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ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIO

1. INTRODUAO
O presente trabalho tem como objetivo desmitificar de forma clara e concisa
a distino entre os institutos: ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIO, pelo fato
de o dolo abranger, de acordo com a teoria finalista da ao, a conscincia e a
vontade de realizar os elementos constantes.
Erro de tipo, portanto, o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal
(art. 20, caput, do CP).
importante destacar que expresso elementos constitutivo do tipo legal
abrange os elementos objetivo, subjetivos normativos e outras causas ou
circunstncia que qualificam o crime ou aumentam a pena.
Atualmente, existem no Cdigo Penal as seguintes modalidades de erro:
- erro de tipo (art. 20);
- erro de proibio (art. 21);
- erro nas discriminantes putativas fticas (art. 20, 1).
O saudoso Nelson Pizzoti Mendes, nos d uma noo exata da distino
dos fenmenos, qual seja: A ignorncia a ausncia total de noo acerca de
determinado objeto. J o erro o conhecimento falso do objeto . Portanto, para
o mestre, o erro seria um estado positivo; j a ignorncia seria um estado negativo.
Partindo desta premissa, formula-se o entendimento, a saber; o erro a
falsa representao da realidade, enquanto ignorncia a falta de conhecimento
sobre a realidade, nesta hiptese o erro de tipo; se recair sobre a ilicitude da
conduta, h o erro de proibio.

2. ERRO DE TIPO

Tipo a descrio legal da norma proibitiva, vale dizer, a norma que

descreve condutas que so criminosas. Quando o indivduo pratica um fato e ele se
subsume na descrio legal, tem-se o crime, surgindo ai o ius puniendi do Estado.
Porm, podem ocorrer circunstncias que, se objetivamente constatadas,
excepcionaro o poder de punir do Estado e dentre estas excees encontra-se o
erro de tipo.
O erro de tipo est no art. 20, caput, do Cdigo Penal. Ocorre, no caso
concreto, quando o indivduo no tem plena conscincia do que est fazendo;
imagina estar praticando uma conduta lcita, quando na verdade, est a praticar
uma conduta ilcita, mas que por erro, acredite ser inteiramente lcita.
O erro sobre o fato tpico diz respeito ao elemento cognitivo, o dolo, vale
dizer, a vontade livre e consciente de praticar o crime, ou assumir o risco de
produzi-lo (Dolo Direto e Eventual respectivamente, CP art. 18, I).
Por isso, de acordo com o que dispe o art. 20, caput, do CP, o erro de
tipo exclui o dolo e, portanto, a prpria tipicidade (como visto, o dolo foi deslocado
para Tipicidade de acordo com a Teoria Finalista). Observe no h qualquer mcula
culpabilidade, por fora disso, se o erro for vencvel, haver punio por crime
culposo desde que previsto no tipo penal. Trata-se de um consectrio lgico do
Princpio da Excepcionalidade do crime culposo, art. 20, caput, CP, modalidade
examinada mais adiante.

2.1 Formas de Erro de Tipo

O Erro de Tipo pode apresentar-se de duas formas, quais sejam, o erro
essencial e acidental.

2.2 Erro de Tipo Essencial

Ocorre o erro essencial quando ele recai sobre elementares, qualificadoras,
causas de aumento de penas e agravantes, ficando-as excludas se o erro foi
escusvel. Portanto, nesta forma, o agente no tem plena conscincia ou nenhuma
de que esta praticando uma conduta tpica.
O erro essencial por sua vez se desdobra em duas modalidades, a saber:
a) Escusvel ou Invencvel est previsto no art.
20, caput, 1. parte. Verificam-se quando o resultado
ocorre, mesmo que o agente tenha praticado toda
diligencia necessria, em suma, naquela situao todos
agiriam da mesma forma.
Ocorrendo esta modalidade, exclui-se o dolo e tambm a culpa. Logo, se o
erro recai sobre uma elementar, exclui o crime, se recai sobra qualificadora, exclui
a qualificadora e assim por diante.
As conseqncias processais so de suma importncia pois, havendo
inqurito, deve o membro do parquet pedir seu arquivamento, e se houver ao
penal, deve pedir o trancamento.
b) Vencvel ou Inescusvel previsto no art.20, 1
parte, CP. Se d quando o agente, no caso concreto,
em no agindo com a cautela necessria e esperada,
acaba atuando abruptamente cometendo o crime que
poderia ter sido evitado.
Ocorrendo essa modalidade de erro de tipo, h a excluso do dolo, porm
subsiste a culpa. Portanto o ru responde por crime culposo se existir a modalidade
culposa, em decorrncia do Princpio da Excepcionalidade do Crime culposo.
guisa de exemplo, para que melhor se entenda o erro vencvel, ocorre
quando, tio e sobrinho saem para uma caada, cansados de esperar pela presa o
sobrinho resolve sair para buscar gua. Ao retornar, j no crepsculo vespertino,

