confiana [...] (Da boa-f no direito civil,
cit., p. 824). No mesmo sentido, AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos por
incumprimento do devedor. Rio de Janeiro: AIDE, 2004, p. 255.
132
TJDFT, Ap. Civ. 912152020028070001, 4 T.C., Rel. Des. Cruz Macedo, julg. 30.6.2005, publ. 20.9.2005.
133
Segundo MENEZES CORDEIRO, A locuo venire contra factumproprium traduz o exerccio de uma
posio jurdica em contradio com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente. Esse
exerccio tido, sem contestao por parte da doutrina que o conhece, como inadmissvel (Da boa-f no
direito civil, cit., p. 742). A respeito, v. tambm SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento
contraditrio: tutela da confiana e venire contra factumproprium, cit., p. 114.
134
TJSP, Ap. Civ. 00122822820088260281, 12 C.D.Priv., Rel. Des. Sandra Galhardo Esteves, julg.
29.8.2014, publ. 29.8.2014.
135
STJ, REsp. 1.096.639, 3 T., Rel. Min. Nancy Andrighi, julg. 9.12.2008, publ. 12.2.2009.
77
condominial, exigindo-se a devida considerao dos dois usos (residencial e

comercial) concretamente desenvolvidos do prdio. A mesma funo interpretativa
pode ser observada em caso julgado pelo Tribunal de Justia de So Paulo no qual
se pretendia a extino de usufruto por modificao da destinao econmica do
imvel.136 Afirmou-se, na hiptese, que a noo de destinao econmica deve ser
interpretada conforme a boa-f objetiva e com ateno s peculiaridades do caso
concreto, o que permitiu concluir que o acrscimo de nova destinao (extrao de
areia em pequena rea cujo solo no servia agricultura) no representava
violao da destinao principal do imvel (atividade agrcola e pastoril).137
De se questionar, alis, se no seria possvel identificar, no mesmo caso
sobre o usufruto, a criao de um dever positivo para o nu-proprietrio, com base
na aplicao da boa-f objetiva, de tolerar o uso do imvel para extrao de areia,
revelia do acordo original que constituiu o usufruto para fins de explorao
agrcola. Com efeito, a boa-f imps o temperamento da destinao principal
pactuada, de modo que no apenas se reputaria abusiva a pretenso do nuproprietrio de ter extinto o usufruto com base na mudana de destinao
(ferindo-se um dever geral de no exercer seu direito de forma disfuncional), como
se poderia mesmo dizer que o princpio impe a ele um dever especfico de
permitir essa explorao secundria. Ingressa-se, aqui, no campo da terceira
funo da boa-f objetiva, aquele de criao de deveres anexos aplicao do
princpio que, como j se observou, afigura-se mais complexa e muito menos usual
que as outras duas em matria de direitos reais.
A maior complexidade na criao de deveres positivos aos titulares de
direitos reais baseados na incidncia do princpio da boa-f no deve servir de
bice ao seu reconhecimento doutrinrio e jurisprudencial. Com efeito, no se deve
afastar a priori o surgimento de deveres de cooperao em situaes reais,
sobretudo aquelas decorrentes de relaes de vizinhana, de condomnio ou de
direitos reais sobre coisa alheia, hipteses em que costuma haver um contato
intenso entre as partes envolvidas. Pode-se cogitar, por exemplo, de especficos
deveres de sigilo nas relaes entre vizinhos, para alm do simples dever legal de
absteno de interferncias indevidas, deveres de cooperao e colaborao entre
136
TJSP, Ap. Civ. 6210154100, 4 C.D.Priv., Rel. Des. Maia da Cunha, julg. 9.2.2009, publ. 18.3.2009.
De fato, tambm em doutrina se entende que a disciplina do exerccio desse direito real visa preservao
da substncia da coisa e, portanto, se esta no for afetada, perde sentido a restrio, em homenagem ao
princpio da boa-f objetiva e da funo social do negcio jurdico (LOUREIRO, Francisco Eduardo. In:
PELUSO, Cezar (Coord.). Cdigo Civil comentado. Barueri: Manole, 2013, p. 1467).
137
78
condminos na administrao da coisa em comum ou deveres de cuidado e

proteo da coisa alheia pelo detentor de direito real limitado para alm daqueles
previstos pelo tipo legal ou pelo negcio de constituio do direito.
As possibilidades so incontveis, bastando para tanto considerar que a
boa-f encontra suas razes na noo de contato social138 onde existir esse
contato, e quanto mais prximo e duradouro for ele, a incidiro os deveres
derivados da boa-f objetiva, includas muitas relaes de natureza real nas quais o
contato constante entre sujeitos especficos mostra-se indissocivel de seu prprio
exerccio. A tarefa desafiadora, mas parece uma parada obrigatria no itinerrio
de aproximao que tm sofrido os dois grandes campos do direito civil
patrimonial nos ltimos anos.
4. Sntese conclusiva
Sabe-se que o direito das obrigaes e o direito das coisas, dois principais
setores do direito civil patrimonial, no apresentam mais a distino rgida que os
caracterizava no passado, admitindo-se, por exemplo, cada vez mais que direitos
obrigacionais possam ser oponveis a terceiros, que direitos reais sejam criados de
modo atpico e assim por diante. Esta fase de aproximao justifica a associao
desses dois setores, guardadas as disciplinas especficas que continuam a lhes ser
inerentes, a uma lgica comum de autonomia privada patrimonial. Com efeito, a
autonomia privada, princpio que caracteriza o prprio objeto de estudo do direito
civil, muitas vezes aplicada na prtica apenas como um princpio orientador do
direito contratual, dado o carter atpico que caracteriza este ltimo, como se a
tipicidade dos direitos reais negasse um significativo espao de autonomia tanto na
constituio desses direitos como no momento de seu exerccio.
O caso apreciado pelo STJ por ocasio do julgamento do REsp.
1.124.506/RJ, nesse sentido, fornece uma importante consequncia da verificao
desse espao de autonomia no mbito dos direitos reais, ao lanar mo das funes
da boa-f para a valorao do exerccio de situaes jurdicas reais. A aplicao
138
A respeito do contato social, leciona Judith MARTINS-COSTA, o contato social obedece a uma
inesgotvel multiplicidade de tipos, definidos consoante os igualmente inesgotveis graus de proximidade ou
distncia e conforme as concretas situaes em que operam (A boa-f no direito privado, cit., p. 402).
Conforme observa a autora, h deveres que, no contato social juridicamente valorizado, nascem de atos no
negociais, como os atos-fatos, os atos jurdicos em sentido estrito e os atos ilcitos (p. 403). A autora prope,
com base em Clvis do Couto e Silva, o contato social como fonte imediata de todos os deveres
obrigacionais.
79
desse princpio, normalmente restrita ao direito obrigacional, nestes casos

demonstra como o controle valorativo do exerccio dos direitos reais no se esgota
na disciplina prevista pelo tipo legal, exigindo uma anlise funcional do
merecimento de tutela desse exerccio como espao de autonomia privada que
representa caracterstica comum, alis, a todo o direito civil patrimonial. Nesse
sentido, aplicam-se as tradicionais funes da boa-f objetiva (hermenutica,
restritiva do exerccio disfuncional de direitos e criadora de deveres positivos)
tambm em matria de direitos reais, tendncia que se consolida na jurisprudncia
brasileira.
Dentre as trs funes, predomina em sede de direito das coisas a
aplicao da boa-f como parmetro de aferio do exerccio abusivo dos direitos,
sobretudo por meio da aplicao das chamadas figuras parcelares, como a
suppressio, a surrectio e a vedao ao venire contra factumproprium. No entanto,
verifica-se tambm a aplicao da funo interpretativa, no sendo de se afastar,
tampouco, a possibilidade de criao de deveres positivos aos titulares de direitos
reais. Esta ltima aplicao, mais complexa e menos usual que as demais, deve ter
por base o reconhecimento dos espaos de autonomia no contedo dos direitos
reais e a incidncia da boa-f objetiva s situaes de contato social, contato este
que se verifica em diversas relaes reais, como as de vizinhana, de condomnio e
de direito sobre coisa alheia.
1 parecer em 08/03/2015
2 parecer em 07/04/2015
80
RESPONSABILIDADE CIVIL DE PROVEDORES DE CONTEDO DA

INTERNET
Civil liability of internet content providers
Thiago Guimares Moraes
Graduando em Direito pela Universidade de Braslia - UnB
Mestre em Cincia da Informao pela UnB
Graduado em Engenharia de Redes de Comunicao pela UnB
RESUMO: Este trabalho explora o tema da responsabilidade civil na internet,

atravs de recorte na anlise da responsabilidade de provedores de contedo. De
forma a abordar o tema, o artigo apresenta conceitos bsicos da responsabilidade
civil, avanando ento para a anlise da responsabilidade civil de provedores de
contedo e redes sociais da internet, tendo por base a doutrina. Em seguida, faz-se
apresentao da jurisprudncia sobre o tema seguindo, por fim, para a lei, o Marco
Civil da Internet (Lei 12.965/2014). Conclui assim, o trabalho, tendo por base as
principais fontes do direito: doutrina, jurisprudncia e lei.
PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade civil na Internet; Provedor de contedo;
Marco Civil da Internet.
ABSTRACT: This work explores the issue of civil liability on the Internet, through the
clipping of analysis of internet content providers civil liability. To address the issue, the
article presents basic concepts of liability, then advancing to the analysis of liability for
internet content providers and social networks, based on the doctrine. Then it presentes
h
w h M
(Law 12,965/2014). Thus the paper concludes, based on the main sources of law : doctrine
, jurisprudence and law.
KEYWORDS: Civil Liabilityonthe Internet; Internet contentprovider; Marco Civil da

Internet.
SUMRIO: 1. Introduo 2. Conceitos Bsicos da Responsabilidade Civil 3.
Responsabilidade Civil de Provedores de Contedo e Redes Sociais da Internet 4.
81
Jurisprudncia sobre a Responsabilidade dos Provedores de Contedo 5. Marco

Civil da Internet e a Responsabilidade dos Provedores de Contedo 6. Concluso
1. Introduo
Este estudo analisa o tema da responsabilidade civil na Internet. Por ser
este assunto amplo, realizou-se um recorte em que se focou na responsabilidade
dos provedores de contedo. Parentoni139 conceitua o termo: "provedores de
contedo so os sujeitos de direito responsveis por disponibilizar as informaes
na Internet, em espa
. E
com a distribuio de contedo online, como blogs, vdeos, msica ou arquivos.

Este contedo geralmente acessvel aos usurios em vrios formatos.
Entre os exemplos mais comuns de provedores de contedo esto os blogs,
fruns e canais de compartilhamento de vdeos. Cabe aqui mencionar o Google,
que oferece uma srie de servios e produtos baseados na internet, dos quais se
destacam o Youtube, canal de compartilhamento de streams de vdeos, e o motor
de busca, servio mais popular da empresa e considerado o site mais acessado no
mundo.140
Um grupo de provedores que tem gerado bastante polmica quanto sua
classificao so os sites de relacionamento, tambm conhecidos como redes
sociais. Boyd e Ellison141 definem redes sociais como servios web que permitem
aos indivduos: (1) construir um perfil pblico ou semi-pblico partindo de um
modelo de formulrio determinado; (2) articular uma lista de usurios com quem
se ir compartilhar uma conexo; e (3) visualizar e navegar atravs dessa lista de
.142
139
PARENTONI, Leonardo Netto. Responsabilidade civil dos provedores de servios na internet: Breves
notas. mbito Jurdico, Rio Grande, XII, n. 67, ago 2009. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6314.> Acesso em: fevereiro de 2015.
140
Dados extrados do relatrio de 2009 da ComScore sobre rankings de mecanismos de busca. Para mais
informaes,
acessar:
http://www.comscore.com/Insights/Press-Releases/2010/1/comScore-ReleasesDecember-2009-U.S.-Search-Engine-Ranking.
141
BOYD, D.M.; ELLISON, N.B.. Social network sites: definition, history, and scholarship. Journal of
Computer-Mediated Communication. Malden, n. 13, p. 210-230, 2008.
142
Traduzido do original peloautor.
Social network sites are web-based services that allow
individuals to: (1) construct a public or semi-public profile within a bounded system; (2) articulate a list of
other users with whom they share a connection and; (3) view and travers their list of connections and those
made by others within the system. Disponvel em: http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/j.10836101.2007.00393.x/full
82
Como exemplos de redes sociais se destacam o Facebook e o Orkut, que

possuem hoje mais de um bilho de usurios ativos.143 O ponto de discusso se as
redes sociais so realmente provedoras de contedo, visto que todos os dados que
compartilham so criados por terceiros, os usurios que fazem parte destas
comunidades.
Os exemplos citados j servem para elucidar a complexidade do tema, pois
estes provedores podem exercer controle editorial sobre as informaes que
disponibilizam ou no. Quando o fazem, se tornam autores ou co-autores da
informao produzida, sendo denominados provedores de informao. Muitos
blogs entram nessa espcie. Leonardi diferencia os dois termos:
E
sobre a Internet comum serem empregadas as expresses provedor de

informao e provedor de contedo como sinnimas, embora tal
equivalncia no seja exata. O provedor de informao toda pessoa
natural ou jurdica responsvel pela criao das informaes divulgadas
atravs da Internet. o efetivo autor da informao disponibilizada por
um provedor de contedo. O provedor de contedo toda pessoa natural
ou jurdica que disponibiliza na Internet as informaes criadas ou
desenvolvidas pelos provedores de informao, utilizando para
armazen-las servidores prprios ou os servios de um provedor de
hospedagem".144
de se imaginar que a questo da responsabilidade toma propores

diferentes quando o provedor de contedo tambm provedor de informao ou
quando ele se mantm neutro, apenas sendo responsvel pela transmisso ou
disponibilizao das mensagens. Esta e outras peculiaridades sobre o tema tm
levado a profundas divergncias doutrinrias e jurisprudenciais, e algumas delas
sero exploradas neste artigo. Antes de sua concluso, o trabalho tambm ir
apresentar o Marco Civil da Internet, a Lei 12965/2014, recentemente aprovada,
que veio trazer um direcionamento discusso.
Porm, antes que se possam analisar a doutrina, jurisprudncia e
legislao relativas, cabe explicar o que a responsabilidade civil, conceito
explorado na prxima seo.
143
FACEBOOK tem 1,23 bilho de usurios mundiais; 61,2 milhes so do Brasil. UOL. So Paulo, SP, fev.
2014. Disponvel em: <http://tecnologia.uol.com.br/noticias/afp/2014/02/03/facebook-em-numeros.htm>.
Acesso em: fevereiro de 2015.
144
LEONARDI, Marcel, in TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz e SANTOS, Manoel J. Pereira dos
(coord.), Responsabilidade civil: responsabilidade civil na Internet e nos demais meios de comunicao, So
Paulo, Saraiva, p. 27, 2007.
83
2. Conceitos bsicos da responsabilidade civil

Para se discutir a responsabilidade civil na Internet, deve-se, em primeiro
lugar, estabelecer conceitos bsicos sobre responsabilidade civil. Jos de Aguiar
Dias, em sua obra Da Responsabilidade Civil,145afirma que a responsabilidade
resultado da ao pela qual o homem expressa o seu comportamento, em face do
dever ou da obrigao. Surge assim situao jurdica em que aquele que violou
dever jurdico, causando dano a outrem, tem a obrigao de recompor o dano ou,
no sendo possvel, indenizar o ofendido.
De Souza explica:
a responsabilidade civil tem incio com o ato ilcito e o surgimento da
obrigao de indenizar, no caso da responsabilidade aquiliana, e com o
inadimplemento de obrigao contratual, no caso de responsabilidade
contratual, e finda com o restabelecimento da situao da vtima antes da
ocorrncia do fato danoso.146
Observa-se, assim, que so necessrios certos elementos para que se possa

configurar a responsabilizao, sendo estes: a) conduta, de ao ou omisso; b)
nexo de causalidade entre o ato e a consequncia danosa; c) culpabilidade, na
hiptese de responsabilidade subjetiva.
Uma diferenciao importante de ser estabelecida a de responsabilidade
subjetiva e objetiva. A responsabilidade subjetiva tem sua origem no prprio
conceito jurdico de responsabilidade, ainda no direito romano, evoluindo sob
diversas formas ao longo dos sculos, tendo como mais tradicionais, os modelos
francs, alemo e anglo-saxo.147 Apesar de suas peculiaridades, o que todos esses
modelos preconizam a presena do elemento subjeti
fundamentar o dever de reparar. A existncia do dano no suficiente, mas devese saber se ele resulta de um ato ilcito, vinculando o sujeito que agiu com culpa
existncia de prejuzo injusto (dano).
A dificuldade em se provar a culpa em diversos casos fez com que, a partir
da Revoluo Industrial, um novo conceito surgisse, o de responsabilidade
objetiva. A teoria objetiva da responsabilidade justificada por diversas teorias,
145
DIAS, Jos A. Da responsabilidade civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

DE SOUZA, Lcia G. B. S..Aspectos da Responsabilidade Civil no mbito da Internet. Braslia: Unilegis,
p. 2, 2005.
147
FRAZO, Ana. Principais Distines e Aproximaes da Responsabilidade Civil nos Modelos Francs,
Alemo e Anglo-Saxo. In: JNIOR, Otvio L. R., MAMEDE, Gladstone, DA ROCHA, Maria V.
(Org).Responsabilidade Civil Contempornea. So Paulo: Ed. Atlas, p. 748-766, 2011.
146
84
dentre as quais se destacam a teoria do risco, a da garantia148 e a da causa

eficiente.149 No ordenamento jurdico brasileiro, a responsabilidade objetiva
justificada principalmente pela primeira teoria, visto que esta se vincula
decorrncia
do
alto
risco
de
determinadas
atividades,
bem
como
da
impossibilidade de se provar a culpabilidade em determinadas circunstncias. 150

Neste caso, suficiente a existncia do dano e a comprovao do nexo causal entre
a conduta do agente e o dano sofrido pela vtima.
A obrigao de indenizar prevista no Cdigo Civil brasileiro, em seu
artigo 927, onde esto implcitas ambas as hipteses da responsabilidade civil.
Lbo explica que o objetivo da reparao a restaurao do status quo, ou seja, a
reintegrao ao estado anterior prtica do ato ilcito.151 Essa reparao se torna
dificultosa quando se trata do dano moral, pois sua subjetividade afasta a
possibilidade de regras para valor-lo, alm de ser uma leso irreversvel de
direitos de personalidade, que so extrapatrimoniais. Assim, deve-se analisar caso
a caso, e o grau de reprovabilidade da conduta se mostra importante para delimitar
a indenizao. A reparao do dano moral tem funo compensatria, mas no
indenizatria.
H hoje uma evoluo da jurisprudncia brasileira com respeito
vinculao do dano moral responsabilidade objetiva: a edio da smula 403 do
STJ
2009
indenizao pela publicao no autorizada da imagem de pessoa com fins
. D
R z
bastar ao autor da ao de indenizao comprovar perante o

Poder Judicirio que ocorreu a exposio de sua imagem sem
autorizao por alguma empresa que, por presuno relativa,
existir dano e, consequentemente, a procedncia do pleito
indenizatrio.152
148
ARAGO, Valdenir Cardoso. Aspectos da responsabilidade civil objetiva. mbito Jurdico, Rio Grande,
X,
n.
47,
nov
2007.
Disponvel
em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2352>. Acesso em: fevereiro de 2015.
149
LEITE, Gisele Pereira Jorge. Apontamentos sobre o nexo causal. mbito Jurdico, Rio Grande, X, n. 47,
nov
2007.
Disponvel
em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2353>. Acesso em: fevereiro de
2015.
150
FIUZA, Cezar. Direito civil. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, p. 435, 1999.
151
LBO, Paulo. Direito Civil: Parte Geral. 4 Ed. So Paulo: Saraiva, p. 298-299, 2013.
152
REZENDE, ElcioNacur. A Smula 403 do Superior Tribunal de Justia e o uso indevido da imagem das
pessoas naturais no ambiente virtual. LFG, Belo Horizonte-MG, p. 8, dez. 2009. Disponvel em:
<http://ww3.lfg.com.br/images/A_SUMUL_403_DO_STJ_E_O_USO_INDEVIDO_DA_IMAGEM.pdf>.
Acesso em: fevereiro de 2015.
85
importante frisar que hoje h uma preocupao em evitar o

q
. S
danos morais, o pagamento como pena pode gerar enriquecimento desmedido e

desproporcional em relao s caractersticas e dimenso da leso em si mesma,
visto que o objetivo da indenizao o retorno ao statusquoante:
[...] a indenizao, em sentido amplo, visa colocar a pessoa no mesmo
estado pessoal em que estaria se no tivesse sido produzido o ilcito
causador do dano, e o pagamento indenizatrio como pena implicaria
enriquecimento ilcito. O juiz pode punir e condenar reparao, mas as
sanes so diferentes em contedo.153
Nesse sentido, a jurisprudncia vem reconhecendo o carter de pena

privada da indenizao, pautando critrios como a reprovabilidade do ato e o
efeito preventivo, e buscando solues que no remetam necessariamente
indenizao pecuniria.
Feita a explanao, pode-se prosseguir agora para a discusso da
responsabilidade civil no mbito da internet, com nfase na anlise dos provedores
de contedo.
3. Responsabilidade civil de provedores de contedo e redes sociais da
internet
Como bem explicitado por De Souza,154 a responsabilidade civil existe
so do que relaes humanas. So vnculos que envolvem e se desenvolvem na

z
. F
net um
espao particular e anrquico em que as regras jurdicas do mundo fsico no

podem ser aplicadas. J se tem o entendimento hoje que o ciberespao, ou
Internet, possui influncia no mundo real em diversos aspectos. Ricardo
Lorenzetti, em sua obra Comrcio Eletrnico, apresenta inmeras utilidades da
Internet ao mundo real, que vo desde o estabelecimento de relaes e
comunicao em tempo real realizao de compras de servios e produtos, fsicos
ou virtuais.
153
CORREIA, Aline A. O Dano Moral e a Preveno de Dano nas Relaes de Consumo. Escola da
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, p. 11, 2009.
154
p. 10, 2005.
86
No que remete responsabilidade de provedores, importante, em

