Tema 6: EL DERECHO COMN Y SU

PERCEPCIN
6.1: La cultura del Ius Commune
Es una cultura que se instaura en Europa en el siglo XIII y que perdura
hasta el siglo XIX (final del Antiguo rgimen). La cultura del antiguo
Rgimen se distingue por tener un orden poltico, un orden socioeconmico
y un orden jurdico.
En cuanto al orden poltico, la Europa cristiana desarrolla la idea de
imperio, con una sola iglesia, con un papa como cabeza visible, y una serie
de reinos. La idea de imperio se recuperaba del Imperio Romano y pretenda
que fuera regido por un nico derecho, el IUS CIVILE. La iglesia, quera por
su parte regir con el derecho cannigo, de manera que se unieron el
derecho romano y el cannigo, surgiendo el derecho comn. En resumen, el
derecho comn es una reelaboracin del derecho romano, unido al derecho
cannico. Se identifica con el derecho objetivo, DIRECTUM, pero sin
olvidarse de la parte subjetiva del derecho, los IURA.
Esta interpretacin del derecho comn, la elaboran
fundamentalmente los juristas, de manera que su expresin mxima ser la
jurisprudencia (hoy doctrina), ya que en la edad Media, el derecho no se
crea (ya est creado) sino que se declara. Los juristas realizan una
interpretacin del derecho objetivo y empiezan a aparecer en el siglo XIII
como conocedores de derecho y convirtindose en asesores del poder.
Cuando hay unanimidad en la opinin de los juristas, se llama communis
opinio.
El derecho durante la Alta Edad Media es fundamentalmente
consuetudinario y se basa en los fueros, que son las prcticas que una
comunidad debe seguir, sus privilegios y normas de convivencia. Estos
fueros constituan el derecho local, ya que cada localidad sola tener sus
propios fueros, aunque muchos se parecieran entre s. En la Baja Edad
Media, al volver a desarrollarse la vida en las ciudades, se necesita un
derecho diferente al altomedieval de manera que empiezan a compartir
jurisprudencia el derecho comn con el derecho de los reinos, formados por
los derechos de cada uno de los cuerpos. De esta manera, cada imperio y
cada reino toma como modelo el derecho comn y los derechos propios de
cada territorio, los fueros (IURA).
El derecho era administrado por los seores, los reyes, la Iglesia o los
cuerpos. Todas estas personas conocan el derecho, que era
fundamentalmente objetivo, pero no eran jueces tcnicos ya que no
estudiaban derecho ni nada parecido.
Los reyes en la Edad Media se van alzando sobre el resto de las
corporaciones, son los que tienen la suprema jurisdiccin. As, los reyes:

- Declaran derecho, aunque no lo crean. Lo hacen de dos formas

diferentes: juzgando, para lo que siguen un procedimiento formal, y
legislando, para lo que no hay ningn procedimiento establecido,
nicamente tienen que ser justos.
- Encarnan la justicia, dando a cada uno lo que le corresponde.
- Tienen jurisdiccin sobre su reino, aunque hay algunos
territorios que quedan sometidos a la jurisdiccin de un Seor o un
Seor eclesistico: son los llamados seoros (donde dichos seores
declaran derecho y juzgan a las personas de ese territorio). El rey
debe respetar la jurisdiccin de estos Seores al igual que debe
respetar el derecho de las distintas jurisdicciones de su reino.
El derecho comn concede a los reyes la capacidad de legislar, y su
jurisdiccin va a ser tambin fuente de derecho. Todos los habitantes del
reino van a ser sus sbditos y deben cumplir sus rdenes y asumir su
legislacin. Sin embargo, esto no quiere decir que el poder de los reyes
fuera ilimitado. No se puede decir que estn sometidos a la ley, puesto que
son ellos los que la dictan y tienen poder absoluto, pero s que estn
sometidos al derecho y deben respetar la equidad y la justicia, el Directum,
y los fueros y derechos de cada comunidad.
La sociedad de la poca es una sociedad corporativa, formada por
diversos cuerpos (corporaciones, estamentos, gremios, etc..). Cada una de
estas corporaciones tiene sus propios derechos, que deben ser tambin
respetados por el rey. Las personas tienen derechos slo si pertenecen a
una corporacin, aquellos que quedan fuera de las corporaciones son los
miserables y quedan al amparo del rey.
6.2: Renacimiento del derecho romano justinianeo
El derecho romano que renace durante la Baja Edad Media es
fundamentalmente el derecho de la poca de Justiniano. En el siglo VI se
haba elaborado una compilacin de normas, la compilacin justinianea, que
se compone de Digesto (doctrina de los jurisprudentes, compilacin de
IURA), Instituciones (manual de enseanza), Cdex (contiene leges, es decir,
constituciones imperiales fundamentalmente) y Novelas (nuevas
constituciones imperiales posteriores al 534).
En el siglo XII se descubren el Bolonia los manuscritos de esta
compilacin, y las normas que contienen se van a considerar derecho justo
y vigente. La escuela de los glosadores, fundada por Irnerio, est compuesta
por autores que estudian y leen estos textos y no los modifican, puesto que
consideran que el derecho que estos textos es justo y responde al orden
natural y es, por tanto, atemporal. Estos autores (glosadores), a pesar de no
interpretar los textos, s que los aclaran aadiendo glosas (interpretaciones
y resmenes que se hacan en los mrgenes), y para ello utilizan un mtodo
casustico, analtico y exegtico. Algunos autores importantes de la escuela
de los glosadores son Accursio y Azzo, que public Los Codi, un resumen
del cdigo justinianeo. La compilacin justinianea reinterpretada y con

algunos aadidos medievales procedentes sobre todo del derecho feudal

componen el Corpus Iuris Civilis.
En este siglo surgen tambin las universidades. A pesar de que la
escuela de los glosadores se desarrolla fundamentalmente en Italia, las
primeras universidades en las que se empieza a estudiar este derecho
romano son las francesas (Montpellier), y de all se extiende al resto de
Europa occidental.
6.3: La formacin del derecho cannico
A partir del siglo XI se empieza a conseguir cierta unidad en la Iglesia,
ya que hasta entonces haba habido mltiples Iglesias nacionales. La
reforma gregoriana de finales del siglo XI afecta tambin al mbito jurdico,
especialmente al hacer que se consolide la figura del Papa.
En general, el derecho cannico se basa en la Biblia, la doctrina de los
padres de la Iglesia (patrstica) y los Cnones (normas dadas en los
Concilios). Adems, a partir de la reforma gregoriana se can incorporando
cada vez ms normas decretales, que son las que da el Pontfice, que es el
legislador.
Este derecho cannigo empieza a compilarse en la Edad Media,
destacando las siguientes compilaciones:
Decreto de Graciano- En 1140, Graciano publica la Concordia de los
cnones discordantes, tambin conocida como los decretos de
Graciano, y es una compilacin de cnones, en la que Graciano incorpora
su opinin sobre los textos compilados (dicta Gratiani). A partir de esta
compilacin, se empiezan a hacer resmenes y glosas sobre ella (los
decretistas son los que glosan esta obra) y se empieza a estudiar en las
universidades.
Liber extra- En el siglo XIII se hace una nueva compilacin de derecho
cannico llamada Decretales de Gregorio Nono, realizada por el monje
cataln Raimundo de Peafort, en el 1234 y que complementa los
decretos de Graciano. Los que glosan este texto son los decretalistas.
En los aos posteriores se elaboran ms compilaciones y, aunque las
ms importantes son las ya citadas, stas tambin estn incluidas en el
Corpus iuris canonici.
6.4: El derecho comn. El mos italicus
Derecho romano + Derecho cannico / Corpus iuris civilis + corpus
iuris canonici
La escuela de los comentaristas o postglosadores est integrada por
juristas que no slo estudiaban los textos del derecho comn, sino que
tambin los comentaban. sta escuela nace en Orlens (Francia) pero se
expande a Italia y es all donde se desarrolla fundamentalmente; por eso es
conocido como el Mos itlicus, y su mayor representante es Bartolo

Sasoferrato. Los autores de esta escuela son jurisprudentes que asesoran a

los jueces, y el poder que tienen es poder social y no poltico, dan su opinin
para resolver un caso y el juez, en general, va a aplicar su doctrina, aunque
no est obligado a ello. Se dice que hay communis opinio cuando los
jurisprudentes ms importantes estn de acuerdo en determinados asuntos.
En estos casos, los jueces asumen y aplican siempre esta doctrina.
Esta escuela de jurisprudentes recupera el sentido subjetivo del
derecho (iura- dar a cada uno lo que le corresponde). A pesar de que siguen
utilizando un mtodo analtico, exegtico y casustico, se diferencian de la
escuela de los glosadores en que, como ya hemos dicho, estos autores no
slo aclaran sino que tambin interpretan el derecho. Tambin hacen
concilias, monografas, comentarios, etc. sobre el derecho comn.
6.5: La recepcin del derecho comn
El derecho comn se difunde a partir del siglo XIII por toda Europa
continental a travs de las universidades, de donde salen los juristas
formados en Derecho Romano y cannigo (el reconocimiento mximo de
doctor incluye los dos derechos).
Los pases del norte tardaron ms en aceptar el derecho comn que
los del sur, debido al fuerte arraigo que tenan en estos territorios el
derecho consuetudinario. En la Pennsula Ibrica, se acepta y desarrolla muy
rpido en Catalua y Castilla, siendo ms lenta su recepcin en Navarra y
Aragn. En Inglaterra se recibe influencia culta del derecho comn en las
universidades, pero nunca llega a difundir y aplicarse.
La dificultad fundamental para la expansin del derecho comn fue la
existencia del derecho local de cada territorio y del derecho real, y a
necesidad de que estos se compatibilizaran con el derecho comn.
6.6: El humanismo jurdico
El Mos Italicus (comentarios, jurisprudencia e interpretacin de los
textos) empieza a degenerar durante el siglo XV, fundamentalmente por el
abuso de las citas de los comentaristas y por dejar, de manera progresiva,
de utilizar las fuentes originales del derecho.
As es como este mtodo entra en crisis y surge en Francia uno
nuevo: el Mos Gallicus, que supone una nueva forma de entender no slo el
derecho sino el mundo en general. Esto se desarrolla en el marco del
Renacimiento, periodo en el que renace la cultura clsica. Es tambin en
esta poca cuando se empieza a concebir el derecho romano como algo
histrico, ya que hasta entonces haba sido concebido como el derecho por
antonomasia; y as, poco a poco, empieza a ser desplazado y se aplica cada
vez menos. En la Espaa de la Edad Media resulta difcil aceptar este nuevo
mtodo, debido a que choca con lo catlico. Adems, la censura de la
Inquisicin retrasa la llegada de estas nuevas ideas a Espaa.

Al comenzarse a ver los textos de derecho como algo histrico (textos

para un pueblo determinado y en un momento determinado), surge el
mtodo histrico crtico. Los humanistas se dan cuenta de las
interpolaciones que realizaban los juristas en las compilaciones y del
carcter cambiante del derecho. Por ese motivo, el derecho romano ya no
era el derecho objetivo (DIRECTUM), sino que se convirti en un elemento
histrico.
Los humanistas empiezan a buscar un nuevo derecho objetivo, que
encuentran en el derecho natural. >Este derecho natural es una creacin de
los humanistas que ven en la naturaleza un orden natural que el hombre es
capaz de reconocer por medio de la razn, no empleando elementos
religiosos. De esta manera se produce una secularizacin del derecho cuyo
mtodo de conocimiento pasa a ser deductivo.

Tema 7I: EL DERECHO BAJOMEDIEVAL Y

MODERNO (I). CARACTERES GENERALES
DEL DERECHO
7.1: Persistencia y correccin de la diversidad jurdica. Mltiples
Jurisdicciones
La cultura del derecho comn (vigente durante el antiguo rgimen) se
basa en la pluralidad jurisdiccional (mltiples ncleos de poder). El poder en
el Antiguo Rgimen equivale a jurisdiccin (capacidad para declarar
derecho), y cada poder puede juzgar.
La instancia mxima es el Imperio donde manda el derecho romano
de Justiniano, luego est el Papa, con el derecho cannigo, despus estn
los reyes con el derecho real, se va potenciando su poder progresivamente
desde la Edad Media, y los cuerpos o corporaciones de los reinos que tienen
sus derechos propios o IURA.

El derecho real y los derechos de los cuerpos van a ir creando

conjuntamente los derechos de los reinos o derecho propio de cada reino.
No hay que olvidarse de los seoros, lugar donde los seores tienen
jurisdiccin sobre sus habitantes, los cuales son inmunes a otros derechos.
De crea de esta manera el derecho seorial.
Todas estas jurisdicciones han de COMBINARSE, teniendo que haber
una articulacin de convivencia, pues estos derechos son autnomos (son
ms bien ordenamientos jurdicos) que conviven. Un mismo habitante est
sometido al derecho romano, al cannigo, al real, y a los IURA, estando en
ocasiones sometido al D seorial.
Hay que recordar que para que haya un reino es necesario un rey, un
territorio, unos sbditos y un vnculo de naturaleza. El rey tiene la capacidad
de decir derecho respecto de los naturales de su territorio. Los reinos que se
haban formado en la Alta Edad Media van ampliando sus territorios y
formando Coronas durante la Baja Edad Media. Las Coronas son unidades
poltico-jurdicas complejas que engloban otras unidades ms pequeas, los
reinos, en los que se mantiene sus costumbres, derecho y manera de
organizarse poltico-administrativamente. Se produce una territorializacin
del derecho convirtindose los D consuetudinarios de cada reino en un D
del Reino o D reincola, manteniendo cada reino su propio derecho.
As, en la Hispania estn la Corona de Aragn y la Corona de Castilla.
CASTILLA
Se forma en el ao 1230 con la unin, por parte de Fernando III, de los
reinos de Castilla y Len, englobando el norte de Len y Castilla y
amplindose con Andaluca, Murcia y Extremadura. Como hemos dicho,
en las Coronas se respeta el derecho de los antiguos reinos por los que
estn constituidas, y es por esto que va a haber una importante
diversidad jurdica. Por ejemplo, en Len el derecho se basa en el Liber
Iudiciorum, mientras que en Castilla es mucho ms libre. Las
Vascongadas, las cuales se unen a Catilla durante los siglo XIII y XIV en
este orden: lava y Guipzcoa, y Vizcaya, mantiene cada una de las tres
regiones su propio derecho, a pesar de que se va a ver influenciado por
el castellano.
En la Corona de Castilla se produce una territorializacin del derecho
crendose el Derecho Castellano (Las Vascongadas mantienen unas
caractersticas que las distinguen del resto de territorios de la Corona).
Alfonso X el sabio propone, en el siglo XIII, que se haga una unificacin
jurdica en la Corona de Castilla, crendose lo que podemos denominar
como un derecho castellano, que se va a desarrollar durante la Baja
Edad Media y la Edad Moderna. Alfonso X el sabio propone, en el siglo
XIII, que se haga una unificacin jurdica en la Corona de Castilla,
crendose lo que podemos denominar como un derecho castellano, que
se va a desarrollar durante la Baja Edad Media y la Edad Moderna. Ya con
la llegada de los Reyes Catlicos se busca la unificacin hispnica, pero

una unificacin personal y territorial, nunca una unificacin jurdica. As,

uno de los lmites ms importantes al poder real va a ser el derecho de
cada territorio, que va a tener sus propios jueces y sus propias
instituciones legislativas.
La Corona de Castilla incorpora, a partir del siglo XIII, Granada, Las Islas
Canarias, tras un tratado con Portugal, donde se va a aplicar el derecho
castellano, y Amrica, lugar donde progresivamente se va a crear un
derecho propio, el D Indiano.
ARAGON
La Corona de Aragn se crea en 1137 con la unin del Reino de Aragn y
el Principado de Catalua por medio del Matrimonio. En el siglo XIII se
conquistan e incorporan los Reinos de Valencia y Mallorca y territorios en
Italia. En la Corona de Aragn, cada subunidad o reino mantiene su
propio D.
En la Edad Media ambas Coronas se integran en la Monarqua Catlica
Hispnica, ya que con la llegada de los Reyes Catlicos se busca la
unificacin hispnica, pero una unificacin personal y territorial, nunca
una unificacin jurdica. As, uno de los lmites ms importantes al poder
real va a ser el derecho de cada territorio, que va a tener sus propios
jueces y sus propias instituciones legislativas. La monarqua universal
hispnica es una comunidad sociopoltica de naciones, lo que la doctrina
llama monarqua compuesta ya que es una monarqua que integra varias
corporaciones
Navarra se separ de Aragn en el 1134 tras la muerte de Alfonso I el
Batallador. De esta manera se convirti en un pequeo territorio entre dos
grandes reinos, por lo que para mantener su independencia hace pactos con
territorios franceses. Los reyes de Pamplona lo mantienen independiente
hasta 1512, momento en el que Fernando el Catlico (Isabel ya haba
muerto) lo incorpora a Castilla manteniendo su derecho. Era ms frecuente
que los reinos se incorporaran a Castilla que a Aragn porque all el poder
real era ms fuerte.
En la Edad Media conviven tres confesiones religiosas diferentes
dentro del territorio hispnico: el cristianismo, el judasmo y el islam. Cada
persona, adems de regirse por el derecho de su territorio, se rige tambin
por el derecho que dicta su religin (por ejemplo, los cristianos se regan por
la Biblia) y esto, normalmente, va a ser respetado. En general, se suele
fomentar la no mezcla entre miembros de una y otra religin, habiendo muy
pocos matrimonios entre ellos. En 1492 de expulsa a los judos del territorio
hispnico, y en 1608 a los moriscos, aunque en ambos casos, los que
quisieran quedarse podan hacerlo si se convertan al cristianismo. Esto
pone fin a la diversidad de ordenamientos confesionales en la monarqua
hispnica.
La sociedad durante el antiguo rgimen se divide tambin en
corporaciones, que son desiguales jurdicamente. Sin embargo, esta

desigualdad no se entiende como algo injusto, sino que se considera parte

del orden natural y del divino. No se puede hablar de derechos individuales
porque el derecho estaba dirigido a las corporaciones, sin tener en cuenta a
los individuos que las componan. Es por esto que dentro de las
corporaciones no haba desigualdades: los derechos de unas y otras eran
diferentes, pero dentro de ellas, todos los individuos que las conformaban
eran iguales para el derecho y tenan los mismos privilegios.
El derecho comn y su recepcin van a ir corrigiendo esta diversidad.
Sin embargo, y a pesar de las uniones polticas que tienen lugar en la
Pennsula, no de logra esta unidad jurdica.

