SOBRE LOS LMITES DEL SECRETO PROFESIONAL

DEL ABOGADO.
XXIV PREMIO SAN RAIMUNDO DE PEAFIEL 2009
INSTITUIDO POR EL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS
DE MURCIA
Eugenio Arribas Lpez
Doctor en Derecho
Jurista del Cuerpo Superior de Tcnicos de Instituciones Penitenciarias

SUMARIO
1.
2.
3.





4.

Introduccin
Algunas cuestiones generales sobre el secreto profesional, naturaleza jurdica y lmites
El secreto profesional del abogado y sus lmites en las normas corporativas
3.1. Estatuto General de la Abogaca
3.2. Cdigo Deontolgico de la Abogaca Espaola
3.3. Cdigo Deontolgico de los Abogados de la Comunidad Europea
3.4. El carecer normativo y vinculante de los cdigos deontolgicos.
3.5. Lmites al secreto profesional previstos en las normas corporativas
Manifestaciones ms importantes del secreto profesional en el ordenamiento jurdico y
posibles lmites recogidos
4.1. Normas de aplicacin a todas las profesiones
4.1.1. El artculo 24.2, prrafo segundo, de la Constitucin Espaola
4.1.2. El artculo 199.2 del Cdigo Penal: la incriminacin de la vulneracin del
secreto profesional
4.2. Normas de aplicacin especfica para los abogados
4.2.1. El artculo 542.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial: el deber de mantener
el secreto profesional
4.2.2. El artculo 263 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: la exencin del deber de
denunciar.
4.2.3. El artculo 416.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: la dispensa del deber
de declarar.

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5. El modelo limitativo del secreto profesional del abogado y su concrecin

5.1. La voluntad del depositante del secreto como lmite al deber del Abogado de mantenerlo
5.2. El conflicto con otros bienes jurdicos como origen de lmites al secreto profesional

5.2.1. La investigacin de delitos

5.2.1.1. La entrada y registro en un despacho de Abogados

5.2.1.2. Intervenciones telefnicas.

5.2.1.3. Intervencin de comunicaciones en el mbito penitenciario
5.2.1.3.1. La normativa reguladora y su gnesis parlamentaria
5.2.1.3.2. La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal
Supremo
5.2.1.3.3. Las consideraciones del Consejo General de la Abogaca
5.2.1.3.4. Varias reflexiones y un posicionamiento

5.2.2. El deber de impedir determinados delitos

5.2.3. La condena de un inocente y la impunidad del culpable
6. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFA CITADA
II SOBRE LOS LMITES DEL SECRETO PROFESIONAL DEL ABOGADO
1. Introduccin
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, secreto profesional es
el deber que tienen los miembros de ciertas profesiones, como los mdicos, los abogados,
los notarios, etc., de no descubrir a tercero los hechos que han conocido en el ejercicio de su
profesin. Es obvio que el secreto, as entendido, es algo que est ntimamente relacionado
con el ejercicio de una profesin y, a pesar que existen algunas normas generales que pueden aplicarse, bien directamente o bien por va exegtica, a un buen nmero de ocupaciones
profesionales, no cabe duda alguna que, con un mnimo de rigor y para abordar el tema con
cierta profundidad, no se puede hablar de secreto profesional y concretar sus posibles lmites
sin vincularlo directamente al ejercicio de una profesin. En este sentido, a nadie se le escapa
que la configuracin del secreto profesional y sus lmites no sea idntica o similar para los
funcionarios pblicos, para los mdicos, periodistas, detectives privados, etc.
Sentada y justificada la necesidad de acotacin del objeto de estudio de este trabajo sobre el
secreto profesional y sus lmites a una determinada profesin, hemos elegido la abogaca. Sin desmerecer en absoluto a otras ocupaciones profesionales, pensamos que en la mbito de la abogaca
los intereses en juego son trascendentales pues, adems de los propios del cliente y el profesional,
entra en escena, ni ms ni menos, que la Administracin de Justicia; as, con maysculas.
Vamos a estructurar este trabajo en varios apartados. En el primero, expondremos algunas
cuestiones generales sobre el secreto profesional, su naturaleza jurdica y lmites. A continuacin, es imprescindible que examinemos la configuracin del secreto profesional en las
normas corporativas de la abogaca y los posibles lmites previstos. Posteriormente, nuestro
objeto de atencin sern las manifestaciones ms importantes del secreto profesional -y posi-

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bles lmites recogidos- en diferentes lugares del ordenamiento jurdico, distinguiendo la normativa de aplicacin a todas las profesiones de la especfica de los Abogados. Despus, describiremos el modelo limitativo que sostenemos, para concretar y exponer seguidamente los
lmites del secreto profesional; en este apartado analizaremos temas ciertamente espinosos,
como son, por ejemplo, la intervencin de comunicaciones de los internos con sus Abogados
en el mbito penitenciario, el deber por parte del Abogado de impedir determinados delitos
y la cuestin de si evitar la condena de un inocente o la impunidad del verdadero culpable
pueden representar un lmite al deber de guardar el secreto profesional. Finalizaremos con la
exposicin de las conclusiones que quepa extraer de todo lo que hayamos ido exponiendo.
El aparato doctrinal utilizado para la elaboracin de este estudio no ha sido excesivo al
tener una orientacin fundamentalmente prctica; por ello, hemos tratado de recoger toda la
normativa aplicable y tomar muy en consideracin la jurisprudencia del Tribunal Supremo
(en adelante, TS) y del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) de inters sobre las cuestiones tratadas.
2. Algunas cuestiones generales sobre el secreto profesional, naturaleza jurdica y lmites
Cuando una persona a acude a un Abogado, si lo que pretende es una actuacin profesional adecuada, eficaz y eficiente, en la mayora de las ocasiones debe comunicarle hechos o
noticias que afectan a su intimidad personal y van a afectar tambin, en muchos casos, a su
derecho de defensa. Al particular-cliente puede que le resulte difcil o embarazoso -o pueda
entender, en principio, como perjudicial- dar a conocer al Abogado determinada informacin
relativa a su vida privada, a su esfera ms personal e ntima, pero hacerlo, hablando en trminos generales, resulta imprescindible en la sociedad en que vivimos, regida por el principio
de especializacin del trabajo y en un sistema de justicia como el nuestro, donde contar con
los servicios de un Abogado es, en la inmensa mayora de las ocasiones, una conditio sine
qua non de acceso al mismo sistema.1 Esa imperiosa necesidad, ese no tener ms remedio
que hacerlo aunque no se quiera, es el origen del deber del Abogado de no revelar ni divulgar
nada de lo que, en su relacin profesional, le ha podido comunicar el particular, es decir, la
obligacin de mantenerlo en secreto.
Bsicamente, los bienes jurdicos que estn detrs del instituto del secreto profesional son
dos, el derecho a la intimidad y el derecho de defensa, consagrados, respectivamente, en los
arts. 18.12 y 24.23 de la Constitucin Espaola de 1978 (en adelante, CE/78)

1 La vida social, en otro aspecto, ha creado mediante la divisin del trabajo la necesidad del servicio y de un servicio
cada vez ms especializado. Al adelanto de la ciencia aplicada y de la tcnica, ha correspondido una especializacin mayor
en el trabajo y por tanto una necesidad tambin mayor de los servicios ajenos, que se traduce en creciente dependencia de
unos hombres respecto de otros, por la imposibilidad de obtener por si y para si determinados bienes que solamente el saber
especializado es capaz de proporcionar (ARROYO SOTO, A., El secreto profesional del abogado y del notario, Universidad Nacional Autnoma, Mxico, 1980, pgs. 21-22).
2 Art. 18.1 CE/78: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen
3 Art. 24.1, prr. 1, CE/78: Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa
y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos,
a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia

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Desde un punto de vista jurdico, se debe considerar el secreto profesional como un derecho y un deber, dependiendo, claro est, de la perspectiva en que nos situemos. Desde el
punto de vista del particular-cliente, por estar afectados, fundamentalmente, su derecho a la
intimidad y su derecho de defensa, ste tiene derecho a que no se divulguen hechos o noticias
que pudiesen comprometernos. Desde el punto de vista del Abogado, el secreto profesional
se puede contemplar, a su vez, como derecho y como deber. Por un lado, tiene el deber de
no divulgar los hechos o noticias de los que haya tenido conocimiento en su ejercicio profesional, es decir, el deber de salvaguardar el secreto profesional, de no vulnerarlo; este deber
tiene su origen en el previo derecho del particular-cliente. Por otro, puede oponer su derecho
al secreto profesional cuando, por el motivo que sea, alguien le exija que comunique o revele
datos o informaciones que haya conocido en el desenvolvimiento de sus cometidos.
Se discute en la doctrina si ese derecho-deber insito en el secreto profesional tiene naturaleza privada o pblica, es decir, si tiene un carcter contractual, basado en el acuerdo de voluntades entre el cliente y el profesional o si, por el contrario, tiene un carcter pblico por todos los
intereses que pueden estar en juego.4 En esta polmica sobre su naturaleza pblica o privada,
proponemos una tercera va para afirmar que el instituto del secreto profesional tiene un carcter mixto, tanto pblico como privado y este carcter deriva, precisamente, para nosotros, de
los que consideramos como dos orgenes de nacimiento de sus lmites. Veamos.
En tanto el deber de secreto profesional puede ceder ante el consentimiento o dispensa
del que es titular de los derechos que aqul protege (derecho a la intimidad y derecho a la defensa), ste tiene una naturaleza privada, contractual, pero, si tenemos en cuenta que tambin
puede ceder ante otros bienes jurdicos con los que entre en conflicto (derecho a la vida, a la
integridad, etc.) sin que en ste caso sea relevante un eventual consentimiento o dispensa del
particular -o, incluso, su negativa a que el secreto deje de permanecer como tal-, sino slo un
inters pblico, el secreto profesional, valga la redundancia, tiene naturaleza pblica.
Abundando un poco ms en esta cuestin y en la defensa de nuestra postura, podemos
decir que si la naturaleza jurdica del secreto fuese slo contractual, sus nicos lmites, en
buena lgica, deberan derivarse solamente de esa relacin privada entre el particular-cliente
y el Abogado. Por el contrario, si su naturaleza fuese de orden pblico, tambin sera coherente mantener que los nicos lmites al secreto procediesen de intereses sociales o pblicos.
Pero ocurre que ninguna de esas afirmaciones son ciertas. El secreto profesional tiene, en
nuestra opinin, un lmite claro cuando el titular de los bienes jurdicos que protege otorga su
consentimiento para que el depositario de los datos o informaciones que estn amparados por
aqul pueda revelarlos, lo cual nos remite a una relacin privada, contractual. Sin embargo,

4 OTERO GONZLEZ se adhiere a esta segunda postura argumentando que el secreto decae en ocasiones cuando hay
otros intereses pblicos preeminentes en juego. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, TOLOSA TRIBIO y RIGO VALLBONA, apud OTERO, se decantan tambin por su naturaleza pblica (vid. OTERO GONZLEZ, M P., Justicia y secreto
profesional, Ed, Centro de Estudios Ramn Areces-Universidad Carlos III de Madrid, 2003, pgs. 14 y ss; OCTAVIO DE
TOLEDO Y UBIETO, E., Algunas reflexiones sobre el tratamiento jurdico del secreto profesional, La Ley, n 612, 11
de febrero de 1983, pg. 1137; TOLOSA TRIBIO, C., El secreto profesional de los mdicos en la Ley de Prevencin
de Riesgos Laborales, Relaciones Laborales, Vol-II, 1997, pg. 490; RIGO VALLBONA, J., El secreto profesional como
objeto de proteccin penal, Ed. Hispano Europea, Barcelona, 1961, pg. 37; del mismo autor, El secreto profesional de
Abogados y procuradores en Espaa, Bosch, Barcelona, 1988, pgs. 78 y 99-113).

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no es menos cierto que el secreto profesional puede ceder, an en contra de la voluntad del
titular de los bienes jurdicos que ampara, cuando hay otros bienes jurdicos en juego que,
desde un punto de vista pblico, social, se consideran ms dignos de proteccin, lo cual, obviamente, nos conduce al inters pblico que subyace tambin en el secreto profesional. Es
lo ms adecuado, por lo tanto, mantener que ste tiene una naturaleza mixta pblico-privada
que deriva de sus posibles lmites.
En sentido estricto, cuando hablamos de los lmites del secreto profesional lo que hacemos es referirnos a los supuestos en que el deber de guardarlo cede o, desde otro enfoque,
que el derecho a mantenerlo no puede ser esgrimido. Es decir, en esos supuestos limitativos,
lo que ocurre es que el particular titular de los bienes jurdicos que subyacen en el secreto
profesional no tiene ya derecho a que determinados hechos o noticias permanezcan secretos
y, consecuentemente, que el Abogado ya no tiene el correlativo deber de no divulgarlos, ni,
desde otro ngulo, podr oponer su derecho al secreto profesional para dejar de comunicarlos cuando sea requerido para ello.
En un sentido ms amplio, tambin podemos hablar de lmites al secreto profesional, no
ya con referencia a los casos en el que el deber del Abogado a mantenerlo puede ceder, sino
en aqullos supuestos en que, desde fuera, por el Poder Pblico, se penetra en aqullos aspectos de la relacin Abogado-cliente que forma parte del secreto profesional (por ejemplo,
en el curso de una investigacin sobre hechos presuntamente delictivos). En estos casos, el
derecho a la intimidad y al derecho de defensa del cliente, cedera en base a un conflicto de
bienes jurdicos.
Como ya hemos adelantado al hablar de su naturaleza jurdica, desde nuestro punto de
vista, los lmites del secreto profesional de los Abogados pueden tener dos orgenes: uno, el
consentimiento del particular-cliente que renuncia a su derecho a que determinados datos o
informaciones confiados al profesional no se divulguen y, dos, el planteamiento de un conflicto con otros bienes jurdicos, en el que se termina considerando stos como preponderantes.
De momento, dejamos este esquema meramente apuntado para ahondar en l y desarrollarlo,
ms adelante, cuando concretemos los lmites del secreto profesional
3. El secreto profesional del abogado y sus lmites en las normas corporativas
Aunque sistemticamente no sea demasiado ortodoxo, vamos a comenzar analizando las
que hemos denominado como normas corporativas para detenernos despus en las alusiones
ms importantes del secreto profesional localizadas en el ordenamiento jurdico general.5
Estudiaremos en este apartado tres grupos normativos: Estatuto General de la Abogaca,
Cdigo Deontolgico de la Abogaca Espaola y Cdigo Deontolgico de los Abogados de

5 Decimos esto porque quiz hubiera sido ms correcto empezar por stas ltimas, precisamente porque se trata de
normas generales de aplicacin a todas las profesiones, pero pensamos que se alcanza mejor a comprender el sentido del
secreto profesional si estudiamos antes las normas corporativas pues en stas est bastante bien definido y delimitado en
todas sus perspectivas. Entendiendo de lo que hablamos cuando nos referimos a secreto profesional, estaremos despus en
mejor disposicin de valorar las manifestaciones ms importantes que del secreto profesional encontramos en el ordenamiento jurdico.

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la Comunidad Europea. Despus de exponer la regulacin del secreto profesional en estas

normas, dedicaremos un apartado a examinar el carcter verdaderamente normativo y vinculante de los cdigos deontolgicos, ya que en ocasiones ha sido cuestionado en sede jurisdiccional. Concluiremos este apartado comentando los posibles lmites al secreto sealados en
las normas corporativas.
3.1. Estatuto General de la Abogaca
El Estatuto General de la Abogaca (en adelante, EGA), fue aprobado por Real Decreto
658/2001, de 22 de junio. En su prembulo se encuentra ya una referencia al secreto profesional al proclamarse que la exigencia del cumplimiento de la funcin de defensa con elmximo
celo y diligencia y guardando el secreto profesional,prevista en elart. 42.1, es un claro ejemplo de rigor en la defensa de los derechos de los ciudadanos.
El art. 32 del EGA establece lo siguiente:
1. De conformidad con lo establecido por el artculo 437.2 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, los Abogados debern guardar secreto de todos los hechos o noticias que
conozcan por razn de cualquiera de las modalidades de su actuacin profesional, no
pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.
2. En el caso de que el Decano de un Colegio, o quien estatutariamente le sustituya, fuere
requerido en virtud de norma legal o avisado por la autoridad judicial, o en su caso
gubernativa, competente para la prctica de un registro en el despacho profesional de
un Abogado, deber personarse en dicho despacho y asistir a las diligencias que en el
mismo se practiquen, velando por la salvaguarda del secreto profesional.6
Tambin, al recoger las obligaciones del Abogado para con su cliente, se menciona el
deber de secreto profesional en el art. 42.1 EGA de la siguiente forma:
1. Son obligaciones del Abogado para con la parte por l defendida, adems de las que
se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misin de defensa
que le sea encomendada con el mximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional.
Dentro del EGA existen otras normas relacionadas con el secreto profesional. As, est
prohibido al Abogado compartir locales o servicios con profesionales incompatibles, si ello
afectare a la salvaguarda del secreto profesional (arts. 21-b y 28.2); se considera contrario a
las normas deontolgicas de la abogaca hacer publicidad de los servicios que suponga revelar directa o indirectamente hechos, datos o situaciones amparados por el secreto profesional
(art. 25.2-a); y, en fin, se establece que el deber de secreto profesional se extender a todos
los miembros de un despacho colectivo (art. 28.6).

