LA CONCILIACIN

HACIA LA CONSTRUCCIN DE UN MECANISMO EFECTIVO DE ACCESO A

LA JUSTICIA

DIANA ESTHER CONTRERAS CASTRO

HCTOR DAZ MORENO

UNIVERSIDAD LIBRE
FACULTAD DE DERECHO
MAESTRA EN DERECHO PROCESAL
BOGOT, D.C.
2010

LA CONCILIACIN
HACIA LA CONSTRUCCIN DE UN MECANISMO EFECTIVO DE ACCESO A
LA JUSTICIA

DIANA ESTHER CONTRERAS CASTRO

HCTOR DAZ MORENO

UNIVERSIDAD LIBRE
FACULTAD DE DERECHO
MAESTRA EN DERECHO PROCESAL
BOGOT, D.C.
2010

Nota de aceptacin.

Director: Dr. Edgar Ernesto Sandoval Romero

Jurado:

Bogot, D.C.

CONTENIDO
Pg.
RESUMEN

INTRODUCCIN

1.

ASPECTOS GENERALES DE LA CONCILIACIN

11

1.1
1.2
1.3

Antecedentes histricos
Definicin
Finalidad

11
16
19

2.

LA CONCILIACIN COMO ACTO JURDICO

22

2.1
2.2.
2.3.
2.4

Caractersticas
Clases
Sujetos de la Conciliacin
Requisitos de Existencia, Validez y Oponibilidad

22
23
24
25

3.

LA CONCILIACIN EN EL DERECHO PROCESAL

27

3.1
3.2
3.3
3.4.

Principios de Procedimiento en la Conciliacin

Caractersticas Procesales
Efectos de la Conciliacin
Comentarios a la Ley 640 de 2001

28
29
30
31

ASPECTOS SUSTANCIALES Y PROCESALES

DE LA CONCILIACIN.

38

4.

4.1.
La Conciliacin en el Derecho Procesal Civil
4.1.1. Antecedentes
4.1.2. Modalidades de Conciliacin
4.1.2.1. Audiencia de Conciliacin Preliminar
4.1.2.2. Audiencia de Conciliacin Obligatoria
4.1.2.3 La Conciliacin como Requisito de Procedibilidad en materia
Civil
4.2.
La Conciliacin en el Derecho de Familia
4.2.1. Antecedentes
4.2.2. Modalidades de Conciliacin en el Derecho de Familia
4.2.2.1. Conciliacin extraprocesal

38
38
41
41
60
67
69
69
72
72

4.2.2.2. Conciliacin sobre prevencin de violencia intrafamiliar

4.2.2.3. Conciliacin sobre alimentos de menores

82
89

4.3.
La Conciliacin en el Derecho Laboral
4.3.1. Antecedentes
4.3.2. Definicin de la Conciliacin Laboral
4.3.3. Modalidades de Conciliacin Laboral
4.3.3.1. Conciliacin extrajudicial
4.3.3.2. Conciliacin judicial

92
92
95
96
96
100

4.4.
La Conciliacin en el Derecho Administrativo
4.4.1. Antecedentes
4.4.2. Objeto de la Conciliacin Contencioso Administrativa
4.4.3. Clases de Conciliacin
4.4.3.1. Conciliacin Extrajudicial
4.4.3.2. Conciliacin Judicial
4.4.3.3. Sanciones por inasistencia
4.4.4. Accin de Repeticin

104
104
106
107
107
117
119
119

4.5.
La Conciliacin en el Derecho Penal
4.5.1. Antecedentes
4.5.2. La Conciliacin en el Derecho Procesal Penal
4.5.2.1. La Conciliacin Preprocesal
4.5.2.2. La Conciliacin en el Incidente de Reparacin Integral
4.5.3. Etapas en que Procede la Conciliacin.
4.5.4. La Conciliacin y el Tercero Civilmente Responsable.
4.5.5. Principio de Oportunidad

122
122
124
127
130
132
134
135

5.

OTROS MECANISMOS ALTERNATIVOS

DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS

5.1. El Proceso de Negociacin

5.2. La Agencia Oficiosa
5.3. La Amigable Composicin
5.4. La Transaccin
5.5. El Desistimiento.
5.6. El Arbitraje
5.6.1. Procedimiento Arbitral
5.6.2. Arbitramento Independiente
5.6.3. Arbitramento Institucional
5.6.4. Arbitramento Legal
5.7. Aspectos procesales del Arbitramento
5.7. Diferencias entre la Conciliacin y el Arbitraje

142
145
146
149
152
153
155
158
160
160
161
163
164

6.

COMENTARIOS FRENTE A LA APLICACIN DE LA

CONCILIACIN

167

6.1. Uso de la Conciliacin

6.2. Enseanza del Derecho frente a los MASC.

166
175

7.

CONCLUSIONES

180

8.

BIBLIOGRAFA

183

LISTA DE GRFICAS
Pg.
Grfica No. 1 Conciliaciones ao 2007

168

Grfica No. 2 Conflictos registrados en el SIC. Enero diciembre 2008. 169

Grfica No. 3 Trmites de conciliacin Civil y Comercial a nivel nacional.
Consolidado aos 202 a 2006.
170
Grfica No. 4 Trmites de conciliacin Familia a nivel nacional.
Consolidado aos 2002 a 2006.

170

Grfica No. 5. Centros de conciliacin existentes por ao.

171

Grfica No. 6 Tipos de conciliaciones registradas en el SIC.

Enero diciembre 2008.

172

RESUMEN

Este trabajo presenta una panormica de lo que ha sido la dinmica y evolucin

de orden sustancial y procesal de algunos mecanismos alternativos de solucin de
conflictos, particularmente en relacin con la conciliacin. En ese sentido, se hace
un estudio que comprende el desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial que ha
tenido esta institucin en las diferentes reas del derecho colombiano,
principalmente en materia civil, laboral, penal familia y contencioso administrativo,
haciendo igualmente nfasis en el impacto que ello ha tenido en las facultades de
derecho y particularmente en la formacin de los abogados.

INTRODUCCIN
El derecho al acceso a la justicia exige que la administracin judicial se encuentre
orientada a facilitar la solucin pacfica de los conflictos, a defender de manera
efectiva el goce de los derechos ciudadanos y a evitar formas de justicia privada.
Por ello, su acceso no se garantiza con la sola consagracin formal de recursos y
procedimientos, sino que requiere que stos resulten realmente idneos y
eficaces.
Este ha sido uno de los grandes problemas en Colombia. La creciente demanda
de servicios de justicia y el reconocimiento constitucional y legal de nuevos
derechos, con sus respectivas acciones, ahond mucho ms el problema de
congestin de los despachos judiciales y convirti en nugatorio el disfrute efectivo
de los derechos sustanciales que pretende garantizar la justicia formal a travs del
recurso judicial efectivo.
Como respuesta a esta compleja situacin, el Gobierno Nacional se vio obligado a
implementar una serie de medidas, entre ellas reconocer la existencia de los
mecanismos alternativos de resolucin de conflictos MASC.
Creemos que aunque esta medida se implement como una herramienta para
subsanar la problemtica de la administracin de justicia formal, con el paso del
tiempo demostr ser mucho ms que eso, en la medida en que permiten tener otra
concepcin menos formal de la administracin de justicia, promueve la
participacin ciudadana, la construccin de la paz y el acceso oportuno a la
resolucin de conflictos, al punto que cuestiona la conveniencia de la misma
justicia formal, en los trminos existentes.
Si los MASC contribuyen con la construccin de una justicia ms humana,
porqu continuar con un sistema que ha demostrado ser ineficaz, o porqu
continuar gastando tantos recursos en el? Estos cuestionamientos ineludiblemente
nos obligan a pensar que el aparato judicial debe ser transformado por el bien de
la sociedad. En palabras del autor Milton Friedman, nuestra sociedad es tal como
la hacemos. Podemos moldear nuestras instituciones. Las caractersticas fsicas y
humanas limitan las alternativas de que disponemos. Pero nada nos impide, si
queremos, edificar una sociedad que se base esencialmente en la cooperacin
voluntaria para organizar la actividad econmica como las dems actividades; una
sociedad que persevere y estimule la libertad humana, que mantenga al Estado
en su sitio, haciendo que sea nuestro servidor y no dejando que se convierta en
nuestro amo.

Justamente este objetivo determina nuestro esfuerzo hacia la investigacin de un

tema tan importante para la construccin de una sociedad menos conflictiva, al
cual se le ha dado menor importancia de la que merece.
En este sentido, el texto que presentamos a continuacin pretende estudiar
detalladamente uno de los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos
ms utilizados en el pas: la conciliacin, con el fin de conocer su reglamentacin,
las reas en que procede, sus lmites, sus fortalezas, debilidades y finalmente
establecer si su reconocimiento formal ha propiciado una mayor efectividad en el
goce del derecho al acceso de justicia.
En un primer momento se expondrn los antecedentes histricos y generalidades
de la Conciliacin, posteriormente se analizarn los aspectos jurdicos
sustanciales y procedimentales de la conciliacin prejudicial y judicial en el
derecho civil, el de familia, laboral, penal y administrativo, para concluir si la
implementacin de la conciliacin, en los trminos establecidos en la normatividad
actual, cumplen con el objetivo por el cual fue creada.
Concluido lo anterior, se har una breve resea de otros mecanismos alternativos
de resolucin de conflictos y unos comentarios frente a la enseanza de estas
importantes figuras jurdicas, con el fin de proponer una nueva manera de abordar
la educacin jurdica, en la cual se considere al individuo como eje del desarrollo
normativo e institucional.
Las herramientas que se emplearn son la las leyes nacionales y la jurisprudencia
nacional, tanto de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del
Consejo de Estado, por ser las instancias de cierre que materializan la
normatividad en abstracto, concretan los debates que se surten en torno de ella y
sobre todo marcan el camino del deber ser.

10

1.
1.1.

ASPECTOS GENERALES DE LA CONCILIACIN

Antecedentes histricos.

Difcilmente podra, desde el punto de vista histrico, afirmarse con precisin cul
de las formas de solucin de conflictos aparece primero, si la autocomposicin o
la heterocomposicin. Lo cierto es que la figura de conciliacin que hoy
conocemos, es producto de la crisis y de la desconfianza en la justicia estatal.
Como lo afirma el tratadista Mario Jaramillo 1, existe una generalizada
insatisfaccin con el aparato de justicia, en Estados Unidos por ejemplo, un 84%
de las personas considera que sus Tribunales no actan de manera satisfactoria y
en Latinoamrica slo 3 de cada 10 personas confan en su sistema de justicia.
Para tener una mayor precisin sobre la evolucin histrica de la institucin de la
Conciliacin en Colombia, es necesario citar la jurisprudencia del extinto Tribunal
Supremo del Trabajo, el cual a travs de la Sentencia de Casacin del 15 de
Diciembre de 1948, fij las bases histricas, doctrinarias y filosficas que
fundamentaron el establecimiento de la conciliacin en el derecho.
En Roma: La Ley de las XII tablas da en uno de sus textos, fuerza
obligatoria a lo que convinieran las partes al ir a juicio.
CICERON, al hablar de las ventajas de la transaccin, recomienda la
avenencia de los litigantes hasta sacrificar algo del propio derecho, lo
cual considera liberal y a veces hasta provechoso.
SUETONIO observa que el mejor monumento erigido por los romanos
a la memoria de Csar fue una columna al pie de la cual el pueblo
acudi durante mucho tiempo a ofrecer sacrificios y votos y a transigir
sus controversias.
Sin embargo, el Cdigo Ginebrino de 1819 se separ de este
precedente y admiti el acto de conciliacin como voluntario. Su autor
M. Bellot, en la exposicin combate el acto conciliatorio impuesto como
obligatorio, no seria ese acto ms que un trmite preliminar y necesario,
una especie de pasaporte para poder ingresar al templo de la justicia,
pasaporte que toma como una formalidad de procedimiento sin que
1

JARAMILLO, Mario. Justicia por Consenso. Introduccin a los Sistemas Alternos de Solucin de Conflictos.
Institucin Universitaria Sergio Arboleda, Serie Investigaciones -1, Bogot, 1996.

11

ninguno de los litigantes tenga el menor nimo de transigir sus

diferencias.
En Espaa tuvo su origen como medida general de la Constitucin
Nacional de 1812, excepto en algunas leyes especiales, principalmente
de orden mercantil, como las ordenanzas de Bilbao en las que se
previene de que no se tramite juicio alguno antes de que los cnsules
llamen a los interesados y propongan una transaccin entre los
mismos, y hagan lo posible para que esta transaccin sea aceptada...
Tambin en Espaa, en una institucin dirigida a los corregidores el 15
de mayo de 1788 se les haba ordenado que evitaran, en cuanto de ellos
dependiera y les fuera posible, los pleitos, procurando la avenencia
entre las partes a efecto de que se compusieran amistosa y
voluntariamente, para lo cual deberan hacer uso aquellos funcionarios
de la persuasin y no dando por terminado su intento sino despus de
emplear todos los medios persuasivos cuando encontrases
completamente irreconciliable y muy enconados los nimos de los
litigantes, de suerte que fuese necesario llegar a la va judicial para que
el juez o tribunal resolviesen.
As mismo, la ley de 3 de junio de 1821, de dicho pas, prevena a los
alcaldes que deban presidir los procedimientos llamados de
conciliacin, trmite indispensable para poder iniciar un juicio,
imponindose como obligatorio, con cuyo carcter pas a la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1855, si bien en esta dej de ser juicio y
correspondi a los jueces de paz.
(...)
Autorizados escritores del siglo pasado le negaron al Estado la facultad
u obligacin de procurar la conciliacin de los intereses privados,
diciendo que nadie debe ser ms amante de la paz, de orden y de los
intereses de su patrimonio que su dueo mismo; y apoyado en este
concepto, Bentham, por ejemplo, al ocuparse del acto de la conciliacin,
reprobaba al Estado el entrometimiento en buscar la avenencia entre los
ciudadanos, porque deca que la conciliacin envuelve para uno de los
que transigen, una renuncia de parte de su derecho a favor de otro y
como el Estado no debe procurar transacciones en materia de justicia,
sino que sta se cumpla en toda su extensin y sin sacrificio alguno, no
puede prohijar un acto por el cual, si resulta conciliacin necesariamente
ha de haber sacrificio de justicia por parte de uno de los litigantes. La
conciliacin es un mercado en el que gana ms quien regatea.

12

Otros por el contrario, viendo en la conciliacin un medio que el Estado

tiene en su poder para procurar, sin sacrificio alguno el reinado y
pacfico cumplimiento del derecho, encuentran provechoso que los
poderes pblicos fomenten, en cuanto sea posible la conciliacin.
Entre stos hay quienes opinan que el Estado debe favorecer la
conciliacin, pero mediante ciertas condiciones como stas: 1) que sea
voluntaria y no obligatoria; y 2) que el juez conciliador sea distinto del
que ha de fallar el litigio en caso de promoverse.
Muchos tratadistas como BENTHAM, BELLOT, BONCENNE, ALLARD,
MEYER se muestran partidarios de que el acto conciliatorio sea
voluntario para los litigantes, los cuales quedan en libertad para ocurrir a
l cuando crean conveniente y provechosa la transaccin y prescindir de
provocarlo cuando slo se trate de llenar una mera formalidad.
En la iglesia siempre se han considerado los pleitos como fruto de las
pasiones humanas, peligrosos para las fortunas y las familias y
contrarios al espritu de paz, de caridad y de mansedumbre evanglicas.
En el evangelio de San Mateo se encuentran tres textos
importantsimos que pueden considerarse como precedentes concretos:
Dice uno, al que quiere litigar contigo y quitarte la tnica, dale tambin el
manto. Otro expresa: Se transigente con tu adversario pronto, mientras
ests con el en camino, no sea que te entregue al juez, y el tercero: Si
pecare contra ti tu hermano, ve y corrgele a solas; si te oyere, habrs
ganado a tu hermano; pero si no te oyere lleva contigo uno y dos, para
que en boca de dos o tres testigos est toda palabra.
En el Fuero Juzgo: En la ley 15, titulo 1, libro II del Fuero Juzgo se
habla de mandaderos de paz y avenidos, pero estos funcionarios no
eran una institucin permanente sino que eran nombrados en cada caso
por el Rey para venir a conciliar los pleitos que ste les indicaba
determinantemente.
Por lo tanto, la conciliacin no fue en ese estatuto un trmite previo y
necesario para litigantes, sino que slo exista en ciertas causas en que
por la importancia de las mismas o de las personas que litigaban podan
originarse perturbaciones, y para evitarlas el rey enviaba mandaderos de
paz para procurar una avenencia entre las partes.

13

Las partidas: no se encuentra en ellas regulada la conciliacin o

avenencia, aunque si existe la institucin de los avenideros o amigables
componedores, que presenta su analoga con aquella pero que difiere
en que la amigable composicin es un verdadero juicio en el que los
litigantes eligen sus jueces que han de decirlo por medio de una
sentencia o laudo.
Los anteriores puede decirse que son apenas unos precedentes de la
institucin, pues en su forma actual tuvo su origen en el siglo XVIII y se
generaliz con la revolucin francesa que la prohij con entusiasmo.
Se ha estimado que fueron los poderosos con el nimo revolucionario,
para la adopcin de la conciliacin, los escritos de Voltaire. Por ejemplo
deca ste que en la carta escrita en 1745: la mejor ley, el ms
excelente uso, el ms til que yo haya viso jams, est en Holanda.
Cuando dos hombres quieren pleitear el uno contra el otro, son
obligados a ir ante el tribunal de Jueces de Conciliadores, llamados
hacedores de paz. Si las partes llegan con un abogado y un procurador,
se hace retirar a estos ltimos, como se aparta la lea de un fuego que
se quiere extinguir. Los pacificadores dicen a las partes: Sois unos locos
por querer gastar vuestro dinero en haceros mutuamente infelices:
nosotros vamos arreglaros sin que os cueste nada. Si el furor por
pleitear es sobrado fuerte en esos litigantes, se aplaza para otro da, afn
de que el tiempo suavcelos. De la enfermedad; enseguida los jueces les
envan a buscar, una segunda, una tercera vez; si su locura es
incurable, se les permite litigar, cuando se abandonan a la amputacin
de los cirujanos gangrenados, entonces la justicia hace su obra.
La revolucin en efecto, dispuso por medio de la ley 24 de agosto de
1790 que no se admitira demanda alguna civil sin previo intento de la
conciliacin y que a ste no podran concurrir curiales o apoderados.
Posiblemente no fueron benficos sus resultados, porque al tratar de
publicarse en 1806 el Cdigo de Procedimiento Civil, que fue otro de los
de Napolen, la mayor parte de las audiencias, el Tribunado y el
Consejo de Estado aconsejaron que fuese suprimida, pero no obstante
fue conservada la conciliacin como obligatoria. Y por decreto 30 de
octubre de 1935 se ha tratado de darle mayor eficacia a esta etapa
preliminar.2
Adems del recuento histrico efectuado por el Tribunal Supremo del Trabajo que
por su importancia se ha citado precedentemente, igualmente aparecen
2

Tribunal Supremo del Trabajo, Sentencia de Casacin del 15 de Diciembre de 1948.

14

antecedentes de la institucin de la conciliacin en la legislacin que rige la iglesia

catlica. En efecto, en el Derecho Cannico, se le consagra como un deber
cristiano que tiene los jueces y los particulares para evitar litigios.
As las cosas, la aparicin de la conciliacin en la legislacin colombiana, no es
ajena a tales antecedentes, recogindose en forma paulatina por primera vez en
el Derecho Procesal Laboral, luego en la Ley 1 de 1976 que la establece como
ltima esperanza de reconciliacin en aras de preservar la institucin matrimonial,
establecindose como obligatoria dentro de los procesos de divorcio y separacin
de cuerpos.
Con posterioridad en el Decreto 2282 de 1989, por medio del cual se modific el
Cdigo de Procedimiento Civil, en su artculo 1, modificatorio del artculo 101
consagra la audiencia preliminar de conciliacin para los procesos verbales y
ordinarios, salvo norma en contrario.
Pero su desarrollo efectivo comienza a partir de la expedicin de la Ley 23 de
1991, por medio de la cual se crean mecanismos para la descongestin de
despachos judiciales. En dicha ley se aborda la Conciliacin como uno de los ms
importantes mecanismos.
La Ley 446 de 1998 sobre descongestin, eficiencia y acceso a la justicia que
modifica en gran parte la Ley 23 de 1991; posteriormente se efectan otros
desarrollos normativos mediante el Decreto 1818 de 1998 por medio del cual se
expide el estatuto de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos; el
Decreto 2511 de 1998 que reglamenta la conciliacin extrajudicial en materia
contencioso administrativa, la Ley 640 de 2001, por medio de la cual se
establecen normas generales sobre la conciliacin, las calidades que deben reunir
los conciliadores, los centros de conciliacin y especialmente lo atinente a la
conciliacin extrajudicial, la cual, en muchos casos, se establece como requisito
de procedibilidad para acudir ante la jurisdiccin y finalmente la Ley 1285 de 2009
y su decreto reglamentario 1716 de 2009, en los cuales se constituye la
conciliacin como requisito de procedibilidad en materia contencioso
administrativa, de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo
Contencioso Administrativo.
El significativo avance legislativo que hemos sealado, tiene a su vez una
importante fuente de carcter sustancial, la Carta Poltica de 1991. En efecto,
principalmente la conciliacin y el arbitramento fueron establecidos por el
Constituyente de 1991, como instrumentos fundamentales dentro de la
administracin de justicia, a los cuales pueden las personas acudir de manera

15

opcional para solucionar sus controversias, sin la intervencin del Estado. La

Corte Constitucional refirindose al tema ha expresado 3:
[... Estos mecanismos alternativos de solucin de conflictos encuentran
base constitucional no slo en su reconocimiento expreso en el artculo
116 superior sino tambin en otros principios y valores constitucionales.
As, su presencia puede constituir una va til, en ciertos casos, para
descongestionar la administracin de justicia formal, con lo cual se
potencia la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia (CP Art. 228).
Adems, y ms importante an, la Carta establece un rgimen
democrtico y participativo (CP Art 1 ), que propicia entonces la
colaboracin de los particulares en la administracin de justicia y en la
resolucin de sus propios conflictos. En ese orden de ideas, es
perfectamente posible que el legislador estimule la solucin de conflictos
s directamente por los propios afectados, por medio de figuras como la
conciliacin o la amigable composicin, o por terceros que no sena
jueces, como en el caso de los rbitros o de ciertas autoridades
administrativas y comunitarias.
Presentado el anterior marco histrico que sirve como referente para determinar
los parmetros de la forma como se ha desarrollado la institucin de la conciliacin
en Colombia, corresponde entrar a examinar los aspectos relevantes de la misma.
1.2.

Definicin.

La conciliacin se conoce en otros sistemas jurdicos con el nombre de Mediacin,

pero en nuestro medio ha hecho carrera la denominacin de Conciliacin, al
parecer porque desde un principio esta figura tuvo en el pas el carcter obligatorio
del que carece todava en otras legislaciones.
El doctor Jos Roberto Junco Vargas 4 define la conciliacin como El acto jurdico
e instrumento por medio del cual las partes en conflicto, antes de un proceso o en
el transcurso de ste, se someten a un trmite conciliatorio para llegar a un
convenio de todo aquel susceptible de transaccin y que lo permita la ley,
teniendo como intermediario, objetivo e imparcial, la autoridad del Juez, otro
funcionario o particular debidamente autorizado para ello, quien previo
conocimiento del caso, debe procurar las frmulas justas de arreglo expuestas por
las partes o en su defecto proponerlas y desarrollarlas, a fin de que se llegue a un
acuerdo, el que contiene derechos constituidos y reconocidos con carcter de
cosa juzgada.
3

Sentencia C-163 de 1999. Magistrado Ponente Alejandro Martnez Caballero

JUNCO VARGAS, Jos Roberto. La Conciliacin Aspectos Sustanciales y Procesales. Tercera Edicin. Ed.
Jurdica Radar Ediciones. Bogot, D.C. 2000
4

16

La figura puede ser de carcter judicial o extrajudicial y pretende dar por

terminadas las diferencias, siempre y cuando estas sean susceptibles de
transaccin, desistimiento o conciliacin.
La Corte Constitucional en la sentencia C- 195 de 2001 seal:
El trmino conciliacin tiene dos sentidos distintos segn el contexto
en que es utilizado: uno procedimental y otro sustancial. En relacin
con su acepcin procedimental, la conciliacin es un mecanismo de
resolucin de conflictos a travs del cual, dos o ms personas
gestionan por s mismas la solucin de sus diferencias, con la ayuda
de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.
La Corte Constitucional, en la Sentencia C-893 de 2001, se refiri a la figura de la
conciliacin en los siguientes trminos:
1) La conciliacin es un mecanismo de acceso a la administracin de
justicia. Y lo es porque, como se desprende de sus caractersticas
propias, el acuerdo al que se llega entre las partes resuelve de manera
definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que las mismas acudan
ante el juez para que ste decida la controversia. Independiente del
fracaso o del xito de la audiencia, la conciliacin permite el
acercamiento de las partes en un encuentro que tiende hacia la
realizacin de la justicia, no como imposicin judicial, sino como
bsqueda autnoma de los asociados.
2) La conciliacin es un mecanismo alternativo de solucin de
conflictos que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el
curso del mismo. Puede ser voluntaria, u obligatoria como requisito
para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero
independiente o por una institucin como un centro de conciliacin.
Adems, puede ser conciliacin nacional o internacional para la
solucin de conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad
o entre Estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes
econmicos de distintos Estados. Conciliacin hay en las distintas
ramas del derecho como civil, comercial, laboral, contencioso
administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal.
3) Es una forma de resolver los conflictos con la intervencin de un
tercero que al obrar como incitador permite que ambas partes ganen

17

mediante la solucin del mismo, evitado los costos de un proceso

judicial.
4) La funcin del conciliador es la de administrar justicia de manera
transitoria, mediante habilitacin de las partes, en los trminos que
determine la Ley. A propsito de esta disposicin, que es la contenida
en el artculo 116 constitucional, debe decirse que la habilitacin que
las partes hacen de los conciliadores no ofrecidos por un centro de
conciliacin, es una habilitacin expresa, en la medida en que el
particular es conocido por las partes, quienes le confieren
inequvocamente la facultad de administrar justicia en el caso concreto.
5) Es un acto jurisdiccional, porque la decisin final, que el conciliador
avala mediante un acta de conciliacin, tiene la fuerza vinculante de
una sentencia judicial (rei iudicata) y presta mrito ejecutivo (Artculo
66 de la Ley 446 de 1998).
6) La conciliacin es un mecanismo excepcional, porque dependiendo
de la naturaleza jurdica del inters afectado, slo algunos de los
asuntos que podran ser sometidos a una decisin jurisdiccional,
pueden llevarse ante una audiencia de conciliacin. En general, son
susceptible de conciliacin los conflictos jurdicos que surgen en
relacin con derechos disponibles y por parte de sujetos capaces de
dispone. ()5
Desde el punto de vista legal, el legislador por primera vez la define en el artculo
64 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes trminos:
Es un mecanismo de resolucin de conflictos a travs del cual, dos o
ms personas gestionan por si mismas la solucin de sus diferencias,
con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado
conciliador.
La doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que la conciliacin est
configurada por tres elementos:
a) Elemento normativo. Por cuanto la institucin esta reglada por un conjunto de
disposiciones que van desde su convocatoria, hasta sealar los efectos jurdicos
del acuerdo conciliatorio.

Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 2001

18

b) Elemento subjetivo. Referido a las personas que intervienen o participan en la

conciliacin, las cuales bsicamente son, de un lado las partes cuyos intereses se
encuentran en conflicto, y del otro, el conciliador, persona que debe ser neutral e
imparcial, con la misin de propiciar un acuerdo entre ellas.
c) Elemento objetivo. Est referido al conflicto mismo, cuya solucin pretenden las
partes comprometidas.
Con ocasin del estudio previo de constitucionalidad de la Ley 1285 de 2009, la
Corte Constitucional se pronunci sobre la figura de la conciliacin, manteniendo
una lnea jurisprudencial uniforme respecto a las consideraciones expuestas en los
fallos anteriormente citados:
() la Corte debe precisar que es un mecanismo alternativo de
solucin de conflictos, concebido bajo la idea de solucin asistida
por un tercero neutral, calificado y habilitado por las partes, cuyo
objetivo es que los sujetos en disputa puedan superar una
problemtica con la colaboracin de un tercero. En ese esquema el
conciliador cumple una labor de mediacin activa, para lo cual
puede proponer frmulas de arreglo que las partes pueden o no
aceptar y avalar o no el acuerdo al que llegan, cuando as ocurre,
pero en ningn caso y bajo ninguna circunstancia tiene capacidad
de adjudicacin directa o decisin sobre las cuestiones en disputa. 6
En todo caso, todas las definiciones apuntan a sealar que se trata de un
mecanismo que les permite a las partes construir un acuerdo propio, de manera
directa y amistosa, con la ayuda o intervencin de un tercero llamado conciliador,
el cual puede proponer frmulas de arreglo, de manera imparcial y plasmar dicho
acuerdo en un documento denominado acta de conciliacin.
1.3.

Finalidad.

La conciliacin, a travs de la historia, ha tenido como motivacin fundamental,

morigerar las relaciones interpersonales y negociables que por una u otra causa
resultan alteradas y prever el surgimiento de un conflicto o resolver el que ya
exista.
En Colombia, a partir de la dcada de los aos 70, en especial por la exagerada
explosin demogrfica, la corrupcin administrativa y legislativa, se lleg al
incremento exagerado de conflictos interpersonales, trayendo como consecuencia
la congestin de los despachos judiciales.
6

Corte Constitucional, Sentencia C-713 de Julio 15 de 2008, MP. Magistrada Clara Ins Vargas Hernndez.

19

Como solucin a la crisis que ello gener, se busc la desjudicializacin de los

conflictos, expidindose el Decreto 2282 de 1989, travs del cual que reform el
Cdigo de Procedimiento Civil, con el propsito de modernizarlo y reducir algunos
trmites, surgiendo la institucin conciliatoria en materia civil con el objeto de
descongestionar los despachos judiciales, a la par que se pretende desjudicializar
la solucin de los conflictos.
El anterior objetivo se ve fortalecido posteriormente con la expedicin de la
Constitucin Poltica de 1991, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto
1818 del mismo ao y la Ley 640 de 1991 y finalmente la ley 1285 de 2009, como
se dijo anteriormente. As, en el derecho procesal aparece con el objeto de realizar
un trmite gil, donde se diera solucin rpida a las controversias surgidas entre
las partes, buscando la economa procesal.
Al decir de la Corte Constitucional 7, varios son los fines que se pretenden alcanzar
con la conciliacin, que en nuestro criterio son aplicables tanto a la conciliacin
judicial como extrajudicial, entre ellos:
1. Garantizar el acceso a la justicia
2. Contribuye a promover la participacin de personas en la solucin de sus
conflictos
3. Estimula la convivencia pacfica
4. Facilitar la solucin de los conflictos sin dilaciones injustificadas
5. Contribuir a la descongestin de los despachos judiciales
La Corte igualmente seal:
...La audiencia de conciliacin constituye un espacio para el
dialogo, que permite limar las asperezas, ampliar la concepcin que
las partes tienen respecto del conflicto, entender el origen del
conflicto, reconocer al otro como interlocutor vlido e identificar
posibles alternativas de solucin... el carcter voluntario de la
solucin a que puedan llegar las partes, se reduce a la condicin de
ganador y perdedor que surge durante un proceso.

C-1195 de 2001, Magistrado Ponente Dr. Jos Manuel Cepeda.

20

Queda claro entonces que la finalidad de la conciliacin, ms all de contribuir a la

descongestin de los despachos judiciales, constituye en la prctica, un
mecanismo que invita a las personas a que resuelvan sus controversias de
manera pacfica y sin necesidad de acudir al aparato de justicia estatal.

21

2.

LA CONCILIACIN COMO ACTO JURDICO

2.1. Caractersticas.
La institucin de la conciliacin tanto por su naturaleza como por sus
caractersticas constituye un acto jurdico, en la medida que una vez celebrada
puede crear, modificar o extinguir obligaciones. As entonces, la conciliacin
puede tener similitud con otras instituciones como la transaccin o como el
contrato, pero presenta unas caractersticas que le son propias y que la
diferencian de las dems.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden se sealar que las principales
caractersticas que presenta como acto jurdico son:
a.
Es un acto solemne: Por cuanto en su celebracin se debe levantar un acta,
que debe ser suscrita por las partes y por el funcionario ante quien se surti la
conciliacin y que para el caso penal, por ejemplo, constituye el fundamento para
motivar la providencia que pone fin a la accin penal.
b.
Es bilateral: Cada una de las partes adquiere y se le imponen obligaciones,
es decir, por lo general se generan obligaciones recprocas, aunque en materia
penal pueden ser unilaterales cuando el agraviante se compromete a reparar el
dao sufrido por la vctima.
c.
Es conmutativo: Las obligaciones derivadas del acuerdo conciliatorio son
concretas. No puede existir un acuerdo sobre obligaciones aleatorias, imprecisas o
condicionadas.
d.
Es un acto nominado: La conciliacin como institucin est consagrada
constitucional y legalmente, y en sus aspectos procesales est regida por normas
claras y precisas.
e.
Libre acceso. Nuestra legislacin, acorde con el principio constitucional que
garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia 8,
establece que cualquier persona puede acudir al mecanismo conciliatorio
directamente, sin necesidad de abogado, salvo que voluntariamente as lo desee.

Artculo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia. La Ley
indicar en que casos podr hacerlo sin la representacin de abogado.

22

f.
Complementario a la jurisdiccin. Si las partes en conflicto no logran
resolver sus diferencias a travs de un acuerdo conciliatorio, puede en todo caso,
acudir a otro mecanismo alterno o directamente a la administracin de justicia.
2.2. Clases de Conciliacin.
En forma expresa el artculo 4 del Decreto 1818 de 1998, estatuto de los
mecanismos alternativos de solucin de conflictos, seala que la conciliacin es
de dos clases:
a. Judicial
b. Extrajudicial
En el primero de los casos se trata de la conciliacin efectuada ante la autoridad
jurisdiccional. Por su parte, la conciliacin extrajudicial puede ser: institucional,
cuando se realiza en centros de conciliacin; Administrativa, cuando se realiza
ante autoridades administrativas con funciones conciliatorias y en Equidad,
cuando se realiza ante conciliadores en equidad.
La Ley 640 de 2001, en su artculo 3, precis la anterior clasificacin al sealar
que: La conciliacin podr ser judicial si se realiza dentro de un proceso
judicial o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso
judicial. Con eso, se autoriza la conciliacin extrajudicial despus de
presentada la demanda judicial, pero fuera del proceso.
Seala igualmente que la conciliacin extrajudicial se denominar en derecho
cuando se efecta a travs de conciliadores adscritos a los centros de conciliacin
o ante autoridades pblicas en cumplimiento de funciones conciliatorias; y en
equidad cuando se efecte ante conciliadores en equidad.
Finalmente aclara el citado artculo, que las remisiones legales a la conciliacin
prejudicial o administrativa en materia de familia se entendern hechas a la
conciliacin extrajudicial.
Con la anterior definicin se aclara la controversia existente hasta entonces de si
se trataba de conciliacin prejudicial porque no se haba adelantado
proceso alguno o extrajudicial si haba proceso en curso, pero se conciliaba
por fuera de dicho proceso. Ahora queda claro que si se efecta antes o por
fuera de un proceso judicial, la conciliacin es siempre de carcter
extrajudicial, mientras si se hace dentro del proceso se trata de conciliacin
judicial.

23

2.3.

Sujetos de la conciliacin.

La conciliacin constituye un acto complejo, pues intervienen voluntades diversas,

de las partes en conflicto y de las dems personas que de una u otra manera
interviene en el acto, como es el conciliador o los terceros que tengan que
presenciar el acto respectivo.
Concretamente los sujetos que intervienen activamente en el proceso conciliatorio
son las partes y el conciliador. Las primeras pueden estar integradas en forma
plural o por una sola persona, como es el caso del litis consorcio necesario o
facultativo o por terceros intervinientes, bien sea por ministerio de la ley, por
voluntad de las partes, o por iniciativa propia del sujeto que interviene, aun contra
la voluntad de las partes principales. A su vez el conciliador puede tener distinto
matiz, segn que la conciliacin se lleve a cabo antes del proceso o dentro de
ste. En todo caso, los sujetos ms importantes son las partes en conflicto.
La acepcin de parte en la conciliacin no difiere mucho de la que se tiene en el
proceso, pues se confunde con ella. La variacin consiste en que no se puede
hablar de parte activa o pasiva del conflicto, sino que las dos partes reciben el
mismo tratamiento, con la mxima igualdad que merecen, pues de la igualdad y
equilibrio con que se les trate, ser la base para lograr el acuerdo entre ellas.
Existen dos modalidades de conformacin de partes: la primera modalidad es
cuando la conformacin de las partes es singular, es decir, que cada uno de los
extremos del conflicto lo constituye un slo individuo, sea una persona natural o
jurdica, evento en el cual sta debe estar debidamente representada por quien
aparezca como tal segn los estatutos o la ley. La segunda modalidad bajo la cual
se estructura la parte o partes es de carcter plural o litisconsorcial; esta pluralidad
puede darse en ambas partes o en una sola de ellas. La mayor incidencia de esta
modalidad de la conformacin de las partes est en el litisconsorcio necesario,
donde los sujetos integrantes de una de las partes, estn sometidos a la misma
situacin jurdica y en consecuencia a la misma decisin.
Existe litisconsorcio necesario cuando en una relacin jurdica - sustancial se
generan obligaciones conjuntas, siendo por ejemplo varios los acreedores, no
puede demandar uno slo de ellos, o siendo varios los deudores, no se puede
demandar a uno slo de ellos, existiendo como lo ha dicho la jurisprudencia
imposibilidad jurdica de sentenciar por separado respecto de varias personas
unidas a la misma situacin Jurdica.

24

2.4. Requisitos de Existencia, Validez y Oponibilidad.

Analizadas algunas de las caractersticas del acto conciliatorio, veamos cules
son los requisitos para su existencia y validez, los cuales se derivan
fundamentalmente a partir de lo preceptuado por el artculo 1502 del Cdigo Civil.
En tal sentido, los requisitos para su validez son los mismos de todo acto jurdico
en general. Ellos son:
1. Capacidad de las Partes: es decir, que quienes intervienen en el acuerdo
conciliatorio tengan capacidad para renunciar a derechos o para obligarse, lo cual
para nuestra legislacin est determinada por la edad y la sanidad mental.
En el ordenamiento jurdico colombiano por regla general, esa capacidad se le
otorga a toda persona mayor de 18 aos, establecindose en el artculo 1504 del
Cdigo Civil, una incapacidad absoluta para los dementes, impberes y los
sordomudos siempre cuando no se puedan dar a entender por medio de cualquier
lenguaje convencional, y una incapacidad relativa en el caso de los menores de
edad y los interdictos por disipacin, quienes podrn actuar a travs de sus
representantes legales
Tambin tienen capacidad para conciliar los representantes legales de las
personas jurdicas acorde con los estatutos y la ley. En este caso, es preciso
sealar que cuando a la audiencia de conciliacin comparezca una persona
jurdica, su representante legal tiene que acreditar que no tiene ninguna limitacin
para comprometerla, lo cual debe constar en el certificado de existencia y
representacin legal expedido por la Cmara de Comercio, en tratndose de
personas de derecho privado, pues teniendo tales limitaciones deber acreditar la
correspondiente autorizacin de la Junta Directiva o de socios segn el caso.
Ahora bien, si se trata de entidades pblicas, deber estarse a lo dispuesto en la
constitucin y la ley o en los actos de su creacin, recordando que en todo caso,
sus representantes legales o apoderados judiciales solamente podrn conciliar
dentro de los precisos trminos que les indique los comits internos de
conciliacin creados por el artculo 75 de la Ley 446 de 1998, y reglamentado por
el Decreto 1214 de 20009., hoy sustituido por el Decreto 1716 de 2009.

El Decreto 1214 de 2000, reglamentario del artculo 75 de la Ley 446 de 1998 establece, entre otras cosas,
las funciones de los comits de conciliacin y seala que se trata de una instancia administrativa que acta
como sede de estudio, anlisis y formulacin de polticas sobre prevencin del dao antijurdico, en defensa
de los intereses de la entidad. Adems, deber decidir en cada caso sobre la procedencia de la conciliacin o
cualquier otro medio alternativo.

