Viedma,

de septiembre de 2013.-

Y VISTOS: Los presentes autos caratulados: "H., M D C S/

GUARDA" Expte N 0383/13/J7, trados a despacho a los fines de su
resolucin.Y CONSIDERANDO:
Que a fs. 02/12 se presenta la Dra. Mara Dolores Crespo, Defensora
de Pobres y Ausentes N5, en su carcter de apoderada de la Sra. M.d.C H
DNI N , peticionando la tutela de su nieta, E P T, nacida el de diciembre
del ao 2012, siendo su madre la jven L KT, hija de la actora.
Que a fs. 13 se dispuso la recaratulacin de las presentes actuaciones,
como guarda, para obtener la convalidacin judicial de la guarda de hecho
que ejerce la Sra. H sobre su nieta.
Que a fs. 14 la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, Dra. Teresita
Molaro, interpone recurso de revocatoria de la providencia de fs. 13 del da
27 de agosto de 2013, fundamenta el recurso en lo dispuesto por el artculo
264 bis del Cdigo Civil y en que la madre de la nia E es adolescente y por
lo tanto no puede ejercer la patria potestad de su hija, correspondiendo el
trmite de tutela para las presentes actuaciones.
Que a fs. 15 la actora solicita se produzca informacin sumaria a los
fines de determinar el domicilio del progenitor de la nia por la que se da
inicio al trmite judicial, lo que se provee a fs. 16.
La interposicin del recurso de revocatoria interpuesto por la Sra.
Defensora de Menores e Incapaces peticionando que la figura legal
aplicable sea la de tutela y no la guarda como se dispuso en la providencia
atacada de fs. 13, permite analizar las prescripciones del artculo 264 bis del
Cdigo Civil a la luz del nuevo paradigma de proteccin integral de nios,
nias y adolescentes (Ley 26.061), y la nocin de autonoma progresiva
subyacente en la Convencin de los Derechos del Nio.
Es que hasta tanto no contemos con la actividad parlamentaria que
modifique algunos viejos institutos del Cdigo Civil, estos deben
necesariamente ser analizados bajo la lupa de nuestra Carta Magna y todos
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que la integran y se
encuentran en la cspide de nuestra pirmide legislativa.

Bidart Campos sostiene que "...la recepcin en el derecho pblico con

doble fuente que le vienen dando al derecho de familia el derecho
constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos, ya no
deja espacio para que los cdigos de derecho privado y las legislaciones
dispersas sean pensados o aplicados como si en su campo fueran el techo y
el rbitro final del ordenamiento jurdico, porque ahora tiene parmetros y
normas superiores y vinculantes (Bidart Campos, Germn, "Familia y
Derechos Humanos en el Derecho de Familia y Los Nuevos Paradigmas", t.
I, Santa Fe, 1994, p. 29 y ss).
Vale decir que la reforma constitucional de 1994 y la incorporacin de
los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, han puesto en
crisis varios institutos del derecho de familia clsico, pues obligan a
flexibilizar los requerimientos en esta materia, ya que se rechaza la idea de
limitacin a la extensin y ejercicio de un derecho humano sin una estricta
necesidad de ello, y esta necesidad recin aparece cuando la configuracin
de ese derecho compromete o pone en vilo el modelo de sociedad
democrtica (argto. Tribunal Colegiado de Familia N 5 de Rosario, causa
2612/2006: "M.D.G v. G, F. A. S/ Divorcio" sent. del 14/11/2006).
La tutela ha sido definida tradicionalmente como el derecho que la ley
confiere para gobernar la persona y los bienes del menor de edad y
responde a una idea "paternalista" donde el menor era visto como incapaz
que deba ser necesariamente tutelado por otro. Este concepto de capacidad
(o incapacidad) y consecuente representacin previstos en el Cdigo Civil
no se condicen con la actual doctrina internacional de derechos humanos.
El concepto de autonoma progresiva resulta una nocin clave para
analizar la regulacin civil en materia de capacidad y actuacin de derechos
de nios y adolescentes. El principio referido a la progresividad en el
ejercicio de derechos, que se titulariza por la sola condicin de persona,
contempla las diferentes etapas por las que atraviesa el nio en su evolucin
psicofsica y determina una gradacin en el nivel de decisin al que puede
acceder en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Conforme esta
progresividad de actuacin, queda claro que no estamos en presencia de
"derechos en expectativa", sino que es su ejercicio lo que progresa