7.2: La formulacin del derecho. Jurisdiccin. Juzgar. Legislacin

Real. Legislacin de Cortes. Derechos Propios. Costumbres.
Jurisprudencia
En la cultura del Antiguo Rgimen, el derecho no se crea, sino que se
declara ya que pertenece a la naturaleza y es indisponible. En esta poca el
derecho se identifica con el DIRECTUM cuya fuente principal es el derecho
comn. Tambin existe el derecho subjetivo, los IURA de cada territorio, es
decir, dar a cada corporacin lo que se merece (IURA = dar a cada uno lo
que se merece). En esta poca existen gran cantidad de derechos
diferentes, propios de cada territorio, que se haban ido formando tras la
cada del imperio romano de Occidente en el 476. Estos derechos locales
son fundamentalmente consuetudinarios y se caracterizan por si antigedad
y su aceptacin general por parte de los habitantes del territorio.
En el Antiguo Rgimen, la jurisprudencia es la expresin mxima de
derecho. Lo que opinan los juristas tiene autoridad social (no poltica), sobre
todo si tienen communis opinio.
El derecho tambin lo puede formular el poder o jurisdiccin, que lo
establece de dos maneras:
Juzgando- Procedimiento con audiencia de las partes tras la cual se dicta
una sentencia
Legislando- Es una forma ruda de declarar derecho, es decir, sin
procedimientos ni or a las partes
Este es el derecho legal, que era el establecido por las personas con
jurisdiccin (facultad de declarar derecho) sobre un territorio y que, por
tanto, podan juzgar y dictar normas. Dentro de este derecho legal, se
encontraba el derecho real, el cual empezaba a destacar, debido a que el
rey recibe su imperio de la comunidad, que es quien desea que uno de sus
cuerpos tenga una superioridad (majestad). El rey puede juzgar a todas las
corporaciones pero a l slo le puede juzgar Dios (Juez Superior), y tambin
puede legislar (ser, sobre todo en Castilla, quien principalmente lo haga).
El rey poda declarar derecho aunque su poder tena importantes

limitaciones, como son: D Comn o D objetivo, D subjetivo o IURA, Dios

(orden divino) y el resto de las jurisdicciones debido a la pluralidad
jurisdiccional.
Sin embargo, no era el nico que tena potestad para dictar leyes,
sino que tambin los rganos de representacin de los diferentes iuras (las
Cortes) podan hacerlo. Incluso hay algunos asuntos sobre los que el rey no
puede legislar sin la aprobacin de las Cortes, como por ejemplo para
declarar la guerra o para crear nuevos impuestos (los asuntos que afectan
a todos deben ser aprobados por todos). De esta manera el poder legal
quedaba constituido por el poder real y el poder de las Cortes.
El rey deba actuar por el bien comn, tiene que justificar que dicta
una ley para conseguir el bien comn, existiendo adems unos pactos de
jurisdicciones donde destaca el PACTO DE SUJECION, por el cual el reino se
somete al poder del rey prestndole obediencia y servicios (militares y
financieros) y el rey como contraprestacin les garantiza el respeto de sus
derechos propios.
Haba mecanismo para limitad el poder del rey y hacer que ste no
pudiera vulnerar los fueros de los diferentes territorios: cuando el rey
sobrepasa el lmite, es decir, contradice un derecho propio, se pone en
marcha el contrafuero que consiste en obedecer y no cumplir.
Dependiendo del reino, el contrafuero consiste en:
Castilla- Es un recurso de contrafuero, el cual resuelve el rey pudiendo
ste anular la ley en cuestin o mantenerla (mientras se resuelve el
recurso la ley esta parada). Si el rey la mantiene, no hay ms remedio
que cumplirla o declarar al rey como un tirano.
Corona de Aragn- El contrafuero se llama recurso de agravio y lo
deciden las Cortes. Si el rey no repara el agravio, las Cortes pueden
negarle servicio financiero, es decir, los impuestos que el rey requiere.
Vascongadas y Navarra- Antes de que una ley real pase al
ordenamiento, es revisada por la Junta General que decidir si le da el
visto bueno, es lo que se denomina Paso Foral. El contrafuero se realiza
antes.
Se produce, cobre todo en la Corona de Castilla una crisis de los
derechos locales, que ven cediendo a favor del poder real. Estos derechos
van quedando en un segundo plano y convirtindose en supletorios del
derecho legal. A partir del Ordenamiento de Alcal de Henares (siglo XIV),
en Castilla se establece un orden de prelacin legal que, aunque no era una
jerarqua rgida, sealaba qu normas deban aplicarse. Este orden de
prelacin era el siguiente: En primer lugar estaban las leyes sancionadas en
Alcal, en segundo el fuero juzgo y los fueros locales en uso, y en tercer
lugar las Partidas.
7.3: Contenido y conocimiento del derecho. Las compilaciones.

Durante el antiguo rgimen, se va a dar un importante problema de

conocimiento del derecho y de las fuentes aplicables por dos motivos:
apenas haba sistematizaciones de estas fuentes, y que los ciudadanos
estaban obligados por el d comn, los fueros (costumbres
consuetudinarias) y el derecho legal. Las costumbres no estaban por escrito.
Las leyes reales y de Cortes se redactaban, se sellaban y archivaban,
hacindose copias de ellas en muy contadas ocasiones, al igual que pasaba
con las sentencias de los jueces.
Estos problemas de intentan solucionar mediante las recopilaciones, cuya
elaboracin fue posible gracias a la aparicin de la imprenta en el siglo XV.
Una recopilacin es una agrupacin de normas actualizadas de distintos
legisladores, fechas y materias, incluyendo tambin costumbres, aunque
contenan fundamentalmente legislacin real El hecho de que se recogieran
normas de cualquier fecha, determina que no haba diferencia entre d e h,
no habiendo derogacin de leyes ya que se consideraba que las leyes las
formulaban corporaciones con carcter permanente. Las normas podan ser
de cualquier materia porque el D no estaba considerado como sistema y no
haba diferencia entre lo pblico y lo privado
Ces importante diferenciar las recopilaciones con los cdigos posteriores,
los cuales son una nica ley, dada por un nico legislador, en una fecha
determinada y para una materia concreta. Aunque las recopilaciones fueron
un gran avance, tenan importantes defectos:
Falta de fidelidad con los textos originales.
Carcter subjetivo de la labor, al escoger cada recopilador las normas
que quiere incluir en su recopilacin y las que no, en ocasiones esta
subjetividad es debida al desuso de la norma pero en otras ocasiones es
debido a otros intereses, pero al no haber derogacin las normas en
desuso no se meten en las recopilaciones pero siguen siendo vlidas, por
ejemplo en Aragn, establecen las leyes desusadas, derecho vigente
pero en desuso metido al final de la recopilacin.
Contradicciones entre las normas recopiladas.
Falta de actualizacin, por ejemplo, la recopilacin de 1567 (la ms
importante de Castilla) slo se actualizaba por suplementos.

Algunas de estas recopilaciones tuvieron carcter oficial, como las de

Castilla o las de Catalua. Otras, como las de Aragn o Valencia, fueron
fruto de la iniciativa privada, teniendo an as en su mayora un gran uso e
importancia.

Tema 7II: DERECHO BAJOMEDIEVAL Y

MODERNO (II). EL DERECHO DE LOS
REINOS. LA CORONA DE CASTILLA.
7.1: La revolucin legislativa de Alfonso X el Sabio. Pleitos foreros y
del rey
La Corona de Castilla se forma en 1230, cuando se unen
definitivamente el reino de Len y el reino de Castilla, en tiempos de
Fernando III el Santo (padre de Alfonso X), quien tambin conquist
Extremadura y Andaluca tras la batalla de Navas de Tolosa en 1212 a los
que les dio el fuero Juzgo.
En Len, el derecho se rega por fueros breves, que estaban muy
vinculados y que eran similares entre s. Estos fueros eran normas locales
que haban sido puestas por escrito e incluan costumbres, sentencias,
privilegios Adems, el derecho leons estaba muy influenciado por el Liber
Iudiciorum. En Castilla, el derecho tambin se rega por costumbres, pero en
general era mucho ms libre, ya que este territorio haba sido repoblado por
habitantes norteos poco romanizados. Tambin tenan especial importancia
las fazaas, que eran las sentencias de los jueces castellanos. El Liber
Iudiciorum se haba implantado tambin en Toledo. Este cdigo se traduce al
castellano, constituyendo el llamado fuero juzgo, y se extiende su uso por
gran parte de Andaluca. En el siglo XII, lava y Guipzcoa se incorporan a
Castilla, y en el siglo XIV lo hace tambin Vizcaya. Estas tres provincias van
a tener un derecho diferente al del resto de Castilla hasta el siglo XIX.
Se produce una territorializacin del D del reino, manteniendo los
territorios posteriormente conquistados sus derechos propios. Dicha
territorializacin se consigue mediante los siguientes mecanismos: la
extensin, a travs de fuero juzgo, del Liber iudiciorum; la extensin de los
fueros locales, unificando de esta manera los derechos; mediante las leyes

reales y de las Cortes; y mediante el D comn, a travs de la

jurisprudencia.
Cuando Alfonso X llega al trono, se encuentra con esta diversidad
jurdica y va a tratar de unificarla. Durante su reinado se inicia as un
perodo de unificacin jurdica, en el que Alfonso X va a tratar de imponer un
mismo derecho para toca Castilla, sirvindose de la amplia capacidad
legislativa que le conceda el derecho comn. Alfonso X se rodea entonces
de un consejo de juristas, que le van a ayudar en su misin. Estos juristas se
haban formado en las universidades y haban estudiado, por lo tanto, el
derecho comn, que influir en las obras que realicen. Las obras de Alfonso
X fueron:
Septentario: Es esencialmente un libro de derecho cannico, cuya
estructura se ajusta a la cifra mgica del nmero siete. Contiene adems
informacin de carcter enciclopdico sobre los sacramentos, destinado
al uso sacerdotal, y variadas reflexiones acerca del culto a la naturaleza
desde el punto de vista pagano.
Espculo: Es un cuerpo legal aplicado en el tribunal de la corte, del que
se conservan 5 libros y que consigui un gran prestigio como doctrina
jurdica.
Fuero Real: Es una especie de fuero municipal, que se va incorporando
en algunas ciudades de Castilla, tanto en aquellas que carecen de fuero
como a modo de sustitucin en aquellas que tenan un fuero previo y
vigente (Aguilar de Campoo, Burgos, Sahagn).
Partidas: Es la obra ms importante. Est divida en 7 tomos, y refleja la
recepcin del derecho comn en la corona de Castilla. No entran en vigor
en vida de Alfonso X, sino durante el de su biznieto Alfonso XI, en el
otorgamiento de Alcal de Henares (1348), a pesar de que en el
momento de su creacin haban sido concebidas como doctrina, no como
normativa vigente. En las Partidas se presenta a los reyes como vicarios
de Dios en la Tierra y hacedores de justicia, obligados a conocer el
derecho y a aplicarlo, y de esta forma mantener a sus pueblos en paz.
El objetivo unificador de Alfonso X no se consigui entonces, ya que no
lleg a haber un derecho que rigiera en toda Castilla. Adems, entre 1272 y
1274 hay unas importantes revueltas sociales que rechazan el proyecto
autrquico de Alfonso X y defienden la proteccin de los derechos propios
de cada territorio. Para solucionar esto, en 1274 se acuerda en las Cortes de
Zamora diferenciar entre pleitos foreros y pleitos del rey. Los pleitos foreros
(que representan la mayor parte de los pleitos) son aquellos que los pueblos
podan resolver por sus propios fueros, mientras que los del rey son aquellos
que, por su especial gravedad, haban ido quedando reservados a la
jurisdiccin del rey. Se conocen como casos de Corte (son casos de
muerte segura, traicin tregua quebrantada, mujer forzada)

7.2: Leyes del rey y leyes del reino

El rey tiene potestad legislativa, no est sometido a la ley, lo que no

quiere decir que no est sometido al derecho. El rey tiene jurisdiccin, es
decir, puede declarar derecho, aunque no puede crearlo. Los lmites al
poder real son Dios, el derecho (Ius, justicia, equidad), las Cortes y los
derechos propios (Iura).
A partir del siglo XIII, nacen en toda Europa los Parlamentos, que en
Castilla van a llamarse Cortes. Las Cortes son la representacin del reino y
de las jurisdicciones, incluida la corporacin real. Como el reino est dividido
en estamentos, las Cortes van a ser estamentales.
Las Cortes representan el pacto de sujecin entre el rey y las
jurisdicciones. Este pacto se manifiesta a travs del juramento que el rey
realiza ante las Cortes durante su nombramiento como nuevo rey. El pacto
consiste en que el rey no vulnerar los derechos y en contraprestacin, las
dems corporaciones le ofrecen servicio y obediencia.
Un principio bsico del Antiguo Rgimen era la existencia de un
contrato callado o ley fundamental (idea de que existe una norma no escrita
y de manera natural que fija unos lmites para todos los cuerpos) que
establecan que el rey, para tratar determinados asuntos, est obligado a
convocar Cortes, ya que son temas que ataen a toda la comunidad, por
ejemplo: entrar en guerra, creacin de impuestos, etc Estas leyes dictadas
en las Cortes no pueden ser invalidadas por otra norma que dicte el rey
slo.
En el siglo XV, en Castilla, los reyes empiezan a realizar leyes
pragmticas, aquellas que los reyes establecan que tenan el mismo rango
que las leyes realizadas en Cortes. El pueblo las tuvo que admitir ya que los
reyes dejaron progresivamente de convocar Cortes. Esto no suceda en
Aragn o Catalua, debido a que en estos territorios las Cortes se auto
convocaban. Ante las leyes pragmticas a los castellanos solo les quedaban
las opciones de exigir el pacto callado o del contrafuero.
Ejemplo: Los comuneros se rebelan contra Carlos I porque traa para
ayudarle a extranjeros y frente a su forma absolutista de gobernar. Le
exigen, que al estar obligado por un pacto callado, debe respetar los IURA y
los lmites de su jurisdiccin.
Las leyes promulgadas por las Cortes son los ordenamientos de leyes,
que al no haber un sitio fijo de reunin, llevan en su nombre el lugar y la
fecha. Ejemplo: el ordenamiento de Alcal 1348)

7.3: Establecimiento, en Castilla, de un sistema coordinado de

fuentes
En los ordenamientos hay autonoma entre el Derecho comn y los
derechos propios, dentro de los cuales estn los derechos del rey y los

derechos del reino, formados a su vez por la tradicin y el derecho de las

Cortes. En la Edad Media hay que conseguir articular todos estos derechos.
Alfonso X fracasa en su proyecto de unificacin del derecho de
castilla, pero este proyecto es desarrollado por sus sucesores. A mediados
del siglo XIV, Alfonso XI, su biznieto, rene a las Cortes en 1348 en Alcal de
Henares (Ordenamiento de Alcal de Henares de 1348). Aqu es donde el
rey y las Cortes establecen un sistema coordinado de fuentes. Hasta ese
punto, estaban vigentes los derechos propios (Iura), el derecho real
(derecho legal, compuesto del derecho declarado por el rey y los juristas y
por el rey y las Cortes) y el derecho comn (aplicado en los juicios). A partir
de entones, se establece la coordinacin de las fuentes de la siguiente
manera: En primer lugar se encuentra el derecho real, en segundo los fueros
y en tercero las Partidas. Esto no es un orden jerrquico, pero sirve para
aclarar un poco la normativa vigente.
7.4: La recopilacin oficial de la legislacin dispersa
En el Antiguo Rgimen, en Castilla haba un problema de dispersin
legislativa (con fueros, leyes, derecho comn, leyes del rey,
jurisprudencia) y de desconocimiento del derecho. El derecho no era
histrico, todo era vigente y se iba acumulando, al no haber derogacin.
Con el nacimiento de la imprenta surgen las recopilaciones. Una recopilacin
es una agrupacin ordenada de normas que facilita su conocimiento. En
estos libros se recopilaban gran cantidad de normas vigentes de cualquier
materia y fecha, incluyendo tambin costumbres, aunque contenan
fundamentalmente legislacin real. Aunque fueron un gran avance, tenan
importantes defectos:
Falta de fidelidad con los textos originales.
Carcter subjetivo de la labor, al escoger cada recopilador las normas
que quiere incluir en su recopilacin y las que no.
Contradicciones entre las normas recopiladas.
Necesidad de actualizacin constante.
Las recopilaciones del derecho castellano incluyen sobre todo leyes del
rey y de las Cortes. Suelen ser sistemticas. Destacan tres recopilaciones
especialmente importantes:
El Ordenamiento de Montalvo u ordenanzas reales de Castilla1484, durante el reinado de los Reyes Catlicos, incluye ms de 1000
leyes, y que adolece de numerosos defectos, como la alteracin de
textos, olvido de leyes vigentes e inclusin de leyes en desuso.
Nueva recopilacin- 1567, reinado de Felipe II, tuvo una vida muy
prolongada, es decir, fue utilizada a lo largo de mucho tiempo. Pretende
tener un carcter derogatorio. Aproximadamente contiene unas 4000
leyes.
Novsima recopilacin-1805. Fue una recopilacin muy criticada
porque en aquella poca ya se hacan Cdigos en el resto de Europa.
Mientras una recopilacin es un conjunto de normas, hechas por distintos

legisladores, en distintas fechas y para materias diversas; un cdigo es

una nica ley, hecha por un nico legislador, en una fecha determinada y
para una materia concreta. Uno de sus mayores crticos fue el asturiano
Martnez Marina

Tema 7III: DERECHO BAJOMEDIEVAL Y

MODERNO (III). VASCONGADAS Y EL
REINO DE NAVARRA
7.1: El derecho de las provincias vascongadas
Las provincias vascongadas durante el Antiguo Rgimen eran
independientes entre s. Tienen en comn el carcter principalmente

consuetudinario de su derecho, que se debe a que estos territorios del norte

no haban sido romanizados.
Durante la Alta Edad Media se incorporan parcialmente a alguno de
los reinos cristianos (Navarra y Castilla). En la Baja Edad Media (ao 1200),
lava y Guipzcoa se incorporan definitivamente a Castilla. En 1379 lo hace
Vizcaya, tras morir el ltimo de los Seores vizcanos y bajo el mandato de
Juan I de Castila, que sera desde entonces Rey de lava y Guipzcoa y
seor de Vizcaya. Al unirse a Catilla, se unen con todas las consecuencias
pero mantienen sus IURA consuetudinarios, los cuales tienen muy
arraigados, y se producir un ordenamiento distinto al del resto de la Corona
de Castilla.
Es necesario distinguir en estas zonas entre la Tierra llana y las villas.
La Tierra llana queda sometida fundamentalmente a un derecho seorial o a
sus propios fueros, mientras que en las villas se van a regir por los fueros
constituidos por normas reales, que recogen tambin privilegios y
costumbres. Los habitantes de estas villas son ms libres, al no estar
cometidos a los Seores. Los fueros francos son especialmente libres y
privilegiados, y sus destinatarios son los extranjeros, generalmente
comerciantes. Contenan exenciones fiscales, modos de adquirir la
propiedad muy simples (un ao y un da utilizando un terreno). El objetivo
de estos fueros francos es el de atraer poblacin a las villas, por eso son tan
ventajosos. Las villas de las vascongadas reciben estos fueros francos. Hay
dos prototipos de fueros francos: El fuero de Logroo (que se extiende por
Castilla y lava) y el de Jaca (se extiende tambin a Castilla, a Navarra en
Estella y ms tarde a San Sebastin y a otras villas vascas).
Distintas entidades locales vascas se unen en hermandades o juntas
para defender sus derechos, y se acaban configurando como rganos de
representacin de las provincias. Estas juntas pueden crear normas, que se
van a llamar ordenanzas. La produccin normativa de estas juntas, junto
con sentencias, costumbres y privilegios se va a recopilar en la Edad Media,
y esta recopilacin va recogerse por escrito y a confirmarse por los reyes.
Adems, se crean instrumentos de defensa de este derecho propio,
que se va a colocar en primer lugar en el orden de prelacin de fuentes, que
se configura de la siguiente manera: En primer lugar los fueros vascos y
normas de las Juntas, en segundo la Ordenanza de Alcal de Henares, en
tercero el derecho castellano y en ltimo lugar las partidas. En la audiencia
de Valladolid va a haber una sala especial reservada a los casos vizcanos
(Sala de Vizcaya).
Habr pase foral para las tres provincias, es decir, la Junta General va
a poder decidir si el derecho real pasa o no a su ordenamiento.