25

2. Consentimiento: A ms del concurso de voluntades para encontrar una solucin

al conflicto, se requiere que el acto conciliatorio est libre de cualquier vicio, o sea,
de error, fuerza o dolo, tal como lo establece el artculo 1502 10 del Cdigo Civil.
3. Objeto y causa lcitos: Que ste sea posible desde el punto de vista fsico,
moral y jurdico tal como lo dispone el artculo 1518 del Cdigo Civil y a ms de
ello, debe ser determinado y lcito. Para el caso de la conciliacin, el objeto de la
misma es la definicin del conflicto o controversia entre las partes, el cual para que
sea conciliable, debe igualmente tener una causa o motivo lcito, es decir, que no
sea contrario a la ley, a la buenas costumbres y al orden pblico, como as lo
dispone el artculo 1524 del Cdigo Civil.
4. Solemnidad: debe cumplirse en el acto conciliatorio con los formalismos
propios que la ley establece, tales como la elaboracin del acta en la cual se
recogen los trminos del acuerdo, que debe ser firmada por las partes como por el
funcionario conciliador, slo en esas condiciones tiene efectos jurdicos, como el
de prestar mrito ejecutivo y hacer trnsito a cosa juzgada.
Adems, en tratndose de la conciliacin extrajudicial, el acta correspondiente
debe ser registrada ante el centro en el cual se halla inscrito el conciliador, tal
como lo dispone el artculo 14 de la Ley 640 de 2001, pues slo a partir de dicho
registro, tiene los efectos previstos en el artculo 66 de la ley 446 de 1998 11.
5. Lo conciliado debe se susceptible de transaccin. La validez de lo conciliado
depende de que los hechos materia del conflicto sean, de acuerdo con la ley,
aptos par ser transados y desistidos, pues de lo contrario la conciliacin estar
afectada de nulidad.

10

Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario: 1) que sea
legalmente capaz; 2) que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio...
11
El acuerdo conciliatorio hace trnsito a cosa juzgada y el acta de conciliacin presta mrito ejecutivo.

26

3. LA CONCILIACIN EN EL DERECHO PROCESAL

El derecho procesal est instituido para garantizar la efectividad de los derechos
reconocidos en la ley sustancial. De nada le servira a un individuo alegar ser
titular de un derecho subjetivo, consagrado en la ley, si de la misma manera no
existiera un instrumento legal que simultneamente le proteja y le permita hacerlo
efectivo. As entonces, existe la actividad jurisdiccional, la cual compete
exclusivamente al Estado, y a travs de la se acude en busca la proteccin de los
derechos.
Sin embargo, la incapacidad del Estado para dar respuesta oportuna a todos los
conflictos de que le presentan los particulares hizo que se acuda a la
desjudicializacin de tales conflictos. Es as como desde hace algunos aos se
viene permitiendo que personas distintas al aparato jurisdiccional puedan
intervenir en su solucin, con fuerza vinculante y de oponibilidad entre las partes.
Ello constituye un cambio de mentalidad del Estado, ya que ante su propia
impotencia crea mecanismos que contribuyen a darles solucin a los conflictos de
las personas, bien sea para terminarlos o para evitarlos. Este es el caso de los
jueces de paz, los conciliadores en equidad, los conciliadores en derecho, los
rbitros, los amigables componedores, entre otros.
Tales instituciones jurdicas y especialmente la conciliacin, han adquirido
relevancia hasta el punto de convertirse en un paso esencial en la solucin de un
conflicto, bien como mecanismo previo al litigio o dentro de ste. Se tiene
entonces que la conciliacin compete al derecho procesal antes que al derecho
sustancial, por tratarse de un instrumento creado por la ley procesal, para la
solucin de conflictos.
Es una institucin procesal, porque est directamente relacionada con la solucin
de un conflicto, es decir, con la efectiva realizacin del derecho sustancial,
generado de una relacin jurdico - sustancial ya existente, que ha entrado en una
situacin de conflicto o de litigio y que con la conciliacin se pretende dar por
terminada. Tambin es considerada una institucin de derecho procesal, porque
compete al orden pblico, de manera que la ley ha establecido su procedencia,
ritualidad y sus efectos, es decir, ha determinado los presupuestos para que
puedan tener viabilidad jurdica, de manera que su inobservancia acarrea la
inexistencia o invalidez del acto.
La conciliacin es entonces, una institucin que aparece en el derecho procesal
con absoluta autonoma, hasta el punto de constituir hoy en da en nuestro
sistema jurdico, presupuesto necesario para iniciar una accin. Es igualmente,

27

una de las formas de terminacin anormal del proceso, adems de ser la base
jurdica autnoma para dirimir un conflicto, con la caracterstica de hacer trnsito a
cosa juzgada y de constituir ttulo ejecutivo.
3.1.

Principios de Procedimiento en la Conciliacin.

Los principios de procedimiento en la conciliacin, son comunes a las distintas

reas del procedimiento, aunque se vean matizadas especialmente con inclinacin
al derecho procesal civil. Estos principios son:
a. Principio de la preclusividad. Este principio se refiere a que la conciliacin,
fundamentalmente en sus primeros tiempos tena unos trminos o etapa precisas
para su celebracin. Sin embargo, debemos tener en cuenta que conforme lo
estableca el artculo 101 de la Ley 446 de 1998 12, la conciliacin por lo menos en
materia civil, laboral y familia, poda llevarse a cabo en cualquier etapa procesal,
antes de dictarse sentencia de primera o nica instancia.
El citado artculo fue derogado expresamente por la Ley 640 de 2001 y el artculo
4313 de la misma ampli su alcance al consagrar que las partes de comn acuerdo
podrn solicitar la realizacin de una audiencia de conciliacin en cualquier etapa
de los procesos.
Ello significa que tanto en la primera, como en la segunda instancia, o an cuando
se est surtiendo el recurso de casacin, es posible a peticin de las partes o de
oficio por el juez, convocar una audiencia de conciliacin, por oposicin a lo
previsto en la Ley 446 de 1998, que permita adelantar el trmite conciliatorio slo
en la primera instancia del proceso.
En materia penal la situacin fue similar durante mucho tiempo. El artculo 41 del
Cdigo de Procedimiento Penal, estableca que la conciliacin podra intentarse
en cualquier tiempo, es decir, no operaba el principio de preclusin, sin embargo,
como se ver ms adelante, la Ley 906 de 2004 modific dicha norma,
estableciendo en sus artculos 521 y ss., que la conciliacin solo podr efectuarse
antes del proceso judicial, o en el incidente de reparacin integral o, usando la
mediacin, en el marco de los requisitos previstos por la ley y por la autoridad
competente, desde la formulacin de la imputacin y hasta antes del inicio del
juicio oral.
12

Indicaba la norma derogada: En los procesos en que no se haya proferido sentencia de primera o nica
instancia, y que versen total o parcialmente sobre materias susceptibles de conciliacin, habr por lo menos
una oportunidad de conciliacin, aun cuando se encuentre precluida la etapa probatoria.
13

Oportunidad para la audiencia de conciliacin judicial. Las partes, de comn acuerdo, podrn solicitar que
se realice audiencia de conciliacin en cualquier etapa de los procesos. Con todo, el juez, de oficio, podr
citar a audiencia.

28

b. Principio de economa procesal: Del contexto general que regula la

conciliacin, as como de la necesidad que tuvo el Estado para su creacin se
desprende claramente que su implantacin est directamente relacionada con la
economa procesal, pues con ello se procura evitar un litigio eventual o si ya
existe, su terminacin, adems de poner en manos de los particulares la solucin
de sus controversias evitndole gastos innecesarios.
c. Principio de la oralidad. La conciliacin desarrolla este principio toda vez que
toda actuacin se surte dentro de una audiencia, con la presencia directa de las
partes quienes exponen sus argumentos y pretensiones en forma oral.
d. Principio de la inmediacin. Importante aplicacin tiene este principio, como
quiera que la audiencia de conciliacin se celebra ante el Juez o ante el
conciliador, quienes deben estar debidamente enterados del litigio o controversia,
para de esta manera poder orientar a las partes, llegando inclusive, si ve que las
partes no llegan a un acuerdo, a proponerles ecunimes y justas formulas de
arreglo.
3.2. Caractersticas Procesales.
La conciliacin tiene varias caractersticas que le son propias y que la diferencian
de otras instituciones o entes procesales. Entre ellas encontramos las siguientes:
a. Es un instrumento procesal. En efecto, la conciliacin constituye un paso,
etapa o acto que se debe realizar dentro del proceso, bien porque su naturaleza
as lo recomienda o porque la Ley lo impone.
b. No compete a la sola autonoma de las partes. La celebracin de la
conciliacin no est condicionada a que las partes la soliciten o la quieran, es
decir, que sea iniciativa de quienes conforman el conflicto, sino que en muchos
casos la ley se lo impone, no como carga procesal, sino como un deber procesal,
no slo para las partes sino para el Juez.
c. El acuerdo proviene de las partes. Pese al carcter un tanto inquisitivo que
rodea la conciliacin al imponerse como obligacin procesal, el xito de la misma
depende de que el disentimiento de las partes se acabe, as como de la facultad
de los directamente llamados a expresar su voluntad de consentimiento o de
acuerdo, es decir, el xito est atado al nimo conciliatorio para buscar
conjuntamente soluciones a sus diferencias.
d. Es obligatoria. Esta obligacin de la conciliacin no solamente se refiere a su
celebracin, cuando la ley as lo exige, bien como presupuesto procesal para

29

accionar o como mecanismo dentro del proceso, sino que el acuerdo conciliatorio
tiene el efecto de generar derechos y obligaciones, ejecutables por la va
coercitiva y no esta sujeta a nueva discusin jurdica entre las partes, por constituir
cosa juzgada.
3.3. Efectos de la Conciliacin.
La conciliacin se caracteriza por producir bsicamente dos tipos de efectos. Los
primeros de carcter sustancial y los segundos de carcter procesal:
a. Efectos sustanciales. La conciliacin tiene una serie de efectos sustanciales
por estar sujeta a las condiciones de existencia, validez, eficacia y oponibilidad de
cualquier acto jurdico ordinario. Por ser un acuerdo de voluntades, respecto de
una determinada situacin jurdica bien de carcter contractual, de hecho o de
derecho, generadoras de un conflicto de intereses entre las partes, se generan
unas consecuencias relacionadas con la situacin jurdica de cada una de las
partes.
Por lo tanto, en la conciliacin se pueden presentar los siguientes fenmenos
jurdicos:
1. El reconocimiento del derecho de la otra parte.
2. La renuncia total o parcial de un derecho que se tiene.
3. Modificaciones recprocas de la situacin de las partes.
Las anteriores circunstancias de derecho comprenden la esencia sustancial de la
conciliacin, como quiera que la conciliacin es un tpico acto jurdico de exclusiva
autonoma de la voluntad de las partes.
b. Efectos procesales. Adems de ser un acto jurdico sustancial, la conciliacin
es un acto jurdico procesal, no slo por ser una institucin procesal, sino porque
constituye una etapa dentro del conjunto de actos que los sujetos en el proceso
deben efectuar.
Los efectos procesales de la conciliacin son:
1. El acuerdo conciliatorio hace trnsito a cosa juzgada. (Art. 66, Ley 446 de
1998).
2. El acta respectiva constituye ttulo ejecutivo. (Art. 66 Ley 446 de 1998).

30

3. La terminacin anormal del proceso.

4. La presentacin de la solicitud de conciliacin extrajudicial en derecho,
suspende el trmino de prescripcin o caducidad, segn el caso (Art. 21, Ley 640
de 2001).
5. Permite cumplir con el requisito de procedibilidad de la accin, como son los
casos previstos en materia penal y contencioso administrativo (Art. 522, Ley 906
de 2004 y 13, Ley 1285 de 2009 respectivamente.)
3.4. Comentarios a la Ley 640 de 2001.
El Congreso de la Repblica expidi a travs de la citada Ley 640 de 2001,
nuevas normas en materia de conciliacin, efectuado sustanciales modificaciones
particularmente en cuanto la conciliacin extrajudicial, pero que adicionalmente,
como ya lo hemos sealado, obliga a replantear el papel de los abogados en su rol
de gestores o mediadores en la solucin de conflictos.
Efectivamente, la citada Ley dispone que la conciliacin extrajudicial ser requisito
de procedibilidad, para iniciar acciones judiciales ante las jurisdicciones civil,
contencioso administrativa, de familia y laboral, aunque debe aclararse que el
artculo 42 dispuso que las normas relacionadas con el requisito de procedibilidad,
contenidas en el captulo X, entraran en vigencia gradualmente, ello dependiendo
del nmero de conciliadores existentes en cada distrito judicial.
Para tal efecto, la Ley le asigna al Ministerio de Justicia y del Derecho la facultad
para sealar cuando entra en vigencia la conciliacin como requisito de
procedibilidad en cada distrito judicial y en cada una de las citadas reas del
derecho, aunque debe indicarse que en materia laboral, tal exigencia fue
declarada inexequible.
En desarrollo del citado artculo 42 el Gobierno Nacional expidi el Decreto 2171
del 20 de diciembre de 2001, estableciendo las reglas que se seguirn para
determinar la entrada en vigencia de la conciliacin extrajudicial en derecho como
requisito de procedibilidad.

31

Dentro de las reglas que se establecen en dicho Decreto est que el Ministerio de
Justicia y del Derecho, mediante acto administrativo, determinar la entrada
en vigencia de la conciliacin extrajudicial en derecho como requisito de
procedibilidad, en aquellos distritos judiciales donde exista un nmero de
conciliadores equivalente al dos por ciento (2%) del nmero de procesos para
los cuales se exija el requisito de procedibilidad, determinacin que se har en
el mes de diciembre de cada ao y entrar en vigencia el primer da hbil
judicial del mes de enero siguiente.
Lo anterior implica que una vez el Ministerio de Justicia y del Derecho determine la
entrada en vigencia de la conciliacin extrajudicial en cada distrito judicial,
antes de iniciar una accin judicial en aquellos procesos donde se exija acudir
a tal instrumento como requisito de procedibilidad, debe intentarse un arreglo
directo entre las partes, lo cual significa un cambio estructural que en concepto
de los expertos, cambia de manera trascendental el papel del abogado dentro
de la sociedad, pues ahora est obligado primero a pensar y recomendarle a
su cliente un arreglo directo con su contraparte y luego, como ltima
instancia, acudir al proceso judicial.
Frente a tal panorama, los abogados han tenido que cambiar la actitud pleitista y
en adelante les corresponde tambin a los futuros abogados, principalmente,
hacer conocer los aspectos ms relevantes as como las ventajas que la
conciliacin tiene frente a los procesos judiciales.
Entre otras ventajas de la Ley, pueden sealarse las siguientes:
a. Solucin rpida y oportuna de las controversias: lo que se traduce en un
ahorro de tiempo y dinero, pues el procedimiento es ms rpido y ms
barato de lo que significa afrontar un litigo judicial.
b. Plena validez y efectividad: Los acuerdos que logren las partes tienen
plena validez y son de obligatorio cumplimiento para ellas, hasta el punto
que prestan mrito ejecutivo y hacen trnsito a cosa juzgada, esto es,
impiden intentar actuacin judicial sobre los mismo hechos y entre las
mismas partes.
c. Mayor satisfaccin de las partes: Producto del acuerdo rpido y oportuno,
las partes que concilian suelen quedar ms satisfechas, pues en la medida
que ambas cedan parte de sus intereses, resultan favorecidas, pues en la
conciliacin todos son ganadores, a ms de lograrse una mejor armona de
las relaciones sociales.

32

d. Control sobre la actuacin: En la conciliacin las partes tienen el control

sobre el proceso, pues ellas son las que directamente se convierten en
facilitadoras del acuerdo.
Con la expedicin de la Ley 640 de 2001, la cultura jurdica del pas se transform
sustancialmente, pero es necesario adelantar esfuerzos adicionales. El
Estado debe destinar los recursos que sean necesarios, fundamentalmente
para procurar una adecuada capacitacin de funcionarios tanto judiciales
como pblicos, ello sin perjuicio de la tarea que le corresponde cumplir a las
facultades de derecho, de involucrar dentro del curriculum, la enseanza
terica y prctica sobre la utilizacin de los mecanismos alternativos para la
solucin de conflictos, principalmente el de la conciliacin, tal como ya lo
vienen haciendo algunas universidades.
Dentro de los aspectos ms importantes que se consagran en la Ley 640,
podemos destacar los siguientes:
1. Requisito de procedibilidad: La conciliacin extrajudicial es requisito de
procedibilidad
para acudir ante la jurisdiccin
civil, la contencioso
administrativa, laboral y de familia. Si no se logra el acuerdo conciliatorio, se
prescindir en todo caso de la audiencia sealada en el artculo 101 del
Cdigo de Procedimiento Civil, o de la obligatoria consagrada en la Ley 446
de 1998, salvo que el demandante solicite su celebracin.
Cada materia tiene unas particularidades, por lo cual se expondrn de manera
detallada en los siguientes captulos.
2. Conciliadores por Jurisdiccin: La ley prev quienes tienen la facultad de servir
como conciliadores extrajudiciales en las diferentes jurisdicciones as:
a) Laboral: Inspectores de trabajo, delegados regionales y seccionales de la
Defensora del Pueblo y agentes del Ministerio Pblico en lo laboral. A falta de
tales autoridades en el respectivo municipio, podr adelantarse ante los
personeros y jueces civiles o promiscuos municipales (artculo 28). Este
artculo estableca igualmente que la conciliacin extrajudicial podra
adelantarse ante los centros de conciliacin y los notarios, disposicin que fue
declarada inexequible por la Corte Constitucional a travs de la sentencia C893 de 2001, al considerar que con ello se infringa el artculo 116 de la Carta
Poltica pues se estableca una delegacin permanente de la funcin de
administrar justicia en cabeza de particulares, cuando el canon constitucional
citado slo lo autoriza pero en forma transitoria.

33

Cabe agregar que en esta materia el artculo 30 de la Ley 640 de 2001 estableca
un mecanismo conciliatorio de carcter especial, al sealar que cuando una
convencin o laudo arbitral beneficiara a ms de 300 trabajadores, debera
incorporarse en ellos un mecanismo para escoger uno o varios conciliadores a
los cuales podra acudirse para resolver los conflictos de los trabajadores
beneficiarios de dicho laudo o convencin, agregando que de no insertarse
ningn mecanismo, se entendera incorporado, de acuerdo al modelo oficial
que para el efecto expidiera el Gobierno.
El citado artculo fue declarado inexequible mediante la referida sentencia C-893
de 2001, pues en criterio de la Corte quebranta los artculos 116, 53 y 55 de la
Carta Fundamental, pues de un lado, acudir a la conciliacin es un asunto
potestativo y voluntario de los interesados y de otro, el Estado no puede
desconocer la libre facultad que tienen los trabajadores para disponer de derechos
inciertos y discutibles. Adems, seala la Corte, no poda dejarse en cabeza del
ejecutivo la facultad para implementar el modelo para escoger los conciliadores, el
cual se considerara incorporado en las convenciones o laudos arbitrales, si tal
mecanismo no se inclua en los mismos, pues ello no slo es una potestad
exclusiva de las partes de acuerdo con los lineamientos legales, sino que adems
dicha regulacin es un tema de reserva de ley
b) Familia: Podr adelantarse ante centros de conciliacin defensores y comisarios
de familia, delegados de la Defensora del Pueblo, agentes del Ministerio Pblico,
ante las autoridades administrativas y judiciales de familia y notarios. A falta de
todos ellos, ante el personero, jueces civiles o promiscuos municipales, segn el
artculo 31. Esta norma se reglament posteriormente por artculo 8 del Decreto
Nacional 4840 de 2007, como se ver ms adelante.
c) Civil: Centros de conciliacin, delegados de la Defensora del Pueblo, agentes
del Ministerio Pblico en materia civil y notarios. Al igual que en las reas
anteriores, a falta de los ellos, se conciliar ante los personeros, jueces civiles o
promiscuos municipales. (Artculo 27).
d) Contencioso administrativa: Solamente se puede conciliar extrajudicialmente
ante los Agentes del Ministerio Pblico asignados a dicha jurisdiccin, por
mandato del Decreto 1716 de 2009. El artculo 23 de la Ley 640 consagraba que
tambin se podra adelantar ante los Centros de conciliacin autorizados para esta
materia, sin embargo, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C 893 de 2001
declar inexequible dicha disposicin por considerar que la funcin asignada a los
conciliadores de los centros de conciliacin tendra una vocacin de permanencia
en el tiempo, que sera inconveniente porque la mayora de ellos son onerosos, lo
cual desconocera la igualdad de oportunidades para acceder libremente a la
administracin de justicia.

34

Como bien se observa, las autoridades judiciales han quedado excluidas de la

facultad de adelantar conciliaciones de carcter extrajudicial como requisito de
procedibilidad, salvo las excepciones anotadas.
3. Clasificacin de los centros de conciliacin:
La ley los clasifica en:
a. Remunerados. Por regla general todos los Centros de Conciliacin son
onerosos. En el artculo 9 de la ley se establece que el gobierno nacional
establecer el marco dentro del cual los Centros de Conciliacin remunerados, los
abogados inscritos en estos y los notarios, fijarn las tarifas para la prestacin del
servicio de conciliacin. Actualmente dicha materia se encuentra reglamentada por
el Decreto Nacional 4089 de 2007.
b. Gratuitos. Segn el artculo 4 de la Ley 640, sern gratuitos los consultorios
jurdicos de facultades de derecho y de las entidades pblicas.
4. Calidades de los abogados conciliadores.
Cuando se trate de centros remunerados, los conciliadores sern externos y
debern ser abogados titulados, acreditar capacitacin avalada por el Ministerio
de Justicia en mecanismos alternativos de solucin de conflictos, aprobar examen
efectuado por el mismo Ministerio y acreditar idoneidad y experiencia en el rea
en que se inscriba como conciliador.
Su inscripcin ante los centros de conciliacin ser por dos aos, renovables.
Adems, quedarn sujetos a su control y vigilancia, as como a las obligaciones
que el reglamento del centro establezca.
5. Conciliadores de los consultorios jurdicos
Conocern de todas aquellas materias a que se refiere el artculo 65 de la Ley
446 de 199814, de acuerdo con las siguientes reglas. (Artculo 11 Ley 640).
a) Podrn ser conciliadores los estudiantes de derecho, pero slo en los asuntos
que por cuanta sean competencia de los consultorios jurdicos.
b) En mayor cuanta los directores o asesores del rea correspondiente.
14

Asuntos conciliables. Sern conciliables todos los asuntos susceptibles de transaccin, desistimiento y
aquellos que expresamente determine la ley .

35

c) En los asuntos que superen la cuanta de competencia de los consultorios

jurdicos, los estudiantes sern auxiliares de los abogados que acten como
conciliadores.
d) Los egresados con licencia provisional pueden realizar su judicatura como
abogados conciliadores en los centros de conciliacin de los consultorios
jurdicos.
e) Tanto los estudiantes como los egresados deben haberse capacitado
previamente en mecanismos alternativos de solucin de conflictos, avalada
por el Ministerio de Justicia.
f) Las conciliaciones efectuadas debern llevar la firma del director o del asesor
del rea.
g) Estos centros de conciliacin no podrn conocer de asuntos contencioso
administrativos.
6. Trmite conciliatorio
Para el trmite de la conciliacin extrajudicial se suprime toda solemnidad desde la
misma solicitud. La citacin a la audiencia se har por el medio ms expedito que
considere el conciliador, pero debe incluirse en ella de manera sucinta el objeto de
la conciliacin y las consecuencias jurdicas que acarrean la no comparecencia.
Adems de lo anterior, salvo en asuntos contencioso administrativos, se suprime
la practica de pruebas; los interesados debern aportarlas con la solicitud. Se
simplifica la audiencia de conciliacin y el acta de esa audiencia.
En cuanto al trmino para evacuar el procedimiento conciliatorio, el artculo 20 de
la ley establece un mximo de tres meses, contados desde la presentacin de la
solicitud de conciliacin.
Es importante sealar que durante su trmite se suspende la prescripcin o la
caducidad hasta por el trmino sealado anteriormente, si vencido dicho trmino
no se ha surtido el procedimiento conciliatorio, el interesado podr acudir
directamente a la jurisdiccin, aportando la copia de la solicitud, es una situacin
procesal muy similar a cuando ocurre el silencio administrativo, en la va
gubernativa. (Artculo 21)
7. Efectos jurdicos por la inasistencia a la audiencia de conciliacin.

36

En materia civil, si no se justifica la inasistencia a la audiencia dentro de los tres

(3) das siguientes a la fecha en que fue citada, su conducta podr ser
considerada como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus
excepciones de mrito en un eventual proceso judicial que verse sobre los mismos
hechos. (Artculo 22).
El artculo 29 estableca que en materia laboral, la inasistencia injustificada tena
como efecto la presuncin de ciertos hechos de la demanda, susceptibles de
confesin. No obstante, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-204 de
2003, seal que si en materia laboral la Corte reiteradamente ha sealado que la
audiencia de conciliacin extrajudicial no puede establecerse como requisito de
procedibilidad, sealar un efecto de las dimensiones anotadas a su inasistencia
sera tambin contrario a la Constitucin.
8. Registro de actas de conciliacin
Para efectos de la eficacia del acuerdo conciliatorio, los conciliadores de los
centros de conciliacin deben registrar el acta ante el centro donde estn inscritos,
dentro de los dos das siguientes a la audiencia. Ahora, dentro de los tres das
siguientes al registro del acta, el centro certificar sobre la condicin de
conciliador inscrito, y har constar si se trata de primeras o segundas copias que
prestan mrito ejecutivo y las entregar a las partes. El centro de conciliacin slo
podr negarse a registrar el acta por vicios de forma. (Artculo 14).
Cuando la conciliacin se realice ante servidores pblicos, segn el artculo 15 de
la Ley no se requiere de registro sino mero archivo y surte efectos desde su
expedicin.
Ahora, si la conciliacin es sobre asuntos contencioso administrativos, el centro
de conciliacin competente, una vez haya registrado el acta, deber remitir el
expediente a la jurisdiccin contencioso administrativa para su aprobacin.
(Artculo 14 inciso 3).
El Decreto 30 de 2002, se encarga de reglamentar el registro y/o archivo de actas
de conciliacin, de antecedentes del trmite conciliatorio y de constancias.
Lo anteriormente enunciado corresponde a las generalidades que la Ley 640 de
2001 trae en materia de conciliacin extrajudicial, no obstante, cada materia tiene
unas particularidades, como se dijo anteriormente, que revisaremos a
continuacin.

37

4. ASPECTOS SUSTANCIALES Y PROCESALES DE LA CONCILIACIN

A lo largo del presente captulo se examinarn los aspectos de orden sustancial
as como procesal de la conciliacin, en las reas de derecho procesal civil,
derecho de familia, derecho laboral, derecho administrativo y derecho penal.
4.1. La Conciliacin en el Derecho Procesal Civil
4.1.1.

Antecedentes.

La conciliacin aparece de manera general en el campo del derecho procesal civil

al expedirse el Decreto 2282 de 1989, a travs del cual se modific el artculo 101
del Cdigo de Procedimiento Civil, estableciendo la audiencia de conciliacin,
saneamiento, decisin de excepciones previas y fijacin del litigio, siempre que se
tratara de procesos ordinarios y abreviados.
Con posterioridad al expedirse el Decreto 2303 de 1989, que crea y organiza la
jurisdiccin agraria, se consagra en su artculo 31 que en los procesos ordinarios
y especialmente en los de deslinde y amojonamiento habr una audiencia de
conciliacin, saneamiento, decisin de excepciones previas y decreto de pruebas.
Por su parte en el artculo 35 se indica que una vez contestada la demanda el
juez debe procurar conciliar la controversia sometida a su consideracin, es decir,
se le daba carcter forzado en la actuacin procesal, otorgndosele a las partes
la posibilidad de efectuar la conciliacin de comn acuerdo 15.
El mismo Decreto 2303 de 1989, en el artculo 45 16, siguiendo los lineamientos
introducidos por el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil, fija el
procedimiento para el desarrollo de la audiencia de conciliacin, saneamiento y
decisin de excepciones previas, cambiando la fijacin del litigio por el decreto de
pruebas.
Sin embargo, es realmente con la expedicin de la Ley 23 de 1991, como se dijo
en la primera parte de este trabajo, cuando comienza a instalarse de manera
15

Art. 35. Obligatoriedad y oportunidad de la conciliacin. En todo proceso declarativo de ndole agraria,
salvo disposicin en contrario, deber el juez procurar la conciliacin de la controversia, una vez contestada
la demanda. Tambin podr efectuarse la conciliacin a peticin de las partes, de comn acuerdo, en
cualquier etapa del proceso
16
Procedencia, contenido y trmite. En los procesos ordinarios y en el especial de deslinde y
amojonamiento, luego de contestada la demanda o la reconvencin, si fuere el caso, el juez sealar para
dentro de los tres (3) das siguientes, fecha y hora a fin de que las partes concurran personalmente asistidas
o no de apoderado, a una audiencia en la cual se intentar conciliar las diferencias existentes entre ellas, se
tramitarn y decidirn las excepciones previas, se tomarn las medidas de saneamiento necesarias para
evitar nulidad y sentencias inhibitorias y se decretarn las pruebas del proceso.

38

definitiva la conciliacin en los asuntos civiles, no slo en el mbito procesal, sino

tambin en el extraprocesal. En efecto, en el artculo 47 y siguientes se regula la
conciliacin en la legislacin de familia, y adems, se le atribuye competencia al
defensor de familia para determinados asuntos, antes o en el curso del proceso.
El artculo 75 de la norma que se estudia, consagr que en los asuntos civiles,
comerciales, de familia y agrarios se surta la audiencia de conciliacin con
anterioridad al proceso, es decir, de carcter extrajudicial. De no lograrse la
conciliacin, sustituira en lo pertinente la audiencia del artculo 101 del Cdigo de
Procedimiento Civil, si es que se instaura el correspondiente proceso.
Luego con la expedicin del Decreto 2651 de 1991, el cual tena carcter
eminentemente transitorio se modific el anterior sistema, pues seal en su
artculo 2 que en los asuntos civiles, de familia y comerciales, poda surtirse una
audiencia de conciliacin, en la primera o nica instancia pero de carcter
optativo, y slo para determinados asuntos17.
El mismo Decreto 2651 de 1991 en el artculo 6 18 consagr una audiencia de
conciliacin obligatoria, siempre que en los procesos se dieran los supuestos del
ya sealado artculo 2. Esta audiencia deba efectuarse en la primera instancia y
a ms tardar al concluir la etapa probatoria, aunque para ello el juez debera fijar
la fecha bien de oficio a solicitud de las partes. El carcter de esta audiencia es
procesal y judicial y sustituy, tal como lo dispuso el artculo 9 del citado
Decreto, al pargrafo 3 del artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil, con lo
cual se reemplaz la fase conciliatoria all consagrada.
El artculo 819 del mismo Decreto que se estudia, estableci otra audiencia de
carcter optativo, bien por iniciativa del juez o de las partes, para aquellos
procesos en los cuales la audiencia preliminar del artculo 101 del Cdigo de
Procedimiento Civil, no se hubiera celebrado al entrar en vigencia dicho Decreto,
esta audiencia podra efectuarse una vez el asunto hubiere entrado al despacho
para sentencia de primera o nica instancia.
17

En los procesos en que no se haya proferido sentencia de primera o nica instancia, que versen total o
parcialmente sobre cuestiones susceptibles de transaccin, distintos de los laborales, penales y contencioso
administrativos las partes de comn acuerdo, pueden pedir al Juez que aquellos se sometan al trmite de
conciliacin
18
En todos los procesos a los que se refiere el artculo 2 de este Decreto y en los contencioso
administrativos en los que se controvierta la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado, en
primera instancia, habr por lo menos una oportunidad de conciliacin que tendr lugar, a ms tardar, al
concluir la etapa probatoria del respectivo proceso.
19
En todos los procesos en curso de cualquier naturaleza a que se refiere el artculo 2 de este Decreto, en
los cuales no se hubiere celebrado la audiencia prevista en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil,
si las partes de consuno as lo solicitan o el juez as lo determina, la audiencia de conciliacin podr llevarse
a cabo una vez que el negocio hubiere entrado al Despacho para sentencia de primera o nica instancia.

39

Como ya se indic, el citado Decreto 2651 de 1991 fue expedido con carcter
temporal, pues su vigencia se haba determinado slo por 42 meses, pero fue
sucesivamente prorrogado por varios aos, y finalmente sustituido con carcter
definitivo por la Ley 446 de 1998, por la cual se dictaron normas sobre
descongestin, eficiencia y acceso a la administracin de justicia.
Es a partir de la anterior disposicin, que contrario a las normas expedidas con
antelacin, se define lo que es la conciliacin 20. Por su parte en el artculo 67, el
legislador la clasifica en judicial y extrajudicial, dependiendo si se efecta ante un
funcionario judicial o no.
La extrajudicial entre tanto la clasifica en institucional si se realiza en un centro de
conciliacin; administrativa si se efecta ante autoridades administrativas que
tengan facultades conciliatorias y en equidad si es ante conciliadores en equidad.
Adems de lo anterior, la Ley 446 de 1998, reglamenta las diferentes modalidades
de conciliacin en cada rea del derecho, esto es, en civil, laboral, familia y
contencioso administrativo, reas que hacen parte de nuestro estudio.
En cuanto a la conciliacin en el campo de la jurisdiccin agraria, sta contina
rigindose por lo dispuesto en el Decreto 2303 de 1989, aunque es obvio que los
vacos deben llenarse con las disposiciones sealadas en materia civil.
Finalmente el legislador expidi la Ley 640 del 5 de enero de 2001, a travs de la
cual se hacen modificaciones sustanciales a la figura de la conciliacin en varias
reas del derecho, como quiera que pasa a ser requisito de procedibilidad, para
acudir ante las autoridades jurisdiccionales. La norma entr en vigencia un ao
despus de su expedicin, esto es, desde el 5 de enero de 2002.
Entre los aspectos ms importantes de esta Ley, en materia civil, encontramos:
-

Se exige como requisito de procedibilidad, para acudir ante la jurisdiccin,

en todos aquellos asuntos susceptibles de conciliacin.
El agotamiento previo del trmite conciliatorio puede surtirse ante los centro
de conciliacin, delegados seccionales y regionales de la Defensora del
Pueblo, delegados del Ministerio Pblico y ante los notarios.
Si en un municipio las autoridades anotadas no existieren, se acudira ante
los personeros, los jueces civiles o promiscuos municipales.

20

Artculo 64. Es un mecanismo de resolucin de conflictos por medio del cual, dos o ms personas
gestionan por si mismas la solucin de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado
denominado conciliador.

40

4.1.2. Modalidades de Conciliacin.

De conformidad con la Ley 446 de 1998 y la Ley 640 de 2001, se puede concluir la
existencia de tres clases de conciliacin, que se practican en diferentes audiencias
a saber:
1. Preliminar. Es la audiencia de conciliacin prevista en el artculo 101 del
Cdigo de Procedimiento Civil, para asuntos civiles y de familia, as como la
consagrada en el artculo 45 del Decreto 2303 de 1989 para asuntos agrarios.
2. De conciliacin obligatoria. Aquella que est exclusivamente dirigida a lograr
un acuerdo entre las partes sobre la controversia planteada, la cual a su vez,
puede ser de dos clases:
a)

Procesal: hace referencia a la que se surte dentro del proceso.

b)
Extraprocesal: se realiza fuera del proceso, como la que se efecta ante
los Centros de Conciliacin o ante las autoridades pblicas con facultades
conciliatorias.
3. Audiencia como requisito de procedibilidad de la accin civil. Se impone su
realizacin por mandato de la Ley 640 de 2001, en todos aquellos casos en que el
asunto sea susceptible la conciliacin.
Examinaremos enseguida cada una de las audiencias reseadas.
4.1.2.1. Audiencia de Conciliacin Preliminar
No obstante la incidencia que sobre esta audiencia representa el establecimiento
de la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad en determinados
asuntos, por expreso mandato de la Ley 640 de 2001, resulta necesario examinar
los aspectos fundamentales de esta audiencia.
Consagrada en el artculo 10121 del Cdigo de Procedimiento Civil y denominada
audiencia de conciliacin, saneamiento, decisin de excepciones previas y fijacin
del litigio, busca darle una mayor preponderancia a la conciliacin al establecerla
para todos los proceso ordinarios donde se ventilen controversias susceptibles de
transaccin, excepto el de pertenencia, varios procesos abreviados y todos los
verbales y verbales sumarios donde igualmente fuese procedente la transaccin.
21

Procedencia, contenido y trmite. Cuando se trate de procesos ordinarios y abreviados, salvo norma en
contrario, luego de contestada la demanda principal y la de reconvencin si la hubiere, el juez citar a
demandantes y demandados para que personalmente concurran con o sin apoderado, a audiencia de
conciliacin, saneamiento, decisin de las excepciones previas y fijacin del litigio.

41

Los aspectos procedimentales ms importantes de la audiencia preliminar son los

siguientes:
a. Oportunidad procesal para su convocatoria
El artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil, seala que la oportunidad para
convocar a la audiencia de conciliacin surge inmediatamente precluye el traslado
para contestar la demanda principal o la de su reconvencin segn el caso,
hyanse contestado o no.
Cuando se proponen excepciones previas, despus de fallarse aquellas que no
requieran prueba diferente a la documental, o de haberse practicado las pruebas,
cuando la ley permita su decreto, deber el juez convocar a la audiencia para que
tenga lugar dentro de los diez das siguientes, mediante auto que no es
susceptible de recurso alguno.
Adems de las anteriores oportunidades, es preciso sealar otras no indicadas
expresamente en la norma que se comenta, como cuando se reforma la demanda
o se cita a los terceros.
Para el primer caso, es claro que la oportunidad para decretar la audiencia de
conciliacin y el trmino para su realizacin, necesariamente tiene como
referencia el vencimiento del traslado de la reforma de la demanda. En
tratndose de la citacin a terceros que sean principales dentro del proceso, por
ejemplo cuando se llama en garanta, o existe denuncia del pleito, para estos
eventos, lo procedente es que una vez citados los terceros y vencido el trmino
que se les concede para intervenir, se seale la fecha para la audiencia, la cual,
de acuerdo con la norma, debe efectuarse dentro de los diez das siguientes.
Es la conclusin obvia, no obstante que el artculo 101 del Cdigo de
Procedimiento Civil, ni la Ley 446 de 1998, tuvieron la precaucin de precisar
cuando deba convocarse a la audiencia en caso de darse las hiptesis
sealadas. Para nada sera til la realizacin de una audiencia entre el
demandante y el demandado, sin la presencia del tercero interesado, que tiene las
facultades de parte, particularmente si se trata del poseedor o tenedor.
Ahora bien, puede suceder que la intervencin del tercero ocurra despus de
haberse efectuado la audiencia de conciliacin, por ejemplo como cuando el juez
advierte que hace falta integrar el contradictorio y ordena su citacin, en tal caso
deber convocar a una nueva audiencia de conciliacin, a la que deben concurrir
todas las partes, estos es, demandante y demandado iniciales, as como el
vinculado como litisconsorte necesario.

42

b. Forma de su convocatoria
En el artculo 103, numeral 5, inciso 2 de la Ley 446 de 1998, se dispone, tal
como lo sealaba el artculo 10 del Decreto 2651 de 1991, que en el auto en el
que seale la fecha y hora de la audiencia, debe prevenirse a las partes sobre las
consecuencias que acarrea la inasistencia. Esta prevencin no tiene ms que el
carcter de mero recordatorio, sin ningn efecto procesal, pues consideramos que
de llegar a omitirse, no por ello dejara de imponerse la sancin o de producirse
las consecuencias gravosas que implica la inasistencia de manera injustificada,
ya que el legislador no condicion la imposicin de las sanciones a tal
presupuesto.
En tal sentido no se comparte el criterio expuesto por el Tribunal Superior de
Bogot, mediante Auto del 9 de febrero de 1994, Magistrado Ponente Clara Ins
Vargas, en el cual se afirma que las partes tienen que ser expresamente
prevenidas sobre las sanciones en caso de inasistencia. Se indica en la citada
providencia que el artculo 10 del Decreto 2651 de 1991, consagr expresamente
que en el auto que se seale la fecha para audiencia debe prevenirse sobre las
consecuencias que acarrea su inasistencia, de suerte que no puede tenerse tal
disposicin como un agregado sin importancia, que pueda desechar el interprete
pues el querer del legislador es que las partes mismas sepan en forma directa las
consecuencias de su inasistencia.
Otra situacin que ha merecido contradicciones es la notificacin del auto que
seala la fecha y hora para la audiencia, para algunos despachos no puede
surtirse por estado, pues en su criterio el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento
Civil al sealar que el juez citar a demandantes y demandados para que
personalmente concurran , citacin que, agregan quienes la sostienen, no
puede ser la que se surte mediante estado, porque este medio slo est al
alcance de lo apoderados, no de las partes, concluyndose que tal citacin no
puede ser otra que la efectuada telegrficamente o mediante boleta de
comparendo.
Esta tesis entre otras, fue sostenida por la Sala Civil del Tribunal Superior de
Bogot, en Auto del 26 de mayo de 1996 22, en la cual seal:
El verbo transitivo citar que utiliza el legislador procesal civil y que es
corolario de la potestad que le asiste al juez de convocar a las partes,
es definido por el Diccionario de la Real Academia como la accin de
22

Magistrado Ponente Dr. Ariel Salazar Ramrez

Editorial Legis.