6 El contenido del n 1 coincide con el del art. 542.3 actual de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial
(en adelante, LOGP), al que ms adelante nos referiremos. En general, las referencias en las normas corporativas al art.
437.2 LOPJ deben entenderse hechas al art. 542.3 de la misma Ley.

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3.2. Cdigo Deontolgico de la Abogaca espaola

El Cdigo Deontolgico de la Abogaca espaola (en adelante, CDAE) contiene varias e
importantes referencias al secreto profesional. El art. 5 CDAE es el precepto nuclear sobre la
cuestin y est redactado de la siguiente forma:
Artculo 5.Secreto profesional.
1. La confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y Abogado, nsita en
el derecho de aqul a su intimidad y a no declarar en su contra, as como en derechos
fundamentales de terceros, impone al Abogado el deber y le confiere el derecho de
guardar secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razn de cualquiera de las modalidades de su actuacin profesional, sin que pueda ser obligado a
declarar sobre los mismos como reconoce el artculo 437.2 de la vigente Ley Orgnica
del Poder Judicial.
2. El deber y derecho al secreto profesional del Abogado comprende las confidencias y
propuestas del cliente, las del adversario, las de los compaeros y todos los hechos y
documentos de que haya tenido noticia o haya recibido por razn de cualquiera de las
modalidades de su actuacin profesional.
3. El Abogado no podr aportar a los tribunales, ni facilitarle a su cliente las cartas,
comunicaciones o notas que reciba del Abogado de la otra parte, salvo expresa autorizacin del mismo.
4. Las conversaciones mantenidas con los clientes, los contrarios o sus Abogados, de
presencia o por cualquier medio telefnico o telemtico, no podrn ser grabadas sin
previa advertencia y conformidad de todos los intervinientes y en todo caso quedarn
amparadas por el secreto profesional.
5. En caso de ejercicio de la abogaca en forma colectiva, el deber de secreto se extender frente a los dems componentes del colectivo.
6. En todo caso, el Abogado deber hacer respetar el secreto profesional a su personal y
a cualquier otra persona que colabore con l en su actividad profesional.
7. Estos deberes de secreto profesional permanecen incluso despus de haber cesado en
la prestacin de los servicios al cliente, sin que estn limitados en el tiempo.
8. El secreto profesional es un derecho y deber primordial de la Abogaca. En los casos excepcionales de suma gravedad en los que, la obligada preservacin del secreto
profesional, pudiera causar perjuicios irreparables o flagrantes injusticias, el Decano
del Colegio aconsejar al Abogado con la finalidad exclusiva de orientar y, si fuera
posible, determinar medios o procedimientos alternativos de solucin del problema
planteado ponderando los bienes jurdicos en conflicto. Ello no afecta a la libertad
del cliente, no sujeto al secreto profesional, pero cuyo consentimiento por s solo no
excusa al Abogado de la preservacin del mismo.
Independientemente de lo contemplado en el art. 5, hay otras normas en el CDAE relacionadas con el secreto profesional. Se trata de los arts. 7 y 13.

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El art. 7, que regula la publicidad que pueden hacer los Abogados, considera, entre otros supuestos, que vulnera el Cdigo Deontolgico aquella publicidad que comporte revelar directa o indirectamente hechos, datos o situaciones amparados por el secreto profesional (art. 7.2-a CDAE).
El art. 13 CDAE est dedicado a regular las relaciones del Abogado con sus clientes. En su
apartado 3 se establece que el Abogado tendr plena libertad para aceptar o rechazar el asunto
en que se solicite su intervencin, sin necesidad de justificar su decisin. Asimismo queda
determinado que el Abogado podr abstenerse o cesar en la intervencin cuando surjan discrepancias con el cliente y que deber hacerlo siempre que concurran circunstancias que puedan
afectar a su plena libertad e independencia en la defensa o a la obligacin de secreto profesional. En el apartado 5 se establece que Abogado no podr aceptar encargos profesionales que
impliquen actuaciones contra un anterior cliente, cuando exista riesgo de que el secreto de las
informaciones obtenidas en la relacin con el antiguo cliente pueda ser violado, o que de ellas
pudiera resultar beneficio para el nuevo cliente, estipulando en el apartado 6 que el Abogado
deber, asimismo, abstenerse de llevar los asuntos de un conjunto de clientes afectados por una
misma situacin, cuando surja un conflicto de intereses entre ellos, exista riesgo de violacin
del secreto profesional, o pueda estar afectada su libertad e independencia.
Con referencia a la jurisprudencia del TS, varias de las normas recogidas en el CDAE merecen
algunos comentarios relacionados con la acotacin del mbito material del secreto profesional.
Sobre lo establecido en el art. 4.5 CDAE, relativo a la grabacin de conversaciones, el secreto
profesional se vulnera si, en el despacho profesional del Abogado y con consentimiento de ste, es el
propio cliente quien graba una conversacin con la parte contraria y despus se presenta en el juicio
la cinta con la grabacin como prueba (STS/Sala 3 de 24-05-1999). Un hecho homologable, tambin con respecto a la grabacin de conversaciones, se contempla en la STS/Sala 3 de 10-05-1999.
En este caso, el Abogado, acompaado por su cliente, acudi al despacho de otro letrado; durante la
visita el cliente grab la conversacin que despus fue aportada como prueba documental en el juicio. Tambin ahora se observ la responsabilidad del letrado por vulneracin del secreto profesional
aunque no supiera que se estaba grabando la conversacin y el cliente le hubiese dado instrucciones
para presentar la grabacin en el juicio. Por lo tanto y consecuentemente, el deber de mantener el
secreto profesional no est limitado porque haya sido el cliente el autor de las grabaciones ni que sea
ste el que d indicacin al Abogado para su utilizacin en juicio.
En la STS/Sala 3 de 13-05-1999 se reafirma el contenido de la norma 5.7 del CDAE en
tanto no se estima que el deber de guardar el secreto profesional cese cuando la relacin contractual cliente-Abogado termine, no constituyendo, en consecuencia, ningn lmite a aqulla obligacin.7 Desde otra perspectiva deontolgica,8 tambin hay alguna referencia al tema
en la STS/Sala 3 de 09-07-2001 en el sentido de que en ella se recoge que no es aconsejable
aceptar encargos profesionales que impliquen la realizacin de actuaciones en contra de un
cliente anterior; en todo caso, podr aceptarse despus de haber transcurrido un tiempo razonable y, esto es lo que ahora nos interesa, cuando el Abogado no pueda en ningn momento

7 En el caso resuelto en la Sentencia reseada lo declarado por el Abogado al que se atribua la vulneracin del secreto
estaba relacionado con lo asesorado a su anterior cliente.
8 Debe tenerse ahora tambin en cuenta lo preceptuado en el art. 13.5 CDAE, reseado un poco ms arriba, relativo a
aceptacin de encargos profesionales.

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verse en situacin de utilizar informacin de la que tuvo conocimiento en su anterior relacin

profesional (art. 13.5 CDAE).
Es importante resaltar los apartados 5 y 6 del art. 5 CDAE que extienden el deber de secreto profesional, respectivamente, a los casos de ejercicio de la abogaca de forma colectiva y al personal que
colabore con el Abogado. Al respecto, sealamos la STS/Sala 3 de 19-12-2003 que contempla el
caso de Abogado no ejerciente que colabora como pasante en el despacho y al que claramente, segn
lo resuelto, incumbe tambin el deber de secreto profesional aunque no est encargado del caso.9
El CDAE regula el secreto profesional de una forma extensiva, -que no por ello deja de
ser adecuada en trminos generales- apenas recogiendo algn resquicio limitativo. Por eso,
no deja de sorprendernos que, en ocasiones, al socaire del secreto profesional, se pretendan
amparar situaciones que poco o nada tienen que ver con lo que realmente est detrs de ese
instituto y le sirve de soporte (el derecho a la intimidad y el derecho de defensa).10
3.3. Cdigo Deontolgico de los Abogados de la Comunidad Europea
En el Cdigo Deontolgico de la C.C.B.E. (Consejo de los Colegios de Abogados de la
Comunidad Europea),11 mximo rgano representativo de la abogaca ante las instituciones
de la Unin Europea, se aborda el secreto profesional en el apartado 2.3. de esta forma:
2.3.Secreto Profesional.
9 Sin referencias inmediatas al CDAE, pero para terminar de perfilar el permetro del secreto profesional, s conviene que hagamos referencia a dos rdenes de cuestiones. A) La circunstancia de revelacin previa de declaraciones y confidencias en medios
de comunicacin social no constituye un lmite al secreto profesional. As, podra entenderse que los Abogados se encuentran ya
relevados de su obligacin de mantenerlo por causa que el contenido de las mismas y su existencia ha dejado de ser secreto. Como
decimos, la previa revelacin no constituye un lmite, ya que, an en esos casos, el deber de mantener el secreto profesional no
cede porque al hacer pblica su intervencin y reafirmar su contenido el Abogado, se aade un plus de posible gravedad y certeza
al contenido de esas conversaciones (STS/Sala 3 de 16-12-2003). B) La mencin en la STS/Sala 2 de 14-09-2000 a los expedientes, agendas y documentos existentes en un despacho profesional de Abogados. Dice el TS que el secreto no debe interpretarse en
el sentido legal estricto de confidencial, sino en el aspecto relacionado con la intimidad o privacidad de las personas, ya que tal
derecho constitucional protege la norma penal, de tal forma que, para el TS, es evidente que las agendas profesionales, expedientes
y documentos de un despacho profesional de Abogados son documentos secretos, pues tales profesionales deben guardar secreto
de todos los hechos o noticias que conozcan por razn de cualquiera de las modalidades de su actuacin profesional.
10 Dos ejemplos. Ante una investigacin tributaria en la que se solicitaban los extractos de cuentas bancarias a un Abogado, se
argument, entre otras cosas, que facilitar tal informacin poda afectar al secreto profesional al aparecer pagos de clientes. Como
era de esperar, el TC no tuvo en cuenta la alegacin al estimar que en los extractos bancarios slo aparece la causa genrica de la
operacin y no el contenido concreto de la operacin subyacente (STC 110/1984, de 26 de noviembre). Tambin puede advertirse
un cierto exceso, si bien no tan acusado como en el supuesto anterior, cuando se ha esgrimido el secreto profesional para no motivar
la solicitud de una diligencia de prueba. As, en la STS/Sala 2 de 11-05-1988, se recoge que el recurrente estimaba que si la prueba
guardaba relacin con el objeto del proceso, no caba exigirle explicaciones o justificaciones en apoyo del medio de prueba propuesto
pues de lo contrario se vulnerara el secreto profesional del defensor al obligarle a desvelar la intencin y el contenido de la prueba, sin
perjuicio de que ello, en buena parte de los casos, eliminara su eficacia. El motivo fue desestimado por el TS sin alusiones al secreto
profesional, argumentando que la inspeccin ocular solicitada como prueba en el juicio oral tiene un carcter excepcional.
11 Al abordar los objetivos del Cdigo en su apartado 1.3, puede leerse que la puesta en marcha de la Unin Europea
y del Espacio Econmico Europeo, as como la intensificacin de la actividad transfronteriza del Abogado en el interior del
Espacio Econmico Europeo, han hecho necesario definir, en aras del inters general, normas uniformes aplicables a cualquier Abogado del Espacio Econmico Europeo en su actividad transfronteriza, con independencia de cual sea el Colegio al
que pertenezca. La definicin de tales normas tiene como fin atenuar las dificultades inherentes a la aplicacin de una doble
deontologa como la prevista en el artculo 4 de la Directiva 77/249 de 22 de marzo de 1977 (apartado 1.3.1.).

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2.3.1. El Abogado es depositario, en razn de su misin, de secretos de su cliente y destinatario de comunicaciones confidenciales. Sin garanta de confidencialidad no puede
haber confianza de forma que el secreto profesional es considerado como el derecho y la
obligacin fundamental y primordial del Abogado.

2.3.2. El Abogado debe respetar el secreto de cualquier informacin confidencial de la

que tenga conocimiento en el marco de su actividad profesional.

2.3.3. Esta obligacin no est limitada en el tiempo.

2.3.4. El Abogado debe hacer respetar el secreto profesional por su personal y por cualquier persona que colabore con l en su actividad profesional.

Fuera aparte de lo regulado en el apartado anterior, en el Cdigo Deontolgico europeo

hay otras referencias al secreto profesional. As, en el apartado 3.2, dedicado a losconflictos
de intereses, encontramos el imperativo de que el Abogado se deber abstener de llevar los
asuntos de todos los clientes afectados por una misma problemtica cuando surja un conflicto
de intereses, exista riesgo de violacin del secreto profesional o peligre su independencia
(apartado 3.2.2). Por otra parte, el Abogado no podr aceptar el asunto de un nuevo cliente
cuando exista el riesgo de que el secreto de las informaciones dadas por un antiguo cliente
pueda ser violado o cuando el conocimiento por el Abogado de los asuntos de un antiguo
cliente pudiera favorecer al nuevo cliente de forma injustificada (apartado 3.2.3).
Finalmente, segn lo previsto en el apartado 3.8.1.7. del Cdigo Deontolgico europeo,
el secreto profesional debe ser respetado cuando las autoridades competentes de los Estados
Miembros examinen y comprueben los documentos relativos a los Fondos de Clientes, con
el fin de asegurar el cumplimiento por parte del Abogado de las normas dictadas por dichas
autoridades y sancionar, en su caso, las infracciones de las mismas.
3.4. El carcter normativo y vinculante de los cdigos deontolgicos
Las normas corporativas son autnticas normas jurdicas de obligado cumplimiento pero,
en ocasiones, en sede jurisdiccional, se ha discutido el carcter verdaderamente normativo
de los cdigos deontolgicos corporativos y, consecuentemente, de su fuerza vinculante. Si
tenemos presente que el contenido de lo que debe entenderse materialmente como secreto
profesional se encuentra contemplado bsicamente en el CDAE, determinar si sus estipulaciones son verdaderas normas y, en consecuencia, si son sancionables las acciones que las
vulneran, es una cuestin previa que debemos necesariamente acometer.
Pues bien, tanto la jurisprudencia del TS como la del TC considera las estipulaciones
contenidas en el CDAE son normas jurdicas cuya vulneracin resulta sancionable. En este
sentido, vamos a hacer referencia a la STS/Sala 3 de 09-07-2001 porque aborda la cuestin
de forma pormenorizada con referencias a resoluciones anteriores tanto del propio TS como
del TC.
Una de las objeciones que opona la parte recurrida en el recurso de casacin que se estudiaba es que las llamadas normas deontolgicas no son verdaderas normas jurdicas pues, al