primeiro lugar, diferenciar duas figuras de provedor. Conforme a norma 004/95,
aprovada pela Portaria MCT n 148, de 31 de maio de 1995, h dois tipos de
provedor: de Servio de Conexo Internet e de Servio de Informaes. O
primeiro, tambm chamado de provedor de acesso, a entidade que proporciona a
conexo dos computadores que usam seus servios Internet. J o ltimo,
chamado de provedor de contedo, a entidade que possui informaes de
interesse e as dispe na Internet, por intermdio do servio de conexo Internet.
Um bom exemplo de provedor de contedo o Youtube, site responsvel por
armazenar e publicar vdeos de seus usurios.
H um tipo especfico de provedores de contedo que tm trazido muita
polmica no que remete ao tema da responsabilidade civil. So as redes sociais,
como Facebook, Twitter e Orkut. Redes sociais ou sites de relacionamento so
relaes entre os indivduos na comunicao por computador, cujo objetivo
realizar a interao social, conectar pessoas e proporcionar a comunicao entre
elas.155
A responsabilidade civil na Internet dificultada por duas caractersticas
intrnsecas a esta rede de comunicaes.156 A primeira delas a descentralizao: a
Internet no dispe de um rgo que a administre, controlando o fluxo ou o
contedo das informaes que circulam pela rede. Uma informao inserida na
Internet pode passar por diversos servidores, e at percorrer vrios pases antes de
chegar ao destinatrio final. Lorenzetti157 explica que a disperso da informao na
internet leva a um fracionamento subjetivo da responsabilidade, pois h uma
multiplicidade de sujeitos envolvidos. Quando isso acontece, no h como haver
responsabilizao solidria pelas obrigaes contradas pelos outros sujeitos
envolvidos, como por exemplo, na hiptese de produo de contedo ilcito ou
nocivo.
A segunda caracterstica o anonimato, pois o ciberespao possibilita que
seus usurios se comuniquem sem saber a origem ou as caractersticas pessoais de
155
BRAGA, Diogo M., BRAGA, Marcus M., ROVER, Aires J. Responsabilidade Civil das Redes Sociais no
Direito Brasileiro. In: Jornadas Argentinas de Informtica, 40., 2011, Florianpolis, Anais... Florianpolis:
UFSC, p. 142-150, 2011.
156
p. 14, 2005.
157
LORENZETTI, Ricardo L. Comrcio Eletrnico. Traduo de Fabiano Menke. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004.
87
seu interlocutor, que reconhecido na rede apenas por um endereo lgico,

denominado endereo IP. Sobre o anonimato, explica Lorenzetti que tal
caracterstica, intrnseca Internet, prejudica a identificao do autor da
mensagem. Neste sentido, aponta a necessidade de se estabelecer regras de
identificao que sejam contrapostas da privacidade e da liberdade de
expresso, de forma que a solicitao de dados do usurio que produz a
informao no seja lesiva a sua intimidade e no permita imposio de limites
para a entrada num stio (o que afetaria a liberdade de expresso, transformando o
provedor intermedirio em censurador). O que se exige o dado objetivo de
identificao, denominado identidade esttica, e no aqueles dados relativos
identidade dinmica do sujeito.
Como de se imaginar, esses elementos dificultam a responsabilizao do
autor do dano, que muitas vezes sequer consegue ser identificado. Mesmo
considerando que a responsabilidade possa ser solidariamente dividida entre os
agentes que participam das diversas etapas do processo de transmisso da
informao, h grande dificuldade na localizao dos mesmos, seja para
determinar o local fsico onde atuam, seja por no haver uma rotina especfica no
trnsito dos dados que circulam na rede.158
Apesar de reconhecer as teorias subjetivas e objetivas da responsabilidade
civil, o Cdigo Civil de 2002 no foi capaz de trazer previses que pudessem
dirimir questes relativas ao comrcio eletrnico e responsabilidade no meio
virtual. Como no h uma codificao especfica para tratar situaes jurdicas
envolvendo a Internet, a doutrina e a jurisprudncia tm solucionado tais questes
mediante o uso da analogia:
possvel por esse meio, fazer o enquadramento jurdico dos ambientes
eletrnicos em conceitos j aplicveis a contextos de comunicao
preexistentes, e at mesmo, e quando isso se fizer estritamente
necessrio, a conceitos prprios de ambientes no informacionais. 159
Alm da responsabilidade subjetiva e objetiva, a analogia permite a adoo

de outras tcnicas, como as citadas a seguir. A adoo dessas tcnicas
questionvel e polmica, mas demonstra a gama de possibilidades existentes e a
complexidade do tema exposto.
158

p. 15, 2005.
159
REINALDO FILHO, Demcrito Ramos. Responsabilidade por Publicaes na Internet. Rio de Janeiro:
Forense, p. 168, 2005.
88
Delgado
cita
as
teorias
da
responsabilidade
de
contato
da
responsabilidade pressuposta.160 A responsabilidade de contato tem seu

fundamento nem na culpa nem no risco, mas to somente no contato mantido pelo
agente do dano e a relevncia deste prejuzo. Sob essa tica, toda a cadeia de
sujeitos envolvida na relao jurdica individualmente considerada seria solidria e
integralmente responsvel pela reparao, em qualquer circunstncia, pela simples
constatao do contato entre eles.
J a responsabilidade pressuposta representa uma tentativa de aplicao
da responsabilidade objetiva com fundamento na teoria do risco integral, levandose em conta o risco qualificado da atividade, a ensejar uma potencialidade de dano
de grave intensidade. Explica Delgado que a aplicao dessa teoria reparao dos
danos relacionados ao uso do espao virtual permitiria a responsabilizao
solidria de todos os envolvidos na cadeia de prestao do servio, inclusive dos
provedores de acesso, sendo-lhes facultado, apenas, o direito de regresso contra os
agentes diretos, verdadeiros responsveis.
Como
se
observa,
diferentes
formas
de
se
interpretar
responsabilidade dos provedores e terceiros. Aquela que parece trazer o retorno

mais imediato ao ofendido a responsabilidade objetiva. No obstante, esta pode
carregar em si um efeito colateral indesejado: cientes do risco que assumem, os
provedores de contedo podero comear a atuar como censores prvios com o fim
de minimizar os riscos que eles passam a assumir. Desta forma, os ambientes de
compartilhamento
de
contedo
virtual
poderiam
perder
uma
de
suas
caractersticas mais fundamentais: a liberdade de expresso.

Na prxima sesso, sero apresentados alguns casos em que se foi
levantada a questo da responsabilidade civil de provedores de contedo de forma
a observar como a jurisprudncia brasileira e internacional vm tratando o tema.
4. Jurisprudncia sobre a responsabilidade dos provedores de
contedo
Apresentam-se a seguir alguns casos de temtica similar ao tratado para
que se possa observar o uso da analogia na discusso da responsabilidade civil na
internet.
160
DELGADO, Mrio L. Responsabilidade Civil na era da informao. Valor Econmico, So Paulo, SP,
maio 2010.
89
Comeando pela jurisprudncia estrangeira, tm-se como caso icnico o

Cubby, Inc. vs. CompuServe, Inc, um dos primeiros julgados sobre difamao na
Internet161. Neste caso, a Corte Distrital de Nova Iorque concluiu a ausncia de
responsabilidade da CompuServe, pois esta, enquanto provedora de contedo, no
teve oportunidade de rever o contedo da publicao antes dela ser enviada para o
seu sistema, no podendo assim ser responsabilizada pela mensagem eletrnica
enviada. Chegou-se a equiparar o servio da provedora ao de uma livraria, que no
tem possibilidade de controle sobre o contedo difamatrio dos produtos que
vende.
Presas162 faz um estudo minucioso da responsabilidade dos provedores no
ordenamento norte-americano e demonstra que nos Estados Unidos h uma
consolidao legal e jurisprudencial pela excluso da responsabilidade dos
provedores de servio de internet, isto , os provedores de acesso. A anlise da
autora, porm, no avana na questo dos provedores de contedo.
J a jurisprudncia brasileira abordou o tema com uma interpretao que,
em um primeiro olhar, parece contrria da Corte Americana. Como exemplo
disto, tem-se a apelao cvel n 528.961-4/0,163 em que foi aplicada de forma
anloga a Lei da Imprensa s informaes postadas em blogs, determinando que o
dono da publicao responde pelo contedo publicado em solidariedade com o
autor do texto.164
Cabe atentar aqui que, embora este caso tambm se refira liberdade de
expresso e responsabilidade do provedor de contedo, blogs apresentam
peculiaridades que os distinguem da CompuServe. Enquanto esta funcionava como
uma livraria eletrnica, com vis comercial, blogs, em princpio, tem finalidades
no-econmicas. Esta distino pode gerar diferentes consequncias para a
responsabilidade dos detentores dos blogs e o contedo gerado por terceiros em
suas pginas. Ou seja, a jurisprudncia brasileira, apesar de ter tomado uma
161
EUA, Cubby, Inc. vs. CompuServe, Inc. F. Supp. 135, S.D.N.Y., 1991. Disponvel em:
<http://epic.org/free_speech/cubby_v_compuserve.html>. Acesso em: fevereiro de 2015.
162
PRESAS, Ana Soler, Am I in Facebook?.InDret, Vol. 3, 2011. Disponvel em:
<http://www.indret.com/pdf/841_es.pdf>. Acesso: fevereiro de 2015.
163
TJSP 4 Cmara de Direito Privado. Ap. Cvel n. 528.961-4/0.Rel. Maia da Cunha, Julgado em 08 de
novembro de 2007.
164
UFSC, p. 148, 2011.
90
deciso distinta da americana, lidou com um caso peculiarmente diferente, no se

podendo afirmar que houve interpretaes divergentes.
Afirma De Souza165 que a jurisprudncia vem determinando que o
provedor de contedo est sujeito responsabilizao pelos danos causados por
terceiros na Internet, por intermdio de sites por ele armazenados, na hiptese do
autor do delito no ser identificvel. Em contrapartida, se o responsvel pela
prtica do ato ilcito for identificado, no se pode imputar ao provedor de contedo
a obrigao de indenizar.
No caso das redes sociais, percebe-se uma aproximao teoria do risco,
muito embora seja esta abordagem alvo de crticas, devido ao perigo da censura
prvia dos provedores. Diogo de Melo Braga166 cita algumas situaes em que tal
teoria foi aplicada. o caso da apelao cvel n 1.0701.08.221685-7/001167
(TJMG), na qual se decidiu que o prestador do servio dos sites de relacionamento
responde de forma objetiva pela criao de pgina ofensiva honra e imagem da
pessoa, posto que abrangido pela doutrina do risco criado.
Outro caso citado envolvendo redes sociais do agravo de instrumento n
468.487.4/0-00168 (TJSP), o caso do esportista Rubens Barrichello, que acusou a
existncia de perfis falsos e comunidades ofensivas no Orkut e solicitou a retirada
dos mesmos. Aqui, mais uma vez, avocou-se a teoria do risco, com o fundamento
de que redes sociais que no exeram controle efetivo de identificao dos usurios
cadastrados potencializam os riscos de danos annimos a terceiros, criando
ambiente propcio para a violao de direitos de personalidade sob a mscara do
anonimato. Deve assim, a empresa assumir o risco desses atos ilcitos de forma
objetiva.
Um ltimo caso interessante de ser citado o da modelo e atriz Daniella
Cicarelli, que teve cenas ntimas de relao sexual com seu namorado divulgadas e
replicadas no Youtube. O caso resultou na apelao cvel n 556.090.4/4-00
(TJSP), pois o provedor no reconhecia responsabilidade na transmisso dos
165

p. 18, 2005.
166
UFSC, p. 145, 2011.
167
TJMG 18 Cmara Cvel. Ap. Cvel n 1.0701.08.221685-7/001.Rel. Des. Saldanha da Fonseca. Julgado
em 05 de agosto de 2009.
168
TJSP 4 Cmara de Direito Privado. Agravo de instrumento n 468.487-4/0-00. Rel. Des. Francisco
Loureiro. Julgado em 30 de julho de 2009.
91
vdeos. Alegou este que determinadas situaes, mesmo que teoricamente

ofensivas a direitos da personalidade, ganham licitude quando conhecidas. Esta
justificativa no foi aceita pelo tribunal julgador, no qual o ilustre Desembargador
Teixeira Leite respondeu:
Ainda que testemunhemos a mediocridade e com ela nos resignemos,
jamais poderemos admitir que o enfraquecimento dos costumes
transforme o ilcito em assunto de rotina dos lares, o que anima escrever
que a multiplicidade do replay do filme do casal no imuniza os infratores
que teimam em divulg-lo.169
O Tribunal considerou que o Youtube lidava com a sentena de forma

parcimoniosa e at desrespeitosa, limitando-se a excluir o vdeo dos links
conhecidos ou identificados, quando tal identificao era facilitada pelas
denncias. O provedor no fizera prova de ter tentado criar um programa capaz de
rastrear o vdeo de Cicarelli, o que, ao ver do Tribunal, implicava omisso, ou no
mnimo, ao passiva, como se no lhe coubesse alguma responsabilidade pelo
impasse.
Dessa forma, decidiu o tribunal que deveria o Youtube providenciar, em
trinta dias, todos os vdeos do casal que se encontravam nos links admitidos, para,
a partir da, impedir, a partir da identificao do IP (inclusive lanhouses), o acesso
dos usurios que retornassem o vdeo para o site, sob pena de pagar multa de R$
250.000,00.
Tal deciso foi legitimada tendo por fundamentos os art. 20, do Cdigo
Civil (direito de honra e imagem), art. 5, V e X, da CF (direito indenizao por
danos morais) e art. 220, 1, da CF (inexistncia de censura nas hipteses de
violao imagem e honra).
No
bastasse
mudana
de
justificativa
da
culpabilidade
(responsabilidade subjetiva) para a teoria do risco (responsabilidade objetiva),

alguns julgados tenderam no sentido da jurisprudncia estrangeira, alegando que o
provedor s responsvel pelo contedo que hospeda se recusar a identificar o
ofensor direto do ato ou se demonstrar negligncia na adoo de providncias para
cessar os efeitos do ato (i.e. no removendo as informaes ilcitas to logo seja
notificado a respeito).
Como exemplo dessa vertente, tem-se a ementa de julgado do TJRJ:
169
TJSP 4 Cmara de Direito Privado. Ap. Cvel n 556.090.4/4-00. Rel. Des. nio SantarelliZuliani,
Julgado em 12 de junho de 2008.
92
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INTERNET. SITE DE

RELACIONAMENTOS: ORKUT.COM. PROVEDOR DE HOSPEDAGEM.
INEXISTNCIA DE RELAO DE CONSUMO EM RELAO AOS
USURIOS QUE ACESSAM PGINAS CRIADAS POR OUTROS
USURIOS.
RESPONSABILIDADE
FUNDADA
NA
TEORIA
SUBJETIVA. CULPA DO PROVEDOR DE HOSPEDAGEM NO
DEMONSTRADA. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO CRIADOR DA
PGINA.
O provedor de hospedagem que se limita a disponibilizar espao para
armazenamento de pginas de relacionamento na internet no mantm
relao de consumo com o usurio que acessa pgina produzida por outro
usurio. A ausncia de remunerao impede, no particular, o
reconhecimento de relao de consumo com os usurios que acessam o
site para buscas pessoais.
Impossibilidade de controle, pelo provedor de hospedagem, do contedo
das pginas. Tratando-se de responsabilidade subjetiva, somente
mediante a demonstrao de culpa do provedor de hospedagem que
seria possvel imputar-lhe o dever de indenizar.
Responsabilidade civil do provedor de hospedagem no configurada
diante da inexistncia de prova de sua culpa, ainda que concorrente, por
. D
(TJRJ 13
Cmara Cvel Apelao Cvel n. 2007.001.523346 Rel. Des. Arthur
Eduardo Ferreira j. em 16/01/2008).170
Reinaldo Filho171 destaca um julgado do STJ do final de 2010,o REsp

1193764-SP,172 que, em sua opinio, comearia a criar uma uniformizao da
jurisprudncia sobre o tema. Inicialmente condenada em primeira instncia, a
Google deveria indenizar uma usuria por danos morais, em razo da publicao
de ofensas contra a pessoa dela no site de relacionamentos Orkut. A sentena foi
reformada pelo Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP), pois este entendeu que a
empresa mantenedora do site (Google), na condio de provedor de servio de
hospedagem, no tem obrigao de vigilncia do material informacional que
circula em seus sistemas informticos. Contra o acrdo do tribunal inferior foi
interposto recurso especial para o STJ, ao fundamento da responsabilidade
objetiva do provedor, na condio de prestador de um servio colocado
disposio dos usurios da rede mundial de comunicao. A recorrente alegou,
ainda, que o compromisso assumido pela empresa de exigir que os usurios se
identifiquem no foi honrado, caracterizando a falha do servio (apesar de
gratuito), geradora da responsabilidade.
A deciso da Ministra relatora Nancy Andrighi, acompanhada por
unanimidade pela 3 turma, foi de negar provimento ao recurso, afirmando que a
170
TJRJ 13 Cmara Cvel Apelao Cvel n. 2007.001.523346 Rel. Des. Arthur Eduardo Ferreira
Julgado em 16 de janeiro de 2008.
171
REINALDO FILHO, Demcrito Ramos. Responsabilidade por Publicaes na Internet. Rio de Janeiro:
Forense, p. 170, 2005.
172
STJ - 3. Turma, REsp 1193764-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. un., Julgado em 14 de dezembro de
2010.
93
responsabilidade do Google deve ficar restrita natureza da atividade por ele

desenvolvida naquele site: disponibilizar na rede as informaes encaminhadas
por seus usurios e assim garantir o sigilo, a segurana e a inviolabilidade dos
dados cadastrais de seus usurios, bem como o funcionamento e a manuteno das
pginas na internet que contenham as contas individuais e as comunidades desses
usurios.
Quanto fiscalizao do contedo, afirmou a Ministra que no se trata
esta de atividade intrnseca ao servio prestado, de modo que no se pode
considerar defeituoso o site que no examina e filtra o material nele inserido. A
verificao antecipada, pelo provedor, do contedo de todas as informaes
inseridas na web eliminaria um dos maiores atrativos da internet, que a
transmisso de dados em tempo real173.
Desta forma, a ministra desconheceu a responsabilidade objetiva dos
provedores de contedo, no existindo a obrigao de um controle prvio do
contedo das informaes postadas no site por seus usurios. No obstante, ao
tomarem conhecimento inequvoco da existncia de dados ilegais no site, devero
remov-los imediatamente, sob pena de responderem pelos danos respectivos,
mantendo, dessa forma, um sistema minimamente eficaz de identificao de seus
usurios.
Destacam-se aqui trechos da ementa do REsp citado:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INTERNET . RELAO DE
CONSUMO. INCIDNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIO.
INDIFERENA. PROVEDOR DE CONTEDO. FISCALIZAO PRVIA
DO TEOR DAS INFORMAES POSTADAS NO SITE PELOS
USURIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEDO
OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGCIO.
INEXISTNCIA. CINCIA DA EXISTNCIA DE CONTEDO ILCITO.
RETIRADA IMEDIATA DO AR. DEVER. DISPONIBILIZAO DE
MEIOS PARA IDENTIFICAO DE CADA USURIO. DEVER.
REGISTRO DO NMERO DE IP. SUFICINCIA.
[...]
3. A fiscalizao prvia, pelo provedor de contedo, do teor das
informaes postadas na web por cada usurio no atividade intrnseca
ao servio prestado, de modo que no se pode reputar defeituoso, nos
termos do art. 14 do CDC, o site que no examina e filtra os dados e
imagens nele inseridos.
4. O dano moral decorrente de mensagens com contedo ofensivo
inseridas no site pelo usurio no constitui risco inerente atividade dos
provedores de contedo, de modo que no se lhes aplica a
responsabilidade objetiva prevista no art. 927, pargrafo nico, do
CC/02.
173
STJ Google no pode ser responsabilizado por material publicado no Orkut. Migalhas. Jan. de 2011.
Disponvel
em:
<http://www.migalhas.com.br/
Quentes/17,MI125068,11049STJ+Google+nao+pode+ser+responsabilizado+por+material+ publicado+no>. Acesso em: fevereiro 2015
94
5. Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui

contedo ilcito, deve o provedor agir de forma enrgica, retirando o
material do ar imediatamente, sob pena de responder solidariamente com
o autor direto do dano, em virtude da omisso praticada.
6. Ao oferecer um servio por meio do qual se possibilita que os usurios
externem livremente sua opinio, deve o provedor de contedo ter o
cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses
usurios, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestao uma
autoria certa e determinada. Sob a tica da diligncia mdia que se espera
do provedor, deve este adotar as providncias que, conforme as
circunstncias especficas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a
individualizao dos usurios do site, sob pena de responsabilizao
..174
De fato, a doutrina reconhece a importncia de no haver um controle

prvio dos contedos disponibilizados na Internet, pois poderia esta hiptese
implicar em censura. Neste sentido, Lorenzetti cita o art. 13 da Conveno
Americana de Direitos Humanos, que dispe que no cabe a censura prvia, mas
apenas a responsabilizao posterior. Pode, porm, a lei do Estado estabelecer
esses limites para assegurar o respeito aos direitos ou reputao dos demais, e a
proteo da segurana nacional, da ordem pblica ou da sade, e da moral pblica.
Ademais, a lei dever proibir toda propaganda a favor da guerra e toda apologia do
dio
nacional,
racial
ou
religioso
que incite
violncia
ou
atitudes
discriminatrias.
Percebe-se, portanto, que a deciso da Ministra condizente com a viso
de Lorenzetti, e da doutrina estrangeira majoritria, que contrria censura
prvia, mas reconhece a necessidade de responsabilizao dos provedores de
contedos caso tomem conhecimento de contedo ilcito ou nocivo veiculado nos
stios eletrnicos em que controla.
Em outro julgado recente, no REsp 1316921-RJ,175 a Ministra Nancy
afastou a responsabilidade objetiva tambm no caso dos provedores de pesquisa.
Estes no possuem responsabilidade objetiva pelo contedo do resultado das
buscas realizadas por seus usurios, porquanto no se pode considerar o dano
moral um risco inerente atividade dos provedores de pesquisa, na medida em
que as atividades desenvolvidas pelos provedores de servios na internet no so
de risco por sua prpria natureza e, portanto, no implicam riscos para direitos de
terceiros maior que os riscos de qualquer atividade comercial.
174
STJ - 3. Turma, REsp 1193764-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. un., Julgado em 14 de dezembro de
2010.
175
STJ - 3. Turma, REsp 1316921-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. un., Julgado em 26 de junho de 2012.
95
No h defeito nos servios dos provedores de pesquisa via internet por