Providencia tomada del Cdigo de Procedimiento Civil,

43

avisar a alguien sealndole da, hora y lugar para tratar algn

negocio o tambin como el efecto de notificar, hacer saber a una
persona el emplazamiento o el llamamiento del juez. (Negrillas
originales).
Esa definicin corresponde, con exactitud, al recto espritu de la norma que se
analiza. La citacin que all se ordena no es ni podra ser aquella que se surte
mediante la fijacin de un estado que notifica un acto semejante, porque ese
medio slo est al alcance de los apoderados, no de las partes. Luego la forma
de poner en conocimiento de stas el lugar, o al menos la fecha y la hora en que
se efectuar tal acto, no puede ser diferente a la telegrfica o por la llamada boleta
de comparendo.
Adicionalmente, la notificacin por estado no afianza ni da seguridad de que
efectivamente la parte est enterada de cundo va a celebrarse el acto
procesal. Pinsese en la indolencia de un apoderado que por cualquier causa
omite informar a su mandante, para encontrar una explicacin a su
incomparecencia.
De estas premisas surge la conclusin incontrovertible, de la necesidad de
notificar personalmente la fecha y hora sealada para la celebracin de la
audiencia de conciliacin a cada una de las partes, pues no a otra cosa
equivale la expresin citar utilizada por el legislador procesal civil.
Tesis contraria ha sido sostenida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil 23, la
cual ha sealado que el auto que cita a las partes a la audiencia de
conciliacin se notifica por estado, as lo expres en Auto del 19 de
septiembre de 1996:
(...), La Corte encuentra que la forma en que fue notificada tal
decisin por la autoridad judicial accionada, esto es por estado, no es
contraria a disposicin legal alguna, pues las normas que regulan la
notificacin de providencias no consagran que la que fija fecha para la
realizacin o continuacin de la audiencia de conciliacin requiera de
un tipo especfico de notificacin o comunicacin.
Con relacin a las tesis anteriores, consideramos que si bien la adopcin de la una
o la otra no generara ninguna consecuencia que afecte el debido proceso y
particularmente el derecho de defensa. En sentido estrictamente jurdico
compartimos la sealada por la Corte Suprema de Justicia. En efecto, admitir la
23

Providencias de septiembre 19 de 1996, Magistrado Ponente Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles y del 25 de
septiembre de 1997, Magistrado Ponente Dr. Nicols Bechara Simancas.

44

sostenida por el Tribunal de Bogot y otros despachos judiciales, conllevara a

desconocer el sistema de notificaciones de las providencias judiciales,
consagradas por el legislador, creando unas exigencias no previstas por el mismo,
como la utilizacin de un telegrama o una boleta de comparendo para avisarle a
las partes sobre la realizacin de la audiencia de conciliacin.
Ahora bien, frente a la afirmacin de que mediante la notificacin por estado slo
queda notificado o avisado el apoderado, y que de pronto por su indolencia no le
hace saber a su representado de la audiencia, es un asunto que escapa al criterio
judicial, pues tratar de hallar en tal afirmacin una justificacin a su inasistencia
equivaldra a desconocer la regulacin legal que sobre el ejercicio de la
representacin judicial, de su deberes y sus responsabilidades existe.
Inadmisible resultara desde todo punto de vista que una de las partes, alegando
la irresponsabilidad de su apoderado, la utilizara como argumento para
desconocer o impugnar una orden o decisin judicial. La consecuencia de tal
irresponsabilidad es una carga para quien escogi a un apoderado incompetente o
irresponsable, sin perjuicio por supuesto, que contra ste el perjudicado adelante
las acciones disciplinarias o de responsabilidad patrimonial, que con su
negligencia pudiere causarle.
El profesor Ramiro Bejarano Guzmn24, al referirse a la posibilidad de que se abra
camino la tesis sostenida por el Tribunal de Bogot, de la cual es uno de sus
crticos seala que: ... resultara comprometida la credibilidad de todas las formas
de notificacin, diferentes de la personal, lo cual sencillamente resulta errado.
Decisiones como estas son las que desdibujan el alcance y finalidad de
disposiciones sanas y tiles, las que, inadvertidamente, apuntan a sostener el
criticado procesalismo a ultranza, que tanto dao ha hecho a la administracin de
justicia.
Sin embargo, otros tratadistas como el profesor Jaime Azula Camacho 25, son de
la tesis contraria. En efecto, al analizar el tema que se viene tratando en cuanto a
la notificacin del auto que convoca a la audiencia y se seala la fecha para su
realizacin, afirma que aunque la norma no indica la forma de su notificacin, lo
que en principio podra pensarse sera suficiente por estado, esa no es la
interpretacin que debe drsele a la norma, pues el vocablo citar sealado en el
artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil, impone al juez una conducta
diferente; por ello, agrega el Profesor Azula Camacho, es ajustado a derecho, el
que algunos despachos judiciales, con buen criterio, les comuniquen a las partes
mediante telegrama la fecha sealada para llevar a cabo la audiencia preliminar
de conciliacin, siendo la forma procesal ms adecuada para efectuar la citacin y
24
25

BEJARANO GUZMAN, Ramiro. Los Procesos Declarativos. Editorial Temis, Bogot, 1998, Pg.9.
CAMACHO AZULA, Jaime. Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo II, Editorial Temis, 1994, Pg. 190

45

no por estado que se surte en la secretara y de lo cual se enteran slo quienes

concurren a ella.
Como bien se observa, las posiciones frente al asunto examinado son dismiles, y
no existe un consenso general sobre la forma en que debe efectuarse la citacin
a las partes para que concurran a la audiencia preliminar. Sin embargo, tal como
ya lo sealamos, somos de la opinin, que por tratarse un acto estrictamente
procesal, pues el auto de su convocatoria, se profiere una vez se ha trabado la
relacin jurdico - procesal, su notificacin debe hacerse por estado.
c. Procedencia
De conformidad con lo previsto en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento
Civil, que establece la regla general, la audiencia preliminar de conciliacin
procede en todos los procesos ordinarios y abreviados, salvo disposicin en
contrario, lo cual significa que quedan excluidos los que las normas expresamente
sealen.
En efecto, entre los procesos ordinarios de mayor cuanta en los cuales no
procede la audiencia preliminar de conciliacin, est nicamente el de
pertenencia, (artculo 407, numeral 12 del C.P.C.). La razn para su exclusin
obedece al hecho de que eventualmente la parte demandada esta integrada por
todos los que se crean con derecho a intervenir y por lo tanto, no existe una parte
concreta, lo cual es necesario para efectos de intentar la conciliacin.
Con relacin a los procesos abreviados, el Cdigo de Procedimiento Civil excluye
los siguientes:
a) Entrega de la cosa por el tradente al adquiriente. cuando el demandado no
se opone, ni propone excepciones previas. La razn es obvia, si el demandado
asume tal conducta, se dicta sentencia ordenando la entrega, de tal manera que
no tendra sentido convocar a la audiencia de conciliacin. (Art. 417, inciso 4).
b) Rendicin provocada de cuentas. Dada la naturaleza de este proceso,
resultara de extrema dificultad para el juez particularmente, proponer formulas
conciliatoria, de no ser que estuviese asistido por peritos. (Artculo 418, num. 6).
En igual sentido los relacionados con la rendicin espontnea de cuentas.
(Artculo 419, inciso 4).
c) Pago por consignacin. Si el demando no se opone al pago, el demandante
simplemente depositar lo ofrecido, de suerte que no tiene sentido la realizacin
de la audiencia de conciliacin. (Numeral 2, artculo 420).

46

d) Declaracin de bienes vacantes y mostrencos. Para este tipo de procesos,

es pertinente invocar las mismas razones por las cuales no procede la audiencia
preliminar en los de pertenencia, como quiera que no existe concrecin en cuanto
a la parte demandada, ya que en el auto admisorio de la demanda se ordena
emplazar a todas las personas que puedan alegar derechos sobre el bien. (Art.
422, inciso 6). Esta misma situacin se presenta para los procesos de patronatos
y capellanas. (Artculo 423, inciso 3).
e) Restitucin de inmueble arrendado. La finalidad de la eliminacin de la
audiencia preliminar de conciliacin, tal como lo establece el artculo 424,
pargrafo 6, del Cdigo de Procedimiento Civil 26, creemos, tiene el propsito de
evitar por parte de los demandados, su utilizacin para demorar los procesos. Sin
olvidar, adems, que en caso de no existir oposicin por parte del demandado, y
existiendo prueba del contrato, el juez dictar de plano sentencia de restitucin.
Lo sealado se aplica tambin a otros procesos de restitucin de tenencia, tal
como se desprende de lo dispuesto en el artculo 426 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Ahora, aunque el artculo 101 ibdem, slo hace referencia a los procesos
ordinarios y abreviados, debe sealarse que los artculos 432 27 y 43928 del Cdigo
que se comenta, menciona de manera expresa, la realizacin de la audiencia de
conciliacin de conformidad con lo dispuesto en el artculo 101 en los procesos
verbales, tanto de mayor y menor cuanta, as como en el proceso verbal sumario,
salvo las excepciones que el legislador ha consagrado para algunos procesos de
esta clase, tales como: separacin de cuerpos o de bienes por mutuo
consentimiento y el de reposicin y cancelacin de ttulos valores, cuando no haya
oposicin del demandado ni de terceros.
Lo sealado precedentemente, deba entenderse en su momento sin perjuicio de
lo que estableca el artculo 101 del Ley 446 de 1998 29, que dispona la realizacin
de la audiencia de conciliacin, de manera obligatoria en todos los procesos
26

Inadmisin de algunos trmites. En este proceso son inadmisibles: demanda de reconvencin,

intervencin excluyente o coadyuvante, acumulacin de procesos, y la audiencia de que trata el artculo
101...
27
Pargrafo 1.- Iniciacin, conciliacin y duracin. El juez, aplicar en lo pertinente, lo dispuesto en los
pargrafos 2 y 3 del artculo 101.
28
Pargrafo 1.- Iniciacin, duracin y conciliacin. El juez aplicar lo dispuesto en los pargrafos 2 y 3 del
artculo 101 en lo pertinente.
29
En los procesos en que no se haya proferido sentencia de primera instancia, de primera o nica instancia,
y que versen total o parcialmente sobre materias susceptibles de conciliacin, habr por lo menos una
oportunidad de conciliacin, an cuando se encuentre concluida la etapa probatoria. Para tal fin, de oficio o a
solicitud de parte se citar a una audiencia de conciliacin en la cual el juez instar a las partes para que
concilien sus diferencias...

47

donde no se hubiere proferido sentencia de primera o nica instancia, que fueran

susceptibles de transaccin, artculo que fue derogado por la Ley 640 de 2001.
Finalmente es importante sealar que en los procesos de restitucin de inmueble
arrendado, segn el mismo artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil, el
demandante no estar obligado a solicitar y tramitar la audiencia de conciliacin
extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad de la demanda de
restitucin prevista en la Ley 640 de 2001.
d. Formalidades de la audiencia
Las formalidades son comunes a todos los procesos, y bsicamente las ms
importantes son las siguientes:
Duracin.
La audiencia preliminar tendr una duracin de tres horas, salvo que antes se
agote el objeto de la misma30. Ahora, si ha transcurrido dicho tiempo y no se ha
surtido todo su trmite, podr suspenderse por una sola vez, para continuarla el
quinto da hbil siguiente, sin perjuicio creemos, de que el juez pueda extender
su duracin, ms all de las tres horas.
Ahora, la experiencia demuestra que cuando por alguna razn la audiencia se
suspende, su continuacin nunca se fija para el quinto da hbil siguiente, sino
mucho tiempo despus, siendo este un factor dilatorio, que en la prctica ha
conllevado a demorar an ms el trmite de los procesos.
Participantes.
El profesor Jaime Azula Camacho en un estudio efectuado sobre la audiencia
prelimar y de conciliacin31 seala que deben comparecer a la audiencia preliminar
siguientes sujetos:
a) El Juez. De especial trascendencia e importancia es la presencia del juez en la
audiencia, pues adems de tener la funcin de supremo director del proceso, la
primera labor que en este caso le corresponde es la de invitar a las partes para
que concilien sus diferencias. Adems tiene la iniciativa para proponer frmulas de
acuerdo entre las mismas, sin que con tal actuacin, signifique que est
prejuzgando, y en caso de llegar a un acuerdo deber impartirle su aprobacin.

30
31

Pargrafo 1, numeral 5 del artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil.

La Audiencia Preliminar y de Conciliacin. Monografas Jurdicas. Ed. Temis, 1999, Pg. 58

48

b) Las partes. El artculo 101 indica que el juez citar a demandantes y

demandados, lo que significa que sern convocados quienes son titulares directos
de los derechos litigiosos, de suerte que si existe litisconsorcio necesario, ser
indispensable la presencia de quienes lo integran; quedan entonces excluidos los
coadyuvantes, ya que su inters es indirecto en las resultas del proceso.
No menciona la norma que se comenta, la situacin que se presenta con los
terceros citados al proceso, cuando la relacin jurdica que los vincula con una de
las partes, es objeto de la litis, tal es el caso de la denuncia del pleito o el
llamamiento en garanta. Consideramos que dadas la circunstancia anotada,
ellos tienen la caracterstica de partes principales, y por tanto, deben ser
participes obligados a comparecer a la audiencia preliminar.
Cabe agregar, que la comparecencia de las partes es personal, pues as lo exige
el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil 32, quedando descartada hacerlo
por conducto de apoderados o mandatarios, salvo que se trate de incapaces, que
lo hacen por intermedio de sus representantes legales, o el caso de las personas
jurdicas que lo hacen a travs de quien ejerce la representacin legal, pudiendo
en este caso, designarse una persona distinta si es que los estatutos lo permiten,
verbigracia si se consagr que una persona, distinta del representante legal,
ejerciera la representacin judicial y extrajudicial de la persona jurdica, con
capacidad para conciliar.
Frente al caso de que no concurra ninguna de las partes, o slo una, de todas
formas habr audiencia, ya no en cuanto a conciliar la litis, pero si en cuanto a las
otras dos fases que la componen, esto es, la decisin de las excepciones previas,
la adopcin de las medidas de saneamiento y la fijacin del litigo.
c) Apoderados. Su asistencia no es forzada como ocurre con las partes, pues
est condicionada a la citacin que para el efecto haga el juez. No otro puede ser
el sentido de lo dispuesto en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil, al
disponer que: ... el juez citar a demandantes y demandados para que
personalmente concurran, con o sin apoderado,... De suerte que si el apoderado
no concurre por no haber sido expresamente convocado, no habra lugar a
sancionrsele, pues su presencia se repite, est condicionada a que se le haya
citado. Ello no implica que si no fue citado, no pueda concurrir a la audiencia,
pues ello constituye en esencia un deber para con su poderdante, en defensa de

32

Tribunal Superior de Bogot, auto del 8 de febrero de 1996. Magistrado Ponente Dr. Miguel Carrin
Jimnez. ...la norma plasmada en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil es clara y perentoria al
imponer a las partes la obligacin de asistir personalmente con o sin apoderado a la aludida audiencia. Esa
asistencia personal de las partes constituye el ncleo esencial de esa obligacin procesal... (tomada de la
obra citada).

49

sus intereses, pues all pueden tomarse decisiones que lo afecten y cabra
interponer los recursos del caso.
No obstante lo sealado, cuando resulte imposible llevar a cabo la audiencia en la
fecha sealada, y en la segunda oportunidad la parte convocada no pueda asistir
por fuerza mayor o por encontrarse residenciada en el exterior, hechos
acreditados mediante prueba sumaria, la audiencia se adelantar con el
apoderado, quien tendr facultad para conciliar 33. Es decir, que por ministerio de
la ley, el apoderado queda investido de todas las facultades para conciliar, admitir
hechos y desistir, en una palabra, para disponer del derecho.
e. Aplazamiento de la audiencia preliminar
El artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil, contempl la posibilidad de
aplazar o suspender la audiencia por una sola vez, mediante prueba sumaria que
acredite una justa causa, la cual, naturalmente corresponde calificar al juez.
En efecto, en el numeral 1 del pargrafo 2 del citado artculo se estableci la
posibilidad de excusarse ante de la iniciacin de la audiencia, acreditando
sumariamente una justa causa, para no comparecer, evento en el cual, el juez
mediante auto no susceptible de recursos alguno, dispondr el sealamiento de
una segunda oportunidad el quinto da siguiente.
Tal como se observa, la norma que se analiza, fue en nuestro criterio
excesivamente rgida, pues slo consagr la posibilidad de excusarse antes de la
iniciacin de la audiencia, no despus, lo cual, y la prctica lo demuestra, puede
resultar injusto e inconveniente, como por ejemplo en los casos de comn
ocurrencia en las ciudades donde proliferan los paros intempestivos, causantes
de parlisis particularmente en materia de transporte, que impediran la
concurrencia oportuna a una audiencia, frente a lo cual quedara cerrada la
posibilidad de excusarse en los trminos planteados por la norma.
Tal situacin en nuestro criterio ha sido remediada por la Ley 446 de 1998, pues
en el pargrafo 3 del artculo 103 34, se definieron no slo las causales para
justificar la inasistencia, sino tambin estableci la posibilidad de alegarlas o
33

Art. 101 pargrafo 2, inciso 2 Cuando en la segunda oportunidad se presente prueba de que existe
fuerza mayor para que una de las partes pueda comparecer en la nueva fecha, o de que se encuentre
domiciliada en el exterior, sta se celebrar con su apoderado, quien tendr facultad para conciliar, admitir
hechos y desistir.
34

1)
2)

Son casuales de justificacin de la inasistencia:

Las previstas en los artculos 101 y 168 del Cdigo de Procedimiento Civil;
La fuerza mayor y el caso fortuito, que debern acreditarse al menos sumariamente dentro de los cinco
das siguientes.

50

invocarlas con posterioridad a la audiencia, con lo cual se atempera la rgida regla

del artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Recurriendo a una interpretacin sistemtica del numeral 1 del pargrafo 2 del
artculo 101, del Cdigo de Procedimiento Civil, y del pargrafo nico del artculo
103 de la Ley 446 de 1998, permiten concluir que las causales sealadas en la
ltima de las disposiciones citadas, pueden ser invocadas y sustentadas antes y
despus de la audiencia, en el primer caso para buscar su aplazamiento y en el
segundo con igual propsito, pero principalmente para evitar las sanciones que se
generan por su inasistencia.
Tampoco hay dudas sobre la oportunidad para hacerlo, pues an antes de la
expedicin de la Ley 446 de 1998, ya en la prctica y de manera uniforme, se
vena aplicando la tesis de que en caso de una excusa sobreviniente, esto es,
aquella que no pudo aducirse antes de la audiencia sealada en el artculo 101
del Cdigo de Procedimiento Civil, se termin por aceptar esa excusa sustentada
mediante prueba sumaria, si era presentada dentro de los tres das siguientes.
El criterio anterior fue adoptado, acudiendo para ello a diversos textos legales que
regulaban situaciones semejantes. Todo ello ha quedado hoy superado, pues el
citado artculo 103 de la Ley 446 de 1998, dispuso que la excusa sustentada
sumariamente del caso fortuito o la fuerza mayor, puede ser presentada dentro
de los cinco das siguientes, con lo cual vino a llenarse el vaco existente.
f. Sanciones.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento
Civil, y en el artculo 103 de la Ley 446 de 1998, las sanciones para las partes,
tienen dos connotaciones: una de carcter econmico y otra que genera
consecuencias adversas desde el punto de vista jurdico. Veamos:
a) Sancin econmica. La parte que no solicite antes de la iniciacin de la
audiencia su aplazamiento, alegando una causa justa o deje de justificar su
inasistencia dentro de los cinco das siguientes se har acreedor a las sanciones
previstas en el pargrafo 2 del artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil,
consistente en multa de cinco a diez salarios mnimos legales mensuales,
mediante auto susceptible de apelacin, que deber concederse en el efecto
diferido, tal como lo dispuso el inciso final del pargrafo nico del artculo 103 de
la Ley 446 de 1998.
b) Sancin jurdica. Consistente en generar consecuencias adversas para los
demandantes o demandados que debidamente citados no concurran a la

51

audiencia preliminar, pues tal conducta ser tenida por el juez como un indicio
grave en contra de las pretensiones o de las excepciones segn el caso 35.
Tales consecuencias, fueron ampliadas por la Ley 446, artculo 103 36, hacindolas
extensivas a la audiencia preliminar prevista en el artculo 101, para las partes
que no concurran, al establecer lo siguiente:
1.- Si no concurre el demandante se producirn, bien de oficio o a peticin de
parte los efectos de la perencin prevista en el artculo 346 del Cdigo de
Procedimiento Civil; es decir, se declarar terminado el proceso, se levantarn las
medidas cautelares al actor, sin que pueda volver a formularse la demanda y se
impondr condena en costas dentro de los dos aos siguientes.
Sobre esta consecuencia, debe indicarse que ha quedado sin piso legal la sancin
que se estableca para el demandante por su inasistencia injustificada a la
audiencia de conciliacin prevista en la Ley 446 de 1998, o a la que dispone el
artculo 101 del estatuto procesal civil, pues el artculo 346 fue derogado por la Ley
794 de 2003 y si bien es cierto no se hizo alusin al artculo 19 de la citada Ley
446, no es menos cierto que por ello el interprete est autorizado para concluir
que la perencin qued vigente, pues es claro que frente a esta norma debe
predicarse una derogatoria tcita, acorde con lo sealado en el inciso 2 del
artculo 70 de la ley 794. Adems, dicha norma tena justificacin sobre la
existencia del artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil, al cual
expresamente hacia remisin.
En tal sentido, si el demandante es renuente a comparecer a las audiencias de
conciliacin a las cuales es citado, la nica sancin que se generar es de
carcter pecuniario, con lo cual, en criterio de muchos tratadistas, que adems
compartimos, se ha creado un desequilibrio en las cargas procesales, pues si el
demandado es el renuente, por ejemplo dentro de un proceso declarativo, enfrenta
entre otras consecuencias la posibilidad de la confesin ficta en relacin con
hechos susceptibles de confesin contenidos en la demanda, mientras el
demandante no sufre en su actuacin procesal, como se observa en la siguiente
consecuencia.
2.- Si no concurre el demandado, se tendrn por ciertos los hechos susceptibles
de confesin
contenidos en la demanda, y se declararn desiertas las
35

Pargrafo 2, numeral 2 del artculo 101 del C.P.C. ... si alguno de los demandantes o demandados no
concurre, su conducta se considerar como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones
de mrito, segn fuere el caso.
36
Sanciones por inasistencia. La inasistencia injustificada a la audiencia de conciliacin judicial prevista en
esta ley o a la contemplada o el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil, tendr adems de las
consecuencias indicadas en el citado artculo, las siguientes consecuencias en el proceso:.

52

excepciones de prescripcin, nulidad relativa y compensacin, si se hubieren

propuesto.
3. Tanto a la parte como al apoderado que no concurran a la audiencia, o se
retiren antes de su finalizacin, se les impondr multa por valor de cinco a diez
salarios mnimos mensuales. Esta consecuencia fue declarada exequible por la
Corte Constitucional, en la sentencia C-165 del 29 de abril de 1993.
4.- Si es en proceso ejecutivo y el ejecutante no concurre, se tendrn por ciertos
los hechos susceptibles de confesin en que se funden las excepciones de mrito.
5.- Ahora si el que no concurre es el ejecutado, el juez declara desiertas las
excepciones de mrito que hubiese propuesto.
Las dos consecuencias anteriores previstas en el artculo 103 de la Ley 446 de
1998, tambin han quedado sin efecto, pues el artculo 102 de la citada Ley que
estableca la conciliacin para los procesos ejecutivos fue derogada
expresamente por el artculo 69 de la Ley 794 de 2003.
Otro aspecto importante dentro de las sanciones por la inasistencia a la audiencia
preliminar de conciliacin, as como a la obligatoria prevista en la Ley 446 de
1998, es el caso del litisconsorte necesario y de los apoderados. En ambos
casos, la nica sancin aplicable es la de carcter econmico.
Para el caso de litisconsorte necesario, el artculo 103 de la Ley 446 de 1998 37,
vino a llenar el vaco dejado en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil,
al disponer de manera expresa que su inasistencia injustificada le acarreara una
multa de hasta diez (10) salarios mnimos mensuales, sin ninguna otra
consecuencia, pues es apenas obvio que si un litisconsorte necesario, no puede
disponer unilateralmente del derecho en conflicto, tampoco podra tenerse su no
comparecencia como un indicio en contra de la parte.
En cuanto a los apoderados se refiere y siguiendo la filosofa de la norma, la cual
est orientada a intentar la conciliacin, asegurando la presencia de las partes, y
bajo el presupuesto de que las normas de contenido sancionatorio no pueden
interpretarse extensivamente, compartimos la tesis del profesor Hernn Fabio
Lpez Blanco quien seala que ... el artculo 103 de la Ley 446 de 1998, se
refiere exclusivamente a demandante, excepcionante, demandado,
ejecutado y litisconsortes y, adems se advierte que en el auto se prevendr a
las partes acerca de las sanciones por su inasistencia, tomamos decidido partido
37

5) Si se trata de alguno de los litisconsortes necesarios, se le impondr una multa hasta 10 salarios
mnimos legales mensuales, en favor del Consejo Superior de la Judicatura.

53

por interpretar que la ausencia del apoderado no puede determinar la imposicin

de sancin.38
Entonces puede concluirse que para aplicar la sancin al apoderado que no
concurre a la audiencia, ha debido mediar la citacin por parte del juez, pues de
lo contrario no estara en la obligacin de hacerlo, salvo que se trate de la
segunda fecha de citacin, por corresponderle reemplazar al poderdante, cuando
ste no pueda asistir por fuerza mayor o por estar domiciliado en el exterior.
Ahora, si ninguna de las partes y sus apoderados asisten y tampoco se excusan
de manera oportuna y justificada, la nica sancin que podra imponerse sera la
econmica pues no habra lugar a tenerla como un indico en contra de ambas, ni
la de tener por ciertos los hechos susceptibles de confesin contenidos en la
demanda o desiertas las excepciones de prescripcin, nulidad relativa y
compensacin pues resultara un absurdo jurdico imponer al mismo tiempo
idnticas sanciones a las partes.
Debe sealarse que ni el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil, ni la Ley
446 de 1998, establecieron el plazo dentro del cual debe pagarse la multa
impuesta. Por ello, consideramos debe acudirse a lo dispuesto en el artculo 40 de
la Ley 11 de 1987 que en lo pertinente indica que el pago debe realizarse ...
dentro del plazo fijado por un juez o funcionario, dentro de los tres (3) das
siguientes a la ejecutoria de la respectiva providencia....
De ello puede colegirse que el juez dentro de los tres das siguientes a la
ejecutoria de la providencia que imponga la multa, deber sealar el plazo dentro
del cual debe pagarse. Ahora, si el juez no fija dicho plazo, consideramos que el
pago deber efectuarse en forma inmediata y en todo caso antes de que el juez
libre oficio al Consejo Superior de la Judicatura, entidad que consideramos es la
destinataria todas las multas que imponga los jueces, pues para efectos
presupuestales, la citada entidad asumi las funciones que antes desempeaba
el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia.
g. Fases de la audiencia preliminar
Si concurren las partes, esto es, demandantes y demandados o quienes los
representen si es del caso, el trmite que se debe surtir es el siguiente:

38

LOPEZ BLANCO, Fabio Hernn. Ley 446 de 1998 sus implicaciones en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Pgs. 108 a 111.

54

a) Conciliacin. Es la etapa central de toda la regulacin contenida en el artculo

101 del Cdigo de Procedimiento Civil. Aunque aparentemente el derogado
artculo 101 de la Ley 446 de 1998 reform la norma en lo relativo a los pasos a
seguir en la audiencia preliminar, lo cierto es que no existan diferencias entre una
y otra norma, por lo menos en lo que tiene que ver con el papel que debe
desempear el juez.
En efecto, en esta audiencia, la primera labor del juez es invitar a las partes a que
concilien sus diferencias, pudiendo inclusive proponer formulas que considere
justas, sin que ello signifique como se indic anteriormente que est prejuzgando;
es decir, si de las partes no se produce un resultado positivo, le corresponde
proponer las soluciones que a su juicio resulten justas.
Algunos tratadistas consideran que tal facultad, ms que bien, ha causado
enormes tropiezos, pues esas formulas justas, sugeridas por los jueces, en la
prctica han dado lugar a conflictos, que han llevado incluso a recusaciones, por lo
que consideran que hubiese sido ms apropiado imponer la conciliacin como
etapa obligatoria previa a la formulacin de la demanda - hoy impuesta por la Ley
640 de 2001-, o incluso que para dicha audiencia se hubiera ordenado el cambio
del juez, de suerte que el proceso fuera decidido por un funcionario diferente.
Logrado un acuerdo conciliatorio entre las partes, y si se ajusta a derecho, el juez
le impartir su aprobacin mediante auto en el cual adems, declarara terminado
el proceso y quedar revestido de los efectos de la cosa juzgada. Si el acuerdo
es slo parcial, el proceso continuar para resolver los dems aspectos objeto de
la controversia, pero en el auto que reconozca la conciliacin parcial, el juez debe
excluir las excepciones y las pretensiones sobre las cuales ella recaiga, quedando
entonces fijado el litigio.
b) Interrogatorio de las partes. Si no hay conciliacin o esta es parcial, la audiencia
continuar con el interrogatorio que recprocamente se formulen las partes o que
el juez discrecionalmente decida formular, tal como lo prev el inciso 1 del
artculo 9 del Decreto 2651 de 1991 39, adoptado como legislacin permanente
por el artculo 162 de la Ley 446 de 1998, el cual haba modificado el pargrafo 3
del artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Acertada resulta tal disposicin, pues el pargrafo original del citado artculo 101,
slo autorizaba el interrogatorio del juez a las partes, pero no entre estas, hecho
que haba suscitado fundadas crticas, pues se desperdiciaba la oportunidad para
evacuar esta prueba. Adems, consideramos que si la filosofa bajo la cual se
39

Interrogatorio de las partes y solicitud adicional de pruebas: Las partes absolvern bajo juramento los
interrogatorios que se formulen recprocamente o que le juez estime conveniente efectuar acerca de los
hechos relacionados con las excepciones previas o con el litigio objeto del proceso.

55

adopto la disposicin que se comenta era la de descongestionar los despachos

judiciales, no puede caber duda que la mejor oportunidad para lograr tal objetivo
es que en la misma audiencia si han concurrido las partes, se formulen y
absuelvan mutuamente sus interrogatorios, relevndose su prctica si fue
solicitada, para la etapa probatoria.
Al respecto el tratadista Hernn Fabio Lpez Blanco 40 al analizar el artculo 9 del
citado Decreto 2651, luego de ser adoptado como legislacin permanente seala:
Queda as consagrada la posibilidad para que en la audiencia
preliminar del Art. 101 y dentro de los procesos donde se aplica esta
norma, se desarrolle el interrogatorio de las partes no slo por la
iniciativa del juez sino, tambin por la de ellas, por cuanto ser esta la
oportunidad para evacuar dicha prueba, de modo que en el caso de no
asistencia de alguna y de ser pertinente, incluso se podrn deducir las
presunciones de que trata el Art. 210 del C. de P.C.
Cabe resaltar la inexplicable renuncia de nuestros jueces a cumplir con
esta disposicin, pues dejan la prctica de los interrogatorios para la
etapa probatoria con detrimento de la eficiencia judicial y menoscabo
de los efectos de la misma audiencia...
c) Resolucin de excepciones previas. Fracasada la conciliacin o si fuere
solamente parcial, y evacuados los interrogatorios si se opt por su prctica, el
juez deber resolver las excepciones previas que estn pendientes de decisin,
auto contra el cual slo procede el recurso de reposicin, tal como lo seala el
pargrafo 4 del artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Debe recordarse que de conformidad con lo sealado en el artculo 99 ibdem, en
el numeral 6 se advierte que las excepciones previas que requieran pruebas se
concede un trmino de diez das para su prctica y se resolvern en la audiencia
de que trata el artculo 101.
d) Medidas de saneamiento. Indica el pargrafo 5 del artculo 101 del Cdigo de
Procedimiento Civil que El juez deber adoptar las medidas que considere
necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias. Esta fase ocurre una
vez agotada la conciliacin y de excepciones previas, y es un deber procesal que
el legislador le ha impuesto al juez, y que debe tener no slo en esta etapa sino
durante todo el proceso, obligacin que igual se indica en el numeral 4 del
artculo 3741 del citado Cdigo.
40

LOPEZ BLANCO, Ob cit., Pg. 21.

Emplear los poderes que este Cdigo le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere
conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias.
41

56

e) Fijacin de hechos, pretensiones y excepciones de mrito. Procede esta fase si

no hubo conciliacin o fue slo parcial. El juez requerir a las partes y a sus
apoderados si los hubiere, para que determinen los hechos en que estn de
acuerdo, siempre que sean susceptibles de ser probados mediante confesin, los
cuales declara el juez probados mediante auto.
De igual manera, podr el juez si lo considera conveniente, requerir a las partes
para que aclaren y precisen las pretensiones y excepciones de mrito, sin que ello
signifique un mecanismo para reformar la demanda, ni para formular nuevos
medios de defensa. Simplemente se trata es de precisar tanto las pretensiones
como las excepciones de mrito, que por su defectuosa redaccin pueden resultar
oscuras, pero si las partes encuentran que no existe tal oscuridad, el juez no podr
modificar esa determinacin.
f) Solicitud adicional de pruebas. Agotadas las fases precedentes, el juez
declarar concluida la audiencia para que dentro de los tres das siguientes las
partes hagan uso de la facultad de modificar la solicitud de pruebas contenida en
la demanda, en su contestacin o en cualquier otro escrito que de acuerdo con la
ley pueda contenerlas; es lo que dispone el ltimo inciso del artculo 9 del
Decreto 2651 de 199142, adoptado como norma permanente por el artculo 162 de
la Ley 446 de 1998.
La oportunidad de modificar la solicitud de pruebas, debe entenderse como la
posibilidad no slo de delimitar o ampliar el alcance de un medio de prueba
pedido, sino adems de prescindir o de incluir otros no solicitados. Sin embargo,
debe advertirse que para hacer uso de esta facultad, cada una de las partes ha
debido hacer uso de la peticin de pruebas en la oportunidad pertinente, esto es,
con la demanda, o en su contestacin o proposicin de excepciones, pues de lo
contrario se estara creando una oportunidad para solicitar pruebas, no prevista
por el legislador.
Sobre el tema, el Tribunal Superior de Bogot, con ponencia del magistrado
Edgardo Villamil Portilla, en Auto nmero 42 del 15 de febrero de 1994, seal:
El inciso segundo del pargrafo 3 del artculo 101 del Cdigo
Procedimiento Civil prev la posibilidad de modificar la solicitud
pruebas. La modificacin de la solicitud consiste necesariamente
suscitar nuevos medios probatorios. No se trata simplemente
cambiar el tema de la prueba. La reforma no se hizo para permitir
42

de
de
en
de
un

Despus de terminada la audiencia y dentro de los tres das siguientes, las partes podrn modificar las
solicitudes de pruebas contenidas en la demanda, en la contestacin o en cualquier otro escrito que de
acuerdo con la ley pueda contenerlas.

57

sutil cambio que ampliara el alcance

propuestos inicialmente.

de los medios de prueba

(...)
Se aprecia entonces que la solicitud de modificacin a la peticin de
pruebas es procedente de conformidad con el artculo 9 del inciso 2
del Decreto 2651 de 1991 (adoptado como legislacin permanente por
la Ley 446 de 1998), por cuanto la expresin empleada en el precepto
que permite modificar las solicitudes de pruebas implica mantener la
estructura general de la prueba pero enriquecida con nuevas pruebas.
El epgrafe del artculo fija el alcance de la norma en cita para concluir
que no est prohibida la admisin de nuevas pruebas, ms an si se
tiene en cuenta que no se viola el principio de la igualdad porque las
dos partes tienen idntica posibilidad.
Sobre el tema, Lpez Blanco 43 seala que Como obligada consecuencia, se
encuentra que en todos los procesos, donde se aplique la audiencia preliminar de
que trata el artculo101, o sea los ordinarios y los abreviados que la tienen
prevista, una vez surtida la audiencia se debe esperar un plazo de tres das antes
de proceder el juez a decretar las pruebas; desde el aspecto prctico esto implica,
que los secretarios una vez precluida la audiencia del artculo 101, si el proceso
debe proseguir, dejarn el expediente por los tres das siguientes en la
secretara...
h. Consecuencias procesales de la falta de convocatoria a la audiencia
preliminar.
El planteamiento de las consecuencias, giran alrededor de si tal omisin puede
generar nulidad de lo actuado. La mayora de doctrinantes as como la
jurisprudencia coinciden en que la omisin en la realizacin de la audiencia
preliminar de conciliacin no genera nulidad de la actuacin surtida.
En efecto, ni la omisin de la audiencia preliminar, ni de la conciliacin
propiamente podra conducir a la nulidad de lo actuado, puesto que no aparecen
dentro de las causales de nulidad taxativamente sealadas por el legislador, de
suerte que pueden subsanarse, mediante la interposicin del recurso de
reposicin cuando se advierta que no se convoc a la citada audiencia, o de oficio
el juez puede subsanar tal situacin, antes de avanzar a otra etapa.

43

LOPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Ob. citada., Pg. 23.

58

As lo sostiene el profesor Azula Camacho en su Monografa sobre la Audiencia

Preliminar y de Conciliacin44 al sealar que su omisin no configura nulidad
procesales pues no encaja dentro de las causales previstas en el artculo 140 del
Cdigo de Procedimiento Civil, constituyendo una simple irregularidad,
susceptible de de enmendarse mediante reposicin contra la providencia que
precluye la oportunidad para realizarla.
Por su parte la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en sentencia del 3 de febrero
de 1998, con ponencia del Dr. Pedro Lafont Pianetta 45, seal que:
(...) precisa la Corte que la audiencia de conciliacin prevista en el
artculo 101 del estatuto procesal civil, si bien se evidencia la
importancia de dicha audiencia de acuerdo a los fines esbozados, su no
prctica en los procesos en que de acuerdo con la ley procesal debe
hacerse, es por si una grave irregularidad que pese a ello, no constituye
nulidad del proceso, porque tal omisin no est enlistada como
generadora de nulidad, y si el legislador, tal y como
qued
anteriormente puntualizado, acogi el principio de la especificidad en
materia de nulidades procesales, solo se erigen como causales, las all
descritas. Lo anterior significa que la no prctica de la audiencia como
tal, indicada en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil, no la
erigi el legislador como causal autnoma de nulidad procesal, entre
otras, porque dicha audiencia, en si misma considerada, puede resultar
eventualmente til o intil, trascendente o intrascendente, segn las
circunstancias en que se desarrolle.
i. La audiencia preliminar de conciliacin en los procesos agrarios.
Ya habamos sealado, en los prolegmenos iniciales, cmo en los procesos
agrarios se estableci igualmente la realizacin de una audiencia preliminar. En
efecto, en el artculo 31 del Decreto 2303 de 1989, se dispuso que en los
procesos ordinarios y especialmente en los de deslinde habr lugar a la
realizacin de la citada audiencia, en los dems procesos salvo disposicin en
contrario habr lugar a la audiencia de conciliacin, en lugar de la preliminar.
Esta audiencia se halla debidamente regulada en el artculo 45 del citado Decreto,
en la cual se establece el procedimiento.

44
45

AZULA CAMACHO, Jaime. Ob. citada, pg. 88

Tomada de: Datalegis Cdigo de Procedimento Civil. Artculo 101, cdigo 0535.