24

no estar publicadas en un diario oficial, carecen de fuerza de obligar. Frente a tal argumento,
en la STS/Sala 3 de 09-07-2001 se recoge, ya de principio, que tal objecinchoca con la
jurisprudencia del TC y del TS, que reconocen eficacia normativa a las normas de los Cdigos deontolgicos. No obstante, por la importancia de la cuestin se detiene bastante en su
estudio, argumentando de la forma que sintetizamos a continuacin.
De acuerdo a las convicciones jurdicas de nuestro tiempo, nadie se atrevera a negar
lanecesidad de quelas normasque integran el ordenamiento jurdicopuedan ser conocidas,
exacta y fcilmente, por sus destinatarios o, si se prefiere y por hablar con mayor precisin,por aqullos a quienes vinculan.12 Peroesto no significaque haya queadmitir tambin
la necesidad de que, siempre y en todo caso, y sin posible solucin alternativa, tengan que ser
publicadas en un diario oficial.13
Para el TS, lo que se trata es de conseguir que la norma jurdica alcance una publicidad,lo
suficientemente eficaz como para que la existencia y el contenido de aqulla se hagan notorios a sus destinatarios.14 De esta forma, lo que de verdad importa es, en primer lugar,que
el destinatario de la norma pueda conocer su existencia;en segundo lugar, quepueda tener
certeza de que su contenido no ha sido alterado;y, por ltimo,que pueda entenderla.
No escapa al Alto Tribunal, en el anlisis de la cuestin, la tremenda inflacin normativa
que padecemos en la actualidad,15 ni que la publicacin del derecho positivo en un diario oficial (tendencia que el Tribunal considera reciente) no sea conveniente, recomendable y hasta
necesaria como regla general.16
A juicio del TS, las afirmaciones anteriores son necesarias para entender por qu, por
ejemplo, en sentencia de 29 de septiembre de 1989, el mismo Tribunal pudo decir que no
cabe la alegacin de ignorancia [...], por cuanto,si el prrafo primero del art. 6 del Cc es-

12 STS /Sala 3 de 09-07-2001.

13 Entre otras razones, porque lo quela CE/78 garantizaesnicamente la publicidad de las normas (art. 9.3) y no el
instrumento por medio del cual esa publicidad se haga efectiva. La innegable vecindad semntica de los significantespublicidadypublicacinno debe desorientarnos hasta el extremo de hacernos olvidar el distinto significado que tienen uno y
otro, y desde luego,la publicacin en un diario oficial no es el nico medio de conseguir una publicidad eficaz que es, en
definitiva, lo que exige la CE/78 (STS /Sala 3 de 09-07-2001).
14 As, cuando el art. 6.1 Cdigo Civil (en adelante, Cc) dice que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, no est imponiendo la obligacin de conocer las leyes, ni condenando a los que ignoran el derecho positivo, sino
que lo que hace es afirmar la voluntad de que el derecho se cumpla (STS/Sala 3 de 11-05-1999) y, para ello, lo verdaderamente esencial es que ese derechopueda ser conocidopor quienes estn obligados a aplicarlo.
15 Para el TS, esa inflacin es de tal envergadura que se ha podido afirmar que nuestro sistema jurdico marcha hacia
una situacin de entropa, esto es, de desorganizacin, algo que es perceptible sobre todo en el ordenamiento administrativo,
donde ha quebrado el proceso codificador que tanto cost conseguir.
16 Se trata nicamente de relativizar la efectividad de las ventajas -que son desde luego innegables- de esa forma de
publicidad. Cierto es que la publicacin en un diario oficial contribuye a dar certeza al derecho, pero no debemos olvidar que
las vicisitudes que las normas sufren durante su vigencia (modificaciones, interpretaciones vinculantes etc.), se pierden, con
ms frecuencia de lo que fuera deseable, en el aluvin de normas que se publican. Cierto tambin que esa publicacin facilita
su conocimiento por todos, pero sin olvidar tampoco, que la exhuberante produccin normativa -y el esfuerzo interpretativo
que su comprensin exige- pone en cuestin, diariamente, la eficacia de tan venerado dogma. Por ltimo, y aunque no es
menos cierto que el pavoroso problema de falta de espacio donde colocar los repertorios legislativos y jurisprudenciales se
ha conseguido resolver mediante la utilizacin de bandas magnticas quealmacenantodos estos datos, fcil es comprender
-y no ha faltado quien haya llamado la atencin sobre ello- que `una cosa es poder almacenar y otra poderconocerrealmente
el contenido de lo almacenado (STS/Sala 3 de 09-07-2001).

25

tablece con carcter general para todos los ciudadanos la prescripcin deque la ignorancia
de las leyes no excusa de su cumplimiento, ello s quees predicable sin excusa alguna de
un profesional del derechoy ms todavarespecto de las normas que son especficas de su
profesin,como es el Estatuto General de la Abogaca, en cuyos artculos 31 y 56 se hallan
las prohibiciones especficas que se le imputan como infringidas....
La doctrina jurisprudencial, por tanto, es la de quehay que presumir que quien ejerce una
profesin -intelectual o manual- conoce los deberes y obligaciones inherentes a la misma, y
stos, normalmente, estn contenidos en normas corporativas de carcter deontolgico.17
3.5. Lmites al secreto profesional previstos en las normas corporativas
En los tres bloques normativos analizados, slo encontramos referencias a posibles lmites al derecho-deber de secreto profesional en el art. 5.8 CDAE. En ese precepto se recoge el
supuesto excepcional de que el mantenimiento del secreto pudiera causar perjuicios irreparables o flagrantes injusticias porque afecte a otros bienes jurdicos.
Qu solucin ofrece el CDAE para estos casos? En nuestra opinin ofrece una posible
solucin pero, a la vez, genera un autntico problema. Como solucin, lo que dice es que
el Decano del Colegio respectivo debe aconsejar al Abogado con la finalidad exclusiva de
orientar y, si fuera posible, determinar medios o procedimientos alternativos de solucin del
problema planteado [...]. Ahora bien, qu es lo que ocurre si no hay, en el caso concreto,
ms alternativas que la vulneracin del secreto para no lesionar los otros bienes jurdicos?
Pensamos que el CDAE no ofrece solucin al respecto ms que la orientacin -evidentemente estamos en un nivel meramente consultivo- que el Decano pueda dar al profesional al
que se le plantea el conflicto.

17 Esta doctrina es coincidente con la del TC, a la que la STS/Sala 3 de 09-07-2001 hace expresa referencia citando
dos resoluciones. Del contenido de la primera (STC 219/1989, de 21 de diciembre), resalta lo siguiente: primero, las normas de deontologa profesional aprobadas por los Colegios profesionales o sus respectivos Consejos Superiores u rganos
equivalentes no constituyen simples tratados de deberes moralessin consecuencias en el orden disciplinario, sino que tales
normasdeterminan obligaciones de necesario cumplimiento por los colegiados y responden a las potestades pblicas que
la Ley delega en favor de los Colegios; segundo, quelas transgresiones de las normas de deontologa profesional, constituyen, desde tiempo inmemorial y de manera regular, el presupuesto del ejercicio de las facultades disciplinarias ms
caractersticas de los Colegios profesionales; tercero, que el incumplimiento de dichas normas deba y podra entenderse,
con certeza ms que suficiente, incorporado o subsumido en la abstracta definicin de las conductas sancionables, como
aquellas que se apartan de los deberes profesionales o legales relacionados con la profesin; y, finalmente, cuarto, que las
Normas Deontolgicas no hayan sido objeto de publicacin en el Boletn Oficial del Estado o en el diario oficial de algn
otro ente territorial, pues esta omisin,que en el mbito de las relaciones de sujecin general impedira la aplicacin de
cualquier norma sancionadora, no puede valorarse, en el orden especfico del Colegio profesional, ni siquiera como indicio
de inseguridad jurdica con relacin a los propios colegiados.La segunda resolucin es la STC 93/1992 en la que se hace
referencia expresa a la 219/1989 precisamente para dejar claro queuna cosa es la infraccin de las normas deontolgicas, en
cuanto conjunto de deberes inherentes a la deontologa profesional (supuesto analizado en la STC 219/1989)y otra distinta
la infraccin de una normativa sobreaadida que, aunque tenga que ver con el ejercicio de la profesin, no forma parte de
su contenido esencial, de lo que es constitutivo de la misma (que es el caso contemplado en la STC 93/1992). La eficacia
normativa de los cdigos deontolgicos tambin se contempla en la STS/Sala 3 de 17-12-1998 con expresa referencia a las
SSTTCC acabadas de consignar.

26

El art. 5.8 CDAE, deja a salvo la libertad del cliente que, obviamente, no est sujeto a ningn deber relacionado con el secreto profesional, sino que lo que estara haciendo si divulga
sus secretos es disponer de su derecho, renunciando al mismo. Pero el CDAE, a rengln
seguido, genera un problema porque establece que el consentimiento del cliente, es decir, la autorizacin del mismo para que el Abogado pueda comunicar los hechos o noticias que integran
el secreto, no es suficiente para que aqul deje de estar obligado a preservarlos. Por lo tanto, la
norma deontolgica no considera que pueda existir un lmite al secreto profesional derivado de
la autorizacin o consentimiento del titular del derecho que da origen al deber del Abogado.
El problema de la posible lesin de otros bienes jurdicos de mantener el secreto profesional se contemplaba tambin, para nosotros de forma mucho ms adecuada, en un CDAE
anterior, en concreto en el aprobado por la Asamblea de Decanos en Madrid el 30 de junio de
1995. En efecto, se recoga entonces el secreto profesional en el apartado 2, establecindose
en el punto 7, que el Abogado nicamente estara dispensado de guardar el secreto profesional
y siempre con la autorizacin del Decano, en dos supuestos: a) si, aceptndolo el Abogado,
fuera relevado del mismo por el propio cliente o sus herederos; b) si, para evitar una lesin
notoriamente injusta y de suma gravedad al propio Abogado o a un tercero, fuera relevado de
su guarda y slo respecto a aqullos datos de hecho que conduzcan a impedir la lesin.
Precisamente, en la STS/Sala 3 de 16-12-2003, se contempla un supuesto en el que a la autorizacin del Decano y al consentimiento de los clientes se le otorga eficacia suficiente para relevar
al Abogado del deber de mantener el secreto profesional, sin que el TS considerase necesaria la autorizacin de terceros que intervenan en las conversaciones (no clientes). En la propia resolucin
se alude a que se aplica el CDAE vigente en el momentos de suceder los hechos, reconociendo
que en el actual se atribuye nicamente al Decano del Colegio de Abogados una labor de consulta
y asesoramiento al Abogado cuya obligacin de secreto profesional puede cuestionarse.18
Por lo tanto, el CDAE de 1995 contemplaba dos posibles lmites al secreto profesional.
Uno, derivado de la propia voluntad del titular del derecho origen del deber del Abogado de
mantenerlo y el otro, derivado de la injusticia y gravedad de la lesin que se poda irrogar a otro
bien jurdico. Pensamos que la solucin dada por el CDAE de 1995 era, como decimos, adecuada; por el contrario, el posicionamiento sobre el tema del CDAE vigente no nos parece excesivamente plausible porque no aporta soluciones efectivas y, adems, genera un problema.
4. Manifestaciones ms importantes del secreto profesional en el ordenamiento jurdico
y posibles lmites recogidos
Distinguiremos, en dos grandes apartados, las normas generales que podemos encontrar
en el ordenamiento jurdico de aplicacin general a todas las actividades profesionales de
las que son de aplicacin nicamente, en principio, a la profesin de Abogado.

18 De stos lmites tambin se hizo eco, por ejemplo, la STS/Sala 3 de 24-05-1999; en esta resolucin se aluda a la
posible dispensacin del deber de guardar sigilo en los supuestos de colisin entre el derecho de secreto profesional y el
derecho de defensa.

27

4.1. Normas de aplicacin a todas las profesiones

Recogemos el art. 24.2, prr. 2, CE/78 y el art. 199.2 de la Ley Orgnica 10/1995, de 23
de noviembre, del Cdigo Penal (en adelante, CP/95).
4.1.1. El artculo 24.2, prrafo segundo, de la Constitucin Espaola
El art. 24.2, prr. 2, CE/78 dice que: La ley regular los casos en que, por razn de parentesco o secreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente
delictivos.
Al ms alto nivel normativo, se consagra el secreto profesional hasta el punto de determinar una exoneracin al deber de todo ciudadano de declarar sobre hechos delictivos
cuando es llamado para ello y que est recogido en el art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal de 14 de septiembre de 1882 (en adelante, LECrim) cuando dice que todos los
que residan en territorio espaol, nacionales o extranjeros, que no estn impedidos, tendrn
obligacin de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que
les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la Ley.
En desarrollo del art. 24.2, prr. 2, CE/78, hasta el momento, ninguna ley ha regulado,
con carcter general, esos casos en que por razn de secreto profesional no se estar obligado
a declarar y tampoco, evidentemente, de las posibles excepciones a esa regla general que pueden operar como lmites. Esta falta de desarrollo es criticable porque, para muchas profesiones -no precisamente para los Abogados, como veremos un poco ms adelante- genera cierta
inseguridad jurdica. Por ello, resultara necesario el desarrollo de esta norma constitucional
mediante una disposicin normativa con rango de ley.19
4.1.2. El artculo 199.2 del Cdigo Penal: la incriminacin de la vulneracin del secreto
profesional
El CP/95, dentro del Tt. X (Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen
y la inviolabilidad del domicilio), contempla los delitos de descubrimiento y revelacin de
secretos en el Captulo I. Es importante que transcribamos el contenido del art. 199, radicado en el mismo:
1. El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razn de su oficio
o sus relaciones laborales, ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos y
multa de seis a doce meses.
19 Tambin se manifiestan por el desarrollo del art. 24.2, prr. 2, CE/78, entre otros, OTERO BERNAL (vid. OTERO
BERNAL, M P., op. cit., pgs. 16 y 94) y, en el mbito especfico del secreto profesional mdico, GMEZ TOMILLO (vid.
GOMZ TOMILLO, M., Lmites del deber de secreto mdico y Derecho Penal, Revista General de Derecho Penal, n
12, noviembre de 2009, pg. 14).

28

2. El profesional que, con incumplimiento de su obligacin de sigilo o reserva, divulgue

los secretos de otra persona, ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro
aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para dicha profesin por tiempo de dos a seis aos.
Por lo tanto, el secreto profesional est protegido penalmente mediante la incriminacin
de su vulneracin en el segundo apartado del art. 199 CP/95.20
El tipo delictivo de quebrantamiento del secreto profesional es un delito especial, ya que
slo puede ser cometido por las personas especificadas en el tipo, es decir, un profesional sobre
el que pesa una obligacin de sigilo o reserva.21 La especial proteccin que las normas penales
otorgan a lo que se conozca en virtud de la profesin que se ejerce, se manifiesta plenamente
en la diferencia de penas previstas en este apartado 2 del art. 199 (prisin de uno a cuatro aos,
multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para dicha profesin por tiempo de
dos a seis aos) con las contempladas en el apartado 1 para el delito de revelacin de secretos
ajenos llevada a cabo por una persona que los conozca por razn de su oficio o sus relaciones
laborales con el titular de aqullos (prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce meses). Por
lo tanto, las normas penales entienden que la obligacin de sigilo es mayor, ms intensa, cuando
se trata del ejercicio de una actividad profesional que en otras circunstancias o supuestos.
Al carcter de profesional que debe tener el sujeto activo del delito, hay que aadir, siguiendo a
MUOZ CONDE, que la propia relacin entre el profesional y el sujeto titular del secreto obligue
a ste a revelar sus secretos a aqul, es decir, que convierta al profesional en confidente necesario,
que es lo que da fundamento jurdico, y no simplemente moral, a la obligacin de sigilo y reserva
que constituye la base del tipo recogido en el art. 199.2 CP/95.22 De lo anterior, deduce el mismo penalista, se deriva que hay que acudir a la reglamentacin de la respectiva profesin para saber cules
son los deberes especficos de sigilo y reserva.23 En el caso de los Abogados, hemos dado cumplida
cuenta ms arriba de todas las normas corporativas relacionadas con el secreto profesional.
El bien jurdico protegido por el art. 199.2 CP/95 es la intimidad del depositante del
secreto. Para el TS ha de entenderse lo concerniente a la esfera de intimidad lo que es slo
conocido por su titular o por quin l determine (STS/Sala 2 de 04-04-2001). Para diferenciar la conducta tpica de la mera indiscrecin es necesario, segn lo que sostiene el TS, que
lo comunicado afecte a la esfera de la intimidad que el titular quiere defender. Por ello, se ha
tratado de reducir el contenido del secreto a aqullos extremos afectantes a la intimidad que

20 Antes de la entrada en vigor del CP/95, en el Cdigo Penal, texto refundido aprobado por Decreto 3096/1973, de
14 de septiembre (en adelante, CP/73), la violacin del secreto profesional por parte del Abogado estaba incriminada especficamente, al margen de otras profesiones, en el art. 360. Este precepto castigaba a los Abogados y procuradores que,
con abuso malicioso de su oficio, o negligencia o ignorancia inexcusables, perjudicasen a sus clientes o descubriesen sus
secretos, habiendo tenido conocimiento de ellos en el ejercicio de su profesin. En el CP/95 el descubrimiento de secretos
realizado por profesional ha pasado a ser un tipo independiente definido en el art. 199.2. El hecho de perjudicar, de cualquier
otro modo, al cliente, antes tipificado en el art. 390 CP/73, se ha convertido en un delito de deslealtad profesional, previsto
en el art. 467.2 CP/95, incluido entre los delitos contra la Administracin de Justicia a los que est dedicado el Tit. XX.
21 Tambin la jurisprudencia resalta que se trata de un delito especial propio, con el elemento especial de autora derivado de la exigencia de que el autor sea profesional, esto es, que realice una actividad con carcter pblico y jurdicamente
reglamentada (STS/Sala 2 de 04-04-2001).
22 MUOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, 12 ed., Tirant lo Blach, Valencia, 1999, pg. 252.
23 Loc. cit.