7.2: El derecho en el reino de Navarra

El reino de Navarra surge durante la reconquista de las zonas
pirenaicas. En 1134, el reino de Navarra y Aragn se separan
definitivamente, y Aragn se une al principado de Catalua, mientras que
Navarra se mantiene independiente hasta la Baja Edad Media, aunque
estando siempre muy vinculada con casas francesas (Champagne, Evreux)
mediante pactos de dependencia.
Con la territorializacin del derecho Navarra mantiene un derecho
tradicional y consuetudinario, derivado del derecho de la Alta Edad Media,
formado tambin por fueros. Comprende tambin derecho real, derecho
comn, y el derecho de las Cortes del reino de Navarra. Los derechos locales
que haba en Navarra durante la Alta Edad Media estaban muy influenciados
por el derecho aragons, ya que a muchas ciudades se les haba concedido
el fuero de Jaca, fuero franco y burgus de los habitantes de la ciudad, y el
fuero de Sobarbe, es decir, el derecho de los infantones (nobles de Aragn),
entre ellas a Estella.
En Navarra los reyes apenas legislan y los que hacen este derecho
son juristas, que lo conocen y que van tratando de territorializar los
derechos locales para hacer un derecho general para Navarra. Los reyes van
ratificando la tarea de estos juristas, y el derecho navarro se va unificando.
As se crea el Fuero General de Navarra, el cual incluye los fueros de Jaca,
de Sobrarbe y diversos fueros locales, que va siendo asumido por todos los
territorios. Adems, cuando los reyes llegan al poder juran el Fuero General
de Navarra, y slo pueden modificarlo para mejorarlo, es lo que se llama
amejoramiento, los cuales, adems del rey, podan realizarlo las Cortes. El
Fuero General de Navarra comprende derecho consuetudinario y derecho
legal del rey y de Cortes. Normalmente, no hay contradicciones entre el
derecho consuetudinario y el legal, y en principio no hay un orden de
preferencia entre ellos. Lo que s hay es un mayor valor y una prelacin,
dentro del derecho legal, del de las cortes sobre el del rey. En Navarra de da
una recepcin del derecho comn muy lenta y tarda. Una de las causas de
este fenmeno es que en Navarra no hay universidades, que era el foco
fundamental de recepcin del derecho comn.
Tras la incorporacin a Castilla, comienza a penetrar de una manera
ms honda el Derecho comn, hasta que en el siglo XVI, en las Cortes de
declara oficialmente al derecho comn como derecho supletorio de Navarra,
de modo que si haba algn caso que no poda ser resuelto mediante el
derecho del Fuero General de Navarra, se aplicaba el derecho comn y no el
derecho castellano como pretenda Castilla, a lo cual Navarra se neg.
La incorporacin del reino de Navarra a Castilla se produjo en el ao
1512 tras la conquista de Fernando el Catlico y es jurada por las Cortes de
Castilla y las de Navarra. As, aunque las Cortes Navarras se mantienen, el
rey de Navarra pasa a ser el que reine en Castilla.

Los mecanismos de defensa del derecho Navarro una vez incorporado a

Castilla (lugar donde los reyes legislan mucho) son:
El juramento del rey: los reyes juran respeto al Fuero General de Navarra
y el no modificarlo si no es para introducir mejoras.
Contrafuero: este mecanismo se pone en marcha si se incumple el
respeto al derecho propio (obedzcase pero no se cumpla), el cual es
resuelto por el rey.
Reparo de agravios: si el rey o sus delegados (virrey de Navarra), o algn
miembro del Consejo Real no respeta el derecho propio, las cortes exigen
al rey que repare su agravio. El rey no poda recaudar impuestos sin la
aprobacin de las Cortes: en esto consista el mayor poder coactivo de
las cortes, ya que hasta que no se repare el agravio no se le conceden al
rey los impuestos.
Sobrecarta: es el control previo a la creacin normativa real. Si a una ley
dictada por el rey para Navarra, el Consejo general de Navarra le da la
sobrecarta es que pasa al ordenamiento navarro. La sobrecarta consiste
en poner un papel encima. Es un mecanismo similar al Pase Foral
(derecho de las vascongadas).
La supletoriedad: se establece que el derecho comn puede suplir al
derecho navarro si fuera necesario.
Orden de prelacin de fuentes jurdicas: primero el Fuero General de
Navarra, despus las leyes de Cortes y por ltimo las leyes reales. Si en
algn caso no son suficientes para resolver, se aplica el derecho comn.

Tema 7(IV): DERECHO BAJOMEDIEVAL Y

MODERNO (IV). EL DERECHO DE LOS
REINOS DE LA CORONA DE ARAGN
7.1: El derecho en el reino de Aragn
La corona de Aragn est compuesta por diversos reinos donde cada
uno tiene su propio derecho. Est compuesta por el Reino de Aragn, al que
se une por matrimonio en 1137 el Principado de Catalua, momento en que
se forma la Corona de Aragn. Posteriormente, en el siglo XIII, Jaime I el
Conquistador, conquista los Reinos de Valencia y de Mallorca, incorporando
posteriormente Sicilia y Cerdea, territorios italianos.
En la Corona de Aragn no hay unificacin del derecho. A nivel
general todos los reinos coordinan los siguientes ordenamientos jurdicos:
los derechos propios (D tradicional consuetudinario y los fueros) y el
derecho legal, es decir, el derecho del rey y de las Cortes (en Aragn priman
las leyes de las Cortes sobre las del rey)
En los territorios de la Corona de Aragn hay un pacto entre
jurisdicciones o pactismo. Debido a la pluralidad de jurisdicciones, tpica de
la Edad Media, los reinos generan unos fuertes mecanismos de defensa de
sus derechos propios contra el poder real muy potentes:
Contrafuero- Es resuelto por el rey pudiendo ste anular la ley en
cuestin o mantenerla (mientras se resuelve el recurso la ley esta
parada). Si el rey la mantiene, no hay ms remedio que cumplirla o
declarar al rey como un tirano.
Recurso de agravio-Recurso que deciden las Cortes. Si el rey no
repara el agravio, las Cortes pueden negarle servicio financiero, es decir,
los impuestos que el rey requiere.
Aragn nace en la Alta Edad Media con la unin de los condados de
Aragn y Navarra, durante gran parte de la Alta Edad Media, permanece
unido a Navarra, hasta que se separa tras la muerte de Jaime I el Batallador
y se une al principado de Catalua (1134).
El derecho de Aragn est formado por los fueros. Los fueros ms
importantes de Aragn fueron el de Jaca (fuero de francos de ciudadanos
burgueses), los mltiples fueros de Sobrarbe (nobiliarios, de los infantones)
y los fueros de frontera (como el de Teruel), que contienen derecho de
frontera (por ejemplo, el derecho de asilo). En el siglo XIII, con la
territorializacin del derecho, se empiezan a recoger por escrito los rasgos

ms importantes de los distintos fueros locales, tomndose como modelo el

de Jaca. El rey Jaime I, en 1247, junto con unos juristas (entre los que
destaca Vidal de Canellas) realiza una compilacin de derecho aragons que
se llama Fueros de Aragn, o Cdigo de Huesca.
En Aragn, el derecho tradicional es desarrollado por las Cortes, que son
las encargadas de desarrollar y actualizar el fuero de Aragn, de ah que las
leyes que realizan las Cortes se llamen fueros de Cortes (diferenciar los 3
fueros)
En Aragn hay otra institucin del reino capaz de declarar derecho, es el
Justicia Mayor de Aragn. Era un jurista, nombrado por el reino e inamovible.
Es quien suele reparar el reparo de Agravio y de realizar normas, las cuales
se llaman observancias y pueden ser tanto sentencias como normas en las
que establece cual es el derecho de Aragn, siempre desde su punto de
vista que es el del Derecho Comn.
Las fuentes del derecho aragons son los fueros locales, los fueros de
Aragn (1247), las leyes de Cortes (que en Aragn se llaman fueros) y las
observancias (sentencias dadas por el Justicia Mayor, que como hemos
dicho, es un rgano judicial exclusivo de Aragn que media entre el rey y la
nobleza aragonesa y resuelve los agravios. En estas sentencias se interpreta
el derecho propio a la luz del derecho comn).
En las recopilaciones de la Edad Media habr:
-

Fueros de Aragn (Cdigo de Huesca, 1247)

Leyes de Cortes (fueros)
Observancias importantes
Leyes reales

Las recopilaciones suelen estar ordenadas por orden cronolgico. En los

ltimos libros recopilan tambin ciertas leyes de Cortes o fueros en desuso.
Esto no significa que se deroguen, puesto que en esta poca no se derogaba
el derecho, pero sirve para indicar a los jueces que hay ciertos fueros que ya
no se utilizaban y que no deban aplicarse.
El rey tiene los siguientes lmites a la hora de legislar:
Contrafuero- Es resuelto por el rey pudiendo ste anular la ley en
cuestin o mantenerla (mientras se resuelve el recurso la ley esta
parada). Si el rey la mantiene, no hay ms remedio que cumplirla o
declarar al rey como un tirano.
Recurso de agravio-Recurso que deciden las Cortes. Si el rey no
repara el agravio, las Cortes pueden negarle servicio financiero, es decir,
los impuestos que el rey requiere
Justicia Mayor
En Aragn. El derecho comn nunca se declar como derecho supletorio
pero estuvo presente en muchos puntos del derecho: el Cdigo de Huesca
(realizado por juristas que lo haban estudiado), y las observancias del

Justicia Mayor. El derecho supletorio en Aragn es el sentido natural del juez

o equidad, lo que considere equitativo. Esto va a llevar al juez, en la mayora
de los casos, a acudir al derecho comn, ya que es lo que la mayora de los
jueces haban estudiado.
El Orden de prelacin de fuentes jurdicas en Aragn, para coordinar los
ordenamientos autnomos entre ellos, es: primero el Cdigo de Huesca
(incluye los fueros, fueros de las Cortes, las observancias y derecho real), y
seguido el sentido natural del juez.
7.2: El derecho en el principado de Catalua
La corona de Aragn est compuesta por diversos reinos donde cada
uno tiene su propio derecho. Est compuesta por el Reino de Aragn, al que
se une por matrimonio en 1137 el Principado de Catalua, momento en que
se forma la Corona de Aragn. Posteriormente, en el siglo XIII, Jaime I el
Conquistador, conquista los Reinos de Valencia y de Mallorca, incorporando
posteriormente Sicilia y Cerdea, territorios italianos.
En la Corona de Aragn no hay unificacin del derecho. A nivel
general todos los reinos coordinan los siguientes ordenamientos jurdicos:
los derechos propios (D tradicional consuetudinario y los fueros) y el
derecho legal, es decir, el derecho del rey y de las Cortes (en Aragn priman
las leyes de las Cortes sobre las del rey)
En los territorios de la Corona de Aragn hay un pacto entre
jurisdicciones o pactismo. Debido a la pluralidad de jurisdicciones, tpica de
la Edad Media, los reinos generan unos fuertes mecanismos de defensa de
sus derechos propios contra el poder real muy potentes:
Contrafuero- Es resuelto por el rey pudiendo ste anular la ley en
cuestin o mantenerla (mientras se resuelve el recurso la ley esta
parada). Si el rey la mantiene, no hay ms remedio que cumplirla o
declarar al rey como un tirano.
Recurso de agravio-Recurso que deciden las Cortes. Si el rey no
repara el agravio, las Cortes pueden negarle servicio financiero, es decir,
los impuestos que el rey requiere.
Catalua era la Marca Hispania y estaba integrada en el imperio
Carolingio y estaba organizada en condados, cuyos Condes haban llegado a
esa posicin gracias a los pactos de vasallaje y que se rigen por el derecho
feudal. Uno de esos condes (el de Barcelona) va a pasar a ser el principal, el
prncipe, convirtindose en el Principado de Catalua y conquistando
Catalua la nueva (sur se Llobregat). En el ao 1137 se unen mediante
matrimonio el Principado de Catalua y el Reino de Aragn, formando la
Corona de Aragn.
En estos condados, durante la Alta Edad Media rega un derecho local,
consuetudinario y marcadamente feudal y por el Liber Iudiciorum, el cual
empieza a desusarse en el siglo XIII. El derecho feudal empieza a registrarse

por escrito, a compilarse. Las compilaciones ms importantes son: Los

Usatges (siglo XIII, recopilacin pensada para Barcelona, pero que
rpidamente se extendi a todo el principado), las Costums de Catalunya y
las Conmemoraciones de Pere Albert. Estas comilaciones, escritas en latn
hasta el siglo XV que se empieza a usar el cataln, hacen que el derecho
cataln se vaya territorializando. Al surgir las villas y haber una creciente
burguesa y aumentar la vida urbana, se empiezan a crear unas normas
municipales, las costums.
En cuanto al derecho tradicional se desarrolla el derecho legal. Las Cortes
catalanas son la diputacin (Generalitat), y las leyes que elaboran se llaman
constitucions. A travs de ellas se va actualizando el derecho cataln. Las
constitucions tienen supremaca absoluta, incluso sobre el derecho real.
Las leyes reales en Catalua se llaman pragmticas, pero no hay que
confundirlas con las pragmticas castellanas. Las castellanas eran leyes
reales con el mismo valor que las leyes de Cortes. Las catalanas no tienen
ese valor, son simples leyes reales cuyos lmites son los derechos del reino
(usatges, las 2 recopilaciones, y las costums), y el Derecho de las Cortes. En
caso de que el rey sobrepase los lmites se recurre al reparo de Agravios,
llamado Grenges, el cual resuelve un tribunal. Asimismo, desde el siglo XIII,
las leyes que establezca el rey en contra de las leyes de las Cortes, son
nulas, lo que significa que nunca existieron (poc valdra que las Cortes
legislaran si l lo entorpece)
El derecho cataln est muy influido por el derecho comn, lo que se
puede observar en las compilaciones. En Catalua hubo una recepcin
temprana del derecho comn por la cercana de las universidades francesas.
Sin embargo, hasta el siglo XIV no se declara el derecho comn como
derecho supletorio del cataln, y cuando esto se hace prevalece siempre el
derecho cannico sobre el romano. Hasta el siglo XIV, el derecho supletorio
haba sido, igual que en Aragn, el sentido comn del juez, lo equitativo (sin
embargo, en la mayora de los casos va a recurrirse al derecho comn, pues
era lo que la mayor parte de los jueces haba estudiado). De esta manera, el
orden de fuentes de aplicacin del derecho cataln es: el primer lugar, el
derecho tradicional cataln, y en segundo lugar el derecho comn (a partir
del siglo XIV).
El Derecho consuetudinario cataln tambin tiene un rgimen
diferente en cuanto a familia y sucesiones, intentando mantener el
patrimonio en una troncalidad ascendente y descendente directa sin acudir
a las lneas colaterales.
La recopilacin de derecho cataln ms importante de la Baja Edad
Media es Constitucions i altres drets de Catalunya, que contiene las
compilaciones de derecho feudal, constitucions y leyes reales. Como las
aragonesas, incluyen al final las leyes en desuso.
7.3: El derecho en el reino de Valencia

La corona de Aragn est compuesta por diversos reinos donde cada

uno tiene su propio derecho. Est compuesta por el Reino de Aragn, al que
se une por matrimonio en 1137 el Principado de Catalua, momento en que
se forma la Corona de Aragn. Posteriormente, en el siglo XIII, Jaime I el
Conquistador, conquista los Reinos de Valencia y de Mallorca, incorporando
posteriormente Sicilia y Cerdea, territorios italianos.
En la Corona de Aragn no hay unificacin del derecho. A nivel
general todos los reinos coordinan los siguientes ordenamientos jurdicos:
los derechos propios (D tradicional consuetudinario y los fueros) y el
derecho legal, es decir, el derecho del rey y de las Cortes (en Aragn priman
las leyes de las Cortes sobre las del rey)
En los territorios de la Corona de Aragn hay un pacto entre
jurisdicciones o pactismo. Debido a la pluralidad de jurisdicciones, tpica de
la Edad Media, los reinos generan unos fuertes mecanismos de defensa de
sus derechos propios contra el poder real muy potentes:
Contrafuero- Es resuelto por el rey pudiendo ste anular la ley en
cuestin o mantenerla (mientras se resuelve el recurso la ley esta
parada). Si el rey la mantiene, no hay ms remedio que cumplirla o
declarar al rey como un tirano.
Recurso de agravio-Recurso que deciden las Cortes. Si el rey no
repara el agravio, las Cortes pueden negarle servicio financiero, es decir,
los impuestos que el rey requiere.
El proceso de reconquista de los reinos moros de Valencia, iniciado por la
nobleza aragonesa en el siglo XIII y seguido por el rey Jaime I y ayudado por
los nobles aragoneses, articul el desarrollo del Derecho valenciano en dos
fases diferentes:
La primera fase vino sealada por la expansin del derecho aragons,
a travs de la entrega del fuero de Sobrarbe a la las poblaciones del norte
del reino, sin excluir la presencia de otros Derechos, como el cataln
(consuetudinario de Lleida) y el de la Extremadura castellana.
La segunda fase se caracteriz por la intervencin real en el proceso
de conquista. Jaime I otorg a la ciudad de Valencia una serie de privilegios,
libertades y exenciones, que incluan el autogobierno. Resultando esto
insuficiente, el rey redacta, junto con Vidal de Canellas y los mismos juristas
que hicieron el fuero de Aragn, el fuero o el Furs de Valencia (1240), texto
jurado ante las Cortes de Valencia. As el derecho valenciano se
territorializa. El furs de Valencia se fue progresivamente extendiendo al
resto de territorios del reino.
Las Cortes valencianas se llaman Corts, y las leyes de Cortes son los
Actes de Cort. El carcter pacticio de las leyes de Cortes las hace superiores
a cualquier tipo de normativa real. El mecanismo de defensa del derecho
valenciano es el reparo de agravios, mediante el cual, si el rey o sus
delegados no respetan el derecho propio, las Cortes exigen al rey que

repare el agravio, so pena de no pagar los impuestos. La recopilacin ms

importante de derecho valenciano es Furs y Actes de Cort.
El derecho supletorio al Fuero de Valencia va a ser, como en Aragn,
el sentido comn, y se prohbe utilizar el derecho comn, por ms que en la
prctica los jueces recurran a l para resolver. De esta manera, el orden de
prelacin de los ordenamientos que se deben coordinar en Catalua es: el
furs de Valencia, el derecho de las Cortes y el derecho real, acabando con el
sentido natural del juez, estudioso de derecho comn, como derecho
supletorio.
7.4: El derecho del reino de Mallorca
La corona de Aragn est compuesta por diversos reinos donde cada
uno tiene su propio derecho. Est compuesta por el Reino de Aragn, al que
se une por matrimonio en 1137 el Principado de Catalua, momento en que
se forma la Corona de Aragn. Posteriormente, en el siglo XIII, Jaime I el
Conquistador, conquista los Reinos de Valencia y de Mallorca, incorporando
posteriormente Sicilia y Cerdea, territorios italianos.
En la Corona de Aragn no hay unificacin del derecho. A nivel
general todos los reinos coordinan los siguientes ordenamientos jurdicos:
los derechos propios (D tradicional consuetudinario y los fueros) y el
derecho legal, es decir, el derecho del rey y de las Cortes (en Aragn priman
las leyes de las Cortes sobre las del rey)
En los territorios de la Corona de Aragn hay un pacto entre
jurisdicciones o pactismo. Debido a la pluralidad de jurisdicciones, tpica de
la Edad Media, los reinos generan unos fuertes mecanismos de defensa de
sus derechos propios contra el poder real muy potentes:
Contrafuero- Es resuelto por el rey pudiendo ste anular la ley en
cuestin o mantenerla (mientras se resuelve el recurso la ley esta
parada). Si el rey la mantiene, no hay ms remedio que cumplirla o
declarar al rey como un tirano.
Recurso de agravio-Recurso que deciden las Cortes. Si el rey no
repara el agravio, las Cortes pueden negarle servicio financiero, es decir,
los impuestos que el rey requiere.
El reino musulmn de Mallorca fue conquistado por el rey Jaime I con la
ayuda de la nobleza catalana. Jaime I otorga fueros locales o cartas pueblas,
y de franqueza a Mallorca (1230), Ibiza (1235) y Menorca (1301), que
contienen remisin a los Usatges y las costums, lo que constituye un intento
de extender el derecho cataln. Aunque perteneciente a la Corona de
Aragn, a finales del siglo XIII y principios del XIV, este reino es
independiente.
El derecho del reino de Mallorca se articula desde un principio como un
complejo pacticio de franquezas, privilegios, buenos usos, costumbres y
jurisprudencia, que los reyes y sus oficiales se comprometen a respetar,

bajo amenaza de revocacin o incumplimiento de las normas contrarias.

Mallorca no tiene Cortes, slo un Consejo, Gran y General Consejo,
nombrado por el rey y cuyas normas se llaman ordenanzas, y han de
obtener aprobacin real. Esto hace necesaria la existencia de un derecho
supletorio al que acudir en defecto del mallorqun, que va a ser el derecho
cataln, suplido a partir del siglo XV por el derecho comn (prohibindose
los Usatges).

Tema 8: EL DERECHO MERCANTIL

Hasta el siglo XIX, el derecho no est considerado como sistema por
lo tanto no hay ramas (penal, mercantil, etc..). El Derecho mercantil en el
siglo XIII no es una rama del derecho, sino que es un IURA ms, el derecho
de una corporacin, la de los mercaderes o comerciantes.