no exercerem o controle prvio das buscas realizadas por seus usurios, ainda que
seus mecanismos de busca facilitem o acesso e a consequente divulgao de
pginas cujo contedo seja ilegal, tendo em vista que, se a pgina possui contedo
ilcito, cabe ao ofendido adotar medidas tendentes sua prpria supresso, com o
que estaro, automaticamente, excludas dos resultados de busca virtual dos sites
de pesquisa.
Por fim, h um julgado recente da Ministra, o REsp 1417641-RJ,176 em que
afirmada a importncia dos provedores de contedo oferecerem meios para que
seus usurios possam ser identificados, coibindo o anonimato e atribuindo a cada
imagem uma autoria certa e determinada. Isto tem como objetivo garantir a
responsabilidade subjetiva do autor do ilcito.
O que se observa nesses ltimos anos um esforo do STJ para
uniformizar o tema e afastar a responsabilidade objetiva. No entanto, a falta de
conhecimento tcnico do tema por vrios juristas, e a pluralidade de sujeitos que o
envolvem (como provedores de acesso, de contedo, de hospedagem, de
informao, etc), acaba por complexificar a anlise deste, levando o tema a ser
rediscutido em cada circunstncia especfica (redes sociais, provedores de busca,
blogs, etc).
Provavelmente esta carncia poder ser sanada conforme surjam
definies legais sobre os termos tcnicos da internet. Neste sentido, um grande
avano foi a aprovao recente do Marco Civil da Internet, oriundo de um
anteprojeto de lei de meados de 2009, e que aborda a questo da regulao da
Internet, incluindo, entre outros, o tema da responsabilidade civil de provedores
de contedo. Aps diversas modificaes e discusses, a proposta foi aprovada
como lei, no primeiro semestre de 2014. Cabe, assim, uma anlise do anteprojeto e
da lei que veio a ser promulgada, conforme estabelecido no tpico seguinte.
5. Marco civil da internet e a responsabilidade dos provedores de
contedo
Na tentativa de regular as relaes jurdicas cveis e penais no mbito da
Internet surgiu a proposta de instituio de um Marco Civil da Internet. O Marco
Civil tem sua origem na discusso apresentada por Ronaldo Lemos, jurista do
176
STJ - 3. Turma, REsp 1417641-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. un., Julgado em 25 de fevereiro de
2014.
96
Centro de Tecnologia e Sociedade da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas

no Rio de Janeiro em um artigo onde propunha a adoo de um Marco Regulatrio
Civil antes da discusso de tipos penais informtico. Sobre o tema, Santarm
declara:
Um pas precisa ter regras civis claras, que permitam segurana e
previsibilidade nas iniciativas feitas na rede. [...] As regras penais devem
ser criadas a partir da experincia das regras civis.177
A partir da, em 2009, foi iniciado um projeto colaborativo de discusso e

formulao de um Marco Civil da Internet no Brasil lanado em um evento da
FGV-RJ. O Marco Civil tem como objetivo a positivao de uma interpretao que
permita ao Direito dialogar com a Internet sem desrespeitar a natureza desta, e
sem pretender efeitos inatingveis por aquele, refletindo as demandas sociais
pertinentes ao uso da Internet no Brasil.178
Em 2011, o Marco Civil foi apresentado como um projeto de lei Cmara
dos Deputados, sob o nmero PL 2126/2011, atualmente apensado ao PL
5403/2001. Em virtude de casos recentes no cenrio internacional sobre
espionagem eletrnica, a Presidenta Dilma Rousseff, em 11 de setembro de 2013
publicou no Dirio Oficial da Unio mensagem de urgncia, declarando a
aprovao do Marco Civil da Internet como prioridade para o governo federal. Em
29 de outubro de 2013, a pauta da Cmara dos Deputados foi suspensa, enquanto
este Projeto de Lei no fosse votado. Aps a aprovao pelos deputados, o projeto
ainda seria enviado ao Senado para apurao. Por fim, em 23 de abril de 2014, a
Lei n 12.965 foi aprovada, estabelecendo princpios, garantias, direitos e deveres
para o uso da Internet no Brasil.
No que se refere contribuio do Marco Civil questo da
responsabilidade civil de provedores, cabe destacar os art. 18 e 19 da citada lei,
transcritos a seguir. Antes, porm, importante diferenciar os dois tipos de
provedores que a lei trata, conforme explanado em seu art. 5: (i) os provedores de
conexo Internet, que habilitam um terminal para envio e recebimento de
pacotes de dados pela Internet, mediante a atribuio ou autenticao de um
endereo IP; e (ii) os provedores de aplicaes de Internet (provedores de
contedo), que disponibilizam um conjunto de funcionalidades que podem ser
177
SANTARM, P. R. S. O Direito Achado na Rede: a emergncia do acesso Internet como direito

fundamental no Brasil. Braslia, DF: UnB, p. 47, 2010.
178
Idem, p. 102.
97
acessadas por meio de um terminal conectado internet. Feitas as distines,

apresentam-se os artigos outrora mencionados:
Art. 18. O provedor de conexo internet no ser responsabilizado
civilmente por danos decorrentes de contedo gerado por terceiros.
Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expresso e impedir a
censura, o provedor de aplicaes de internet somente poder
ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de
contedo gerado por terceiros se, aps ordem judicial
especfica, no tomar as providncias para, no mbito e nos
limites tcnicos do seu servio e dentro do prazo assinalado,
tornar indisponvel o contedo apontado como infringente,
ressalvadas as disposies legais em contrrio.
1 A ordem judicial de que trata o caput dever conter, sob pena de
nulidade, identificao clara e especfica do contedo apontado como
infringente, que permita a localizao inequvoca do material.
2 A aplicao do disposto neste artigo para infraes a direitos de autor
ou a direitos conexos depende de previso legal especfica, que dever
respeitar a liberdade de expresso e demais garantias previstas no art. 5
da Constituio Federal.
3 As causas que versem sobre ressarcimento por danos decorrentes de
contedos disponibilizados na internet relacionados honra, reputao
ou a direitos de personalidade, bem como sobre a indisponibilizao
desses contedos por provedores de aplicaes de internet, podero ser
apresentadas perante os juizados especiais.
4 O juiz, inclusive no procedimento previsto no 3, poder antecipar,
total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial,
existindo prova inequvoca do fato e considerado o interesse da
coletividade na disponibilizao do contedo na internet, desde que
presentes os requisitos de verossimilhana da alegao do autor e de
fundado receio de dano irreparvel ou de di
.179
O que se nota o amparo legislativo aos provedores, em prol da liberdade

de expresso e contrrio censura prvia. A lei, em seu art. 18, clara ao afirmar
que o provedor de conexo no ser responsabilizado por danos decorrentes de
contedo gerado por terceiros. Sobre os provedores de aplicao, o art. 19 declara
que, salvo disposio legal em contrrio, estes somente sero responsabilizados
por danos decorrentes de contedo gerado por terceiros se, aps ordem judicial
especfica, no tomarem as providncias para, no mbito do seu servio e dentro
do prazo assinalado, tornar indisponvel o contedo apontado como infringente.
Ademais, tal dispositivo concorda com a deciso fundamentada pela Ministra
Nancy Andrighi, que desconhece a responsabilidade objetiva do provedor, mas o
obriga a tomar providncias to logo receba ordem judicial especfica.
Apesar do Marco Civil ser um nobre esforo na regulao da Internet e
temas complexos como a responsabilidade civil de provedores e seus usurios, a lei
aprovada ainda apresenta uma srie de deficincias. Nada foi estabelecido com
relao ao anonimato. Se os provedores de contedo no puderem fornecer um
179
BRASIL, Lei n 12.965/2014, grifo nosso.
98
mecanismo para identificao do ofensor, a responsabilizao deste pelo ilcito

estar comprometida. Ao mesmo tempo, como j discutido, uma das
caractersticas intrnsecas Internet o universo annimo. Ir contra esta
tendncia para que se possa garantir os direitos dos ofendidos se provar um
verdadeiro desafio.
6. Concluso
O presente estudo tentou levantar uma ampla gama de argumentos
relativos responsabilidade civil dos provedores de contedo da internet,
considerando as diversas fontes do direito, quais sejam, a doutrina e
jurisprudncia nacional e estrangeira, alm da principal fonte positivada, a lei.
Quanto a esta, cabe ressaltar que at recentemente nosso ordenamento
carecia de um dispositivo legal especfico sobre o tema da Internet, visto que a
carta constitucional no tratou o tema de forma especfica, at mesmo por se levar
o contexto histrico em que foi estabelecida, quando a Internet ainda no era um
meio de comunicao de difuso ampla como se faz hoje. Coube assim ao
Legislativo ps-constituinte dar um primeiro passo, ao promulgar a lei
12.965/2014, mais conhecida como Marco Civil da Internet. Esta, ao definir
princpios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, veio,
dentre outros tpicos, abordar o da responsabilidade civil dos provedores de
contedo na Internet.
Espera-se que, com isto, haja uma uniformizao da jurisprudncia, que,
at o fim da primeira dcada deste sculo apresentava ainda profundas
divergncias em suas decises, tanto de reconhecimento da responsabilidade,
quanto de caracterizao desta como subjetiva ou objetiva.
A atuao do Estado Brasileiro no sentido de estabelecer uma
normatizao jurdica sobre o tema da Internet j colheu seus primeiros frutos,
tendo sido o pas sede da NetMundial, o Encontro Multissetorial Global Sobre o
Futuro da Governana da Internet, realizado na mesma data de promulgao da lei
do Marco Civil da Internet. Com o evento, o Brasil tentou liderar movimento por
uma internet plural e livre, que possa garantir a liberdade de expresso, o direito
privacidade e regras claras para usurios e provedores180.
180
COM NETMUNDIAL Brasil tenta liderar movimento por internet plural e livre. R7Notcias. Disponvel
em:
<http://noticias.r7.com/brasil/com-net-mundial-brasil-tenta-liderar-movimento-por-internet-plural-elivre-23042014>. Acesso em: fevereiro de 2015.
99
Porm, fato que a positivao desta lei no encerra a discusso da

responsabilidade civil na Internet, nem a de outros temas que aborda em seu texto.
H inmeras questes a serem reguladas, como o j citado anonimato, ou ainda, os
direitos autorais, cuja discusso no anteprojeto de lei se mostrou to complexa que
foi preferido retir-la de pauta e discuti-la em um futuro projeto de lei.
Independente de suas deficincias, a Lei 12.965/14, como seu nome
aponta, estabelece um marco para que o tema possa ser discutido nas suas devidas
peculiaridades e para que, quem sabe um dia, os ordenamentos nacional e
internacional consigam uniformizar as normas e jurisprudncias relativas s
questes da Internet.
1 parecer em 25/10/2014
2 parecer em 07/11/2014
100
SEO DE DOUTRINA:
Doutrina Internacional
RILEVANZA
BILANCIAMENTO
DEGLI
INTERESSI
NELLA
QUALIFICAZIONE E QUANTIFICAZIONE DEL DANNO

G
SUMRIO: 1. I
2. L
z
z
q
z
3. I
4.
z
1. Il principio di proporzionalit nella misurazione e tutela degli
interessi
1. L
z
z
q
z
z
zz
181
genus
species,182 h
181
Il dibattito sullautonomia concettuale tra principio di ragionevolezza e principio di proporzionalit

tuttaltro che superato. Sul punto si v. A. SANDULLI, Proporzionalit in S. Cassese (diretto da), Dizionario
di diritto pubblico, V. vol., Milano, 2006, 4643 ss. Aderiscono alla tesi della coincidenza dei due principi G.
MORBIDELLI, Il procedimento amministrativo, in AA.VV., Diritto amministrativo, Bologna, 1993, 1026;
P.M. VIPIANA, Introduzione allo studio del principio di ragionevolezza nel diritto pubblico, Padova, 1993;
G. SALA, Potere amministrativo e principi dellordinamento, Milano 1993; A. RUGGERI, Ragionevolezza e
valori, attraverso il prisma della giustizia costituzionale, in Dir. soc., 2001, 421 ss.; G. SCACCIA, Gli
strumenti della ragionevolezza nel diritto costituzionale, Milano, 2000. In senso contrario alla
uniformazione dei due principi si v. G. LOMBARDO, Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza
amministrativa, in Riv. trim. dir. pubb., 1997, 421 ss.; A. SANDULLI, La proporzionalit dellazione
amministrativa, Milano, 1998.
182
Si v. ex multis, Corte Cost. 24 gennaio 2007, n. 26, che ha dichiarato lillegittimit costituzionale dellart. 1
l. 20 febbraio 2006, n. 46 (Modifiche al codice di procedura penale, in materia di inappellabilit delle
sentenze di proscioglimento), nella parte in cui, sostituendo lart. 593 del codice di procedura penale, esclude
che il pubblico ministero possa appellare contro le sentenze di proscioglimento (...). La Corte, alla luce del
dedotto contrasto della norma de quo con il principio di parit delle parti nel processo (ex art. 111 Cost.), ha
sostenuto che alterazioni alla simmetria della posizione delle parti processuali sono compatibili con il
suddetto principio costituzionale, stante anche il differente ruolo dalle stesse rivestito nellambito del
processo penale. Tuttavia, prosegue la Corte dette alterazioni sono ammissibili solo se ragionevoli: Tale
101
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neminem laedere185
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vaglio di ragionevolezza va evidentemente condotto sulla base del rapporto comparativo tra la ratio che
ispira, nel singolo caso, la norma generatrice della disparit e lampiezza dello scalino da essa creato tra
le posizioni delle parti: mirando segnatamente ad acclarare ladeguatezza della ratio e la proporzionalit
dellampiezza di tale scalino rispetto a questultima. Siffatta verifica non pu essere pretermessa, se non a
prezzo di un sostanziale svuotamento, in parte qua, della clausola della parit delle parti Nel
ragionamento della Corte, dunque, la proporzionalit della misura adottata deve essere valutata con
riferimento alla ratio della legge che va ad incidere sulla regola della parit delle parti nel processo. Il
concetto di proporzionalit qui assume valenza per giustificare una formale disparit che per trova la sua
giustificazione in ragione del diverso ruolo delle parti nel processo.
183
Cfr. art. 1 della legge 241/1990 che espressamente richiama tra i principi quelli di stampo europeo. In
particolare recita la norma lattivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed retta da
criteri di economicit, di efficacia, di imparzialit, di pubblicit e di trasparenza, secondo le modalit
previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonch dai
princpi dell'ordinamento comunitari.
184
La Corte di Giustizia ha fatto esplicito riferimento al principio di proporzionalit sin dagli esordi della
giurisprudenza. Si v. Corte giust. 16.7. 1956, in causa 8/1955 Fdration Charbonnire, in Racc., 1955-56,
199 ss.; Corte giust. 14.12.1962, in cause riun. 5-11, 13-15/62, Societ acciaierie San Michele, in Racc.,
1962, 917 ss.; Corte giust., 19.3.1964 in causa 18/63 Schmitz, in Racc. 1964, 175 ss.
185
Principio che entra a far parte del diritto amministrativo dalla nota sentenza S.U. 22.7.1999 n. 500 in Foro
amm., 1999, 1990 con note di B DELFINO, V. CAIANIELLO; in Giust. civ., 1999, I, 2261 con nota di M.R.
MORELLI; in Foro it., 1999, I, 2487 con note di A. PALMIERI e R. PARDOLESI, 2487 ss., R. CARANTA,
F.FRACCHIA, A.ROMANO E. SCODITTI 3201ss.; in Europa e dir. priv., 1999, 1221 con note di S.
AGRIFOGLIO E C. CASTRONOVO; in Danno e resp., 1999, 965 con note di V. CARBONE, G.
MONATERI, A. PALMIERI, R. PARDOLESI, G.PONZANELLI, V. ROPPO; in Corr. giur., 1999, 367 con
note di A. DI MAJO, V. MARICONDA, ed editoriale a commento di V. CARBONE, 1061 ss.; in Resp. civ.
prev. 1999, 981 con note di G. ALPA, G. BILE, G. CUGURRA, R. CARANTA, 897 s.; in Giur. cost., 1999,
3217 con nota di F. SATTA 3233 ss., F.G. SCOCA, G. AZZARITI 4045 ss.
186
V. F. CASUCCI, Il sistema giuridico proporzionale nel diritto privato comunitario, Napoli, 2001.
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Cfr. Cass. 18.9.2009 n. 20106, in Contr. 2010, 5.

Cfr. Cass. 15.11.2007, n. 23726, in Foroit., 2008, I, 1514.
189
G. ALPA, La solidariet, in Nuova giur. civ. comm., 1994, II, 365 ss.;G. NICOLETTI, (voce) Solidarismo
e personalismo, in Noviss. dig. it., XII, Torino, 170, 835 ss.; L. MOSCATI, Clausole generali e ruolo delle
obbligazioni naturali nel diritto vigente, in Giur. It., 2011, 1718 e ss.
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Cfr. art. 2872 c.c. e ss. in tema di riduzione di ipoteca legale e giudiziale.
Codice deontologico forense cos come modificato dalla delibera del Consiglio Nazionale Forense del 31
gennaio 2014 che lo adegua alle previsione del nuovo ordinamento forense (legge n. 247/20129 e pubblicato
in Gazzetta Ufficiale 16 ottobre 2014, n. 241.
191
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2. La rilevanza dellinteresse meritevole nella qualificazione del danno