59

4.1.2.2. Audiencia de conciliacin obligatoria.

Como quiera que la situacin de los despachos judiciales, continuaba siendo
precaria y ante la necesidad de ampliar y fortalecer la institucin de la conciliacin
se expide la Ley 23 de 1991, que como se dijo al inicio del presente trabajo,
estaba destinada a buscar la descongestin del aparato judicial, ampliando mucho
ms el radio de accin de esta institucin, que ya no slo es propia de algunos
procesos civiles, laborales, de familia y agrarios, sino que se le regula como una
etapa autnoma y anterior a la iniciacin del proceso, es decir, la filosofa cambia,
ya no ser exclusivamente un paso dentro del proceso, sino que puede constituir
una etapa anterior destinada a evitar su iniciacin, o como requisito de
procedibilidad.
Este espectro se ampla an mucho ms con la expedicin del Decreto 2651 del
25 de noviembre de 1991, expedido por el Gobierno con base en las facultades
consagradas en el literal e) del artculo 5 46 transitorio de la Constitucin Poltica,
con el cual, en materia de conciliacin se complementa lo dispuesto en la Ley 23
de 1991.
Si bien el citado Decreto, fue expedido para tener una vigencia transitoria durante
un trmino de 42 meses47, al cabo del cual deban recobrar su vigencia las normas
que haban sido suspendidas, lo cierto es que posteriormente fue prorrogada su
vigencia, mediante varias leyes, siendo la ltima la Ley 377 de 1997 que lo
prorrog hasta el 10 de julio de 1998.
Dentro de los aspectos ms importantes que en materia de conciliacin consagr
el Decreto 2651 de 1991, que complementaron o incluso reformaron la legislacin
hasta entonces existente, estn los artculos 2 al 9 que se ocuparon de regular
entre otras cosas, la aplicacin de dicha institucin frente a los procesos ya
iniciados, como por ejemplo la posibilidad de suspenderlos para obtener un
posible arreglo pero por fuera del mbito judicial, ante los centros de conciliacin
creados por la Ley 23 de 1991, o ante conciliadores designados por las partes;
tambin regula la conciliacin dentro del proceso y ante el juez que conoce del
mismo.
Exista entonces frente a tales situaciones un comn denominador. Se trata de
procesos ya en curso ante los jueces, pero con la posibilidad en unos casos de
suspenderlos, para buscar un posible arreglo ante conciliadores por fuera del
proceso, y otros con esa misma posibilidad, pero ante los jueces.
46

Expedir normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales.

Artculo 1.- Por el trmino de cuarenta y dos (42) meses se adoptan las disposiciones contenidas en el
presente decreto, encaminadas a descongestionar los despachos judiciales.
47

60

Frente a la segunda situacin, en los artculos 6, 7 y 8, se consagr la

posibilidad de buscar la conciliacin pero dentro del mismo proceso, y teniendo al
juez como director de ella, consagrndose entre otras cosas, que en todos los
procesos civiles, agrarios, de familia, comerciales y contenciosos administrativos
en donde se controvirtiera la responsabilidad contractual y extracontractual del
Estado, habra por lo menos una oportunidad en primera instancia, para su
conciliacin, la que debera tener lugar, a ms tardar, al concluir la etapa
probatoria del respectivo proceso.
Con tal disposicin se extiende la conciliacin a los procesos donde no exista
oportunidad para ello, creando la posibilidad para que se surta esta etapa,
entendiendo que en nada se modifica para ello los procesos donde tiene
aplicacin el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, la audiencia
preliminar de conciliacin, pues no podra entenderse que por segunda vez y
antes de fallar se llevara a cabo una nueva etapa de conciliacin. Lo que se
pretende es que exista por lo menos una oportunidad para conciliar dentro de los
procesos.
Por ello, en todos los procesos en los que se surte la audiencia preliminar, es
decir, en los procesos indicados en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento
Civil, se cumple con la etapa conciliatoria, en cambio en los dems procesos,
donde se surtan asuntos susceptibles de transaccin, se hace necesario que de
oficio o a solicitud de parte, una vez agotada la etapa probatoria se cite a una
audiencia en la cual el juez instar a las partes para que concilien sus diferencias.
De lo sealado precedentemente, es fcil colegir la existencia en el procedimiento
civil de dos clases de audiencias claramente diferenciables, aunque muy
cercanas, en la cual las partes tienen la oportunidad de conciliar. La primera,
corresponde a la conciliacin de carcter obligatorio que busca un acuerdo entre
las partes frente al asunto en conflicto, como se desarrollar ms adelante y la
segunda, la audiencia de carcter preliminar, que adems de la conciliacin
comprende la decisin sobre excepciones previas, interrogatorio de partes y
fijacin de los hechos del litigio.
Corresponde entonces, estudiar lo relacionado con la audiencia de conciliacin
procesal de carcter obligatorio.
a. Regulacin legal
La audiencia de conciliacin procesal de carcter obligatorio, o de simple
conciliacin, que como vimos precedentemente se consagr en el artculo 6 del

61

Decreto 2651 de 1991, fue recogida en su esencia por el artculo 101 48 de la Ley
446 de1998, por la cual entre otras cosas, se adopt como legislacin permanente
algunas disposiciones del citado Decreto.
Antes de analizar el citado artculo 101, conviene sealar que por fortuna la Ley
640 de 2001 lo derog, pues tal como lo haban sealado varios tratadistas,
constitua un error de tcnica legislativa, haber dejado con similar numeracin
dos normas que regulan aspectos similares, pero que jurdicamente resultan
diversos. En efecto, de un lado el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil,
regula la audiencia de conciliacin, saneamiento, decisin de excepciones previas
y fijacin del litigio, y el derogado artculo 101 de la Ley 446 de 1998, consagraba
lo relacionado con la audiencia de simple conciliacin. Con la Ley 640 se
establece la conciliacin como obligatoria mediante el artculo 35, al establecer
que en todos los asuntos conciliables ser requisito de procedibilidad para acudir a
la jurisdiccin civil.
Un aspecto importante que contiene la nueva disposicin, fue la eliminacin
contenida en el artculo 6 del Decreto 2651 de 1991 referente a que En esta
clase de audiencias slo se permitir el dilogo entre el juez y las partes y entre
stas y sus apoderados con el fin de asesorarlas para proponer formulas de
conciliacin, lo que haba conducido a la idea desafortunada que los abogados
obstaculizaban la conciliacin, en su afn de prolongar los litigios para obtener
unos mayores honorarios.
b. Procesos en que procede la conciliacin
De conformidad con lo establecido en el artculo 65 de la Ley 446 de 1998, sern
conciliables todos los asuntos susceptibles de transaccin, desistimiento y
aquellos que expresamente seale la ley.
As entonces, es claro que en todos los procesos donde existan conflictos de
intereses, podr adelantarse la conciliacin, ms no en aquellos donde se carece
de algn inters o hay inexistencia de conflicto como sucede en los procesos de
jurisdiccin voluntaria y los de sucesin, o aquellos que por su naturaleza o por
disposicin de la ley no son conciliables como ocurre en procesos relativos al
estado civil de las personas. Igualmente ser improcedente la citacin a la
audiencia de simple conciliacin cuando el demandado se allana, pues en ese
caso no existira ninguna controversia, o en aquellos procesos donde una de las
48

Oportunidad. En los procesos en que no se haya proferido sentencia de primera o nica instancia, y que
versen total o parcialmente sobre controversias susceptibles de conciliacin habr por lo menos una
oportunidad de conciliacin aun cuando se encuentre concluida la etapa probatoria.
Para tal fin, de oficio o a solicitud de parte, se citar a una audiencia en la cual el juez instar a las partes
para que concilien sus diferencias (...).

62

partes est representada por curador Ad ltem, pues este carece de facultad
dispositiva frente al derecho en litigio.
Bajo las anteriores consideraciones, podra sealarse que hoy la audiencia de
conciliacin en materia civil, ha dejado de tener un alcance restringido para
alcanzar una mayor cobertura, de suerte que puede afirmarse con toda propiedad,
que puede celebrarse en todos los procesos, salvo los sealados anteriormente o
aquellos que expresamente la ley ha excluido. Puede citarse su procedencia en
los siguientes procesos:
a) Procesos ordinarios y abreviados en general, salvo disposicin legal en
contrario, tal como lo sealamos al estudiar lo relacionado con audiencia
preliminar en la cual relacionamos los procesos en los cuales no proceda.
b) Procesos verbales de mayor y menor cuanta.
c) Procesos divisorios.
d) Procesos ejecutivos. No obstante que la Ley 794 de 2003 derog
expresamente el artculo 102 de la Ley 446 de 1998 que consagraba la
conciliacin en el proceso ejecutivo, por aspectos meramente acadmicos vamos
a referirnos al alcance que tena en este tipo de procesos.
Se indicaba en la norma derogada que deba convocarse a audiencia de
conciliacin cuando contra el mandamiento ejecutivo el demandado hubiere
propuesto excepciones de mrito, audiencia que deba celebrarse una vez surtido
el traslado sealado en el artculo 510 del Cdigo de Procedimiento Civil, para el
caso de los procesos de mayor y menor cuanta o del artculo 545 cuando se trate
de procesos de mnima cuanta, es decir, antes de decretarse las pruebas. En
caso de acuerdo, el proceso terminar cuando se cumpla la obligacin tal como
qued conciliada.
Debe indicarse que contrario a lo dispuesto en el artculo 7 del Decreto 2651 de
1991, el artculo 102, consagr expresamente que en caso de incumplimiento de
lo conciliado, el proceso continuar respecto del ttulo original, ponindose fin a la
polmica suscitada de cmo deba proseguir el proceso en caso de
incumplimiento, quedando entonces claro que el proceso sigue por lo inicialmente
demandado.
Ahora bien, como ya lo sealamos, el legislador dispuso en el artculo 69 de la Ley
794 de 2003 la derogatoria expresa de la conciliacin en el proceso ejecutivo, que
consagraba el artculo 102 de la Ley 446 de 1998, tal vez por la poca eficacia de
este mecanismo, que no pudo acomodarse a la naturaleza del citado proceso,

63

pues si bien es cierto muchos procesos pudieron culminarse a travs de la

conciliacin, en la prctica fueron muchos ms los que se dilataron por el uso
indiscriminado de esta herramienta, pues conllev a que todos los demandados
formularan sin mayor sustento excepciones.
En todo caso, no significa que en el proceso ejecutivo las puertas de la
conciliacin se hayan cerrado, pues el inciso 3 del artculo 110 del Cdigo de
Procedimiento Civil dispone que en todos los procesos, las audiencias para la
prctica de pruebas y diligencias que se realicen ante el juez de conocimiento
podrn convertirse en oportunidad para conciliacin si las partes lo solicitan de
comn acuerdo.
La anterior disposicin armoniza plenamente con lo dispuesto en el artculo 43 de
la Ley 640 de 2001, que prev una audiencia de conciliacin judicial en cualquier
etapa del proceso civil o de familia, siempre que sea solicitada de comn acuerdo
por las partes o que el juez la decrete de oficio. Esta oportunidad conciliatoria es
distinta de de la prevista en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil, que
hemos venido estudiando, pues es claro que en esta se pueden surtir otras fases
del proceso, tales como la resolucin de excepciones previas, saneamiento y la
fijacin de hechos, pretensiones y excepciones de mrito, adems de la
posibilidad de interrogatorios entre las partes.
e) Procesos de liquidacin, tales como sucesin intestada en lo referente a la
cuarta de libre disposicin o la liquidacin de sociedades conyugales por causa
distinta de la muerte de los cnyuges.
c. Sanciones por inasistencia.
El rgimen sancionatorio por la inasistencia de las partes a la audiencia de
conciliacin judicial, est estructurado al igual que lo sealamos para la audiencia
preliminar, en un severo rgimen compuesto por una sancin econmica y otra
por unos efectos negativos en materia probatoria. Es decir, que hoy el rgimen
sancionatorio es igual tanto para quien deje de asistir injustificadamente a la
audiencia preliminar del artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil, o a la
audiencia de simple conciliacin que por solicitud de las partes o de oficio sea
decretada por el juez, en virtud de lo dispuesto en el articulo 43 de la Ley 640 de
2001. Por lo tanto, su inasistencia generar las sanciones expresamente
consagradas en el artculo 10349 de la Ley 446 de 1998.

49

Sanciones por inasistencia. La inasistencia injustificada a la audiencia de conciliacin judicial prevista en

esta ley o a la contemplada en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil, tendr, adems de las
consecuencias indicadas en el citado artculo, las siguientes consecuencias en el proceso.

64

Debe advertirse que con ocasin de la derogatoria del artculo 101 de la citada
Ley algunos consideran que las sanciones por inasistencia previstas en el artculo
103 no son aplicables, situacin que no consideramos correcta, de suerte que si
alguna de las partes no asiste a una audiencia de conciliacin decretada de oficio
por el juez, habr de imponerse las sanciones previstas en la citada disposicin,
salvo que acredite excusa justificada.
No obstante, lo anterior y tal como ya lo sealamos para el caso de audiencia
preliminar, la sancin para el demandante renuente a comparecer a la audiencia
de conciliacin prevista en el numeral 1 del artculo 103 de la Ley 446 de 1998
ha quedado sin fundamento jurdico, pues el artculo 346 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que consagraba la figura de la perencin fue derogado por la
Ley 794 de 2003, luego los efectos que tal disposicin consagraba en cuanto a la
declaratoria de la terminacin del proceso, el levantamiento de las medidas
cautelares y la imposibilidad del demandante para iniciar un nuevo proceso dentro
de los dos aos siguientes, ya no tiene aplicacin, siendo entonces que la nica
sancin para el demandante que sin causa justificada deja de asistir a la audiencia
de conciliacin es de carcter pecuniario.
De otra parte, el artculo 103 de la Ley 446 de 1998 trae un inciso que a juicio de
muchos tratadistas es innecesario, pues obliga al juez a prestarle la mayor
atencin, ya que su inobservancia puede acarrear que se alegue la improcedencia
de imponer la sancin. En efecto en el citado inciso se dispone que: En el auto
que seale fecha para la audiencia se prevendr a las partes sobre las
consecuencias que acarrea la inasistencia.
Esta es una exigencia que sobra, pues como ya lo sealamos al estudiar lo
atinente la audiencia preliminar, la ley se presume conocida de todos, y ms que
claridad lo que trae es dificultades, pues al no haberse citado en el auto, va a dar
lugar a que se alegue que no puede imponerse ninguna sancin.
d. Validez y efectos del acuerdo conciliatorio
El artculo 66 de la Ley 446 de 1998, que hace parte de las normas que regulan
los aspectos generales de la conciliacin dispone: El acuerdo conciliatorio hace
trnsito a cosa juzgada y el acta de conciliacin presta mrito ejecutivo.
De las normas sealadas, es claro que el acuerdo conciliatorio celebrado con las
formalidades y requisitos legales, da lugar a la terminacin del proceso y
naturalmente del conflicto en los trminos acordados por las partes, lo que
significa que no podr volver a instaurarse un proceso entre las mismas partes,
por los mismos hechos y las mismas pretensiones, pues el acuerdo conciliatorio

65

tiene efectos de cosa juzgada, el acta que recoge el acuerdo celebrado puede
cobrarse ejecutivamente.
En cuanto a la validez de la conciliacin, como quiera que este es un acuerdo de
voluntades, deber reunir los requisitos exigidos en la ley para la formacin de
las obligaciones nacidas de la voluntad de los particulares, esto es, los sealados
en el artculo 1502 del Cdigo Civil, capacidad, consentimiento libre de cualquier
vicio, causa y objeto lcitos.
La Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral 50, al analizar una providencia de la
Sala Plena de la misma Corporacin, sobre el tema seala:
Como resulta de lo trascrito y especialmente de los apartes que se
destacan mediante subraya, la Sala Plena de la Corte, al
conceptualizar sobre la institucin de la conciliacin, se inclina sin
reservas, por la tesis que ve en ella un desarrollo de la autonoma de la
voluntad y desecha la tesis segn la cual la conciliacin es un acto
procesal. Esta doctrina constitucional que al tenor de lo dispuesto
en el artculo 4 de la Ley 153 de 1887, es norma para interpretar las
leyes -, permite zanjar la discusin acerca de la naturaleza de la
conciliacin y tomar partido por la tesis de que se trata esencialmente
de un acuerdo de voluntades sometido a una solemnidad ad
substantiam actus; y por ser un acto o declaracin de voluntad queda
la conciliacin sujeta para su validez y eficacia a que se cumplan los
requisitos que de manera general exige el artculo 1502 del Cdigo
Civil.
As las cosas, la falta de uno o ms de los requisitos sealados, genera la nulidad
del acuerdo conciliatorio, quedando facultado el afectado, para solicitar mediante
proceso ordinario la nulidad ante un juez para que declare sin efecto el acuerdo
celebrado. Ante tales condiciones si se llegare a declarar la nulidad de una
conciliacin judicial, debe, en nuestro sentir, reanudarse el proceso a partir del
momento procesal en que se encontraba al celebrarse la conciliacin.
4.1.2.3. La Conciliacin como requisito de procedibilidad en materia civil.
La Ley 640 de 2001 impuso que antes de iniciarse ciertas demandas, deba
agotarse como regla general, el trmite de una conciliacin extrajudicial como
requisito de procedibilidad para acudir ante a la jurisdiccin, concretamente y salvo
excepciones legales, en todos los procesos ordinarios y abreviados, siempre y
50

Sentencia de julio 6 de 1992. Radicacin 4624. Magistrado Ponente: Dr. Rafael Baquero Herrera.

66

cuando se trate de asuntos o controversias susceptibles de transaccin,

desistimiento y conciliacin.
Sin no se surte la conciliacin extrajudicial y se inicia la actuacin ante la
jurisdiccin, siendo necesario haber acudido previamente al citado trmite, la
demanda deber ser rechazada de plano, pues no cumple con el requisito de
procedibilidad necesario para su trmite. Esta se constituye en una nueva causal
de rechazo de las demandas, adicional a la falta de jurisdiccin y competencia y
de caducidad.
a. Asuntos que requieren agotar el requisito de procedibilidad
El artculo 38 de la Ley 640 de 2001, estableci como regla general que la
conciliacin extrajudicial en derecho debe surtirse antes de acudir a la jurisdiccin
civil en los procesos declarativos que deban tramitarse a travs del procedimiento
ordinario o abreviado con excepcin de los de expropiacin y los divisorios.
A los anteriores procesos debe sumarse el proceso de deslinde y amojonamiento,
que igualmente es un proceso declarativo como los citados, los cuales tienen un
procedimiento especial, situacin que como bien lo reconocen la mayora de
tratadistas, su exclusin expresa sobraba, pues su trmite procesal no
corresponde al de los procesos ordinarios o abreviados.
Vale anotar que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1195 de 2001
seal que establecer la conciliacin como requisito de procedibilidad no puede
considerarse como una afectacin del derecho de acceso a la justicia, sino que
por el contrario, es una forma de hacerlo y constituye una oportunidad para
resolver de manera rpida un conflicto, a menores costos que la justicia formal.
b. Excepciones al cumplimiento del requisito de procedibilidad
Como ya se indic, por regla general la conciliacin extrajudicial en derecho ser
necesaria como requisito de procedibilidad, cuando se trate de un asunto
conciliable que deba surtirse a travs de un proceso declarativo, cuyo trmite
corresponda tramitarse por el procedimiento ordinario.
En tal sentido, a partir de lo dispuesto en los artculos 27, 35 y 38 de la Ley 640 de
2001, puede indicarse que no hay necesidad de agotar previamente la conciliacin
como requisito de procedibilidad, en los siguientes asuntos:
a) Los de competencia de la jurisdiccin agraria, cuando entre a operar.
b) Policivos, no obstante que el artculo 22 los consagra como conciliables.
c) De conocimiento de tribunales de arbitramento.

67

d) Procesos declarativos distintos a los ordinarios o abreviados, tales como

verbales de mayor y menor cuanta o verbales sumarios.
e) Procesos de expropiacin.
f) Procesos divisorios.
g) Procesos de deslinde y amojonamiento.
h) Procesos de restitucin de inmueble arrendado.
i) Procesos en los cuales procedan el decreto y prctica de medidas
cautelares, siempre que tales medidas se soliciten. Entre otros procesos se
tendran: los de servidumbres, de pertenencia de bienes sujetos a registro,
de impugnacin de actos de junta de socios, junta directiva o asambleas
generales, si se solicita la suspensin provisional del acto impugnado, de
restitucin de bienes muebles si se solicita su secuestro previo.
La Corte Constitucional en sentencia C-1195 de 2001 citada anteriormente, seal
que la obligatoriedad de la conciliacin como requisito de procedibilidad tanto en
materia civil como comercial, procede en aquellos procesos que cumplan con los
siguientes requisitos:
a) Que sean asuntos susceptibles de transaccin, desistimiento y
conciliacin (artculo 19, Ley 40 de 2001).
b) Que sean asuntos de competencia de los jueces civiles (artculo 27,
Ley 640 de 2001).
c) Que sean asuntos objeto de procesos declarativos (artculo 38, Ley
640 de 2001).
d) Que deban tramitarse por el procedimiento ordinario o abreviado
(artculo 38, Ley 640 de 2001).
e) Que no se trate de procedimientos de expropiacin o divisorios
(artculo 38, Ley 640 de 2001).
En este orden de ideas, deber agotarse el trmite conciliatorio previo en los
conflictos patrimoniales relativas, por ejemplo, a los modos de adquirir el dominio,
el uso, goce y posesin de los bienes, servidumbres, excepto lo relativo a la validez
de la tradicin y los procesos de expropiacin y divisorios, expresamente,
excluidos.
Tambin es obligatorio intentar la conciliacin prejudicial en los asuntos
relacionados con la celebracin, ejecucin, y terminacin de los contratos civiles y
comerciales, las controversias derivadas de la creacin y la negociacin de ttulos
valores de contenido crediticio.

68

4.2. LA CONCILIACIN EN EL DERECHO DE FAMILIA

4.2.1. Antecedentes
La conciliacin en el Derecho de Familia naci siguiendo los parmetros del
Derecho Cannico y como ltimo esfuerzo para que se preservara la institucin el
matrimonio, intentando la reconciliacin de los cnyuges en proceso de divorcio,
estableciendo la obligatoriedad de la audiencia de conciliacin dentro del mismo,
la cual fue extensiva para los procesos de separacin de cuerpos en matrimonios
civiles y catlicos, de conformidad con la Ley 1a de 1976 artculo 27 que formaba
parte de la jurisdiccin civil.
Actualmente en la jurisdiccin de familia, concretamente en los procesos verbales
(artculos 432 y 439 del Cdigo de Procedimiento Civil), son aplicables el artculo
101 del CPC, y los artculos del 47 al 48 y el 75 de la Ley 23 de 1991, cuando no
exista otro trmite y en concordancia con las normas consagradas en las Leyes
446 de 1998 y 640 de 2001.
La procedencia o improcedencia de la audiencia de conciliacin es pertinente
regirse por los lineamientos de los artculos 15 y 16 del Cdigo Civil que
establecen que slo podrn renunciarse aquellos derechos que estn dentro de la
voluntad del individuo, de estirpe individual, que no estn prohibidos por la ley y
que no este interesado el orden pblico y las buenas costumbres. Dentro de estos
parmetros se debe mirar la procedencia de la conciliacin.
La Ley 446 de 1998 trajo novedades en la conciliacin en materia de familia. Es
as que convirti en obligatoria la conciliacin prejudicial de conformidad con el
artculo 88 de la misma; igualmente su prctica se extiende a los comisarios de
familia, los jueces de familia, civiles o promiscuos municipales y a los centros de
conciliacin autorizados, cubriendo al mximo el campo de accin de todos los
sitios y municipios del territorio nacional; consagrando como conciliacin
prejudicial todas aquellas controversias a las que hace referencia el artculo 47
de la ley 23 de 1991 y del artculo 277 del Cdigo del Menor.
Para efectos ilustrativos transcribimos las normas consagradas en el derogado
Cdigo del Menor:
Artculo 277. El defensor de familia es funcionario pblico al servicio del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y le competen las siguientes
funciones:
(...)

69

44. Aprobar, con efecto vinculante, cuando no haya proceso judicial en

curso, las conciliaciones entre cnyuges, padres y dems familiares,
sobre los siguientes asuntos:
a) Fijacin provisional de residencia separada;
b) Fijacin de cauciones de comportamiento conyugal;
c) Alimentos entre cnyuges si hay menores;
d) Custodia y cuidado de los hijos, padres o abuelos y alimentos entre
ellos;
e) Regulacin de visitas, crianza, educacin y proteccin del menor.
Por su parte la Ley 23 de 1991, establece:
Artculo 47.- Podrn intentarse previamente a la iniciacin del proceso
judicial, o durante el trmite de ste, la conciliacin ante el Defensor de
Familia competente, en los siguientes asuntos:
a) La suspensin de la vida en comn de los cnyuges;
b) La custodia y cuidado personal, visita y proteccin legal de los
menores;
c) La fijacin de la cuota alimentara;
d) La separacin de cuerpos del matrimonio civil o catlicos;
e) La separacin de bienes y la liquidacin de sociedades conyugales
por causa distinta de la muerte de los cnyuges, y
f) Los procesos contenciosos sobre el rgimen econmico del
matrimonio y derechos sucesorales.
Estas normas establecan que las conciliaciones mencionadas se podan adelantar
ante el defensor de familia an si estuviera en curso el proceso respectivo.
Posteriormente el tema fue modificado por el artculo 88 de la Ley 446, al ampliar el
nmero de servidores pblicos ante los que se deber adelantar la conciliacin, pues
agrega adems del defensor de familia, al juez de familia, al comisario de familia y al
juez promiscuo municipal, ste ltimo a falta de alguno de los anteriores y convirti la
conciliacin en requisito de procedibilidad.
La Corte Constitucional mediante Sentencia del 21 de abril de 1999 51, declar
exequible el artculo 88 de la mencionada Ley 446, al sear lo siguiente:
...la conciliacin previa obligatoria en materia de familia, resulta
exequible slo si corresponde a los asuntos establecidos en el inciso
segundo del artculo 88, y si dentro de las autoridades ante las que
puede llevarse a cabo, est incluido el Juez Promiscuo Municipal,
cuando no exista en el sitio, alguno de los otros funcionarios que la
51

Sentencia C-247 de 1999. Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrn Sierra.

70

norma seala: Juez de familia, Comisario de familia, pues, se repite, el

Juez Promiscuo Municipal, tambin tiene competencia en asuntos de
familia sealados en la ley, conforme a lo dispuesto en el artculo 7, del
Decreto 2272 de 1989.
La ltima reglamentacin sobre la materia se encuentra contenida en el artculo 8
del Decreto 4840 de 2007, y al respecto seala que los delegados de la
Defensora del Pueblo y los agentes del Ministerio Pblico tambin podrn
adelantar este tipo de conciliaciones.
De conformidad con lo establecido en el artculo 47 de la Ley 23 de 1991, 31 de la
Ley 640 de 2001 y 30 del Decreto 1818 de 1998, la conciliacin extrajudicial en
derecho de familia podr ser adelantada ante los conciliadores de los centros de
conciliacin, ante los defensores y comisarios de familia, los delegados regionales
y seccionales de la Defensora del Pueblo, los agentes del Ministerio Pblico ante
las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los
notarios en los siguientes asuntos:
a) La suspensin de la vida en comn de los cnyuges;
b) La custodia y cuidado personal, visita y proteccin legal de los nios,
nias y adolescentes;
c) La fijacin de la cuota alimentaria;
d) La separacin de cuerpos del matrimonio civil o cannico;
e) La separacin de bienes y la liquidacin de sociedades conyugales
por causa distinta de la muerte de los cnyuges;
f) Los procesos contenciosos sobre el rgimen econmico del
matrimonio y derechos sucesorales;
g) Y en los definidos por el artculo 40 de la Ley 640 de 2001, como
sujetos a conciliacin extrajudicial para acreditar requisito de
procedibilidad en asuntos de familia ().
Finalmente establece que a falta de las anteriores autoridades en el respectivo
municipio, la conciliacin podra ser adelantada por los personeros y por los jueces
civiles o promiscuos municipales.
4.2.2. Modalidades de la conciliacin en materia de familia.
En esta jurisdiccin se distinguen dos clases de audiencias destinadas a obtener
la conciliacin, como son:
Extraprocesal. A sta tambin se le denomina administrativa porque tiene
ste carcter al surtirse ante el defensor de familia, puede ser judicial e
institucional, por poderse realizar ante el juez de familia o en un centro de
A)

71

conciliacin, o por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o las otras

autoridades y funcionarios establecidos en la Ley 640 de 2001 y en el Decreto
4840 de 2007.
Procesal. Es la que se verifica en el curso del proceso con el carcter de
obligatoria o forzada. Cuando se discute un punto relativo al reconocimiento,
modificacin o extincin del estado civil no es susceptible de conciliacin, aunque
es factible aceptar los hechos que la fundamentan, cuando la naturaleza del
trmite lo permite, como ocurre con la filiacin extramatrimonial, e igualmente las
cuestiones patrimoniales que se derivan de l. En este supuesto se profiere
sentencia respecto del estado civil, lo cual es viable con fundamento en lo
presupuestado por el artculo 20 de la Ley 446 de 1998, y se aprueba la
conciliacin en lo restante.
B)

4.2.2.1. Conciliacin extraprocesal.

El artculo 35 de la Ley 640 de 2001 prev que en los asuntos susceptibles de
conciliacin, la conciliacin extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad
para acudir ante la jurisdiccin de familia. Realizada sta sin que se haya logrado
acuerdo conciliatorio se prescindir de la conciliacin prevista en el artculo 101
del Cdigo de Procedimiento Civil.
El requisito de procedibilidad se entender cumplido cuando se efecte la
audiencia de conciliacin sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el trmino
de tres (3) meses siguientes contados a partir de la fecha a la presentacin de la
solicitud, no se hubiere celebrado por cualquier causa; en ste ltimo evento se
podr acudir directamente a la jurisdiccin con la sola presentacin de la solicitud
de conciliacin.
Con todo podr acudirse directamente a la jurisdiccin cuando bajo la gravedad
del juramento, que se entender prestado con la presentacin de la demanda, se
manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitacin y el lugar de trabajo
del demandado, o que ste se encuentra ausente y no se conoce su paradero. De
igual forma, en los casos relativos a violencia intrafamiliar, tambin podr acudirse
directamente ante el juez.
Cuando en el proceso de que se trate y se quiera solicitar el decreto y la prctica
de medidas cautelares, se podr acudir directamente a la jurisdiccin. De lo
contrario, tendr que intentarse la conciliacin extrajudicial en derecho como
requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley.
Establece el pargrafo del artculo 35 la Ley 640 de 2001. Cuando la conciliacin
extrajudicial en derecho sea requisito de procedibilidad y se instaure la demanda

72

judicial, sin perjuicio de lo previsto en los artculo 22 y 29 de sta ley el juez

impondr multa a la parte que no haya justificado su inasistencia a la audiencia.
Esta multa se impondr hasta por valor de dos (2) salarios mnimos legales
mensuales vigentes a favor del Consejo Superior de la Judicatura.
De otra parte el artculo 36 de la citada Ley seala que la ausencia del requisito
de procedibilidad, dar lugar al rechazo de plano de la demanda. En este punto
vale aclarar, que la Corte Constitucional declar exequible condicionalmente este
artculo, mediante Sentencia 893 de 2001, bajo el entendido que cuando hubiere
violencia intrafamiliar, la vctima no estar obligada a asistir a la audiencia de
conciliacin y podr manifestarlo as al juez competente, si opta por acudir
directamente a la jurisdiccin del Estado.
A su vez el artculo 40 ibdem dispone:
Requisito de procedibilidad en asuntos de familia. Sin perjuicio de lo
dispuesto en el inciso 5 del artculo 35 de esta Ley, la conciliacin
extrajudicial en derecho en materia de familia deber intentarse
previamente a la iniciacin del proceso judicial en los siguientes
asuntos:
1.
Controversias sobre la custodia y el rgimen de visitas sobre
menores e incapaces.
2.
Asuntos relacionados con las obligaciones alimentaras.
3.
Declaracin de la unin marital de hecho, su disolucin y la
liquidacin de la sociedad patrimonial.
4.
Rescisin de la particin en las sucesiones y en las
liquidaciones de sociedad conyugal o de sociedad patrimonial entre
compaeros permanentes.
5.
Conflictos sobre capitulaciones matrimoniales.
6.
Controversias entre cnyuges sobre la direccin conjunta del
hogar y entre los padres sobre el ejercicio de la autoridad paterna o la
patria potestad.
7.
Separacin de bienes o de cuerpos.
La audiencia extraprocesal es dable efectuarla antes del proceso o en curso del
mismo y como actuacin ajena a ste. Adems, la anterior o previa al proceso es
obligatoria.
Al examinar la constitucionalidad del citado artculo, la Corte Constitucional
mediante sentencia C-1195 del 15 de noviembre de 2001, declar la exequibilidad
condicionada del requisito de procedibilidad previo para acudir a la jurisdiccin de
familia, bajo el entendido que en procesos relacionados con violencia intrafamiliar,

73

la vctima no estar obligada a la audiencia de conciliacin y podr manifestarlo

as ante el juez competente si opta por acudir directamente ante la jurisdiccin del
Estado.
En todas sus modalidades la conciliacin extraprocesal est sujeta a los trmites
previstos por la Ley 23 de 1991, con las modalidades introducidas por las Leyes
446 de 1998 y 640 de 2001, pero, adems, es importante sealar que en la previa
est permitido practicar determinadas cautelas.
a. Clases de conciliacin extraprocesal
1. Previa Obligatoria: Denominada as por constituir requisito de procedibilidad,
se refiere a la necesidad de realizar la audiencia destinada a la conciliacin, la
cual, en el supuesto de fracasar, total o parcialmente, abre la posibilidad de
instaurar el respectivo proceso.
Procesos en los que es aplicable. El numeral 4 del artculo 277 del Cdigo del
Menor contemplaba la fijacin provisional de residencia conyugal, los alimentos
entre cnyuges, si existan hijos menores, la custodia y cuidado de los hijos,
padres o abuelos y alimentos entre ellos, y finalmente, la regulacin de visitas,
crianza, educacin y proteccin del menor. En la actualidad, esta norma fue
derogada por la Ley 1098 de 2006, por la cual se expidi el Cdigo de la Infancia y
la Adolescencia, en la cual se guarda silencio sobre este tema.
Lo anterior nos obliga a estarnos a lo previsto en el Decreto 4840 de 2007, el cual
cuando hace la enumeracin de los asuntos sobre los cuales podr operar la
conciliacin extrajudicial en familia, seala en el literal g) lo siguiente:
g) Y en los definidos por el artculo 40 de la Ley 640 de 2001, como sujetos
a conciliacin extrajudicial para acreditar requisito de procedibilidad en
asuntos de familia.
Esta redaccin indicara que los otros temas enumerados en dicho artculo no
revisten la obligatoriedad de los definidos en la Ley 640, por lo cual debe
entenderse que la conciliacin extrajudicial es necesaria para acreditar requisito
de procedibilidad slo en los casos previstos en el literal g del Decreto 4840 de
2007, es decir en el artculo 40 de la Ley 640 de 2001.
Adicionalmente el artculo 100 de la Ley 1098 de 2006, establece la obligacin
para el defensor, el comisario o en su caso el inspector de polica, de citar a una
audiencia de conciliacin en todos los casos en que el asunto sea susceptible de
conciliacin, frente a los asuntos relacionados con la proteccin del menor:

74

Cuando se trate de asuntos que puedan conciliarse, el defensor o el

comisario de familia o, en su caso, el inspector de polica citar a las
partes, por el medio ms expedito, a audiencia de conciliacin que deber
efectuarse dentro de los diez das siguientes al conocimiento de los
hechos. Si las partes concilian se levantar acta y en ella se dejar
constancia de lo conciliado y de su aprobacin.
Fracasado el intento de conciliacin, o transcurrido el plazo previsto en el
inciso anterior sin haberse realizado la audiencia, y cuando se trate de
asuntos que no la admitan, el funcionario citado proceder establecer
mediante resolucin motivada las obligaciones de proteccin al menor,
incluyendo la obligacin provisional de alimentos, visitas y custodia.
Finalmente, son susceptibles de conciliacin los asuntos a los que se refiere el
numeral 9 del artculo 82 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, el cual
establece:
ARTICULO 82. Funciones del Defensor de Familia. Corresponde al
Defensor de familia:
()
8. Promover la conciliacin extrajudicial en los asuntos relacionados con
derechos y obligaciones entre cnyuges, compaeros permanentes,
padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del
cuidado del nio, nia o adolescente
9. Aprobar las conciliaciones en relacin con la asignacin de la custodia
y cuidado personal del nio, el establecimiento de las relaciones materno
o paterno filiales, la determinacin de la cuota alimentaria, la fijacin
provisional de residencia separada, la suspensin de la vida comn de
los cnyuges o compaeros permanentes, la separacin de cuerpos y de
bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento
conyugal, la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal por causa
distinta de la muerte del cnyuge y los dems aspectos relacionados con
el rgimen econmico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin
perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios ().
Esta ltima enumeracin consagrada en el artculo 82 de la Ley 1098 de 2006, se
incluye porque en ella se mencionan las materias conciliables que debe adelantar
el Defensor de Familia, por lo cual debe entenderse que si estos asuntos pueden
ser conciliados ante el Defensor de Familia, tambin pueden hacerse ante las
dems personas facultadas para adelantar una conciliacin en materia de familia.

75

Vale resaltar que esta ha sido la interpretacin que le ha dado el Ministerio del
Interior y de Justicia a dicha norma.52
Asuntos no conciliables. No son conciliables aquellos asuntos que no puedan
ser renunciados, transados o desistidos, como los derechos fundamentales,
asuntos donde se involucren las buenas costumbres, asuntos legales y
constitucionales, derechos ciertos e indiscutibles y en general, todo aquello que
constituya un aspecto de orden pblico, es decir, aquellos aspectos en los cuales
la sociedad y el Estado tengan especial inters.
Adems, existen algunos casos que por expresa prohibicin legal no son
susceptibles de ser transados, enajenados, gravados o renunciados, y que por lo
tanto no pueden ser conciliados. Este es el caso del derecho a pedir alimentos, el
cual, segn lo previsto en el artculo 424 del Cdigo Civil, no es conciliable, pues
prohbe su venta, cesin o renuncia, as como su transmisin por causa de
muerte. Las pensiones alimenticias atrasadas s son objeto de conciliacin,
pueden renunciarse o compensarse. La forma de pago de una obligacin
alimentaria futura puede conciliarse, pero si las circunstancias fcticas cambian,
puede modificarse, puesto que sta no hace trnsito a cosa juzgada.
El artculo 2472 del Cdigo Civil establece que la transaccin de los alimentos
futuros de las personas a quienes se deba por ley no vale sin aprobacin judicial;
ni puede el juez aprobarla si en ella se contraviene lo dispuesto en los artculos
424 y 425 Ibdem, es decir, que ella implique una renuncia, cesin, venta o
compensacin de los alimentos.
En ese sentido, la conciliacin sobre alimentos futuros debidos por ley es vlida,
pero debe hacerse por expreso mandato legal ante un juez que la apruebe, es
decir, solo procede mediante conciliacin judicial.
2. Previa Opcional. Es la que queda a iniciativa de una o ambas partes y obra en
los procesos diferentes a los que constituyen requisito de procedibilidad,
condicionado a que exista controversia o intereses enfrentados entre las partes.
Adems, se requiere la disponibilidad del derecho, lo cual no se da con respecto al
estado civil de las personas, aunque es viable el acuerdo o aceptacin de los
hechos que lo estructuran.
Procesos en los que obra. La audiencia extraprocesal opcional es factible
realizarse sobre cualquier proceso de ndole familiar, siempre que se den los
presupuestos para ello, vale decir, la controversia, la disponibilidad del derecho,
etc.
52

Ministerio del interior y de Justicia. Concepto 10722 del 27 de abril de 2007.