8.1: Caracteres Generales ius mercantorum

Es el derecho propio o IURA de uno de los cuerpos de la comunidad
que goza de autonoma y define a su vez la autonoma de una corporacin,
la de los mercaderes. Es un derecho subjetivo, es decir, se aplica cuando
afecta a un mercader, independientemente de que est realizando un acto
mercantil o no. Es un derecho autnomo y especializado. Es un derecho por
y para los mercaderes, cuyas asociaciones se llaman Consulados. Estos
consulados obtienen su propia jurisdiccin, pasando a ser corporaciones y
se permite a dicha jurisdiccin; juzgar (emitir sentencias) y gobernar
(ocuparse de sus asuntos internos, econmicos, etc..). Los consulados
redactan sus normas para el gobierno interno de la corporacin, llamadas
ordenanzas reales. El rey tiene que respetar la jurisdiccin de los
Consulados.
Es un derecho propio que tiende a la universalidad, ya que nace
ligado al comercio martimo y en un mbito de comercio internacional. Al
ser el mar un espacio libre y universal para el aprovechamiento comn, el
derecho mercantil es un derecho comn del mar.
El comercio martimo que haba cesado en la Alta Edad Media,
resurge en la Baja Edad Media con el renacimiento de las ciudades, y con
este su derecho. Este renacimiento ciudadano potencia la aparicin de una
nueva clase social, la burguesa, apareciendo tambin el capital (comercial,
industrial y financiero). Para garantizar los intereses de esta nueva clase
que posee el capital, aparecen: Para los comerciantes, los Consulados; para
los industriales, los gremios; y los financieros formaran sus propias
corporaciones.
En la Edad Moderna, los reyes intentaron legislar sin cumplir los
lmites de estas corporaciones, producindose un intervencionismo real, por
parte de las monarquas, llamado mercantilismo
8.2: mbito Mediterrneo
En el comercio que se realiza por el Mediterrneo destacan Italia,
Francia y la Corona de Aragn.
Existen una serie de costumbres que se aplican en el trfico por el
mediterrneo, que se empiezan a poner por escrito en el siglo XIII. Hacia
1260, se redacta en el Consulado de Barcelona Las costums de la mar,
que contiene estas costumbres. Sobre esta base se redacta, hacia 1370, el
Libro del Consulado de la mar, que est escrito en cataln y fue realizado
por un cnsul que algunos autores sitian en el Consulado de Mallorca y otros
en el de Barcelona. Recoge, adems de las costumbres mercantiles
mediterrneas, ordenanzas consulares. Recoge tambin las sentencias
consulares ms importantes y algunas normas reales, ya que a partir de la
Baja Edad Media los reyes empiezan a legislar, aunque muy poco, sobre el
comercio. Tambin recoge algunos arbitrajes, que se dan cuando hay que
resolver un problema de manera rpida, recurriendo a un tercero,

sometindose a la decisin de esta tercera persona imparcial. Regula,

adems de las situaciones que puedan surgir en el trfico comercial, el
proceso.
El proceso mercantil se diferencia del civil ordinario en que los jueces
son comerciantes, no juristas, sin estudios en derecho. En el derecho
mercantil se busca la verdad de los hechos, buscndola sobre todo en los
libros de cuentas. Los procesos deben ser rpidos, sencillos y orales de
manera que solucionen el proceso lo antes posible.
El Libro del Consulado del Mar tuvo vigencia internacional,
aplicndose en todos los consulados que trabajaban en el Mediterrneo. El
derecho supletorio sera el derecho romano, aunque no sola ser utilizado ya
que los jueces lo desconocan.
8.3: mbito atlntico
En la baja Edad Media, en el siglo XIII, renace el comercio por el
ocano Atlntico, ya que durante la Alta Edad Media estas rutas estaban
dominadas por la piratera. Une comercialmente, y en mayor medida, la
Corona de Castilla, Francia, Inglaterra, Flandes
Surgen los tribunales o consulados entre los que destaca el que
estaba en la isla dOrelon, encargado de regular los problemas de transito.
Este tribunal redacta a finales del siglo XII una coleccin de sentencias sobre
el trfico martimo de esta zona. Son los Rles drelon, que es igual que el
Libro del Consulado del Mar del Mediterrneo pero con distinta legislacin,
sentencias, etc.. y estn vigentes para todos aquellos territorios que
comercien por el Atlntico. Hay una copia en castellano en Sevilla, que se
llama Fuero de Layron, debido a una mala traduccin del francs.
8.4: Los consulados
Dentro de la pluralidad jurisdiccional tpica en la Edad Media,
aparecen en el siglo XII los Consulados (cuerpo de la comunidad) que tienen
autonoma, y pueden juzgar (dictan sentencias) y dictar ordenanzas, es
decir, son agrupaciones de comerciantes que tienen jurisdiccin: hacen
normas (ordenanzas) y administran justicia (son jueces).
En la Corona de Aragn se encuentran en Barcelona, Mallorca y
Valencia, tienen mucha autonoma y se crean en el siglo XIII. En la Corona
de Castilla se crean en el siglo XV, los consulados de Burgos, Bilbao y
Sevilla, el cual monopoliza el comercio con Las Inda, trasladndose a Cdiz.
En Castilla el poder del rey era ms amplio y por tanto, no tenan tanta
autoridad. En la Edad Moderna, en Castilla, los reyes comienzan una
intervencin en esta jurisdiccin, dando lugar al mercantilismo.
Los reyes, para conseguir penetrar e intervenir en los consulados,
establecern que las sentencias que elaboraban los cnsules, los cuales
podan seguir juzgando y dictando sentencias, podan apelarse ante el rey.

Adems, las ordenanzas consulares van a ser sometidas a sancin real, es

decir, van a ser revisadas y necesitarn de su aprobacin.
En el siglo XVIII, durante el reinado de Felipe V, y tras la desaparicin
jurdicamente de la Corona de Aragn, los consulados de Barcelona,
Valencia, y Mallorca, pasan a integrarse en la legislacin de Castilla
adhirindose al intervencionismo real castellano.

Tema 9: EL DERECHO DE LA MONARQUA

UNIVERSAL CATLICA HISPNICA
9.1: Concepto y proceso de formacin de la Monarqua Catlica
Universal Hispana
Hay que recordar que para que haya un reino es necesario un rey, un
territorio, unos sbditos y un vnculo de naturaleza y que las Coronas son
unidades poltico-jurdicas complejas que engloban otras unidades ms
pequeas, los reinos, en los que se mantiene sus costumbres, derecho y
manera de organizarse poltico-administrativamente.
La unin dinstica de las Coronas de Castilla y Aragn en tiempos de
los Reyes Catlicos (siglo XV) dio cima a un largo proceso de integracin de
reinos y principados nacidos en la Edad Media peninsular. La nueva
Monarqua unida alcanza su proyeccin universal con la conquista de
Amrica, posterior a la incorporacin definitiva de las Canarias a la Corona
de Castilla, y seguida por la conquista y anexin de Navarra. A principios del
siglo XVI, Carlos I reuni en si la titularidad del ducado de Borgoa (Francia)
y la de todos estos territorios hispnicos, a los que agreg el reino de
Npoles, Sicilia, Cerdea y el ducado de Miln (Italia). Posteriormente se
incorpor tambin el reino de Portugal y sus extensas posesiones
ultramarinas. La Monarqua Catlica es, por tanto, la unin de las coronas,
reinos, principados, etc de la Pennsula Ibrica y de otros muchos territorios
situados en Europa, Amrica, frica y Oceana.
Es Catlica porque el elemento comn ms destacable de estos
territorios es el catolicismo. Es Universal porque se extiende por todo el
universo (a partir de 1942, con el descubrimiento de Amrica). La unin
de estos territorios es una unin personal, en la persona del monarca. La
capital de la Monarqua Catlica Universal Hispana es Madrid, y su poca de
mayor esplendor es durante el reinado de Felipe II.
Se podra decir que es una comunidad de Naciones (entendido el
trmino nacin como el conjunto de nacidos en un territorio) bajo la
jurisdiccin de un mismo rey. Sin embargo, cada territorio mantiene su
orden institucional y jurdico particular, dndose una unidad poltica frente
al exterior pero mantenindose la diversidad interna. Sus reyes nunca
dictaron leyes generales para toda la Monarqua, aunque s podan legislar
para todos los territorios, dictando por ejemplo una ley para las Indias, una
para Catalua Tambin se pretendi una unidad fiscal, de derecho y de
lengua, no siempre conseguidas.
Durante la Edad Moderna se produce un fortalecimiento de la
potestad real (jurisdiccin superior que puede juzgar y no ser juzgado, y
legislar), ya que tiene su imperium de Dios, o de ste a travs de la

comunidad. Al rey se le llama majestad- cuerpo dentro de la comunidad que

se eleva sobre el resto- y se empieza a hablar de soberana, no como
principio ilimitado, sino como que los reyes tienen potestad legislativa y
estn absueltos de la ley, pero no del derecho.
En este momento los lmites del rey estn entre el absolutismo y el
pactismo, aadiendo a los lmites de los derechos propios de los reinos, los
derechos propios de las naciones, los cuales el rey debe respetar. Por tanto,
el rey est limitado por Dios, por el derecho objetivo indisponible, el
Directum (Derecho Comn), los Derechos Propios y la pluralidad
jurisdiccional. Los juristas y telogos son quienes realizan la doctrina donde
se establecen los lmites que el rey debe respetar. En caso de superar
alguno de los lmites, son los propios titulares del derecho superado quienes
reclaman, recordando al rey el pacto de sujecin, pacto que se establece
con el juramento del rey ante las Cortes de cada reino.
7.2: Los territorios europeos
La monarqua Catlica Universal Hispnica posee diferentes territorios en
Europa.
Territorios italianos
El reino de Sicilia se incorpora por matrimonio de Pedro II de
Aragn con Constanza de Sicilia en el siglo XIII a la Corona de Aragn.
El reino de Cerdea se incorpora a finales del siglo XIII a la
Corona de Aragn, tambin dentro de la idea de expansin de Jaime I
y sus sucesores. Es una incorporacin bastante conflictiva y tiene
lugar mediante bula pontificia. Este territorio se pierde antes del
Tratado de Utrech.
El reino de Npoles se incorpora por conquista a principios del
siglo XV.
El ducado de Miln, correspondiente al imperio que hereda
Carlos I (el sacro imperio germano), fue incorporado a la Corona
espaola al concederlo ste a su hijo Felipe II en el siglo XVI. Este
territorio tambin se pierde antes del Tratado de Utrech.
Territorios portugueses
Gran parte del reino de Portugal se haba creado junto al reino
astur-leons, pero tras la muerte de Alfonso V se independiza del
reino de Castilla. Felipe II no consigue llegar a ser nombrado rey de
Portugal, as que lo ocupa militarmente en 1580.
Circulo de Borgoa
El rey de Francia haba creado el Crculo de Borgoa en el siglo
XVI, formado por 17 provincias, situadas en los Pases Bajos y el norte
de Francia. Felipe I de Francia era el heredero de ste crculo y se
incorpora a la Monarqua Universal Hispana cuando Carlos I, su hijo y
de Juana, lo hereda. Adems, Carlos I recibe en Herencia el territorio
de Flandes.
En la reforma protestante se pierden muchos de estos
territorios. La Monarqua Universal Hispana encabeza la
contrarreforma catlica y tiene un papel muy importante en el

Concilio de Trento (durante el reinado de Felipe II). Las provincias de

los Pases Bajos se rebelan contra Felipe II y en las del norte, el rey es
depuesto y dejan de pertenecer a la Monarqua Catlica Universal
Hispana. Se conserva el sur de los Pases Bajos (Flandes), aunque no
de manera pacfica.
En estos territorios europeos hay que realizar una coordinacin entre los
derechos; El derecho comn, los derechos propios (algunos territorios tienen
Cortes y por tanto derecho de Corte, y otros tienen derecho municipal). El
rey debe respetar todos estos derechos a la hora de legislar. El rey ha de
respetar los derechos propios y los territorios estn obligados por la
legislacin legal. Portugal tuvo una gran influencia del derecho Castellano
(las Partidas) y Sicilia y Cerdea tenia influencia del derecho aragons.

9.3: Amrica. El derecho indiano

El derecho indiano es un derecho especial que se cre para las Indias
(territorios americanos pertenecientes a la monarqua hispnica) durante la
Edad Moderna, para regular las distintas situaciones. Est integrado por:
Derecho castellano- las partidas (derecho comn). En un principio, el
derecho castellano se estableci en bloque, pasando, progresivamente, a
ser el derecho supletorio que se aplica directamente para el derecho
privado.
Derecho Criollo-Los criollos son indios con ascendientes europeos y son
quienes tienen la autoridad poltica de un territorio concreto y que
declaran el derecho para el autogobierno.
Derechos indgenas- Con la conquista se destruy en gran medida las
culturas indgenas, pero cuando alguno sobreviva, se mantena para
dicho territorio, siempre que no contradijera ni a la religin ni a la
legislacin real. En caso de contradecirlos, las costumbres se prohiban.
El descubrimiento de Amrica se produjo en el ao 1492 y supone el
descubrimiento de un NUEVO MUNDO, tanto a nivel fsico como cultural. El
descubrimiento y su posterior conquista se debe a: motivos econmicos
(riqueza), y motivos religiosos (evangelizacin)
Primera etapa del derecho indiano (1492 a 1511): Es una etapa de
conquista. En lo que concierne al derecho, hay una serie de ttulos que
legitimizan la conquista:
Capitulaciones- La primera de ellas es la de Santa Fe (1492). Son
acuerdos entre los reyes y los conquistadores, a los que se les concedan
ttulos en las colonias, como Capitn o Gobernador. Estos ttulos
generalmente eran enajenables, sin embargo en el caso de las
Capitulaciones no entraban dentro del patrimonio de los conquistadores,
y se les solan conceder de manera vitalicia o durante mucho tiempo
(como durante la vida de los reyes). El conceder estos ttulos y cargos

pblicos de manera vitalicia va a dar lugar a multitud de pleitos en

dcadas posteriores, especialmente en el caso de los descendientes de
Cristbal Coln
Bulas papales- Son ttulos jurdicos de conquista de carcter cannico.
Las dan los pontfices. Las Bulas papales, en este caso, van a ser ttulos
legtimos para la incorporacin de territorios, con el objetivo de
evangelizarlos. En la Edad Media estas bulas no van a tener discusin,
mientras que la Edad Moderna, estas Bulas ya no van a ser consideradas
legtimas por todos los juristas. Los derechos que tenan los Reyes
Catlicos sobre las Indias dependen y estn regulados por las Bulas, y
por eso la legitimidad de la concesin de territorios que hacen stas es
especialmente relevante.
Portugal tambin haba ido conquistando otros territorios, y se le haban
ido concediendo diversas Bulas pontificias, que establecan que todo lo
conquistado al sur de la pennsula era para Portugal. En el Tratado de
Alcaovas (1479) se acuerda que la Monarqua Hispana va a permitir que
Portugal se vaya haciendo con los territorios del sur de las Canarias, y
Portugal reconoce la jurisdiccin de la Monarqua Universal sobre Canarias.
El problema surge en tiempos de Alejandro VI, a partir de 1492, cuando a la
Monarqua Universal se le empiezan a conceder Bulas pontificias por las
cuales poda apropiarse de los territorios que fuera descubriendo al
occidente. Estos territorios, en ocasiones coincidan con aquellos que se
deban conceder a Portugal. Para solucionar este problema, en 1494 se
firma el Tratado de Tordesillas, en el que se establece una lnea divisoria
desde las Azores, lo conquistado en el occidente quedaba perteneca a
Catilla y lo conquistado en el oriente, para Portugal.
En resumen, en esta primera poca lo que se trata de hacer es regular la
conquista lo ms rpido posible. Esto se lleva a cabo mediante las Bulas y
las Capitulaciones. Las Indias en esta poca se incorporan a Castilla, no a la
Monarqua Universal, y se consideran propiedad personal de los Reyes
Catlicos (que son sus Seores). Las Indias se consideran bienes
gananciales de los Reyes Catlicos, por lo que pertenecen a los dos
cnyuges y en caso de separacin se reparten a la mitad. Son bienes
hereditarios, y su heredero va a ser Carlos I, que es quien incorpora las
Indias a la Monarqua Universal Hispana.
En la primera poca del derecho de las Indias, las Indias se incorporan a
Castilla y va a ser Castilla la que controle las riquezas de estos territorios.
Castilla monopoliza el control de las riquezas mediante el establecimiento
de una casa de contratacin en Sevilla, que ser el nico puerto en el que
se pueda comerciar con ellas. En el siglo XVIII este monopolio pasa a Cdiz y
ms tarde se abre el comercio. A su vez, al incorporarse a Castilla, solo eran
portadores de derecho los padres de familia castellanos y sus descendentes,
que eran los nicos sujetos que podan estar dentro de las corporaciones.
De esta manera, los indios no pertenecan a ninguna corporacin siendo
personas dignas de misericordia por parte del rey.

Segunda etapa del derecho indiano (1511 a 1566): En esta poca se

desarrolla un pensamiento jurdico teolgico que revisa las doctrinas
escolsticas. Estos autores forman la segunda escolstica, y se ocupan
mucho del trato a los indios y del derecho de gentes. Esta etapa termina
con la muerte del ltimo de los autores de la segunda escolstica,
Bartolom de Las Casas. Los trabajos en las minas que deban hacer los
indios en las minas empiezan a ser denunciados por algunos miembros de
las comunidades religiosas que se encontraban en las Indias evangelizando.
El primero en denunciar es San Antonio de Montesinos, en un importante
discurso (del ao 1511) que tuvo una gran repercusin. Un ao despus del
pregn de Montesinos, en 1512, se rene una junta en Burgos, en la que se
debaten las condiciones de vida de los indios. Se llega a la conclusin de
que los indios son seres humanos y libres, aunque no se es considera
sujetos de derechos. Se admite que deben ser tratados como menores y que
un tutor debe estar a su cargo. Se redactan las leyes de Burgos, que regulan
gran cantidad de aspectos de la vida de los indios: el trabajo de mujeres y
nios, el paso del sistema de repartimiento (reparto de los indios en cupos
provocando el maltrato) al de encomiendas (situacin de patronazgo por el
que los indios trabajaban y los espaoles les daban comida, ropa zapatos,
etc...) El sistema de encomiendas en la teora supona un avance en el trato
dispensado a los indios. Sin embargo, en la prctica este trato no mejor
mucho ya que se desobedecen estas leyes, lo que da lugar a que surjan
nuevas crticas al trato a los indios y a que se abra el debate sobre la
legitimidad de los ttulos castellanos sobre las Indias, y empieza a
plantearse el asunto de la guerra justa.
Son especialmente relevantes las opiniones de Bartolom de Las Casas,
quien abre otro debate sobre los ttulos jurdicos que legitiman a Castilla
para conquistar las Indias. Castilla posea como ttulo de dominio la
donacin pontificia, las bulas, que en la Edad Moderna estaban en
entredicho. Al aceptar estas bulas, se reconoca la inferioridad de los indios.
Adems de Bartolom de las Casas, hay otros autores de la segunda
escolstica que estudian los ttulos de Castilla, entre los que destaca
Francisco de Vitoria, quien realiza un obra analizando los justos ttulos,
rechazando las donaciones papales y aceptando dos ttulos:
Sumisin voluntaria- Tambin llamado eleccin o alianza. Si los indios
aceptan voluntariamente la religin, aceptan tambin al rey, por tanto
las bulas dan la autorizacin a dicho rey para evangelizar.
Sociabilidad y comunicacin- Este ttulo parte de la idea de que el
hombre por naturaleza es sociable y tiende a comunicarse, y por tanto,
los hombres tienen derecho a llegar a un territorio e integrarse. En caso
de que los indios no permitiesen esa integracin, s que habra
posibilidad de sumisin.
Se rene una Nueva Junta de jurista en el ao 1542/43, que elabora las
Leyes Nuevas para regular el derecho indiano, quines y qu instituciones
tienen jurisdiccin sobre ellas, el rgimen de gobierno, etc. donde se

establece que el gobierno de las Indias queda en manos de: en primer lugar
el consejo de Indias, situado en Madrid, y despus, por las autoridades
criollas. Tambin se vuelve a regular el rgimen de encomiendas, que va a
ser vitalicias y no van a ser hereditarias, por lo que una vez que mora el
encomendador, los indgenas que tena encomendados dejaban de estar
sujetos a su autoridad. Este ltimo cambio provoca importantes revueltas en
las Indias, hasta el caso de que Per amenaza con independizarse si esta ley
es aplicada. Ante esta situacin, la ley se deroga en 1545 y se sigue con el
sistema de encomiendas tal y como estaba antes de la Nueva Junta.
Tercera etapa del derecho indiano (1566 a 1680): Se inicia con la
muerte de Bartolom de Las Casas y finaliza con la aprobacin de la
Recopilacin de leyes de Indias. El derecho indiano en esta poca se
caracteriza por su casuismo y particularismo (se refieren las normas a casos
concretos y a provincias particulares). Tambin por la desconcentracin,
debido a la cual las autoridades criollas de cada zona van a ser las que
administren justicia. Se va creando as una especie de auto gobierno, que va
a ir pidiendo cada vez ms autonoma a Espaa.
El problema importante del derecho indiano, especialmente de las
normas dictadas por el rey o el consejo de las Indias, es el del cumplimiento.
Este problema se debe, en primer lugar, a la distancia, y en segundo lugar a
la interpretacin que se haga en cada zona de las Indias de las normas
dictadas por las autoridades peninsulares.
Conforme avanza el derecho indiano, se va desplazando el derecho
castellano, que se acabar limitando a ser derecho supletorio, hasta el
punto de que se acaba estableciendo, en tiempos de Felipe II, que slo se
puede aplicar el derecho castellano en los aspectos que el Consejo de Indias
apruebe. Al final, con Felipe IV, ya slo se va a permitir la aplicacin de las
normas de las Partidas y de la Nueva Recopilacin. Los habitantes de las
Indias son considerados sbditos de Castilla y tienen los mismos derechos
que el resto de castellanos. Por eso tienen tambin derecho de contrafuero.
El derecho indgena (costumbres) subsiste en las escasas ocasiones en que
subsista la civilizacin que lo aplicaba, y slo se permiten aquellas que no
sean contrarias al derecho y al orden divino.
En 1680 se aprueba una recopilacin de derecho indiano, la
Recopilacin de leyes de Indias. Un poco antes de aprobarla, en 1571, se
decide hacer una visita al Consejo de Indias para revisar su funcionamiento
y realizar un informe. Esta visita es realizada por Ovando, y en ella se
descubre que el propio Consejo desconoca las normas aplicables a las
Indias. sta es la razn de que se haga una recopilacin