29

tengan relevancia jurdica al lesionar la existencia de un mbito propio y reservado frente a

la accin y conocimiento de los dems, necesario, segn las pautas de nuestra cultura, para
mantener una calidad mnima de vida humana (STS/Sala 2 de 28-02-1994).24
Para la afirmacin del tipo recogido en el art. 199.2 CP/95 es necesario que el secreto se
conozca en virtud de la relacin laboral o profesional y, es preciso, adems, que lo divulgue
o revele, ya que el conocimiento en s no significa nada.25
El delito contemplado en el art. 199.2 CP/95, dice MUOZ CONDE, puede entrar en
concurso con la revelacin de secretos del proceso en el caso de Abogados y Procuradores
o de otras personas que intervengan en el mismo (art. 466 CP/95), en la medida que quede
afectado, junto al secreto procesal, la intimidad de una persona.26
A la vista de lo preceptuado en el art. 199.2 del CP/95, puede actuar como lmite del
deber de guardar los secretos el que la revelacin de lo conocido pueda objetivamente beneficiar al cliente?27 La respuesta debe ser negativa por cuanto, desde nuestro punto de vista, si
no hay otros bienes jurdicos en liza, distintos y de mayor relevancia, de los que es titular el
depositante del secreto, la voluntad de ste sobre su mantenimiento debe ser lo ms determinante aunque objetivamente le perjudique en el curso del proceso.28
4.2. Normas de aplicacin especfica para los Abogados
Vamos a hacer referencia a los arts. 542.3 de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial (en adelante, LOPJ) y 262 y 416.2 LECrim.
4.2.1. El artculo 542.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial: el deber de mantener el
secreto profesional
Con relacin ya directa al ejercicio de la profesin de Abogado, el art. 542.3 LOPJ dispone que Los abogados debern guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan
por razn de cualquiera de las modalidades de su actuacin profesional, no pudiendo ser
obligados a declarar sobre los mismos.

24 STS/Sala 2 de 04-04-2001.
25 MUOZ CONDE, F., op. cit.., pgs. 251-252. En el mismo sentido, el TS considera que la accin consiste en divulgar los secretos de otra persona con incumplimiento de la obligacin de sigilo que viene impuesta por el ordenamiento
jurdico (STS/Sala 2 de 04-04-2001). La accin divulgativa se entiende por la jurisprudencia como la accin de comunicar
por cualquier medio, sin que se requiera que se realice a una pluralidad de personas toda vez que la lesin del bien jurdico
intimidad se produce con independencia del nmero de personas que tenga el conocimiento.
26 Ibid., pg. 252.
27 MUOZ CONDE pone como ejemplo la revelacin de una impotencia que impide al imputado cometer el delito de
agresin sexual cualificada del que se le acusa (ibid., pg. 252).
28 Tambin est de acuerdo con esta opinin DE ALFONSO LASO, D., El abogado ante el deber de secreto profesional (I), Consell obert: recull informativ del Consell General de Collegis de Graduats Socials de Catalunya, n 239, 2009,
pgs. 27-31.

30

Como comentario podemos traer a colacin lo recogido en la STS/Sala 2 de 24-061991, que resulta muy expresiva en varias de sus afirmaciones. El TS estima que la norma
es concordante con el EGA que contempla esta situacin desde la doble perspectiva del
derecho-deber,29 uno de los pilares bsicos para el perfecto desarrollo del ejercicio profesional que ha de estar rodeado de plenitud de garantas al constituirse en pieza bsica en
un Estado de Derecho, dentro de las cuales debe incluirse, como es bien sabido, el mismo
secreto profesional.
Por ello, recoge el TS, involucrar situaciones que la Ley misma quiere que se mantengan reservadas porque el secreto contribuye ms a la realizacin de la justicia que
su descubrimiento, si es que potencialmente algo de lo que se pudiera exteriorizar contribuya al conocimiento de la verdad material, no es procesalmente correcto cuando se
puede orientar la intervencin en otras direcciones que, buscando esa verdad, no atenten
a derechos cuya trasgresin est incondicionalmente repudiada en nuestro ordenamiento
jurdico.
4.2.2. El artculo 263 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: la exencin del deber de
denunciar
El art. 262 LECrim establece la obligacin de denunciar delitos pblicos,30 pero esa obligacin no comprende a los Abogados ni a los Procuradores respecto de las instrucciones o
explicaciones que recibieron de sus clientes, en virtud de lo dispuesto en el art. 263 de la misma
Ley.31
En la norma exoneradora de la obligacin de denunciar no hay ninguna excepcin que pudiese operar, a la vez, como lmite para no mantener el secreto profesional por la obligacin
general de denunciar delitos. En efecto, los trminos en que est redactada son los suficientemente amplios (instrucciones o explicaciones, clientes) como para no tener que entrar
en disquisiciones interpretativas.

29 El EGA al que se refiere el TS es el aprobado por RD 2090/1982, de 24 de julio. Lo indicado es completamente

extrapolable al actual.
30 Art. 262, prr. 1, LECrim:
Los que por razn de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algn delito pblico, estarn obligados a
denunciarlo inmediatamente al Ministerio fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instruccin y, en su defecto, al municipal
o al funcionario de polica ms prximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante.
31 Segn el segundo inciso del propio art. 263 LECrim, tampoco comprende a los eclesisticos y ministros de cultos
disidentes respecto de las noticias que se les hubieren revelado en el ejercicio de las funciones de su ministerio.

31

4.2.3. El art. 416.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: la dispensa del deber de declarar
El art. 416.2 de la LECrim dispensa de la obligacin de declarar establecida en su art. 410 al Abogado del procesado respecto a los hechos que ste le hubiese confiado en su calidad de defensor.32
Debemos hacer una interpretacin literal de la norma en sentido estricto? Si as fuera,
slo estara eximido de la obligacin de declarar el Abogado ya personado en la causa como
defensor y, adems, siempre que su cliente estuviese ya procesado, con lo cual el deber de
secreto profesional del Abogado se constreira a ese supuesto pues, en otro caso (si no est
personado todava como defensor o si el cliente est imputado pero sin recaer todava auto
de procesamiento), nada impedira que fuese llamado a declarar como testigo para declarar
cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado, incluido lo confiado por su cliente, vulnerando su deber de secreto profesional que en este caso estara claramente limitado.
El tema es importante porque los Abogados actan muchas veces, sobre todo al principio de
su relacin profesional con los clientes en el mbito de la justicia penal, antes de estar personados como defensores en la causa de que se trate. Un claro ejemplo normativo de ello lo encontramos en la legislacin penitenciaria. As, en el art. 51.2 de la Ley Orgnica 1/1979, de 26 de
septiembre, General Penitenciaria (en adelante, LOGP) se regulan las comunicaciones de los
internos con el Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relacin con
los asuntos penales y el rgimen jurdico de aplicacin es el mismo para ambas categoras.33
Siguiendo una interpretacin literal del art. 416.2 LECrim el Abogado expresamente llamado
no estara dispensado de la obligacin de declarar y el secreto profesional estara limitado.
La cuestin tambin es importante porque las diligencias gubernativas o judiciales con
una persona se emprenden y mantienen muchas veces antes de que est tcnicamente procesado.34 Es decir, una persona puede ser citado para declarar, detenida o, incluso, constituida

32 Sobre a la ulterior actuacin que cabra en el caso de que el Juez o Tribunal no considerase dispensado al Abogado
llamado para declarar, es interesante que traigamos a colacin la STS/Sala 3 de 19-11-1999 en relacin a los recursos a
presentar. En sta se recoge que todas las personas que se encuentren dispensadas legalmente de la obligacin de declarar
como testigo en causa penal tienen el derecho de hacer valer dicha dispensa ante el rgano jurisdiccional que les exige la
declaracin, siendo estos rganos los competentes para decidir si existe o no la dispensa y, en su caso, presentar los recursos
que quepan pero siempre dentro del mbito en el que la declaracin les ha sido exigida, sin acudir a un recurso gubernativo
que resulta improcedente contra una resolucin jurisdiccional. En el caso enjuiciado, el Abogado al que no se dispens de
la obligacin de declarar en base a su deber de mantener el secreto profesional, presento un recurso gubernativo frente a esa
decisin, cuando, a tenor de la propia resolucin en que se denegaba la dispensa deba haber presentado, en principio, un
recurso de reforma de los previstos en la LECrim.
33 Estas comunicaciones se celebrarn en departamentos apropiados y no podrn ser suspendidas o intervenidas salvo
por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo (art. 51.2.LOGP in fine).
34 El procesamiento es una declaracin formal del rgano jurisdiccional por la que se atribuye o imputa a una persona
la comisin de unos hechos presuntamente delictivos. Es, en esencia, un cambio en la situacin procesal del encausado que
deja de ser el posible responsable del delito para convertirse, habida cuenta de los indicios racionales de criminalidad
que existen contra l, en su autor probable; no obstante lo cual, debe remarcarse el carcter provisional de la imputacin
que el procesamiento supone. Finalmente, para terminar de caracterizar telegrficamente esta figura procesal, es necesario
indicar, primero, que la declaracin de procesamiento es dictada, en la generalidad de los casos, durante la tramitacin del
sumario (o de la fase intermedia) por el rgano jurisdiccional encargado de la instruccin (o enjuiciamiento) y, segundo,
que lleva implcitas una serie de garantas procesales para la persona contra la que se ha decretado (vid. ARAGONESES
MARTNEZ, S., El sumario (IV): el procesamiento en AA.VV, Derecho Procesal Penal, Ed. Centro de Estudios Ramn
Areces, Madrid, 1997, pgs. 429-437).

32

en prisin sin que haya recado todava auto de procesamiento. De dar pbulo a la interpretacin literal estricta del art. 416.2 LECrim, el Abogado que le asistiese en todas esas diligencias poda ser obligado a declarar y su derecho al secreto profesional estara nuevamente
limitado.
Obviamente, no estamos de acuerdo con una interpretacin literal de un precepto que,35
ya de principio, manifiesta una obsoleta redaccin, simplemente considerando que la figura
del procesamiento no existe en todos los procedimientos regulados en la LECrim.36 37
Para desechar de plano la interpretacin literal estricta, valdran, adems, dos argumentos
basados en una exgesis sistemtica e integradora del ordenamiento jurdico.
En primer lugar, no habra mas que tener en cuenta el art. 542.3 LOPJ (ley ms moderna)
donde, como sabemos, se consagra el deber de los Abogados de guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por cualquiera de las modalidades de su actuacin profesional,
no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos. Por lo tanto, en aplicacin de la norma,
poco importa que el Abogado est ya personado como defensor, acte como expresamente llamado en asuntos penales, desempee su actuacin profesional en tareas de mero asesoramiento
en otros rdenes jurdicos (civiles, mercantiles, fiscales, etc.) o que su cliente haya sido citado a
declarar, est detenido o preso o que, incluso, no haya siquiera entrado en la esfera de la justicia
penal; en todos esos supuestos el abogado no podra ser obligado a declarar.
En segundo lugar, seguir una interpretacin estricta del art. 416.2 LECrim implicara
crear una peligrosa zona de impunidad porque no podra imputrsele al Abogado un delito
de revelacin de secretos del art. 199.2 CP/95. Aunque revelase los de su cliente -no procesado del que no es todava defensor-, su accin no podra reputarse antijurdica, ya que no
resultara coherente entender, por un lado, que, por no estar dispensado de la obligacin, debe
declarar en el proceso penal y, por otro, que no puede comunicar nada de lo que sepa en otros
mbitos distintos.38 39
Por lo tanto, urge una reforma del art. 416.2 LECrim que recoja la exencin del deber en
trminos homologables a como lo realiza el art. 542.3 LOPJ.
Con relacin a lo recogido en el art. 416.2 LECrim conviene hacer otros comentarios
derivados de la jurisprudencia del TS que hemos examinado.

35 OTERO BERNAL, M del Pilar, op. cit., pg. 42, tampoco estima que deba seguirse una interpretacin literal del
precepto que estamos comentando.
36 El art. 416.2 no ha sido modificado en todas las reformas que ha sufrido la LECrim, que, desde luego, no han sido
pocas.
37 Si tenemos en cuenta las reformas que produjo en el mbito del proceso penal la LO 7/1988, de 28 de diciembre, modificada por la Ley 10/1992, de 30 de abril, es necesario encontrar la equivalencia procesal de la figura del procesamiento
-prevista en el art. 384 LECrim, en sede del denominado procedimiento ordinario- en el procedimiento abreviado para
determinados delitos regulado en el Ttulo II del Libro IV de la LECrim. (arts. 757 y ss.), ya que para ste el procesamiento
como tal no se contempla. La Sentencia de 20-07-2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y
Len (Burgos), invocando las de 25-11-2002 del TSJ de Andaluca (Granada) y de 04-05-2006 del TSJ de Canarias, entra a
dilucidar esa cuestin, citando expresamente la Sentencia del TC 186/1990, de 15 de noviembre.
38 El ordenamiento jurdico no puede caer en este contrasentido.
39 DE ALFONSO LASO expone tambin como argumento que mantener una interpretacin literal del art. 416.2 LECrim resultara contradictorio con lo previsto en el art. 263 de la misma Ley sobre la exencin del deber de denunciar, donde
no se exige ni que el abogado sea defensor ni que el cliente est imputado (DE ALFONSO LASO, op. cit., pgs. 27-31).