proporcionalmente a la evolucin de las facultades del nio. De tal modo,

las funciones parentales de orientacin y apoyo habrn de decrecer de modo
inversamente proporcional a la evolucin de las facultades del nio
(Fernndez, Silvia E., "Mecanismos de asistencia al ejercicio de la
capacidad civil de los nios y adolescentes privados de responsabilidad
parental y adultos con disminucin mental. Revisin de la regulacin civil
Argentina en materia de tutela y curatela", Rev. de Flia. N 52, Abeledo
Perrot).
Es este concepto de autonoma progresiva que tiene su origen en la
Convencin de los Derechos del Nio, el que se tuvo en cuenta al momento
de decidir la transformacin de la presente causa, peticionada incialmente
como tutela, en una guarda. Ello en virtud de que esta ltima figura legal,
proporciona a esta jven madre la posibilidad de ejercer la responsabilidad
parental respecto de actos personales y de la esfera domstica
(extrapatrimoniales), sin perjuicio de la asistencia que le brinde su madre
(actora) sobre las dems cuestiones patrimoniales que puedan suscitarse en
relacin a la nia en cuestin.
Resulta clara la contradiccin que surge del texto legal en el tema que
nos ocupa, vase que el art. 264 2 prrafo del Cd. Civ. dispone que "si los
padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se
preferir a quien ejerza la patria potestad sobre aquel de los progenitores
que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa
tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayora de
edad", sin embargo el art. 286 del mismo cuerpo legal, dispone que el
menor adulto (14 aos) no necesitar autorizacin de sus padres para
reconocer hijos, testar y ser sujeto pasivo de los daos y perjuicios
derivados de la accin por falta de reconocimiento voluntario. Es decir, que
se le reconocen esta multiplicidad de efectos pero se le niega el derecho al
ejercicio de la responsabilidad parental.
Por otra parte, se observa que el artculo 264 Cd. Civ. diferencia entre
los menores que siendo padres han decidido casarse y consecuentemente, se
han emancipado y los padres menores que han decidido formar uniones
concubinarias o familias monoparentales; a los primeros se les permite el

ejercicio de la autoridad parental mientras que a los segundos se les veda

esa

posibilidad,

sometiendo

estos

nios

nacidos

de

uniones

extramatrimoniales a la tutela de sus abuelos. Lo que resulta contrario al

principio de no discrimacin por el origen de los hijos (arts. 240, 241 CC; 5
y 18 Conv. Derechos del Nio y 17 CADH).
En relacin a ello, cabe preguntarse si el matrimonio, como acto por s
mismo, debe ser valorado como sinnimo de madurez. Sin duda, la
respuesta que se impone debe ser negativa, ya que tambin existe madurez
en la decisin de una adolescente que no teniendo pareja decide afrontar
sola la responsabilidad de ser madre o de dos padres jvenes que deciden
emprender una comunidad de vida sin unirse en matrimonio.
Los grandes cambios sociales que se estn operando en las familias
actuales, sumado a la recepcin del derecho internacional de los derechos
humanos, han puesto en crisis los institutos tradicionales del derecho de
familia, haciendo necesaria e impostergable su revisin a la luz del plexo
constitucional de infancia.
El proyecto del nuevo Cdigo Civil y Comercial unificado, recepta
expresamente el tema que nos ocupa en su artculo 644, al disponer que los
progenitores adolescentes estn o no casados, ejercen la responsabilidad
parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por s mismos las tareas
necesarias para su cuidado. Este nuevo sistema incluye a los progenitores
menores de edad permitiendo reafirmar su rol de padres, haciendo presente
el principio de autonoma progresiva al reconocer que los progenitores
adolescentes pueden llevar adelante los actos de la vida cotidiana de los
hijos, siendo ellos los protagonistas principales de su crianza con ciertas
limitaciones referidas a los actos de gravedad o envergadura, para los cuales
se requiere el asentimiento de cualquiera de los progenitores de los padres
adolescentes, sin la necesidad de que uno de ellos deba ser designado
previamente tutor de su nieto.
En esta lgica, concluyo que el art. 264 2 prrafo del Cdigo Civil
resulta contrario a la Convencin de los Derechos del Nio (arts. 5 y 18), a
la doctrina de la proteccin integral amparada por la Ley 26.061 (arts. 7) y
como ya lo expres anteriormente al principio de no discriminacin entre

los hijos matrimoniales y extramatrimoniales (arts. 240, 241 CC; 5 y 18

Conv. Derechos del Nio y 17 CADH).
Es responsabilidad del Estado prestar la asistencia apropiada a los
padres en el desempeo de sus funciones parentales (art. 18 CDN), y estoy
convencida que bajo la figura de la "guarda" la jven L.K.T de 16 aos de
edad, podr realizar actos domsticos no menos importantes en la crianza de
un hijo, como la atencin sanitaria, la firma de un cuaderno de
comunicaciones, la asistencia a reuniones de padres del establecimiento
escolar al que concurra su hija, en fin, acompaarla en su rol materno bajo
la supervisin de su madre (M.C.H.) hasta que alcance la mayora de edad,
para lo que slo restan 29 meses (fs. 05).
Sin perjuicio de lo expuesto, debo destacar que unicamente ha
formulando oposicin al trmite de guarda (fs. 13), Sra. Defensora de
Menores e Incapaces, encontrndose consentido y firme en relacin a la
peticionante.
Por lo expuesto, normas legales y doctrina citadas;
RESUELVO:
-.I. No hacer lugar al recurso de revocatoria interpuesto por la Sra.
Defensora de Menores e Incapaces a fs. 14.
-.II. Firme que se ecuentre la presente, dispngase por Secretara la fijacin
de una audiencia, en los trminos del artculo 12 de la Conv. de los
Derechos del Nio, a fin de que concurra la jven L.K.T, la Sra. Defensora
de Menores e Incapaces y los miembros del Equipo Tcnico del Poder
Judicial.
-III. Regstrese, protocolcese y notifquese.-