Tema 10: La Ilustracin jurdica

El siglo XVIII est situado en la Edad Moderna, y por tanto en el
Antiguo Rgimen, pero al final de este siglo van a establecerse las bases del
nuevo modelo jurdico.
10.1: Los decretos unificadores del Felipe V
El siglo XVIII se abre en la Monarqua Universal Hispnica con la
Guerra de Sucesin (1702-1715), en 1700 muere Carlos II (ltimo Austria)
sin descendencia abrindose un conflicto sucesorio de mbito internacional,
apoyando las grandes potencias europeas a sus respectivos candidatos.
Carlos II de Austria dej en su testamento como heredero a Felipe de Anjou,
apoyado por la Corona de Castilla y Francia, mientras que el otro candidato
era el Archiduque Carlos de Austria, apoyado por las grandes potencias
europeas (salvo Francia) y los territorios de la Corona de Aragn, que lo
apoyaron para mantener sus particularidades y sus Derechos Propios.
La guerra es ganada en 1715 por Felipe d Anjou que con la guerra
pierde, en el Tratado de Utrech, los territorios que aun mantena la
Monarqua Universal Hispnica en Europa. La instauracin sucesoria de la

nueva dinasta borbnica en Felipe V abrira una poca de modernidad y

progreso. Con la Guerra de Sucesin, hay una vuelta al deseo de unificacin
jurdica, por lo que Felipe V, a medida que va conquistando territorios les va
dando normas reales, decretos de Nueva Planta, con los que va extendiendo
el Derecho castellano.
Mediante Decreto de 19 de junio de 1707 se abolen y derogan los
fueros privilegiados y costumbres de los reinos de Aragn y Valencia,
reducindolos al derecho castellano. Los castellanos tambin queran la
unificacin jurdica sin privilegios, as que adoptaron una actitud por
borbnica. En Valencia el clero, la burguesa y la nobleza protestan por esto,
pero no sirve de nada.
Mediante Decreto de 3 de abril de 1711 se da una nueva organizacin
al reino de Aragn, gobernando en l una comandancia militar. Se establece
una Audiencia con dos salas: una sala civil en la que se aplica legislacin
foral y una sala penal, en la que se aplican las leyes de Castilla. De esta
manera Aragn conserva parcialmente sus fueros.
Mediante Decreto de 9 de octubre de 1715, en el principado de
Catalua el derecho cataln va a ser supletorio del castellano.
Mediante Decreto de 28 de noviembre de 1715 se establece que,
respetando la primaca del derecho real, la Nueva Audiencia de Mallorca
debe tener un rgimen acorde con la tradicin.
Con estos decretos, el derecho pblico castellano se extiende a toda
la actual Espaa, menos a Navarra y las provincias vascas (donde el
derecho castellano es supletorio), consiguiendo la unidad jurdica en la
monarqua hispnica, la cual queda limitada a la pennsula, las islas y
Amrica. A excepcin de Valencia, los restantes territorios de la Corona de
Aragn conservan su derecho privado y sus fuentes supletorias propias,
pero como las Cortes de dichos territorios quedan derogadas, no se
actualizan las leyes propias. En esta poca slo existen las Cortes de Espaa
y las de Navarra.
En esta poca empieza a generarse un Derecho patrio (nacional)
identificando Espaa con Castilla (lo espaol con lo castellano) tanto en el
Derecho, la lengua, etc La monarqua, la cual hasta entonces era una
monarqua jurisdiccional que actuaba dentro de la pluralidad jurisdiccional,
juzgando y legislando, empieza a convertirse en una Monarqua
administrativa, devaluando la pluralidad jurisdiccional (es la antesala del
nacimiento del Estado como monopolio del poder pblico que aparece en el
siglo XIX).
Los ttulos que alega tener Felipe V, y que por tanto le permiten
disponer de los Derechos Propios de los reinos de la Corona de Aragn son:

 Ttulo de Soberana- Felipe V establece que l es el soberano y tiene

potestad para hacerlo, insistiendo en que tiene potestad legislativa
estando absuelto de sus leyes.
Rotura del pacto entre jurisdicciones por parte de los reinos- Al
no poder Felipe V hacer leyes que deroguen los derechos propios de los
reinos, alega que dichos reinos han roto el pacto de sujecin (por el cual
el rey no vulnera los derechos propios y los cuerpos ofrecen como
contraprestacin, obediencia y servicio), al ofrecer obediencia y servicio
militar al Archiduque Carlos de Austria. Este ttulo es el que legitima a
Felipe V para no seguir con el lmite de las pluralidades, rompiendo as
con la constitucin medieval.
Estos Decretos de Nueva Planta producen dos grandes crticas:
La castellanizacin del modelo
Desigualdad entre los reinos, al dejar intactos los derechos propios de los
reinos que le fueron fieles en la Guerra de Sucesin (Navarra y
Vascongadas).
10.2: La recepcin del iusnaturalismo racionalista
Estas teoras iusnaturalistas se haban desarrollado en el siglo XVII,
especialmente en las universidades alemanas, y se empiezan a recibir en
Espaa en el siglo XVIII. El racionalismo revoluciona el pensamiento de la
poca. Su mxima es atrvete a saber, y se empieza a pensar que el
hombre puede descubrir nuevas cosas mediante la experiencia y la ciencia.
Hasta el siglo XVII se entenda el derecho natural como un derecho
atemporal y vlido basado en la religin y en el derecho romano. El
iusnaturalismo racional empieza a vincular el derecho natural con el hombre
y con la ciencia. Se piensa que hay unas leyes generales por las que se rige
el hombre. Es en esta poca cuando se empieza a estudiar la historia como
ciencia, estudiando las fuentes y ayudados de las ciencias auxiliares.
Este Derecho Natural defiende que hay individuos libres que no
pertenecen a ninguna corporacin estando en un estado de naturaleza,
donde tienen derechos individuales, los cuales no pueden ejercer porque
rige la ley del ms fuerte, motivo por el cual deciden pactar y entrar en el
Estado social creando la sociedad, el poder y el Derecho, el cual se empieza
a poder crear por el hombre (hasta ahora el Derecho se declaraba, no se
creaba).
En el derecho se empiezan a elaborar leyes generales, conceptos y
categoras, partiendo de lo general para llegar a lo particular, a diferencia
de en el Antiguo Rgimen. Estas leyes generales de contenido jurdico se
encuentran en la propia naturaleza, y el hombre las puede conocer
mediante el pensamiento y la razn. A partir de estas leyes se pueden
elaborar conceptos, categoras y principios jurdicos. Es aqu cuando se
empieza a concebir el sistema. Estas leyes generales constituyen el derecho

natural, y el derecho positivo son las normas que crea el hombre y deben
estar basadas en el derecho natural.
En Europa el iusracionalismo se extiende muy rpidamente por
Europa. Los autores fundamentales de esta corriente son Grocio, Pufendorf,
Thomasius, Wolf (alemanes), Locke, Hobbes (ingleses), Montesquieu,
Rousseau y Voltaire (franceses). Todos estos autores, aunque tienen
pensamientos muy diferentes, comparten una serie de principios que
sientan las bases del iusnaturalismo racionalista. Elaboran principios como
la soberana nacional, la divisin de poderes, los derechos naturales
individuales (libertades, derecho de propiedad) y a partir de ellos, cada uno
elabora sus teoras.
En Espaa hay autores ilustrados como Campomanes, Feijo,
Jovellanos, Floridablanca En Espaa estas ideas tardan en recibirse y
aceptarse debido fundamentalmente al cristianismo y la doctrina
escolstica. Los autores ilustrados sufren la censura y en algunos casos
tienen grandes problemas con la Inquisicin. Esto constituye un importante
lmite al racionalismo en Espaa. Slo se permite el estudio del derecho
natural racionalista con los lmites de la religin, la moral y la poltica,
aunque aos ms tarde de permitirse su estudio, se vuelve a prohibir para
evitar revoluciones como la francesa.
10.3: El derecho patrio o nacional
En principio, el derecho natural debera ser atemporal e igual en
todos los territorios. Empiezan a aparecer los Derechos Nacionales o
derechos patrios, que van a parecerse entre ellos en gran medida, ya que
parten todos del Derecho Natural Racional (desaparece la pluralidad de
jurisdicciones). La a diferencias entre los derechos patrios de los pases, es
debido a sus circunstancias y caractersticas particulares de los territorios.
El estudio del derecho patrio est relacionado con el estudio de la
historia del derecho. Se estudiaba sta para conocer los principios generales
que deban regir en cada pas e intenta compatibilizarse con la razn. As, al
elaborar el derecho patrio se sirven del derecho natural a la vez que de la
historia.
Se empieza a concebir el derecho comn (sobre todo el derecho
romano) como algo histrico y extranjero, dictado en un momento
determinado y para un pueblo determinado, y gracias a esto, entre otras
cosas, es posible que se empiece a estudiar en las universidades el derecho
patrio. Primero empieza a estudiarse a travs de su comparacin con el
derecho romano (mtodo comparativo), posteriormente se empiezan a
crear asignaturas o ctedras de derecho patrio, para dejar, en el siglo XVIII
en Europa y XIX en Espaa de estudiar el derecho romano. Para esto, en
Espaa, se lleva a cabo una importante reforma de los planes de estudios,
que se inicia en la universidad de Sevilla y se va extendiendo a las dems.

El rey es el primer interesado en que se desarrolle el derecho patrio,

ya que se trata de sus leyes fundamentalmente, dejndose atrs el derecho
de los fueros. Se va desarrollando as el despotismo ilustrado, que deja de
tener en cuenta las distintas jurisdicciones, poniendo fin al Antiguo
Rgimen. Se produce el paso de una monarqua jurisdiccional a una
monarqua administrativa.
Desde la Edad Media los reyes intentaban conseguir ms poder a
travs de la legislacin, cosa que a partir de este momento harn
dedicndose a nuevos mbitos de intervencin dentro del gobierno, la
economa y la poltica. Estos mbitos son: hacienda, industria, comercio,
guerra, etc.Aparecen tambin nuevos oficios para llevar los diferentes
mbitos, entre ellos los intendentes y los secretarios (antecedentes de los
ministros). Esta es la llamada Monarqua administrativa.
Se empieza a constatar un regalismo, defensa de la jurisdiccin del
rey frente a la jurisdiccin de las dems corporaciones, sobretodo nobleza y
clero (la iglesia paga impuestos, a los nobles se les quitan los seoros, ect..)
Cuando la monarqua administrativa consiga consolidar todos estos
cambios, aparecer el Estado como monopolio del poder pblico, al cual
habr que limitar a travs de las constituciones.
10.4: La idea de Constitucin
Hasta ahora, la historiografa habla de constitucin de la pluralidad
jurisdiccional como orden o forma de gobierno y organizacin de la sociedad
entre jurisdicciones y es a su vez un lmite, ya que las jurisdicciones se
autolimitan entre ellas.
La recepcin del racionalismo y el desarrollo del derecho patrio traen
consigo la idea de la elaboracin de Constituciones. Las leyes dejan de ser
vlidas slo porque sean tiles para el pueblo, y ahora deben ser la
expresin de la voluntad general y por tanto ser aprobadas en las Cortes,
que son la representacin de la soberana nacional. El nuevo sentido de
constitucin tiene los siguientes puntos bsicos:
La existencia de tantos Derechos Nacionales como Naciones existentes
Estos Derechos deben ser reflejo de un Derecho Natural Racional que es
universal (este
Derecho se puede crear). En este racionalismo existen dos ideas:
Idea Hipottica- Idea de un Estado de naturaleza en la
que los individuos tienen
Unos derechos por el hecho de ser hombres. Por primera vez se
concibe la idea de individuo con derechos (para los nacionalistas,
el mayor el de propiedad). En este Estado existe un problema: no
existe una fuerza externa que, en caso de que una persona se vea
privado de sus derechos le legitime para que pueda defenderlos.
Por este motivo los individuos decidieron pactar, pactos entre
individuos en los que deciden, a cambio de mantener sus

derechos, entrar en sociedad. Una representacin de estos

individuos crea la segunda idea.
Idea positiva de Estado Social- Los individuos
deciden agruparse en una sociedad organizada a travs de
normas de organizacin, entre las que se encuentran las normas
jurdicas, creando el poder pblico y los derechos. Por primera vez
hay un poder creado (soberana). Dentro de estos Estados se
crean los derechos nacionales (lo crea el Estado que es quien tiene
el poder pblico). Ante esta nueva situacin en la que la soberana
es un poder creador, aparece un problema: los derechos
individuales quedan en manos del poder legislativo, que en un
primer nacionalismo no tiene lmites. A partir de este momento,
surgen las constituciones para limitar el poder estatal.
Las Constituciones son leyes que recogen, adems de derechos y
deberes individuales, la organizacin del poder pblico y sus limitaciones.
En la ilustracin, su principal fin era precisamente limitar el poder del rey,
que se haba convertido en dspota. Se manejan dos conceptos de
Constitucin: el histrico (ilustrado) y el racional (liberal). Jovellanos es uno
de los principales defensores de la Constitucin Histrica, ya que opina que
para elaborar la Constitucin se deben buscar en la historia los principales
lmites al poder real y derechos individuales, y una vez encontrados estos
principios, pueden ponerse o no por escrito. Si se ponen por escrito ser
fcil hacer que se apliquen, pero que no se haga no significa que no haya
Constitucin (caso de la Constitucin de Gran Bretaa). Por otra parte, los
liberales piensan que la Constitucin debe basarse en la razn, y no hace
falta que se siga la historia. Adems, piensan que la Constitucin debe estar
por escrito, puesto que es la nica manera de hacerla valer. Ambos
coinciden en que debe haber derechos individuales, mientras que discrepan
en principios fundamentales como el de soberana nacional (los liberales la
defienden mientras que los ilustrados proponen la soberana compartida
entre el rey y las Cortes).
En un primer momento de la ilustracin, la constitucin es histrica y
busca sus fundamentos en la historia, ya que los derechos nacionales se
crean identificados con la nacin. De esta manera, los ilustrados buscan
legitimizar los principios de cada nacin con la Historia, quedando el
Derecho nacional formado por el Derecho natural racional, los derechos
nacionales y la constitucin.
10.5: Codificacin versus recopilacin. La Novsima Recopilacin
El Hombre, a travs de la razn, del derecho natural racional
universal y de los principios generales es capaz de establecer unos sistemas
de derecho que a su vez se dividen en subsistemas o ramas jurdicas (civil,
penal, etc) que se recogen en cdigos y atraves de los cuales se crean los
derechos nacionales, los cuales estn basados en el derecho natural
racional universal.

Desde el punto de vista forma, se impuso por entones el mtodo

nuevo de la codificacin, frente al anterior, ms primario y elemental, de la
recopilacin, agrupacin de normas realizadas por varios legisladores, sobre
distintas materias y realizadas en diferentes momentos de tiempo. Por el
contrario, el cdigo, fruto de una concepcin isuracionalista mayormente
desligada del pasado, se presenta como una ordenacin nueva, unitaria y
armnica, realizada conforme a un plan sistemtico conjunto, ajeno a las
fuentes en que pudieran inspirarse sus redactores. De este modo, su
formulacin resulta ms clara y precisa, por lo que supuso un notorio
avance tcnico en el orden legislativo. Los cdigos no pretendan abarcar
todas las ramas del derecho, sino que como exponentes de un mayor grado
de madurez de la ciencia jurdica eran regulaciones sistemticas de una
materia concreta (civil, penal, mercantil). En definitiva, los cdigos son
una sola ley, dictada por un nico legislador, para una materia concreta y en
una fecha determinada.
Fue la Francia revolucionaria la que afirm desde un principio la
necesidad de una codificacin civil y criminal acomodada a la Constitucin.
Tras varios proyectos fallidos de la Asamblea, de la Convencin y del
Directorio, correspondi a Napolen el mrito de promulgar una serie de
cdigos, el primer de ellos el civil en 1804.
En Espaa, la tcnica codificadora se va a retrasar en el tiempo.
Mientras en Francia el Cdigo civil se crea en 1804, en Espaa, con Carlos
IV, se hace en 1805 la Novsima Recopilacin (si solo pregunta la novsima
comparar aqu recopilacin y cdigo), con leyes para Castilla y la Corona de
Aragn. Adems de por los inconvenientes de las recopilaciones (seleccin
subjetiva de normas, la falta de fidelidad y la falta de actualizacin), el
desfase es otro de los grandes motivos por el que esta recopilacin fue muy
criticada por los ilustrados, entre ellos Martnez Marinas.
El primer CC espaol se crea en 1889 y fue tan tardo porque no
estaban establecidos los derechos de las corporaciones. Hasta que no se
establecen los derechos forales de las comunidades histricas (Catalua,
Navarra, Vascongadas, Galicia, etc..) no se crea el CC espaol. En estos
territorios el Derecho Civil espaol es supletorio, establecindose en primer
lugar el Derecho Civil de dichas comunidades (sigue estando vigente en la
actualidad).
Esta concepcin choca con los nuevos planteamientos historicistas
divulgados por la Escuela histrica del Derecho (Savigny, Jacob Grimm). El
derecho, ms que un producto de la razn, es una manifestacin
espontnea del espritu popular, incapaz de ser aprehendido en unos
cdigos que rompen su evolucin, fosilizndolo. Esta idea fue defendida con
xito en Alemania, hasta el punto de retrasar todo un siglo la redaccin de
su cdigo civil (BGB, 1900)
10.6: La reforma del derecho penal