33

Sobre declaraciones en juicio de Abogados implicados en actividades delictivas en relacin con la vulneracin del derecho de defensa de los acusados, sin que se les haya dispensado del deber de no relevar el secreto profesional, en la STS/Sala 2 de 16-03-2006 se entiende
que no se puede mezclar el secreto profesional con actividades que impliquen a personas que,
tengan o no la condicin de Abogados, se ven inmersas en un proceso penal por actividades
externas netamente delictivas y sobre cuyo conocimiento los terceros slo podran acogerse
al secreto cuando se tratase de hechos que hubieran conocido en el ejercicio de su cargo y
pudiesen perjudicar a sus clientes. A juicio del Tribunal, slo estos son titulares del derecho
a la confidencialidad y al secreto y no los que nada tienen que ver con los hechos que son
objeto de acusacin.40
Debe entenderse que la norma contenida en el art. 416.2 LECrim es aplicable a los
Abogados que actan como acusacin particular? Al respecto, dos sentencias del TS se manifiestan de forma contradictoria.
En la ms reciente (STS/Sala 2 de 05-11-1994) se contempla el supuesto de que uno de
los testigos propuestos por la defensa era precisamente el letrado de una de las acusaciones
particulares. El Tribunal a quo haba denegado la prueba, sin que la defensa presentase el
pliego de preguntas, elemento de juicio siempre necesario, remarca el TS, para ponderar la
necesidad material de la prueba.
Para el TS la prueba solicitada resultaba inslita, ya que difcilmente era compatible con
el ejercicio de la funcin encomendada al letrado y aun menos conciliable con el aislamiento
testifical que exige el art. 704 LECrim y que le hubiera impedido presenciar la prueba del
Ministerio Fiscal, que es precedente (art. 701 LECrim).41 Sin embargo, lo ms importante
para nosotros es que el TS consider en este supuesto que el caso no era el previsto en el art.
416.2 LECrim pero que su analoga era manifiesta pues al letrado le obligaba tambin el
secreto profesional.
En el supuesto revisado en la STS/Sala2 de 30-03-1992 tambin el Tribunal de instancia
concedi la dispensa de no declarar al Abogado de la acusacin particular. Sin embargo, el
TS, amparndose en una lectura literal del art. 416.2 LECrim (el Abogado del procesado,
hechos que ste le hubiese confiado en su calidad de defensor), entendi que la Audiencia
haba concedido la dispensa sin que concurriesen las circunstancias previstas, argumentando
que el Abogado de la acusacin particular no estaba mencionado y que, adems, no se pretenda interrogarle con respecto a los hechos de su mandante, sino en relacin a sus hechos
propios, respecto de los que no rige secreto profesional alguno.
Siempre que los hechos o noticias sobre los que se pretende la declaracin testifical del
Abogado de la acusacin particular formen parte del contenido material del secreto profesional, entendemos ms atinada la doctrina contenida en la sentencia del TS ms reciente que

40 En la STS/Sala 2 de 16-03-2006 se conclua que en ningn momento se haba forzado la declaracin de los recurrentes que no slo podan haberse acogido al derecho de no declarar (sin necesidad de acogerse al deber de mantener el
secreto profesional), sino tambin al derecho, constitucionalmente ms relevante, de no confesarse culpables.
41 El art. 704 LECrim dispone que los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecern, hasta que sean
llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propsito, sin comunicacin con los que ya hubiesen declarado, ni con
otra persona.

34

hemos comentado (STS/Sala 2 de 05-11-1994) pues la interpretacin analgica extensiva

que realiza del art. 416.2 LECrim a los Abogados acusadores es la ms adecuada y respetuosa
con el deber de secreto profesional que les ata.42
5. El modelo limitativo del secreto profesional del abogado y su concrecin
Mantenemos un modelo limitativo del secreto profesional de los Abogados que se apoya
sobre dos soportes. Uno es la voluntad, el consentimiento, del depositante del secreto. El
segundo es el posible conflicto que puede surgir entre el mantenimiento del secreto y otros
bienes jurdicos, que se resuelve a favor de stos ltimos.43 Dentro de los lmites impuestos al
secreto profesional por el conflicto con otros bienes jurdicos, podemos distinguir, a su vez, si
es el Poder Pblico, el Estado, el que, penetrando en la relacin profesional Abogado-cliente,
toma conocimiento de lo mantenido como secreto por ser necesario para la investigacin de
delitos o si es el propio Abogado el que, merced a la concurrencia de determinadas circunstancias, revela ciertos datos o informaciones comunicados por su cliente. Podemos esquematizar lo dicho, especificando adems en qu actividades o en qu circunstancias concretas se
limita el secreto profesional.
Esquema del modelo limitativo del secreto profesional del Abogado
A) Consentimiento del cliente
B) Conflicto con otros bienes jurdicos
1) Poder Pblico/Estado (investigacin de delitos)
a) Entrada y registro de despachos de Abogados
b) Intervenciones telefnicas
c) Intervencin de comunicaciones en el mbito penitenciario
2) Abogado
a) Deber de impedir determinados delitos
b) Impedir la condena de un inocente y la impunidad del culpable

42 Tambin, con respecto a la dispensa del deber de declarar, en la STS/Sala 2 de 11-07-1992 se examina el caso de una
letrada que asisti a los despus imputados en las diligencias policiales y judiciales que se desarrollaron, asistiendo tambin
a las mismas diligencias el Abogado defensor de otro de los imputados. La letrada calific provisionalmente los hechos con
respecto a los acusados a los que asisti, alegando posteriormente impedimento para proseguir la defensa de los mismos ante
sede distinta a la de su residencia habitual, lo que determin el nombramiento de otro letrado defensor. Luego, el defensor
de otro de los imputados solicit su comparecencia en el juicio oral como testigo pero se ampar en su condicin de letrado
invocando el art. 416.2 LECrim para no declarar. El Tribunal a quo admiti la peticin de la testigo y el TS no se pronunci
directamente sobre la cuestin, sino que desestim el motivo de casacin basado en la negativa a declarar de la testigo por
la innecesariedad del testimonio.
43 Con un planteamiento algo distinto, tambin ARROYO SOTO se decanta porque los lmites del secreto profesional pueden tener su origen tanto en el consentimiento del titular de los bienes jurdicos que el secreto protege como en el
conflicto con otros bienes jurdicos que debe resolverse a favor del que se considera preponderante (ARROYO SOTO, A.,
op. cit., pg. 172.).

35

Vamos a examinar separadamente cada uno de los elementos de esta clasificacin para
concretar los lmites del secreto profesional
5.1. La voluntad del depositante del secreto como lmite al deber del Abogado de mantenerlo
El que ciertos hechos o noticias que el cliente confa al Abogado en virtud de la relacin
profesional que mantienen deban permanecer reservados frente a terceros, es una manifestacin de dos bienes jurdicos dignos de proteccin que estn consagrados al ms alto nivel
normativo. Uno es el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE/78) y el otro es el derecho de
defensa (art. 24.2, prr. 1, CE/78). El Abogado debe mantener en secreto lo que el cliente le
comunique en el ejercicio de su tarea profesional porque, de no hacerlo, revelando lo que conoce, estara vulnerando su derecho a la intimidad y su derecho de defensa, accin tributaria
de ser penalmente castigada, adems de corregida en el mbito disciplinario corporativo.
El cliente es el titular de esos derechos y, por lo tanto, tiene cierto poder de disposicin sobre
ellos. Si esto es as, siempre que el titular de esos derechos exima al Abogado del deber de reserva,
dando su consentimiento a que pueda comunicar, por los motivos que sea, ciertos datos o informaciones, parece normal pensar, en buena lgica jurdica, que el profesional de la abogaca no
estara vulnerando el deber de secreto profesional. No lo vulnerara porque el titular del derecho
que da origen a ese deber no considera ya imprescindible o necesario que lo que el Abogado pueda
comunicar contine siendo reservado frente a terceros. Por lo tanto, observamos un claro lmite
en el deber de mantener el secreto profesional en los casos en que el cliente exime al Abogado del
mismo -insistimos, por los motivos que sea, que pueden ser de la ms variada ndole-.
Esta postura sobre la relevancia del consentimiento del cliente es coherente con la naturaleza jurdica mixta pblico-privada del secreto profesional que hemos defendido ms atrs.
Con algunos matices y tratado el tema en el mbito del deber de declarar en el proceso penal,
OTERO BERNAL y DE ALFONSO LASO tambin se decantan por otorgar relevancia al
consentimiento del cliente.44
La que hemos defendido no es opinin unnime. Como indica tambin OTERO
BERNAL,45 hay un posicionamiento doctrinal para el cul el consentimiento del cliente devendra ineficaz cuando el Abogado considera que la revelacin del secreto perjudica a su
defendido, sobre todo teniendo en cuenta la naturaleza de orden pblico del secreto profesional en general, acentuado en el caso del secreto del Abogado en la medida en que protege
no slo la intimidad del cliente sino el derecho de defensa.46

44 OTERO BERNAL, M P., op. cit., pg. 44-46; de ALFONSO LASO, D., op. cit. pgs. 37-41.
45 Ibid., pg. 44.
46 Para OTERO asumen esta opcin, entre otros, BERNAL VALLS, J., Deber de declarar y derecho al silencio en la
prueba testifical del proceso penal, Poder Judicial, n 5,. marzo de 1987; DE PAULA PREZ, A., La prueba de testigos en
el proceso civil espaol, Reus, Madrid, 1968, pg. 36 y ss.; RICO VALLBONA, J., El secreto profesional de los Abogados y
procuradores en Espaa, Bosch, Barcelona, 1988, pgs. 108-113; PISANI, M., Testimonianza e segreti, La testimonianza
nel porcesso penale. Convegni di Studio Enrico de Incola, Centro Nazionale di Prevenzioni e Diffesa sociale, VII, Milano:
Dott. A. Guiffr, 1974, pgs. 76-78; MORENO CATENA, V., El secreto en la prueba de testigos en el proceso penal, Montecorvo, Madrid, 1980 ,pgs. 139-140.

36

No estamos de acuerdo. Mantener la ineficacia del consentimiento del cliente significara

que ste ha quedado prisionero de lo que antes ha podido querer mantener como secreto y,
despus, no quiere que siga como tal. Es decir, se produce una situacin de irrenunciabilidada
su intimidad a favor de su derecho de defensa, si el Abogado considera que la comunicacin o
revelacin de un dato o informacin puede perjudicarle, con lo cual su poder de disposicin
queda reducido a cero y pasa al del Abogado que, as, se erige casi en su titular, subrogndose
en la posicin del cliente pues va a estar en su campo decisorio determinar si la comunicacin
o revelacin de un dato puede o no perjudicar al cliente.47
Nos parece natural que para el sector doctrinal que, en los trminos indicados, niega relevancia a la voluntad del cliente, la naturaleza jurdica del secreto tenga un carcter marcada
y exclusivamente pblico. Esto es, una vez que ciertos datos e informaciones pasan a formar
parte del secreto profesional, se trasladan de una rbita privada a una pblica donde ciertas
decisiones van a ser completamente ajenas al particular-cliente.
Como pudimos advertir ms atrs, el CDAE se sita al lado de esta corriente doctrinal
puesto que su art. 5.8 mantiene que el consentimiento del cliente no excusa al Abogado de la
preservacin del secreto profesional.48
De mantener la relevancia del consentimiento, qu consecuencias tiene que el cliente no
quiera que un dato permanezca como secreto y que, por lo tanto, ste pueda ser comunicado?
Como ese dato o informacin ya no formara parte del secreto profesional, las consecuencias, fundamentalmente, seran las siguientes: 1) el Abogado ya no estara excepcionado de
la obligacin de denunciar delitos pblicos (art. 263 LECrim) contemplada en el art. 262 de
la misma Ley; 2) tampoco estara eximido de la obligacin de declarar (art. 416.2 LECrim)
impuesta en el art. 410;49 3) si el Abogado comunicase o revelase algo que ya no forma parte
del secreto profesional por voluntad del cliente, no podra afirmarse la concurrencia del tipo
delictivo de revelacin de secretos recogido en el art. 199.2 CP/95.
Con respecto a la obligacin de declarar que pesara sobre el Abogado si ya no est exonerado de la misma, OTERO BERNAL se plantea esta pregunta: incurre el Abogado en el caso
de declarar [...], en el delito del art. 467.2 CP (perjudicar los intereses del cliente),50 cuando
el Abogado considera que la revelacin perjudica a su defendido?51 Esta autora se decanta
por acudir al bien jurdico protegido o violado en cada caso, considerando que el Abogado
podra aducir, como motivo para no declarar, la tutela de la defensa de su cliente, en cuyo
caso, podra resultar justificada su conducta a travs de la eximente de cumplimiento de un
deber especfico de la profesin (art. 20.7 CP/95).52 Nos parece correcto y asumimos ese
posicionamiento que tambin hace suyo DE ALFONSO LASO.53

47 Esta situacin puede crear, por ejemplo, problemas de conciencia al cliente asociados a consideraciones ticas.
48 Vid., ms atrs, apartado 3.2.
49 De la misma opinin con respecto a la obligacin de declarar, DE ALFONSO LASO, D., op. cit., pgs. 37-41.
50 El art. 467.2 CP/95 dice: El Abogado o procurador que, por accin u omisin, perjudique de forma manifiesta los
intereses que le fueren encomendados ser castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin
especial para empleo, cargo pblico, profesin u oficio de uno a cuatro aos..
51 OTERO BERNAL, M.P., op. cit., pgs. 45-46.
52 Loc. cit.
53 DE ALFONSO LASO, D., op. cit., pags. 37-41.

37

5.2. El conflicto con otros bienes jurdicos como origen de lmites al secreto profesional
Tambin puede resultar generador de lmites del secreto profesional el que los bienes
jurdicos que le sirven de fundamento (derecho a la intimidad y derecho de defensa) entren
en conflicto con otros bienes jurdicos, debiendo determinarse entonces cul de ellos es el
preponderante. Bsicamente, los tres tipos de situaciones en las que esto puede suceder, desde nuestro punto de vista, tienen que ver, primero, con la investigacin de delitos; segundo,
cuando surge en el Abogado el deber de impedir determinados delitos (art. 450 CP/95), y,
finalmente, tercero, cuando el mantenimiento del secreto va a implicar la condena de un inocente acusado de un delito o que su verdadero culpable no sea descubierto.
5.2.1. La investigacin de delitos
Hay ocasiones en que la investigacin de delitos hace que por las autoridades judiciales
competentes pueda acordarse la adopcin de medidas que impliquen, de alguna forma, la
vulneracin del secreto profesional. En general, se trata de supuestos en los que la intromisin se realiza por terceros, sin que sea el Abogado el que incumpla su deber de mantener
el secreto profesional pero, no obstante, tambin en estas ocasiones estaramos hablando de
lmites al secreto profesional. Analizaremos a continuacin diferentes supuestos tomando en
consideracin la jurisprudencia del TC y del TS.
5.2.1.1. La entrada y registro en un despacho de Abogados
En estos casos es evidente que puede observarse una interferencia en el secreto profesional puesto que terceros ajenos a las relaciones profesionales van a tomar conocimiento
de datos o informaciones que, en principio, personas distintas a la del Abogado y cliente no
deberan tener. Obviamente, otra cosa es que tal interferencia se realice de forma legtima.
Al tema se alude en el art. 32.2 EGAE determinando que, en el caso de que el Decano de
un Colegio, o quien estatutariamente le sustituya, fuere requerido en virtud de norma legal o
avisado por la autoridad judicial, o en su caso gubernativa, competente para la prctica de un
registro en el despacho profesional de un Abogado, deber personarse en dicho despacho y
asistir a las diligencias que en el mismo se practiquen, velando por la salvaguarda del secreto
profesional.
No obstante esas previsiones, en la STS/Sala 2 de 25-02-2004, se recoge que el derecho
espaol, a diferencia del francs, no regula de forma especfica en el cdigo procesal penal
la forma de llevar a cabo la entrada y, sobre todo, el registro del despacho profesional de un
Abogado. Reconoce las referencias al tema en el EGAE y apunta que la Asamblea de Decanos de los Colegios de Abogados de Espaa propuso un texto que finalmente no pas a la ley
procesal. Se refiere tambin el TS a la normativa comparada para decir que sta no encuentra
obstculos a la entrada y registro, siempre que exista la posibilidad de encontrar datos rele-

38

vantes para la investigacin de delitos cometidos por alguno de los clientes del Abogado o
cuando sea el Abogado mismo el sospechoso de haberlos cometido. En el caso enjuiciado
se da validez a la entrada y registro efectuado tomando en consideracin, no slo que se
haba resguardado el secreto profesional respecto de aqullos clientes que no estaban siendo
investigados, sino que el registro se haba realizado en presencia de una persona que, siendo
tambin letrado, velaba por los intereses del despacho del que formaba parte.54
En la STS/Sala 2 de 01-10-1999 se analiza el valor de la presencia del Decano del Colegio de Abogados respectivo en los registros a efectuar en los despachos profesionales de
Abogados. Dice la Sentencia que los registros y el cuadro de garantas de rigurosa observancia en registros domiciliarios o de despachos y otros edificios viene sealado en el art. 569
LECrim que determina el sistema de garantas exigibles en la obtencin e incorporacin de
pruebas al juicio penal, por ello la presencia del Decano a que se hace referencia en el EGA
en modo alguno es requisito habilitante ni garantizador de derechos, debindose interpretar
como una cortesa o deferencia, y a ello abunda la propia diccin de la norma del EGA (art.
32.2),55 que ni tan siquiera impone su presencia obligatoria, ya que el prrafo se inicia en un
potencial que elimina cualquier tipo de exigencia (En el caso de que ...).
Para el TS es claro que no podra ser de otro modo, ya que las obligaciones impuestas a
los jueces en relacin al proceso, vienen establecidas en la LECrim en relacin al sistema de
justicia penal, por ello estima que ninguna objecin puede efectuarse al registro efectuado
sin la presencia del Decano, cuya legalidad queda garantizada por la presencia del Secretario
judicial.56
En la misma STS/Sala 2 de 01-10-1999 puede leerse algo muy trascendente a nuestros
efectos y es que en casos como el enjuiciado -entrada y registro de un despacho profesional
de Abogados- se justifica el sacrificio del derecho a la intimidad y secreto profesional ante
su colisin con otros de superior categora como son los derivados de investigar delitos de
ndole econmica.
En lo que a la presencia del Decano en el registro afecta, una interpretacin algo distinta
de las anteriores se contiene en una resolucin anterior, en concreto en la STS/Sala 2 de 2706-1994. En ella se determina que en la entrada y registro en el despacho profesional o bufete
de Abogados se deben extremar todas las garantas en cuanto se puede poner en peligro el
secreto profesional que constituye el ncleo esencial de la actuacin de los letrados, por lo
que el EGA exige que la diligencia se ponga en conocimiento del Decano del Colegio para
que pueda estar presente o delegar en algn colegiado.57 Puede advertirse que lo que para la
STS/Sala 2 de 01-10-1999 con referencia a la presencia del Decano en el registro no era un

54 STS/Sala 2 de 25-02-2004.
55 La redaccin del art. 41.2 del EGA (aprobado por RD 2090/1982, de 24 de julio), vigente a la fecha de la resolucin
que estamos exponiendo, coincide sustancialmente con la contenida en el art. 32.2 del EGA actualmente en vigor.
56 A estos efectos, mantiene el TS que el Secretario, como titular de la fe pblica, es el garante del proceso debido en
la medida que su presencia es sinnimo de que la actuacin judicial ha sido correcta; de ah la nulidad de las actuaciones
judiciales no refrendadas por el Secretario judicial que, aunque integrado dentro del sistema de justicia, no se confunde con
el Juez, antes bien, es el garante de la correcta conduccin del proceso por aqul.
57 Tambin ahora se refiere la Sentencia al EGA, aprobado por RD 2090/1982, de 24 de julio.