2. L
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192
Cfr. sul punto Cass. 10.1.2006, n. 134 e Cass. sez. un. 4.11.2011 n. 2282.
La distinzione tra danno evento e danno conseguenza emersa per la prima volta nel dibattito tra G.
GORLA, in Studi per Cicu, I, 1951, 433 e P. FORCHIELLI, Il rapporto di causalit nellillecito civile,
Padova, 1960.
194
M. FRANZONI, Il danno risarcibile, in Trattato della responsabilit civile diretto da M. FRANZONI,
Milano, 2004; P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. Sacco,
Torino, 1998, 274; A. DE CUPIS, Il danno. Teoria generale della responsabilitcivile, Milano, 1979; Id.
Danno (dir.vig.), in Enc.dir., XI; G. ALPA, Danno aquiliano, in Contr. impr., 1990, 791 s.; M.V. DE
GIORGI, Danno. I. Teoria generale, in Enc.giur., X; D. MESSINETTI, Danno giuridico, in Enc. dir.
Aggiorn. I; S. PATTI, Danno patrimoniale, in Dig. Priv. sez. civ. XVII; C. SALVI, Danno, in Dig. Priv. sez.
civ. V; R. SCOGNAMIGLIO, Risarcimento del danno, in Nov. Dig. It., XVI, Torino, 1969.
195
F. M. MOMMSEN, Beitrge zum Obligationenrecht, II, Zur Lehre von dem Interesse, Braunschweig,
1855, 3 ss. ; E. VON CAEMMERER, Das Problem der berholenden Kausalitt im Schadensersatzrecht, in
Gesammelte Schriften, I, Tbingen, 1968, pag. 416 ss; R. COHNFELDT, Die Lehre vom Interesse nach
rmischem Recht. Mit Rcksicht auf neuere Gesetzgebung, Leipzig, 1865, 93 ss; B. WINDSHEID, Diritto
delle Pandette, Torino, 1925, 38 ss; C.M. BIANCA, Dellinadempimento delle obbligazioni, in Comm. cod.
civ., a cura di G. Scialoja-G.A.Branca, II ed., Bologna-Roma, 1979, 247. In senso critico si v. R.
SCOGNAMIGLIO,Appunti sulla nozione di danno, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1969, 466; A.
RAVAZZONI, La riparazione del danno non patrimoniale, 1962; G. ALPA, Responsabilit civile e danno,
Milano, 1991, 465
196
In giurisprudenza si v. Cass. 15.10.1999 n. 11629 in F.I., 2000, I, 1917-1928 ove si precisa la natura
ipotetica del giudizio in questione. Nel quantificare il danno si deve tener conto di tutti gli elementi peculiari
della fattispecie, in modo da rendere la somma riconosciuta, la pi idonea a risarcire il pregiudizio subito. Sul
punto cfr. Cass. 6.121995 n. 12578, in Mass. giur. It., 1995,Cass. civ., 16.12.1988, n. 6856.
193
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197
V. gi in Cass., 17 febbraio 1979, n. 1066, in Resp. civ. prev. 1979, 483 secondo i giudici di legittimit il
valore venale del bene non costituisce il limite massimo, incondizionatamente insuperabile, per il
risarcimento di qualsiasi danno inferto al bene stesso. Nella valutazione del danno deve essere privilegiato
un criterio soggettivo, il quale tenga conto del rapporto tra il bene stesso e la sua utilizzazione economica da
parte del proprietario: la res danneggiata pu essere apprezzata in modo da produrre un reddito non
direttamente proporzionale al suo valore di scambio.
198
Sul punto si v. H. A. FISCHER, Der Shaden nach dem, BGB, 1903. Secondo questa teoria per danno
deve intendersi il peggioramento che, per effetto dellinadempimento o dellillecito, subisce il singolo bene
atomisticamente considerato, in particolare la somma va parametrata alla lesione prodotta sulla res, senza
tener conto del pregiudizio complessivamente sofferto nel suo patrimonio dal danneggiato, con la
conseguenza che la somma data in compensazione del danno non pu mai essere superiore al valore venale
del diritto leso, qual era prima della verificazione dellillecito.
199
Si pensi a titolo esemplificativo al valore attribuito ad un determinato francobollo da un certo collezionista,
per il quale sia lultimo della collezione e successivamente al valore assegnato a quello stesso francobollo da
chi lo acquista per la prima volta.
200
Cfr. R. SCOGNAMIGLIO, voce Risarcimento del danno, cit., 475.; F. CARNELUTTI, Il danno e il reato,
Padova, 1926, 12.
201
In giurisprudenza emblematica Cass. 8.3.1974, n. 619, in Resp. civ. prev., 1975, 557. Nel caso di specie i
giudici affermano che in tema di determinazione di quantum risarcibile, la liquidazione del danno non deve
essere necessariamente contenuta entro i limiti del valore del bene danneggiato, ma deve avere per oggetto
lintero pregiudizio che dallinadempimento derivato al creditore, in quanto il risarcimento diretto alla
restitutio in integrum del patrimonio del creditore. Nello stesso senso Cass. 17 febbraio 1979 n. 1066 in
Resp. civ. prev., 1979, 473 in cui la suprema Corte ha precisato che il valore venale di un bene non
costituisce il limite massimo incondizionatamente insuperabile, per il risarcimento di qualsiasi danno inferto
al bene stesso. Nella valutazione del danno deve essere privilegiato un criterio soggettivo, il quale tenga
conto del rapporto tra il bene stesso e la sua utilizzazione economica da parte del proprietario: la res
danneggiata pu essere apprezzata in modo da produrre un reddito non direttamente proporzionale al suo
valore di scambio.
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202
E lipotesi classica da perdita del congiunto che cagiona un danno nei confronti dei parenti sopravvissuti
sia sul piano economico sia sul piano esistenziale.
203
Cfr. A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, Milano, 2003, pag. 220 ss; C. SALVI, Il danno
extracontrattuale. Modelli e funzioni, Napoli, 1985, pag. 103.
204
La concezione soggettiva del danno permette di includere nellarea della risarcibilit, in conformit con
quanto disposto dallart. 1223 c.c., oltre al valore della prestazione inadempiuta, anche le ulteriori
conseguenze dannose che ne provengono come occasioni mancate o perdite di guadagno causalmente
connesse al fatto illecito. Sul punto si v. ex plurimis F. Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale,
Milano, 1958, 346.
205
In tema di danno non patrimoniale vastissima la letterarura. Si v. ex pluribus: G. B. FERRI, Le temps
retrouv dellart. 2059, in Giur.cost. 2003, pag. 1990 ss; G. ALPA, Il danno biologico, Padova, 2003; F. D.
BUSNELLI, Danno biologico e danno alla salute, in M. BARGAGNA-F. D. BUSNELLI (a cura di), La
valutazione del danno alla salute, Milano, 1983; P. RESCIGNO, Il danno non patrimoniale (le letture
dellart. 2059 c.c. tra interpretazione e riforma) in Dir. inform., 1985, 20 ss.; P. PERLINGIERI,
Lonnipresente art.2059 c.c. e la tipicit del danno alla persona , in Rass. dir. civ. 2009, p. 523;
P.CENDON-P.ZIVIZ, Danno X, Danno esistenziale, in Enc.giur. X; ID. Vincitori e vinti (dopo la sentenza
C.Cost. n. 233/2003), in Giur.it. 2003, pag. 1777 ss.; ID. Il risarcimento del danno esistenziale, Milano 2003
C. CASTRONOVO, Danno Biologico. Un itinerario di diritto giurisprudenziale. Milano, 1998; ID. La
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208
nuova responsabilit civile, Milano 2006; E. NAVARRETTA, La Corte Costituzionale e il danno alla
persona in fieri, in Foro it. 2003, pag. 2201 ss. G.PONZANELLI, Critica del danno esistenziale, Padova
2003; V. SCALISI, Ingiustizia del danno e analitica della responsabilit civile, in Riv. dir. civ, 2004, 29 ss.;
ID, danno alla persona e ingiustizia, Riv. dir. civ., 2007, 147 ss.
206
La giurisprudenza ha sempre limitato, fino al renvirement delle sentenze gemelle del 2003, la
risarcibilit del danno non patrimoniale contrattuale nel solo caso del reato. Si cfr. Cass. 26.1.1989, n. 473, in
Mass. giur. lav., 1989, 210; Cass. 20.1.1985, n. 472, in Rep. Foro it., 1985, voce Previdenza sociale, n.
498; Cass. 6.8.1964, n. 2252, in Mass. Foro it., 1964; App. Perugia 8.6.1998, in Rass. giur. umbra, 1999, 2;
Trib. Lucca 181.1.1992, in Foro it., I, 264; Trib. Bologna 17.4.1975, in Giur. it., 1976, I, 2, 360; App.
Catanzaro 30 gennaio 1953, in Rep. Foro it., 1954, voce Responsabilit civile, n. 32.
207
Cfr. sul punto G. BONILINI, Il danno non patrimoniale, Milano, 1983; F.D. BUSNELLI, Interessi della
persona e risarcimento del danno, in Riv. trim. dir. e proc. civ. 1996, I, 15. Secondo gli autori lart. 1218 c.c.
che pone a carico del debitore, che non esegue esattamente la prestazione dovuta, il generico obbligo di
risarcire il danno, andrebbe inteso in senso ampio, comprensivo sia del danno patrimoniale che di quello non
patrimoniale.
208
In giurisprudenza la Cassazione aveva affermato, gi prima dellintervento delle Sezioni unite del 2008,
che la risarcibilit del danno non patrimoniale conseguente alla lesione di un diritto fondamentale della
persona non soggetto al limite derivante dalla riserva di legge previsto dallart. 2059 c.c. giacch, anche in
mancanza di un fatto di reato, il pregiudizio di interessi di questa fatta va risarcito per il semplice fatto che i
precetti costituzionali, immediatamente precettivi, soddisfano a pieno il requisito della tipicit ben enucleato
nella norma che si occupa del risarcimento del danno non patrimoniale. Cfr. sul punto. Cass. 31.5. 2003 n.
8827 e 8828, in Resp. civ. e prev., 2003, 675, con note di P. Cendon, Anche se gli amanti si perdono l'amore
non si perder. Impressioni di lettura su Cass., 8828/2003; in Corr. giur., 2003, 1017, con nota di M.
FRANZONI, Il danno non patrimoniale, il danno morale: una svolta per il danno alla persona; in Foro it.,
2003, I, 2272, con notadi E. NAVARRETTA, Danni non patrimoniali: il dogma infranto e il nuovo diritto
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vivente. Sul punto si v. anche Corte cost., 11.7.2003, n. 233, in Foro. it., 2003, I, 2201 con nota di E.
NAVARRETTA, La Corte Costituzionale e il danno alla persona "in fieri".
209
G. CIAN, Interesse del creditore e patrimonialit della prestazione, in Riv. dir. civ., 1968, I, p. 197 ss.; R.
SCOGNIAMIGLIO, Il danno morale, in Riv. dir. civ., 1957, I, 277 ss.; G. ALPA, Danno alla vita di
relazione e danno alla persona. In margine ad una inutile dicotomia, in Riv. giur. circ. trasp.,1980, 680; A.
DE CUPIS, Il danno.Teoria generale della responsabilit civile, Milano, 1979, p. 127 ss.; M. COSTANZA,
Danno non patrimoniale.
210
questo, ad esempio, il caso in cui sia leso il diritto alla salute, nellambito del cd. contratto di protezione
che lega il paziente al medico che lo ha in cura. Cfr. sul punto Cass. 29.11.2010, n. 24143, in Giust. civ.
Mass., 2010, 11, 1522.
211
Cfr. Cass. sez. un. 11.11.2008, n. 26972 cit. in cui si fa particolare riferimento ai contratti di protezione
come quelli conclusi nel settore sanitario o quelli che intercorrono tra lallievo e listituto scolastico. Con
riferimento ad altri ambiti invece la Corte individua direttamente nella legge linserimento di interessi non
patrimoniali nel contratto, ci avviene per esempio nellambito del rapporto di lavoro, settore in cui
rinvenibile ex art 2087 c.c. un generale obbligo di protezione in capo al datore di lavoro nei confronti del
lavoratore, e nella disciplina del contratto di trasporto dalla quale si evince una particolare attenzione nei
confronti di dellintegrit fisica del trasportato.
212
Sulla scorta del decisum delle Sezioni Unite il legislatore intervenuto sul tema in oggetto fornendo un
ulteriore appiglio normativo alla linea di pensiero della Corte ammettendo, per mezzo del codice del turismo
(d. lgs. 79/2011) la compatibilit tra responsabilit ex contractu e danno non patrimoniale e prevedendo in
particolare il c.d. risarcimento del danno da vacanza rovinata nellart. 47 dello stesso codice. La norma
prevede infatti che il turista, nel caso in cui l'inadempimento o inesatta esecuzione delle prestazioni oggetto
del pacchetto turistico non sia di scarsa importanza (nei termini regolati dall'articolo 1455 del Codice civile)
possa chiedere, oltre e indipendentemente dalla risoluzione del contratto, un risarcimento del danno subito
correlato al tempo di vacanza inutilmente trascorso e all'irripetibilit dell'occasione perduta.
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213
Cfr. Cass. sez. un. 11.11.2008, n. 26972 cit.

E compito del diritto come norma di convivenza stabilire un nesso di coordinazione e di subordinazione
tra gli interessi in conflitto. La valutazione normativa che importa la prevalenza di un tipo di bene sullaltro
una valutazione comparativa circa il merito della tutela giuridica secondo le vedute politiche legislative
dellordinamento in cui si compie.
215
Cfr. F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, Roma, 1951, p. 11 ss.; A. LEVI, Teoria generale del
diritto, Padova, 1953, p. 264.
216
Ex plurimis si v. Cass. Sez. Un. 18.12. 2007 n. 26617 in Guida dir. 2008, n. 3 p.30; Cass. Sez. Un.
15.11.2007 n. 23726 in D. Resp., 2008, 996 con annotazione di F. FESTI, Buona fede e frazionamento del
credito in pi sedi giudiziarie.
217
Interessante a tal proposito la nota pronuncia della Cass., 18.09.2009, n. 20106, in Contratti, 2009, p. 1009
secondo cui Il principio della buona fede oggettiva, ossia della reciproca lealt della condotta delle parti,
non solo vincola i contraenti nella fase dell'esecuzione del contratto ed in quella della sua formazione, ma
deve intendersi riferito anche agli interessi sottostanti alla stipula del regolamento negoziale, a tale
conclusione pervenendosi sull'assunto che la clausola generale di correttezza e buona fede costituisce un
autonomo potere giuridico espressione del generale dovere di solidariet sociale e come tale idonea ad
imporre a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio di agire preservando le ragioni dell'altra.
218
Si pensi al comma settimo dellart. 313 che sembra limitare il danno risarcibile al danno biologico da
danno alla salute o al danno patrimoniale da lesione della propriet, quando dispone che resta in ogni caso
fermo il diritto dei soggetti danneggiati dal fatto produttivo del danno ambientale, nella loro salute o nei
214
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. . h
220
221
beni di loro propriet, di agire in giudizio nei confronti del responsabile a tutela dei diritti e degli interessi
lesi,non considerando ad esempio il danno esistenziale per perdita della possibilit di svolgere le attivit
dinamico-relazioni, o il danno morale come sofferenza transeunte, patiti in conseguenza di un danno
allambiente produttivo di conseguenze lesive di tipo non patrimoniale sulla sfera giuridica del soggetto che
assuma violato il proprio diritto allambiente.
219
A tal proposito, P. FEMIA, Interessi e conflitti culturali nellautonomia privata e nella responsabilit
civile, Napoli, 1996, p. 347.
220
Va segnalata la posizione di chi fa coincidere il giudizio di meritevolezza con il giudizio di liceit della
causa. Sul punto si v. G.B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966; ID,
Meritevolezza dellinteresse e utilit sociale, in Saggi di diritto civile, Rimini, 1993 p. 320; ID., Ancora in
tema di meritevolezza dellinteresse, in Riv. dir. comm, 1979, I, p. 335; ID., Tipicit negoziale e interessi
meritevoli di tutela nel contratto di utilizzazione di cassette di sicurezza in Le anamorfosi del diritto civile
attuale: Saggi, Padova, 1994, p. 524; G. STOLFI, Teoria del negozio giuridico, Padova, 1961. p. 29 ss.; G.
GORLA, Il contratto, Milano, 1955, I, p. 214; P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalit costituzionale
secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, II, Napoli, 2006, 336, 369; In giurisprudenza si v. ex multis.
Cass. 6.2.2004 n. 2288 in Giur. it., 2005, 35 con nota di Nardelli possono dirsi diretti a realizzare interessi
meritevoli di tutela () tutti i contratti atipici non contrari alla legge, allordine pubblico e al buon costume.
Altri autori ritengono che il giudizio di meritevolezza debba essere compiuto in relazione ai valori espressi
dalla Costituzione: pregevoli sul punto le considerazioni di C.M BIANCA, Diritto civile, il contratto, III,
Milano, 2000, p. 432 in cui la. richiama esplicitamente utilit sociale, sicurezza, libert, dignit umana
salvaguardate dalla Costituzione;M. NUZZO, Utilit sociale e autonomia privata, Milano, 1974, p. 98 ss.; L.
BIGLIAZZI GERI - U. BRECCIA - F.D. BUSNELLI - U. NATOLI, Diritto civile, I, Fatti e atti giuridici, V.
I, Torino, 1989, p. 516; F. CARRESI, Il contratto, in Tratt. dir. civ e comm. diretto da A. Cicu e F. Messineo
continuato da L. Mengoni, I, Milano, 1980, p. 244 s.; F. LUCARELLI, Solidariet e autonomia privata,
Napoli, 1970, p. 92 ss.; S. MAZZAMUTO, Libert contrattuale e utilit sociale in Europa e dir. priv, 2011,
2, p. 365; U. MAJELLO, I problemi di legittimit e disciplina dei negozi atipici, in Riv. dir. civ., 1987, 494
ss.; A. LISERRE, Tutele costituzionali della autonomia contrattuale, Milano, 1971, p. 67 ss.; M.
COSTANZA, Meritevolezza degli interessi ed equilibrio contrattuale, in Contratto e impr., 1987, p. 423.
221
F. GAZZONI, Atipicit del contratto, giuridicit del vincolo e funzionalizzazione di interessi, in Riv. dir.
civ., 1978, I, p. 72 ss.; ID., Manuale di diritto privato, Napoli, 1994, p. 771. la. evidenzia come la vera
indagine sul controllo di meritevolezza si concretizzi nella verifica dellintento dei privati e nella seriet
dellimpegno preso dagli stessi, prescindendo da ogni riferimento normativo. Ci, infatti, determinerebbe una
interpretatio abrogans dellart. 1322, secondo comma, c.c. che sarebbe relegato a mero doppione dellart.
1343 c.c. che, dal canto suo, predispone gi un controllo di liceit della pattuizione. In senso analogo si v. A.
GENTILI,Merito e metodo nella giurisprudenza sulle cassette di sicurezza: a proposito della meritevolezza
di tutela del contratto atipico, in Riv. dir. comm., 1989, p. 221 ss.; R. SACCO, Motivi, fini, interessi,
in Trattato di dir. priv. diretto da Rescigno, Torino, 1982, X, 2, pag. 337: in particolare lart. 1322, secondo
comma, impedirebbe la tutela di quellinteresse immeritevole di tutela per la sua connaturale insignificanza.
ID., Labuso della libert contrattuale, in AA.VV., Labuso del diritto in Diritto privato, 1997, Padova,
1998; G. SICCHIERO, I contratti con causa mista, Padova, 1995, p. 213 ss.; P. TRIMARCHI, Istituzioni di
diritto privato, Milano, 1991, p. 226; Cfr. F. DI MARZIO, Il contratto immeritevole nellepoca del
postmoderno, in Illiceit, immeritevolezza, nullit. Aspetti problematici dellinvalidit contrattuale, in
Quaderni dellaRass. dir. civ., a cura dello stesso, Napoli, 2004, p. 121 ss., delinea una nozione di contratto
immeritevole meno effimera e insignificante di quella tesa a farla coincidere con la liceit della pattuizione,
individuandone il fondamento nei dei doveri di diligenza e buona fede, che debbono permeare lesecuzione
del contratto in modo da non danneggiare terzi estranei al vincolo pattizio.
111
3. I temperamenti alla concezione soggettiva di danno