En esta poca se empieza a reformar el derecho en general. Uno de los

mbitos ms reformados y de los primeros en serlo es el derecho penal. En
el Antiguo Rgimen, cualquier crimen se consideraba pecado y el derecho
penal era muy duro, con el objetivo de conseguir la salvacin de las almas.
Se tardaba de conseguir la confesin del culpable para luego castigarle y
conseguir su salvacin. De la doctrina racionalista del Derecho respecto del
derecho penal destac:
La secularizacin del Derecho, comenzndose a separar los delitos de los
pecados. Un primer paso fue que todos los delitos eran pecado, pero no
todos los pecados eran delito. Posteriormente se produjo una separacin
definitiva.
El poder creador es quien puede hacer la coaccin o fuerza fsica,
surgiendo el concepto de sancin pblica, en cuanto a pena impuesta
por el poder pblico, es decir, el Estado.
La idea de los Derechos Individuales bsicos. Los primeros DDII que
establecen las constituciones liberales son: la propiedad, algunas
libertades y las garantas penales y procesales (presuncin de inocencia,
el habeas corpus, etc)
Estos principios se difunden muy rpidamente por Europa a partir del
siglo XVIII gracias a la obra La obra de los delitos y de las penas, del
Marques italiano Csar Beccaria donde se resumen los principios del nuevo
derecho Penal:
Principio de legalidad- Establece que no hay delito si no est el acto
tipificado como delito en una ley previa (principio bsico del derecho
penal actual)
Proporcionalidad entre los delitos y las penas- Abolicin de los tormentos
y las torturas
Principio de prevencin- El Derecho penal pretende prevenir, no castigar
Garantas Bsicas- Se produce un cambio radical en el proceso penal que
a partir de este momento se basar en unas garantas bsicas

TEMA 11 (I): EL DERECHO

CONTEMPORNEO: CARACTERES
En este momento comienzan a ponerse unos pilares jurdicos que,
con algunos cambios, se mantienen en la actualidad
11.1: Las revoluciones liberales
Con las revoluciones se produce en esta poca una ruptura con la
cultura jurdica anterior, la del Derecho Comn. La cultura del Ius Commune
empieza a ser llamada, por los liberales Antiguo Rgimen por
contraposicin al nuevo.
En el Antiguo Rgimen:
- La sociedad es corporativa por naturaleza. Existe una
desigualdad entre corporaciones, destacando la real, a la cual se le
aplica la soberana (potestad para declarar derecho), aunque dentro
de ellas hay igualdad (todos sus miembros tienen iguales privilegios).
- Hay pluralidad de jurisdicciones, y stas tienen que pactar
entre s. Se auto limitan.
- El derecho no se crea, se declara. Son las distintas
jurisdicciones las que declaran derecho. Aunque destaca la
jurisdiccin real, el resto nunca llegan a desaparecer.
- Destaca la sociedad seorial, donde destaca el dominio de
la tierra.
- No existe el absolutismo o poder absoluto, porque nadie
crea derecho y porque ninguna jurisdiccin es ilimitada. Los

lmites jurisdiccionales son Dios y los derechos propios (iura). Se

tiende hacia una extralimitacin de la potestad real, y se va
configurando el despotismo al derogar, por ejemplo, ciertos fueros.
Sin embargo, durante la mayor parte del Antiguo Rgimen la
monarqua fue pactista y estuvo sometida a sus lmites.
Con el liberalismo (que mucho ms adelante dar lugar a los
Estados sociales y democrticos de Derecho)
- La sociedad ya no se concibe como algo natural. Las
teoras iusracionalistas afirman que en su estado natural, los hombres
tienen unos derechos individuales que no pueden ejercer sin un pacto
social. Mediante el mismo se crea la sociedad, y se cede el poder
pblico para que sea posible ejercer los derechos individuales.
Aparece, entonces, el Estado como monopolio de dicho poder
pblico. Sin embargo, los hombres siguen siendo sus titulares, y por
eso se establece la soberana nacional, cuyo poder es ilimitado.
-

Divisin de poderes para evitar abusos

- Aparecen los derechos individuales, que son naturales e

innatos del hombre (frente a los derechos de las corporaciones).
Estos derechos son el lmite al poder legislativo, ejecutivo y judicial.
De hecho, estos poderes deben garantizar que se respeten los
derechos individuales. Los derechos defendidos en este primer
liberalismo son libertades bsicas, como la libertad de imprenta, el
derecho de propiedad, algunas garantas procesales (presuncin de
inocencia).
-

Se proclama el principio de igualdad formal. (no material)

- Los titulares de los derechos individuales no son, sin embargo,

todos los humanos. Las mujeres no tienen derechos, ni los no
propietarios, ni los indgenas de las Indias. Slo son titulares de
derechos los paters, blancos, etc
Se pasa del concepto de jurisdiccin, que desaparece, al de
poder creador donde destacan el poder soberano y el poder
legislativo: la voluntad de la nacin se convierte en constitucin
(poder soberano) y la voluntad de los integrantes soberanos se
convierte en ley (poder legislativo).
- La ley es la expresin de la voluntad de la nacin
soberana que ser representada por el parlamento elegido por
sufragio y es creacin de Derecho, ya no declaracin. El Derecho
deja de ser un orden objetivo indisponible. El criterio de legitimacin
de la ley es que siga la voluntad de la nacin y no el bien comn,
como ocurra en el Antiguo Rgimen. La ley es la principal fuente
de derecho, a diferencia del Antiguo Rgimen, en el que la
costumbre y la doctrina eran las principales fuentes de derecho.

- En el primer liberalismo los representantes de la voluntad

popular, es decir aquellos que gozan del derecho de sufragio activo y
pasivo son los hombres libres (hombres blancos propietarios).
- Frente a la sociedad seorial, el liberalismo instala una
sociedad basada en el Liberalismo econmico. La supresin de los
seoros establece que no hay nadie que pueda ejercer Derecho
sobre otro ser humano salvo el Estado, y que se ponga la tierra
dentro del comercio, permitiendo la venta o nacionalizando
(desamortizando) la tierra de la iglesia, etc.. Asimismo se establecen
las libertades comerciales e industriales.
PROBLEMA: Al crearse un poder nico y soberano, hay un carcter
ilimitado del poder, es decir, que lo que quiere el parlamento se convierte
en ley, amparndose dicho parlamento en que son una representacin de la
voluntad popular. Para limitar el poder legislativo surgen las constituciones
(comenzaron en el siglo XIX pero se generalizaron en el siglo XX). En la
segunda mitad del siglo XX las constituciones se convierten en una
verdadera norma jurdica, realizando un control sobre el poder pblico y
amparando los DDII, derechos que tambien estn amparados por los
tratados del Derecho internacional (Derechos Humanos).
Las primeras revoluciones liberales comienzan a mediados del siglo
XVIII, fruto de la recepcin de las ideas iusracionalistas. Son la Revolucin
Norteamericana (posteriormente se convirti en EEUU) y la revolucin
Francesa

EE.UU.:
En 1776 se produce la Declaracin de Independencia de las colonias
Britnicas, producindose varias declaraciones de Derecho Individuales
entre las que destaca la Declaracin de Derechos Individuales de Virginia y
la Constitucin Federal de los EEUU de Amrica en 1787, a la cual pertenece
las Declaraciones de DDII aunque no estn dentro de la misma,. Esta
constitucin sigue en vigor y se ha ido desarrollando en el tiempo a travs
de las enmiendas.
El argumento jurdico que plantea EEUU para independizarse es el
principio de la constitucin inglesa. El modelo ingls es diferente. No se
haba regido por el Ius Commune. Destaca la equiparacin de Derecho con
Constitucin, que engloba tanto la parte objetiva del Derecho (LAW) como la
parte subjetiva (RIGHTS). Estos rights son indisponibles. El modelo de
Common Law ingls no tiene una constitucin escrita pero la soberana del

parlamento, se ve limitada por dichos rights. Los parlamentos que nazcan

a partir de las revoluciones liberales tendrn un poder limitado.
En Amrica, el legislador no puede actuar libremente. La norma
jurdica suprema lo limita, no es disponible para el mismo. Las leyes no
podrn ir en contra de la norma suprema, y hay mecanismos de expulsin.
FRANCIA:
La Revolucin Francesa comienza con la constitucin de una
asamblea constituyente, y con la creacin, en 1789, de la Declaracin de
Derechos del Hombre y del Ciudadano (puro iusnaturalismo). La primera
Constitucin es de 1791, a la cual siguieron muchas nuevas que derogaban
la anterior. De ellas dispone la nacin, y tienen un contenido discrecional. La
Constitucin francesa no es norma jurdica suprema.
Se constituye un Estado puramente legalista. Hay una evolucin en la
concepcin del Derecho, que ya no solo es imposicin, sino tambin
convivencia. El parlamento va a tener el poder legislativo amparndose en
que son representantes de la nacin y que la ley es una voluntad de la
misma. Lo que dice la ley se convierte en Derecho siendo de obligado
cumplimiento.
Las revoluciones liberales en Espaa rechazan el modelo
estadounidense porque comporta federalismo, y lo que se buscaba era
acabar con los derechos de los territorios e implantar el centralismo. Se
seguir el modelo francs, aunque el cambio sea ms lento, retrasado por el
catolicismo y no apoyado por la gran masa de campesinos.
El liberalismo Espaol contiene diferentes etapas:
Etapa revolucionaria- El liberalismo revolucionario se plasm en la
Constitucin de Cdiz de 1812 (basada en la constitucin francesa pero
que no estableci el liberalismo religioso), aunque estuvo vigente muy
poco tiempo. Surgi en el contexto de la Guerra de la Independencia,
tras la invasin francesa. El pueblo, ante tales acontecimientos, se
organiz en Juntas, primero locales, luego provinciales y finalmente una
Junta Suprema Central que asumi el poder al encontrarse el monarca
Carlos IV retenido en Bayona. Con la muerte de Floridablanca, presidente
de la citada Junta, y ante las dificultades de la guerra y la puesta en
prctica de la Constitucin de Bayona con el apoyo de los afrancesados,
se hizo necesaria la convocatoria de elecciones con el fin de elaborar la
citada Constitucin e implantar el rgimen liberal.
Las nuevas Cortes, (no estamentales) con diputados pertenecientes a
tres facciones ideolgicas distintas (absolutistas, ilustrados y liberales) se
emplearon a fondo desde septiembre de 1810 para redactar la ley
fundamental. Mientras tanto, se aprobaron una serie de decretos de
carcter socioeconmico. El texto constitucional fue finalmente promulgado
el 19/03/1812. A pesar del ya explicado carcter liberal-revolucionario,

posee algunos rasgos tradicionalistas como la obligacin de profesar la fe

catlica.
A partir de este momento, la burguesa accede al poder
Posteriormente, los liberales tratarn de atraer a la nobleza. Debido al
aumento de impuestos, el servicio militar obligatorio, medidas como la
libertad de prensa en un pas con analfabetismo muy elevado, hace que
muchos campesinos estn disconformes.
Fernando VII- En 1814 vuelve Fernando VII producindose una vuelta al
antiguo Rgimen pero con un rey que se comporta como un Estado
absoluto. Reina de 1814 a 1820, momento en que se establece el trienio
Liberal, y de 1823 a 1833.
Trienio Liberal- Restablece la constitucin de 1812
Liberalismo- Tras la muerte de Fernando VII, nobles y burgueses pactan
consiguiendo una cierta estabilidad poltica relativa. Existen dos
movimientos liberalistas, que cada vez que llegan al poder establecen
una nueva constitucin: Liberales Progresistas (constituciones de 1837 y
1869) y Liberales Moderados (Constituciones de 1834, 1846 y 1876)
La evolucin del liberalismo espaol lleva hasta la creacin de un estado
democrtico y social de derecho cuyas bases se establecen con la 2
Repblica (constitucin de 1931) y que culmina con la Constitucin de 1978.

11.3. LA CODIFICACIN.
El iusracionalismo plantea un nuevo Derecho como sistema jurdico
basado en principios y conceptos, y que puede ramificarse. Se parte de la
creencia en un Derecho natural, racional, universal. Hay una concepcin del
mismo como SISTEMA. Y, por tanto, habr subsistemas regidos por
principios. (Ppio de legalidad para el derecho penal, Ppio de presuncin de
inocencia para el derecho procesal)
Este sistema lleva a la codificacin, a la elaboracin de cdigos
para cada una de las ramas del derecho. (Cdigo Penal, Civil, Mercantil,)
Para que existan los cdigos es necesario que existan tambin un Estado
que monopolice el poder pblico y un nuevo concepto de ley que implique
un poder creador de derecho y que refleje la voluntad popular.
Un Cdigo es una ley dada por un nico legislador en un nico acto
legislativo y para una materia concreta. Conlleva la idea de plenitud, para
regular dicha materia de forma plena, aunque en la prctica esto sea
prcticamente imposible. Mientras que las recopilaciones del Antiguo
Rgimen eran agrupaciones de normas que adolecan de defectos como el
desorden y la contradiccin, los Cdigos tienen un carcter sistemtico y
organizado.

Hoy, se tiende a la descodificacin.

En su origen, los cdigos representaban el orden burgus. Una
oposicin a la codificacin viene por parte de la Escuela Histrica.
Cabe mencionar el creciente nacionalismo. Hay una unin de nuevo
de historia y Derecho. Para crear D.Civil, no solamente se debe acudir a la
razn, sino tambin a la historia. El Derecho es una emanacin de la cultura.
Hay que estudiarlo histricamente. Se busca que la historia legitime el D.
nacional.
Adems, no solamente se tiene en cuenta a la ley, sino tambin a la
costumbre.

11.3: VINCULACIN DEL DERECHO EN LA ESPAA CONTEMPORNEA:

A partir del s.XVIII, se puede hablar jurdicamente de Espaa
y de Derecho espaol. Este Dcho. Ser fruto de un proceso de unificacin
jurdica, consolidado en el s.XIX. El Derecho legal estar compuesto de
Constituciones y Cdigos. Cuando se logre una Constitucin fruto del
poder de la nacin soberana, llegaremos a una concepcin estatal.
Destacan las Constituciones histricas, que recogan los dchos. de
las corporaciones territoriales histricas. stas se adaptarn a la nueva
cultura (las de Navarra y Vascongadas), a travs de leyes como las de 1839
o 1876, siempre que no atenten contra la unidad nacional. Hay que explicar
que no perviven los derechos en s, sino que hay una adaptacin de los
mismos.
En cuanto a la evolucin de la organizacin territorial, el 1873 con la I
Repblica, se adopta un modelo federal. En 1931, se reconoce un estado
integral y varias regiones, y en 1978 aparecer la organizacin
descentralizada.
El iusracionalismo plantea un nuevo derecho como sistema jurdico
basado en principios y conceptos, y que puede ramificarse. Cada rama va a
basarse en unos principios (Ppio de legalidad para el derecho penal, Ppio de
presuncin de inocencia para el derecho procesal). Este sistema lleva a la
codificacin, a la elaboracin de cdigos para cada una de las ramas del
derecho. Para que existan los cdigos es necesario que existan tambin un
Estado que monopolice el poder pblico y un nuevo concepto de ley que
implique un poder creador de derecho y que refleje la voluntad popular.
Un Cdigo es una ley dada por un nico legislador en un nico acto
legislativo y para una materia concreta. Conlleva la idea de plenitud, para
regular dicha materia de forma plena, aunque en la prctica esto sea
prcticamente imposible. Mientras que las recopilaciones del Antiguo
Rgimen eran agrupaciones de normas que adolecan de defectos como el

desorden y la contradiccin, los Cdigos tienen un carcter sistemtico y

organizado.
Los Cdigos se inician en Francia con la llegada al poder de Napolen,
tras la Revolucin Francesa. El primer cdigo se promulga en 1804, y es un
cdigo civil. En Espaa, en 1805 (reinando Carlos IV) se publica una
Novsima recopilacin de las leyes de Espaa. Esta recopilacin y su autor,
Juan de la Reguera Valdelomar, van a ser muy criticados por los ilustrados,
que queran la aceptacin del iusracionalismo y la codificacin. Uno de estos
crticos va a ser Martnez Marina, que publica su Juicio crtico a la Novsima
Recopilacin criticando el que, ya en el siglo XIX, se haga otra recopilacin
en lugar de una Constitucin.
En Espaa se elabora la primera Constitucin en 1812, pero no hay un
Cdigo civil hasta 1889. Este retraso se debe al poco apoyo que encontr el
liberalismo en la sociedad espaola. Ni los campesinos, ni siquiera los
ilustrados, aceptaban principios con el de soberana nacional en 1812. La
subida de impuestos tampoco ayud a recabar apoyo del pueblo. Tambin la
Iglesia se opona a los nuevos principios. Por otra parte, el nuevo sistema
iusracionalista necesitaba de una unidad jurdico-constitucional que no se
daba en Espaa. Para conseguir la unidad constitucional se suprimen los
seoros y los seoros eclesisticos. No se compens a la Iglesia, sin
embargo a los nobles se les compens cedindoles la propiedad de los
seoros, que no siempre tenan. Adems, se les permite participar en el
nuevo sistema, al conceder el sufragio activo y pasivo slo a los
propietarios. Otro problema surgi en Navarra y en las vascongadas, que al
declararse la unidad constitucional consideraban que se haban vulnerado
sus fueros y van a querer volver al Antiguo Rgimen, inicindose el
Carlismo.
Tradicionalmente, las Partidas establecan preferencia para los
varones a la hora de reinar, pero no impedan que las mujeres lo hicieran.
Sin embargo, Felipe V haba trado una ley slica, que aunque no prohiba el
reinado de las mujeres, lo imposibilitaba. En 1789, las Cortes derogan la ley
slica sin hacerlo pblico. A la muerte de Fernando VII se inicia la primera
guerra carlista, en la que se discute si debera ser su hija Isabel o su
hermano Carlos el que gobernara. En 1839 de firma el Abrazo de Vergara,
en el que se establece el respeto a los fueros aunque luego en la prctica
esto no se cumpla. En 1841 se firma un convenio que trata de compatibilizar
la unidad constitucional de Espaa con algunas peculiaridades
administrativas y fiscales, no admitindose ni el pase foral ni las aduanas.
En 1876 se pone fin al carlismo, y se suprimen los fueros pero se reservan
algunos privilegios para estos territorios. En la Constitucin de 1978
aparecen especficamente derogadas las leyes de 1839 y 1876.
Adems de la unidad jurdico-constitucional, se necesita tambin una
unidad jurdico-privada. El principal problema que surge y no permite
elaborar un Cdigo civil en 1812 es la inexistencia de esta unidad jurdico
privada, debido a que algunos territorios an conservaban su derecho civil

propio. A lo largo del siglo XIX se hacen varios intentos de Cdigos civiles y
se consigue por primera vez en 1889, al aceptar que estos territorios
puedan tener sus compilaciones de derecho civil, que priman sobre el
cdigo general, que se va a establecer como supletorio.

11.4: Las fuentes del Derecho. Ley. Costumbre. Principios

generales. Jurisprudencia. Doctrina.
En esta poca se produce una ruptura de la cultura jurdica, pasando
de la cultura jurisdiccional a la cultura legal. En la cultura jurisdiccional el
derecho se declara y sus fuentes son las corporaciones, el derecho real
(leyes) y los juristas a travs de la jurisprudencia. La cultura legal se basa
en dos principios bsicos: la soberana nacional y la divisin de poderes. La
ley va a ser la fuente de derecho ms importante, y va a reflejar la
voluntad del pueblo. Va a ser el pueblo, representado en las Cortes, el que
tenga poder legislativo. El fundamento de la legitimidad de la ley va a ser
que exprese la voluntad popular y no ya que busque el bien comn.
La ley va a ser, entonces, la principal fuente del ordenamiento
jurdico. No se establece ningn lmite al poder legislativo, lo que se ir
corrigiendo con la evolucin del liberalismo y con la concepcin de la
Constitucin como ley suprema. En un principio, el ejecutivo deber
limitarse a aplicar la ley, aunque se le ir dando la facultad de crear leyes
(aunque inferiores a las del legislativo). El poder judicial deber juzgar con
arreglo a las leyes, y en el Cdigo civil se establece que la jurisprudencia no
va a ser fuente de derecho, debido a la desconfianza que haba hacia el
arbitrio de los jueces. La doctrina tampoco va a ser fuente del derecho. La
costumbre y los principios generales del derecho s que van a ser fuente del
derecho.
Mientras que en la cultura jurisdiccional haba una coordinacin de leyes, al
haber varios ordenes jurdicos, en la cultura legal va a haber una jerarqua
en las fuentes de derecho:
La ley es la primera fuente de derecho.
La costumbre es la segunda fuente del derecho (contralegem,
praeterlegem y secundum legem). La costumbre no puede ser contraria
a la ley y adems debe de ser probada para ser aplicada. Esto es
diferente en los territorios forales, donde prima la costumbre sobre la ley.
Tambin son fuentes del derecho los principios generales del derecho
(tercera fuente).
Con esta ruptura tambin se produce un cambio en quien puede crear el
derecho. Las Cortes generales tienen el poder legislativo (capacidad de
crear leyes en sentido formal) aunque tambin el gobierno tiene capacidad
legislativa, aunque con normas de menor rango)

La jurisprudencia es excluida de las fuentes del derecho. Esto es debido

a que los liberales pretenden limitar los abusos del poder de los jueces (esto
es una influencia de la Revolucin Francesa). Hoy en da slo acta como
fuente la reiteracin de sentencia del Tribunal Supremo y mediante el
recurso de casacin se puede hacer que los tribunales inferiores apliquen su
doctrina.
La doctrina ya no es fuente de derecho como si lo era en la Edad Media y
Moderna, sino que pasa a ser los comentarios de los juristas.