seu tio acha que sua caa e sem tomar as cautelas necessrias, acaba atirando.
Ao se dirigir suposta presa alvejada, percebe que o sobrinho. Neste caso o tio
responde por homicdio culposo.

2.3 Erro de Tipo Acidental

O erro acidental, que recai sobre circunstncias secundrias do crime. No
impede o conhecimento sobre o carter ilcito da conduta, o que por consectrio
lgico no obsta a responsabilizao do agente, devendo responder pelo crime.
Esse erro possui vrias espcies, a saber:
a) Erro sobre o objeto: o agente supe estar praticando
a conduta contra o objeto material que deseja, mas por
erro acaba atingindo outro. Ex: uma pessoa querendo
furtar um aparelho de televiso que encontra-se em
embalagem fechada, entra na loja da vtima, acaba,
porm, levando uma mquina de lavar. Observe que o
erro do agente acidental e irrelevante, consoante
mencionado supra, respondendo assim pelo crime.
b) Erro in persona: o agente com sua conduta
criminosa

visa

certa

pessoa,

mas

por

erro

de

representao, acredita ser aquela em que efetivamente

deseja atingir. Um exemplo ajuda entender essa espcie:
Jnior, atirador de elite, resolve dar cabo na vida de
Jos, seu pai. Para tanto usa de seus conhecimentos de
atirador, esperando que seu pai passe, como de
costume, pelo local onde o aguarda. Ento vem um
indivduo com os mesmos caracteres fsicos de seu pai.
Joo prepara sua melhor mira e atira, mas acaba
matando Pedro, irmo gmeo de Jos, seu pai.
Observe que no houve falha na execuo do delito, apenas ocorreu uma
falsa representao da realidade, dado a semelhana fsica entre os irmos.

Ocorrendo o erro de pessoa, o agente responde como se tivesse atingindo a

pessoa que pretendia e no as que efetivamente atingiram. No exemplo
supracitado o agente responde como se tivesse atingido o pai, e no o tio. Outra
no exegese do art. 20 3. CP.
c) Erro na execuo ou aberratio ictus: ocorre quando o
agente por execuo imperfeita acaba atingindo um
terceiro que, em regra, no fazia parte do seu animus .
Ex: Jnior, um desastrado, resolve matar seu irmo.
Quando este passa pelo local esperado Jnior atira, mas
por erro de pontaria, acaba no por atingir seu irmo,
mas a namorada deste, que estava ao seu lado.
Havendo resultado nico o agente responde por um s crime, mas levandose em conta as condies pessoa que queria atingir, nesse sentido art. 73 CP.
Porm, pode ocorrer resultado duplo, vale dizer, atingiu dolosamente a
pessoa que queria e culposamente um terceiro, neste caso h concurso formal
perfeito (ou normal ou prprio), uma vez que no existe desgnios autnomos,
devendo ser considerada uma s pena aumentando-se de 1/6 a . o Sistema da
Exasperao.
Pode ocorrer tambm, como afirmamos retro, que esteja no animus do
agente atingir as duas pessoas, portanto um resultado duplo doloso. Neste caso
afirma-se haver desgnios autnomos, devendo ento as penas serem somadas,
o Sistema do Cmulo Material. Tem-se na hiptese manejada o concurso formal
imprprio ( ou anormal ou imperfeito).
De notar-se que o erro na execuo difere do erro in persona porque neste,
o agente atinge a vtima pensando que a desejada. Ou seja, h uma falsa
representao da realidade. No erro na execuo, o agente quer atingir a vtima
desejada e sabe que ela, s que erra na execuo, e atinge outra pessoa (vtima
alvejada).
d) aberratio causae: neste caso o erro recai sobre o
nexo causal, a hiptese do dolo geral. Um exemplo