76

3. Administrativa opcional en curso del proceso: Es administrativa por la

calidad del funcionario ante quien se realiza; extraprocesal, por ser una actuacin
ajena a ste, y opcional, por quedar a la iniciativa de las partes. Es factible
realizarla aun cuando se haya practicado en el proceso con antelacin, tal como lo
prev el artculo 47 de la Ley 23 de 1991.
b. Competencia
El artculo 8 del Decreto 4840 de 2007 establece que la conciliacin extrajudicial
en derecho de familia podr ser adelantada ante los conciliadores de los centros
de conciliacin, ante los defensores y comisarios de familia, los delegados
regionales y seccionales de la Defensora del Pueblo, los agentes del Ministerio
Pblico ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y
ante los notarios.
A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, sta conciliacin puede
ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos
municipales.
En el mismo artculo, como ya se mencion en este captulo, se establecen los
asuntos que podrn ser susceptibles de conciliacin por parte de estos
funcionarios.
Adems, de conformidad con el artculo 16 del Decreto 2272 de 1989, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar tiene algunas funciones en materia de
conciliacin extraprocesal, estas son:
1. Aprobar, cuando no haya proceso judicial en curso, las
conciliaciones entre cnyuges, padres y dems familiares sobre los
siguientes asuntos:
a.
Fijacin provisional de residencias separadas.
b.
Cauciones de comportamiento conyugal.
c.
Alimentos entre cnyuges, si hay hijo menores.
d.
Custodia y cuidado de los hijos, padres o abuelos y alimentos
entre ellos, y
e.
Regulacin de visitas, crianza, educacin, y proteccin al
menor.
Fracasada la conciliacin o al no poderse llevar a cabo, en caso de
urgencia, el Instituto podr adoptar las medidas provisionales que sean

77

necesarias, sin perjuicio de la competencia atribuida a los jueces de

familia.
2.
Conceder permiso a menores para salir del pas, cuando
carezcan de representante legal, se desconozca el paradero de ste o
de uno de los padres, o stos no se encuentren en condiciones de
otorgarlo, o la situacin jurdica est definida.
Establece los pargrafos del citado artculo que la conciliacin se adelantar ante
el defensor de familia que corresponda, teniendo en cuenta la asignacin de
funciones dispuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y que estas
facultades se entienden sin perjuicio de las atribuciones concedidas por ley a los
notarios.
Para la audiencia de conciliacin extraprocesal obligatoria, aunque el inciso 2 del
artculo 88 de la Ley 446 de 1998 slo mencionaba a los jueces de familia,
omitiendo los jueces municipales, la Corte Constitucional sostuvo que stos
tambin son competentes en los sitios donde no existen los de familia, dado que
normativamente les corresponde asumir sus funciones. Sin embargo, con la
expedicin del Decreto 4840 de 2007 esta discusin queda aclarada porque se
amplia el mbito de funcionarios que podran adelantar las conciliaciones,
incluyendo los jueces civiles municipales y los promiscuos.
c. Solicitud de conciliacin
El artculo 77 de la Ley 23 de 1991 dispona que las partes pueden solicitar
conjunta o separadamente la conciliacin, sin embargo dicha disposicin fue
derogada expresamente por la Ley 640.
El pargrafo del artculo 3 de la Ley 640 establece que las remisiones legales a la
conciliacin prejudicial o administrativa en materia de familia se entendern
hechas a la conciliacin extrajudicial; y el vocablo genrico de "conciliador"
remplazar las expresiones de "funcionario" o "inspector de trabajo" contenidas en
normas relativas a la conciliacin en asuntos laborales.
En ese orden, debe aplicarse el artculo 20 de la citada Ley, en el cual se
establece que la audiencia de conciliacin extrajudicial en derecho deber
intentarse en el menor tiempo posible, y, en todo caso, tendr que surtirse dentro
de los tres (3) meses siguientes a la presentacin de la solicitud. Seala tambin
que las partes por mutuo acuerdo podrn prolongar este trmino.
La citacin a la audiencia deber comunicarse a las partes por el medio que el
conciliador considere ms expedito y eficaz, indicando sucintamente el objeto de

78

la conciliacin e incluyendo la mencin a las consecuencias jurdicas de la no

comparecencia.
d. Medidas cautelares.
El artculo 89 de la Ley 446 de 1998 estableca que las autoridades ante quienes
se celebre la audiencia de conciliacin previa podran adoptar hasta por treinta
das, en caso de riesgo o violencia familiar, o de amenaza o violacin de los
derechos fundamentales constitucionales de la familia o sus integrantes, las
medidas cautelares previstas en la ley y que considere necesarias, las cuales para
su mantenimiento deben ser refrendadas por el juez de familia.
Posteriormente, la Ley 640 en su artculo 32 reproduce la norma anterior, pero
establece una diferenciacin respecto de las autoridades que podran adoptar las
medidas cautelares. As, los defensores y los comisarios de familia, los agentes
del ministerio pblico ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos
de familia y los jueces civiles o promiscuos municipales podrn adoptar
directamente las medidas, sin ms requisito que el aval del juez de familia, pero
los conciliadores de centros de conciliacin, los delegados regionales y
seccionales de la defensora del pueblo, los personeros municipales y los notarios
debern solicitar dichas medidas al juez competente para que sea ste quien
adopte las medidas cautelares necesarias.
Anteriormente solo estaban
exceptuados los centros de conciliacin.
Segn el artculo 48 de la Ley 23 de 1991, derogado expresamente por el numeral
1 del artculo 167 de la Ley 446 de 1998, el defensor poda adoptar las medidas
previas en los numerales 1 y 2 del artculo 444 del Cdigo de Procedimiento Civil,
que son las establecidas para el proceso de divorcio, unas de carcter personal,
como es autorizar la residencia separada de los cnyuges, poner los hijos al
cuidado de uno de los padres o de ambos, determinar la cantidad con que estos
deben contribuir para su sostenimiento y el de sus hijo, etc., las otras
patrimoniales, consistentes en el embargo y secuestro de bienes, pero estas, por
su carcter jurisdiccional, deba solicitarlas al juez de familia para que las
decretara, practicara y resolviera las operaciones que surgieran.
La Ley 640 limita la proteccin a los derechos que menciona, los cuales son de
ndole personal, mientras que el artculo 48 de la Ley 23 de 1991 haca extensivas
las medidas cautelares a los derechos de carcter patrimonial.
En consecuencia, los mencionados funcionarios pueden conocer de las cautelas
personales previstas en el artculo 444 del Cdigo de Procedimiento Civil y todas
las dems de esa misma ndole que considere necesarias, pero dichas medidas

79

son de carcter temporal, por cuanto no pueden exceder de treinta das, aunque
es factible mantenerlas, si son refrendadas por el juez de familia.
En el caso que la conciliacin fracase, de conformidad con lo establecido por el
artculo 51 de la Ley 23 de 1991, las cautelas se mantienen durante el proceso,
condicionadas a que este se instaure dentro de los tres meses siguientes a la
fecha de la audiencia, porque de lo contrario, se levantan, para lo cual, aunque la
norma no regula la forma de proceder, lo indicado es que la parte afectada formule
la correspondiente solicitud al juez que las orden o radic. El juez que conoce
del proceso, puede modificar las cautelas practicadas como medida previa.
e. Citacin de los interesados
Segn el artculo 20 de la Ley 640, la citacin a la audiencia deber comunicarse a
las partes por el medio que el conciliador considere ms expedito y eficaz,
indicando sucintamente el objeto de la conciliacin e incluyendo la mencin a las
consecuencias jurdicas de la no comparecencia.
Lo indicado es acudir a cualquier medio que de garanta, como el personal, por
correo certificado, aviso, etc.
f. Inasistencia
La inasistencia de cualquiera de las parte a la audiencia previa extraprocesal
determina que se le expida a la parte que la solicit la constancia de que se
demuestre el requisito de procedibilidad establecido por la ley. No hay lugar a
fijar nueva fecha y tampoco aplicar sancin alguna, porque el artculo 22 de la Ley
640, excepta a la jurisdiccin de familia.
ARTICULO 22. Inasistencia a la audiencia de conciliacin extrajudicial
en derecho. Salvo en materias laboral, policiva y de familia, si las
partes o alguna de ellas no comparece a la audiencia de conciliacin a
la que fue citada y no justifica su inasistencia dentro de los tres (3) das
siguientes, su conducta podr ser considerada como indicio grave en
contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mrito en un
eventual proceso judicial que verse sobre los mismos hechos.
g. Trmite de la audiencia
De acuerdo con lo previsto por el artculo 79 de la Ley 23 de 1991, el conciliador
debe, en primer lugar, interrogar a las partes para determinar con claridad los
hechos alegados y las pretensiones que en ellos se fundamentan y luego proponer
las formulas de avenimiento, que las partes estn en libertad de escoger. As

80

mismo las partes en conjunto o de manera separada pueden presentar los

trminos del acuerdo.
El artculo 43 de la Ley 640 establece que en la audiencia el juez instar a las
partes para que concilien sus diferencias; si no lo hicieren, deber proponer la
frmula que estime justa sin que ello signifique prejuzgamiento.
Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobar, si lo encuentra conforme a la
ley, mediante su suscripcin en el acta de conciliacin. Si la conciliacin recae
sobre la totalidad del litigio, el juez dictar un auto declarando terminado el
proceso, en caso contrario, el proceso continuar respecto de lo no conciliado.
Respecto a la suspensin de la audiencia, los artculos 44 y 45 de la Ley 640
establecen que solo podr ocurrir cuando las partes por mutuo acuerdo la soliciten
y siempre que a juicio del juez haya nimo conciliatorio. En la misma audiencia se
fijar nueva fecha y hora para su continuacin, dentro de un plazo que no podr
exceder de cinco (5) das. Si la audiencia solicitada de comn acuerdo no se
celebrare por alguna de las causales previstas en el pargrafo del artculo 103 de
la Ley 446 de 1998, el juez fijar una nueva fecha para la celebracin de la
audiencia de conciliacin, la cual se fijar dentro de un plazo que no exceda de
diez (10) das hbiles.
Si la audiencia no se celebrare por la inasistencia injustificada de alguna de las
partes, no se podr fijar nueva fecha para su realizacin, salvo que las partes
nuevamente lo soliciten de comn acuerdo.
Cuando la conciliacin sigue su trmite regular, una vez finalizada, si se obtiene
un acuerdo total o parcial, se sienta el acta en la cual se indica con claridad las
obligaciones a cargo de cada una de ellas. En caso contrario, se suscribe
igualmente el acta dejando constancia de la imposibilidad de llegar a un acuerdo
conciliatorio. En cuanto corresponda a las obligaciones alimentaras entre los
cnyuges, los descendientes y los ascendientes, prestar mrito ejecutivo, y sern
exigibles por el proceso ejecutivo (de nica instancia de menor y mayor cuanta,
segn la Ley 794 de 2003 artculo 70 literal b) en caso de incumplimiento.
h. Efectos de la audiencia de conciliacin
Los efectos de la conciliacin son los generales previstos por el artculo 66 de la
Ley 446 de 1998, consistentes en que hace trnsito a cosa juzgada y el acta
presta mrito ejecutivo para obtener el cumplimiento de las obligaciones
contradas por las partes. Esto lo ratifica la Ley 640 de 2001 y est en
concordancia con el artculo 49 de la Ley 23 de 1991 que precepta que en lo
relativo a las obligaciones alimentarias entre los cnyuges, los descendientes y los

81

ascendientes, el acta de conciliacin prestar mrito ejecutivo, y ser exigible por

el proceso ejecutivo de mnima cuanta.
Efectos del fracaso de la audiencia de conciliacin. En caso de que la
conciliacin fracase y se inicie el respectivo proceso, de la audiencia establecida
en el artculo 101 del C.P.C. se excluir la actuacin concerniente a aqulla y el
juez se ocupar nicamente de los dems aspectos a los que se refiere, a menos
que las partes de consuno manifiesten su voluntad de conciliar.
Suspensin de la caducidad e interrupcin de la prescripcin. La solicitud de
conciliacin suspende la caducidad e interrumpe la prescripcin, segn el caso, si
el solicitante concurre a la audiencia dispuesta por el defensor de familia; y tendr
el mismo efecto si el proceso judicial se promueve dentro de los tres meses
siguientes a la fecha del fracaso de la conciliacin por cualquier causa. (L. 23/91
Art. 53).
El artculo 21 de la Ley 640 establece que la solicitud de conciliacin extrajudicial
suspende el trmino de prescripcin o de caducidad, segn el caso, hasta que se
logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliacin se haya registrado
en los casos en que este trmite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las
constancias de no conciliacin, inasistencia o tema no conciliable o hasta que se
venza el trmino de tres (3) meses siguientes a la presentacin de la solicitud. La
Ley establece que ser lo que ocurra primero y que la suspensin operar por una
sola vez y ser improrrogable.
Existe una clase de conciliacin extraprocesal, que por su relevancia ser tratada
de manera separada. Se trata de la conciliacin sobre prevencin de violencia
intrafamiliar.
4.2.2.2. Conciliacin sobre prevencin de violencia intrafamiliar
El artculo 1 de la Ley 575 de 2000 estableca que todas las personas, que dentro
de su contexto familiar sean vctimas de dao fsico o squico, amenaza, agravio,
ofensa o cualquier otra forma de agresin por parte de otro miembro del grupo
familiar, podr pedir, sin perjuicio de las denuncias penales a que hubiere lugar, al
comisario de familia del lugar donde ocurrieren los hechos y a falta de ste al juez
civil municipal o promiscuo municipal, una medida de proteccin inmediata que
ponga fin a la violencia, maltrato o agresin o evite que sta se realice cuando
fuere inminente.
Sealaba que no obstante la competencia anterior se podra acudir al juez de paz
y al conciliador en equidad, con el fin de obtener, con su mediacin, que cese la
violencia, maltrato o agresin o la evite si fuere inminente. En este caso se citar

82

inmediatamente al agresor a una audiencia de conciliacin, la cual deber

celebrarse en el menor tiempo posible. El juez de paz o el conciliador en equidad,
si las partes lo aceptan, podr requerir de instituciones o personas calificadas para
que asistan al agresor, a las partes o al grupo familiar.
Si el presunto agresor no compareciere o no se logra acuerdo alguno entre las
partes, se orientar a la vctima sobre la autoridad competente para imponer
medidas de proteccin, a quien por escrito se remitir la actuacin.
En los casos de violencia intrafamiliar en las comunidades indgenas, el
competente para conocer de estos casos es la respectiva autoridad indgena, en
desarrollo de la jurisdiccin especial prevista por la Constitucin Nacional en el
artculo 246.
Posteriormente dicho artculo fue modificado por la Ley 1257 de 2008, la cual en
su artculo 16 prcticamente reproduce la norma anteriormente expuesta, pero con
una modificacin fundamental y es que elimina la competencia existente frente a
los conciliadores en equidad y los jueces de paz, ya que stos tendran la facultad
para conocer de los temas relacionados con violencia intrafamiliar.
El artculo 17 de la Ley 1257 de 2008 tambin modific el artculo 2 de la Ley 575
de 2000, estableciendo las medidas de proteccin que actualmente estn vigente
para los casos de violencia intrafamiliar, entre ellas encontramos los siguientes:
a) Ordenar al agresor el desalojo de la casa de habitacin que
comparte con la vctima, cuando su presencia constituye una
amenaza para la vida, la integridad fsica o la salud de cualquiera de
los miembros de la familia;
b) Ordenar al agresor abstenerse de penetrar en cualquier lugar
donde se encuentre la vctima, cuando a juicio del funcionario dicha
limitacin resulte necesaria para prevenir que aquel perturbe, intimid,
amenace o de cualquier otra forma interfiera con la vctima o con los
menores, cuya custodia provisional le haya sido adjudicada.
c) Prohibir al agresor esconder o trasladar de la residencia a los
nios, nias y personas discapacitadas en situacin de indefensin
miembros del grupo familiar, sin perjuicio de las acciones penales a
que hubiere lugar;
d) Obligacin de acudir a un tratamiento reeducativo y teraputico en
una institucin pblica o privada que ofrezca tales servicios a costa
del agresor.
e) Si fuere necesario, se ordenar al agresor el pago de los gastos de
orientacin y asesora jurdica, mdica, psicolgica y psquica que
requiera la vctima;

83

f) Cuando la violencia o maltrato revista gravedad y se tema su

repeticin la autoridad competente ordenar una proteccin temporal
especial de la vctima por parte de las autoridades de polica, tanto en
su domicilio como en su lugar de trabajo, si lo tuviere;
g) Ordenar a la autoridad de polica, previa solicitud de la vctima el
acompaamiento a esta para su reingreso al lugar de domicilio
cuando ella se haya visto en la obligacin de salir para proteger su
seguridad;
h) Decidir provisionalmente el rgimen de visitas, la guarda y custodia
de los hijos e hijas si los hubiere, sin perjuicio de la competencia en
materia civil de otras autoridades, quienes podrn ratificar esta
medida o modificarla;
i) Suspender al agresor la tenencia, porte y uso de armas, en caso de
que estas sean indispensables para el ejercicio de su profesin u
oficio, la suspensin deber ser motivada;
j) Decidir provisionalmente quin tendr a su cargo las pensiones
alimentarias, sin perjuicio de la competencia en materia civil de otras
autoridades quienes podrn ratificar esta medida o modificarla;
k) Decidir provisionalmente el uso y disfrute de la vivienda familiar, sin
perjuicio de la competencia en materia civil de otras autoridades
quienes podrn ratificar esta medida o modificarla.
1) Prohibir, al agresor la realizacin de cualquier acto de enajenacin
o gravamen de bienes de su propiedad sujetos a registro, si tuviere
sociedad conyugal o patrimonial vigente. Para este efecto, oficiar a
las autoridades competentes. Esta medida ser decretada por
Autoridad Judicial;
m) Ordenar al agresor la devolucin inmediata de los objetos de uso
personal, documentos de identidad y cualquier otro documento u
objeto de propiedad o custodia de la vctima;
n) Cualquiera otra medida necesaria para el cumplimiento de los
objetivos de la presente ley.
Adicionalmente, como un avance frente a las polticas de discriminacin positiva
en materia de gnero, el artculo 18 establece unas medidas de proteccin
inmediata frente a violencia contra la mujer, aunque sta no sea estrictamente
familiar.
Citacin a audiencia de conciliacin. De conformidad con lo establecido en el
articulo 12 de la Ley 294 de 1996, modificado por el articulo 7 de la Ley 575 de
2000, una vez radicada la solicitud de conciliacin, el funcionario competente sea
el comisario o el juez, segn el caso, citar al acusado, mediante notificacin
personal o por aviso fijado a la entrada de la residencia del agresor para que
comparezca a una audiencia que tendr lugar entre los cinco (5) y diez (10) das

84

siguientes a la presentacin de la peticin.

A dicha audiencia deber concurrir la vctima Si las vctimas son personas
discapacitadas en situacin de indefensin deber ser notificada la personera, en
tal caso, el personero o su delegado deber estar presente en las audiencias, sin
que su ausencia impide que se realice la audiencia, pero constituye falta grave
disciplinaria.
Actuacin
del
conciliador
antes
y
durante
la
audiencia
de conciliacin. Antes de la audiencia y durante la misma, el comisario o el juez,
segn el caso, deber procurar por todos los medios legales a su alcance;
frmulas de solucin al conflicto intrafamiliar entre el agresor y la vctima, a fin de
garantizar la unidad y armona de la familia, y especialmente que el agresor
enmiende su comportamiento. En todos los casos, propiciar el acercamiento y el
dilogo directo entre las partes para el logro de acuerdo sobre paz y la convivencia
en familia. En la misma audiencia decretar y practicar las pruebas que soliciten
las partes y las que de oficio estime conducentes. (294/96. ART. 14. Modificado. L.
575/2000, artculo 8).
Citacin a nueva audiencia de conciliacin. Establece el artculo 15 de la Ley
294 de 1996, modificado por el articulo 9 de la Ley 575 de 2000, una presuncin
en contra del agresor, al sealar que si no comparece sin causa justificada a la
audiencia, se entender que acepta los cargos formulados en su contra.
En todo caso, las partes podrn excusarse de la inasistencia por una sola vez
antes de la audiencia o dentro de la misma, siempre que medie justa causa. En tal
caso, el funcionario competente evaluar la excusa y, si la encuentra procedente,
fijar fecha para celebrar la nueva audiencia dentro de los cinco (5) das
siguientes.
El Decreto 652 de 2001 se encarg de reglamentar lo referente a medidas de
proteccin y violencia intrafamiliar. En su artculo 8 establece los siguientes
criterios para adelantar la conciliacin y determinar la medida de proteccin:
a) Evaluar los factores de riesgo y protectores de la salud fsica y psquica
de la vctima;
b) Evaluar la naturaleza del maltrato, y del hecho de violencia intrafamiliar,
as como sus circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores;
c) Determinar la viabilidad y la eficacia del acuerdo para prevenir y
remediar la violencia;
d) Examinar la reiteracin del agresor en la conducta violenta;
e) Incorporar en el acuerdo los mecanismos de seguimiento, vigilancia y
de ser posible la fijacin del tiempo del mismo, para garantizar y verificar el

85

cumplimiento de las obligaciones;

f) Propiciar la preservacin de la unidad familiar en armona;
g) Orientar y vigilar que exista congruencia en los compromisos que se
adquieran en el acuerdo;
h) Precisar la obligacin de cumplimiento de los compromisos adquiridos
por los involucrados, en especial el de acudir a tratamiento teraputico,
cuando haga parte del acuerdo. As como advertir de las consecuencias
del incumplimiento de los compromisos.
Es importante sealar que el artculo 2 del Decreto citado, establece que los
funcionarios competentes en la aplicacin de las normas previstas para la accin
de violencia intrafamiliar, debern informar a los intervinientes sobre los derechos
de la vctima, los servicios gubernamentales y privados disponibles para la
atencin del maltrato intrafamiliar y sobre todo, para el tema que nos ocupa, de las
consecuencias del incumplimiento de las obligaciones pactadas en el acuerdo
conciliatorio o de la medida de proteccin que imponga la autoridad competente.
Al respecto la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-133 de 2004, estableci
que la debida proteccin abarca no solo la aplicacin de la normatividad vigente
sobre medidas de proteccin, sino que es procedente la accin de tutela, por
tratarse de derechos fundamentales. As, aunque est vigente un sistema
normativo que regula las diversas modalidades de violencia en la familia y las
medidas de proteccin a aplicar, tanto provisionales o definitivas, cuando el
comportamiento del agresor puede llegar a afectar la vida o la integridad personal
de la vctima, adems de los mecanismos de proteccin que puedan aplicarse,
procede la tutela, por ser necesario un amparo constitucional a sus derechos
vulnerados.
Por otra parte, el artculo 10 de la Ley 575 de 2000 establece que la resolucin o
sentencia se dictar al finalizar la audiencia y ser notificada a las partes en
estrados. Se entendern surtidos los efectos de la notificacin desde su
pronunciamiento. Si alguna de las partes estuviere ausente, se le comunicar la
decisin mediante aviso, telegrama o por cualquier otro medio idneo.
Medidas provisionales de Proteccin. Segn el artculo 6 de la Ley 575 de
2000, el comisario o el juez, segn el caso, recibir y avocar en forma inmediata
la peticin, y si estuviere fundada en al menos indicios leves, podr dictar dentro
de las cuatro (4) horas hbiles siguientes, medidas de proteccin en forma
provisional tendientes a evitar la continuacin de todo acto de violencia, agresin,
maltrato, amenaza u ofensa contra la vctima, so pena de hacerse el agresor
acreedor a las sanciones previstas en esta ley para el incumplimiento de las
medidas de proteccin.

86

La providencia que imponga medida de proteccin provisional o definitiva deber

ser motivada, aunque contra ella no procede ningn recurso.
Cuando el fiscal dicte una medida provisional de proteccin, adelantar el trmite
en cuaderno separado de la investigacin penal, en original y copia. El original
contendr copia de la denuncia o solicitud y de las pruebas pertinentes. Proferida
la medida, el fiscal enviar el cuaderno original, adjuntando pruebas y anexos, al
funcionario competente y conservar el cuaderno de copias dentro de la actuacin
penal.
El artculo 11 del citado Decreto dispone que para el cumplimiento de las medidas
de proteccin, se podr solicitar la colaboracin de las autoridades de polica para
que se haga efectiva.
Sanciones por el incumplimiento de las medidas de proteccin.
El incumplimiento de las medidas de proteccin dar lugar a las sanciones
previstas en el artculo 4 de la Ley 575 de 2000. Entre ellas encontramos:
a) Cuando se trata de una primera vez, se impondr una multa entre dos y diez
salarios mnimos legales mensuales, convertibles en arresto, la cual debe
consignarse dentro de los cinco das siguientes a su imposicin. La conversin en
arresto se adoptar de plano mediante auto que slo tendr recursos de
reposicin, a razn de tres das por cada salario mnimo;
b) Si el incumplimiento de las medidas de proteccin se repitiera en el plazo de
dos aos, la sancin ser de arresto entre treinta y cuarenta y cinco das.
En el caso de incumplimiento de medidas de proteccin impuestas por actos de
violencia o maltrato que constituyeren delito o contravencin, al agresor se le
revocarn los beneficios de excarcelacin y los subrogados penales de que
estuviere gozando.
Adicionalmente el artculo 24 de la Ley 1257 de 2008 establece como penas
privativas de otros derechos, aplicable a los casos de violencia contra la mujer los
siguientes, la prohibicin de aproximarse a la vctima y/o a integrantes de su grupo
familiar y la prohibicin de comunicarse con la vctima y/o con integrantes de su
grupo familiar.
Para garantizar una mayor proteccin a la mujer, se da un alcance extensivo al
concepto de grupo familiar. El Cdigo sostiene que en la interpretacin de las
penas anteriormente sealadas debe entenderse grupo familiar como aquel que
est integrado por los cnyuges o compaeros permanentes; el padre y la madre

87

de familia, aunque no convivan en un mismo lugar; los ascendientes o

descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos y todas las dems personas
que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad domstica.
Procedimiento para imponer sanciones por incumplimiento de las medidas de
Medidas de Proteccin. El artculo 12 del Decreto 652 de 2001 establece que de
conformidad con el artculo 11 de la Ley 575 de 2000, el trmite de las sanciones
por incumplimiento de las medidas de proteccin se realizar, en lo no escrito con
sujecin a las normas procesales contenidas en el Decreto 2591 de 1991, en sus
artculos 52 y siguientes del captulo V de sanciones.
Los artculos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, tienen que ver con las sanciones
econmicas y penales por desacato a una orden impartida por un juez en
desarrollo de una accin de tutela. "La sancin ser impuesta por el mismo juez
mediante trmite incidental y ser consultada al superior jerrquico quien decidir
dentro de los tres das siguientes si debe revocarse la sancin".
Competencia y ejecucin de las Medidas de Proteccin
Segn el artculo 17 de la Ley 294 de 1996, modificado por el artculo 11 de la Ley
575 de 2000, el funcionario que expidi la orden de proteccin mantendr la
competencia para la ejecucin y el cumplimiento de las medidas de proteccin.
Las sanciones por incumplimiento de las medidas de proteccin se impondrn en
audiencia que deber celebrarse dentro de los diez (10) das siguientes a su
solicitud, luego de haberse practicado las pruebas pertinentes y odos los
descargos de la parte acusada.
No obstante cuando a juicio de comisario sea necesario ordenar el arresto, luego
de practicar las pruebas y odos los descargos, le pedir al juez de familia o
promiscuo de familia, o en su defecto, al civil municipal o al promiscuo que expida
la orden correspondiente, lo que decidir dentro de las 48 horas siguientes.
La providencia que imponga las sanciones por incumplimiento de la orden de
proteccin, provisional o definitiva, ser motivada y notificada personalmente en la
audiencia o mediante aviso.
4.2.2.3. Conciliacin sobre alimentos de menores
El Cdigo de la Infancia y la Adolescencia establece que las normas del Cdigo
del Menor relativas a juicio especial de alimentos quedarn vigentes, por lo cual se
deben tener en cuenta, para efectos de la conciliacin sobre alimentos de
menores, los artculos 133 y ss. de la derogada norma.

88

El artculo 136 del Cdigo del menor establece que en caso de incumplimiento de
la obligacin alimentara para con el menor, cualquiera de sus padres, sus
parientes, el guardador o la persona que lo tenga bajo su cuidado, podrn
provocar la conciliacin ante el defensor de familia, los jueces competentes, el
comisario de familia, o el inspector de los corregimientos de la residencia del
menor, o stos de oficio. En la conciliacin se determinar la cuanta de la
obligacin alimentara, el lugar y forma de cumplimiento, la persona a quien debe
hacerse el pago, los descuentos salriales, sus garantas y dems aspectos que
se estimen necesarios.
El acta de conciliacin y el auto que la apruebe, prestarn mrito ejecutivo
mediante el trmite del proceso ejecutivo de mnima cuanta ante los jueces de
familia o municipales, conforme a la competencia que seale la ley.
La legitimacin para reclamar la imposicin de los alimentos corresponde a
cualquiera de los padres, sus parientes, el guardador o la persona que lo tenga
bajo su cuidado.
Si la persona sealada como obligada para suministrar los alimentos del menor es
citada en debida forma en dos oportunidades y no concurre a la audiencia o,
aunque asista, no hay acuerdo, el funcionario fija prudencialmente el monto de la
cuota alimenticia.
De igual forma se hace extensiva la facultad de conciliar al ofrecimiento o la
modificacin del monto de la pensin alimenticia y, de no mediar acuerdo, el
funcionario toma en cuenta los trminos de las ofertas y los informes y pruebas
presentadas por los oferentes para sustentar su propuesta.
En las dos mencionadas situaciones el acuerdo conciliatorio o la providencia que
profiera el funcionario prestan mrito ejecutivo ante el juez competente, sea el de
familia o, donde estos no funcionan, el civil municipal.
Para el cumplimiento de la obligacin alimentara el funcionario distinto del juez
ante quien se haya celebrado la conciliacin, por disposicin expresa de artculo
50 de la Ley 23 de 1991, que conserva vigencia, puede ordenar las cautelas
contempladas en los ordinales 1 y 2 del artculo 153 del Cdigo del Menor, que
tambin estn vigentes por mandato del Cdigo de la infancia y la adolescencia,
consistentes en ordenar que el patrono del obligado le descuente hasta el 50% del
salario y dar aviso a las autoridades de inmigracin para que no se ausente del
pas sin prestar garanta suficiente.

89

En los casos de inasistencia a la audiencia de conciliacin o fracaso de la misma

en lo relacionado con la fijacin de los alimentos provisionales el Cdigo del Menor
en su artculo137 establece: Si citada en dos oportunidades la persona sealada
como obligada a suministrar alimentos al menor, no compareciere, habindosele
dado a conocer el contenido de la peticin, o si fracasare la conciliacin, el
funcionario fijara prudencial y provisionalmente los alimentos. El auto que seale
la cuota provisional prestar mrito ejecutivo.
A su vez el artculo 138 Ibdem establece que al ofrecimiento verbal o escrito de
fijacin o revisin de alimentos debidos a menores se aplicar, si hubiere acuerdo
entre las partes, lo dispuesto en el artculo 136 y si es rechazada la oferta, lo
ordenado por el artculo 137. En ste ltimo caso, el funcionario tomara en cuenta
de su decisin los trminos de la oferta y los informes y pruebas presentadas por
el oferente para sustentar la propuesta.
El artculo 100 de la Ley 1098 de 2006 o Cdigo de la Infancia y la Adolescencia,
ratifica lo anteriormente sealado al imponerle al funcionario ante quien se intenta
la conciliacin, establecer de manera motivada las obligaciones de proteccin al
menor, incluyendo la obligacin provisional de alimentos, visitas y custodia,
cuando fracase el intento conciliatorio, con el fin de evitar dejar al menor en
condiciones de desproteccin.
Medidas cautelares en conciliaciones sobre obligaciones alimentarias
respecto de menores.
Al respecto establece el artculo 50 de la Ley 23 de 1991:
Si la conciliacin comprende el cumplimiento de la obligacin alimentaria
respecto de menores, el defensor podr adoptar las medidas cautelares
sealadas en los ordinales 1 y 2 del artculo 153 del Cdigo del Menor,
dar aviso a las autoridades de emigracin competentes para que el
obligado no se ausente del pas sin prestar garanta suficiente de cumplir
dicha obligacin, y de ser necesario en el caso del ordinal dos del artculo
citado, acudir al juez de familia competente para la prctica de las medidas
cautelares sobre los bienes del alimentante.
El artculo 7 del Decreto 4840 de 2007 establece adems que el Comisario de
Familia se encargar de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de
los nios, nias, adolescentes y dems miembros de la familia, en las
circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneracin de derechos suscitadas
en el contexto de la violencia intrafamiliar. Para ello aplicar las medidas de
proteccin contenidas en la Ley 575 del 2000 que modific la Ley 294 de 1996, las
medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la Ley 1098 de 2006 y,

90

como consecuencia de ellas, promover las conciliaciones a que haya lugar en

relacin con la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la
reglamentacin de visitas.
Sin perjuicio de la aplicacin de las medidas de proteccin contenidas en la Ley
575 de 2000 y las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la
Ley 1098 de 2006, por tratarse de un tema que hace referencia al juicio de
alimentos, an est vigente la normatividad consagrada en el artculo 153 del
Cdigo del Menor, que al respecto establece:
Sin perjuicio de las garantas de cumplimiento de cualquier clase que
convengan las partes o establezcan las leyes, el juez tomar las
siguientes medidas durante el proceso o en la sentencia, tendientes a
asegurar la oportuna satisfaccin de la obligacin alimentaria:
1. Cuando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado, el juez
podr ordenar al respectivo pagador o al patrono descontar y
consignar a rdenes del juzgado, hasta el cincuenta por ciento (50%)
de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado, y
hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales, luego de las
deducciones de ley.
El incumplimiento de la orden anterior, hace al empleador o al
pagador en su caso, responsable solidario de las cantidades no
descontadas. Para estos efectos, previo incidente dentro del mismo
proceso, en contra de aqul o de ste se extender la orden de pago.
2. Cuando no sea posible el embargo del salario y de las
prestaciones, pero se demuestre el derecho de dominio sobre bienes
muebles o inmuebles, o la titularidad sobre bienes o derechos
patrimoniales de cualquier otra naturaleza, en cabeza del demandado,
el juez podr decretar el embargo de los inmuebles y el embargo y
secuestro de los bienes muebles o de los otros derechos, en cantidad
suficiente para garantizar el pago de la obligacin y hasta el cincuenta
por ciento (50%) de los frutos que ellos produzcan. Del embargo y
secuestro quedarn excluidos los tiles e implementos de trabajo de
la persona llamada a cumplir con la obligacin alimentaria.

91

Acta de conciliacin respecto de obligaciones alimentarias. En caso de

logarse un acuerdo, ste sigue las mismas reglas de la conciliacin ordinaria,
previstas en la Ley 640 de 2001, es decir, se consagra mediante acta y dicho
documento hace trnsito a cosa juzgada y presta mrito ejecutivo, y como se dijo
atrs, es exigible por el proceso ejecutivo de mnima cuanta en caso de
incumplimiento.
4. 3. CONCILIACIN EN EL DERECHO LABORAL
4.3.1. Antecedentes.
La conciliacin es el mtodo ms difundido de resolver los conflictos laborales bajo
la orientacin del gobierno y se encomienda bien a un conciliador individual o bien
a un rgano colegiado que puede llamarse Junta, Consejo o Comisin.
Tanto en el sistema del conciliador como el de la junta tiene sus ventajas y
desventajas; al igual con el sistema de conciliacin de carcter obligatorio o de
carcter voluntario, sea que las partes tengan derecho o no a utilizar la
conciliacin que les ofrezca el gobierno, aunque cada una puede solicitarla u
obtenerla siempre que la otra no se oponga. La conciliacin que ofrece el gobierno
es ante todo, una asistencia o un servicio a los copartcipes sociales.
El derecho laboral en materia de conciliacin ha sido pionero en su regulacin. La
Ley 23 de 1991 implant la celebracin o practica de la conciliacin en forma
obligatoria, en todas las controversias que puedan originar una accin ordinaria.
As es que el artculo 22 de la misma, consagra que en tratndose de acciones
ordinarias deber intentarse arreglo conciliatorio como requisito de procedibilidad
para ejercer las acciones ordinarias ante la jurisdiccin laboral, buscndose
poner fin a la controversia surgida entre las partes, por medio de un arreglo
amigable y evitar con ello el respectivo juicio a que dara lugar el conflicto ante la
jurisdiccin laboral.
En este punto es conveniente aclarar que la Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-160 de 1999 declar inexequible la norma, considerando que la
obligacin como requisito de procedibilidad podra ser constitucional si existieran
las condiciones materiales para que todos los ciudadanos puedan acceder a ella y
en condiciones jurdicas claras.
No habra ningn problema en admitir la posibilidad de establecer la
conciliacin prejudicial en materia laboral, como requisito de
procedibilidad, con miras a realizar los fines constitucionales antes
mencionados, siempre que se den las siguientes condiciones: I) que se

92

cuente con los medios materiales y personales suficientes para atender

las peticiones de conciliacin que se presentan por quienes estn
interesados en poner fin a un conflicto laboral; II) que se especifique
concretamente cules son los conflictos susceptibles de ser conciliados,
y cules por exclusin naturalmente no admiten el trmite de la
conciliacin; III) que se defina, tratndose de conflictos que involucran a
la Nacin o a entidades pblicas descentralizadas o instituciones o
entidades de derecho social s, adems, del agotamiento de la va
gubernativa se requiere agotar la conciliacin, o si sta sustituye el
procedimiento no relativo a dicho agotamiento; IV) que se establezca
que la peticin de conciliacin, interrumpe la prescripcin de la accin;
V) que se determine un tiempo preciso durante el cual se debe intentar
la conciliacin expirado el cual las partes tienen libertad para acceder a
la jurisdiccin laboral. La indeterminacin normativa sobre las materias
ha conducido a que no exista certeza para los operadores jurdicos en
cuanto a los asuntos que estn excluidos de la conciliacin prejudicial,
la compatibilidad o incompatibilidad entre va gubernativa y conciliacin,
la interrupcin o no de la prescripcin por la presentacin de la peticin
de conciliacin, todo lo cual da lugar a la aplicacin de criterios
dismiles que hacen en extremo difcil la labor de los conciliadores y que
inciden en la garanta del acceso a la justicia. La declaracin de
inexequibilidad de las normas mencionadas obedece no slo a la
ausencia de los mecanismos operativos requeridos para su realizacin
prctica, sino a la circunstancia de que sus prescripciones normativas
no contenan los elementos mnimos requeridos para garantizar de
manera real y efectiva el principio constitucional de acceso a la justicia.
En los sistemas en que las conciliaciones son obligatorias, las partes en conflicto
deben utilizar el rgano de conciliacin del gobierno. La conciliacin adquiere en
principio carcter obligatorio en virtud de una disposicin legal que puede exigir la
sumisin del conflicto al procedimiento oficial o la participacin de los litigantes en
sesiones de conciliacin o bien puede facultar a las autoridades para requerir su
presencia en dichas secciones o combinar todas stas condiciones. En la mayora
de los casos el incumplimiento de sta disposicin se castiga con una sancin
administrativa o penal.
La organizacin prctica de los conciliadores y de las juntas vara mucho de pas
en pas. El sistema de juntas se funda en disposiciones administrativas o
legislativas que reglamentan tanto las funciones de la junta colectivamente como
las del presidente o/y los vocales. Cuando la conciliacin es individual, las
funciones de los conciliadores, pueden abarcar al mismo tiempo la conciliacin y
administracin del trabajo y vigilancia del cumplimiento de la ley o puede ser
desempeada por funcionarios especialmente nombrados, para ocuparse de la

93

conciliacin y de las relaciones laborales de unas y otras.

Las cualidades que deben tener los conciliadores pocas veces son objeto de
reglamentacin legal y generalmente se designan por mtodos administrativos
empricos. Se trata de garantizar
la independencia e imparcialidad
independientemente de sus cualidades personales y de las calificaciones tcnicas
y profesionales. La designacin puede seguirse conforme a los procedimientos
instituidos para los funcionarios pblicos o segn procedimiento especial, lo
importante es que sea aceptado por los representantes obreros y empresariales
que van a utilizar sus servicios y pocas veces se utilizan pruebas de seleccin
anticipadas.
En los pases que encomiendan la conciliacin solamente a individuos o a juntas
el procedimiento consta de una sola etapa pero cuando se utilizan ambas formas
de conciliacin el procedimiento puede tener dos o ms etapas. En la primera
interviene un conciliador y si ste fracasa se acude a la junta. Rara vez la
legislacin establece el trmite para iniciarse y desarrollarse la conciliacin, y en
algunos casos se regula a travs de los convenios colectivos.
La recomendacin nmero 92 de la OIT sobre la conciliacin y el arbitraje
voluntario (1951) reza: se deberan adoptar disposiciones para que el
procedimiento pueda establecer a iniciativa de una de las partes en conflicto o de
oficio por organismos de conciliacin voluntaria. Por lo general en los servicios
de conciliacin del Estado la notificacin del conflicto sirve de base para que la
autoridad competente inicie la conciliacin, pero las leyes sealan
indefectiblemente que el objeto de la conciliacin es lograr una solucin amigable
del conflicto.
Los conciliadores y las juntas estn habilitados para realizar investigaciones que
les permitan obtener la informacin necesaria: con la facultad de ordenar la
comparecencia de las partes y de los testigos para presentar pruebas, facultad de
or declaraciones bajo juramento y de tomar juramento a los testigos, facultad de
ordenar a presentar libros, registros, y otros documentos y las dems necesarias
para lograr un juicio claro. Los conciliadores y miembros de las juntas deben
observar el secreto profesional, con relacin a la informacin que llegan a
conocer.
El procedimiento de conciliacin queda terminado ipso facto cuando las partes
llegan a un acuerdo para resolver el conflicto. Cuando las partes no llegan a un
acuerdo puede someter la resolucin del conflicto a otro mtodo de solucin. En
muchos pases cuando el conflicto es de gran importancia se han previsto
mediadas especiales tales como intervencin de la sede central o de rganos
especiales, postergar por un lapso determinado la suspensin del trabajo o

94

imponer el arbitraje obligatorio.