TEMA 11(II): EL DERECHO

CONTEMPORANEO.
CONSTITUCIONALISMO
11.1: Constitucionalismo antiguo y moderno
La Constitucin, en sentido amplio, puede referirse a aquel tipo de
normas que se refieren al poder y a los Derechos, y a todo aquello que
suponga unos lmites al poder, y que equilibra la organizacin de la
sociedad.
Constitucin de los antiguos- Es el constitucionalismo greco-latino. Es
una forma de organizar la comunidad sociopoltica, donde no hay
diferencia entre sociedad y Estado y es lo que llamaramos forma de
gobierno. Desde Aristteles hasta hoy, han existido tres formas de
gobierno:
Monarqua
Aristocracia
Gobierno del pueblo o
democracia
Las tres formas de gobierno requieren unidad de la sociedad,
existiendo formas desviadas por faccin:
Monarqua
Tirana
Aristocracia
Oligarqua
Democracia
Demagogia
Constitucin Medieval- Es un orden jurdico establecido (dado) y tiene
mucho que ver con la historia. Su principio bsico es la sostenibilidad del
equilibrio a travs de la pluralidad jurisdiccional, donde hay una
supremaca de la unin de la comunidad, formada por cuerpos, donde el
equilibrio se consigue mediante los lmites de las jurisdicciones y no
frente al arbitrio (los limites son el directum, derecho objetivo, y los iura).
Constitucin de los modernos- Este nuevo concepto nace tras las
revoluciones liberales. Aqu la constitucin va a ser concebida como un
texto, es decir, como una norma escrita (formal) y que adems no

piensa en la historia sino en el presente y en el futuro (desvinculacin y

rotura con la historia)
Este nuevo concepto nace cuando una jurisdiccin empieza a
sobrepasar los lmites, por lo general la monarqua (jurisdiccin real) y
nace para ponerla lmites, apareciendo la monarqua limitada o
monarqua constitucional que tiene las siguientes caractersticas:
limitada, mixta, pactista, equilibrada, constitucional.
Por otra parte, surge el principio formal de igualdad, y se
rompe con la igualdad corporativa. Que los individuos se rijan por
esta igualdad formal permite, tericamente, disfrutar de unos DDII.
Se presenta una voluntad creadora del Derecho frente a un
orden indisponible, apareciendo el nuevo concepto de soberana del
poder que se basa en la nacin. Una voluntad legitimada.
Llegar a este concepto no se entendera sin el iusracionalismo, que trajo
los principios de soberana nacional, divisin de poderes y derechos
individuales del hombre. El Derecho natural puede ser conocido mediante la
razn, y deber ser ordenado y positivizado en cdigos y Constituciones. En
el siglo XVIII se haba extendido la existencia de unas leyes fundamentales,
reflejo del orden jurdico natural no disponible. Esto da lugar a la idea de
Constitucin histrica, ya en el siglo XIX, que va a buscar el orden en la
historia. Esta Constitucin va a ser referida por los moderados, que van a
tratar de limitar el poder del rey, sobre todo, aumentando el poder de las
Cortes. Siguen el modelo ingls.
La doctrina racional hace que surja otro concepto de Constitucin que no
se busca en la historia, sino que se elabora mediante la razn. Defiende la
soberana nacional, que implica que la voluntad de la nacin se convierta en
ley, limitando as los dems poderes. Esta Constitucin puede romper con la
historia, aunque en ocasiones se va a relacionar con sta.
11.6: Cdiz. El constitucionalismo revolucionario
Historia: Godoy, ministro de Carlos IV, firm un tratado con Napolen (T.
de Fontainebleau), a travs del que se permita a las tropas francesas
atravesar Espaa para invadir Portugal. Sin embargo, esto fue un
engao, y el pas realmente invadido fue Espaa. Napolen lograra
adems las abdicaciones de Bayona en favor de su hermano. Ante tal
situacin, el pueblo se levanta en armas el 2 de mayo de 1808,
alentado por el bando del alcalde de Mstoles. Esta sublevacin,
secundada por militares y civiles fue reducida por los franceses, a pesar
de la tenaz resistencia de oficiales como Daoz y Velarde. Es entonces
cuando la insurreccin se extiende por todo el pas, inicindose as la
Guerra de Independencia. Rpidamente, los ciudadanos se
organizaron en Juntas, primero locales, luego provinciales y finalmente
una Junta Suprema Central. Ms adelante, con la muerte de
Floridablanca, presidente de la citada JS, las dificultades de la guerra y la
puesta en prctica de la Constitucin de Bayona con el apoyo de los

afrancesados, se hizo presente la necesidad de constituir unas Cortes

que elaborasen una Constitucin. Para tal fin, se nombr una Regencia,
que aprob la convocatoria de elecciones.
Los diputados electos, pertenecientes a tres facciones ideolgicas
distintas (absolutistas, ilustrados y liberales) se emplearon a fondo desde
septiembre de 1810 para redactar la ley fundamental. Mientras tanto, se
aprobaron una serie de decretos de carcter socioeconmico. El texto
constitucional fue finalmente promulgado el 19/03/1812.

En las Cortes constituyentes de Cdiz de 1812 se pueden distinguir varias

corrientes de pensamiento:
- Los absolutistas: quieren continuar con el Antiguo Rgimen,
poder absoluto del rey, sociedad corporativa, derechos forales.
- Los realistas (o jovellanistas): pretenden reformar en
Antiguo Rgimen, pero no hacerlo desaparecer. Defienden el
concepto de Constitucin histrica, y la existencia de una soberana
real limitada por las leyes y compartida con el pueblo reunido en
Cortes. Abogan entonces por una monarqua pactista, templada,
mixta, constitucional. Defienden los derechos individuales.
- Los liberales (Argelles, Toreno): buscan acabar con el
Antiguo Rgimen, una revolucin del corte de la Revolucin Francesa.
Su concepto de Constitucin es el racional, acudiendo a la razn para
hallar los principios generales. Defienden la separacin de poderes, la
soberana nacional y los derechos individuales. Eran un grupo de
jvenes muy cohesionados en su pensamiento, y que defendieron
muy bien sus tesis.
- Los americanos: demandan una mayor autonoma poltica y
administrativa para las colonias de las Indias.
Los principios caractersticos del liberalismo revolucionario son:
- La Constitucin racional, que no busca sus principios en el
pasado ni en la historia, sino en la razn y la naturaleza humana.
- La soberana nacional (aunque muy restringida), en
contraposicin con la monarqua absoluta del Antiguo Rgimen. Un
cuerpo abstracto representa al pueblo, que puede convertir la
voluntad del mismo en norma jurdica.
- La separacin rgida de poderes, con la existencia de unas
Cortes caracterizadas por el sufragio amplio (aunque indirecto y
masculino), el unicameralismo (que se traduce en un mayor poder
del pueblo llano en detrimento del de la nobleza y el clero). Volviendo
a los poderes, el legislativo (ejercido por las Cortes, en las que no

imperaba el criterio timocrtico o de la propiedad, siendo el poder

constituyente), ejecutivo (que se encargue de la direccin poltica y
de las milicias nacionales que combatan la ocupacin francesa) y
judicial (que se encargue de los casos de infracciones de la
Constitucin y de sus responsabilidades).
Al rey se le niega el poder constituyente y se le limita mucho el
legislativo, mediante la posibilidad veto suspensivo (que no es un
veto absoluto), con el cual aunque el rey se oponga a una ley, si las
Cortes la aprueban tres veces, la ley se promulga. Todos sus actos
estarn refrendados. Hay una irresponsabilidad monrquica.
El gobierno estar formado por secretarios, cargo incompatible con la
condicin de diputado y caracterizado por el refrendo ministerial, la
existencia de responsabilidad penal y poltica ante el rey y las Cortes
por los actos acometidos en el ejercicio de sus funciones. Hay que
apuntar que el hecho de que de planeara una separacin de poderes
tan rgida es una de las causas de su fracaso.
- Los derechos individuales, naturales, inherentes al ser
humano, derechos como el de propiedad, libertad, prensa, igualdad y
ciertas garantas penales y procesales bsicas.
- Perviven algunos rasgos tradicionalistas, como la obligacin
de profesar la fe catlica.
-

Forma de gobierno: monarqua nacionalista o asamblearia

Esta Constitucin tuvo muchas dificultades para imponerse. Se deroga con

la vuelta al absolutismo, por culpa de Fernando VII, que se vio animado por
el tratado de los persas y la debilidad ideolgica del pueblo, aunque volver
a ser proclamada durante el Trienio Liberal, entre 1820 al 23. Anulada de
nuevo con el apoyo de Francia, ser proclamada por tercera y ltima vez
tras el Motn de la Granja, en el ao 1837.
11.7: El liberalismo moderado o decimonnico y conservador
El Trienio Liberal (1820 a 1823) es un periodo de constitucionalismo,
intermedio entre dos pocas de reinado de Fernando VII, el sexenio
absolutista y la dcada ominosa. En esta poca se dan dificultades prcticas
para compatibilizar los poderes de las Cortes, del rey y del poder ejecutivo.
Tambin se produce una divisin entre los liberales, que ahora se
diferencian en moderados y exaltados.
El liberalismo moderado es un liberalismo doctrinario, influido por
corrientes como el positivismo, el utilitarismo, el historicismo o el
eclecticismo. Los autores ms importantes de las citadas corrientes son
Constant, Guizot, Comte, Bentham y Savigny. El liberalismo moderado
supone una unin de las fuerzas del Antiguo Rgimen y las burguesas, que
buscan una conciliacin de historia, razn, y la consolidacin del poder.

Los principios defendidos por el liberalismo moderado son:

- La soberana compartida entre el rey y las Cortes, teniendo
el primero derecho de veto.
- Cortes bicamerales, con representacin especial de la
nobleza, el clero y la burguesa. Inicialmente, se habl de cmara
alta, donde estaban los nobles y eclesisticos, y cmara baja, para los
elegidos por sufragio. No se hablar de Congreso y Senado hasta
1887. Con el Estatuto Real de 1834, se denominar prceres y
procuradores.
- El sufragio censitario, tanto activo como pasivo, basado en
la propiedad. Esto provoc que fueran un pequeo grupo los electores
y elegidos.
- Limitacin de derechos individuales. Muchas libertades se
vern limitadas. Cabe recordar que los citados derechos haban sido
cedidos al Estado.
- Un poder monrquico neutral (debido a la irresponsabilidad del
rey ante la ley), que rena poderes constituyente y legislativo
(mediante el veto absoluto o suspensivo). .
-

Centralizacin y uniformidad administrativa.

- Forma de gobierno de Monarqua parlamentaria, con un

refuerzo del poder ejecutivo y el gobierno en manos de un primer
ministro y su consejo de ministros, que deben contar con la doble
confianza del rey y las Cortes. Asimismo, las leyes debern contar
con refrendo ministerial. Los monarcas van teniendo un vaco de
competencias, y limitndose su funcin a la representacin. Este
gobierno ser responsable penal y polticamente ante las Cortes y los
cargos de diputado y ministro sern compatibles.
De este corte son el Estatuto de 1834 y las Constituciones de 1845
y 1876 (la ms estable, en parte gracias al caciquismo y la oligarqua). Tras
el pronunciamiento del general Martnez Campos en Sagunto, se implant
un rgimen liberal-conservador no democrtico, siendo el artfice del
proyecto Cnovas del Castillo, que estableci un Ministerio-Regencia y
adopt una serie de medidas para el establecimiento del rgimen entre las
que destacan la pacificacin interior y exterior, alternancia en el poder
entre el Partido Liberal y el Conservador. Hecho todo esto, solamente
quedaba promulgar una Constitucin. Para tal fin, se nombr a una
Asamblea de Notables y convoc elecciones a Cortes por sufragio universal
masculino. Tras largos debates fue aprobada el 15/02/1876, y fue de
carcter moderado, inspirndose en parte en la de 1845.

11.9: El liberalismo progresista:

Supone la antesala al liberalismo democrtico.
Los principios que defiende el liberalismo progresista son:
- La soberana nacional (no compartida) y el poder
constituyente de la nacin.
-

Cortes bicamerales.

Un sufragio ms amplio, no ya limitado por la propiedad.

La existencia de lmites al poder real.

Los derechos individuales.

- La descentralizacin administrativa provincial y local

(ms cercana al modelo que tenemos hoy en da).
-

La monarqua parlamentaria como forma de gobierno.

De este corte ideolgico es la Constitucin de 1837, en la que la

soberana nacional est recogida en el Prembulo, en lugar de en el
artculo 1, como ocurra en la Constitucin de 1812. Este dato es
relevante, porque aunque en ambos casos el precepto
constitucional obliga, las normas recogidas en el Prembulo tienen
una funcin de interpretacin, sirven para interpretar el resto de
preceptos a la luz de stas. Se puede decir que tienen menos
fuerza coactiva. En el liberalismo revolucionario se refleja en el
articulado.
11.9 Hacia el Estado de Derecho democrtico y social
liberalismo democrtico
Comenz a desarrollarse a partir de las revoluciones europeas de 1848.
Supone una reinterpretacin del liberalismo revolucionario de 1812, con el
que surgi en Espaa el Estado de Derecho. Los principios que defiende son:
- La soberana popular, que implica el sufragio universal,
aunque en el caso de la Constitucin de 1869 (tras La
Gloriosa) slo sea masculino.
- Derechos civiles ampliados con respecto a los reconocidos
hasta el momento, como la libertad religiosa, y aparicin de los
derechos democrticos, como la libertad de huelga, asociacin y
reunin
-

La descentralizacin administrativa.

El Estado democrtico y social

Con la aparicin del Estado Democrtico, se da una multiplicacin de

partidos polticos, como el parti Demcrata, Republicano, Socialista
El Estado social implica que el Estado regule en materia social y preste
determinados servicios a la sociedad. Es decir, supone una reinterpretacin
del Estado de Derecho, segn la cual los poderes pblicos no pueden
limitarse a reconocer un catlogo de derechos y libertades individuales, sino
que tienen la obligacin de realizar las acciones necesarias para que stos
sean efectivos.
Los principios que sustentan el Estado democrtico y social son:
- La repblica, ya que se entiende que es imposible
compatibilizar Monarqua y democracia.
-

La soberana popular.

El sufragio universal, esta vez s reconocido el voto femenino.

- La descentralizacin, ya no slo administrativa, sino tambin

poltica.
-

El reconocimiento de derechos sociales.

TEMA 11(III): EL DERECHO

CONTEMPORANEO. LA CODIFICACIN

11. 1 Cdigo y codificacin. Francia y Alemania.

El iusracionalismo plantea un nuevo derecho como sistema jurdico
basado en principios y conceptos, y que puede ramificarse. Cada rama va a
basarse en unos principios (Ppio de legalidad para el derecho penal, Ppio de
presuncin de inocencia para el derecho procesal). Este sistema lleva a la
codificacin, a la elaboracin de cdigos para cada una de las ramas del
derecho. Para que existan los cdigos es necesario que existan tambin un
Estado que monopolice el poder pblico y un nuevo concepto de ley que
implique un poder creador de derecho y que refleje la voluntad popular.
Un Cdigo es una ley dada por un nico legislador en un nico acto
legislativo y para una materia concreta. Conlleva la idea de plenitud, para
regular dicha materia de forma plena, aunque en la prctica esto sea
prcticamente imposible. Mientras que las recopilaciones del Antiguo
Rgimen eran agrupaciones de normas que adolecan de defectos como el
desorden y la contradiccin, los Cdigos tienen un carcter sistemtico y
organizado.
Estas teoras iusnaturalistas se haban desarrollado en el siglo XVII,
especialmente en las universidades alemanas, y se empiezan a recibir en
Espaa en el siglo XVIII. El racionalismo revoluciona el pensamiento de la
poca. Su mxima es atrvete a saber, y se empieza a pensar que el
hombre puede descubrir nuevas cosas mediante la experiencia y la ciencia.
Hasta el siglo XVII se entenda el derecho natural como un derecho
atemporal y vlido basado en la religin y en el derecho romano. El
iusnaturalismo racional empieza a vincular el derecho natural con el hombre
y con la ciencia. Se piensa que hay unas leyes generales por las que se rige
el hombre. Es en esta poca cuando se empieza a estudiar la historia como
ciencia, estudiando las fuentes y ayudados de las ciencias auxiliares.
Este Derecho Natural defiende que hay individuos libres que no
pertenecen a ninguna corporacin estando en un estado de naturaleza,
donde tienen derechos individuales, los cuales no pueden ejercer porque
rige la ley del ms fuerte, motivo por el cual deciden pactar y entrar en el
Estado social creando la sociedad, el poder y el Derecho, el cual se empieza
a poder crear por el hombre (hasta ahora el Derecho se declaraba, no se
creaba).
En el derecho se empiezan a elaborar leyes generales, conceptos y
categoras, partiendo de lo general para llegar a lo particular, a diferencia
de en el Antiguo Rgimen. Estas leyes generales de contenido jurdico se
encuentran en la propia naturaleza, y el hombre las puede conocer
mediante el pensamiento y la razn. A partir de estas leyes se pueden
elaborar conceptos, categoras y principios jurdicos. Es aqu cuando se
empieza a concebir el sistema. Estas leyes generales constituyen el derecho
natural, y el derecho positivo son las normas que crea el hombre y deben
estar basadas en el derecho natural.

Con el liberalismo (que mucho ms adelante dar lugar a los

Estados sociales y democrticos de Derecho)
- La sociedad ya no se concibe como algo natural. Las
teoras iusracionalistas afirman que en su estado natural, los hombres
tienen unos derechos individuales que no pueden ejercer sin un pacto
social. Mediante el mismo se crea la sociedad, y se cede el poder
pblico para que sea posible ejercer los derechos individuales.
Aparece, entonces, el Estado como monopolio de dicho poder
pblico. Sin embargo, los hombres siguen siendo sus titulares, y por
eso se establece la soberana nacional, cuyo poder es ilimitado.
-

Divisin de poderes para evitar abusos

- Aparecen los derechos individuales, que son naturales e

innatos del hombre (frente a los derechos de las corporaciones).
Estos derechos son el lmite al poder legislativo, ejecutivo y judicial.
De hecho, estos poderes deben garantizar que se respeten los
derechos individuales. Los derechos defendidos en este primer
liberalismo son libertades bsicas, como la libertad de imprenta, el
derecho de propiedad, algunas garantas procesales (presuncin de
inocencia).
-

Se proclama el principio de igualdad formal. (no material)

- Los titulares de los derechos individuales no son, sin embargo,

todos los humanos. Las mujeres no tienen derechos, ni los no
propietarios, ni los indgenas de las Indias. Slo son titulares de
derechos los paters, blancos, etc
Se pasa del concepto de jurisdiccin, que desaparece, al de
poder creador donde destacan el poder soberano y el poder
legislativo: la voluntad de la nacin se convierte en constitucin
(poder soberano) y la voluntad de los integrantes soberanos se
convierte en ley (poder legislativo).
- La ley es la expresin de la voluntad de la nacin
soberana que ser representada por el parlamento elegido por
sufragio y es creacin de Derecho, ya no declaracin. El Derecho
deja de ser un orden objetivo indisponible. El criterio de legitimacin
de la ley es que siga la voluntad de la nacin y no el bien comn,
como ocurra en el Antiguo Rgimen. La ley es la principal fuente
de derecho, a diferencia del Antiguo Rgimen, en el que la
costumbre y la doctrina eran las principales fuentes de derecho.
- En el primer liberalismo los representantes de la voluntad
popular, es decir aquellos que gozan del derecho de sufragio activo y
pasivo son los hombres libres (hombres blancos propietarios).