3. L
z
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(ECTIL)
Draft Common Frame of Reference h

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I
.222
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223
annoyance,
anger, disgust, and repulsion which lie whitin the spectrum of normal, everyday
feelings 224
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zz
q
222
Cfr. in particolareiPrinciples of European Tort Law art. 2:101. rubricato Recoverable damage in cui
sispecificache Damage requires material or immaterial harm to a legally protected interest.
223
Il Draft common Frame of reference si limita a proporre un elenco non tassativo di danni, in perfetta
sintonia con lesigenza di individuare una rete di norme che siano compatibili con i vari diritti nazionali,
senza effettuare nessun tipo scelta o di graduazione del tipo di interesse leso, ammettendo come unico limite
al risarcimento del danno non patrimoniale la seriet dellinteresse sotteso al diritto pregiudicato
dallinadempimento o dalla condotta illecita.
224
Il Draft common Frame of reference espressamente prevede allart. VI.- 6.102 una clausola bagatellare
che impedisce il risarcimento di quei pregiudizi che, non superando la soglia della tollerabilit, vanno
senzaltro tollerati.
225
R. SCOGNAMIGLIO, voce Risarcimento del danno, cit., 475 ss.
112
226
.227
. I
compensatio lucri cum damno228
h
h
.I
. P
h
z
.229
226
G. GORLA, Sulla cosidetta causalit giuridica: fatto dannoso e conseguenze, in Riv. dir. comm., 1951, I,
409; V. CARBONE, Il rapporto di causalit, in La responsabilit civile, a cura di G. Alpa- M. Bessone,
Torino, 1987, 158.; M. FRANZONI, Dei fatti illeciti, in Commentario al codice civile Scialoja-Branca,
diretto da F. Galgano, Bologna-Roma, 1993, sub art. 2043, 85; G. VISINTINI, Trattato breve della
responsabilit civile, Padova, 1999, 557; P. TRIMARCHI, Causalit e danno, Milano, 1967, 198; G. ALPA,
La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, Milano, 1999.
227
Cfr sul punto S.PATTI, Danno patrimoniale, in Dig.Priv. sez. civ. V, pag. 95: il problema centrale della
materia, universalmente sentito, anzi quello di fissare il limite entro cui le conseguenze dannose possono
avere rilevanza ai fini del risarcimento.
228
Sul tema della compensatio lucri cum damno si v. a titolo esemplificativo ma non esaustivo: C.M.
BIANCA, Diritto civile, vol. V, Milano, 1997, p. 152; S. PULEO, voce Compensatio lucri cum damno, in
Enc. dir., VII, Milano, 1960; M. FERRARI, La Compensatio lucri cum damno come utile strumento di equa
riparazione del danno, Milano, 2008; C.M. BIANCA, Dellinadempimento delle obbligazioni, in Comm.
Scialoja Branca, Libro IV, Delle obbligazioni, sub. art. 1223 , Bologna-Roma, 1979, 310; P.G.
MONATERI, Gli usi e la ratio della dottrina della compensatio lucri cum damno. possibile trovarne un
senso? in Quadrimestre, 1990, p. 377 ss.
229
La giurisprudenza ritiene che tale istituto trovi applicazione solamente nel caso in cui il danno e il
vantaggio siano conseguenza immediata e diretta dello stesso fatto, il quale abbia lidoneit a produrre
entrambi gli effetti senza essere relegato a mera occasione dalla quale possa scaturire un diverso processo
causale. Sul punto si v. Cass. 10.10.1988 n. 5464 in Arch circolaz., 1989 p. 15; Cass. 16.6.1987 n. 5287, in
Giur. it. 1989, I, 1, c. 380 In questultimo caso in particolare stato escluso che possa operare la compensatio
in relazione ad un danno subito ad un fondo coltivato ad agrumeto per effetto delle immissioni di polvere
provenienti da un cementificio, se da ci consegua il vantaggio consistente nella situazione oggettiva di
edificabilit della zona e quindi lincremento del valore del fondo, in relazione a quellinsediamento
industriale. Cfr. anche Cass. 10.2.1999 n. 1135 in Mass. Foro. it, 1999. In base allassunto secondo cui il
principio di compensatio lucri cum damno non opera se non nel caso in cui vantaggio e danno siano entrambi
conseguenza immediata e diretta del fatto illecito, listituto non opera quando lassicurato contro gli infortuni
113
z
h
. 1223 . .
230
z
h
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h
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z
h
q
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. 1227
. .
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q
z
z
h
;231
riceva dallassicuratore il relativo indennizzo per la lesione patita a causa del fatto illecito del terzo, poich in
questo caso la prestazione rinviene la sua fonte e la sua ragion dessere nel contratto di assicurazione, vale a
dire in un titolo diverso e indipendente dallillecito stesso, il quale costituisce mera condizione per la
produzione degli effetti del contratto assicurativo, senza che leffettivo incremento patrimoniale conseguito
dal soggetto leso possa incidere sul quantum del risarcimento dovuto dal danneggiante
230
Sullinterpretazione dellart. 1223 la letteratura ampia ma la dottrina e la giurisprudenza prevalenti sono
orientate nel senso che la norma abbia inteso codificare il principio della causalit adeguata secondo cui sono
danni risarcibili quelli che rappresentano secondo lid quod plerumque accidit conseguenze normali e
ordinarie dellinadempimento o del fatto illecito, mentre non lo sono quelli connotati da una struttura
eccentrica, straordinaria, abnorme ed eccezionale. Per un approfondimento si v. in dottrinaC.M. BIANCA,
Dellinadempimento delle obbligazioni, in Comm. Scialoja Branca, Libro IV, Delle obbligazioni, artt.
1218-1229, Bologna-Roma, 1979, 254 s.; SALVI, Responsabilit extracontrattuale, in Enc. del Dir.,
XXXIX, Milano, 1988, 1250; ID., La responsabilit civile, in Trattato di diritto privato, a cura di IUDICA e
ZATTI, Milano, 1998, 171; F. REALMONTE, Il problema del rapporto di causalit nel risarcimento del
danno, Milano, 1967, 203 ss.; M. FRANZONI, Dei fatti illeciti, in Commentario al codice civile ScialojaBranca, diretto da Galgano, Bologna-Roma, 1993, sub art. 2043, 85; G. VISINTINI, Risarcimento del
danno, in Tratt. Rescigno, Torino, 1984, 203 ss. ID., Il criterio legislativo delle conseguenze dirette
ed immediate, in Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, a cura di G. Visintini, Milano,
1984, 10.
231
G. CRISCUOLI, Il dovere di mitigare il danno subito (The duty of mitigation: a comparative approach),
in Riv. dir. civ., 1972, I, pp. 553 ss.; G. CIAN- A. TRABUCCHI, Commentario breve al codice civile,
Padova, 1984, pp. 823 ss.; A. DE CUPIS, Fatti illeciti, in Commentario del codice civile Scialoja- Branca,
IV, Bologna-Roma 1971; G. VALCAVI, Evitabilit del maggior danno ex art. 1227, 2 comma c.c. e
114
z
L
.232
233
. 1223 . .
234
h
z
.
z
mitigation,235
duty of
h
I
h
q
z z
:
h
rimpiazzo della prestazione non adempiutain Foro it. 1984, p. 2820; ID, Sulla prevedibilit del danno da
inadempienza colposa contrattuale, in Foro it., 1990, I, pp. 1946 ss; S. DI PAOLA, Il dovere di non
aggravare il danno, spunti per la rilettura, in Foro it., 1984, I, 2825; V. MARICONDA, Lart. 1227, 2
comma c.c. ed il rapporto di causalit, in corr. giur., 1990, p. 720; C. ROSSELLO, Il danno evitabile,
Padova, 1990, p. 85 ss.
232
In giurisprudenza si v ex plurimis Cass. 23.4.2007 n. 9864 in Guida al diritto, 2007, 22; Cass. 3.3.1983 n.
1598; Cass. 9.2.1981 n. 795; Cass. 13.10.1997 n. 9939, in Giur. it, 1998, 2274; Ad. plenaria 24.3.2011 n. 3.
233
Argomentano nel senso dellunicit del nesso causale V. POLACCO, Le obbligazioni, Roma, 1915, 588;
G.P. CHIRONI, Colpa extracontrattuale, Torino 1966, II, 314.
234
Per un approfondimento sulla tematica si rimanda a P. RESCIGNO, Libert del trattamento sanitario e
diliegenza del danneggiato, in Studi Asquini, vol. IV, Padova, 1964, 1646; S. RODOT, Il problema della
responsabilit civile, Milano, 1964, 163; A. GIUSIANA, Il concetto di danno giuridico, Milano, 1944, 59.;
V. MARICONDA, Lart. 1227, 2 comma c.c. ed il rapporto di causalit, cit.,720; C. M. BIANCA, Diritto
civile, La responsabilit, Milano, 1994, 143; G. VILLANACCI, La buona fede oggettiva, Napoli, 2013; C.
ROSSELLO, Il danno evitabile. La misura della responsabilit tra diligenza ed efficienza, 1990, p. 63 ss.; G.
VISINTINI (a cura di), Risarcimento del danno contrattuale es extracontrattuale,1983, p. 54; E.
BONVINCINI, Il dovere di diminuire e non aggravare il danno alla persona, in Resp. civ. prev., 1967, p.
230 ss.
235
G. CRISCUOLI, Il dovere di mitigare il danno subito (The duty of mitigation: a comparative approach),
cit., p. 553 ss.; G. VALCAVI, Evitabilit del maggior danno ex art. 1227, 2 comma c.c. e rimpiazzo della
prestazione non adempiuta, cit., passim; C. ROSSELLO, Il danno evitabile, Padova, 1990.
115
zz
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z
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.236
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ex ante
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non facere
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ex bona fide
.237
C
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z
.239
236
In giurisprudenza si v Cass. 8.7.2010 n. 16419, in particolare la Corte chiarisce che lipotesi del fatto
colposo del creditore che abbia concorso al verificarsi dellevento dannoso va tenuta distinta da quella
riferibile al contegno dello stesso danneggiato che abbia prodotto il solo aggravamento del danno senza
contribuire alla sua causazione giacch mentre nel primo caso il giudice deve proporsi dufficio lindagine
in ordine al concorso di colpa del danneggiato, sempre che risultino prospettati gli elementi di fatto dai
quali sia ricavabile la colpa concorrente, sul piano causale dello stesso la seconda di tali situazioni
costituisce oggetto di una eccezione in senso stretto, in quanto il dedotto comportamento del creditore
costituisce un autonomo dovere giuridico, posto a suo carico dalla legge quale espressione dellobbligo di
comportarsi secondo buona fede.
237
La diligenza richiesta dal capoverso dellart. 1227 c.c. non pu estrinsecarsi in unattivit che pregiudichi
in modo abnorme la sfera giuridica personale del creditore, comportando rischi e sacrifici inaccettabili
secondo lordinaria diligenza. Sul punto si v. Cass. 20.11.1991 n. 12439, in Nuova giur. civ. comm., 1992,
635; Cass. 9.4.1996 n. 3520, in R.F.I., 1996, Danni civili, 101; Cass. 14.5.98 n. 4854, in F.I., 1998, 2850.
238
Cfr. Cass. 30.3.2005 n. 6735 in Rep. Foro. it. 2005, Danni civili, n. 191.
239
Cfr. Cass 3.2.1998, n. 1099, in G.I., 1999, 521.
116
240
q
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.241
4. linteresse nella nuova concezione del danno tanatologico
4. S
z
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status quo ante
.D
C
242
243
q
z
240
Controversa in giurisprudenza lammissibilit tra gli obblighi positivi esigibili dal creditore, delle
condotte concretantesi nellesperimento di iniziative giudiziali tese in qualche misura a mitigare il danno. In
questo senso si v. Cons. Stato. Ad. plen. 3/2011 e lart. 30 del codice amministrativo (d. lgs 104/2010) che
impone al giudice, nel determinare il risarcimento di valutare tutte le circostanze di fatto e il comportamento
complessivo delle parti e, comunque, di escludere il risarcimento di quei danni che si sarebbero potuti evitare
usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti. Ritiene
eccessivamente gravoso e quindi inesigibile lintroduzione di unazione processuale vota a mitigare il danno
Cass. 27.6.2007 n. 14583,in Assicurazioni, 2008, II, 2, 62
241
In giurisprudenza si ritenuto che superi la soglia della seriet il dovere per il danneggiato di sottoporsi ad
intervento chirurgo, tra laltro di esito incerto, per ridurre i postumi permanenti derivati da errate prestazioni
odontoiatriche. Cfr. Cass. 5.7.2007, n. 15231. In senso analogo Cass. 10.5.2001, n. 6502.
242
G. PONZANELLI, La irrilevanza costituzionale del principio di integrale riparazione del danno, in M.
BUSSANI (a cura di), La responsabilit civile nella giurisprudenza costituzionale, ESI, 2006, p.67; ID.,
Risarcimento giusto e certo tra giudici e legislatore, in Riv. dir. civ., 2010, p.553
243
La stessa Corte costituzionale ha escluso che lintegralit della riparazione ed equivalenza al pregiudizio
cagionato al danneggiato abbia copertura costituzionale (da ultimo v. Corte Cost., ord. 28 aprile 2011, n. 157,
in Foro. it., 2011, I, c. 1969 ss.), ponendo in rilievo che in casi eccezionali il legislatore ben pu ritenere
equa e conveniente fissare parametri e massimali del risarcimento del danno, sia nel campo della responsabilit contrattuale (v., ad es., art. 1784, 1786 c.c. e 275, 412, 423 c. nav.), che in materia di responsabilit
extracontrattuale, in considerazione delle particolari condizioni dellautore del danno. Sul punto si v. in
particolare Corte cost. 6 maggio 1985, n. 132, in Foro it., 1985, I, 1585.
117
zz
.244
245
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vulnus
.247
248
C
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. 139
. A
244
Va al riguardo rimarcato come la Corte costituzionale abbia recentemente affermato lillegittimit

dellapposizione di una limitazione massima non superabile alla quantificazione del ristoro per danni alla
persona. Ci si riferisce a Corte cost. 30 marzo 2012, n. 75, in Resp. civ., 2012, 1518 ss. che ha dichiarato
lillegittimit costituzionale dellart. 15, comma primo, d.lgs. n. 111 del 1995 nella parte in cui ha fissato un
massimale al risarcimento per danni alla persona. Pur se con riferimento alla responsabilit da
inadempimento di contratto di viaggio vacanza tutto compreso e fondata sulla ravvisata violazione dei
criteri posti dalla legge delega, tale pronuncia sembra fare applicazione del principio in questione.
245
Ci si riferisce a giudice di pace di Torino, ordinanza del 24.10.2011, in Danno e resp., 2012, 439 ss.; ID,
in Resp. civ., 2012, 70 ss.; Tribunale di Brindisi sezione distaccata di Ostuni, ordinanza del 15/5/2012;
Tribunale di Tivoli, ordinanza del 21/3/2012; giudice di pace di Recanati, ordinanza del 24/5/2013.
246
Si v. in particolare lart. 139 del D. lgs. 209/2005 nella parte in cui prevede che l'ammontare del danno
biologico liquidato ai sensi del comma 1 pu essere aumentato dal giudice in misura non superiore ad un
quinto, con equo e motivato apprezzamento delle condizioni soggettive del danneggiato.
247
Ci in base anche allart. 6 del Trattato sullUnione europea (TUE), e agli artt. 2 e 6 della Convenzione per
la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali(CEDU), che prevedono una tutela effettiva
dei diritti fondamentali della persona e, in particolare del diritto allintegrit della persona di cui allart. 3,
comma 1, della Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e
allart. 2 della CEDU.
248
Si fa riferimento a Corte Cost. 16.10.2014 n. 235. In particolare si v. il punto 10.2.1 in cui i giudice
specificano come questa Corte (nella occasione, in particolare, della denunciata previsione di limiti alla
responsabilit del vettore aereo in tema di trasporto di persone) ha gi chiarito come non si configuri ipotesi
di illegittimit costituzionale per lesione del diritto inviolabile alla integrit della persona ove la disciplina
in contestazione sia volta a comporre le esigenze del danneggiato con altro valore di rilievo costituzionale,
come, in quel caso, il valore delliniziativa economica privata connesso allattivit del vettore (sentenza n.
132 del 1985).
A sua volta, la Corte di cassazione, con la gi ricordata sentenza n. 26972 del 2008, ha puntualizzato come il
bilanciamento tra i diritti inviolabili della persona ed il dovere di solidariet (di cui, rispettivamente, al
primo e secondo comma dellart. 2 Cost.) comporti che non sia risarcibile il danno per lesione di quei diritti
che non superi il livello di tollerabilit che ogni persona inserita nel complesso contesto sociale []
deve accettare in virt del dovere di tolleranza che la convivenza impone.
118
zz
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ex lege
.249
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251
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249
Si riportano alcuni passaggi paradigmatici di Corte Cos. 235/2014 in cui i giudici ritengono che In un
sistema, come quello vigente, di responsabilit civile per la circolazione dei veicoli obbligatoriamente
assicurata - in cui le compagnie assicuratrici, concorrendo ex lege al Fondo di garanzia per le vittime della
strada, perseguono anche fini solidaristici, e nel quale l'interesse risarcitorio particolare del danneggiato
deve comunque misurarsi con quello, generale e sociale, degli assicurati ad avere un livello accettabile e
sostenibile dei premi assicurativi - la disciplina in esame, che si propone in contemperamento di tali
contrapposti interessi, supera certamente il vaglio di ragionevolezza.
250
Sempre nella sentenza della Corte Costituzionale si legge che "l'introdotto meccanismo standard di
quantificazione del danno - attinente al solo specifico e limitato settore delle lesioni di lieve entit e
coerentemente riferito alle conseguente pregiudizievoli registrate dalla scienza medica in relazione ai primi
(nove) gradi della tabella - lascia, comunque, spazio al giudice per personalizzare l'importo risarcitorio,
risultante dalla applicazione delle suddette predisposte tabelle, eventualmente maggiorandolo fino ad un
quinto, in considerazione delle condizioni soggettive del danneggiato.
251
Ci si riferisce a Corte Cos. 235/2014, cit.
119
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252
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252
Gi Corte Cost. 184/1986, paventando il rischio di inutili duplicazioni risarcitorie, aveva invitato a
particolare cautela nella determinazione del danno. Prudenza non da intendere come contrazione del quantum
risarcibile, ma come attenta disamina delle conseguenze dannose da riparare per assicurare idonea tutela al
soggetto leso, senza produrre indebite ingerenze nella sfera patrimoniale del danneggiante.
120
.253
I
. 254
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255
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escamotages
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253
Ci si riferisce in particolare agli artt. 1226 c.c. e 2056 c.c.

Cfr. ex plurimis Cass. 25.2.1997, n. 1704, in Resp. civ. prev., 1997, 446; Cass. 30.6.1998, n. 6404, in
Danno e resp, 1999 p. 323 con nota di C, MARTORANA, Sei ore di agonia non sono sufficienti a far
nascere il diritto al risarcimento del danno biologico iure hereditario; Cass. 2.4.2001, n. 4783, in Danno e
resp. 2001, p. 820.; Cass. 23 febbraio 2005, n. 3766, in Rep Foro it., 2005, voce Danni civile, n. 23; Cass.
24.3.2011 n. 6754, in Giur.it., 2012, 3, 551.
255
Cfr. Cass. 23.1.2014, n. 1361 in Danno e resp., 2014, 2, 363.
254
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inter vivos,
stricto sensu
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256
Il riferimento a R. CASO, Uccidere pi conveniente che ferire: la distruzione della vita tra paradossi,
irrazionalit e costi del sistema risarcitorio del danno non patrimoniale, in Dialoghi sul danno alla persona,
Trento, 2006, p. 211.
257
Gi in passato si riteneva che qualsiasi lesione dei diritti della persona in quanto collocati al vertice dei
valori costituzionalmente garantiti, vada incontro alla sanzione risarcitoria per il fatto in s della lesione
(danno evento) indipendentemente dalle eventuali ricadute patrimoniali che la stessa possa comportare in
termini di danno conseguenza. Ex plurimis si v. Cass., 7 giugno 2000, n. 7713, in Danno e resp. 2000, 836.
Di recente la Suprema Corte, con ordinanza n. 5056/2014 , preso atto del contrasto di giurisprudenza
generatosi sul punto della risarcibilit iure hereditario del danno non patrimoniale da morte immediata, reso
ancora pi evidente a seguito della citata pronuncia n. 1361/2014 e tenuto conto della particolare importanza
della questione, ha deciso di rimettere gli atti del procedimento al Primo Presidente per valutare l'esigenza di
investire sull'argomento le Sezioni Unite della Corte di legittimit.
122
iure proprio
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258
Ci si riferisce alla proposta di legge n. 1063, del 28.5.2014, nota col nome del suo primo estensore On.
Bonafede.
259
Ci si riferisce allart. 84 bis della proposta di legge, rubricato determinazione del danno non patrimoniale e
a tenore del quale la determinazione del danno non patrimoniale di cui allarticolo 2059-bis del codice
effettuata in base alle tabelle di cui allallegato A alle presenti disposizioni per lattuazione del codice. In
caso di morte del soggetto danneggiato, il risarcimento del danno non patrimoniale da questultimo subto
stabilito nella misura dell80 per cento del danno non patrimoniale indicato nelle tabelle di cui al primo
comma. Con equo e motivato apprezzamento delle condizioni soggettive del danneggiato, qualora la
menomazione accertata abbia inciso, nel periodo intercorso tra la lesione e la morte, in maniera rilevante su
specifici aspetti dinamico-relazionali personali, lammontare del danno determinato ai sensi del primo
comma pu essere aumentato dal giudice fino al 50 per cento. Al fine di favorire luniformit nella
valutazione dei danni non patrimoniali di cui agli articoli 2059-bis e 2059-ter del codice, il Ministero della
giustizia provvede, nel mese di gennaio di ogni anno alla pubblicazione di una raccolta di sentenze emesse
nellanno precedente concernenti la determinazione dei danni non patrimoniali.
123
260
50 %
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vulnus
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.
I
50%
zz
q
80%
q
. P
h
q
z
z
in peius
z
.
N
. 139
260
Secondo la proposta di legge, il danno sarebbe risarcibile utilizzando, ai fini della determinazione degli
importi le tabelle milanesi con una decurtazione degli importi all'80%.
124
h
z
z
.
D
zz
q
-q
z
z
zz
h
z
125
PARECER
Parecer: Possibilidade de excluso de scio minoritrio pelo fim da

affectiosocietais diante de previso expressa no contrato social.
Paula A. Forgioni
Professora Titular da Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo. Advogada.
L.C.H.B. e V.M.B., por sua nobre advogada, Dra. Adriana Valria Pugliesi,
indagam-me sobre a conformidade, com o direito societrio brasileiro, da deciso
proferida nos autos da Ao Anulatria de reunio de scios de n. xxxx, proposta
por F.C.H., em que se afirma a inexistncia de razes suficientes para a excluso
deste scio minoritrio.
A essa questo, respondo com o seguinte:
PARECER
I. Dos fatos
1. O problema a ser enfrentado gravita em torno das disputas entre os
atuais scios da C.V. Ltda., fundada na dcada de 60 e controlada por H.W.B.H.
Em 2.005, H.W.B.H. doou 2.500 quotas para V.M.B., admitindo-o na
sociedade. poca, o capital social dividiu-se na proporo de 99% para H.W.B.H.
e 1% para V.M.B.
Os administradores da sociedade eram os prprios scios, H.W.B.H. e
V.M.B. [clusula 5a],261 ambos com iguais poderes de gerncia; nos termos do
pargrafo 1 da clusula 5a
administradores, em
conjunto ou isoladamente, a representao da sociedade, passiva ou ativa, em juzo

ou fora dele, assim como a gesto ordinria dos negcios sociais em geral e a
261
Clusula 5 A administrao da sociedade ser exercida por ambos os scios [].
126
prtica de todos os atos necessrios ou convenientes ao desempenho do objeto

.
H.W.B.H. faleceu em 2.010 e os filhos, L.C.H.B. e F.C.H., herdaram as
quotas em igual proporo. Comps-se, ento, o seguinte quadro social:
Scio
Quotas
Percentual do
capital social
L.C.H.B.
123.750
49,5%
F.C.H.
123.750
49,5%
V.M.B.
2.500
1%
O scio V.M.B. casado com L.C.H.B. e, portanto, cunhado de F.C.H. No

h qualquer dvida tratar-se de sociedade familiar, com o casal detendo a maioria
do capital social.
2. F.C.H. procurou destituir seu cunhado da administrao social assim
que assumiu a inventariana dos bens de seu pai. Antes mesmo da homologao da
partilha,262 na condio de inventariante e almejando exercer o direito de voto da
totalidade das quotas arroladas [isto , de 99% do capital], F.C.H. convocou
reunio de scios para destituir V.M.B. de seu cargo de administrador da
sociedade263, nomeado no contrato social. L.C.H.B. e V.M.B. opuseram-se,
ajuizando ao cautelar inominada com a concesso de medida liminar para
suspender ou cancelar o conclave.264
A deciso do MM. Juiz da 39a Vara Cvel do Foro da Capital, proferida em
25 de novembro de 2.011, determinou que o inventariante F.C.H. no poderia
convocar a reunio de scios e nem votar com as quotas que pertenceriam sua
irm L.C.H.B.265 Assim, frustrou-se a estratgia de F.C.H. e V.M.B. seguiu como
administrador.
262
A partilha somente foi homologada em 17 de maio de 2.012.

Conforme o edital de convocao para a reunio do dia 8 de dezembro de 2.011, a Ordem do Dia seria:
deliberao sobre a destituio do administrador V.M.B. e tomada de contas de sua administrao.
264
Processo n. X, 39a Vara Cvel da Comarca de So Paulo, em que figuraram como autores L.C.H.B.,
V.M.B. e C.V. Ltda. e, como rus, o esplio de H.W.B.H. e F.C.H.
265
[...] consoante disposto na Clusula 6a, Pargrafo 1o. do Contrato Social compete, ordinariamente, ao
administrador a convocao da reunio de scios, podendo esta ser convocada por qualquer dos scios,
apenas em caso de comprovada mora deste. Saliente-se, por oportuno, que embora se esteja admitindo a
263
127
Em consonncia com prtica espraiada quando h litgio instalado entre

scios, L.C.H.B. e V.M.B. solicitaram que um oficial de registros pblicos estivesse
presente reunio de scios de 8 de dezembro de 2.011 para, posteriormente,
. O

. F.C.H.
V.M.B.
-se exaltado, dirigindo a seus advogados
inventariante, por que no posso exercer tal autoridade, quero que
derrube esta liminar e retire o V.M.B. da administrao da empresa e coloque a

PRISCILA, por mim o inventrio pode durar 10 (dez) ou 15 (anos) que no tem
. A
L.C.H.B.
poderia ser a venda da empresa a terceiros, e mais uma vez o Sr. F.C.H. se
z
S . V.M.B.
empresa para nada, espero o tempo que for preciso e vou at
3. Entre os documentos levados ao conhecimento do Poder Judicirio,

chama a ateno a declarao, firmada em 17 de fevereiro de 2.012, pela
profissional indicada por F.C.H. para revisar as contas da administrao:
Declaro para os devidos fins que, na qualidade de representante do Sr.
F.C.H., fui, a partir do dia 14/02/2012, recebida na empresa C.V. Ltda.,
pelo seu scio administrador que me franqueou:
- Acesso as suas instalaes, providenciando inclusive sala e
equipamentos necessrios para minhas atividades.
- Identidade e senha para uso dos Sistemas Informatizados da empresa
com acesso a todos os mdulos e funes.
- Identidade e senha para uso do site da empresa Sevilha Contabilidade,
podendo acessar toda a documentao contbil da empresa.
- Instrues para que funcionrios me atendessem em minhas dvidas e
necessidades.
4. As contas do exerccio de 2.011 no foram aprovadas pelo scio F.C.H..