39

requisito habilitante, sino una mera cortesa o deferencia, para esa anterior de 27-06-1994 era
una exigencia. El TS admiti las objeciones planteadas por la parte recurrente,58 considerando irregular la diligencia practicada pero, no obstante, desestim el recurso al entender
que no se haba vulnerado ningn derecho fundamental del afectado.
5.2.1.2. Intervenciones telefnicas
No tenemos que detenernos excesivamente en asegurar que la intervencin de comunicaciones telefnicas del cliente o del Abogado afecta secreto profesional limitndolo, independientemente de que esta actividad se realice en legal forma y rodeada de las garantas previstas.
Al respecto, en la STS/Sala 2 de 28-11-2001 se reconoce que el secreto profesional que
protege las relaciones de los Abogados con sus clientes, puede, en circunstancias excepcionales,
ser interferido por decisiones judiciales que acuerden la intervencin telefnica de los aparatos
instalados en los despachos profesionales. El TS afirma, de forma muy atinada, que es evidente
que la medida reviste una incuestionable gravedad y tiene que ser ponderada cuidadosamente
por el rgano judicial que la acuerda, debiendo limitarse a aqullos supuestos en los que existe
una constancia, suficientemente contrastada, de que el Abogado ha podido desbordar sus obligaciones profesionales integrndose en la actividad delictiva como uno de sus componentes.
No obstante lo indicado sobre la posibilidad la intervencin telefnica de los aparatos existentes en los despachos, en el caso estudiado en la STS/Sala 2 de 28-11-2001, no se haba
producido la intervencin telefnica de ningn telfono de profesionales de la abogaca. Lo
que haba sucedido es que, a travs de la interceptacin de varios telfonos de sospechosos, se
grababan conversaciones, al parecer, con letrados encargados del asesoramiento legal. Estima
el TS que, en estos casos, el secreto profesional no puede actuar con la misma energa y firmeza
que se produce cuando es el cliente el que accede al despacho del Abogado y en ese momento
tiene lugar la interceptacin sin causa o motivo que la justifique. El letrado que usa un telfono
para comunicarse con sus clientes que lo tienen intervenido no puede pretender, contina el
Tribunal, un trato privilegiado que extienda el secreto a esos extremos. No obstante, se indica finalmente, la valoracin del contenido de las conversaciones deber ser utilizado cautelosamente por el rgano juzgador, pero en ningn caso podr declararse la nulidad de su contenido.59
5.2.1.3. Intervencin de comunicaciones en el mbito penitenciario
Para resaltar la importancia y trascendencia del tema baste sealar que el Consejo General
de la Abogaca Espaola (CGAE), muy recientemente, se ha manifestado sobre la grabacin
de las conversaciones entre uno de los implicados en el denominado caso Grtel y su
58 La diligencia de entrada y registro se practic sin la presencia del Decano, ni del Abogado titular del despacho.
59 En la STS/Sala 2 de 31-10-1995 tambin se refiere a la intervencin de comunicaciones telefnicas de los acusados
con su Abogado defensor. En la resolucin se desestiman las alegaciones porque no se utiliz como prueba ningn secreto
profesional, ni se expres por la defensa qu informacin amparada por el secreto profesional se haba utilizado.

40

Abogado defensor, efectuada en los locutorios del Establecimiento Penitenciario donde el

primero est ingresado en situacin de prisin preventiva.60 El CGAE entiende que se ha
producido una violacin del secreto profesional y que sta constituye un gravsimo atentado
contra el Estado de Derecho.
El tratamiento de la cuestin merece que, con un poco de detenimiento, hagamos referencia a la normativa penitenciaria reguladora de la suspensin e intervencin de comunicaciones de los internos con sus Abogados y a las resoluciones del TC y del TS relacionadas para,
posteriormente, introducir algunas reflexiones de carcter personal y concluir exponiendo
nuestro parecer.
5.2.1.3.1. La normativa reguladora y su gnesis parlamentaria
El tema se encuentra regulado en el art. 51.2 de la LOGP. Por su inters para el tratamiento del tema, consideramos necesario transcribir a continuacin en su integridad el art.
51 LOGP. Dice lo siguiente:
1. Los internos estarn autorizados para comunicar peridicamente, de forma oral y
escrita, en su propia lengua, con sus familiares, amigos y representantes acreditados
de Organismos e instituciones de cooperacin penitenciaria, salvo en los casos de
incomunicacin judicial.

Estas comunicaciones se celebrarn de manera que se respete al mximo la intimidad y

no tendrn ms restricciones, en cuanto a las personas y al modo, que las impuestas por
razones de seguridad, de inters de tratamiento y del buen orden del establecimiento.

2. Las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relacin con asuntos penales y con los Procuradores que los representen, se celebrarn en departamentos apropiados y no podrn ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo.
3. En los mismos departamentos podrn ser autorizados los internos a comunicar con profesionales acreditados en lo relacionado con su actividad, con los Asistentes Sociales
y con Sacerdotes o Ministros de su religin, cuya presencia haya sido reclamada previamente. Estas comunicaciones podrn ser intervenidas en la forma que se establezca
reglamentariamente.
4. Las comunicaciones previstas en este artculo podrn efectuarse telefnicamente en los
casos y con las garantas que se determinen en elReglamento
5. Las comunicaciones orales y escritas previstas en este artculo podrn ser suspendidas
o intervenidas motivadamente por el director del establecimiento, dando cuenta a la
autoridad judicial competente.

60 Las vicisitudes de la intervencin judicial de comunicaciones con sus abogados de algunos de los implicados en el
caso Grtel son varias pero, en general, pueden agrupar en dos bloques

41

Con relacin a la suspensin e intervencin de comunicaciones, el nmero 2 tiene el

carcter de precepto especial con referencia a lo dispuesto en el nmero 5, y, por lo tanto, a
pesar de que ste ltimo faculta al Director del centro para suspender e intervenir las comunicaciones orales y escritas por razones de seguridad, inters tratamiento o buen orden del
establecimiento (n 1, prr. 2), no podr hacerlo en el caso de Abogados y Procuradores que
comuniquen con el interno pues en este supuesto slo podr suspenderse o intervenirse la
comunicacin por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo.
Ahora bien, qu alcance hay que dar a esa previsin?, puede el Director suspender o
intervenir la comunicacin en supuestos de terrorismo sin autorizacin de la autoridad judicial?, puede hacerlo la autoridad judicial pero slo en casos de terrorismo? En definitiva, se
trata de dos condiciones alternativas o acumulativas?
Si se observa el trnsito parlamentario que tuvo el art. 51.2 LOGP es claro que la respuesta
que habra que dar es que se trata de condiciones alternativas.61 Por ello, la doctrina penitenciaria de la poca inmediatamente posterior a la entrada en vigor de la LOGP se decant claramente porque el art. 51.2 LOGP haca referencia a dos supuestos alternativos y no acumulativos.62
De cualquier forma, bien se trate de supuestos alternativos o de requisitos acumulativos,
es evidente que en la norma contenida en el art. 51.2 LOGP queda radicada una clara limitacin al secreto profesional en tanto se prev que la comunicacin entre el interno-cliente y el
Abogado defensor o expresamente llamado puedan ser intervenidas, tomando conocimiento,
por lo tanto, del contenido de las conversaciones que tienen lugar durante la comunicacin
terceros ajenos a la relacin profesional.
5.2.1.3.2. La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo
En un primer momento, la interpretacin administrativa del art. 51.2 LOGP fue que la
suspensin o intervencin de los internos con sus Abogados poda tener lugar en dos su-

61 En efecto, el texto del Anteproyecto deca de stas comunicaciones y no podrn ser suspendidas o intervenidas
salvo por orden de la autoridad judicial, mientras que en el del Proyecto, para lo que ahora nos interesa, se hizo un aadido
y pas a discusin parlamentaria la siguiente redaccin: [...] y no podrn ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de
la autoridad judicial o en los casos previstos en la legislacin especial sobre bandas o grupos armados.
Una enmienda del Grupo Parlamentario Comunista pretendi que la suspensin e intervencin de todas las comunicaciones,
no slo las de los Abogados y procuradores, pasase a estar sometido a control judicial exclusivo, mientras que otra del Grupo Parlamentario Socialistas del Congreso propuso la siguiente redaccin: [...] y no podrn ser suspendidas o intervenidas salvo orden de la
autoridad judicial.; como motivacin a sta ltima enmienda se argumentaba que para suspender o intervenir las comunicaciones de
los internos con el Abogado defensor deba ser siempre necesaria la orden de la autoridad judicial. Por lo tanto, la pretensin de ambos
grupos, con diferentes matices, era que slo en el supuesto de que la autoridad judicial lo acordase podran suspenderse o intervenirse las comunicaciones de los internos con sus Abogados defensores. Las enmiendas, finalmente, no prosperaron, recogindose en
el Informe de la Ponencia la alusin al terrorismo pero cambiando la redaccin del proyecto -que mencionaba la legislacin especial
sobre ste- para dar paso a la actual que pas, ya sin variaciones, por los Dictmenes de la Comisin y del Pleno.
A tenor de lo expuesto, desde luego, no parece que la intencin del legislador fuese plasmar dos requisitos acumulativos, sino reflejar dos supuestos distintos e independientes. En este sentido, lo que se ventil en la discusin parlamentaria
fu si resultaba necesaria siempre la autorizacin judicial, tambin en los casos de terrorismo, y no otra cosa.
62 Por ejemplo, GARRIDO GUZMAN, L., Comunicaciones y visitas, Comentarios a la legislacin penal, Tomo
VI-Vol. 2, Edersa, Madrid, 1986, pgs. 753-754.

42

puestos independientes: 1) En caso de que la autoridad judicial as lo acordase; 2) En los

supuestos de terrorismo
Se trat de ver un argumento favorable a esta interpretacin en la STC 73/1983, de 30 de
julio, puesto que, si bien el caso sometido a consideracin del Tribunal no era exactamente el
de la intervencin de comunicaciones con Abogados defensores, en la resolucin se recoge
que las comunicaciones de los internos con su Abogado defensor han de celebrarse respetando al mximo la intimidad pudiendo ser slo suspendidas por orden de la autoridad judicial,
si bien en los supuestos de terrorismo, adems, podr acordar la suspensin el Director del
establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente.
La STC 183/1994, de 20 de junio, vino a poner coto a tal exgesis del art. 51.2 LOGP.
El TC mantuvo entonces que la diferenciacin esencial que existe entre el art. 51.5 LOGP
-rgimen general cuya nica remisin vlida es su art. 51.1- y el art. 51.2 pone de manifiesto
la imposibilidad constitucional de interpretar ese ltimo precepto en el sentido de considerar
alternativas las dos condiciones de orden de la autoridad judicial y supuestos de terrorismo que en el mismo se contienen, as como derivar de ello la legitimidad constitucional de
una intervencin administrativa que es totalmente incompatible con el ms intenso grado de
proteccin que la norma legal confiere al derecho de defensa en los procesos penales. Dichas
condiciones habilitantes deben, por el contrario, considerarse acumulativas y, en su consecuencia, llegarse a la conclusin que el art. 51.2 LOGP autoriza nicamente a la autoridad
judicial para suspender e intervenir, de forma motivada y proporcionada, las comunicaciones
del interno con su Abogado, sin que se autorice en ningn caso a la Administracin Penitenciaria para interferir esas comunicaciones. Esta doctrina se reitera en la STC 197/1994, de 4
de julio.
En la STC 183/1994, de 20 de junio, se sale tambin al paso de que lo expuesto en la STC
73/1983, de 30 de julio, pudiese servir de base a para amparar una interpretacin que considerase las dos circunstancias contempladas en el art. 51.2 LOGP como alternativas, diciendo
que lo recogido en aqulla resolucin es una declaracin accidental o de obiter dictum que
no se aviene con el sentido ms estricto y garantista que merece atribuirse al art. 51 LOGP y
adems responde a una confusin entre dos clases de comunicaciones que son muy distintas
materialmente y vienen, por ello, sometidas a regmenes legales claramente diferenciados.63
En la STS/Sala 2 de 23-04-1997 tambin se recoge la necesidad de operar una interpretacin acumulativa y no alternativa, argumentando que, en base a la significacin que, a todos
los niveles, tiene el fenmeno terrorista es por lo que, excepcionalmente y sin que dicha
excepcin pueda contagiarse al resto del sistema, en el mbito personal exclusivo de los
supuestos de terrorismo, y en todo caso con la especial garanta de la orden judicial previa,
naturalmente ponderadora de la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida en
cada caso concreto, el art. 51.2 LOGP faculta para la intervencin de este tipo de comunicaciones singulares.

63 La tesis del TC haba sido sostenida con anterioridad en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 20-12-1993 (caso
Gorostiza).