- Frente a la sociedad seorial, el liberalismo instala una

sociedad basada en el Liberalismo econmico. La supresin de los
seoros establece que no hay nadie que pueda ejercer Derecho
sobre otro ser humano salvo el Estado, y que se ponga la tierra
dentro del comercio, permitiendo la venta o nacionalizando
(desamortizando) la tierra de la iglesia, etc.. Asimismo se establecen
las libertades comerciales e industriales.
PROBLEMA: Al crearse un poder nico y soberano, hay un carcter
ilimitado del poder, es decir, que lo que quiere el parlamento se
convierte en ley, amparndose dicho parlamento en que son una
representacin de la voluntad popular. Para limitar el poder legislativo
surgen las constituciones (comenzaron en el siglo XIX pero se
generalizaron en el siglo XX). En la segunda mitad del siglo XX las
constituciones se convierten en una verdadera norma jurdica, realizando
un control sobre el poder pblico y amparando los DDII, derechos que
tambin estn amparados por los tratados del Derecho internacional
(Derechos Humanos).
En esta poca se produce una ruptura de la cultura jurdica, pasando
de la cultura jurisdiccional a la cultura legal. En la cultura jurisdiccional el
derecho se declara y sus fuentes son las corporaciones, el derecho real
(leyes) y los juristas a travs de la jurisprudencia. La cultura legal se basa
en dos principios bsicos: la soberana nacional y la divisin de poderes. La
ley va a ser la fuente de derecho ms importante, y va a reflejar la
voluntad del pueblo. Va a ser el pueblo, representado en las Cortes, el que
tenga poder legislativo. El fundamento de la legitimidad de la ley va a ser
que exprese la voluntad popular y no ya que busque el bien comn.
La ley va a ser, entonces, la principal fuente del ordenamiento
jurdico. No se establece ningn lmite al poder legislativo, lo que se ir
corrigiendo con la evolucin del liberalismo y con la concepcin de la
Constitucin como ley suprema. En un principio, el ejecutivo deber
limitarse a aplicar la ley, aunque se le ir dando la facultad de crear leyes
(aunque inferiores a las del legislativo). El poder judicial deber juzgar con
arreglo a las leyes, y en el Cdigo civil se establece que la jurisprudencia no
va a ser fuente de derecho, debido a la desconfianza que haba hacia el
arbitrio de los jueces. La doctrina tampoco va a ser fuente del derecho. La
costumbre y los principios generales del derecho s que van a ser fuente del
derecho.
Mientras que en la cultura jurisdiccional haba una coordinacin de leyes,
al haber varios ordenes jurdicos, en la cultura legal va a haber una jerarqua
en las fuentes de derecho:
La ley es la primera fuente de derecho.
La costumbre es la segunda fuente del derecho (contralegem,
praeterlegem y secundum legem). La costumbre no puede ser contraria

a la ley y adems debe de ser probada para ser aplicada. Esto es

diferente en los territorios forales, donde prima la costumbre sobre la ley.
Tambin son fuentes del derecho los principios generales del derecho
(tercera fuente).
El hecho de que a partir de este momento el D se pueda crear y ya no
sea un D indisponible, supone que las leyes tambin se pueden modificar y
derogar, rompindose totalmente con la h.
Fue la Francia revolucionaria la que afirm desde un principio la
necesidad de una codificacin civil y criminal acomodada a la Constitucin.
Tras varios proyectos fallidos de la Asamblea, de la Convencin y del
Directorio, correspondi a Napolen el mrito de promulgar una serie de
cdigos, el primer de ellos el civil en 1804.

Esta concepcin choca con los nuevos planteamientos historicistas

divulgados por la Escuela histrica del Derecho (Savigny, Jacob Grimm). El
derecho, ms que un producto de la razn, es una manifestacin
espontnea del espritu popular, incapaz de ser aprehendido en unos
cdigos que rompen su evolucin, fosilizndolo. Esta idea fue defendida con
xito en Alemania, hasta el punto de retrasar todo un siglo la redaccin de
su cdigo civil (BGB, 1900)

11.2 Proceso codificador en Espaa.

A partir del s.XVIII, se puede hablar jurdicamente de Espaa
y de Derecho espaol. Este Dcho. Ser fruto de un proceso de unificacin
jurdica, consolidado en el s.XIX. El Derecho legal estar compuesto de
Constituciones y Cdigos. Cuando se logre una Constitucin fruto del
poder de la nacin soberana, llegaremos a una concepcin estatal.
Los Cdigos se inician en Francia con la llegada al poder de Napolen,
tras la Revolucin Francesa. El primer cdigo se promulga en 1804, y es un
cdigo civil. En Espaa, en 1805 (reinando Carlos IV) se publica una
Novsima recopilacin de las leyes de Espaa. Esta recopilacin y su autor,
Juan de la Reguera Valdelomar, van a ser muy criticados por los ilustrados,
que queran la aceptacin del iusracionalismo y la codificacin. Uno de estos
crticos va a ser Martnez Marina, que publica su Juicio crtico a la Novsima
Recopilacin criticando el que, ya en el siglo XIX, se haga otra recopilacin
en lugar de una Constitucin.
La lgica del sistema legal es:
Constitucin
Cdigo Civil
Dems sistema, dems cdigos

En Espaa esta lgica va a ser distinta, ya que el primer CC espaol

no se logra hasta 1889, siendo este retraso debido a los fueros. El proceso
codificador espaol va a seguir el modelo francs pero invirtiendo el orden,
ya que el CC fue el ltimo de los cdigos al no saber plantear los derechos
histricos, no habiendo CC hasta que no se incluyeron los derechos forales.
Etapas de la codificacin espaola:
- 1808-1823: Liberalismo revolucionario
Corresponde al momento de la Constitucin de 1812, donde se
establece que la sociedad debe regirse por una constitucin y unos mismos
cdigos, queriendo acabar dichos cdigos con los privilegios estamentales y
la pluralidad jurisdiccional. La constitucin de 1812 establece un conjunto
de diputados, reunidos en comisiones, para realizar los distintos cdigos,
consiguindose un proyecto del CC de 1821 y el CP de 1822.

1823-1843: Antiguo Rgimen/ Liberalismo

En 1823 vuelve Fernando VII tras el trienio liberal, derogndose todas
las leyes realizadas por los liberales y aprobndose el Cdigo de Comercio
de 1829 y el Reglamento provisional para la Administracin de justicia de
1835
- 1843-1868: Liberalismo moderado
En 1843, una vez muerto Fernando VII (
1883), se constituyen en
el poder los liberales moderados, estableciendo la comisin general de
codificacin, no formada por diputados sino por juristas que se dividen en
subcomisiones. De esta manera, los nuevos cdigos son realizados por el
gobierno (a travs de decretos controlados por las Cortes) y por los juristas.
Se crean los siguientes cdigos, los cuales van a superar las distintas
etapas polticas y constituciones:

Constituciones de 1834 y 1845: Unidad de Cdigos

Cdigo Penal de 1848
Proyecto de Cdigo Civil de 1851
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855

1868-1875: Liberalismo democrtico

En esta etapa, las cosas cambian, debido a que la constitucin de
1869 establece que se va a realizar un CC nico pero con variaciones en
distintos territorios. Asimismo, se realiza un nuevo cdigo penal ms
humanitario
Constitucin de 1869: Unidad de Cdigos/ Variaciones
Cdigo Penal de 1870
Ley provisional de organizacin del poder judicial e 1870

 Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872

Restauracin
Manteniendo lo dicho en la Constitucin de 1869, es en esta poca
cuando se crea el primer CC espaol, junto con nuevos cdigos que derogan
los anteriores y nuevas leyes:

Constitucin de 1876: Unidad de Cdigos/ Variaciones

Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881
Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882
Cdigo de Comercio de 1885
Cdigo Civil de 1889

11.3 La codificacin penal.

Fue el primer cdigo que se elabor en Espaa. El subsistema del DP
se sustenta en el principio de legalidad (Establece que no hay delito si no
est el acto tipificado como delito en una ley previa y la sancin debe estar
contemplada en dicha ley). Adems del principio fundamental, el DP se basa
en otros principios:
Proporcionalidad entre los delitos y las penas- Abolicin de los tormentos
y las torturas
Principio de prevencin- El Derecho penal pretende prevenir, no castigar
Garantas Bsicas- Se produce un cambio radical en el proceso penal que
a partir de este momento se basar en unas garantas bsicas:
presuncin de inocencia, el habeas corpus, etc...
Los CP espaoles son:
- CDIGO PENAL DE 1822
Se realiz en pleno trienio liberal. Al ser de la primera etapa del
Constitucionalismo espaol, es realizado por una Comisin de diputados
(Calatrava, Martnez Marina). Sus caractersticas son:
Influencia: Cdigo penal francs, Beccaria, Filangieri, Bentham
Principios: Legalidad, proporcionalidad, prevencin
Estructura: De los delitos y las penas; Delitos contra la sociedad; Delitos
contra los particulares
- Tras la restauracin de Fernando VII se realizaron Proyectos de Cdigo
Penal: 1829 (Sainz de Andino), 1830 (Junta), 1834 (Junta)
- CDIGO PENAL DE 1848. Reforma de 1850
Es realizado por los moderados. Es un cdigo duro, que castiga delitos
polticos, religiosos, de reunin, de huelga, etc... Este cdigo pretende
conseguir el autoritarismo y sus caractersticas son:

 Es elaborado por la Comisin General de Codificacin (Manuel Seijas

Lozano; Comentarios de Francisco Pacheco)
Influencias: Cdigo penal francs; Cdigo penal brasileo
Estructura: Disposiciones generales; Delitos y penas (dureza delitos
polticos, religiosos, huelgas y coligaciones); Faltas. Actual estructura.
- CDIGO PENAL DE 1870
Este cdigo es ms humanitario y menos severo. Despenaliza los delitos
religiosos, ya que la constitucin establece por primera vez la libertad
religiosa, y se suavizan las penas. Va a pervivir hasta la dictadura de Primo
de Rivera y sus caractersticas son:
Se realiza tras la Revolucin democrtica de 1868.
Reforma del Cdigo Penal de 1848
Principio
de
legalidad;
Despenalizacin
delitos
Humanitarismo, es decir, es un CP ms humanitario.

religiosos

- Cdigo Penal de 1928 cuya mayor caracterstica es la Dureza.

- Cdigo Penal de 1932
Se instaura con la Reforma de 1932 y establece los agravantes y
atenuantes, al considerar que la sociedad no es igual (contrario a lo
establecido por los liberales). Por primera vez se suprime la pena de muerte
y los castigos perpetuos, siendo sus principales notas:
Penalistas: Luis Jimnez de Asa, Jos Antn Oneca, Aniceto Alcal
Zamora.
Legalidad.
Eximentes. Inimputabilidad. Enajenacin mental. Enajenacin mental
transitoria.
Establece los Atenuantes.
Humanitarismo. Supresin de pena de muerte y castigos perpetuos.
- Texto refundido de 1944.
Franco establece este nuevo CP, restableciendo la pena de muerte y los
castigos perpetuos. Sufri grandes modificaciones en las dos grandes
reformas, 1963 y 1973, siendo derogado automticamente por la
Constitucin de 1978 al ser una norma contraria a la misma (en la CE se
prohbe la pena de muerte, por lo que toda norma contraria ser derogada)
- CP 1995 (actual)

11. 4 La codificacin mercantil.

Es el Segundo cdigo que se crea en Espaa tras el CP. Es el paso del
D creado por los mercaderes, al d creado por el gobierno, comenzando a
ser objetivo y no aplicndose slo entre comerciantes sino en comercio en

general, sin importar los individuos que intervengan. Hoy en da es un

derecho de empresas. Sus caractersticas son:

Del Ius mercatorum al Derecho mercantil.

Derecho de propiedad. Autonoma de la voluntad.
Derecho subjetivo: Comerciantes. Por y para.
Derecho objetivo: Actos de comercio.
Derecho de empresas.

El primer CM es de 1829, en pleno Antiguo Rgimen, el cual fue

fcilmente aceptado ya que a la burguesa y a la nobleza les interesaba la
nueva codificacin. Se sustancia en el principio de actos de comercio. Sus
caractersticas son:

Liberalismo.
Mercado nacional y libre.
Derecho mercantil uniforme.
Autonoma de la voluntad.
Pedro Sainz de Andino
Influencias: Cdigo francs; Ordenanzas de Bilbao (1737); Derecho de
Castilla
- Estructura: Principios generales (Actos de comercio); Contratos
(autonoma de la voluntad); Derecho martimo; Quiebras;
Administracin de justicia
(Jurisdiccin del Estado; jueces
comerciantes).
- LEY DE ENJUICIAMIENTO DE NEGOCIOS Y CAUSAS DE COMERCIO DE 1830.
Vigente hasta la unidad de fueros (Decreto de 6 de diciembre de 1868)
Aqu se establece que debe ser un Proceso rpido y simple.
- LEYES ESPECIALES
Banco de Espaa: San Fernando (1829), Espaa (1856)
Bolsas (1831)
Sociedades annimas (1848; 1869)
En la segunda mitad del siglo XIX, la economa, el comercio, etc..
cambian, volviendo a intervenir el estado en los mercados. Se realiza
entonces un nuevo CM, el Cdigo Mercantil de 1885, para regular este
nuevo capitalismo. Este ltimo CM es el que est vigente en la actualidad.
Sus caractersticas son:
Nuevo capitalismo europeo. Intervencin estatal.
Proyectos: 1837, 1838, 1840, 1858, 1875 y 1882
Estructura: Comerciantes y comercio; contratos de comercio; comercio
martimo; quiebras (Cdigo de 1829)

Ley concursal 2003.

Nuevas necesidades. Derecho de empresa. Derecho internacional.

11.5 La codificacin procesal.

EL d procesal consiste en regular las normas que regulan el CC y el
CP, es decir, una organizacin de la justicia. Son las leyes de enjuiciamiento
civil y penal. En Espaa, se les llaman leyes aunque son cdigos que
acompaan a otros cdigos. Las caractersticas del D procesal son:
ORGANIZACIN JUDICIAL.
De la Administracin de justicia al poder judicial.
Monopolio ad intra y ad extra. Unidad de fueros, 1868. Eclesistica,
militar, Senado.
Principios:
igualdad,
separacin
de
poderes,
responsabilidad,
imparcialidad, justicia efectiva, ejecucin.
Organizacin: uniformidad. Jueces partido, Audiencias, Tribunal Supremo.

- Reglamento provisional para la Administracin de justicia de 1835.

Organizacin judicial: jueces de paz; jueces de primera instancia;
Audiencias; Tribunal Supremo
- Ley provisional de organizacin del poder judicial de 1870.
Separacin de poderes.
Unidad de jurisdiccin.
Independencia, imparcialidad, responsabilidad.
- LOPJ 1985.

- PROCEDIMIENTO CIVIL.
Proceso civil comn ordinario.
Proceso civil de menor cuanta.
Jurisdiccin mercantil. Hasta 1868. Ley de 1830.
Leyes:
Ley de Enjuiciamiento civil de 1855
Proceso ordinario de mayor cuanta (Instruccin del marqus
de Gerona de 1853)
Motivacin de sentencias
Recurso de casacin: infraccin de ley, doctrina o forma
Ley de Enjuiciamiento civil de 1881.
Abrevia plazos.
Ley de Enjuiciamiento civil 2000.
- PROCECIMIENTO PENAL.
Principios: legalidad, proporcionalidad, prevencin, garantas.

 Proceso: publicidad, sumariedad, oralidad, separacin del juez instructor

y sentenciador, garantas (presuncin de inocencia, habeas corpus).
Leyes

Proyecto de Cdigo de procedimiento criminal de 1821

Ley de enjuiciamiento criminal de 1872.
Jurado Constitucin 1869.
Ley de enjuiciamiento criminal de 1882.
Principios del Derecho Penal: Legalidad, proporcionalidad,
prevencin, garantas penales y procedimentales
Principios del proceso penal: Publicidad, sumariedad, oralidad,
separacin del
juez que instruye y el que sentencia, garantas
(igualdad de partes, presuncin de inocencia)

11.6 La codificacin civil.

El primer CC espaol se logra en 1889, siendo este retraso debido a los
fueros

Sociedad burguesa.
Propiedad. Autonoma de la voluntad.
Familia.
Unidad de la razn.
Diversidad jurdica de la Historia.
Derechos forales.

PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1821

Elaboracin: Comisin de diputados (Nicols Mara Garelly)
Influencias: Cdigo francs, Bentham, Derecho de Castilla
Contenido:
Codificacin
general
(civil,
mercantil,
procesal,
administrativo, laboral)
Estructura (incompleto): Ttulo preliminar; Libro I: Derechos y deberes;
Libro II: Derechos y deberes segn la posicin domstica
Uniformidad del Derecho civil

- Proyectos de Cdigo Civil: Privado (Pablo de Gorosabel, 1832); Oficial

(Manuel Cambronero, 1833-1836)

- PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1851

Elaboracin: Comisin General de Codificacin (Florencio Garca Goyena:
Concordancias, motivos y comentarios al Cdigo Civil espaol)
Influencias: Cdigo civil francs, Derecho castellano

 Contenido: Individualismo liberal (propiedad, autonoma de la voluntad,

familia y sucesiones)
Estructura: Ttulo preliminar; Libro I: Personas; Libro II: Bienes y
propiedad; Libro III: Modos de adquirir la propiedad
Oposicin:
Uniformidad civil: Derogacin de Derechos forales
Iglesia: Lmites a la adquisicin de bienes (Concordato de 1851);
Separacin de la vida en comn del matrimonio. No disolucin.
- LEYES CIVILES ESPECIALES

Ley
Ley
Ley
Ley

hipotecaria, 1861
del notariado, 1862
del matrimonio civil, 1870-1875
del registro civil, 1870

- CDIGO CIVIL DE 1889

Proceso:
- Decreto de lvarez Bugallal (2/02/1880): Comisin General de
Codificacin: juristas de Derecho foral: Apndices con instituciones.
Catalua (Durn y Bas), Aragn, Baleares, Navarra,
Vascongadas,
Galicia
- Primer proyecto de Ley de bases de Manuel Alonso Martnez
(22/10/1881). Cdigo de 1851; Derechos forales; Supletoriedad
Rechazo de las Cortes
Segundo proyecto de Ley de bases de Francisco Silvela (7/01/1885)
Congreso de jurisconsultos de 1886: Se acepta codificacin
Ley de bases de 1888 (11/05)
Comisin General de Codificacin (Manuel Alonso Martnez)
Texto articulado del Gobierno (6/10/1888)
Discusin en Cortes (se acuerda vigencia 1/05/1889)
Redaccin corregida: Real Decreto de 24/07/1889

Influencias: Cdigo civil francs; Derecho castellano; Instituciones forales

Contenido: Paz burguesa (propiedad, autonoma de la voluntad, familia y
sucesiones)
Estructura:
Ttulo preliminar: normas, aplicacin y eficacia
Libro I. Personas
Libro II. Bienes, propiedad
Libro III. Modos de adquirir la propiedad
Libro IV. Obligaciones y contratos.

Derechos forales:
Apndices: Instituciones
Comisiones (Decreto de 24/04/1899)

 Apndice Aragn (1925)

Compilaciones: Congreso de Zaragoza 1944; Decreto 1947
Vizcaya y lava, 1959
Catalua, 1960
Baleares, 1961
Galicia, 1963
Aragn, 1967
Navarra, 1973
Constitucin 1978.
Comunidades Autnomas. Conservacin, modificacin y
desarrollo de Derechos civiles forales.
Disposicin adicional. 1. Derechos forales de territorios
histricos.