Assim, porque [i] o scio V.M.B. no poderia proferir voto corroborando suas
prprias contas e [ii] L.C.H.B. manifestou-se pela aprovao, deu-se o empate266 e
condio de scios pelos herdeiros, tal condio, por si s, no se converte, ipso facto, na condio de
administrador. Portanto, entendo que a convocao da assembleia levada a efeito pelo herdeiro-scio F.C.H.
no pode ser considerada legal, devendo ser obstados todos os seus efeitos, por vcio de natureza formal.
Ressalte-se, por fim, que, em sendo convocada regularmente assembleia por administrador ou pelos scios,
haver-sede se respeitar, nas decises tomadas, o voto de todos os scios (inclusive herdeiros), na
proporo de suas quotas. Assim, o scio e administrador V.M.B. ter direito, na sociedade C.V. LTDA. a
votos equivalentes a um por cento, enquanto os scios-herdeiros L.C.H.B. e F.C.H. tero votos equivalentes a
quarenta e nove e meio por cento, cada um. Por fim, de se destacar que, no possuindo o esplio
personalidade jurdica, mas meramente judiciria [...], no pode o mesmo agir, por meio de seu inventariante,
para a tomada de qualquer deliberao social. A deciso foi confirmada em Acrdo proferido pela 2
Cmara de Direito Empresarial, que negou provimento ao recurso interposto por F.C.H., julgado em 24 de
abril de 2.012.
266
Cf. Ata de Reunio de Quotistas de 30 de abril de 2.012: Impedido de votar o administrador V.M.B.,
absteve-se. L.C.H.B. votou pela aprovao. F.C.H. apresentou voto em separado, por escrito. Ante a
128
os dividendos apurados no puderam ser distribudos. A razo alegada por F.C.H.

para a desaprovao integral das demonstraes financeiras centrou-se em
contestao referente remunerao do administrador V.M.B.267
5. No ano seguinte, quando da adoo dos procedimentos previstos em lei
para a aprovao das contas do exerccio de 2.012, o acesso do representante de
F.C.H. aos documentos da sociedade foi ampla e novamente franqueado.268
Devidamente convocada, a reunio de scios ocorreu em 30 de abril de
2.013, com a presena dos trs scios. Tambm em 2.013, F.C.H. posicionou-se
pela desaprovao das contas do exerccio anterior. No alegou a existncia de
fraude, desvios ou passivos ocultos; apenas [i] reiterou a contestao
remunerao do administrador, no valor bruto mdio mensal de R$ e [ii]
protestou pela distribuio de toda a reserva de lucros da sociedade, a exceo do
mnimo legal.269
Desta vez, mesmo com o voto contrrio de F.C.H., as contas foram
aprovadas por L.C.H.B. e V.M.B. com fundamento em acrdos do Tribunal de
Justia de So Paulo que, inaugurando nova linha jurisprudencial, autorizam o
voto dos administradores sobre as prprias contas, quando h oposio do
minoritrio e risco da criao de entraves ao normal desenvolvimento das
atividades sociais.270
6. Diante de todos esses eventos, L.C.H.B. e V.M.B. pretendem excluir
F.C.H. da sociedade e, em 20 de junho de 2.012, convocaram reunio com tal
escopo, realizada em 31 de julho. Naquela oportunidade, a maioria dos scios e do
capital social [L.C.H.B. e V.M.B.], deliberou:
a aprovao da excluso do scio F.C.H., em consequncia dos atos de
inegvel gravidade [...], que resultaram em grave ruptura da
z
regular continuidade das
atividades sociais.
impossibilidade de atingir quorum de maioria para aprovao das contas, e ante o empate na deliberao, a
matria ser submetida apreciao judicial, na forma do 2 do art. 1010 do Cdigo Civil.
267
Cf. voto dissidente apresentado por F.C.H. mesa diretora dos trabalhos da reunio de scios.
268
O Sr. Luiz, na qualidade de representante do Sr. F.C.H., firmou declarao praticamente idntica quela
do ano anterior, da Sra. Priscila.
269
Ata registrada na Junta Comercial do Estado de So Paulo - Jucesp sob n, da qual consta como anexo a
declarao do representante de F.C.H., acima referida.
270
V. a ttulo exemplificativo, sempre do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Apelao n. 000765410.2010.8.26.0286 expressamente referida na ata da reunio de scios da Controle Visuais Ltda. de 30 de
abril de 2.013, bem como a Apelao n. 0159918-51.2011.8.26.0100, julgada em 4 de dezembro de 2.012,
Apelao n. 0007654-10.2010.8.26.0286, julgada em 7 de fevereiro de 2.012, e Agravo de Instrumento n.
0270334-61.2012.8.26.0000, julgado em 22 de janeiro de 2.013.
129
7. Por bvio, F.C.H. discordou de sua excluso e props a j referida ao

cautelar para anular a deliberao. A deciso proferida pela MM. Juza da 6a Vara
Cvel do Foro Regional de Santana foi assim lanada:
Trata-se de Cautelar Inominada em que se busca a suspenso liminar dos
efeitos da deliberao social tomada em 31/07/2012, xerocopiada a fls.
52/55, com fundamento no art. 1085 do Cdigo Civil. Os requisitos legais
para a concesso da liminar esto presente . A
est evidenciada, na medida em que, em anlise superficial, no se

vislumbra a gravidade pretendida nos atos relacionados como sendo
aqueles que teriam originado a excluso, de moldes a estar amparada pelo
disposto no art. 1085 do Cdigo Civil. Com relao a este aspecto, cumpre
transcrever a doutrina a seguir, que se subsume situao, reitera-se, de
: O
vedado, no bastando, para efetivar a excluso, uma simples discordncia
. (M
F
Barbosa Filho, Cdigo Civil Comentado Doutrina e Jurisprudncia
C
M
C z P
2 . E
1004). O
usncia na sociedade que pode

conduzir a administrao indesejada. Defiro, portanto, a liminar
pleiteada, para o fim de determinar a suspenso dos efeitos da
deliberao social tomada no dia 31.07.2012. Considera-se a medida
efetivada nesta data.
A resposta consulta formulada exige que nos debrucemos sobre essa

deciso judicial que, a partir do art. 1.085 do Cdigo Civil, concluiu inexistirem
razes para excluso de F.C.H.
II. Do direito
II.1. Evoluo brasileira sobre a excluso de scio em sociedades limitadas

e o atual debate em torno do art. 1.085 do Cdigo Civil
8. Discusses sobre a possibilidade de excluso do scio minoritrio pela
maioria do capital social no so recentes entre ns. A obra pioneira,
inexplicavelmente pouco referida, a tese com a qual Rubens Requio conquistou
a Ctedra de Direito Comercial na Universidade do Paran, em 1.959. Em sua
monografia A preservao da sociedade comercial pela excluso do scio, Requio
q
ar, segundo o
sistema vigente, a sociedade dissoluo, desde que impea a sociedade de atingir

.
130
Nessa matria, a jurisprudncia caminhou sempre adiante da doutrina.271

Disseminada a criao pretoriana da dissoluo parcial, o instituto ganhou
progressivo prestgio entre os magistrados, que alargam suas fronteiras.
Consagrou-se a possibilidade de expulso de scios do quadro societrio, cuja
motivao, em ltima instncia, repousa sobre a preservao da empresa.272
Em 1960, o Supremo Tribunal Federal que havia admitido a excluso de
scio existindo disposio contratual autorizadora no conheceu do Recurso
Extraordinrio interposto contra acrdo assim ementado:
Compete sociedade o pedido de excluso de scio cumprindo, alis,
deliberao da maioria, e no dos scios individualmente.273
Posteriormente, em demonstrao da influncia obtida pelo princpio da

preservao da empresa nos tribunais, rompeu-se o dogma da pluralidade de
scios, permitindo que, mesmo em sociedades compostas por apenas duas
pessoas, opere-se a excluso daquele que perturba o bom andamento dos negcios
sociais.274-275
271
Causa impresso [...] a circunstncia de ter a jurisprudncia de nossos tribunais avanado largos passos
frente da doutrina, no que se refere excluso do scio, no sentido preservativo da sociedade. Nossos
doutrinadores se mantiveram estacionrios, enquanto os tribunais, em longas passadas, tanto quanto pode a
cautela que os caracteriza, vm delineando os modernos contornos do instituto, quebrando certos
preconceitos e conquistando horizontes na elaborao de novas solues (A preservao da sociedade
comercial pela excluso do scio. Tese apresentada para o concurso Ctedra de Direito Comercial da
Faculdade de Direito da Universidade do Paran, Curitiba, 1.959, 16).
272
Ressalta Avels Nunes: Como consequncia da evoluo histrica da necessidade de conservao das
empresas sociais, surgiu [...] um instituto [...] que depois passou para quase todas as legislaes modernas: o
direito de a sociedade excluir do seu seio o scio que pe em perigo o normal desenvolvimento da sua
empresa. A possibilidade de excluso de scios representa, na histria das sociedades comerciais, um
progresso jurdico traduzido na superao da linha tradicional de valorao individualista do interesse dos
scios e na afirmao do valor da empresa em si, com a necessidade consequente de defender sua
continuidade (NUNES, Antnio Jos de Avels. O direito de excluso de scios nas sociedades comerciais.
Reimpresso da 1 edio de 1968, Coimbra: Almedina, 2002, p.17).
273
STF, Recurso Extraordinrio 43.861-GB, j. 08.07.1.960, Rel. Min. Lafayette de Andrada.
274
Trao mais expressivo da evoluo jurisprudencial deu-se nos casos em que a sociedade continha apenas
dois scios, pedindo um deles sua dissoluo. Considerando o pressuposto clssico do contrato de sociedade,
consistente na existncia de pelo menos dois scios, parece um contrassenso cogitar da hiptese [...]. No
obstante a lgica linear, consolidou-se a jurisprudncia no sentido da possibilidade de subsistir a sociedade
com apenas um scio (FRONTINI, Paulo Salvador. Sociedade por quotas Morte de um dos scios
Herdeiros pretendendo a dissoluo parcial Dissoluo total requerida pela maioria social; continuidade da
empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, v. 39, n. 146, abr./jun. 2000, p.
171).
275
Confirmando o prestgio da salvaguarda do ente produtivo, no passado, alguns chegam a defender que
seria possvel a excluso do scio majoritrio. Segundo Fbio Konder Comparato, a polmica tese que pode
parecer, de fato, absurda, encontraria suporte no momento em que o fundamento para a excluso do scio
[...] encontrado por ltimo, em ltima anlise, na preservao da empresa que est sendo afetada pela
conduta irresponsvel de um scio, no sendo lcito manter ainda a maioria como rbitro da situao
(COMPARATO, Fbio Konder. Excluso de scio nas sociedades por cotas de responsabilidade limitada.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, v. 25, p. 47-48). Em outra
sede, ensina: Na hiptese de expulso do scio por sentena, o fundamento da deciso no a deliberao
da maioria e sim o poder resolutrio conferido aos prejudicados, pelo inadimplemento do dever de
131
R q : A
.276
9. A partir de ento, foi-se fincando o entendimento de que a maioria do

capital poderia excluir a minoria que comprometesse o andamento dos negcios
sociais. Ao longo das dcadas de 80 e 90, molda-se a corrente majoritria no
Tribunal de Justia de So Paulo e tambm no STJ tendendo a considerar o
mero fim da affectiosocietatis motivo suficiente para excluso da minoria pela
maioria e a possibilidade de excluso, mesmo na ausncia de clusula autorizativa
e de deciso judicial.277
O raciocnio desdobra-se a partir da afirmao de que, em sociedade de
pessoas, no se h de obrigar os scios a permanecerem associados, sob pena de
perpetuar situao de instabilidade e animosidade. Coloca-se o interesse da
continuao da empresa sobre aqueles egostas dos scios e os casos de discrdia
devem levar excluso do minoritrio.
10. O debate reacendeu-se com a entrada em vigor do art. 1.085 do Cdigo
Civil. In verbis:
A . 1.085. R
. 1.030 q
scios, representativa de mais da metade do capital social, entender que
um ou mais scios esto pondo em risco a continuidade da empresa,
em virtude de atos de inegvel gravidade, poder exclu-los da
sociedade, mediante alterao do contrato social, desde que prevista
Diante do novo texto, a pergunta que emerge unssona: qual o grau de

gravidade dos atos do minoritrio necessrio para justificar sua excluso?
colaborao social, sejam eles, ou no, majoritrios. A maioria no se confunde nunca com a sociedade, e o
seu interesse prprio pode contrastar com o da empresa, por ela explorada. So essas algumas verdades
elementares, que o Direito moderno vem iluminando sempre mais intensamente. A observao do direito
comparado demonstra que o raciocnio que se acaba de expor nada tem de aberrante ou heterodoxo
(COMPARATO, Fbio Konder. Excluso de scio, independentemente de especfica previso legal ou
contratual. Ensaios e pareceres de direito empresarial, Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 141). No se
vislumbra, em absoluto, a existncia de tendncia jurisprudencial a acolher essa hiptese de expulso;
julgados nesse sentido so raros. Tem-se notcia dos seguintes acrdos: Tribunal de Justia do Paran,
Apelao Cvel 154.990-2, j. 19.06.2.000, Rel. Manasss de Albuquerque; Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul, Apelao Cvel 592076970, j. 14.09.1.993, Rel. Srgio Gischkow; e Tribunal de Justia de So Paulo,
Apelao Cvel 88.171-2, j. 17.04.1.985, Rel. Bueno Magano.
276
REQUIO, Rubens. A preservao da sociedade comercial pela excluso do scio. Curitiba, 1959. Tese
apresentada para o concurso ctedra de Direito Comercial Universidade do Paran, 1959, p. 174.
277
Para no correr o risco de ser equivocadamente interpretada, vale esclarecer que uma tendncia
jurisprudencial no representa, necessariamente, unanimidade do sentido de todos os acrdos havendo, aqui
e acol, decises um tanto divergentes, que se formam a partir dos casos concretos.
132
A doutrina especializada tem explorado o tema. H autores, como Modesto

Carvalhosa, para quem o fim da affectiosocietatisj seria motivo suficiente para a
excluso278.
Para outros, o Cdigo Civil inovou marcadamente nosso ordenamento
q
continuidade da empresa, em virtude de atos de inegvel
somente poderia ser retirado o minoritrio que praticasse atos realmente capazes
de comprometer o futuro do empreendimento. O trmino do nimo de se associar
e permanecer associado no seria suficiente para a extino do vnculo societrio.
Essa a veemente posio, por exemplo, de Erasmo Vallado Novaes e Frana e de
Marcelo von Adamek.279
A jurisprudncia do TJSP ondeia a respeito do argumento.
11. Contudo, por mais incrvel que possa parecer, essa discusso [ainda que
importante para a compreenso dos argumentos lanados pelas partes ao longo do
processo] no relevante para o problema posto na Consulta.
do que passo a tratar.
II.2. A particularidade do caso em tela: o contrato social prev a grave
discrdia como motivo necessrio e suficiente para excluso do minoritrio
12. A soluo do litgio entre os scios da C.V. Ltda. no pode derivar da
considerao isolada do art. 1.085, pois o contrato social contm regra
expressa no sentido de que a grave discrdia , sim, causa de excluso
da minoria pela maioria na sociedade. O prprio pacto, em sua clusula 10a,
pargrafo nico, estabelece quais os atos que ho ser considerados ensejadores da
excluso do minoritrio:
P
C
-se,
exemplificativamente, como justa causa para excluso de scio, alm de
outras hipteses previstas em lei [...] (viii) ocasionar grave
desinteligncia entre os scios280.
278
No original: tambm justa causa para excluso a conduta do scio que, mesmo sem caracterizar-se
como violao da lei ou do contrato social, cria grave divergncia entre eles, implicando a quebra da
affectiosocietatis (AZEVEDO, Antonio Junqueira de. (Org.) Comentrios ao cdigo civil, v. 13, So Paulo:
Saraiva, 2003, p. 311).
279
FRANA, Erasmo Vallado Azevedo e Novaes; ADAMEK, Marcelo Vieira von. Affectiosocietatis: um
conceito jurdico superado no moderno direito societrio pelo conceito de fim social. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, 2008, p. 108
280
Os destaques no so do original.
133
13. Note-se que, por fora de clusula do contrato social, no preciso que
a ciznia interna seja de tal ordem a ponto de comprometer o bom andamento da
Basta a sria discrdia,a desinteligncia causada pelo minoritrio.

Em outras palavras, os requisitos para a incidncia do art. 1.085 so
diversos daquele exigido pelo contrato social. Ilustrativamente, temos que281:
14.
Ao pr em relevncia a necessidade da manuteno do esprito de
harmonia entre os scios, o contrato social mantm vigente a posio consolidada

antes do advento do novo Cdigo, dirigindo a anlise da possibilidade de excluso
para o desaparecimento da affectiosocietis, isto , para o trmino do
elemento psicolgico considerado decisivo para a caracterizao do
contrato, elemento que possibilita distingui-lo de figuras afins [...]. No
fcil fixar em frmula precisa e clara o elemento subjetivo do contrato de
sociedade. No basta defini-lo com o propsito de cooperar. mais
q
h
sociedade, revert
[O
G
].282
No mesmo sentido a clssica lio de THALLER, para quem a sociedade

caracteriza-se por:
]L
chaque asoci; b] Une vocationsimultane de tous les

membresauxbnfices et auxpertes; c] Un lien de collaboration active
entre les associs.283
281
Isso no significa que os atos praticados por F.C.H. no sejam de inegvel gravidade; apenas que o
contrato social exige gabarito inferior para autorizar a excluso.
282
GOMES, Orlando. Contratos. 11 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 443 e ss., e LOPES, Miguel
Maria de Serpa. Curso de direito civil, v. 4, 5. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001, p. 551 e ss.
283
THALLER, Edmond-Eugne. Trait lmentaire de droit comercial. Paris: Arthur Rousseau, 1910, p. 188.
Destaquei.
134
Ou seja, a excluso est autorizada porque se romperam

aqueles pressupostos de circunstncias indicativas da inteno de dois ou
mais indivduos em se ligarem entre si com o propsito de realizao de
fins inerentes a uma coletividade societria.284
a proteo dessa affectio, desse lien de collaborationactive

entre lesassocis285 que vem preservada no pargrafo nico do art. 10
do contrato social de C.V. Ltda., na medida em que o pacto autoriza a
excluso daquele que aviltar esse aninus.
15. Independentemente da origem de suas quotas, os scios esto adstritos
aos termos do contrato social. Afinal, as sociedades limitadas so contratuais e as
linhas do pacto que une os scios formatam seus direitos e obrigaes,
estabelecendo limites e impondo regras para exerccio de poderes.
Se a lei estipula condies mais rgidas para a excluso, e o contrato social
complementa-as, colocando-se a par do texto normativo, deve-se tambm
respeitar a letra e o esprito do trato privado. Como visto acima, os scios
[H.W.B.H. e V.M.B.] entenderam por bem estipular gabarito que expusesse ainda
menos a estabilidade empresarial, no sentido de que a grave animosidade entre os
scios bastaria para justificar a excluso da minoria pela maioria. Em outras
palavras, o contrato social mais rgido ao estabelecer quais atitudes dos scios
seriam ou no admitidas na sociedade.
Ademais, na estrutura arquitetada no contrato social, em caso de
desavena entre os filhos [L.C.H.B. e F.C.H.] o fiel da balana, capaz de formar a
maioria, seria seu genro V.M.B., que administrava a sociedade com o patriarca.
Nisso, no h surpresa alguma.
II.3. A incidncia do pargrafo nico do art. 10 do Contrato Social. A grave

discrdia existente entre os scios
16. Dos fatos narrados e dos documentos juntados aos autos, a
animosidade entre os scios aparece incontroversa; as partes discutem apenas se
seria ela suficiente para justificar a excluso do minoritrio, nos termos do art.
1.085 do Cdigo Civil.
284
285
Obra citada, 554.

THALLER, Edmond-Eugne. op. cit. p. 188. Destaquei.
135
No possvel deixar de notar a severa desarmonia existente entre os

scios. Assim no fosse e F.C.H. no teria, valendo-se de sua condio de
inventariante, buscado a destituio de seu cunhado da administrao social e
procurado votar com as cotas de sua irm L.C.H.B.. Igualmente, L.C.H.B. e V.M.B.
no almejariam a excluso de seu irmo/cunhado. O Poder Judicirio paulista no
estaria dando testemunho dessa autntica guerra societria em suas varas, com
pedidos e contra-pedidos de medidas cautelares e afastamentos, desaprovao de
contas etc.
Qualquer profissional habituado dinmica das limitadas
familiares no pode negar que a tentativa de um scio de destituir o
cunhado da administrao, usando o direito de voto das quotas da
prpria irm para destituir seu marido, contra a vontade desta, gera
pesado desentendimento, praticamente impossvel de ser contornada
no dia-a-dia empresarial.
17. No obstante, como normal acontecer, o scio minoritrio alega que
no h ciznia e que, se os negcios sociais esto comprometidos, a culpa no
sua. Os majoritrios, por sua vez, sustentam ser deletria a atuao do minoritrio.
Essa a histria que sempre se repete, ainda mais aps a entrada em vigor do art.
1.085 do Cdigo Civil.
Mas se insista que, aqui, no necessrio discutir se o antagonismo
suficiente para, de acordo com a ponderao do julgador, comprometer a
sobrevivncia da empresa. O patamar posto no contrato social mais
baixo, autorizando a excluso diante da desestabilizao do esprito
associativo.286
18. A dissenso entre minoria e maioria exigida pelo contrato social para a
excluso mostra-se evidente diante do quadro global dos ltimos acontecimentos,
ocorridos aps a morte do patriarca:
286
Acontecimento que merece ateno so as auditorias promovidas pelo minoritrio [em 2.011 e 2.012], que
no encontraram irregularidades contbeis, desvios de recursos, passivos ocultos ou mesmo sonegao de
impostos. Os profissionais por ele indicados [sendo deles a que pretendia ver na administrao da empresa, se
conseguisse destituir seu cunhado] declararam ter tido plenas condies de investigao, nos exerccios de
2.011 e 2.012. De praxe, essas auditorias so levadas a efeito para municiar o minoritrio com argumentos
para recusa das contas da administrao. Todos aqueles acostumados ao dia-a-dia do direito empresarial tm
cincia dessa prtica. Percebe-se que nenhuma irregularidade relevante foi encontrada porque nada foi
apresentado nas reunies de scios realizadas para apreciao das contas dos mencionados exerccios. A
nica exceo diz respeito remunerao do administrador que, na opinio de F.C.H., impactaria as contas.
Contudo, essa retribuio encontrava-se devidamente registrada e, portanto, no foi escondida do minoritrio.
136
Reuniao convocada por Fernando

para destituir Vinicius da
administrao
Empate que impediu

a aprovao das contas e a
distribuio de dividendos
Ao cautelar inominada proposta

por Lucia e Vinicius para suspenso
da reunio
Desaprovao das contas por

Fernando
Reunio suspensa com a manuteno

de Vinicius na Administrao
Reunio de scios para apreciao

das contas
abril
Dezembro de 2011
Fevereiro de 2012
Realizao de auditoria por
Fernando
Relizao de auditoria por

Fernando
Abril de 2012
Julho de 2012
17 de Abril de 2013
30 de Abril de 2013
Deliberao da excluso de Fernando

por Lucia e Vincius
Reunio de scios para apreciao

das contas
Propositura de ao declaratria de
invalidade de deliberao social
por Fernando
Desaprovao das contas por