Algunos pases han instaurado los procedimientos oficiosos basados en la
intervencin de hombres polticos conocidos que desempean altos cargos
pblicos como el Ministerio de Trabajo y en los conflictos de gran importancia se
recurre a otros Ministros o encargados de los sectores econmicos especficos.
En alguno de stos casos han intervenido incluso los jefes de gobierno para
defender el inters pblico y su autoridad es altamente eficiente cuando han sido
elegidos por sufragio popular.
Se busca en todos los casos tener en consideracin los principios del derecho
laboral tales como el equilibrio de las partes, la solucin extrajudicial de los
conflictos laborales y las tendencias orientadas a la desjudicializacin en la
resolucin de conflictos. En este contexto se analiza la nueva estructura judicial,
los imperativos constitucionales de la accin de tutela, la adaptacin de la
legislacin procesal a los cambios sociales y econmicos que se estn
presentando en el mundo y la viabilidad de una legitimacin de los representantes
colectivos en procesos de sta naturaleza.
El derecho laboral est imponiendo a otras ramas del derecho instituciones que
ayudan en la solucin de los conflictos, tal es el caso de la conciliacin en el
proceso laboral que se ha impuesto en el derecho civil y ha influenciado en el
derecho penal.
La conciliacin laboral extraprocesal como factor renovador y dinmico, adems
de colaborar en la descongestin de los despachos judiciales tiene entre otros
propsitos, promover la paz social, implantando la cultura del dilogo.
4.3.2. Definicin de la conciliacin laboral.
La conciliacin es el acuerdo entre el empleador y el trabajador, celebrado ante un
juez de trabajo o ante el inspector de trabajo, los delegados regionales o
seccionales de las defensoras del pueblo, los agentes del Ministerio Pblico en
materia laboral. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, la
conciliacin podr ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles y
promiscuos municipales.
La Ley 640 de 2001 en el artculo 28 inclua adems de las autoridades
mencionadas para conciliar a los centros de conciliacin y a los notarios pero
stos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, mediante
sentencia C-893 de 22 de agosto de 2001.

95

La presencia del funcionario no es pasiva, pues l orienta el acto, lo vigila y lo

impulsa, interroga a los interesados precisamente para llevar a cabo su funcin de
orientacin y de vigilancia de cumplimiento de las normas que protegen los
derechos de los trabajadores, invita a las partes a un acuerdo amigable y puede
proponer formulas.
La Ley 712 de 2001, establece en su artculo 16 que las personas de derecho
pblico y las de derecho privado, podrn actuar en la conciliacin directamente o a
travs de sus representantes legales o por medio de apoderado con facultad
expresa para conciliar.
4.3.3. Modalidades de la conciliacin laboral.
Antes de empezar este tema, es necesario aclarar la diferencia entre la
conciliacin extrajudicial en materia laboral, regulada principalmente por la Ley
640 de 2001, y la conciliacin entre trabajadores y empleador en los casos de los
conflictos colectivos de trabajo. En el primer caso, siempre hace referencia a los
conflictos existentes en torno a las relaciones individuales de trabajo, mientras que
en el segundo se incluyen los conflictos colectivos de trabajo, razn por la cual es
mejor hablar, en este ltimo caso, de negociacin colectiva o arreglo directo, a la
luz de lo previsto en los artculos 432 y s.s. del C. S. T.
Entonces, en la conciliacin propiamente dicha, se presentan varias oportunidades
para proponer la conciliacin en materia laboral, estas son: la conciliacin
prejudicial o extrajudicial que se realiza antes del juicio; la conciliacin judicial que
procede al iniciarse el juicio o dentro del juicio.
4.3.3.1

Conciliacin Extrajudicial.

Se encuentra contemplada en el artculo 19 del Cdigo Procesal del Trabajo el

cual dispone que la conciliacin podr intentarse en cualquier tiempo, antes o
despus de presentarse la demanda.
Esta conciliacin tiene como objetivo el lograr una solucin inmediata y definitiva
de las controversias que surjan de la relacin laboral entre personas vinculadas
mediante contrato de trabajo.
El D. 2511/98 en su artculo 15 prev que los asuntos conciliables para los efectos
de los artculos 65 y 68 de la Ley 446 de 1998, son todos los conflictos jurdicos de
trabajo que se tramitan como procesos ordinarios de nica o de primera instancia.
El artculo 65 de la Ley 446 de 1998 establece que sern conciliables todos los
asuntos susceptibles de transaccin, desistimiento y aquellos que expresamente

96

determine la ley. El artculo 68 de la misma fue declarado inexequible por la Corte

Constitucional, mediante sentencia C-160 de 1999.
Los pasos a seguir en ella son:
1. La parte interesada o afectada debe acudir ante la autoridad administrativa de
trabajo con el de intentar un arreglo conciliatorio antes de ejecutar las acciones
ordinarias ante la jurisdiccin laboral. Debe intentarse la conciliacin ante las
autoridades administrativas del trabajo antes de la presentacin de la demanda.
Con todo, una vez iniciado y en cualquier estado del proceso, las partes, cuando
hayan logrado las bases de un posible acuerdo, podrn de mutuo acuerdo solicitar
al juez de conocimiento que se practique audiencia especial de conciliacin.
2. La audiencia de conciliacin podr ser solicitada por el empleador o el
trabajador, quienes pueden participar por s o por medio de apoderado. Las
personas jurdicas debern determinar su representacin.
3. Son competentes para tramitar las audiencias de conciliacin los inspectores
de trabajo del Ministerio de Proteccin social, y en su defecto, la primera autoridad
poltica del lugar en donde ser haya prestado el servicio, o del domicilio de las
personas a las que va dirigida la citacin, a eleccin del reclamante.
4. El funcionario ante quien se tramite la conciliacin tendr las siguiente
obligaciones:
a. Ordenar la notificacin de la citacin para audiencia de conciliacin a las
personas que considere necesarias.
b. Hacer comparecer ante su despacho a cualquier persona cuya presencia sea
necesaria.
c. Ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcance y fines de la conciliacin.
d. Presentar a las partes formulas serias de arreglo con base en los hechos
probados en la audiencia.
e. Velar porque en la conciliacin no se menoscaben los derechos del trabajador.
f. Aportar el acuerdo de las partes, cuando ste cumpla con los requisitos de
fondo y de forma exigidos por las normas que regulan la materia.
g. Levantar las actas de las audiencias de conciliacin.

97

5. Establecido el mrito y la seriedad de la consulta se expedir la boleta de

citacin que por lo menos deber contener lo siguiente:
a. Lugar, fecha y hora de la realizacin de la audiencia;
b. Fundamentos de hecho y de derecho en que se fundamenta la peticin;
c. Pruebas aportadas y solicitadas por el citante, as como las determinadas por
el funcionario;
d. Las advertencias legales sobre las consecuencias jurdicas de la no
competencia;
e. La firma y sello del funcionario.
6. Al citado se le enviar telegrama oficial con el fin de que comparezca a
notificarse personalmente de la citacin.
En el telegrama oficial deber
establecerse el lugar, la fecha, la hora y el despacho en que deber realizarse la
diligencia de notificacin. No habiendo comparecido el citado a la diligencia de
notificacin se fijar el edicto al da siguiente de la fecha prevista para la diligencia
de notificacin durante cinco (5) das. Una vez desfijado el edicto se tendr por
hecha la notificacin.
7. La audiencia de conciliacin observar las siguientes reglas:
a. Una vez llegada la fecha y hora prevista para la audiencia el funcionario
instalar la audiencia, escuchar a las partes y los interrogar a cerca de los
hechos que originaron la diferencia, se determinar con la mayor precisin posible
los derechos y obligaciones de ellos, y los invitar a un acuerdo amigable.
Adems del funcionario, las partes tambin tienen la obligacin de proponer
formulas serias de arreglo las cuales quedarn en el acta de la audiencia.
b. La parte que no asista a la audiencia a la que fue citada tendr tres (3) das
hbiles a partir de la fecha de la diligencia, para justificar su inasistencia. Si el
funcionario encontrare que hubo causa grave debidamente probada para no
comparecer, sealar fecha para nueva audiencia.
c. La conciliacin puede ser total o parcial. Es total cuando se ha llegado a un
acuerdo que evita el proceso laboral. Es parcial cuando subsisten una o varias
diferencias que obliguen a las partes a acudir ante la jurisdiccin laboral para que
se defina la controversia.
d. Del acuerdo se dejar constancia de todos sus trminos en un acta, as como

98

de los extremos de la relacin laboral, sumas lquidas y el concepto de stas, y en

especial el trmino fijado para su cumplimiento. Este acuerdo deber ser
aprobado por el funcionario por medio de auto que no es susceptible de recursos.
El acuerdo hace trnsito a cosa juzgada.
e. Si subsiste una o varias de las diferencias se deja constancia de lo acordado y
de lo no arreglado. En lo no acordado las partes podrn, si es voluntad, acudir a
la justicia ordinaria laboral para que se resuelva la controversia.
f. Si las partes no comparecen a la diligencia y no justifican su inasistencia, o no
proponen ninguna solucin al conflicto, el funcionario declarar que las partes no
tienen voluntad para conciliar. Si los hechos anteriores fueren imputables a una
sola de las partes, el funcionario as lo declarar, dejando en el acta clara
constancia de ello, para los efectos legales.
En este punto es necesario aclarar que el artculo 29 de la Ley 640 de 2001 fue
declarado inexequible mediante Sentencia 204 de 2003. En el se estableca que la
inasistencia injustificada a la audiencia de conciliacin en asuntos laborales, hara
que se presuman como ciertos los hechos susceptibles de confesin en los cuales
el actor basaba sus pretensiones. En sus considerandos, la Corte seal que en
materia laboral la audiencia de conciliacin extrajudicial no puede establecerse
como requisito de procedibilidad, por lo cual no podra generar ningn efecto su
inasistencia.
g. Durante la audiencia se elaborar un acta en donde se consignaran los
nombres de los intervinientes, las peticiones de quien pide la conciliacin, los
hechos en que se fundan y la prueba de los mismos, los acuerdos logrados y los
puntos no conciliados, especificando en este caso la causa del fracaso y las partes
responsables del mismo. El acta se firmara por las partes que intervinieron en la
diligencia, por el funcionario y el secretario. Si alguno de los que intervinieron no
puede o se niega a firmar se har constar esta circunstancia y firmar un testigo
en su lugar.
Puede darse el caso de la conciliacin antes del juicio no solo a instancia de una
de las partes. Hay eventos muy corrientes, en que ambas partes (empleador
trabajador) se presenten al funcionario y manifiesten su deseo de protocolizar un
acuerdo ya convenido entre ellos, caso en el cual el funcionario debe atender el
pedido y levantar el acta correspondiente.
El acta conciliada totalmente pondr fin inmediatamente al proceso cuando por
peticin de parte o de oficio se pruebe su existencia en el proceso cuando por
peticin de parte o de oficio se pruebe su existencia en el proceso, si las

99

pretensiones del actor se basan exclusivamente en los hechos conciliados

parcialmente.
La excepcin de cosa juzgada proveniente de un acuerdo conciliatorio al que se
lleg en la conciliacin administrativa se probar mediante el acta que contenga
dicho acuerdo, y se decidir en la primera audiencia de trmite.
Adems de los requisitos generales, a la demanda se le deber anexar
necesariamente copia de la autntica del acta que da fe del agotamiento de la
conciliacin.
Es importante anotar que se puede solicitar la suspensin del trmino de
prescripcin de conformidad con lo establecido en el artculo 21 del Decreto 2511
de 1998 que prev:
Desde la fecha de recibo de la solicitud de la audiencia de conciliacin
laboral por parte del conciliador y hasta la culminacin de la misma, no
correr el trmino de prescripcin sealado en los artculos 488 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo y 151 del Cdigo Procesal del Trabajo, siempre que
dicho lapso no exceda de noventa (90) das.
Si por cualquier circunstancia dentro del trmite previsto en el inciso
anterior no se lograre la conciliacin, el trmino de prescripcin se
reanudar.
Representacin y mandato de las personas interesadas en conciliar. El Decreto
2511 de 1998, en sus artculos 16 y 19 establece que las personas de derecho
pblico y las de derecho privado, podrn actuar en la conciliacin directamente o a
travs de sus representantes legales o por medio de apoderado con facultad
expresa para conciliar y que la conciliacin podr intentarse en cualquier tiempo,
antes o despus de presentarse la demanda.
4.3.3.2. Conciliacin Judicial
La conciliacin judicial podr intentarse en cualquier tiempo despus de
presentarse la demanda. Tambin, en cualquiera de las instancias, siempre que
las partes de comn acuerdo lo soliciten.
El artculo 39 de la Ley 712 de 2001 por el cual se modific el artculo 77 del
C.P.L. estableci la Audiencia obligatoria de conciliacin, de decisin de
excepciones previas de saneamiento y de fijacin de litigio.
El artculo en mencin reza:

100

Contestada la demanda principal y la de reconvencin si la hubiere, o

cuando no hayan sido contestadas en el trmino legal, el juez sealar
fecha y hora para que las partes comparezcan personalmente, con o sin
apoderado, a audiencia pblica.
Para efectos de esta audiencia, el juez examinar previamente la totalidad
de la actuacin surtida y ser l quien la dirija.
En la audiencia de conciliacin se observaran las siguientes reglas:
Si alguno de los demandantes o de los demandados no tuvieren capacidad,
concurrir su representante legal.
Si antes de la hora sealada para la audiencia, alguna de las partes
presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer,
el juez sealar nueva fecha para celebrarla, sin que pueda haber otro
aplazamiento.
Cuando en la segunda oportunidad se presente prueba de que existe fuerza
mayor para que una de las partes pueda comparecer, la audiencia de
conciliacin se celebrar con su apoderado quien se entiende con facultad
para conciliar, admitir hechos y desistir.
La sentencia C-204 de 2003 declaro exequible el prrafo anterior en el sentido que
la norma no impide que las partes puedan restringir las facultades de conciliacin
del abogado.
a. Consecuencias en caso de inasistencia
El artculo citado anteriormente, seala que excepto los ltimos dos casos
contemplados en el mismo, si el demandante o el demandado no concurren a la
audiencia de conciliacin el juez la declarar clausurada y se producirn las
siguientes consecuencias procesales:
1.
Si se trata del demandante se presumirn ciertos los hechos susceptibles
de confesin contenidos en la contestacin de la demanda y en las excepciones
de mrito.
2.
Si se trata del demandado, se presumirn ciertos los hechos de la demanda
susceptibles de confesin. Las mismas consecuencias se aplicarn a la demanda
de reconvencin.
3.

Cuando los hechos no admitan prueba de confesin, la no comparecencia

101

de las partes se apreciar como indicio grave en su contra.

4.
La ausencia injustificada de cualquiera de los apoderados, en el caso del
inciso quinto del artculo, dar lugar a la imposicin de una multa a favor del
Consejo Superior de la Judicatura, equivalente a un salario mnimo mensual
vigente.
Instaurada la audiencia, si concurren las partes, con o sin apoderados, el juez los
invitar para que en su presencia y bajo su vigilancia conciliaren sus diferencias, si
fueren susceptibles de solucin por ste medio, y si no lo hicieren, deber
proponer las frmulas que estime justas sin que ellos signifique prejuzgamiento y
sin que las manifestaciones de las partes signifiquen confesin.
En sta etapa de la audiencia slo se permitir dilogo entre el juez y las partes, y
entre stas y sus apoderados con el nico fin de asesorarlos para proponer
frmulas de conciliacin.
Si se llegar a un acuerdo total se dejar constancia de sus trminos en el acta
correspondiente y se declarar terminado el proceso. El acuerdo tendr fuerza de
cosa juzgada. Si el acuerdo fuese parcial se proceder en la misma forma en lo
pertinente.
b. Procedimiento para cuando fracase el intento de conciliacin.
Ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo total, el juez declarar terminada la
etapa de conciliacin y en la misma audiencia y decidir las excepciones previas.
De igual forma adoptar las mediadas que considere necesarias para evitar
nulidades y sentencias inhibitorias, requerir a las partes y a sus apoderados para
que determinen los hechos en que estn de acuerdo y que fueren susceptibles de
prueba de confesin, as como las pretensiones y excepciones que queden
excluidas como resultado de la conciliacin parcial. Igualmente si lo considera
necesario las requerir para que all mismo aclaren y precisen las pretensiones de
la demanda y las excepciones de mrito.
Posteriormente, y en audiencia de trmite, el juez decretar las pruebas que
fueren conducentes y necesarias, sealar da y hora para nueva audiencia de
trmite, que habr de celebrarse dentro de los 5 das siguientes; extender la
rdenes de comparendo que sean del caso, bajo los apremios legales, y tomar
todas las medidas necesarias para la prctica de pruebas.
c. Efectos

102

El acta en la que consta el acuerdo conciliatorio llegado por las partes sea total o
parcial tendr el valor de cosa juzgada y prestar mrito ejecutivo, tal como lo
establece la Ley 640.
El funcionario ante quien se produce deber fijar un trmino prudencial a las
partes para el cumplimiento de las obligaciones, para que el acta tenga carcter
de ttulo ejecutivo, para que pueda ser exigible.
Si se presenta el caso de que se hubiese omitido el trmino para exigir su
cumplimiento, an as, se podr acudir a la ejecucin, porque tratndose de
prestaciones e indemnizaciones, estas realmente se deben desde el momento en
que termina la relacin laboral y es la misma ley sustantiva la que seala desde
cuando son exigibles.
d. Efectos por omisin de la etapa conciliatoria.
Por ser la conciliacin de orden pblico, su observancia es estricta y en caso de
que se pretermita se est violando o renunciando al cumplimiento de una Ley de
dicho carcter, por tanto dicha omisin produce la nulidad de la actuacin, la cual
ser saneada solamente al retrotraer la actuacin al mismo momento en que
siendo necesario intentarla se dejo de hacer.
La conciliacin es una etapa imprescindible de agotar en todos los juicios
adelantados ante la jurisdiccin laboral. En el procedimiento ordinario, se realiza
en la primera audiencia de trmite, a no ser que se hubiere intentado
prejudicialmente. En los juicios de nica instancia existe el artculo 72 del Cdigo
de Procedimiento Laboral (modificado por el Artculo 36 de la 712 de 2001) que fija
al funcionario la obligacin de proponer a las partes la conciliacin.
En el juicio de fuero sindical, previsto en el artculo 114 del Cdigo de
Procedimiento Laboral (modificado por el artculo 45 de la Ley 712 de 2001)
despareci como obligatoria la audiencia de conciliacin
Tampoco para el juicio ejecutivo, que trata de una accin realmente especial en
donde se demanda el pago de una suma cierta, determinada, clara, exigible, etc.,
es para el que la ley procesal laboral no habla de la etapa conciliatoria.
e. Procesos laborales conciliables
La Ley 23 de 1991 impuso la audiencia de conciliacin como obligatoria antes del
proceso ordinario laboral. El trmite se deba adelantar ante las autoridades
administrativas de trabajo (inspectores y dependencias que hagan sus veces a
instancia del trabajador o del empleador y/o por intermedio de sus apoderados).

103

La Ley 446 de 1998 en su artculo 167 derog el artculo 22 de la Ley 23 de 1991

estableca como requisito de procedibilidad, para ejercer acciones ordinarias ante
la jurisdiccin laboral, la exigencia de intentar la solucin de conflictos, mediante la
conciliacin que deba surtirse ante las autoridades administrativas de trabajo
A su vez el artculo 68 de la Ley 446 de 1998 regul la conciliacin prejudicial en
materia laboral como un requisito de procedibilidad, necesario para poder acceder
a la jurisdiccin ordinaria laboral. Mediante sentencia C-160/99 del 17 de marzo
de 1999 la Corte Constitucional lo declar inexequible. Igualmente la Ley 640 de
2001 tambin insisti en la audiencia de conciliacin extraprocesal como requisito
de procedibilidad, pero mediante sentencia C-893 de 2001 se declar inexequible.
As las cosas, en materia laboral no se exige el requisito de procedibilidad, siendo
entonces de carcter voluntaria la conciliacin que las partes quieran adelantar
ante los inspectores de trabajo, los Delegados Regionales y seccionales de la
Defensora del Pueblo y Delegados del Ministerio Pblico en lo Laboral. A falta
de alguno de los anteriores en el municipio respectivo, podr adelantarse ante los
personeros y los jueces civiles o promiscuos municipales, quedando por fuera de
esta competencia los centros de conciliacin y los notarios.
Finalmente, debe advertirse que mediante la sentencia C-160/99 del 17 de
marzo de 1999, la Corte Constitucional declar inexequible tambin la conciliacin
en los procesos ejecutivos y en los asuntos de fuero sindical.
4.4. LA CONCILIACION EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
4.4.1. Antecedentes.
La instauracin de la conciliacin ante la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa,
y en general en aspectos relacionados con el Derecho Administrativo, corresponde
sin lugar a dudas a la necesidad de descongestionar los Tribunales,
congestionados por un sin nmero de demandas y de un mayor nmero de
asuntos sometidos a su competencia como en todos los anteriores temas aqu
estudiados.
Con la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991 y la Ley 80 de 1993, la
jurisdiccin empez a asumir un sin nmero de acciones constitucionales y del
rgimen de contratacin administrativa, que han colapsado su ya congestionada
labor y generado, al igual que la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, un
retardo excesivo en el trmite de los asuntos, con los consecuentes perjuicios
tanto para los particulares como para las entidades pblicas que acuden a ella.

104

Este hecho oblig a que la Jurisdiccin Contencioso Administrativa tambin acuda

a los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, lo cual fu bastante
controvertido, porque durante muchos aos la conciliacin en los asuntos en que
el Estado fuera parte era algo inconcebible, fundamentalmente porque la misma
normatividad a partir de principios constitucionales y legales impedan
reconocimientos que no fueran establecidos en fallos judiciales, aunado al temor
de los mismos funcionarios al tomar decisiones que comprometieran dineros
pblicos, y verse posteriormente enfrentados a una investigacin por parte de los
entes de control, que les imputaran mal manejo de los recursos.
El primer paso para superar esta perspectiva un tanto escptica de la institucin
de la conciliacin, como mecanismo para solucionar los conflictos que surgen
entre la administracin pblica y los particulares, se dio con la expedicin de la
Ley 23 de 1991 Por medio de la cual se crean mecanismos para la descongestin
de los despachos judiciales; que le dio va libre en los asuntos ante la jurisdiccin
contenciosa administrativa, pero solo para controversias o conflictos de contenido
patrimonial, mediante las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del
Cdigo Contencioso Administrativo. Posteriormente se expide los Decretos 2651
de 1991, 171 de 1993 y el 173 de 1993, reglamentario de la conciliacin prejudicial
consagrada en el Capitulo V de la Ley 23 de 1991.
En el ao de 1998, se expide la Ley 446 de 1998 Por la cual se dictan normas
sobre eficiencia y descongestin en la justicia y se promueve el acceso a la
misma y el Decreto reglamentario 1818 del mismo ao, con los cuales se avanza
decididamente en el tema de la conciliacin, porque se le da un nuevo impulso a la
conciliacin contenciosa administrativa, modifica en gran medida la Ley 23 de
1991, ampliando su mbito de aplicacin y agilizando su trmite.
Como dato histrico, resulta interesante recordar que el Decreto 1122 de 1999,
expedido por el ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias contenidas
en la Ley 489 de 1998, pretenda retroceder en el tema, al eliminar la posibilidad
de que la conciliacin en asuntos contenciosos administrativos pudieran ventilarse
ante los centros de conciliacin, medida que sin duda era regresiva, ya que por el
contrario, lo que debe buscarse es el fortalecimiento de la institucin, mediante la
implementacin de unos procedimientos y controles especficos, dada la especial
trascendencia que tiene por tratarse de comprometer recursos pblicos.
Afortunadamente, las facultades que permitieron su expedicin posteriormente
fueron declaradas inexequibles, y condujeron al decaimiento sobreviniente del
citado decreto.
Con la expedicin de la Ley 640 de 2001 Por la cual se modifican normas
relativas a la conciliacin, el tema de la conciliacin vuelve a recobrar inusitada

105

importancia, pues consagra mecanismos novedosos para la administracin de

justicia, al ampliar el campo de las instituciones ante las cuales se puede adelantar
la conciliacin. En efecto, se establece la creacin de centro de conciliacin
organizados como personas jurdicas sin nimo de lucro, as como por entidades
pblicas, hechos que hacen imprescindible la formacin de una nueva generacin
de abogados especializados en mecanismos alternativos para la solucin de
conflictos.
Finalmente, la Ley 1285 de 2009 y su reglamentario, el Decreto 1716 de 2009,
establecen los nuevos trminos en que se desarrolla la conciliacin extrajudicial en
asuntos de lo contencioso administrativo, como veremos ms adelante.
Queda as expuesto todo el marco jurdico de la conciliacin Contencioso
Administrativa, a partir del cual desarrollaremos nuestro anlisis.
4.4.2. Objeto de la Conciliacin Contencioso Administrativa.
La conciliacin como ya se ha sealado a lo largo de este trabajo, de manera
general es la concrecin de una filosofa de dilogo, concertacin y solucin
civilizada de conflictos, es decir, es fruto de la concordia y el advenimiento de las
partes, dentro de un marco jurdico donde prima el consenso. La conciliacin
pertenece al lado de otros mecanismos al concepto de justicia por consenso 53
como medio establecido por la ley y puesta al servicio de la propia sociedad para
que de manera alternativa solucione de manera directa y pacifica sus propias
diferencias, sin necesidad de recurrir a sistema tradicional de justicia estatal.
As las cosas, cuando en los procesos contencioso administrativos el Estado es
llamado o acude a ella, est cumpliendo con su funcin de ser generador de paz y
pluralismo y convoca a la sociedad para seguir su ejemplo. La nueva concepcin
del estado Colombiano contenida en la Constitucin Poltica en su artculo
primero sustenta tal postulado.
Ciertamente durante mucho tiempo no se concibi la posibilidad de la conciliacin
por parte de las personas jurdicas de derecho pblico, esta posicin se
sustentaba en la tesis de una aparente incapacidad relativa por parte de las
entidades estatales para transigir y por consiguiente para conciliar.

53

JARAMILLO, Mario. Justicia por consenso. Serie Investigaciones. Institucin Universitaria Sergio Arboleda.
1996

106

4.4.3. Clases de Conciliacin

Con la expedicin de la Ley 23 de 1991, se establecieron dos modalidades o
clases de conciliacin: La extrajudicial y la judicial, la primera se realiza antes de
presentarse la demanda ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, la
segunda, dentro del proceso ante dicha jurisdiccin, una vez vencida la etapa
probatoria.
Estos dos procedimientos fueron sustancialmente mejorados con la expedicin del
Decreto 2651 de 1991, que introdujo importantes modificaciones a la conciliacin
que se realiza en el curso del proceso.
Por su parte la Ley 640 de 2001, introdujo una pequea modificacin en este
tema, al sealar en su artculo tercero, que la conciliacin podr ser extrajudicial,
si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial. Anteriormente la conciliacin
extrajudicial solo se encontraba prevista en el evento en que se realizara antes de
presentar la demanda ante la jurisdiccin, ahora tambin podra efectuarse
despus de la presentacin de dicha demanda, pero fuera del proceso judicial.
Aade adems, que la conciliacin extrajudicial se denominar en derecho cuando
se realice a travs de los conciliadores de centros de conciliacin o ante
autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias; y en equidad cuando se
realice ante conciliadores en equidad.
Examinemos cada una de las modalidades citadas.
4.4.3.1. Conciliacin extrajudicial
Como ya se enunci, es la que se realiza por fuera de un proceso judicial.
Inicialmente, el objeto de la conciliacin extrajudicial en el campo del Derecho
Administrativo fue dirimir en forma total o parcial y de manera amigable y
concertada, los conflictos de carcter particular y contenido patrimonial que ante la
jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo se ventilaban. (Artculo 59 de la Ley
23 de 1991). Posteriormente, el artculo 70 de la Ley 446 modific la anterior
disposicin, en el sentido de aclarar que el objeto de la conciliacin se dirige a los
conflictos de carcter particular y contenido econmico de los cuales conozca o
pueda conocer la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, pero a travs de
las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso
Administrativo.
En la actualidad el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009 establece que cuando los
asuntos sean conciliables, siempre constituir requisito de procedibilidad de las
acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso

107

Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trmite de

la conciliacin extrajudicial.
Por otra parte, la Ley 640 seala en su artculo 23, que las conciliaciones
extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo slo podrn ser
adelantadas ante los agentes del Ministerio Pblico asignados a esta jurisdiccin y
ante los conciliadores de los centros de conciliacin autorizados para conciliar en
esta materia.
Este reconocimiento permite ampliar la posibilidad de conciliar los temas
contenciosos administrativos ante un mayor nmero de funcionarios, porque a la
luz ya que el artculo 77 de la Ley 446 solo se poda efectuar la conciliacin ante
un Centro de Conciliacin o exclusivamente ante el funcionario pblico que
conociera del asunto en cuestin.
Sobre este tema es necesario aclarar que inicialmente la Ley 640 ratific la
posibilidad de tramitar la conciliacin ante un Centro de Conciliacin, pero la Corte
Constitucional, mediante sentencia C-893 de 2001, declar inexequible tal
posibilidad, por considerar que la funcin asignada a los conciliadores de los
centros de conciliacin tena vocacin de permanencia en el tiempo, era onerosa y
desconoca el principio de igualdad de oportunidades para acceder libremente a la
administracin de justicia, en la medida en que su acceso no es gratuito.
Conservar dicha disposicin, segn la Corte Constitucional, creara una situacin
de discriminacin, al propiciar un privilegio para quienes tienen la posibilidad de
pagar el trmite en un Centro de Conciliacin.
a. Asuntos susceptibles de Conciliacin
De lo dicho precedentemente se concluye que en materia contenciosa
administrativa, la conciliacin es procedente en aquellos asuntos de carcter
particular y contenido patrimonial, que eventualmente se ventilaran ante dicha
jurisdiccin mediante las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho,
reparacin directa y controversias de carcter contractual.
El Decreto 1716 de 2009, norma que regula la conciliacin en materia contenciosa
administrativa en la actualidad, en su artculo segundo recoge en gran parte los
temas expuestos hasta aqu en los siguientes trminos:
Artculo 2. Asuntos susceptibles de conciliacin extrajudicial en materia
contencioso administrativa. Podrn conciliar, total o parcialmente, las
entidades pblicas y las personas privadas que desempean funciones
propias de los distintos rganos del Estado, por conducto de apoderado,
sobre los conflictos de carcter particular y contenido econmico de los

108

cuales pueda conocer la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo a

travs de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo
Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan (...).
De igual manera resulta procedente sobre los efectos econmicos derivados de un
acto administrativo de carcter particular y que se encuentre viciado por alguna de
las causales del artculo 69 del Cdigo Contencioso Administrativo, el cual, llegado
a un acuerdo y aprobada la conciliacin debe entenderse que ha sido revocado y
sustituido por dicho acuerdo. Esta afirmacin se debe entender a la luz del
Pargrafo 3 del artculo 2 del Decreto 1716, que seala que cuando la accin que
se interpusiera fuere la de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliacin
extrajudicial slo tendr lugar cuando no procedan recursos en va gubernativa o
cuando esta estuviere debidamente agotada.
b. Asuntos no conciliables. De lo sealado precedentemente se infiere que no
sern objeto del mecanismo conciliatorio los conflictos que se originan en las
acciones de simple nulidad, las electorales, revisin de cartas de naturaleza y las
de definicin de competencias administrativas.
Tal exclusin resulta lgica, precisamente por la naturaleza de cada uno de
dichos asuntos. Sera absurdo haber hecho extensiva la conciliacin a los
procesos de simple nulidad, consagrada en el artculo 84, pues en estos procesos
est en discusin el ordenamiento jurdico, lo que significa que est de por medio
es el inters pblico y su definicin por lo tanto, debe partir de una providencia
judicial que haga trnsito a cosa juzgada y con efectos erga omnes defina la
legalidad de un acto administrativo cuya legalidad ha sido cuestionada, de suerte
que, no podra estar al arbitrio de un acuerdo de voluntades definir un asunto que
es de orden pblico, no negociable ni disponible.
El profesor y tratadista Carlos Betancur Jaramillo, al efecto, seala: Los derechos
discutibles en estas acciones tienen carcter de irrenunciables por estar
precisamente en juego los intereses generales de la legalidad, no susceptibles de
ninguna clase de convenio entre particulares 54
Adicionalmente, el artculo 2 del Decreto 1716 de 2009 establece en su pargrafo
1 que no son susceptibles de conciliacin extrajudicial los siguientes asuntos de lo
contencioso administrativo: los que versen sobre conflictos de carcter tributario,
los asuntos en los cuales la correspondiente accin haya caducado y los asuntos
que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artculo 75 de
la Ley 80 de 1993. Anteriormente, sobre este ultimo punto, el pargrafo primero

54

Derecho Procesal Administrativo. Editorial Temis 1985

109

del artculo 70 de la Ley 446 de 1998, sealaba que la conciliacin si era

procedente.
c. Requisitos
Un primer requisito es que el asunto objeto de la conciliacin extrajudicial o
judicial, debe ser de aquellos cuyo conocimiento frente, a una eventual demanda,
sea de competencia de la jurisdiccin contenciosa administrativa a travs de las
acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, las establecidas en el
artculo 85 del Cdigo Contencioso Administrativo, las de reparacin directa
(Art.86) y las denominadas acciones contractuales (Art.87) las cuales poseen un
elemento comn, es la de contraerse a conflictos de carcter particular.
Pero del citado artculo 70 de la Ley 446 de 1998 se colige otro requisito, y es que
el eventual o real conflicto debe tener un contenido econmico, el cual se puede
deducir de las pretensiones incoadas por el demandante al ejercer la accin
correspondiente o al elevar la peticin de conciliacin extrajudicial o prejudicial.
As las cosas, de la demanda o de la peticin de conciliacin, que son
instrumentos a travs de las cuales se formulan las pretensiones, se requiere que
para efectos conciliatorios emane con claridad y precisin que lo que se busca,
contiene un conflicto de carcter particular y econmico.
d. Trmite
Antes de intentar cualquiera de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87
del Cdigo Contencioso Administrativo, es decir las relacionadas con nulidad y
restablecimiento del derecho, reparacin directa y controversias contractuales,
respectivamente, las partes individual o conjuntamente debern formular solicitud
de conciliacin prejudicial, al agente del Ministerio Pblico, toda vez que el
agotamiento de dicho trmite es requisito de procedibilidad de la accin.
Su reglamentacin se encuentra en el Decreto 1716 de 2009, aunque en algunos
aspectos an rige el artculo 80 de la Ley 446 de 1998.
e. Requisito de procedibilidad.
La conciliacin extrajudicial no fue concebida desde un principio como requisito de
procedibilidad para la interposicin de la accin ante el contencioso, de suerte que
las partes tenan libertad para acudir o no a la conciliacin extrajudicial. En la
actualidad, por expreso mandato de la Ley 1285 de 2009, es considerada
requisito de procedibilidad en los trminos y para los asuntos anteriormente
expuestos. Adicionalmente, para acudir a este mecanismo es necesario haber

110

agotado va gubernativa, salvo que sta no fuese una exigencia frente al asunto
que se debata.
f. Caducidad
Igualmente, para la procedencia de la conciliacin extrajudicial se requiere que la
accin correspondiente no se halle caducada, pues en este evento no puede
intentarse vlidamente ningn acuerdo conciliatorio, en razn a la prdida del
derecho de accin ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativo.
La presentacin de la solicitud de conciliacin extrajudicial ante los agentes del
Ministerio Pblico suspende el trmino de prescripcin o de caducidad, segn el
caso, hasta:
a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o
b) Se expidan las constancias a que se refiere el artculo 2 de la Ley 640 de 2001,
o
c) Se venza el trmino de tres (3) meses contados a partir de la presentacin de la
solicitud; lo que ocurra primero. Este trmino puede ser prorrogado por mutuo
acuerdo entre las partes, pero no operar para suspender el trmino de caducidad
o prescripcin
Cuando la conciliacin sea inaprobada, el trmino de caducidad se reanudar a
partir del da hbil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.
g. Requisitos de la Solicitud
Segn el artculo 6 del Decreto 1716 de 2009, la peticin de conciliacin
extrajudicial podr presentarse en forma individual o conjunta por los interesados,
ante el agente del Ministerio Pblico (reparto) correspondiente, y deber contener
los siguientes requisitos:
a) La designacin del funcionario a quien se dirige;
b) La individualizacin de las partes y de sus representantes si fuere el caso;
c) Los aspectos que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan;
d) Las pretensiones que formula el convocante;
e) La indicacin de la accin contencioso administrativa que se ejercera;
f) La relacin de las pruebas que se acompaan y de las que se haran valer en el
proceso;
g) La demostracin del agotamiento de la va gubernativa, cuando ello fuere
necesario;

111

h) La estimacin razonada de la cuanta de las aspiraciones;

i) La manifestacin, bajo la gravedad del juramento, de no haber presentado
demandas o solicitudes de conciliacin con base en los mismos hechos;
j) La indicacin del lugar para que se surtan las notificaciones, el nmero o
nmeros telefnicos, nmero de fax y correo electrnico de las partes.
k) La copia de la peticin de conciliacin previamente enviada al convocado, en la
que conste que ha sido efectivamente recibida por el representante legal o por
quien haga sus veces, en el evento de que sea persona jurdica, y en el caso de
que se trate de persona natural, por ella misma o por quien est facultado para
representarla;
l) La firma del apoderado del solicitante o solicitantes;
En trminos generales los requisitos de la solicitud podran ser similares a los de
la demanda, en cuanto que se debe sealar o indicar el funcionario ante quien se
dirige, la identificacin de las partes, las pretensiones que se pretenden conciliar,
as como las pruebas que sirven de fundamento y las que se haran valer en el
trmite o proceso conciliatorio, as como la constancia de haber enviado copia de
la solicitud de conciliacin a la entidad, entre otros.
La norma citada trae cuatro requisitos que merecen mencionarse detalladamente.
a) La demostracin del agotamiento de la va gubernativa
b) La estimacin razonada de la cuanta de las aspiraciones
c) La manifestacin bajo juramento de no haber presentado otra conciliacin sobre
los mismos hechos.
d) La presentacin de una copia de la peticin de conciliacin previamente
enviada al convocado, en la que conste que ha sido efectivamente recibida por el
representante legal o por quien haga sus veces, en el evento de que sea persona
jurdica, y en el caso de que se trate de persona natural, por ella misma o por
quien est facultado para representarla;
Frente al agotamiento de la va gubernativa, es claro que se puede acreditar por
acto expreso o tcito, conforme a lo establecido en la Ley 446 de 1998.
En cuanto a la estimacin razonada de la cuanta, debe suponerse que se trata
del valor que el solicitante pretende obtener con la conciliacin, por lo cual parece
vlido que exprese razonablemente sus pretensiones de suerte que la entidad
pblica convocada a la audiencia pueda igualmente valorarla y hacer los
ofrecimientos que sean del caso.