nos leva compreenso da espcie, ex: A d vrias

facadas em B e, presumindo que esteja morto, atira-o de
um precipcio, mas B vem a morrer com a queda e no
em razo das facadas nesses casos, no haver
excluso do dolo, punindo-se o autor por crime doloso.
e)

Resultado

diverso

do

Pretendido

ou aberratio

delicti nesta espcie de erro do tipo, o agente quer

atingir determinado bem jurdico, mas atinge outro. Ex:
Jnior quer atingir a vidraa, mas por erro de pontaria
acaba por acertar a cabea de Jos. Neste caso o
agente s responde por leses culposas, que absorve a
tentativa de dano.
Porm se ocorrer duplo resultado, ou seja, atinge a vidraa e pessoa, o
agente responde por crime de dano consumado em concurso formal com crime de
leses corporais culposas, aplicando-se o Sistema da Exasperao, j explicado
anteriormente, e para onde remetemos o leitor.
Por fim, no pode-se deixar de mencionar, responde pelo crime o terceiro
que determina o erro, na forma do art. 20, 2 do CP. Colhamos aqui o exemplo
dado pelo professor Mirabete, para melhor compreenso da hiptese aventada:
suponha-se que o mdico, desejando matar o paciente, entrega enfermeira uma
injeo contendo veneno, afirma que se trata de um anestsico e fez com que ela
aplique. Conclui-se que a enfermeira no agiu dolosamente, mas por um erro que
terceiro determinou, neste caso apenas o mdico responde pelo crime de
homicdio.

3. ERRO DE PROIBIO

Assim dispe o art. 21, caput, CP: O desconhecimento da lei inescusvel.

O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder
diminuir a pena de um sexto a um tero.
de suma importncia que neste instante j tenhamos uma idia exata da
distino entre a ignorncia da lei e ausncia de conhecimento da ilicitude, tema
que j fora comentado quando da introduo e para onde remetemos o leitor. Fazse nodal se ter em mente uma premissa, qual seja o que se exige no uma
conscincia induvidosa da ilicitude, ps se assim o fosse, somente os sbios
operadores do direito a teriam, o que se exige uma potencial conscincia (ou
como

afirmava

Mezger: Violao

Paralela

do

Profano),

que

decorre

necessariamente do conjunto de valores ticos e morais de cada individuo.

preciso que isso fique bem claro j que, nosso parlamento uma
metralhadora legiferante basta observar que hoje existe mais de mil tipos penais
o que acarreta inexoravelmente uma multiplicidade de leis, diga-se de passo,
desprovidas de qualquer cunho tcnico, isso para dizer o mnimo. Motivo pelo qual
torna-se por vezes impossvel, at para ns operadores do direito, saber o que
permitido ou que proibido.
O nosso CP. na primeira parte do art. 21 foi fiel a regra de que o
desconhecimento da lei no escusvel, ou seja, se o agente desconhece a lei
que probe abstratamente aquele comportamento, essa ignorncia no o exime de
responsabilidade. Regra essa que guarda total compatibilidade com o art. 3 LICC,
que reza: a ningum dado descumprir a lei alegando que no conhece.
At por que, se pudesse alegar o desconhecimento da lei, para algum
excusar-se da responsabilidade, no haveria possibilidade positiva de aplicao,
tantas seriam as desculpas de desconhecimento.
O legislador determinou que o erro de proibio exclusse a culpabilidade,
por inexistncia de potencial conhecimento de ilicitude.
Verificarmos que o agente atua com vontade, ou seja, dolo, portanto o
primeiro requisito do fato tpico punvel encontra-se superado. A soluo da
questo se dar na culpabilidade. Esta no h, uma vez que se pratica o fato por