43

5.2.1.3.3. Las consideraciones del Consejo General de la Abogaca

El CGAE se ha manifestado con contundencia sobre la grabacin de conversaciones de
uno de los implicados en el caso Grtel con su Abogado, efectuada con autorizacin judicial en los locutorios del establecimiento penitenciario donde aqul esta ingresado. El Consejo hace constar su absoluto rechazo a la violacin del secreto profesional que se ha producido, concluyendo que estas prcticas repugnan al sentido comn y hacen que los ciudadanos
pierdan la confianza en el Estado de Derecho.64
Para el CGAE, los procedimientos de intervencin de comunicaciones entre internos y
Abogados la ley los reserva, de forma claramente restrictiva, a casos de terrorismo o a supuestos en los que el Abogado pueda estar implicado. Esos procedimientos, sigue el CGAE,
no pueden ser aplicados en cualquier circunstancia, ya que ponen en peligro el derecho de
defensa y suponen una ilegtima vulneracin de derechos fundamentales que no pueden limitarse o someterse a ponderacin en aras de la investigacin penal.65.
El CGAE recoge que hay numerosas normas en el ordenamiento jurdico espaol que
protegen el secreto profesional y la inviolabilidad de las comunicaciones entre el Abogado y
su cliente, que slo podra ser puesta en cuestin por razones de Estado (casos de terrorismo)
o en algn otro supuesto, siempre con carcter muy restrictivo.66
Tambin alude el Consejo a que el deber de secreto profesional de los letrados tiene una
vertiente de tutela de la intimidad del cliente, que adems adquiere una dimensin pblica
al constituir un instrumento para salvaguardar la confianza en la profesin de Abogado y, en
consecuencia, una garanta para el derecho de defensa de todos los ciudadanos.
Finalmente, el CGAE considera que est fuera de toda duda que las intervenciones telefnicas, cuando son empleadas como medio de investigacin en un proceso penal, implican un
altsimo grado de injerencia pblica en el crculo de derechos fundamentales que nuestro sistema constitucional garantiza a cualquier ciudadano. La posibilidad de que las comunicaciones puedan ser sometidas a escucha convierte estas diligencias en un instrumento de control
de los poderes pblicos frente a una de las ms singulares manifestaciones de privacidad.67

64 Adems de las manifestaciones del CGAE, la Unin Internacional de Abogados (UIA), en el Congreso celebrado en
Sevilla, ha recordado el 30-10-2009 que la confidencialidad de las relaciones entre el Abogado y el cliente es indispensable
para el respeto del derecho de defensa, esencial en un Estado de Derecho y, por ello, se solidariza con el Ilustre Colegio
de Abogados de Madrid. ste ltimo adopt un acuerdo el 20-10-2009 otorgando el amparo colegial a los abogados cuyas
conversaciones con su cliente preso por el caso Grtel haban sido intervenidas.
65 Por lo sealado por el CGAE, las escuchas se produjeron despus de que la autoridad judicial correspondiente
dictara un auto para autorizarlas cuando an llevaba la defensa del imputado un Abogado presuntamente implicado en la
causa, pero ste dej la defensa a otro letrado, pese a lo cual se realizaron sin anular el auto anterior ni emitir un nuevo
auto que autorizase intervenir sus conversaciones. El Consejo entiende que la grabacin de las comunicaciones han sido
realizadas fuera de la legalidad vigente y que deberan haber cesado o haberse destruido al hacerse cargo de la defensa un
nuevo letrado.
66 Adems, dice el CGAE que el contenido de las conversaciones intervenidas se han divulgado a travs de los medios
de comunicacin.
67 Independientemente de lo manifestado por el CGAE, otras opiniones sobre el asunto han sido especialmente virulentas; as, se ha llegado a hablar de un estado de alarma constitucional y de torturas de derechos, en referencia al derecho a
la intimidad y el derecho a la defensa (vid. PELAYO, R.C., Hacia un estado policial, ABC, 11 de noviembre de 2009).

44

5.2.1.3.4. Varias reflexiones y un posicionamiento

Antes de exponer las reflexiones personales que, desde un punto de vista bsicamente
jurdico, nos merece el tema que estamos tratando y, en definitiva, de manifestar nuestra
opinin al respecto, es necesario que hagamos tres consideraciones previas:
1) Ni queremos ni podemos ceirnos al caso concreto que ha motivado las manifestaciones del CGAE. Slo tratamos de reflexionar y exponer al final nuestro posicionamiento, en base a esas reflexiones, sobre la interpretacin general que pensamos debe darse
a una norma jurdica, en concreto, al art. 51.2 de la LOGP.
2) Estamos plenamente de acuerdo con lo dicho por el CGAE con referencia a la divulgacin, a travs de los medios de comunicacin social, del contenido de las conversaciones intervenidas. Opinamos que, a pesar de que el secreto del sumario se levante,
su contenido no debe ser divulgado. En este caso, a nuestro modo de ver, el derecho a
la informacin debe ceder claramente ante el derecho a la intimidad personal.
3) El tema a debate es muy complejo y cualquier solucin que se adopte no deja de presentar flancos de crtica.
Dicho lo anterior, lo que debe dilucidarse es si, a tenor de lo preceptuado en el art. 51.2
LOGP, las comunicaciones de los internos con sus Abogados pueden intervenirse, en todo
caso, por orden de la autoridad judicial o, si por el contrario, esta autoridad slo puede acordar la intervencin en casos de terrorismo. Sobre la cuestin debemos tener en cuenta las
siguientes consideraciones:
A) Es evidente que el secreto profesional debe amparar las relaciones del Abogado con su
cliente y debe ser entendido en sentido amplio puesto que subyacen en el mismo y le
sirven de fundamento el derecho de defensa y el derecho a la intimidad (arts. 24.2 y 18
CE). Ahora bien, tambin hay otros bienes jurdicos e intereses dignos de proteccin
con los que el secreto profesional y, por ende, el derecho a la defensa y a la intimidad
personal pueden entrar en conflicto, como por ejemplo el inters colectivo de la justicia o, si se quiere, la Administracin de Justicia.
B) Ante determinados conflictos de derechos o bienes jurdicos, el ordenamiento jurdico, en ocasiones, se decanta por unos u otros. As, el art. 51.2 LOGP, por
expresarlo de esta forma, sacrifica el secreto profesional a favor del inters social
que existe en la investigacin de hechos delictivos. Pero, una vez salvadas las
primeras interpretaciones del precepto -en base a las cuales la autoridad administrativa penitenciaria, en casos de terrorismo, poda proceder a la suspensin
o intervencin de las comunicaciones interno/Abogado defensor-, se quiere que
la ponderacin de los intereses en conflicto y la decisin sobre el que debe ser
preponderante en el caso concreto, la haga quien puede hacerlo en un Estado de
Derecho, es decir, la autoridad judicial.
C) El supuesto contemplado en el art. 51.2 LOGP no es la nica manifestacin de limitaciones al secreto profesional del Abogado dentro de la investigacin judicial de
hechos delictivos. As, por ejemplo, nos hemos referido ms arriba a la entrada y

45

registro en despachos profesionales de Abogados y a las intervenciones telefnicas,

en general, de forma favorable a cierta limitacin del secreto profesional.
D) De mantener la interpretacin consistente en entender que el art. 51.2 LOGP slo
admite la intervencin de comunicaciones de los internos con sus Abogados en supuestos de terrorismo y por orden de la autoridad judicial, sta se vera impedida de
adoptar esa medida en supuestos muy graves de criminalidad violenta y organizada
que no tengan que ver con el fenmeno terrorista.68 69
E) El anlisis del trnsito parlamentario del art. 51.2 LOGP demuestra que el legislador de 1979 lo que quera es que la suspensin e intervencin de las comunicaciones de los internos con sus Abogados defensores fuese ordenada por la autoridad
judicial y tambin que en los supuestos de terrorismo pudiese hacerlo la autoridad
administrativa penitenciaria.
Si tenemos en cuenta el ao de aprobacin de la LOGP -fue la primera ley orgnica aprobada en desarrollo de la CE-, cuando an no haba transcurrido un ao desde la entrada en
vigor de sta, no debe extraarnos que despus, aos ms tarde, por va exegtica y cuando
ya se haba matizado suficiente y convenientemente, en especial a travs de la doctrina emanada del TC, el alcance que deba darse a los derechos fundamentales, se concluyese que slo
mediante orden de la autoridad judicial las comunicaciones de los internos con sus Abogados
podran ser suspendidas o intervenidas.
Esa evidente discordancia entre la prstina voluntad del legislador y lo que despus se
entendi como ms respetuoso con los derechos fundamentales, trajo como consecuencia
que, forzando claramente la interpretacin de la norma, lo que originariamente se construy
como dos supuestos alternativos se tomase despus como dos requisitos acumulativos. Estamos convencidos que si la LOGP se hubiese aprobado aos mas tarde, cuando ya se hubiese
producido cierta maduracin en la interpretacin y alcance de los derechos fundamentales
proclamados en la CE, slo se habra hecho referencia a que las comunicaciones de los in-

68 Pensemos, por ejemplo, en el provecho criminal que podran sacar los componentes de grupos mafiosos si la regla
fuese que la autoridad judicial slo pudiese decretar la intervencin de tales comunicaciones en casos de terrorismo.
69 Llama la atencin que alguna de las posiciones contrarias a la intervencin de comunicaciones de internos con sus
Abogados, a raz de lo sucedido con uno de los imputados en el caso Grtel, pongan el acento en que ste no estaba
detenido como presunto terrorista, ni por delitos de sangre, ni como violador irredento, dando a entender que en el caso de
delitos de sangre, de violadores irredentos o, en general, en los que haya peligro capital para algn ciudadano, adems,
claro est, de presuntos terroristas, las comunicaciones s podan ser intervenidas pero no en los casos de un delito econmico-administrativo (BAJO FERNNDEZ, M., Abogados espiados y otros desmanes, EL MUNDO, 28 de octubre de
2009). Este planteamiento es equivocado si tenemos en cuenta lo preceptuado en el art. 51.2 LOGP. En efecto, por respeto
especfico a la norma y general al principio de legalidad, slo pueden hacerse distingos entre dos ncleos delictivos: los
casos de terrorismo y todos los dems. En base a qu norma podra intervenirse la comunicacin entre un Abogado y su
cliente presunto violador irredento? Si se defiende que la norma contiene dos requisitos acumulativos y no dos supuestos
alternativos, slo y exclusivamente podra hacerse en caso de terrorismo, por mucho peligro capital que representase el
imputado en otras categoras delictivas. Otra postura implicara entrar en el terreno de una discrecionalidad (cuando no arbitrariedad) poco aconsejable, ya que, si la norma no dice nada al respecto, en base a qu y quin debe decidir las categoras
delictivas, adems del terrorismo, en las que la intervencin de comunicaciones sera aceptable?; para decidir cabra pensar
que son menos peligrosos, socialmente hablando, los implicados en casos de delincuencia econmica o de corrupcin a gran
escala?; en definitiva, si la respuesta fuese afirmativa, no se estara dando un trato privilegiado a los imputados en delitos
de cuello blanco?

46

ternos con sus Abogados podran ser suspendidas o intervenidas por orden de la autoridad
judicial, sin mencin alguna a los casos de terrorismo.
Valorando todo lo expuesto, nuestra opinin es favorable a entender que la autoridad
judicial pueda acordar, no slo en los supuestos de terrorismo, la suspensin e intervencin
de las comunicaciones entre el interno y su Abogado.70 Sin perjuicio de lo indicado, dada la
evidente trascendencia y gravedad de la medida, el rgano jurisdiccional competente debe
ponderar adecuadamente los bienes jurdicos e intereses en conflicto, debiendo limitarse a
aqullos supuestos en los que existan evidencias, suficientemente contrastadas, de que el
contenido de las conversaciones va a tener una relevancia tal en inters de la justicia que
justifique la limitacin del secreto profesional y, por ende, de los derechos que le sirven
de soporte.
En apoyo de nuestra posicin, tres ltimos argumentos:
1) No podemos olvidar que los supuestos analizados en las SSTC 183/1994, de 20 de
junio y 197/1994, de 4 de julio, se refieren a acuerdos de intervencin de comunicaciones de los internos con sus Abogados adoptados por la autoridad administrativa
penitenciaria y no a otra cosa.
2) El Reglamento Penitenciario vigente, aprobado por RD 190/1996, de 9 febrero, es
decir, despus de conocida la jurisprudencia constitucional al respecto, contempla la
intervencin en su art. 48.3 en estos trminos: Las comunicaciones de los internos
con el Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relacin con
asuntos penales, as como con los Procuradores que los representen, no podrn ser
suspendidas o intervenidas, en ningn caso, por decisin administrativa. La suspensin o la intervencin de estas comunicaciones slo podr realizarse previa orden
expresa de la autoridad judicial.

La norma es lo suficientemente expresiva como para realizar ms comentarios al

respecto.

3) Finalmente, pensamos que tampoco est de ms recordar el contenido del art. 30 del
EGA, que dice lo siguiente: El deber fundamental del Abogado, como partcipe en la
funcin pblica de la Administracin de Justicia, es cooperar a ella asesorando, conciliando y defendiendo en derecho los intereses que le sean confiados. En ningn caso
la tutela de tales intereses puede justificar la desviacin del fin supremo de Justicia a
que la abogaca se halla vinculada. (la cursiva es nuestra).

70 Dentro de la doctrina penitenciaria actual, MONTERO HERNANZ concluye, en contra de la opinin que aqu se
mantiene, que las comunicaciones entre el interno y su abogado defensor slo puede llevarse a cabo por resolucin de la
autoridad judicial y nica y exclusivamente con relacin a internos [condenados] por delitos de terrorismo. Vid. MONTERO HERNANZ, T., La intervencin de comunicaciones en el mbito penitenciario (A propsito de las escuchas del caso
Grtel), La Ley, n 7335, 4 de febrero de 2010, pg. 5.

47

5.2.2. El deber de impedir determinados delitos

Debe operar como lmite a la obligacin del Abogado de mantener el secreto profesional el deber impuesto a todos los ciudadanos de impedir determinados delitos, si
los datos e informaciones depositados en aqul por el cliente se refieren al propsito de
cometerlos?
Para contestar a esa pregunta, debemos hacer referencia al contenido del art. 450 CP/95,
radicado en el Cap. II (De la omisin de los deberes de impedir delitos o de promover su
persecucin) del Tit. XX (Delitos contra la Administracin de Justicia). En su apartado
primero se castiga al que, pudiendo hacerlo con su intervencin inmediata y sin riesgo propio
o ajeno, no impidiere la comisin de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad
o salud, libertad o libertad sexual.71
Para algunos autores el bien jurdico protegido con la tipificacin de la conducta prevista
en el art. 450 CP/95 es el deber de solidaridad referido a estos bienes jurdicos objeto de
ataque por los delitos que se deben evitar,72 mientras que para otros (VIVES ANTN, DE
SOLA RECHE) el bien jurdico protegido son tambin los bienes jurdicos de los delitos a los
que se alude en el tipo (vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual.73 Nos inclinamos
por esta segunda opinin porque realmente lo que est en juego y se entiende como objeto de
proteccin son stos ltimos bienes jurdicos.
Sujeto activo es todo aqul que con su intervencin inmediata puede evitar esos delitos y no lo hace. La conducta consiste en una omisin pura: abstenerse de impedir el delito,
castigndose independientemente de que el delito se cometa o no.74 Siguiendo a MUOZ
CONDE, hay que sealar que el deber de actuar viene limitado doblemente. En primer
lugar, por la posibilidad de poder impedir el delito; en segundo lugar, porque esa posibilidad lo sea con una intervencin inmediata y sin riesgo propio o ajeno.75 Por intervencin
inmediata debe entenderse toda la que sea capaz de impedir el delito, bien directa y personalmente de forma material o bien de forma indirecta (dando el aviso correspondiente),
siendo irrelevante que el sujeto se encuentre o no en el lugar donde el hecho delictivo se
va a cometer.76 Es indiferente la fase de ejecucin en que se encuentre el hecho que se va a
impedir, siempre que sea ya punible como delito, si bien el deber de impedirlo cesa cuando
ste ya se ha consumado.
En estos casos, MUOZ CONDE ya no encuentra que el deber de secreto profesional
sea tan vinculante como en otros.77 Estamos de acuerdo. El Abogado ya no estara obligado

71 La respuesta penolgica vara en funcin del bien jurdico protegido. As, la pena prevista es la de prisin de seis
meses a dos aos si el delito fuera contra la vida, y la de multa de seis a veinticuatro meses en los dems casos, salvo que al
delito no impedido le correspondiera igual o menor pena, en cuyo caso se impondr la pena inferior en grado a la de aqul.
72 MUOZ CONDE, F., op. cit., pgs. 911-912.
73 Loc. cit.
74 Ibid., pg. 912.
75 Loc. cit.
76 Loc. cit.
77 Ibid., pg. 253.