Fernando
Oposio de Fernando
aprovao das contas com base
em precedente jurisprudencial
III. Concluso
19. A resoluo do litgio envolvendo a C.V. Ltda. no tem seu foco na

interpretao do art. 1.085 do Cdigo Civil, porquanto o pargrafo nico do art. 10
de seu contrato social vai alm do texto normativo, simplificando a questo ao
autorizar a grave discrdia como causa de excluso.
Os fatos e documentos levados ao conhecimento do Poder Judicirio
deixam claro o srio dissenso existente entre os scios, autorizando a excluso do
minoritrio pela maioria do capital social.
A deciso proferida merece reforma, por no respeitar expressa previso
do contrato social.
o meu parecer.
So Paulo, 15 de agosto de 2.013.
137
ATUALIDADES
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR DANOS MORAIS

CAUSADOS A PRESOS EM DECORRNCIA DE VIOLAES SUA
DIGNIDADE, PROVOCADAS POR SUPERLOTAO PRISIONAL E
CONDIES DESUMANAS OU DEGRADANTES DE
ENCARCERAMENTO E A IMPOSIO DE MEDIDA REPARATRIA
NO PECUNIRIA, POR MEIO DA REMIO DE PARTE DO TEMPO
DE PENA, EM ANALOGIA AO ART. 126 DA LEI DE EXECUO PENAL
Voto-vista do Ministro Lus Roberto Barroso no RE 580.252/MS
Mestrando em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ.
Especialista em Direito Privado Patrimonial pela PUC-Rio. Professor do Curso de PsGraduao da Fundao Getlio Vargas FGV e da Escola Superior de Advocacia Pblica do
Estado ESAP/PGE-RJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Advogado.
Nos autos do Recurso Extraordinrio 580.252/MS, em que se discute a

existncia de dever de indenizar do Estado, por danos morais, em razo de leso
dignidade de preso por superlotao e encarceramento sob condies desumanas
ou degradantes, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em 17.02.2011, a
posio entre a
chamada clusula da reserva financeira do possvel e a pretenso de obter

z
. 287
287
A discusso sobre a responsabilidade civil do Estado por danos morais sofridos por detentos tambm
objeto da ADI 5.170/DF, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB e sob a relatoria da Min. Rosa Weber, na
qual se pretende a interpretao conforme a Constituio dos artigos 43, 186 e 927, caput e pargrafo nico,
do Cdigo Civil, de modo a declarar que o Estado civilmente responsvel pelos danos morais causados aos
detentos quando os submete priso em condies sub-humanas, insalubres, degradantes e de superlotao.
A ao, ainda pendente de julgamento, conta com parecer da Procuradoria Geral da Repblica no sentido de
seu no conhecimento, ao argumento de que a aplicabilidade da norma a fatos jurdicos indeterminados no
significa pluralidade de interpretaes, mas multiplicidade de situaes jurdicas passveis de sofrer eficcia
da lei, circunstncia que no autoriza a aplicao da tcnica de interpretao conforme a Constituio. No
mrito, opina pela improcedncia do pedido, ao argumento de que deixar o Estado de cumprir poltica
pblica de ampliao e adequao do sistema prisional no gera automtico dever de indenizar por
superlotao carcerria, sob pena de convolar o poder pblico em segurador universal. Assim, a
138
No caso concreto, o autor, que cumpria pena de 20 (vinte) anos de

recluso em estabelecimento penal em Corumb/MS, alegou que teria direito a
indenizao por danos morais, em razo da submisso a tratamento degradante,
consistente na excessiva populao carcerria e de problemas estruturais do
presdio, como condies precrias de habitabilidade, insalubridade e falta de
espao mnimo nas celas.
O Tribunal de Justia local condenou, por maioria, em grau de apelao, o
Estado a pagar o montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a ttulo de indenizao
de danos morais. Em sede de Embargos Infringentes, embora reconhecendo a
superlotao carcerria e as condies precrias impostas aos detentos, afastou-se
a condenao ao pagamento da indenizao pecuniria, sob o fundamento da
reserva do possvel, pois a cessao do dano e sua indenizao demandariam a
implementao de polticas pblicas e o dispndio de verba oramentria.
O Ministro relator Teori Zavascki, em voto acompanhado pelo Ministro
Gilmar Mendes, reconheceu a existncia das condies degradantes e deu
provimento ao recurso extraordinrio para determinar o restabelecimento da
condenao nos termos anteriormente fixados. Para tanto, fundamentou-se que se
trata de hiptese de responsabilidade civil objetiva do Estado, que o princpio da
reserva do possvel serve lgica dos direitos sociais e no responsabilidade civil
e que a negao de reparao, na espcie, favorece a perpetuao da situao
desumana.
O Ministro Lus Roberto Barroso, em voto-vista proferido na sesso
plenria de 06.05.2015, acompanhou os fundamentos do voto do relator para
reconhecer, na hiptese, o dever do Estado de indenizar o preso submetido
superlotao
prisional
condies
desumanas
ou
degradantes
de
encarceramento.
Este aspecto, por si s, j constitui motivo suficiente para atrair a ateno
da comunidade jurdica para este julgamento, que eleva a discusso posta a outro
patamar civilizatrio.
No obstante, o voto-vista do Ministro Barroso se destaca, especialmente,
por
divergir
quanto
consequncias
jurdicas
propostas
pelo
relator
responsabilidade subjetiva do Estado depende de comprovao de dolo ou culpa do agente, de mau

funcionamento ou falta da administrao (fauteduservice) e de nexo de causalidade entre a omisso
especfica atribuda ao poder pblico e o dano gerado a terceiro, sendo certo que a apreciao de relaes
jurdicas concretas que possam gerar a responsabilidade civil do Estado foge ao mbito objetivo dos
processos de fiscalizao abstrata de constitucionalidade.
139
(restabelecimento da reparao pecuniria), na medida em que sugere, em posio

corajosa, a adoo de mecanismo alternativo de reparao, no pecunirio,
consistente na remio do tempo de execuo da pena, em razo do nmero de
dias submetidos quelas condies.
Eis a razo primordial pela qual o voto-vista merece detida anlise.
As condies cruis e desumanas e de superlotao encontradas na
maioria das instituies penitencirias no Brasil so apontadas por diversos
estudos e estatsticas (como recente relatrio do Conselho Nacional de Justia),
que informam que o pas possui a quarta maior populao carcerria do mundo,
cujo aumento exponencial nos ltimos anos superou, significativamente, em
termos proporcionais, o crescimento demogrfico brasileiro.
O colapso do sistema prisional marcado por condies insalubres, falta

de gua potvel, higiene, saneamento, assistncias material, social, mdica e
jurdica e repetio de casos de violncia psicofsica aos presos constitui um
quadro de graves violaes Constituio Federal de 1988, Lei de Execuo
Penal e a tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil. 288
Como consequncia, verifica-se um aumento da criminalidade e da
violncia e um elevado ndice de reincidncia, indicando a incapacidade de o atual
sistema promover a ressocializao do preso.289
288
De forma exemplificativa, citem-se os seguintes dispositivos constitucionais: art. 1, III (princpio da

dignidade da pessoa humana), art. 5, III (vedao de tortura e tratamento desumano ou degradante), art. 5,
XLVII, e (proibio de sanes cruis), art. 5, XLVIII (determina o cumprimento de pena em
estabelecimentos distintos, conforme a natureza do delito, a idade e o sexo do condenado) e art. 5, XLIX
(proteo integridade fsica e moral dos presos); bem como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos, a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos e Penas Cruis, Desumanos e Degradantes e a
Conveno Interamericana de Direitos Humanos Pacto So Jos da Costa Rica.
289
Este cenrio detalhadamente apresentado por Daniel Sarmento: As prises brasileiras que j foram
descritas pelo Ministro da Justia, sem nenhum exagero, como masmorras medievais so, em geral,
verdadeiros infernos dantescos, com celas superlotadas, imundas e insalubres, proliferao de doenas
infectocontagiosas, comida intragvel, temperaturas extremas, falta de gua potvel e de produtos higinicos
bsicos. Homicdios, espancamentos, tortura e violncia sexual contra os presos so frequentes, praticadas
por outros detentos ou por agentes do prprio Estado. As instituies prisionais so comumente dominadas
por faces criminosas, que impem nas cadeias o seu reino de terror, s vezes com a cumplicidade do Poder
Pblico. Faltam assistncia judiciria adequada aos presos, acesso educao, sade, seguridade social e
ao trabalho. O controle estatal sobre o cumprimento das penas deixa muito a desejar e no incomum que se
encontrem em mutires carcerrios, presos que j deveriam ter sido soltos h anos. H mulheres em celas
masculinas e outras que so obrigadas a dar luz algemadas. Neste cenrio revoltante, no de se admirar a
frequncia com que ocorrem rebelies e motins nas prises, cada vez mais violentos. (...) Em minha opinio,
o drama carcerrio a mais grave questo de direitos humanos do Brasil contemporneo. Mas alm disso, as
140
Esta realidade no passou despercebida anlise do Ministro Barroso, que

empreendeu profundo inventrio sobre a precariedade do sistema prisional
nacional, marcado por problemas generalizados, estruturais e sistmicos, de
grande complexidade e magnitude.290
Por tal razo, no h solues fceis ou unilaterais, de modo que a
efetividade das medidas demanda a atuao conjunta e coordenada de todos os
rgos relativos ao sistema carcerrio e todas as esferas de poder, em relao s
trs principais causas apontadas pelo Ministro Barroso: a superlotao, a lgica do
hiperencarceramento e as deficincias na estruturao e funcionamento dos
presdios.
Aps a indicao das graves causas e suas nefastas consequncias no
sistema e a sugesto de medidas especficas de atuao, o Ministro Lus Roberto
Barroso passa anlise do caso concreto.
A existncia ou no de dever de indenizar do Estado, nestas hipteses,
desdobra-
:()
sponsabilidade
civil do Estado pelos danos morais causados aos presos em decorrncia da

superlotao e do encarceramento em condies desumanas ou degradantes, e (ii)
a possibilidade de invocao da clusula da reserva do possvel para afastar a
obrigao
Quanto ao primeiro ponto, o Ministro Barroso, com fundamento na

doutrina de Maria Celina Bodin de Moraes,291 qualifica os danos morais como a
mazelas do sistema prisional brasileiro comprometem tambm a segurana da sociedade. Afinal, as
condies degradantes em que so cumpridas as penas privativas de liberdade, e a mistura entre presos com
graus muito diferentes de periculosidade, tornam uma quimera a perspectiva de ressocializao dos detentos,
como demonstram as nossas elevadssimas taxas de reincidncia. Neste contexto, a priso torna-se uma
verdadeira escola do crime, e a perversidade do sistema ajuda a ferver o caldeiro em que vm surgindo e
prosperando as mais perigosas faces criminosas. SARMENTO, Daniel. Constituio e sociedade: as
masmorras medievais e Supremo. Disponvel em http://jota.info/constituicao-e-sociedade-masmorrasmedievais-e-o-supremo; acesso em 23.05.2015.
290
Esta situao calamitosa levou o Ministro Barroso a asseverar que, na esmagadora maioria dos casos,
mandar uma pessoa para o sistema prisional submet-la a uma pena mais grave do que a que lhe foi
efetivamente aplicada. Mais do que a privao de liberdade, impe-se ao preso a perda da sua integridade, de
aspectos essenciais de sua dignidade, assim como das perspectivas de reinsero na sociedade. Assim,
conclui o Ministro, o sistema punitivo no Brasil no realiza adequadamente qualquer das funes prprias
da pena criminal: alm de no prever retribuio na medida certa, no previne, nem ressocializa.
291
Segundo a autora, o dano moral tem como causa a injusta violao a uma situao jurdica subjetiva
extrapatrimonial, protegida pelo ordenamento jurdico atravs da clusula geral de tutela da personalidade
que foi instituda e tem sua fonte na Constituio Federal, em particular e diretamente decorrente do princpio
(fundante) da dignidade da pessoa humana (tambm identificado com o princpio geral de respeito
dignidade humana). BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos pessoa humana:uma leitura civilconstitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 132-133.
141
leso dignidade da pessoa humana,292 cuja centralidade na ordem constitucional

brasileira faz o sistema da responsabilidade civil extrair sua fonte primria da
Constituio Federal de 1988, que assegura a ampla indenizao pelos danos
materiais ou morais decorrentes de violaes a uma ampla gama de interesses
existenciais, como a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas
(art. 5, V e X, CF).
Neste particular, o Ministro Barroso, de forma salutar, refuta a
possibilidade de alegaes vagas de violao dignidade humana 293 ou
. N
q
294 mediante a demonstrao de que o preso foi, de fato, exposto a
fatores lesivos sua dignidade, como situaes de superlotao ou insalubridade

ou condies degradantes ou desumanas.295
292
Vale destacar que, para dar concretude e evitar o risco de inutilidade e generalizao absoluta, Maria
Celina Bodin de Moraes prope que o contedo material da dignidade da pessoa humana seja preenchido
pelos princpios jurdicos da igualdade, da integridade fsica e moral psicofsica , da liberdade e da
solidariedade. Estes princpios so corolrios dos seguintes postulados: i) o sujeito moral (tico) reconhece a
existncia dos outros como sujeitos iguais a ele; ii) merecedores do mesmo respeito integridade psicofsica
de que ele titular; iii) dotado de vontade livre, de autodeterminao; iv) parte do grupo social, em
relao ao qual tem a garantia de no vir a ser marginalizado. BODIN DE MORAES, Maria Celina. O
princpio da dignidade da pessoa humana. In Na medida da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010,
p. 71-120, p. 85. Notvel esforo de concretizao tambm foi empreendido por BARROSO, Lus Roberto. A
dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporneo: a construo de um conceito jurdico
luz da jurisprudncia mundial. Belo Horizonte: Forum, 2013.
293
Sobre a insuficincia da simples aluso dignidade humana, ver SCHREIBER, Anderson. Novos
paradigmas da Responsabilidade Civil. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 124-127.
294
Em defesa da exigncia de efetiva demonstrao do dano, Anderson Schreiber assevera que na teoria do
dano in reipsa parece, contudo, residir um grave erro de perspectiva, ligado prpria construo do dano
extrapatrimonial e sua tradicional compreenso como pretiumdoloris. E conclui: visto como leso
personalidade humana, o dano moral exige, evidentemente, a prova da leso, da mesmssima forma, alis,
que a exige o dano patrimonial, como leso ao patrimnio. E o fato de que tal prova se mostre mais difcil
nos casos em que a leso no deixa traos materiais tampouco prerrogativa do dano extrapatrimonial, como
se pode verificar, no campo patrimonial, nos tormentosos casos de indenizao por lucros cessantes ou por
perda de uma chance. SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da Responsabilidade Civil, cit., p. 202 e
205.
295
A efetiva comprovao do dano tambm chancelada pela jurisprudncia Corte Europeia de Direitos
Humanos, que se posicionou no sentido de reconhecer a responsabilidade civil do Estado por danos morais
causados a detentos submetidos a essas condies, desde que o tratamento degradante atinja um nvel mnimo
de gravidade para dar causa indenizao, a partir da anlise das circunstncias do caso concreto, tais como a
durao do encarceramento, seus efeitos fsicos e mentais e as condies efetivas da deteno, como o espao
fsico individual na cela, a privacidade no uso dos lavatrios, a ventilao e a iluminao das celas e a
higiene. A ttulo de exemplo, vejam-se os casos AnanyevandOthers v. Russia, TorreggianiandOthers v. Italy
e Stella andOthers v. Italy, disponveis, respectivamente, em hudoc.echr.coe.int/sites/engpress/pages/search.aspx?i=003-3800862-4354469,
hudoc.echr.coe.int/sites/eng-
142
concretos da realidade do detento, tais como espao fsico individual disponvel na

cela, a salubridade do ambiente, as condies estruturais do presdio e as
deficincias na prestao das assistncias material, de sade, laboral e
.
Sobre a efetiva comprovao dos danos extrapatrimoniais, na hiptese em
concreto, imprescindvel a leitura do seguinte excerto do voto-vista:
No caso em exame, a violao dignidade humana e
os danos morais suportados pelo recorrente so
incontroversos. Nos autos, h relatrio da Vigilncia
Sanitria do Municpio (fls. 50/52), documento do
Departamento Penitencirio Nacional (fls. 247/248) e
Decreto editado pelo Governador do Estado do Mato Grosso
do Sul (fls. 442/443) que comprovam a situao alarmante a
que so submetidos o recorrente e outros detentos que
cumprem pena no presdio de Corumb, causada pela
superlotao e por problemas estruturais, como a ausncia de
condies mnimas de higiene e habitabilidade e de espao
nas celas. A violao a direitos fundamentais do recorrente
igualmente reconhecida em todas as decises proferidas no
processo, mesmo naquelas que afastaram o dever estatal de
indenizar. Nesse sentido, o acrdo recorrido reconhece
q [ ] h
q
carcerria e as precrias condies a que so submetidos os

( . 405).
Comprovada a leso em concreto a interesse extrapatrimonial merecedor
de tutela, coube a definio do regime de responsabilidade civil do Estado pelos
danos morais causados aos presos em decorrncia de condies degradantes e de
superlotao.
A esse respeito, o Ministro considerou que a responsabilidade do Estado
possui carter objetivo, em razo da existncia de dever individualizado de
proteo da integridade dos presos. Veja-se:
Diferentemente do que alegam as partes, entendo
que, na hiptese em exame, a responsabilidade civil do poder
pblico por ao, e no por omisso. Afinal, o Estado,
ciente das pssimas condies de deteno, envia pessoas a
crceres superlotados e insalubres. Ainda que assim no
fosse, a definio da natureza da responsabilidade civil no
caso deve considerar a particularidade de que os presos
encontram-se sob a custdia do Estado. Nessa situao, esto
press/pages/search.aspx?i=003-4212710-5000451
e
press/pages/search.aspx?i=003-4881114-5965675. Acesso em 26.05.2015.
hudoc.echr.coe.int/sites/eng-
143
inseridos em uma instituio total, na qual se submetem

inteiramente ao controle do poder pblico e dependem de
agentes estatais para quase todos os aspectos de sua vida,
inclusive para o atendimento de suas necessidades mais
bsicas e para sua autoproteo. Como contrapartida, o
Estado assume uma posio especial de garante em relao
aos presos, circunstncia que lhe confere deveres especficos
de vigilncia e de proteo de todos os direitos dos internos
que no foram afetados pela privao de liberdade, em
especial sua integridade fsica e psquica, sua sade e sua
vida.
Quanto alegao da clusula da reserva do possvel para afastar a
obrigao do poder pblico de indenizar os danos sofridos, o Ministro Barroso
q
. A
outras trs razes para afastar a aplicao desta teoria: (i) a reserva do possvel
civil impera um racional diverso, fundado na realizao da justia comutativa ou

; ( )
oria da reserva do possvel nos
casos em que isso serve como meio de anular direitos fundamentais conferidos
C
296; e (iii) o valor intrnseco dos seres humanos, que impede que
alegaes de ordem financeira neguem a compensao dos danos morais, sob o

fundamento de que os recursos seriam destinado reforma do sistema prisional.
Embora estas preocupaes quanto sade financeira do Estado no
possam servir negao da compensao, de acordo com o voto-
financeiros da medida podem ser levados em considerao na definio da melhor
de recursos essencial para que os Estados sejam capazes de implementar uma

soluo sistmica para remediar a atual cr
Exatamente neste momento, chega-se quela que parece ser a proposta

mais corajosa formulada pelo Ministro Lus Roberto Barroso: a adoo, no caso
concreto, de medida de reparao no pecuniria do dano moral.
296
Segundo o Ministro Lus Roberto Barroso, preocupaes com a sade financeira dos Estados no podem
ser utilizadas para simplesmente negar aos presos a compensao pelos danos morais. Afinal, como justificar
o deferimento de indenizaes por danos morais em situaes de menor afronta dignidade, como o
cancelamento injustificado de voos e a devoluo indevida de cheques, e neg-las a detentos que sofrem
gravssimas violaes aos seus direitos nas prises?
144
De fato, esta hiptese expe, com significativa clareza, as deficincias e

insuficincias do sistema tradicional da responsabilidade civil, que, fortemente
influenciado por uma lgica patrimonialista, apresenta como nica resposta
mesmo em casos de leses extrapatrimoniais a indenizao em dinheiro, que
possui pouqussima efetividade de reparao dos danos morais concretamente
sofridos.
Do voto-vista, vale a leitura da passagem que segue:
Diante do estado de inconstitucionalidade estrutural
do sistema prisional brasileiro, entendo que a fixao de uma
compensao estritamente pecuniria confere uma resposta
pouco efetiva aos danos existenciais suportados pelo
recorrente e pelos presos em geral. Afinal, o detento que
postular a indenizao continuar submetido s mesmas
condies desumanas e degradantes aps a condenao do
Estado. A reparao em dinheiro, alm de no aplacar ou
minorar as violaes sua dignidade, tende a perpetu-las, j
que recursos estatais escassos, que poderiam ser utilizados
na melhoria do sistema, estariam sendo drenados para as
indenizaes individuais.
A reparao pecuniria de danos morais constitui um instrumento
inadequado e insuficiente para repor a vtima no estado anterior ao dano ou o
mais prximo disto
za e
297 provocando uma srie de distores e

efeitos nocivos.298
As insuficincias e os problemas apontados conduzem a uma tendncia, na
atual responsabilidade civil brasileira, de despatrimonializao da reparao dos
danos morais, mediante a adoo de medidas no pecunirias ou em natura, que
297
SCHREIBER, Anderson. Reparao no pecuniria dos danos morais. In Direito civil e Constituio. So
Paulo: Atlas, 2013, p. 205-219, p. 207. Esta percepo compartilhada por Maria Celina Bodin de Moraes:
O problema mais difcil hoje se refere, sem qualquer dvida, avaliao ou quantificao da reparao nos
inmeros tipos de dano moral. Se, como de fato, se trata de situaes existenciais, haver alguma possvel
frmula pela qual, com justia, se indenizar pecuniariamente os danos causados s pessoas? Assemelha-se
esta situao regra lgica primria da impossibilidade de se somarem bananas e mas; contudo, aqui
imperioso que se chegue a algum resultado, para que a vtima no fique irressarcida. BODIN DE MORAES,
Maria Celina de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais, cit., p. 50.
298
Anderson Schreiber enumera os seguintes efeitos: (i) a propagao da lgica de que os danos morais
podem ser causados desde que seja possvel pagar por eles; (ii) o estmulo ao tabelamento judicial das
indenizaes; (iii) a crescente precificao dos atributos humanos; (iv) o incentivo a demandas frvolas,
propostas de modo aventureiro, por pessoas que pretendem se valer de cada inconveniente ou aborrecimento
social para conseguir uma indenizao. SCHREIBER, Anderson. Reparao no pecuniria dos danos
morais, cit., p. 210.
145
reparam, na medida do possvel, a leso sofrida com bem interesse de mesma