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erro quanto a antijuridicidade de sua conduta. Observe que podemos falar em

injusto penal, que o fato j valorado como tpico e antijurdico, mas no punvel,
por faltar a culpabilidade.
O erro de proibio se faceta nas seguintes formas: direto, indireto (erro de
permisso), ambos denominados de discriminantes. Alguns autores falam em erro
mandamental, mas no teceremos comentrios sobre eles
O erro de proibio direto recai sobre seu comportamento, o agente acredita
sinceramente que sua conduta lcita. Pense, por exemplo, turista que trazia
consigo maconha para consumo prprio, pois em seu pas era permitido tal uso.
Por seu turno, o erro de proibio indireto se d quando o agente supe que
sua ao, ainda que tpica, amparada por alguma excludente de ilicitude pode
ocorrer em duas situaes, quais sejam: 1. Quando aos limites- o agente pratica o
fato porm desconhece seus limites, como por exemplo, Joo ameaa Jos, este
por sua vez vai sua casa, pega a arma e mata Joo. Se enganou, pois pensou
que a legtima defesa poderia se dar em relao a mal futuro. Desconhecia Jos
que a referida excludente de ilicitude se refere agresso atual e iminente. 2.
Quanto existncia: o agente supe presente uma causa que est ausente,
guisa de exemplo pode-se citar o caso de algum que, sendo credor de outrem,
entende que pode ir casa deste pegar o dinheiro devido, sendo certo que tal
atitude configura crime de Exerccio Arbitrrio das Prprias Razes (art. 345 CP)
No se deve olvidar que, apesar de o desconhecimento da lei ser
inescusvel, previsto como circunstncia atenuante pelo art. 65, II, CP.

4. AS DESCRIMINANTES PUTATIVAS FTICAS

As Descriminantes Putativas Fticas um dos temas do nosso direito
material onde no h, nem se espera que haja consenso entre os doutrinadores.
Trata-se de modalidade de erro que recai sobre os pressupostos fticos de uma
causa de justificao.

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Quanto sua conceituao problemas no h, a grande celeuma que se

instala sobre o instituto se refere sua natureza jurdica. Desse modo, seria as
descriminantes putativas, erro de tipo ou erro de proibio?
Algumas teorias tentam solucionar o problema, vejamos algumas:
1- Teoria limitada da culpabilidade : seria erro de tipo
permissivo e, por analogia, teria o mesmo tratamento do
erro

de

tipo

(se

escusvel,

atipicidade;

se

inescusvel, pena do crime culposo);

2- Teoria dos elementos negativos do tipo: seria erro
de tipo (se invencvel, atipicidade; se vencvel, pena do
crime culposo;
3- Teoria extremada da culpabilidade : trata-se de erro
de proibio (se invencvel, iseno de pena; se
vencvel, culpabilidade dolosa atenuada;
4- Teoria do erro orientada s conseqncias : o
agente comete um crime doloso quando atua com essa
espcie de erro, mas deve sofrer as conseqncias de
um crime culposo se evitvel o erro porque o desvalor da
ao menor; se inevitvel, h iseno de pena.
O CP, em seu art. 20, 1, preceitua: isento de pena quem, por erro
plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se
existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de
culpa e o fato punvel como crime culposo.
Da leitura do dispositivo conclui-se que a teoria adotada pelo nosso CP foi a
Teoria Limitada da Culpabilidade, sendo o erro que incide sobra as Discriminantes
Putativos Fticos verdadeiros erro de tipo, que exclui o dolo, por conseguinte a
tipicidade se for invencvel, ou permite a punio por crime culposo se o erro for
vencvel.