48

por el secreto profesional; de no actuar para impedir la perpetracin de los hechos delictivos,
su conducta omisiva podra hacerle entrar, como sujeto activo, en el permetro tpico del art.
450 CP/95.78 79
Por lo tanto, el deber de impedir determinados delitos s debe operar como lmite al deber
de mantener el secreto profesional. Un Abogado que, por los datos e informaciones que le
ha transmitido su cliente, es consciente de la prxima comisin de un delito, por ejemplo,
contra la vida de una persona, tendra el deber de actuar y ste operara como lmite al deber
de mantener el secreto profesional. En el supuesto de que, por su conducta, fuese acusado
de un delito de revelacin de secretos, la accin estara justificada acudiendo al estado de
necesidad (art. 20.5 CP/95).80
Si lo confiado por el cliente no se refiere a la comisin de delitos contra la vida, integridad, salud, libertad o libertad sexual, sino a otras figuras delictivas, es obvio que no podra
afirmarse el tipo delictivo recogido en el art. 450 CP/95. No obstante, estamos de acuerdo con
OTERO BERNAL cuando dice que si stos otros delitos llegan efectivamente a cometerse,
la conducta del Abogado podra tener relevancia penal a efectos de encubrimiento, siempre
que concurran los requisitos de los arts. 451 a 454 CP/95.81 82
5.2.3. La condena de un inocente y la impunidad del culpable
En los casos en que por lo revelado por el cliente al Abogado en el curso de su relacin
profesional, ste sepa, por los datos o informaciones que le ha podido dar, que un tercero va
a ser condenado siendo inocente o que un tercero verdadero culpable no va a ser descubierto,
podra vulnerar su deber de mantener en secreto todo lo comunicado por el cliente? Planteando esta pregunta, hemos llegado, siempre que se permita un uso libre de la expresin, a la
zona cero de los lmites del secreto profesional, pretendiendo ilustrar con ello que se trata
de los supuestos ms conflictivos y discutibles que pueden presentarse.

78 En el mismo sentido, OTERO BERNAL, M.P., op. cit., pg. 50.

79 No slo en el mbito de la abogaca, sino tambin, obviamente, en otras esferas profesionales, el deber de impedir
hechos delictivos futuros puede operar como lmite al deber de mantener el secreto profesional. Con respecto a los mdicos,
vid., por ejemplo, GOMZ TOMILLO, M., op. cit., pgs. 19 y ss.
80 El art. 20.5 del CP dice que estar exento de responsabilidad criminal el que, en estado de necesidad, para evitar
un mal propio o ajeno lesione un bien jurdico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes
requisitos: 1.Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. 2.Que la situacin de necesidad no haya sido
provocada intencionadamente por el sujeto..3.Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse.
A los efectos del requisito de que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar, es evidente que no hay parangn posible entre el mal que se trata de evitar (la muerte de otra persona, en nuestro ejemplo) y el causado (el derecho a la
intimidad)
81 DE ALFONSO LASO va todava un poco ms all para, incluso, apreciar en la ocultacin o mantenimiento del
secreto una ms que necesaria cooperacin para la comisin del delito por el cliente, esto es, una forma de autora (DE
ALFONSO LASO, D., op..cit., pgs. 37-41).
82 Especficamente para el mbito del blanqueo de capitales, puede consultarse CRDOBA RODA, J., Abogaca,
secreto profesional y blanqueo de capitales, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 2006.

49

MUOZ CONDE, estudiando el delito de revelacin de secretos tipificado en el art.

199.2 CP/95 tiene una respuesta clara: ni an en estos casos el Abogado puede revelar nada
de lo conocido directamente de su cliente.83 84
OTERO BERNAL tambin se ocupa de este tema para adherirse a la postura anterior.85
En efecto, mantiene que el Abogado no puede revelar los secretos de su cliente an cuando
su silencio pueda perjudicar la causa de la justicia (descubrir al verdadero culpable o evitar
que un inocente sea condenado).86 Opina que en estos casos tambin se est contribuyendo
a impartir justicia porque se est ejercitando el derecho de defensa, a travs de los intereses
parciales del defendido, del mismo modo que intentar que se absuelva a un culpable contribuye tambin a que haya Justicia, en la medida que se colabora con la Administracin de la
Justicia Penal.87
Para OTERO, hay que partir de la base de que condenar a un inocente, lo mismo que
absolver a un culpable, es un problema de prueba: nadie es culpable o inocente si no se
prueba.88 En este sentido, contina, defender a un inocente, lo mismo que defender a quien
se presume culpable, conforma la funcin de los Abogados en el ejercicio del derecho de
defensa.89 Reconoce que el supuesto ms conflictivo es el deber de mantenimiento del secreto
an sabiendo que el silencio conlleva la condena de un inocente pero insiste que, incluso en
esos casos, el deber de secreto del Abogado es inquebrantable, salvo el consentimiento de
quienes dominan los derechos que fundamentan ese deber.90
Desde nuestro punto de vista, OTERO BERNAL, despus de plantear los supuestos de
condena de un inocente y de descubrimiento del verdadero culpable, desarrolla su argumentacin de forma desenfocada porque la desva hacia el derecho de defensa. La desva porque de
lo que estamos hablando es de que, cuando en el desenvolvimiento de su tarea profesional, el
Abogado tiene datos o informaciones de las cuales se deduce que un tercero, ajeno a la relacin
profesional, va a ser condenado siendo inocente o que no se va a descubrir a un tercero verdadero culpable, sin que, en principio, esos datos o informaciones incidan directamente en el
cliente o, al menos, a ese supuesto nos estamos refiriendo nosotros. Por supuesto que estamos
de acuerdo con lo postulado por OTERO si lo comunicado por el cliente afecta de alguna manera a su defensa, pero ese no es el caso que nosotros hemos presentado ni el que pensamos que
presenta esta autora al comienzo de su disertacin -habla de descubrir al verdadero culpable,

83 Loc. cit.
84 Analizando el art. 360 CP/73, que castigaba al Abogado o Procurador que, con abuso malicioso de su oficio, descubriere los secretos de su cliente, RODRGUEZ DEVESA, expona que, con respecto a la antijuricidad, el problema ms
espinoso resida en los perjuicios que el silencio poda acarrear a terceras personas, incluso hasta el extremo, deca entonces,
de ocasionar la condena a muerte de un inocente. En su opinin, estos supuestos deban ser resueltos al amparo del estado
de necesidad -conflicto de deberes- (RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal. Parte Especial, 7 ed., Madrid, 1977,
pg. 1006).
85 OTERO BERNAL, M.P., op. cit., pg. 48.
86 Loc. cit.
87 Loc. cit.
88 Loc. cit.
89 En ambos casos estn contribuyendo a la realizacin de la Justicia penal porque sin Abogados no hay Justicia, aunque defender a quien se presume culpable no sea justo en sentido estricto. Segn OTERO BERNAL son las reglas del juego
de la Administracin de la Justicia penal, que no es lo mismo que la Justicia en trminos valorativos. (loc. cit).
90 Loc. cit.

50

evitar que un inocente sea condenado- ; por eso decimos que en su lnea argumental termina
desenfocando la cuestin, ya que el conflicto que se plantea no es entre el derecho de defensa y
otros bienes jurdicos, sino entre el derecho a la intimidad y otros bienes jurdicos.
Dejando bien claro que entendemos que el Abogado no puede revelar nada de lo confiado por el cliente si puede comprometer de alguna forma, por ligera que sea, el derecho de
defensa y, por lo tanto, sin cuestionar en ningn momento que el Abogado defienda a quien
presume que es culpable, s pensamos que, si lo que est en juego es el descubrimiento de un
tercero verdadero culpable o la condena de un tercero inocente, lo que puede llegar a quedar
afectado, de revelar el secreto, es el derecho a la intimidad del depositante del secreto, no,
obviamente, su derecho a la defensa. Consecuentemente, el abordaje correcto de la cuestin
pasa por dilucidar si an en estos casos el derecho a la intimidad debe ser preponderante.
Volviendo a decir que lo subyacente en estos supuestos es un conflicto de bienes jurdicos;
cul debe prevalecer?, el derecho a la intimidad del depositario del secreto?, el derecho a
la libertad del que va a ser condenado a una pena de prisin siendo inocente?, el derecho a
la vida, o a la integridad, por ejemplo, de otras posibles victimas del verdadero culpable que,
de no revelar el secreto, va a poder seguir actuando pues no va a ser descubierto?
Insistimos en la complejidad de un tema que, en la mayora de las ocasiones, va a remitirnos al estudio pormenorizado del caso concreto y a un anlisis muy detallado pero, en nuestra
opinin, en principio y con las reservas anteriormente expuestas, el derecho a la vida, salud,
integridad, libertad y libertad sexual de las personas, deben prevalecer sobre el derecho a la
intimidad cuando entran en conflicto.91
En esos supuestos, entendemos que el Abogado que comunica algn dato o informacin atinente al secreto profesional para evitar la condena de un inocente o para propiciar el
descubrimiento del verdadero culpable -que, en todo caso, tendra inclume su derecho de
defensa-, no actuara de forma antijurdica, estando amparado otra vez recurriendo al estado
de necesidad, previsto como causa de justificacin en el art. 20.5 CP/95. Infringira un deber
para evitar un mal de mayor entidad.
Para concluir este apartado, nuevamente traemos a colacin el fin supremo de Justicia
a que la abogaca se halla vinculada, segn el art. 30 del EGA. Poca vinculacin tendra la
abogaca a ese fin supremo si -sin perjuicio alguno del derecho de defensa, insistimos- se
consiente la condena de un inocente o se impide que el verdadero culpable sea descubierto
en aras de mantener una visin fundamentalista del secreto profesional.
6. Conclusiones
Vamos a exponer, finalmente, las conclusiones ms importantes que pueden derivarse de
lo expuesto en las pginas anteriores con respecto a lo que ha sido el objeto fundamental de
este trabajo, es decir, los lmites del secreto profesional del abogado.

91 El que el art. 450 CP/95 tipifique como infraccin penal no impedir delitos contra esos bienes jurdicos, por considerarlos bsicos en la convivencia social, es un buen indicador que nos hace decantarnos por la opinin que hemos manifestado cuando los mismos entran en conflicto con el derecho a la intimidad.

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A) En cuanto a su naturaleza jurdica, el instituto del secreto profesional puede ser contemplado como un derecho y un deber y tiene un carcter mixto, tanto privado como
pblico, que deriva, precisamente, de los orgenes de sus lmites que son:

1) El consentimiento del titular de los bienes jurdicos que aqul protege: el derecho
a la intimidad y el derecho de defensa (arts. 18.1 y 24.2 CE/78).

2) El conflicto con otros bienes jurdicos que, finalmente, van a resultar preponderantes.
B) Los parmetros bsicos del secreto profesional estn definidos, sustancialmente, en las
normas corporativas (EGA, CDAE, CDACE) que tienen un carcter verdaderamente
normativo y vinculante (STS/Sala 3 de 09-07-2001). Con respecto a estas normas,
debemos resaltar:

1) De su estudio, en especial, del CDAE, y del examen de la jurisprudencia del TS

relacionada, se puede concluir que el deber de secreto profesional no est limitado en
determinados supuestos vinculados, por ejemplo, a la grabacin de conversaciones telefnicas por el cliente y las instrucciones de ste que reciba el Abogado (SSTTSS/Sala
3 de 24-05-1999 y 10-05-1999), al cese de la relacin contractual (SSTTSS/Sala 3 de
13-05-1999 y 09-07-2001), a la extensin del deber de mantener el secreto al personal
que trabaje con el Abogado (STS/Sala 3 de 19-12-1999) y a la divulgacin previa del
secreto en los medios de comunicacin social (STS/Sala 3 de 16-12-2003).

2) El CDAE regula el secreto profesional de una forma extensiva que consideramos

adecuada en trminos generales. Slo contempla un posible resquicio limitativo en
su art. 5.8 para los casos en que el mantenimiento del secreto pueda causar perjuicios irreparables o flagrantes injusticias. Ahora bien, para estos supuestos, el CDAE
no ofrece una solucin plausible si no hay alternativas a la revelacin del secreto y,
adems, genera un problema porque no considera que el consentimiento del cliente
exima al Abogado de la obligacin de mantenerlo. En este sentido, para esos casos,
pensamos que la regulacin que daba el CDAE de 1995 era mucho ms operativa.
C) A nivel general para todas las profesiones, el secreto profesional se encuentra consagrado al ms alto nivel normativo en el art. 24.2, prr. 2, CE/78. Es necesario su
desarrollo por medio de una norma con rango de ley para evitar la inseguridad jurdica
que puede generarse actualmente.

La vulneracin del secreto profesional est incriminada en el art. 199.2 CP/95; an en

el supuesto de que el secreto revelado pudiera objetivamente beneficiar al cliente, la
conducta del abogado seguira siendo penalmente relevante pues el deber de mantener
el secreto no estara limitado en ese caso.

D) En el ordenamiento jurdico hay, bsicamente, tres manifestaciones del deber de secreto profesional de los abogados:

1) La fijacin del mismo (art. 542.3 LOPJ).

2) La exencin del deber de denunciar (art. 263 LECrim).

3) La dispensa del deber de declarar (art. 416.2 LECrim). Es necesaria la reforma del
precepto y, mientras tanto, no debe ser interpretado de forma literal porque la dispensa

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debe extenderse a todos los supuestos de actuacin profesional y no slo para los casos en que el abogado ya est designado como defensor y el cliente est ya procesado.
Se ha examinado alguna jurisprudencia del TS relacionada con la exencin del deber
de declarar (SSTS/Sala 2 de 16-03-2006, 05-11-1994, 30-03-1992 y 11-07-1992).
E) El modelo limitativo del secreto profesional de los Abogados que hemos desarrollado se
asienta sobre dos bases: primera, el consentimiento del cliente y, segunda, el conflicto con
otros bienes jurdicos que se resuelve a favor de stos ltimos. Dentro de las situaciones de
conflicto, hemos distinguido, por un lado, si es el Poder Pblico el que penetra en el secreto
profesional en el curso de una investigacin de delitos y, por otro, si es el propio Abogado el
que, merced a la concurrencia de determinadas circunstancias, revela ciertos datos o informaciones comunicados por su cliente. Dentro de ese modelo, es necesario resaltar:

1) La verdadera relevancia del consentimiento del cliente como lmite del deber del
Abogado de mantener el secreto.

2) En la investigacin de delitos, fundamentalmente, son tres las situaciones limitativas del secreto profesional que pueden presentarse:

a) La entrada y registro en despachos profesionales de abogados. Al tema aluden

las SSTS/Sala 2 de 25-02-2004, 01-10-1999 y de 27-06-1994.

b) Las intervenciones telefnicas. Relacionadas con la cuestin estn las SSTS/

Sala 2 de 28-11-2001 y de 31-10-1995.

c) La intervencin de comunicaciones de los internos con sus Abogados en el

mbito penitenciario. En este complicado y discutible asunto, hemos examinado
la legislacin penitenciaria aplicable; las SSTC 73/1983, de 30 de julio, 183/1994,
de 20 de junio y 197/1994, de 4 de julio y la STS/Sala 2 de 23-04-1997; y, finalmente, las consideraciones del CGAE sobre un caso concreto. Reconociendo que
es un tema harto complejo, nuestra opinin final, que hemos defendido con varios
argumentos, es que la autoridad judicial, previa detenida ponderacin de los intereses en conflicto, puede decretar la intervencin de esas comunicaciones no slo
en los casos de terrorismo.

3) En base a los bienes e intereses jurdicos en conflicto, postulamos que, para los
abogados, pueden erigirse en lmites al deber de mantener el secreto profesional:

a) El deber de impedir la comisin de delitos contra la vida, integridad o salud,

libertad o libertad sexual de las personas (art. 450.1 CP/95)

b) Impedir la condena de un tercero inocente o que un tercero verdadero culpable

no sea descubierto, pero siempre que el derecho de defensa del cliente no quede
afectado. Nuestra posicin al respecto pasa por el estudio pormenorizado de los
casos concretos que puedan plantearse y por entender que, en principio, el derecho
a la vida, salud, integridad, libertad y libertad sexual de las personas debe prevalecer, en casos de conflicto, sobre el derecho a la intimidad.

No queremos finalizar sin hacer un comentario adicional sobre la opinin que hemos manifestado -limitativa con respecto al mantenimiento del secreto profesional- en los supuestos

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de intervencin de comunicaciones en el mbito penitenciario entre los internos y sus abogados y en los de condena de terceros inocentes e impunidad de terceros verdaderos culpables.
Se trata de casos lmite, extremos, verdaderamente discutibles, en los que, a nuestro modo de
ver, la representacin mental y reflexin subsiguiente que debemos hacernos, -aparte, claro
est, de los argumentos jurdico-normativos que podamos presentar- es la de qu sucedera si
nos decantsemos por la postura no limitativa del secreto profesional. Dicho sin ambages, la
consecuencia sera el sacrificio de intereses y bienes jurdicos bsicos y fundamentales en el
altar del derecho a la intimidad y el derecho de defensa que, siendo, sin duda alguna, tambin
fundamentales, devendran protegidos hasta extremos quiz exagerados.

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