Conceito e Evoluo da Teoria do Crime Captulo 20 (Rogrio Greco)

1. Noes fundamentais
Segundo Eugenio Ral Zaffaroni, chama-se teoria do delito:
a parte da cincia do direito penal que se ocupa de explicar o que o
delito em geral, quer dizer, quais so as caractersticas que devem ter
qualquer delito. Esta explicao no um mero discorrer sobre o
delito com interesse puramente especulativo, seno que atende
funo essencialmente prtica, consistente na facilitao da
averiguao da presena ou ausncia de delito em cada caso
concreto1
Embora o crime seja insuscetvel de fragmentao, pois que um todo unitrio,
para efeitos de estudo, faz-se necessria a anlise de cada uma de suas caractersticas ou
elementos fundamentais, isto , fato tpico, a antijuridicidade e a culpabilidade. Podemos
dizer que cada um desses elementos, na ordem em que foram apresentados, um antecedente
lgico e necessrio apreciao do elemento seguinte.
Nesse sentido, analisa-se se determinado fato ou no crime passando, nessa
ordem, pelos elementos: fato tpico, antijuridicidade e culpabilidade. Somente quando o fato
tpico, isto , quando comprovado que o agente atuou dolosa ou culposamente, que em virtude
de sua conduta adveio o resultado e, por fim, que seu comportamento se adapta perfeitamente
no modelo abstrato previsto na lei penal, que poderemos passar ao estudo da
antijuridicidade, e assim por diante.
2. Infrao Penal
Crime e delito so utilizados como sinnimo pelo nosso sistema jurdico penal. As
contravenes so outra espcie de infrao penal.
O Brasil, assim como a Itlia e a Alemanha, adotou o critrio bipartido, sendo
espcies de infrao penal os crimes (ou delitos) e as infraes penais.
3. Diferena entre crime e contraveno

1 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de derecho penal Parte general, p. 317.

Segundo o art. 1 do Decreto-Lei n 3.914/41,

Art 1 Considera-se crime a infrao penal que a lei comina pena de
recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal
a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa,
ou ambas. alternativa ou cumulativamente.2
A norma prevista no art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal nos fornece um
critrio para a distino entre crime e contraveno, embora a regra tenha sido quebrada pela
Lei n. 11.343/06, haja vista que ao cominar, no preceito secundrio do seu art. 28, as penas
relativas ao delito de consumo de drogas, no fez previso de qualquer pena privativa de
liberdade (recluso, deteno ou priso simples), tampouco da pena pecuniria (multa).
Fazendo, no entanto, uma interpretao sistmica, tendo em vista que o artigo est
inserido no Captulo III da Lei, que diz respeito aos crimes e s penas, pode-se concluir que
trata-se, em verdade, de crime, e no de contraveno penal.
4. Ilcito Penal e Ilcito Civil
O critrio para definio de ilcitos penais, civis, administrativos etc poltico. Ao
ilcito penal o legislador reservou uma pena que pode chegar ao extremo de privar o agente de
sua liberdade.
5. Conceito de crime
Durante anos, vrios doutrinadores tentaram formular conceitos de delito. Os
mais difundidos foram os conceitos: a) formal; b) material; e c) analtico.
Sob o aspecto formal, crime seria toda conduta que atentasse, que colidisse
frontalmente contra a lei penal editada pelo Estado. Considerando-se o seu aspecto material,
crime seria aquela conduta que viola os bens jurdicos mais importantes.
Como se v, os dois primeiros aspectos no foram precisos ao tentar definir ou
conceituar crime.
Segundo o conceito analtico:
2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3914.htm

Substancialmente, o crime um fato humano que lesa ou expe a

perigo bens jurdicos (jurdico-penais) protegidos. Essa definio ,
porm, insuficiente para a dogmtica penal, que necessita de outra
mais analtica, apta a pr mostra os aspectos essenciais ou os
elementos estruturais do conceito de crime. E dentre as vrias
definies analticas que tm sido propostas por importantes
penalistas, parece-nos mais aceitvel a que considera as trs notas
fundamentais do fato-crime, a saber: a ao tpica (tipicidade), ilcita
ou antijurdica (ilicitude) e culpvel (culpabilidade). O crime, nessa
concepo que adotamos, , pois, ao tpica, ilcita e culpvel.3
6. Conceito analtico de crime
Segundo a maioria dos autores, para que se possa falar em crime preciso que o
agente tenha praticado uma ao tpica, ilcita e culpvel. Alguns autores, a exemplo de
Mezger e, entre ns, Basileu Garcia, sustentam que a punibilidade integra tal conceito, sendo
o crime, pois, uma ao tpica, ilcita, culpvel e punvel. Estamos com Juarez Tavares, que
assevera que a punibilidade no faz parte do delito, sendo somente a sua consequncia.
A funo do conceito analtico de crime a de analisar todos os elementos ou
caractersticas que integram o conceito de infrao penal sem que com isso se queira
fragment-lo. O crime , certamente, um todo unitrio e indivisvel. Ou o agente comete o
delito (fato tpico, ilcito e culpvel), ou o fato por ele praticado ser considerado um
indiferente penal. O estudo estratificado ou analtico permite-nos verificar com clareza a
existncia ou no da infrao penal, da sua importncia.
Segundo Roxin,
quase todas as teorias do delito at hoje construdas so sistemas de
elementos, isto , elas dissecam o comportamento delitivo em um
nmero de diferentes elementos (objetivos, subjetivos, normativos,
descritivos etc.), que so posicionados nos diversos estratos da
construo do crime, constituindo algo como um mosaico do quadro
legislativo do fato punvel. Esta forma de proceder acaba levando a
que se votem grandes esforos questo sobre que posicionamento no
3 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. p. 80.

sistema do delito deve ocupar esta ou aquela elementar do crime;

pode-se descrever a histria da teoria do delito nas ltimas dcadas
como uma migrao de elementares dos delitos entre diferentes
andares do sistema.4
O fato tpico, segundo uma viso finalista, composto dos seguintes elementos:
a) conduta dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva;
b) resultado;
c) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado;
d) tipicidade (formal e conglobante).
A ilicitude aquela relao de contrariedade que se estabelece entre a conduta do
agente e o ordenamento jurdico. A licitude da conduta praticada encontrada por excluso,
ou seja, somente ser lcita a conduta se o agente houver atuado amparado por uma das causas
excludentes da ilicitude previstas no art. 23 do Cdigo Penal.
Alm das causas legais de excluso da ilicitude, a doutrina ainda faz meno a
outra, de natureza supralegal, que o consentimento do ofendido. Contudo, para excluir a
ilicitude preciso quanto ao consentimento:
a) que o ofendido tenha capacidade para consentir;
b) que o bem sobre o qual recaia a conduta do agente seja disponvel;
c) que o consentimento tenha sido dado anteriormente, ou pelo menos numa
relao de simultaneidade conduta do agente.
Culpabilidade o juzo de reprovao pessoal que se faz sobre a conduta ilcita do
agente. So elementos integrantes da culpabilidade, de acordo com a concepo finalista:
a) imputabilidade;
b) potencial conscincia sobre a ilicitude do fato;
c) exigibilidade de conduta diversa.
4 ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. p. 85-86.