112

Con relacin al tercer requisito, esto es, el de declarar bajo juramento que no se
ha presentado otra solicitud con base en los mismos hechos, no vemos la razn
prctica o legal de tal exigencia, pues el intento conciliatorio no debe ser objeto de
ningn obstculo, frente al fracaso inicial, cualquiera de las partes bien podra
promover la prctica de una nueva, an cuando ya se haya iniciado el proceso,
toda vez que la conciliacin extrajudicial es aquella que se realiza por fuera del
proceso, ya sea antes o despus de la presentacin de la demanda.
Pero el aspecto que reviste ms complejidad es el relacionado con la constancia
de haber convocado a la audiencia de conciliacin. Resulta un requisito bastante
difcil de obtener, toda vez que no siempre el convocado est dispuesto a firmar el
recibido la solicitud de conciliacin y ms an cuando se trata de une persona
jurdica. Incluso resulta incongruente esta norma con la prevista en el artculo 7
que seala que el agente del Ministerio Pblico citar a los interesados a la
audiencia por el medio que considere ms expedito y eficaz (telegrama, fax,
correo electrnico), toda vez que estas formas de citacin seran menos rigurosas
que las que se exige demostrar para la simple presentacin de la solicitud de
conciliacin.
El deber que se impone entonces, excede tambin el previsto para los procesos
judiciales, donde es posible notificar las decisiones mediante correo certificado,
edicto, aviso, emplazamiento, etc. Si la administracin de justicia, con toda su
infraestructura tiene un nivel de exigencia menor frente a sus comunicaciones y
notificaciones, no se entiende la razn para establecer un requisito que en la
prctica dificulta la prctica de la conciliacin y el ejercicio de la accin
contenciosa. Esta manera de regular la conciliacin no favorece la solucin
pacfica de conflictos sino que refleja una clara violacin del derecho de acceso a
la justicia, toda vez que estn extremando las barreras para poder demandar al
Estado.
En ese orden, la norma prevista se convierte en un obstculo para el acceso a la
justicia, contrariando el objetivo por el cual fue creada la figura de la conciliacin.
h. Admisin.
El Agente del Ministerio Pblico, dentro de los 10 das siguientes al recibo de la
solicitud, debe establecer si se trata de un asunto de competencia de la
jurisdiccin contenciosa administrativa y si rene los requisitos. Si stos faltan,
debe informar a los interesados para que subsanen dicha solicitud, pero en ningn
caso puede rechazarla de plano por este hecho.
Si el interesado no subsana su solicitud de conciliacin, se entender que no
existe nimo conciliatorio, se declarar fallida la conciliacin y se expedir la

113

respectiva constancia. En los casos en que se encuentre que el tema no es

conciliable, el agente del Ministerio Pblico expedir la correspondiente
certificacin y devolver los documentos aportados.
En los casos en que sea procedente, dentro de los 30 das siguientes se fijar
fecha y hora de la audiencia y se citar a los interesados por el medio que se
considere ms expedito y eficaz (telegrama, fax, correo electrnico), indicando
sucintamente el objeto de la conciliacin y las consecuencias jurdicas de la no
comparecencia.
i. Aspectos probatorios.
Segn el artculo 8 del Decreto, las pruebas debern aportarse con la peticin de
conciliacin, teniendo en cuenta los requisitos consagrados en los artculos 253 y
254 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Adicionalmente, el agente del Ministerio Pblico podr solicitar que se alleguen
nuevas pruebas o se complementen las presentadas por las partes, con el fin de
conocer con mayor certeza los presupuestos que dieron pie al conflicto.
Las pruebas tendrn que aportarse dentro de los veinte das calendario, siguientes
a su solicitud. Este trmite no dar lugar a la ampliacin del trmino de suspensin
de la caducidad de la accin previsto en la ley, pero si se agota la oportunidad
para aportar las pruebas sin que la parte requerida lo haga, se entender que no
se logr el acuerdo.
El agente del Ministerio Pblico, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 20
del Cdigo Contencioso Administrativo, podr solicitar a la autoridad competente
la remisin de los documentos de carcter reservado que considere necesarios
para aclarar los hechos, siempre y cuando infiera que es dable el acuerdo
conciliatorio. Igualmente en este caso podr solicitar el apoyo tcnico de las
entidades pblicas competentes para el efecto, y valorar as con mayor idoneidad
las pruebas aportadas por las partes.
Finalmente el artculo 26 de la Ley 640 establece que en la audiencia de
conciliacin judicial, el juez o magistrado, de oficio, o a peticin del Ministerio
Pblico, podr decretar las pruebas necesarias para establecer los presupuestos
de hecho y de derecho del acuerdo conciliatorio. Las pruebas se practicarn
dentro de los treinta (30) das siguientes a la audiencia de conciliacin.
j. Aprobacin de la Conciliacin
En la conciliacin contenciosa administrativa existe una especie de segunda
instancia para la conciliacin extraprocesal. As, si hubo acuerdo total o parcial,

114

antes que los interesados suscriban el acta de conciliacin, el agente del

Ministerio Pblico les advertir que su acuerdo puede no ser vlido, en la medida
en que el acta en la cual costa ser remitida al juez o corporacin del
conocimiento para su aprobacin.
En efecto, el agente del Ministerio Pblico est obligado a remitir, dentro de los
tres das siguientes a la celebracin de la correspondiente audiencia, el acta de
conciliacin, junto con el respectivo expediente al juez o corporacin competente
para su aprobacin.
El artculo 73 de la Ley 446 de 1998, adiciona un nuevo artculo a la Ley 23 de
1991, el 65A y en l se indican las siguientes causales que llevan a la improbacin
del acuerdo conciliatorio:
a) Cuando no se hallan las pruebas necesarias para fundamentar los hechos que
sirven de fundamento al acuerdo conciliatorio;
b) Cuando el acuerdo sea violatorio de la ley;
c) Cuando la conciliacin resulta lesiva para el patrimonio pblico
Quiere decir lo anterior, que el juez o tribunal de conocimiento estn obligados a
efectuar un examen de la documentacin allegada por las partes, para verificar
que los hechos que sirvieron de sustento al acuerdo conciliatorio se encuentran
debidamente acreditados, que el acuerdo no sea contrario a la Constitucin a la
ley y no sea lesiva del patrimonio pblico.
En relacin con la primera causal, debe entenderse entonces que del acervo
probatorio debe quedar manifiesta, por ejemplo la responsabilidad del Estado, ya
que si existen deficiencias de carcter probatorio en cuanto a la falla del servicio y
la relacin causal entre el dao y la conducta oficial, se conducira a la
improbacin del acuerdo prejudicial elaborado ante el Procurador delegado, o an
dentro de la misma conciliacin judicial.
Frente al tema probatorio vale la pena citar sendos pronunciamientos
jurisprudenciales del Consejo de Estado, ambos con ponencia del Dr. Carlos
Betancurt Jaramillo, en los cuales seala:
... El juez administrativo no puede ser un convidado de piedra y as
como puede proponer frmulas de acuerdo, sin que ello signifique
prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, igualmente puede no solo
manifestar su desacuerdo sobre la conciliacin pretendida durante la

115

audiencia, sino que puede denegar su aprobacin una vez las partes
convengan los extremos del arreglo.
No es del todo cierto que la conciliacin no pueda del todo improbarse,
sino por razones de nulidad o porque sea lesiva para los intereses del
Estado. No; estas son razones sealadas por la Ley, pero no las nicas,
ya que no excluyen las definiciones de carcter probatorio que se
observen dentro del proceso, por ejemplo, en cuanto al fondo del asunto
o en la que dice relacin con la legitimacin de las partes procesales.
Posteriormente la misma Corporacin al referirse a la aprobacin de la conciliacin
cuando hay dudas probatorias sobre la responsabilidad dice:
Conoce la sala que las entidades pblicas han tomado conciencia de su
papel conciliador y que cuando acceden a conciliar lo hacen con seriedad
y sopesando sus oportunidades y conveniencias.
Ahora bien el papel del juez en este campo no puede moverse con los
mismos parmetros que debe seguir para dictar un fallo. Si se le exigiera
siempre que para conciliar no debe existir duda alguna en materia
probatoria, por ejemplo, ni sobre los derechos en
discusin, la
conciliacin se quedara en el campo de la letra muerta, sin operatividad
prctica alguna y estara el juez, en cierto sentido invadiendo la rbita
dispositiva de las partes procesales.
En cuanto a la segunda causal, igualmente corresponde al juez o magistrado
examinar que el acuerdo conciliatorio no sea contrario a la ley, tal sera el caso de
la conciliacin efectuada cuando la accin ya haba caducado, o sobre asuntos no
conciliables como ocurre en materia de impuestos o en relacin con actos
administrativos que no se ajustan a las causales del artculo 69 del Cdigo
Contencioso Administrativo.
En cuanto a la tercera causal por el cual debe improbarse el acuerdo conciliatorio,
corresponde al juez verificar que este no sea lesivo para el patrimonio pblico, y
no existir tal lesin cuando el monto acordado corresponda racionalmente a
obligaciones que surgen a cargo de la entidad pblica comprometida en los
hechos que judicialmente podran dar lugar a las acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho, reparacin directa o las de carcter contractual.
Entonces, dadas las causales analizadas, se impone la improbacin del acuerdo,
pero, si por el contrario se ajusta a los requisitos exigidos por la Ley, el juez o
tribunal correspondiente la aprobar.

116

El acta de conciliacin debidamente aprobada, hace trnsito a cosa juzgada y

presta mrito ejecutivo ante la jurisdiccin coactiva, si consagra derechos en favor
de una entidad pblica o ante la jurisdiccin ordinaria si se trata de obligaciones a
favor de personas de derecho privado, aunque el Decreto 173 de 1993 fue
derogado por el artculo 31 del Decreto 2511 de 1998, lo sealado continua en
nuestro criterio siendo vlido de conformidad con lo dispuesto en el artculo 79 del
Cdigo Contencioso Administrativo.
k. Recursos contra la improbacin de la Conciliacin
La Ley 446 de 1998, corrigi algunas imprecisiones contenidas inicialmente en la
Ley 23 de 1991 y consagr reglas precisas en materia de recursos que permiten la
impugnacin del auto que imprueba o aprueba la conciliacin.
En efecto, el artculo 73 ibdem, que incluy un nuevo artculo a la citada Ley 23
bajo el nmero 65A seala que el auto que aprueba la conciliacin nunca es
consultable; por su parte, el auto que apruebe o impruebe la conciliacin es
susceptible de reposicin o apelacin, dependiendo si el asunto conciliado, al
haberse adelantado el proceso, hubiese sido de nica o doble instancia.
Es decir, en los asuntos cuyo proceso es de doble instancia es procedente la
apelacin y en la de nica instancia, solo es susceptible de reposicin.
Ahora bien, la misma norma que comentamos indica que en tratndose de
asuntos conciliados ante los jueces administrativos la regla sealada
precedentemente es distinta, pues solo el Ministerio Pblico est facultado para
interponer el recurso de apelacin contra la providencia que profiera el juez
administrativo aprobando o improbando una conciliacin. De suerte pues, que las
partes slo podrn apelar cuando el auto sea improbatorio de la conciliacin.
Aqu puede apreciarse un contrasentido, pues este mecanismo extrajudicial ser
finalmente impartido en la va judicial, en perjuicio de la independencia que
caracteriza a los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos frente al
poder judicial.
4.4.3.2. Conciliacin judicial
El artculo 6 del extinto Decreto 2651 de 1991 estableca que cuando se
controvirtiera la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado, en
primera instancia habra por lo menos una oportunidad de conciliacin, la cual

117

deba tener lugar a mas tardar al concluir la etapa probatoria, convocada bien de
oficio o a peticin de parte.
Por su parte en el pargrafo del mismo artculo que se comenta, se consagr que
en la segunda instancia, es decir ante el Consejo de Estado, solo era procedente
solicitar la conciliacin por el particular que hubiese obtenido sentencia favorable
en primera instancia.
Con la expedicin de la Ley 446 de 1998, se consagr en el artculo 101, que en
cuanto a la celebracin de la audiencia de conciliacin esta procede a solicitud de
parte y se celebrar una vez vencido el trmino probatorio. Sin embargo, las
partes de comn acuerdo podrn solicitar su prctica en cualquier estado del
proceso.
En segunda instancia tambin se avanz de manera importante al establecerse en
el mismo artculo, que cualquiera de las partes, antes de que se profiera el fallo,
podr solicitar la celebracin de una audiencia de conciliacin.
Debe anotarse que no se consagr, tal como lo haca el artculo 6 de Decreto
2651 de 1991, la posibilidad de que el juez de primera instancia pudiera de oficio
convocar a la audiencia de conciliacin; creemos sin embargo, que tal olvido por
parte del legislador, no impide que lo haga, pues inferir lo contrario, sera atentar
contra la filosofa y naturaleza del mecanismo conciliatorio. A ms de lo dicho, el
artculo 101 que consagra las normas generales de la conciliacin judicial
establece la posibilidad de convocatoria de oficio.
Cuando la aprobacin del acuerdo conciliatorio se estudia ante el Tribunal, sta
debe ser dirigida por el ponente y aprobada por la sala correspondiente de la
seccin del Tribunal donde se adelanta el proceso. La misma debe estar sometida
a los requisitos que se exigen para aprobar la conciliacin prejudicial; es decir, que
los hechos estn probados, que no sean lesivos para el patrimonio pblico y no
sea violatorio del orden legal.
En materia probatoria, el artculo 76 de la Ley 446 de 1998, establece la
posibilidad para que el juez en desarrollo de la audiencia de conciliacin, bien de
oficio o a peticin del Ministerio Pblico, decrete las pruebas que sean necesarias
para establecer los presupuestos tanto de hecho como de derecho. El trmino
para su prctica ser de 30 das.
La providencia que apruebe o impruebe la conciliacin es susceptible de los
mismos recursos de que es objeto la aprobacin de la conciliacin prejudicial.

118

4.4.3.3. Sanciones por inasistencia.

El artculo 14 del Decreto 1716 de 2009 seala que la inasistencia injustificada a la
audiencia de conciliacin, tendr las consecuencias jurdicas establecidas en los
artculos 22 y 35 de la Ley 640 de 2001 o en las normas que los modifiquen o
sustituyan, es decir, puede ser considerada como un indicio grave en contra de
sus pretensiones o de sus excepciones de mrito en un eventual proceso judicial
que verse sobre los mismos hechos y puede dar lugar a la imposicin de multa,
hasta por valor de dos salarios mnimos legales mensuales vigentes, a favor del
Consejo Superior de la Judicatura, siempre que la conciliacin extrajudicial en
derecho sea requisito de procedibilidad y se instaure la demanda judicial.
Con esto queda aclarada la discusin que anteriormente se vena efectuando,
respecto a la aplicacin de la multa prevista por el artculo 101 del CPC. La
jurisprudencia del Consejo de Estado tena definido que la multa consagrada en el
artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil, no era aplicable en materia
contenciosa administrativa por inasistencia a la audiencia de conciliacin
establecida en el artculo 6 del decreto 2651 de 1991. As lo expres la citada
Corporacin, entre otros en el auto del 20 de Febrero de 1997, con ponencia del
magistrado Daniel Surez Hernndez:
En el artculo 6 del Decreto 2651 de 1991 se consagr la celebracin de
una audiencia que tiene como nico fin el que las partes intenten arreglar
el conflicto a travs de la conciliacin. No tiene esta audiencia los mismos
fines que la sealada por el artculo 101 del C.P.C. (). La multa fue
concebida para sancionar a quien su inasistencia injustificada impidiera la
realizacin de todas las actuaciones que prev el artculo 101 del Cdigo
de Procedimiento Civil, pero no se estipul para cuando solo se impide la
celebracin de la audiencia de conciliacin.
As, la multa por la inasistencia injustificada a la audiencia de conciliacin se aplica
por expreso mandato de la ley 640.
4.4.4. La accin de repeticin.
De un lado analizaremos si dentro del proceso que una entidad pblica adelanta
mediante la accin de repeticin, es susceptible de practicarse la audiencia de
conciliacin y por el otro, el efecto de la conciliacin bien judicial o prejudicial, en la
cual la entidad pblica ha reconocido pagar una suma de dinero y sobre la cual es
susceptible de repetir contra el funcionario o exfuncionario que dio lugar a ella.
Partiendo del presupuesto de que los efectos patrimoniales de carcter econmico
de un fallo condenatorio o de un acuerdo conciliatorio, descansan en primer lugar

119

en la Entidad Pblica, es por consiguiente a sta a la cual corresponde de

acuerdo a las pruebas existentes, si da curso a un proceso de repeticin o no.
Comenzando por los efectos de la conciliacin, bien podran plantearse varias
hiptesis:
En primer lugar, si la conciliacin es extrajudicial, el acuerdo econmico que la
entidad pblica se haya comprometido a pagar, no puede ser oponible contra el
funcionario o funcionarios que hayan dado lugar a su reconocimiento, de suerte
que con base en ella y las pruebas pertinentes, podra iniciar la correspondiente
accin de repeticin.
En segundo lugar, si la conciliacin es judicial, pueden presentarse dos
situaciones. La primera, es que el acuerdo se haya celebrado, sin que dentro del
proceso haya sido convocado a hacerse parte el funcionario o funcionarios, caso
en el cual la entidad estara en la misma situacin de la conciliacin prejudicial,
esto es, la de si lo estima pertinente iniciar la accin correspondiente.
Una segunda situacin, se presentara, si demandada la entidad pblica, esta
decide llamar en garanta al funcionario o exfuncionario que con su conducta
pueden dar lugar a una eventual condena. En el caso de terminacin anormal del
proceso, mediante acuerdo conciliatorio debe entenderse que dicho acuerdo
debidamente aprobado entre las partes principales iniciales, es decir, entre
demandante y demandado, hace trnsito a cosa juzgada, ms no en relacin con
la segunda relacin procesal entre la entidad demandada y el llamado en
garanta, de suerte que el proceso continuara entre estas, con miras a que se
resuelva en la sentencia si la conducta de este ltimo estuvo afectada de dolo o
culpa grave y si con ello se incidi en la responsabilidad imputada a la
administracin.
Entonces, logrado el acuerdo conciliatorio, el proceso continuar a menos que la
entidad expresamente desista de su pretensin de llamamiento entre la entidad
pblica como parte actora de la pretensin de repeticin y el llamado en garanta
como parte demandada, ello en aras del principio de economa procesal, el cual se
vera afectado si la administracin luego del acuerdo conciliatorio, estuviera
obligado a presentar una demanda autnoma de repeticin, con lo cual se
perdera la actividad desplegada tanto por la entidad como por el llamado en
garanta, durante el proceso inicial.
Ahora bien, en relacin con la procedencia de conciliacin dentro del proceso
donde cursa la accin de repeticin, debemos sealar que resulta procedente,
pues lo que finalmente se discute aqu, es un asunto eminentemente de contenido
econmico, y adems, nada lo prohbe, de suerte que la administracin bien

120

puede llegar a un acuerdo con el funcionario o exfuncionario, para que reembolse

parte de la indemnizacin pagada por la entidad pblica.
Por otra parte, es claro que la decisin de iniciar la accin de repeticin
corresponde a los Comits de Conciliacin de las entidades. Segn el artculo 26
del Decreto 1716 de 2009, los Comits de Conciliacin de las entidades pblicas
debern realizar los estudios pertinentes para determinar la procedencia o no de la
accin de repeticin, dentro de los seis meses siguientes al pago total del capital
de una condena, conciliacin o de cualquier otro crdito surgido por concepto de la
responsabilidad patrimonial de la entidad. Si esta es procedente, deber
presentarse la respectiva demanda dentro de los tres (3) meses siguientes a la
decisin.
De igual forma, los apoderados de las entidades pblicas debern presentar un
informe al Comit de Conciliacin en el cual se pueda determinar la procedencia
del llamamiento en garanta para fines de repeticin en los procesos judiciales de
responsabilidad patrimonial.
Sobre los Comits de Conciliacin es conveniente sealar que el Decreto 1716 de
2009 los define como la instancia administrativa que acta como sede de estudio,
anlisis y formulacin de polticas sobre prevencin del dao antijurdico y defensa
de los intereses de la entidad, as como de la procedencia de la conciliacin o
cualquier otro medio alternativo de solucin de conflictos. La conformacin de los
Comits de Conciliacin es obligatoria en las entidades de derecho pblico.
Aunque la obligacin de constituirlos ya se encontraba contenida en el Decreto
1214 de 2000, al igual que varios aspectos sobre su funcionamiento, en la
normativa actual se incluye un cambio fundamental y es que explcitamente se
seala que la decisin de conciliar, por s sola, no dar lugar a investigaciones
disciplinarias, ni fiscales. Con eso se pretende disminuir el temor generalizado de
los funcionarios pblicos en la conciliacin, ya que muchos de ellos se abstenan
de hacerlo por el miedo a terminar envueltos en un proceso fiscal o discplinario.
Otra novedad del Decreto es la contenida en el artculo 29. En dicha norma se
propende por garantizar el principio de publicidad y transparencia, al establecer
que las entidades y organismos de derecho pblico tienen la obligacin de publicar
en sus pginas Web las actas contentivas de los acuerdos conciliatorios
celebrados ante los agentes del Ministerio Pblico, dentro de los tres das
siguientes a su suscripcin.
Finalmente vale la pena anotar, que los Comits de Conciliacin se han convertido
en una herramienta interesante para abordar la conciliacin, sin embargo es
necesario dotarlo de mayores herramientas tanto operativas como prcticas.

121

Sorprende el nmero tan reducido de conciliaciones que son aprobadas en la

mayora de ellos, tal vez dejar este tema en un rgano colegiado, puede garantizar
que se adopte una buena decisin, pero en muchos casos tambin puede
obstaculizar su aprobacin, dada la disimilitud de criterios y dado que no existe
ninguna sancin por la ausencia de un estudio serio de cada caso, este tema
puede convertirse en un ritual sin contenido material ni aplicacin prctica.
4.5. LA CONCILIACIN EN MATERIA PENAL
4.5.1. Antecedentes.
Los antecedentes legislativos ms inmediatos sobre la conciliacin en materia
procesal penal se encuentran en el artculo 2 del Decreto 1861 de 1989 que
reform el Decreto 50 de 1987. En efecto, al introducir el artculo 31 bis, se
consagr la conciliacin durante la indagacin preliminar o durante el proceso,
pero slo para los delitos querellables, es decir, para los delitos que admiten
desistimiento de la accin penal.
A su vez, el artculo 31 del Decreto 050 de 1987, consagraba que en los procesos
por lesiones personales era procedente la extincin de la accin penal por
desistimiento del ofendido, cuando el sindicado hubiere indemnizado los perjuicios
ocasionados, fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia 55 , pero
reconstruido en su texto por el artculo 1 del Decreto 1861 de 1989, a cuyo tenor
en los procesos por los delitos de homicidio y lesiones personales culposos, sin
circunstancias de agravacin especficas y contra el patrimonio econmico salvo el
hurto calificado y la extorsin, era admisibles el desistimiento del perjudicado o los
sucesores, siempre que se produjera una indemnizacin integral que
consecuentemente daba lugar a la cesacin del procedimiento.
Posteriormente se expide el Decreto 2700 de 1991, que se convirti en el Cdigo
de Procedimiento Penal, estableciendo en el Artculo 38 la posibilidad de la
conciliacin durante la investigacin previa o la instruccin, en aquellos delitos que
admiten desistimiento, es decir, para los delitos querellables. Este artculo fue
modificado por el Artculo 6 de la Ley 81 de 1.993, ampliando el campo de
aplicacin del procedimiento conciliatorio no slo a los delitos querellables y
desistibles, sino a los de carcter oficioso como el homicidio culposo y las lesiones
personales y los dolosos contra el patrimonio econmico sin violencia, de cuanta
inferior a doscientos salarios mnimos legales mensuales. Lo anterior constituye
una innovacin importante puesto que la conciliacin ya no slo se podr efectuar
55

Sentencia agosto 13 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Jess Vallejo Meja

122

por delitos querellables, sino en los oficiosos, bien culposos o dolosos, con la
obligacin del Fiscal de disponer en la resolucin de apertura de investigacin, la
celebracin de la audiencia de conciliacin.
Con la expedicin de la Ley 906 de 2004, se da un avance importante en el tema,
ya que se establece todo un ttulo sobre justicia restaurativa, en la cual se
establece la posibilidad de acudir a los mecanismos alternativos de resolucin de
conflictos, como la conciliacin preprocesal, la conciliacin en el incidente de
reparacin, la mediacin.
El Derecho Penal y la Conciliacin
Sin duda, el Derecho Penal constituye el instrumento ms riguroso que posee el
Estado para el control de la sociedad. Su carcter punitivo lo distingue de los
dems instrumentos de control social y es a travs de su carcter esencialmente
sancionatorio como se pretende mantener el equilibrio del sistema social. Ese
carcter sancionatorio del Derecho Penal, parecera reir en principio con los
postulados tericos que sustentan la conciliacin; sin embargo, es una
contradiccin ms aparente que real, puesto que el derecho punitivo que es
producto de la misma dinmica social, debe igualmente adaptarse a los cambios y
necesidades de esa sociedad, sin olvidar que la conciliacin es producto de la
crisis global de la justicia en todas sus ramas.
Entonces, la conciliacin se introduce en el campo del derecho penal, adems de
razones de poltica criminal, por la necesidad de que est acorde con las nuevas
situaciones y necesidades generadas por la dinmica social y particularmente
dentro de un nuevo contexto poltico criminal creado a partir de la reforma de
1991 y particularmente con la expedicin de la Ley 23 del mismo ao, por medio
de la cual se crearon mecanismos para la descongestin de despachos judiciales
y que recoge en el campo penal, algunos criterios de moderna poltica criminal, de
tendencia universal, cual es la de descriminalizar una serie de conductas,
tipificadas como punibles.
No obstante los anteriores avances en materia de conciliacin, su desarrollo no
resulta tan significativa como en otras reas del derecho como el laboral, civil y
administrativo. Los avances legislativos sobre la materia siguen siendo
insuficientes, sin que con ello se desconozca la naturaleza propia de la accin
penal, cual es la de ser una accin pblica.
Por ejemplo, sorprende que la Ley 640 de 2001 a travs de la cual se
establecieron normas generables aplicables a la conciliacin, no dedic ningn
espacio para hablar de la conciliacin en materia penal, lo cual evidencia en
gran medida el desdeo de nuestros legisladores cuando de abordar este tema se

123

trata, cuando dicha jurisdiccin est hoy sufriendo graves problemas de

congestin. La Ley 600 de 2000 tampoco estableca ningn avance fundamental,
solo mencionaba que la conciliacin procedera para los delitos que son
susceptibles de desistimiento y frente a los delitos querellables.
Sin embargo debemos reconocer que con la expedicin de la Ley 906 de 2004,
por medio de la cual se adopta el Cdigo de Procedimiento Penal, se hace un
importante esfuerzo por superar este hecho, como veremos enseguida.
4.5.2. La Conciliacin en el Derecho Procesal Penal
En este aparte hablaremos de los aspectos ms importantes que la Ley 906 de
2004 estableci al definir el nuevo modelo procesal para la conciliacin en materia
penal, denominado justicia restaurativa, el cual busca que sta sea entendida
como un mecanismo de solucin de conflictos entre los protagonistas del delito, es
decir, la victima y el imputado, acusado o sentenciado, para que juntos, de forma
activa construyan las soluciones a algunos conflictos derivados del delito en busca
de un resultado restaurativo, pero con unas caractersticas especiales, dada la
connotacin de carcter pblico de la accin penal, por involucrar intereses
privados y de la comunidad en general.
La justicia restaurativa modifica la concepcin inquisitiva de delito, como una
ofensa al Estado, para darles ms importancia a la vctima y el agresor, bajo el
concepto de que nadie mejor que ellos, para encontrar el justo equilibrio por dao
ocasionado, lo cual coincide con las teoras criminolgicas del abolicionismo o el
derecho penal mnimo.
Con la Ley 600 de 2000, la conciliacin en asuntos penales era exclusivamente
judicial (ante el fiscal o ante el juez) y no extrajudicial, como quiera que la
excepcin en el caso de de las contravenciones penales contenidas en la Ley 228
de 1995, que permita acudir a los centros de conciliacin o consultorios jurdicos,
fue derogada por el Cdigo del 2000.
Con la Ley 906 de 2004, se permite nuevamente que los Centros de Conciliacin o
incluso los conciliadores particulares puedan adelantar las audiencias de
conciliacin, ya que en el artculo 522 establece lo siguiente: La conciliacin se
surtir obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la
accin penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que
corresponda, o en un centro de conciliacin o ante un conciliador reconocido
como tal. ()
La Justicia Restaurativa o restitutiva, es un concepto relativamente nuevo, pero las
Naciones unidas ya se ha pronunciado frente a su conveniencia en varias
oportunidades. En la Declaracin de Bangkok Sinergias y respuestas: alianzas

124

estratgicas en materia de prevencin del delito y justicia penal, firmada en

Bangkok en el mes de abril de 2005, por ejemplo, declar que para promover los
intereses de las vctimas y la rehabilitacin de los delincuentes, era necesario
reconocer la importancia de seguir construyendo polticas, procedimientos y
programas en materia de justicia restaurativa.
De igual forma, el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas, mediante
Resolucin 2002/12, elabor unos Principios Bsicos para la aplicacin de
programas de justicia restitutiva en materia penal y finalmente, los Principios
fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y abusos de poder,
consignada en la Resolucin 40/34 de 29 de Noviembre de 1985 de la Asamblea
General de Naciones Unidas, ya sealaba varios lineamientos en materia de
reparacin de daos a vctimas, y el respeto por los derechos a la verdad, justicia
y reparacin.56
a. Procedimiento
El artculo 522 citado, representa un avance importante frente a lo que
consagraba el artculo 38 del anterior Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 228 de
1995, pues este tena marcadas limitaciones para la efectividad y aplicacin de
dicha institucin en el campo procesal penal, como as lo hizo evidente la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia57 al sealar que:
...la audiencia de conciliacin se hace depender alternativamente de la
actividad oficiosa del funcionario judicial o de la iniciativa de las partes,
aunque en la normatividad actual es an ms limitada la posibilidad de
aqul, supuesto que se circunscribe a un momento procesal preciso
(apertura de la instruccin) y esta supeditada a que no se haya elevado
peticin en ese sentido (subsidiaridad).
Con la nueva regulacin, la convocatoria de conciliacin no depende
alternativamente de la voluntad del funcionario o de las partes, sino que estando
en presencia de procesos
por delitos querellables o susceptibles de
indemnizacin integral es imperativo para el funcionario en la resolucin de
apertura de instruccin, ordenar su celebracin. Adems ya no est circunscrita a
un momento procesal determinado, sino que en cualquier tiempo bien a peticin
de los sujetos procesales o de oficio, se podr disponer la celebracin de la
audiencia de conciliacin. La ley 600 ya contena gran parte de este avance, pero
en la actualidad se establece como requisito de procedibilidad de la accin penal
para los delitos querellables.
56

Informacin tomada de la Gua institucional de Conciliacin penal, publicada por el Ministerio del Interior y
de Justicia en agosto del ao 2007.
57
Sentencia del 29 de julio de 1998, Rad. 12.224. Magistrado Ponente Dr. Jorge Anibal Gmez.

125

Tales modificaciones efectuadas en el actual Cdigo de Procedimiento Penal

contribuyen a dinamizar la aplicacin de la conciliacin en el mbito de la
actuacin penal, constituyendo un magnfico instrumento que debe ser
aprovechado por jueces, fiscales y sujetos procesales, no solo como mecanismo
para descongestionar la agobiada jurisdiccin penal, sino como un elemento
importante para armonizar las relaciones entre las personas que por alguna razn
caen dentro del orbita del derecho Penal.
Hechas las anteriores consideraciones, corresponde estudiar en detalle los
aspectos tanto sustanciales como procesales de la conciliacin en materia penal.
b. Procedencia.
La Ley 906 de 2004 establece el programa de justicia restaurativa, el cual se
entiende, segn el artculo 518, como todo proceso en el que la vctima y el
imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la
resolucin de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado
restaurativo, con o sin la participacin de un facilitador.
En todos los delitos procede la aplicacin de la justicia restaurativa, respecto a los
temas atinentes a la reparacin del dao o la reintegracin, sin ms requisitos que
los definidos en el artculo 520 de la misma ley:
Artculo 520. Condiciones para la remisin a los programas de
justicia Restaurativa. El fiscal o el juez, para remitir un caso a los
programas de justicia restaurativa, deber:
1. Informar plenamente a las partes de sus derechos, de la
naturaleza del proceso y de las posibles consecuencias de su
decisin.
2. Cerciorarse que no se haya coaccionado a la vctima ni al
infractor para que participen en procesos restaurativos o acepten
resultados restaurativos, ni se los haya inducido a hacerlo por
medios desleales.
En el mismo artculo 518 se aclara que debe entenderse por resultado
restaurativo, el acuerdo encaminado a atender las necesidades y
responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegracin
de la vctima y del infractor en la comunidad en busca de la reparacin, la
restitucin y el servicio a la comunidad.
El artculo 521 establece como mecanismos de justicia restaurativa la conciliacin
preprocesal, la conciliacin en el incidente de reparacin integral y la mediacin.

126

4.5.2.1. Conciliacin preprocesal

Especficamente para el tema de la conciliacin preprocesal, el artculo 522
consagra que sta se surtir obligatoriamente y como requisito de procedibilidad
para el ejercicio de la accin penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el
fiscal que corresponda, o en un centro de conciliacin o ante un conciliador
reconocido como tal.
En ese sentido se mantiene la previsin contenida en la Ley 600 de 2000, que en
su artculo 41 sealaba que la conciliacin proceda frente a los delitos que
admitan desistimiento o indemnizacin integral, que finalmente eran los
querellables58, con la modificacin que ahora la conciliacin puede iniciarse antes
de la investigacin penal adelantada por la Fiscala, es decir, como se digo
anteriormente, ante un Centro de Conciliacin o ante un conciliador autorizado.
Entonces, para determinar los casos en que procede la conciliacin preprocesal,
deber examinarse cules son los delitos que requieren querella.
a. Procedencia
La conciliacin penal se exige como requisito de procesabilidad en los delitos
querellables, bajo el entendido que en estos casos opera el principio dispositivo,
segn el cual, el aparato estatal deja al arbitrio del agredido la eleccin de la
accin que considere mejor adelantar para su inters personal.
Se ha afirmado por la doctrina que los delitos querellables, corresponden a
conductas que vulneran un bien jurdico tutelado por el legislador y que entraan
una menor dao social, por lo que merecen un tratamiento punitivo ms benigno, a
ms de que slo afectan intereses jurdicos exclusivamente radicados en cabeza
de las personas a quienes se deja en libertad de acudir o no a la jurisdiccin
penal.
Los delitos querellables se encuentran expresamente consagrados en el artculo
74 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artculo 4 de la Ley 1142 de 2007, y
por ende la conciliacin es un requisito de procedibilidad en los siguientes casos:

58

Por virtud de lo dispuesto en el artculo 37 del citado Cdigo, eran desistibles los que no podan
investigarse de manera oficiosa por la Jurisdiccin Penal, sino que requieren peticin expresa de los sujetos
pasivos del delito, es decir, los querellables.

127

1. Aquellos que de conformidad con el Cdigo Penal no tienen sealada

pena privativa de la libertad.
2. Induccin o ayuda al suicidio (C. P. artculo 107); lesiones personales
sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que
supere treinta (30) das sin exceder de sesenta (60) das (C. P. artculo
112 incisos 1 y 2); lesiones personales con deformidad fsica transitoria
(C. P. artculo 113 inciso 1); lesiones personales con perturbacin
funcional transitoria (C. P. artculo 114 inciso 1); parto o aborto
preterintencional (C. P. artculo 118); lesiones personales culposas que
produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que supere treinta (30)
das (C. P. artculo 120); injuria (C. P. artculo 220); calumnia (C. P.
artculo 221); injuria y calumnia indirecta (C. P. artculo 222); injuria por
vas de hecho (C. P. artculo 226); injurias recprocas (C. P. artculo 227);
maltrato mediante restriccin a la libertad fsica (C. P. artculo 230);
malversacin y dilapidacin de los bienes de familiares (C. P. artculo 236);
hurto simple de cuanta superior a diez (10) salarios mnimos mensuales
legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios
mnimos mensuales legales vigentes (C. P. artculo 239); alteracin,
desfiguracin y suplantacin de marcas de ganado (C. P. artculo 243);
estafa de cuanta superior a diez (10) salarios mnimos mensuales legales
vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mnimos
mensuales legales vigentes (C. P. artculo 246); emisin y transferencia
ilegal de cheques de cuanta superior a diez (10) salarios mnimos
mensuales legales vigentes (C. P. artculo 248); abuso de confianza de
cuanta superior a diez (10) salarios mnimos mensuales legales vigentes
(C. P. artculo 249); aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito de
cuanta superior a diez (10) salarios mnimos mensuales legales vigentes
(C. P. artculo 252); alzamiento de bienes de cuanta superior a diez (10)
salarios mnimos mensuales legales vigentes (C. P. artculo 253);
disposicin de bien propio gravado con prenda de cuanta superior a diez
(10) salarios mnimos mensuales legales vigentes (C. P. artculo 255);
malversacin y dilapidacin de bienes (C. P. artculo 259); usurpacin de
tierras (C. P. artculo 261); usurpacin de aguas (C. P. artculo 262);
invasin de tierras o edificios (C. P. artculo 263); dao en bien ajeno de
cuanta superior a diez (10) salarios mnimos mensuales legales vigentes
(C. P. artculo 265); falsa autoacusacin (C. P. artculo 437); infidelidad a
los deberes profesionales (C.P. artculo 445).
Es necesario anotar que se exceptan de la querella los casos en que el sujeto
pasivo es un menor de edad, un inimputable o la persona fue capturada en
flagrancia. En el Cdigo de Procedimiento Penal del ao 2000 se estableca la
excepcin solo para los menores de edad.
b. Asistencia a la audiencia

128

Por regla general quienes deben ser convocados a la audiencia de conciliacin y

consecuentemente deben participar e intervenir son las partes
directamente vinculadas al conflicto, el conciliador y opcionalmente sus
apoderados, como quiera que la Corte Constitucional en sentencia C760 del 19 de julio de 2001, declar inexequible la norma del Cdigo de
Procedimiento Penal anterior, que lo consagraba como obligatorio, pero
cuyas reflexiones son pertinentes en la actualidad.
La asistencia del apoderado es fundamental, as sea opcional, ya que puede
prestarle una asesora eficaz a su cliente, ayudndole a comprender su
situacin jurdica, especialmente en lo atinente a sus derechos,
obligaciones y alternativas, y fundamentalmente, aportando
sugerencias que conduzcan a la solucin del conflicto. La presencia del
abogado no debe entenderse como un obstculo a la conciliacin como
lamentablemente lo entienden algunos funcionarios pblicos y
judiciales, ello sera considerarlos como un factor de perturbacin de la
administracin de justicia, lo cual constituye un despropsito.
Otro aspecto que resulta importante examinar, es si es dable aplicar sanciones a
los sujetos procesales que fueron convocados oportunamente a la audiencia
de conciliacin y no concurran a ella.
En efecto, mientras en el procedimiento civil, laboral y contencioso administrativo
se establecen sanciones pecuniarias tanto para las partes como para los
apoderados que no asistan a la audiencia, adems de conllevar un indicio grave
en contra de las pretensiones o de las excepciones de quien no concurra, en el
proceso penal no existe ningn tipo de sancin y creemos que tampoco podra
acudirse a la aplicacin analgica de las establecidas en el Cdigo de
Procedimiento Civil, pues no es posible acudir a tal principio en malam partem.
Adicionalmente, el artculo 522 del Cdigo de Procedimiento Penal es claro al
sealar que la inasistencia injustificada del querellante se entender como
desistimiento de su pretensin, y la del querellado motivar el ejercicio de la
accin penal, por lo cual no es dable atribuirle efectos adicionales.
Respecto a los dems aspectos procedimentales, la Ley 906 de 2004, establece
que stos se adelantarn de la manera en que se encuentran previstos en la Ley
640 de 2001, como ya lo hemos visto anteriormente.