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, pois, um erro sui generis na concepo de Luiz Flvio Gomes e de Cezar

Bitencourt, pois para os mestres seria um misto de erro de proibio para com erro
de tipo. Assim sendo, deveria ser tratado em dispositivo autnomo.
A noo de culpa imprpria vem com a teoria causalista (Teoria esta que
vigorava no CP de 1940) em explicar este erro. Vejamos: se o pai atira no prprio
filho pensando tratar-se de um ladro, atua imaginando que se encontra albergado
pela legtima defesa. Para Hungria o pai havia atuado com culpa, pois o dolo era
a vontade de praticar um crime e, in casu, o pai evidentemente no queria matar o
prprio filho; porm, como no se admite tentativa de crime culposo, seria uma
culpa sui generis, denominada de imprpria. No obstante, com o finalismo, e j
afirmamos por diversas vezes neste ensaio, o dolo deixou de ser normativo e
passou a ser natural, no mais se exigindo a conscincia da ilicitude, mas to
somente a conscincia e vontade de realizao do comportamento tpico, o que se
amolda perfeitamente ao exemplo retrotraido. No caso dado em exemplo, o agente
aprecia mal as circunstncias, atua finalisticamente para a pratica do ato,
portanto, um crime doloso, mas a lei, talvez por questes de poltica criminal,
pune como crime culposo(chamada culpa imprpria ou por equiparao),
modalidade to excepcional, que fugindo de toda regra, admite at a tentativa.
No obstante todas as afirmaes tecidas acima, acreditamos que, em
verdade, no h nas Discriminantes Putativas Fticas um verdadeiro crime doloso,
isso por fora da Teoria da Congruncia, porm por no ser o escopo do presente
trabalho, nos reportamos opinio supra descrita. Porm desenvolveremos um
trabalho exclusivo sobre a natureza do erro que recai sobre as Discriminantes
Putativas Fticas.

Para facilitar a compreenso do Assunto, observe o seguinte quadro:

Espcie

Conseqncias
Sobre
Essencial elementos

Inescusvel Excluir s o dolo

Excluir o dolo e a
Escusvel culpa

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Sobre as
circunstncias

Excluir as
circunstncias

Sobre objeto material do crime

Erro de tipo

Acidental (erro in persona e erro in objeto)

Sobre o modo de execuo do crime
(aberratio criminis e aberratio ictus
Sobre o nexo
causal
(aberratio causae ou dolo geral

Erro de
proibio

Inevitvel (ou escusvel)

Evitvel (ou Inescusvel)

No traz qualquer
conseqncia
Jurdica e o sujeito
respondem pelo
Fato normalmente.

Exclui a culpabilidade
No exclui a
culpabilidade, mas
Reduz a pena (1/6 a
1/3)

5. CONCLUSO
No entanto, no h que confundir erro de tipo e erro de proibio. O erro de
tipo recai sobre elementares ou circunstncias do tipo penal, ao passo que o
erro de proibio aquele que incide sobre a regra proibitiva, sobre a
antijuridicidade do fato.
A diferena que sobressai entre os dois institutos est na percepo da
realidade, pois tem-se que no erro de tipo o agente no sabe o que faz, tendo
uma viso distorcida da realidade, no vislumbrando na situao que se lhe
apresenta a presena de fatos descritos no tipo penal incriminador como
elementares ou circunstncias; ao passo que no erro de proibio, a pessoa
sabe perfeitamente o que faz, existindo um perfeito juzo sobre tudo o que est
se passando, mas h uma errnea apreciao sobre a antijuridicidade do que
faz, ela entende lcita sua conduta, quando, em verdade, ilcita.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
Constituio Federal do Brasil de 1988

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RODRIGUES, Ana Paula da Fonseca, Editora Metodo, Serie resumo como se

preparar para o exame da ordem 1e 2 fase, 11ed, So Paulo, SP 2005.
http://webcache.googleusercontent.com/search?
q=cache:q7Gurou2Ta0J:www.pauloqueiroz.net/erro-de-tipo-e-erro-de-proibicao/
+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
Acessado em 18/102015
http://jus.com.br/artigos/24157/erro-de-tipo-e-erro-de-proibicao
Acessado em 18/0/2015
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5978/O-Erro-no-Direito-Penal
Acessado em 20/102015
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3514 Acessado em 20/10/2015