natureza e recuperam as condies mnimas de dignidade subtradas dos detentos.
Este movimento significa, a rigor, a concretizao da opo do
ordenamento jurdico brasileiro pelas medidas no pecunirias de reparao, que
devem gozar de posio prioritria sobre a indenizao em dinheiro,299 que no
de todo afastada, mas passa a apresentar carter subsidirio, de modo a incidir em
hipteses, por exemplo, de impossibilidade ou insuficincia da reparao no
pecuniria (situao na qual podero ser cumuladas ambas as formas de
reparao).
Neste ponto, pode-se extrair, do voto-vista, que o Ministro Barroso no se
limitou a propor a soluo da reparao no pecuniria dos danos morais, mas a
condicionou ao preenchimento de alguns pressupostos, como a viabilidade
jurdica, a possibilidade e a aptido reparatria da medida.
O mecanismo proposto remio de parte do tempo de execuo da pena
dever submeter-se a tais pressupostos e ser aplicada da seguinte forma:
Nessa linha, a soluo que se prope a de que os
danos morais causados aos presos em funo da superlotao
e
de
condies
degradantes
sejam
reparadas,
preferencialmente, pelo mecanismo da remio de parte do
tempo de execuo da pena, em analogia ao art. 126 da Lei de
E
P
q
q [ ]
q
pena em regime fechado ou semiaberto poder remir, por
trabalho ou por estudo, parte do tempo de execuo da
. V
z :

em condies desumanas e degradantes, o detento ter
1
.C
z
mede

a razo
entre dias cumpridos em condies adversas e dias remidos,
ser fixada pelo juiz de forma individualizada, de acordo com
os danos morais comprovadamente sofridos pelo detento.
Em primeiro lugar, o voto-vista demonstra a viabilidade jurdica da
utilizao analgica do mecanismo de remio de pena como reparao no
pecuniria de danos morais decorrentes de encarceramento em condies
degradantes ou desumanas, no havendo que se falar em pretensa violao do
princpio da legalidade.
299
A posio de precedncia da reparao no pecuniria pode ser extrada, alm do texto constitucional, do
artigo 947, do Cdigo Civil e dos artigos 461 e 461-A, do Cdigo de Processo Civil, entre outros dispositivos
encontrados em leis extravagantes. No direito estrangeiro, citem-se, por exemplo, o art. 566 do Cdigo Civil
portugus e o artigo 1.083 Cdigo Civil argentino.
146
No Brasil, muito embora a remio da pena como

meio indenizatrio ainda no tenha sido cogitada pelo
Direito, ela inteiramente reconduzvel ao sistema
normativo vigente, tanto em sua lgica estruturante, quanto
em sua forma e modo de execuo.
Primeiro, sua lgica estruturante corresponde
ideia de que o tempo de pena cumprido em condies
degradantes e desumanas deve ser valorado de forma diversa
do tempo cumprido nas condies normais, prevista em lei.
(...) Neste sentido, a reduo do tempo de priso nada mais
do que o restabelecimento da justa proporo entre delito e
pena que havia sido quebrada por fora do tratamento
imprprio suportado pelo detento.
Esta lgica no estranha ao ordenamento jurdico
brasileiro. Ao contrrio, trata-se da mesma ratio adotada na
concesso de aposentadoria especial a quem tenha
trabalhado em condies que prejudiquem a sade ou a
integridade fsica. (...)
Segundo, no que se refere sua forma, a remio da
pena nada mais do que um dos diversos mecanismos
possveis de reparao especfica ou in natura de leses
existenciais. (...) Assim, ao abreviar a durao da pena, o
. (...)
Essa espcie de reparao plenamente compatvel
com a Constituio, que assegura a indenizao pelos danos
morais (art. 5, V e X, CF), mas no elege um meio
determinado para seu ressarcimento. Mais do que isso, a
busca de mecanismos que assegurem a tutela especfica dos
interesses extrapatrimoniais constitui um imperativo
constitucional, que decorre do princpio da reparao
integral dos danos sofridos e da prioridade conferida pela
Carta de 88 dignidade da pessoa humana. (...)
Terceiro, e por fim, o modo de execuo do remdio
proposto corresponde ao do instituto da remio penal,
previsto na LEP. certo que os mecanismos no se
confundem. A remio da Lei de Execuo Penal consiste no
direito do preso de reduzir o tempo de cumprimento da pena,
em razo do trabalho ou do estudo. O instituto possui, assim,
um sentido ressocializador. (...) J a remio penal aqui
proposta um mecanismo de reparao de danos. No
entanto, ela dever ser executada a partir do mesmo modus
operandi da LEP. (...)
No se diga que o mecanismo de reparao
apresentado equivaleria concesso da remio em hiptese
no prevista em lei. Como j se disse, trata-se de instituto
diverso, que se insere no campo da responsabilidade civil.
147
Ainda assim, o direito processual penal tem admitido a

remio da pena em hipteses no contempladas na LEP,
inclusive criadas por Tribunais. A prpria remio penal pelo
estudo foi concedida durante muitos anos por decises
judiciais (...). Atualmente, tambm a remio pela leitura
aplicada, no mbito federal, sem que haja autorizao em lei.
Outro pressuposto consiste na possibilidade de aplicao concreta do
mecanismo da remio de pena, que depender da reminiscncia de tempo de
pena a ser cumprido, sem o qual se torna impossvel a reduo pretendida. Este o
caso de detentos que j tiverem cumprido integralmente a pena ou de preso
provisrio que tivesse se sujeitado a condies desumanas de encarceramento, mas
fosse posteriormente absolvido.
O ltimo pressuposto utilizado, decorrente da possibilidade, consiste na
concreta aptido reparatria da medida, ou seja, na capacidade de, atravs de bem
de mesma natureza e importncia, reparar a leso existencial sofrida e recolocar o
lesado no estado em que estaria caso o dano no tivesse ocorrido ou o mais
prximo disso.
Neste sentido, esclarece o Ministro Lus Roberto Barroso:
Devero postular a remio da pena como meio de
reparao dos danos morais causados pelo encarceramento
em condies desumanas e degradantes os detentos que
ainda estejam cumprindo pena, independentemente do atual
regime de cumprimento da pena (fechado, semiaberto ou
aberto) e da eventual concesso de livramento condicional ou
de priso domiciliar. Tambm, os presos provisrios que
fossem posteriormente condenados devero requerer a
reduo de parte do tempo de execuo da pena, a ttulo de
indenizao de danos, de acordo com a lgica da detrao,
prevista no art. 42 do Cdigo Penal.
certo que a remio conferir um benefcio maior
quelespresos que ainda estiverem cumprindo pena em
regime fechado ousemiaberto, porque reduzir o tempo de
encarceramento. No entanto,mesmo para aqueles que se
encontram fora dos crceres, h vantagensconsiderveis na
abreviao do tempo para que alcancem o trmino
daexecuo da pena com a sua consequente extino. que o
cumprimentode pena, ainda que em regimes mais benficos,
possui carter punitivo,impondo ao apenado diversas
obrigaes e restries. No caso dolivramento condicional,
por exemplo, o liberado deve comunicarperiodicamente ao
Juiz sua ocupao, no pode mudar do territrio dacomarca
do Juzo da execuo, sem prvia autorizao deste, e pode
ficarainda sujeito ao recolhimento habitao em hora
fixada e proibio defrequentar determinados lugares. O
148
descumprimento de qualquer dasobrigaes constantes da

sentena produz a revogao do benefcio, como retorno do
condenado priso, e todo o tempo em que esteve soltopassa
a no ser descontado da pena.
Alm de deixar de se sujeitar s obrigaes e
condiespara o cumprimento da pena e ao risco de perder o
benefcio e regressarao presdio, a remio de parte do tempo
restante de cumprimento dapena traz, ainda, os seguintes
benefcios ao apenado: (i) oreestabelecimento antecipado dos
direitos polticos suspensos emdecorrncia da condenao
criminal, permitindo que possa votar e servotado e que possa
recuperar o ttulo de eleitor, muitas vezes exigidopara a
obteno de trabalho (arts. 14, 3, III, CF), (ii) a
antecipao dacontagem do prazo de 5 anos para retornar
primariedade (art. 64, Cdigo Penal), e (iii) a antecipao do
prazo
para
requerimento
dareabilitao
criminal,
assegurando o sigilo dos registros sobre o seuprocesso e
condenao (art. 93, Cdigo Penal). Finalmente, a
abreviaodo prazo para a extino da pena possui um efeito
ressocializadorimportante, diminuindo o estigma que pende
sobre o indivduo quecumpre pena, tornando-o menos
vulnervel a abordagens policiais efacilitando o reingresso no
mercado de trabalho.
Por ltimo, o Ministro Lus Roberto Barroso demonstrou salutar
preocupao300 com a necessidade de objetivao e transparncia no procedimento
de fixao da medida reparatria, atravs da adoo de critrios objetivos de
quantificao, reconduzveis s circunstncias fticas concretas.
Assim, props a fixao de quocientes mnimo e mximo entre 3 e 7 dias
da razo entre dias cumpridos em condies degradantes e dias remidos, que
ser determinado, no caso concreto, pelo juiz da causa, de forma adequada e
compatvel com a extenso dos danos efetivamente sofridos pelo detento.
O juiz analisar as condies concretas a que foi submetido o preso (tais
como, o espao fsico individual disponvel na cela, a salubridade do ambiente, as
condies estruturais do presdio e as deficincias na prestao das assistncias
material, de sade, laboral e educacional) e, considerada a gravidade do quadro,
estabelecer uma razo maior ou menor de remio da pena.
A esse respeito, cumpre transcrever o seguinte trecho do voto:
300
Em uma passagem de seu voto-vista, alerta que em nenhum momento nos autos houve discusso a
respeito dos critrios utilizados para a quantificao da indenizao. Na apelao, definiu-se que o recorrente,
que permaneceu por cerca de 5 anos em presdio superlotado com condies degradantes, fazia jus mdica
quantia de R$ 2 mil. Todavia, no h uma linha sequer sobre os parmetros utilizados para a fixao do
montante, tais como o tempo de encarceramento e a gravidade das violaes suportadas.
149
Caso o Juiz da Execuo entenda pela configurao

dosdanos morais no caso, caber a ele a fixao da razo
entre diascumpridos em condies degradantes e dias
remidos, de acordo com aextenso dos danos suportados pelo
preso. Entendo, porm, que razovel e mesmo desejvel
que este Tribunal fixe quocientes mnimoe mximo de
remio da pena, de modo a criar balizas para a atuao
dosjuzes e permitir que a reduo da pena confira uma
reparao efetiva aodetento, tendo um impacto mensurvel
sobre o tempo de priso. Essatcnica me parece mais correta
do que a fixao de um quociente nicopor meio do qual a
remio se opere. Tal remio automtica seriaincompatvel
com a ideia bsica de que a mtrica da responsabilizaocivil
a extenso do dano, e, ainda, com o princpio da reparao
integral,que somente possvel a partir da anlise
individualizada das condiesda pessoa lesada.
Nesse sentido, proponho, em primeiro lugar, que
oquociente mximo, aplicvel aos casos de maior violao
dignidadehumana, seja de 1 dia de remio para cada 3 dias
de cumprimento depena em condies degradantes, em
analogia ao art. 126 da LEP. J comrelao ao quociente
mnimo, no vislumbro outro parmetro legal quepudesse ser
empregado por analogia. No entanto, parece evidente queeste
quociente no pode ser fixado em razo menor do que aquela
quetem sido empregada para a remio da pena pela leitura,
sob pena debarateamento da dignidade do preso. Afinal, no
se pode admitir que acompensao a que o preso faz jus pela
submisso a condiesdesumanas de deteno seja menor do
que a que ele obteria pela leiturade um livro. Segundo a
Portaria Conjunta Depen/CJF n 276, de 2012, aremio pela
leitura pode atingir o mximo de 4 dias por ms e 48 dias
noprazo de 12 meses, o que representa a remio de 1 dia de
pena para cada7 dias de cumprimento de pena68. Esta,
portanto, deve ser a razo mnimaa ser observada nos casos
de violaes de menor intensidade dignidadehumana dos
presos.
Proponho, assim, que a contagem do tempo de
remioseja feita razo de 1 dia de pena a cada 3 a 7 dias de
encarceramento emcondies degradantes, a depender da
gravidade dos danos moraissofridos nessas circunstncias.
Eventual dificuldade no arbitramento doquociente de
remio da pena em cada caso concreto no ser,
porevidente, uma peculiaridade deste mecanismo de
reparao de danos. Naverdade, a dificuldade est na prpria
mensurao dos atributoshumanos, ou seja, na necessidade
q
q
q
moral e est presente de igual modo (e mesmo de formamais

grave) na reparao pecuniria.
150
Por todas as razes detalhadamente expostas ao longo deste texto, destacase a coragem do posicionamento proposto pelo voto-vista, que configura mudana
de paradigma e quebra da lgica patrimonialista da responsabilidade civil
brasileira, fortemente protegida pelo misonesmo da doutrina tradicional.
As concluses inovadoras comprovam a grandiosidade e a potencialidade
do tema da reparao no pecuniria dos danos morais, indicando, ainda, sua
vocao expansiva a reas do Direito no pensadas anteriormente, com renovadas
possibilidades de aplicao e fortalecimento de medidas mais efetivas de
reparao.
Destaca-se, por fim, a enorme importncia do voto-vista, na medida em
que no se limita a propor a reparao no pecuniria, e reconhecer sua
possibilidade e seu carter prioritrio, mas indica caminhos seguros de aplicao,
atravs da adoo de pressupostos de incidncia e de critrios objetivos de
quantificao.
A partir de agora, esta estrada parece estar definitivamente inaugurada,
disposio dos aplicadores do Direito para ser explorada.
151
SUBMISSO DE ARTIGOS
Os trabalhos a serem submetidos Revista Brasileira de Direito Civil

RBDCivil para publicao devem observar s seguintes normas:
1. Os trabalhos devero ser inditos e exclusivos, isto , sua publicao no
deve estar pendente em outro local.
2. Os trabalhos devero ser enviados via e-mail para o endereo
rbdcivil@ibdcivil.org.br . O processador de texto recomendado o Microsoft
Word. permitido, contudo, utilizar qualquer processador de texto, desde que os
artigos sejam gravados no formato .rtf (RichTextFormat), formato de leitura
comum a todos os processadores de texto.
3. Os arquivos do artigo e folha de rosto devero ser separados e
nominados de acordo com o ttulo do trabalho. O artigo no dever ser
identificado.
4. Os trabalhos para a seo de Doutrina devero ter preferencialmente
entre 15 e 35 laudas.
5. Os pargrafos devem ser alinhados a 3 cm da margem esquerda escrita.
No devem ser usados recuos, deslocamentos, nem espaamentos antes ou depois.
No se deve utilizar o tabulador "TAB" para determinar os pargrafos: o prprio
"ENTER" j determina este, automaticamente. A fonte utilizada deve ser Times
New Roman, corpo 12. Os pargrafos devem ter entrelinha 1,5; as margens so de
3cm no lado esquerdo, 2,5cm no lado direito e 2,5cm nas margens superior e
inferior. O tamanho do papel deve ser A4.
6. Os trabalhos devero ser precedidos por uma folha de rosto com o ttulo
do trabalho (em ingls e portugus), nome do autor (ou autores), endereo,
telefone, fax, e-mail, situao acadmica, ttulos, instituies a que pertena e a
principal atividade exercida.
7. As referncias bibliogrficas devero ser feitas de acordo com a NBR
6023/89 (Associao Brasileira de Normas Tcnicas ABNT). A referncia
bibliogrfica bsica dever conter: sobrenome do autor em letras maisculas;
vrgula; nome do autor em letras minsculas; ponto; ttulo da obra em itlico;
152
ponto; nmero da edio; ponto; palavra edio abreviada; ponto; local; dois
pontos; editora (suprimindo-se os elementos que designam a natureza comercial
da mesma); vrgula; ano da publicao; ponto. Exemplo: DAVID, Ren. Os grandes
sistemas do direito contemporneo. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1993.
8. As referncias devero ser feitas em notas de fim, isto , ao final do
N
9. Os trabalhos devero ser precedidos por um resumo analtico bilnge

que no ultrapasse 10 linhas, pela indicao de palavras-chaves em ingls e
portugus e por um Sumrio, numerado, com as divises do texto, separada cada
diviso da outra por um travesso.
Exemplo: SUMRIO: 1. Realidade social e ordenamento jurdico 2.
Regras jurdicas e regras sociais 3. O jurista e as escolhas legislativas. 4. O
Cdigo Civil 5. A Constituio 6. A chamada descodificao.
10. Qualquer destaque que se queira dar ao texto, sempre com parcimnia,
deve ser feito com o uso do itlico. No deve ser usado o negrito ou o sublinhado.
11. O Conselho Assessor da Revista reserva-se o direito de propor
modificaes ou devolver os trabalhos que no seguirem essas normas. Todos os
trabalhos recebidos sero submetidos ao Conselho Assessor da Revista, ao qual
cabe a deciso final sobre a publicao.
12. A publicao na RBDCivil implica a aceitao das condies da Cesso
de
Direitos
Autorais
de
Colaborao
Autoral
Indita,
Termo
de
Responsabilidade, que sero encaminhados ao(s) autor(es) com o aceite.

13. Como contrapartida pela Cesso de Direitos Autorais, o(s) autor(es)
receber(o) um exemplar da RBDC.
14.
As
revises
ortogrfica
gramatical
so
inteiramente
responsabilidade do(s) autor(es).
153
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Doutrina Nacional / Ana Carolina Brochado Teixeira / Renata de

Doutrina Estrangeira / Geraldo Villanacci

que valorize a abordagem histrica, social e cultural dos institutos jurdicos.

A defesa da preferncia s pessoas com transtorno do espectro de autismo

Autonomia privada e boa-f objetiva em direitos reaisEduardo Nunes de

Responsabilidade civil de provedores de contedo da Internet Thiago

O Supremo Tribunal Federal e a Virada de Coprnico

valores que permeiam a identidade cultural da sociedade brasileira. Essa rdua

constitucionalidade de questes importantssimas foi, ento, em termos prticos,

convico de que recusar a via da ao direta de inconstitucionalidade ao expurgo

constitucionalidade, no h diferena entre a lei anterior ou posterior ao Texto

brasileira soluo que, diferentemente das Cortes Constitucionais europeias,

controvertida teoria da recepo, de matriz kelseniana, de tal modo que as leis

constitucionalmente tutelados, no mbito de relaes reguladas pelo direito

infraconstitucional anterior. A posio majoritria expressa na Adin n. 2 traduz,

que) de forma coerente com a unidade do ordenamento, para o aprimoramento

A MULTIPARENTALIDADE COMO NOVA ESTRUTURA DE

Ana Carolina Brochado Teixeira

Renata de Lima Rodrigues

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo situar o fenmeno hodierno da

multiparentalidade na experincia jurdica brasileira.

PALAVRAS-CHAVE: Paternidade; maternidade; filiao;socioafetividade; famlias

consistem em conceitos naturalizados ou dados prontos, mas constituem-se em

problematizadas diante de seus contextos civilizatrios.1

desenvolvimento da personalidade e de proteo de sua concepo de dignidade.

necessariamente procedimentais, exigindo constantes problematizaes por parte

plural, fazendo com que a definio da paternidade se apresente, de fato, como um

Para a Psicanlise, poderia parecer, em um primeiro momento, que do

funcionalizado ao desenvolvimento da personalidade e da dignidade de seus

fenmeno social e por isso, jurdico consubstancia-se nas famlias

a familiar originada do casamento ou da

unio estvel de um casal, na qual um ou ambos de seus membros tem filho ou

.7 Esse fenmeno vem crescendo atualmente, em face

do aumento do nmero de separaes, divrcios e dissolues de unio estvel,

GRISARD FILHO, Waldyr. Famlias reconstitudas.In: GROENINGA, Giselle Cmara; PEREIRA,

5. Socioafetividade e formao do parentesco

vm sendo cometidos, de maneira inadvertida. Isso verdade no que diz respeito

objetivas, externalizadas pelos deveres de criar, educar e assistir, com o sentimento

Portanto, o princpio da afetividade no comanda o dever de afeto, porquanto se

E, sob um certo aspecto, que urge ser pontuado, um fator

conseqentemente, o desenvolvimento da personalidade dos integrantes da

desamor, no so condutas antijurdicas que meream reparao ou sano, pois o

prprio de regras de convivncia para aquela nova famlia, principalmente no que

requisito trato, ou tratamento, o que se procura evidenciar se pai/me e filho de

pois so as pessoas com quem experimentaro, pela primeira vez, a alteridade,

Por isso, a prtica reflete exatamente o oposto do que o dispositivo prev.

Conforme seguinte acrdo: Apelao cvel. Ao de posse e guarda. Predominncia do interesse do

visitao atendendo aos interesses emocionais da criana. O interesse do

TJRJ, Agravo de instrumento n 2007.002.32991, 5 Cmara Cvel, Des. CherubinHelciasShwartz, j.

Direito, ento, jurisdiciz-lo, em nome da tutela do menor, que deve ser

personalidade, seu crescimento saudvel e a proteo a seus direitos

simultaneamente, sobretudo, no que toca dinmica e ao funcionamento das

Defendemos a multiparentalidade como alternativa de tutela jurdica para

WELTER, Belmiro Pedro. Teoria Tridimensional do Direito de Famlia: reconhecimento de todos os

vanguarda, que na correta interpretao de nosso sistema, de nossa Constituio

deve ter trato jurdico privilegiado.

interesses do menor, a partir do momento que, potencialmente, pode restringir a

vislumbramos que as decises dos pais biolgicos tenham alguma preferncia em

O cnjuge de um dos pais que tem a guarda e que no um dos pais da

Nosso entendimento que os efeitos da mltipla vinculao parental

O Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais manifestou-se sobre

O acrdo teve como fundamento para fixao dos alimentos o fato de a