129

4.5.2.2. La Conciliacin en el incidente de reparacin integral

Adems de la conciliacin prejudicial para los delitos querellables, el Cdigo de
Procedimiento Penal prev una conciliacin casi post-procesal, en el incidente de
reparacin integral.
La Ley 600 de 2000 consagraba los casos en que proceda la indemnizacin
integral y la consiguiente cesacin de la accin penal, en el artculo 42: el
homicidio culposo y las lesiones personales culposas siempre que no concurra
alguna de las circunstancias de agravacin punitiva, consagradas en el artculo
110 y 12159 del Cdigo Penal; en los de lesiones personales dolosas con secuelas
0transitorias; en los delitos contra los derechos de autor y en los procesos por
delitos contra el patrimonio econmico, cuando la cuanta no exceda de 200
salarios mnimos legales vigentes. Vale anotar que dicha limitacin pecuniaria a la
posibilidad de conciliar fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en
sentencia C- 760 del 18 de julio de 2001, por vicios de forma.
Esta era una disposicin muy grave, pues si al denunciarse un delito contra el
patrimonio econmico exceda los 200 salarios, ya no era posible acudir a la
conciliacin, ni era susceptible de indemnizacin integral, lo cual careca de
sentido fctico y jurdico, y realmente venia a constituir una cortapisa a la solucin
alternativa de los conflictos, afortunadamente eliminada del procedimiento penal.
En la actualidad, el Cdigo de Procedimiento Penal elimin tales referencias, por
ejemplo el homicidio culposo es perseguible de oficio, y no cesa la accin penal
por indemnizacin integral de la vctima como ocurra anteriormente. Por lo tanto,
se entiende que el incidente de reparacin integral puede tramitarse en todos los
casos, con la gran diferencia que la indemnizacin integral a la vctima no significa
la extincin o cesacin de la accin penal.
a. Legitimacin
De conformidad con lo establecido en el artculo 19 de nuestro Estatuto Penal
vigente, el hecho punible se divide en delitos y contravenciones, de suerte que,
quien se encuentra en posibilidad de exigir una reparacin del agravio sufrido es el
sujeto pasivo del hecho punible.

59

El artculo 110 consagra dos circunstancias de agravacin punitiva para el homicidio culposo, una
cuando tal conducta se comete bajo el influjo de bebidas embriagantes o de drogas o sustancias que
produzcan dependencia fsica o squica , y otra, si el sindicado abandona sin justa causa el lugar de la
comisin de la conducta. Estas circunstancias de agravacin se hacen extensivas en el artculo 121 a las
lesiones culposas.

130

En principio, al producirse un hecho punible, se causa consecuentemente un

perjuicio de naturaleza pblica, pues se atenta contra la seguridad de la
sociedad60. Bajo tal afirmacin nadie poda considerarse perjudicado; pero, como
el hecho punible puede generar daos de carcter patrimonial o extrapatrimonial
a un tercero, son estos los llamados a ejercer la accin civil, bien dentro del
proceso penal o fuera de el, estando legitimados no slo los sujetos pasivos del
hecho criminoso (ofendidos) o sus sucesores sino tambin las personas naturales
o jurdicas que hayan sufrido perjuicios diferentes al de la vctima directa.
Respecto a los sujetos pasivos del hecho criminoso, el artculo 71 del Cdigo de
Procedimiento Penal, seala que se entiende por cuando el sujeto pasivo del
delito fuere incapaz o persona jurdica, la conciliacin debe ser formulada por su
representante legal. Si el sujeto pasivo hubiere fallecido, podrn presentarla sus
herederos.
La intervencin de un servidor pblico como representante de un menor incapaz,
no impide que pueda conciliar o desistir. El juez tendr especial cuidado de
verificar que la causa de esta actuacin o del acuerdo, se produzca en beneficio
de la vctima para garantizar la reparacin integral o la indemnizacin econmica.
Entonces, siendo que con la conciliacin se busca en ltimo trmino el
restablecimiento del derecho que ha sido lesionado o conculcado con el hecho
punible, es claro que los protagonistas indiscutibles del acuerdo conciliatorio son
lo ofendidos o perjudicados y el sindicado o sindicados.
b. Trmite del incidente de reparacin integral.
El incidente debe formularse oralmente y quien lo propone debe manifestar la
frmula concreta de reparacin integral a la que aspira.
El juez examinar la pretensin y deber rechazarla si quien la promueve no es
vctima o est acreditado el pago efectivo de los perjuicios y este fuere la nica
pretensin formulada. La decisin negativa al reconocimiento de la condicin de
vctima ser objeto de recurso.
Si por el contrario sta es admitida, el juez la pondr en conocimiento del
declarado penalmente responsable y acto seguido ofrecer la posibilidad de una
conciliacin que de prosperar dar trmino al incidente y lo all acordado se
incorporar a la sentencia. En caso contrario el juez fijar fecha para una nueva
audiencia dentro de los ocho das siguientes para intentar nuevamente la
60

TAMAYO JARAMILLO, Javier, La indemnizacin de perjuicios en el proceso penal. Pg. 13. Editorial Legis,
Bogot 2003.

131

conciliacin y de no lograrse el declarado penalmente responsable deber ofrecer

sus propios medios de prueba.
La inasistencia injustificada de las partes tiene un efecto general y uno especfico.
En el primer caso, se tiene que los resultados de la decisin sern vinculantes
para el, sin importar si particip o no de la audiencia. As, en la misma audiencia el
juez adoptar la decisin que ponga fin al incidente, la cual se incorporar a la
sentencia de responsabilidad penal. En el segundo caso, la ausencia de la vctima
del hecho implicar el desistimiento de la pretensin, el archivo de la solicitud, y la
condenatoria en costas. Si la inasistencia fuera del declarado penalmente
responsable, se recibir la prueba ofrecida por los presentes y, con base en ella,
se resolver.
Segn el artculo 106 del C.P.P., la solicitud para la reparacin integral por medio
de este procedimiento especial caduca treinta das despus de haberse anunciado
el fallo de responsabilidad penal.
4.5.3. Etapas en que procede la conciliacin
Para efectos de la audiencia de conciliacin preprocesal, que procede como
requisito de procedibilidad en los delitos querellables, sta podr realizarse antes
del inicio de la investigacin previa, ante el fiscal correspondiente, o ante un
conciliador reconocido o ante un centro de conciliacin.
En el primer caso, el fiscal citar a querellante y querellado a diligencia de
conciliacin. Si hubiere acuerdo proceder a archivar las diligencias. De no
lograrse el acuerdo, se iniciar la correspondiente accin penal. No obstante lo
anterior, se deja la posibilidad de que posteriormente, las partes acudan al
mecanismo de la mediacin.
En el segundo caso, si la audiencia de conciliacin se realizare ante un centro o
conciliador, el conciliador enviar copia del acuerdo logrado al fiscal, para que
proceda al archivo de las diligencias o de no lograrse se le informar lo
correspondiente al Fiscal, para que inicie la accin correspondiente. En este caso
tambin se deja abierta la posibilidad para que las partes acudan a la mediacin.
La inasistencia injustificada del querellante se entender como desistimiento de su
pretensin. La del querellado motivar el ejercicio de la accin penal, si fuere
procedente.
En cualquier caso, si alguno de los citados fuere incapaz, concurrir su
representante legal.

132

Es conveniente sealar que el Cdigo de Procedimiento Penal, establece como

novedad la figura de la mediacin, que en la prctica es una oportunidad de
conciliacin procesal. Esta se entiende como un mecanismo por medio del cual un
tercero neutral, particular o servidor pblico designado por el Fiscal General de la
Nacin o su delegado, trata de permitir el intercambio de opiniones entre vctima y
el imputado o acusado para que confronten sus puntos de vista y, con su ayuda,
logren solucionar el conflicto que les enfrenta.
Segn el artculo 524 del Cdigo de procedimiento penal La mediacin podr
referirse a la reparacin, restitucin o resarcimiento de los perjuicios causados;
realizacin o abstencin de determinada conducta; prestacin de servicios a la
comunidad; o pedimento de disculpas o perdn.
La mediacin podr solicitarse por la vctima o por el imputado o acusado ante el
fiscal, juez de control de garantas o juez de conocimiento, segn el caso, para que
ste designe el mediador. En los casos en que existan menores, inimputables y
vctimas incapaces, sus representantes legales debern participar en la mediacin.
Otro aspecto importante est relacionado con los efectos de la mediacin. El
artculo 526 del Cdigo de Procedimiento Penal establece que la decisin de
vctima y victimario de acudir a la mediacin tiene efectos vinculantes, en
consecuencia, excluye el ejercicio de la accin civil derivada del delito y el incidente
de reparacin integral. Adems, obliga al mediador a expedir un informe de los
resultados y remitirlo al fiscal para que determine sus efectos en la actuacin.
Valga sealar como aspecto histrico, que el Decreto 2700 de 1991 estableci la
posibilidad de conciliar slo durante la investigacin previa y la instruccin, pero en
virtud de la reforma de 1993, a travs de la Ley 81 se retom la concepcin
originaria del Decreto 1861 de 1989, hacindola extensivo al proceso penal. En la
actualidad, la conciliacin preprocesal, como su nombre lo indica solo puede
surtirse antes del inicio de la investigacin previa, como requisito de procedibilidad
de la accin. Sin embargo, haciendo uso de la figura de la mediacin, tambin se
puede conciliar durante el proceso, hasta antes del juicio oral.
Algunos doctrinantes consideran que no resulta viable que pueda intentarse el
trmite conciliatorio en la segunda instancia o en casacin, pues la asimilan a la
figura del desistimiento y sta slo puede intentarse antes de la sentencia de
primera instancia.
Sobre el tema, en sentencia del 7 de abril de 1999 la Sala de Casacin Penal de la
Corte Suprema de Justicia siendo Magistrado Ponente el Dr. Jorge Anbal Gmez
Gallego seal:

133

A propsito de la oportunidad para pedir la conciliacin,... la Sala

aprovecha para precisar que la peticin de audiencia de conciliacin
puede introducirse antes de que termine la audiencia de juzgamiento.
Pues bien, como la conciliacin esta prevista dentro del capitulo
destinado a la accin penal, como mecanismo de terminacin
anticipada del proceso, fcilmente se advierte que dicho objetivo slo
es viable si se intenta antes de que finalice la audiencia de
juzgamiento, nica manera de armonizar la disponibilidad de las partes,
como forma de participacin en las decisiones que los afectan, y el
carcter pblico y permanente de la funcin de administrar justicia que
incumbe al Estado (Const. Pol. Artculos. 2 y 228)
Adems de la naturaleza jurdico-procesal de la conciliacin, el modo
como se exterioriza en el proceso tambin justifica el lmite sealado.
En efecto, el artculo 38 del C.P.P., prev que la conciliacin debe
procurarse por medio de audiencia, expresin cuyo uso corriente se
refiere al acto en el cual se escucha a los interesados antes de
cualquier decisin con vocacin definitiva.
Creemos que la providencia citada resulta ilustrativa y plenamente aplicable no
obstante haberse proferido en vigencia de las disposiciones anteriores.
Con el Cdigo de procedimiento Penal esta discusin queda aclarada, ya que en
el se expone que la conciliacin como requisito de procedibilidad solo podr
intentarse antes del proceso mientras que la mediacin procede desde la
formulacin de la imputacin y hasta antes del inicio del juicio oral para los delitos
perseguibles de oficio cuyo mnimo de pena no exceda de cinco (5) aos de
prisin, siempre y cuando el bien jurdico protegido no sobrepase la rbita
personal del perjudicado, y vctima, imputado o acusado acepten expresa y
voluntariamente someter su caso a una solucin de justicia restaurativa.
Cuando se trata de delitos con pena superior a cinco aos, la mediacin proceder
en todo momento, ya que podr utilizarse para otorgar beneficios durante el
trmite de la actuacin, o relacionados con la dosificacin de la pena, o el
purgamiento de la sancin.
4.5.4. La conciliacin y el tercero civilmente responsable
Segn el artculo 107 del CPP, el tercero civilmente responsable es la persona que
segn la ley civil debe responder por el dao causado por la conducta del
condenado y que adems tiene el derecho de acudir y participar activamente en la

134

audiencia donde se defina el incidente de reparacin integral, a solicitud de la

vctima del condenado o su defensor. 61
De la citada definicin se colige que el tercero civilmente responsable es un
garante patrimonial del sindicado, que una vez vinculado al proceso penal se
convierte en un sujeto procesal, y como tal, est habilitado para participar en la
audiencia de conciliacin preprocesal o en la de reparacin integral, con el objeto
de buscar o proponer frmulas que permitan el resarcimiento o pago de la
indemnizacin. El acuerdo que se logre, con la participacin de dicho tercero, lo
ata a las obligaciones y compromisos adquiridos, los cuales pueden ser exigibles
ejecutivamente si no cumple, dentro del trmino que se haya acordado.
La conciliacin entonces, hace trnsito a cosa juzgada y adquiere la calidad de
ttulo ejecutivo en contra del tercero civilmente responsable, respecto de las
obligaciones de carcter patrimonial asumidas por ste en la correspondiente acta.
La Ley 906 establece una novedad frente a la participacin del asegurador en la
conciliacin penal, al sealar en su artculo 57 lo siguiente: "Exclusivamente para
efectos de la conciliacin de que trata el artculo 103, la vctima, el condenado, su
defensor o el tercero civilmente responsable podrn solicitar la citacin del
asegurador de la responsabilidad civil amparada en virtud del contrato de seguro
vlidamente celebrado, quien tendr la facultad de intervenir en dicha
conciliacin".
En este sentido, el procedimiento penal actual se da un giro total frente a la
participacin del tercero civilmente responsable. Anteriormente, ste se llamaba
en garanta y poda actuar dentro del proceso como cualquier sujeto procesal,
rodeado de todas las garantas, con la posibilidad de formular excepciones, pedir y
aportar pruebas e intervenir en su practica, incluso se encontraba legitimado para
controvertir la responsabilidad del procesado, para interponer y sustentar toda
clase de recursos e incidentes, presentar alegatos en audiencia, etc. Lo que
ocurre en la actualidad es que la participacin del tercero se realiza
exclusivamente en la audiencia de conciliacin de un incidente de reparacin
posterior a la sentencia condenatoria, lo cual claramente le impide defender la
posicin de su asegurado.
Con esta forma de llamar a los terceros civilmente responsables al proceso, se
deja un vaco frente a la obligatoriedad de la indemnizacin, toda vez que si stos
no participan en la audiencia de conciliacin, no les sera oponible el acuerdo que
all se logre.
61

Sobre este punto, vale aclarar que la Corte Constitucional, mediante sentencia 425 de 2006, seal que el
tercero civilmente responsable se encuentra facultado para ejercer plenamente su derecho de defensa en
relacin con el decreto y prctica de medidas cautelares en su contra.

135

Sobre el particular, algunos tratadistas han sostenido que si el tercero civilmente

responsable no participa en la audiencia de conciliacin, no debe exigrsele
ejecutivamente el arreglo o acuerdo celebrado con el procesado 62. Sin embargo,
con la expedicin de la Ley 906 de 2004 este hecho no es tan claro. Como vimos
anteriormente, la no comparecencia del responsable, citado debidamente, no es
bice para que no le sea aplicable la decisin de indemnizacin integral
establecida por el Juez en el incidente de reparacin integral. Bajo esas
consideraciones, la vctima podra utilizar dicho fallo y ejercer la accin ejecutiva
en contra del asegurador, por ejemplo, para el pago de la indemnizacin derivada
del contrato de seguros. En ese orden de ideas, el tercero civilmente responsable
prcticamente est atado a la decisin del incidente de reparacin integral.
4.5.5. Principio de oportunidad.
Un mecanismo alternativo para la solucin de los conflictos, paralelo a los
previstos como justicia restaurativa, es el principio de oportunidad, que segn el
artculo 323 del C.P.P., se entiende como aquella medida que permite suspender,
interrumpir o renunciar a la persecucin penal de un delito, en una serie de casos
taxativos.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C 95 de 2007, del 14 de febrero de
2007, seal que la adopcin del principio de oportunidad penal, obedeci a la
constatacin de un fenmeno social: la imposibilidad fctica de la justicia penal
para satisfacer las exigencias de la aplicacin irrestricta del principio de legalidad,
conforme al cual la Fiscala General de la Nacin estaba obligada sin excepcin a
adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos
que revistieran las caractersticas de un delito que llegaran a su conocimiento, en
todos los casos.
Al igual que los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos previstos en
la Ley 640, el principio de oportunidad y la justicia restaurativa del Cdigo de
Procedimiento Penal se plantean como una respuesta frente al crecimiento
desmesurado de la delincuencia y la incapacidad del estado, fsica, material y
econmica, para adelantar todas las investigaciones. La filosofa que sustenta el
principio de oportunidad es bastante pragmtica, porque considera que es
preferible un acuerdo econmico que repare patrimonialmente a la vctima frente a
la posibilidad de obligarla a esperar durante aos una condena, que en la mayora
de los casos solo termina en prescripcin de la accin.

62

MARTINEZ RAVE, Gilberto. Op. Cit.

136

En la prctica, el principio de oportunidad se vena aplicando en cierta manera,

mediante la figura de la preclusin cuando hay conciliacin, indemnizacin
integral, desistimiento, transaccin, o cuando el sindicado se acoga a la sentencia
anticipada o a la audiencia especial, pero ahora se adopta bajo las condiciones
especiales sealadas, por la necesidad de simplificar, acelerar y hacer ms
eficiente la administracin de justicia penal, descongestionndola de las pequeas
y medianas criminalidades.
En esos trminos, la Fiscala General de la Nacin queda obligada a perseguir a
los autores y partcipes en los hechos que revistan las caractersticas de una
conducta punible, excepto cuando stos se acogen al principio de oportunidad y
segn el artculo 175, el trmino de que dispone para aplicar dicho principio, por
regla general que admite excepciones, es de treinta das contados desde el da
siguiente a la formulacin de la imputacin.
a. Casos en que procede el principio de oportunidad
El principio de oportunidad se aplica en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad
que no exceda en su mximo de seis (6) aos y se haya reparado
integralmente a la vctima, de conocerse esta, y adems, pueda
determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del inters
del Estado en el ejercicio de la correspondiente accin penal.
2. Cuando la persona fuere entregada en extradicin a causa de la
misma conducta punible.
3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a
causa de la misma conducta punible. Tratndose de otra conducta
punible solo procede la suspensin o la interrupcin de la persecucin
penal.
4. Cuando la persona fuere entregada en extradicin a causa de otra
conducta punible y la sancin a la que pudiera llevar la persecucin en
Colombia carezca de importancia al lado de la sancin que le hubiera
sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra l en el extranjero.
5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que contine el
delito o se realicen otros, o aporte informacin esencial para la
desarticulacin de bandas de delincuencia organizada.
6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los
dems intervinientes, y su declaracin en la causa contra ellos se haga
bajo inmunidad total o parcial. En este caso los efectos de la aplicacin
del principio de oportunidad sern revocados si la persona beneficiada
con el mismo incumple con la obligacin que la motiv.

137

7. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta

culposa, dao fsico o moral grave que haga desproporcionada la
aplicacin de una sancin o implique desconocimiento del principio de
humanizacin de la sancin punitiva.
8. Cuando proceda la suspensin del procedimiento a prueba en el
marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla
con las condiciones impuestas.
9. Cuando la realizacin del procedimiento implique riesgo o amenaza
graves a la seguridad exterior del Estado.
10. Cuando en atentados contra bienes jurdicos de la administracin
pblica o recta imparticin de justicia, la afectacin al bien jurdico
funcional resulte poco significativa y la infraccin al deber funcional tenga
o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sancin
disciplinarios.
11. Cuando en delitos contra el patrimonio econmico, el objeto material
se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la
genrica proteccin brindada por la ley haga ms costosa su
persecucin penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio.
12. Cuando la imputacin subjetiva sea culposa y los factores que la
determinan califiquen la conducta como de mermada significacin
jurdica y social.
13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria
consideracin que haga de la sancin penal una respuesta innecesaria y
sin utilidad social.
14. Cuando se afecten mnimamente bienes colectivos, siempre y
cuando se d la reparacin integral y pueda deducirse que el hecho no
volver a presentarse.
15. Cuando la persecucin penal de un delito comporte problemas
sociales ms significativos, siempre y cuando exista y se produzca una
solucin alternativa adecuada a los intereses de las vctimas. ()
17. Cuando los condicionamientos fcticos o squicos de la conducta
permitan considerar el exceso en la justificante como representativo de
menor valor jurdico o social por explicarse el mismo en la culpa.
Pargrafo 1. En los casos previstos en los numerales 15 y 16, no podr
aplicarse el principio de oportunidad a los jefes, organizadores o
promotores, o a quienes hayan suministrado elementos para su
realizacin.
Pargrafo 2. La aplicacin del principio de oportunidad respecto de
delitos sancionados con pena privativa de la libertad que exceda de seis
(6) aos ser proferida por el Fiscal General de la Nacin o el delegado
especial que designe para tal efecto.

138

Pargrafo 3. Modificado por el artculo 25 de la Ley 1121 de 2006.

En ningn caso el fiscal podr hacer uso del principio de oportunidad
cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al
Derecho Internacional Humanitario, crmenes de lesa humanidad o
genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, y delitos
de narcotrfico, terrorismo y financiacin del terrorismo y administracin
de recursos relacionados con actividades terroristas.
Es necesario aclarar, que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-095 de
2007, declar inexequible la expresin que traa el pargrafo 3 original del
Cdigo: de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma. Como quiera que
esta expresin fuera reproducida por la Ley 1121 de 2006, deben aplicarse las
mismas consideraciones efectuadas por la Corte en su momento.
Para la aplicacin del principio de oportunidad, el imputado podr solicitar la
suspensin del procedimiento a prueba, la cual no podr superar los tres aos, y
ofrecer un plan de reparacin. El plan podr consistir en la mediacin con las
vctimas, en los casos en que esta sea procedente, la reparacin integral de los
daos causados a las vctimas o la reparacin simblica, en la forma inmediata o a
plazos, utilizando los tres mecanismos de justicia restaurativa vistos
anteriormente.
El imputado tambin deber cumplir con varias condiciones, entre ellas, residir en
un lugar determinado e informar al fiscal del conocimiento cualquier cambio del
mismo, participar en programas especiales de tratamiento con el fin de superar
problemas de dependencia a drogas o bebidas alcohlicas, prestar servicios a
favor de instituciones que se dediquen al trabajo social a favor de la comunidad,
no poseer o portar armas de fuego, no conducir vehculos automotores, naves o
aeronaves, la reparacin integral a las vctimas, de conformidad con los
mecanismos establecidos en la ley, entre otras.
Otro aspecto interesante, es que inicialmente se exiga un control de legalidad de
la aplicacin del principio de oportunidad, para los casos en que se haya aplicado
la extincin de la accin penal. No obstante, la Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-979 de 2005 declar inconstitucional el aparte que restringa el
control a dichos casos y en la actualidad ste se ejerce para todos, de manera
obligatoria y automtica, en audiencia especial, para que la vctima y el Ministerio
Pblico puedan controvertir la prueba aportada por la Fiscala para sustentar la
decisin.
b. Efectos

139

La decisin que prescinda de la persecucin extinguir la accin penal respecto

del autor o partcipe en cuyo favor se decide, salvo que la causal que la
fundamente se base en la falta de inters del Estado en la persecucin del hecho,
evento en el cual las consecuencias de la aplicacin del principio se extendern a
los dems autores o partcipes en la conducta punible, a menos que la ley exija la
reparacin integral a las vctimas.
De igual forma, una vez vencido el perodo de prueba y verificado el cumplimiento
de las condiciones fijadas por el fiscal, se ordena el archivo definitivo de la
actuacin.
c. Diferencias prcticas entre la conciliacin, la mediacin, el incidente de
reparacin integral, el desistimiento y el principio de oportunidad
1. Mediacin: La mediacin es un mecanismo de justicia restaurativa que requiere
de la intervencin de un tercero neutral que acta como facilitador entre las partes,
el cual promueve el intercambio de opiniones, en bsqueda de un acuerdo. Este
acuerdo debe ponerse en conocimiento del fiscal o del juez para su valoracin y la
determinacin de sus efectos en la actuacin.
Adems, a diferencia de la conciliacin preprocesal, opera tanto para delitos
querellables, como para aquellos que se persiguen de oficio, por mandato del
artculo 524 de la Ley 906 de 2004.
La oportunidad procesal para acudir a la mediacin es a partir de la Formulacin
de Imputacin, es decir, desde el momento en que se da inicio formal al proceso,
hasta antes de la iniciacin del juicio oral. Esto significa que la medicacin solo es
procedente en el transcurso del proceso, a diferencia de la conciliacin que se da
con anterioridad al inicio del proceso, cuando es requisito de procedibilidad, o
dentro del proceso, cuando ocurre el desistimiento o finalmente en el incidente de
reparacin una vez proferido el sentido del fallo.
Finalmente, en cuanto a los trminos, a diferencia de la conciliacin la mediacin
no los suspende.
2. Conciliacin en el incidente de reparacin integral: A diferencia de las
dems figuras de la justicia restaurativa, procede en todo tipo de delitos y solo
cuando exista fallo condenatorio.
Es eminentemente procesal, porque se efecta exclusivamente ante el juez, quien
puede convocar a una segunda audiencia en caso de que no se haya llegado a un
acuerdo en la primera audiencia. Si ambas conciliaciones fracasan, el juez puede

140

decidir sobre la pretensin de la vctima e incorporar su decisin en la sentencia

de responsabilidad penal.
3. Desistimiento. Establece el artculo 76 de la Ley 906 que en cualquier
momento de la actuacin y antes de concluir la audiencia preparatoria, el
querellante puede verbalmente o por escrito manifestar su deseo de no continuar
con los procedimientos. En este caso, su decisin es analizada por el fiscal o el
juez correspondiente, dependiendo de la etapa en que se encuentre.
El desistimiento opera nicamente para delitos querellables y la decisin
resultante se toma, en teora, de manera unilateral, sin mediar en acuerdo de
voluntades, sin embargo, sabemos que el desistimiento podra ser una
consecuencia de la conciliacin, en el sentido de que si se llega a un acuerdo
satisfactorio, la vctima puede comprometerse a retirar su denuncia.
4. Principio de Oportunidad. Como lo vimos anteriormente, su naturaleza jurdica
es totalmente diferente a cualquier otro mecanismo de justicia restaurativa, en la
medida en que ningn otro se convierte en excepcin al principio de legalidad.
Adicionalmente, la facultad de aplicarlo est en cabeza de la fiscala, sin depender
de la solicitud de alguna de las partes, como s sucede en la mediacin o en la
conciliacin.

141

5. OTROS MECANISMOS
CONFLICTOS

ALTERNATIVOS

DE

RESOLUCIN

DE

La Conciliacin no es el nico instrumento del que el Estado se vale para la

descongestin de los despachos judiciales y para la solucin de conflictos, existen
otros mecanismos alternativos que tienen similitud con la conciliacin, de manera
que el ciudadano puede elegir el mtodo que ms le convenga para obtener
solucin a sus problemas jurdicos.
En desarrollo del artculo 2 de la Constitucin Poltica que consagra: Son fines
del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin,
nacen los mecanismos alternativos de solucin de conflictos para garantizar la
efectividad de los derechos y deberes de los ciudadanos, buscando desarrollar la
poltica de mejorar el principio de eficacia y libre acceso a la justicia.
El artculo 8 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administracin de justicia
establece: la ley podr establecer mecanismos alternativos diferentes al proceso
judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados... lo
que implica un adecuado diseo normativo que facilite la resolucin pacfica y
negociada de los conflictos jurdicos, se logre la descongestin de los despachos
judiciales, alcanzando un uso eficaz y racional del aparato judicial y
modificndose as la cultura del litigio.
La Corte Constitucional mediante sentencia C- 672 del 9 de septiembre de 1999
siendo Ponente el Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL, manifest sobre la
constitucionalidad de los mecanismos alternativos de solucin de los conflictos, lo
siguiente:
...el propsito fundamental de la administracin de justicia es hacer
realidad los principios y valores que inspiran al Estado social de
derecho, entre los cuales se encuentran la paz, la tranquilidad, el
orden justo y la armona de las relaciones sociales, es decir, la
convivencia ( Prembulo, artculos 1o y 2o C.P.). Con todo, para la
Corte es claro que esas metas se hacen realidad no slo mediante el
pronunciamiento formal y definitivo de un juez de la Repblica, sino
que as mismo es posible lograrlo acudiendo a la amigable
composicin o a la intervencin de un tercero que no hace parte de la
rama judicial. Se trata, pues, de la implementacin de las
denominadas "alternativas para la resolucin de los conflictos", con
las cuales se evita a las partes poner en movimiento el aparato
judicial del pas y se busca, asimismo, que a travs de instituciones
como la transaccin, el desistimiento, la conciliacin, el arbitramento,

142

entre otras, los interesados puedan llegar en forma pacfica y

amistosa a solucionar determinadas diferencias, que igualmente
plantean la presencia de complejidades de orden jurdico.
Naturalmente, entiende la Corte que es competencia del legislador,
de acuerdo con los parmetros que determine la Carta Poltica, el fijar
las formas de composicin de los conflictos judiciales, los cuales -no
sobra aclararlo- no siempre implican el ejercicio de la administracin
de justicia.
Para esta Corporacin, las formas alternativas de solucin de
conflictos no slo responden a los postulados constitucionales
anteriormente descritos, sino que adicionalmente se constituyen en
instrumentos de trascendental significado para la descongestin de
los despachos judiciales, problema ste que desafortunadamente
aqueja en forma grave y preocupante a la administracin de justicia
en el pas. Adicionalmente, debe insistirse en que con los
mecanismos descritos se logra cumplir con los deberes
fundamentales de que trata el artculo 95 superior, como es el caso
de colaborar con el funcionamiento de la justicia (num. 5o.) y
propender al logro y el mantenimiento de la paz (Num. 6o). Con todo,
conviene puntualizar que el trmino "asociados" que hace parte de la
norma bajo examen, incluye, adems de los particulares, tambin a
las entidades pblicas.
Finalmente, debe sealarse que esta Corte no comparte los
argumentos presentados por uno de los intervinientes en el presente
proceso, en el sentido de que la norma bajo revisin es inexequible
toda vez que el artculo 116 de la Constitucin no consagra estas
formas de administrar justicia.
Al respecto, conviene recordar que el artculo 116 de la Carta hace
una enunciacin de los rganos y personas encargados de
administrar justicia, sin que ello signifique, de una parte, que todos
ellos integren la rama judicial ni, de la otra, que cualquier otra
autoridad o particular, con base en las atribuciones respectivas, no
pueda dirimir o componer determinados conflictos de orden jurdico,
segn los postulados que fijen la Carta Poltica y la ley. En cuanto al
primer aspecto, el Ttulo VIII de la Carta Poltica enumera y regula las
funciones de las jurisdicciones y los rganos pertenecientes a la rama
judicial, esto es, la jurisdiccin constitucional (Artculos 239 a 245), la
jurisdiccin contencioso-administrativa (Artculos 236 a 238), la
jurisdiccin ordinaria (Artculos 234 y 235), la Fiscala General de la
Nacin (Artculos 249 a 253), las jurisdicciones especiales (Artculos.

143

246 y 247) y el Consejo Superior de la Judicatura (Artculos. 254 a

257). Como puede apreciarse, el artculo 116 faculta a otras
instituciones del Estado (Congreso, Tribunales Militares) o a otras
personas (autoridades administrativas, particulares) para administrar
justicia, sin que ellas hagan parte de la rama judicial. Respecto al
segundo argumento, se tiene que la Constitucin misma permite a
ciertas autoridades, instituciones o personas administrar justicia, las
cuales no hacen parte del listado contenido en el 116 superior. Tal es
el caso, por ejemplo, de las autoridades indgenas o de los jueces de
paz. En igual forma, puede decirse que determinados particulares
pueden cumplir con esas funciones, en los trminos que seala el
citado artculo 116 superior.
En conclusin, las formas alternativas de resolver conflictos pueden
ser reguladas por la ley, de acuerdo con los lineamientos
constitucionales. A travs de ellas, no slo no se desconoce el
artculo 116 superior sino que se interpretan y se desarrollan los
principios y valores que regulan a toda la Constitucin, como es la
bsqueda de la paz, la convivencia y el orden justo".
As las cosas, dedicaremos ste capitulo analizar de manera general los Otros
Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos distintos a la conciliacin
tales como: la negociacin, la agencia oficiosa, la amigable composicin, la
transaccin, el desistimiento y el arbitraje, aclarando que se har el anlisis de
forma somera, slo como complemento de ste estudio sobre la conciliacin, que
a juicio nuestro, es el mecanismo principal en la resolucin de conflictos.
Estos instrumentos son entonces mecanismos alternos a la justicia tradicional,
representado por todo el aparato jurisdiccional, con el propsito de solucionar de
manera gil y ms econmica aquellas controversias propias de la naturaleza
social del ser humano, dejando en sus propias manos la bsqueda de la solucin
a sus intereses en conflicto.
El legislador no se ha ocupado de darle una definicin legal a los mecanismos
alternativos para la solucin de conflictos, por el contrario ha sido la doctrina y la
jurisprudencia la que los ha definido como mtodos de autocomposicin y
heterocomposicin, alternativos a la justicia tradicional o formal, destinados a
resolver conflictos por la directa voluntad de las partes, en forma pacifica y gil
y con respaldo legal.
Hechas las anteriores consideraciones de carcter general, se proceder a
examinar algunos de tales mecanismos.

144

5.1. El Proceso de Negociacin.

El proceso de negociacin tiene su especial uso en el derecho laboral y en
derecho comercial, como una manera para dirimir los conflictos entre las partes o
para prevenirlos.
La figura tuvo su consagracin legal en los conflictos colectivos de trabajo,
teniendo como antecedente las discrepancias de inters entre las partes. Los
artculos 432 y siguientes del Cdigo Sustantivo del Trabajo establecen la
conciliacin, pero sustancial y legalmente no es esta figura sino el nacimiento de
la negociacin, de lo que se deduce que la negociacin laboral es una figura
jurdica que se utiliza como paso previo a un acuerdo o arreglo entre los
trabajadores y el empleador o empleadores y al mismo tiempo constituye una
etapa legal en las conversaciones entre las partes que les permite que
recprocamente conozcan sus posiciones antagnicas.
En las negociaciones desde el punto de vista practico, no existen directamente las
partes, sino que nombran delegados, que decantan peticiones y contraofertas,
para finalmente llegar al acuerdo o negociacin. La ventaja de este mtodo es
que cuentan las partes con suficiente tiempo para que los interesados tomen
posiciones y determinaciones.
En materia comercial, los comerciantes de manera preventiva someten su
desacuerdo a particulares expertos en la materia, sean empleados de la empresa
o allegados a ella, para que previo al conocimiento del tema, las partes expongan
las propuestas para extinguir las diferencias. En esta materia la negociacin es
efectiva para que las partes una vez conozcan sus posiciones directamente
confeccionen un acuerdo o conciliacin, a no ser que los negociadores tengan
amplias facultades inclusive para transigir.
Este mecanismo de la negociacin se ha utilizado en la realizacin de contratos,
convenios o negocios sin que necesariamente exista conflicto. Lo que significa
que no slo es efectivo para dirimir conflictos sino tambin controversias.
La negociacin no tiene una tcnica determinada, dejndole a los designados que
busquen los recursos necesarios tendientes a la solucin del conflicto, sin que sea
determinante para las partes las decisiones que stos tomen, salvo que tengan las
facultades necesarias para ello. La actuacin del negociador se centra en
presentar las propuestas de su representado, valorar las ofertas y proponer
soluciones, pues la etapa de cierre de la controversia corresponde a las partes
mismas.

145

Los mediadores son personas especialistas en la resolucin de conflictos,

profesionales en hallar los puntos generales y concretos del problema y su causa;
facilitan a las partes exponer sus posiciones y discrepancias, disean planes de
accin a travs de la elaboracin de opciones de arreglo y sopesando ofertas;
facilitan el regateo, las posibilidades de un arreglo y sus condiciones, sin que sus
propuestas sean obligatorias. La negociacin o mediacin se realiza ante la
imposibilidad que tienen los interesados de interactuar, ayudando a exponer las
ofertas y demandas de los extremos del conflicto, de manera que, el tercero es su
asesor, impulsador, orientador en la determinacin final.
En la negociacin no existe completamente la conducta activa de la parte en
conflicto mientras que en la conciliacin s. En la conciliacin se presenta el
fenmeno de cosa juzgada, en la negociacin no. Se puede decir que la
negociacin es una tcnica para la resolucin de conflictos, mientras que la
conciliacin es un mecanismo establecido por la ley para la resolucin de
conflictos.
5.2. La Agencia Oficiosa.
Para explicar la naturaleza de la agencia oficiosa se ha dicho que ella consiste en
realizar sin mandato lo que podra hacer un mandatario.
De conformidad con el artculo 2304 del C.C., son cuatro los requisitos necesarios
para que se configure la agencia oficiosa: administracin de negocios ajenos; falta
de mandato para la gestin; intencin de obligarse para con el tercero a quien se
le administran los bienes, y una posibilidad de obligarlo en determinados casos.
El ordenamiento civil prev que: Las obligaciones del agente oficioso o gerente
son las mismas que las del mandatario (Art. 2305), pero las unas como las otras
tienen diferentes fuentes pues las del mandatario provienen de una convencin
entre las partes; las del agente oficioso, de un hecho de una sola de ellas, hecho
que constituye un cuasicontrato. Luego la actuacin del agente debe tener una
intencin concreta, como es la de negociar o gestionar para otro, y as se debe
presentar frente a cualquier persona. Adems, si el gerente tiene las mismas
obligaciones del mandatario, nunca va a desprenderse de all que las
obligaciones del interesado sean las mismas que las del mandante, que no es la
hiptesis prevista en la norma, ni menos que el agente pueda exigir remuneracin,
aunque el mandante este obligado a pagar al mandatario, puesto que lo previsto
expresa y especialmente para el gestor es lo contrario (Sent., 11 marzo 1958,
LXXXVII, 422 C.S.J.).

146

El agente oficioso debe emplear en su gestin los cuidados de un padre de familia,

pero su responsabilidad depender de las circunstancias que hayan determinado
su gestin.
El artculo 10 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la accin de tutela,
seala que se pueden agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los mismos
no est en condiciones de promover su propia defensa", circunstancia que deber
manifestarse en la solicitud.
Tales previsiones tienen sentido por cuanto, de una parte, se trata de brindar
efectiva proteccin a los derechos fundamentales, lejos de los formalismos y las
exigencias de trmite, y puede darse el caso de alguien actualmente afectado o
amenazado que, por la situacin en que se encuentra, no pueda acudir
directamente al juez, y por otro lado, el sistema jurdico no debe propiciar que se
tome o aproveche el nombre de otro, sin ninguna clase de advertencias, para
provocar decisiones judiciales con intereses reales distintos o contra la voluntad
del verdadero titular de los derechos que se invocan.
Se concilian los dos objetivos constitucionales mediante la posibilidad de la
agencia oficiosa, siempre que se advierta al juez de manera expresa acerca de las
circunstancias del caso.
Respecto de esta figura en materia de tutela, ha de reiterarse:
"La agencia oficiosa, desde luego, no puede encontrar fundamento sino
en la imposibilidad de defensa de la persona a cuyo nombre se acta.
El propsito de la misma consiste en evitar que, por la sola falta de
legitimacin para actuar, en cuanto no se pueda acreditar un inters
directo, se sigan perpetrando los actos violatorios de los derechos
fundamentales, prosiga la omisin que los afecta, o se perfeccione la
situacin amenazante que pesa sobre ellos.
Se trata una vez ms de asegurar la vigencia efectiva de los derechos
por encima de formalidades externas, en una manifestacin de la
prevalencia del derecho sustancial, de conformidad con lo previsto en
el artculo 228 de la Carta.
En tal sentido, la agencia oficiosa que tiene expresin tambin en los
procesos ordinarios pero que adquiere mayor valor e importancia en la
medida en que contribuye a la concrecin de los derechos
fundamentales, se concibe como un instituto de derecho procesal que
busca el acceso a la administracin de justicia para quien se halla
imposibilitado de hacerlo personalmente por cualquier motivo.

147

Es, por ello, una forma de lograr que opere el aparato judicial del
Estado, an sin la actividad de quien tiene un inters directo. Se trata
de lograr la atencin judicial del caso de quien actualmente no puede
hacerse or. Es en su inters que se consagra la posibilidad de que el
Estado obre a partir de la solicitud del agente oficioso.
Por ello, la agencia oficiosa no puede llevar a que se comprometa el
nombre de otro para obtener la actuacin del juez sin manifestacin
alguna de quien figura como sujeto pasivo de la vulneracin o amenaza
de los derechos. De all que la norma legal exija la ratificacin de lo
actuado por el agente oficioso como requisito de legitimacin dentro del
proceso.
Tampoco sera admisible el ejercicio de la accin de tutela a nombre de
otra persona cuando en realidad se persigue el propio beneficio o
inters.
No corresponde a la esencia de la agencia oficiosa y tampoco se
aviene a su naturaleza, exigir la configuracin de una relacin formal
entre el agente y los titulares de los derechos que no estn en
condiciones de promover su propia defensa. Por el contrario, se trata
de una relacin de hecho que puede reclamar efectos jurdicos vlidos
y desplegar eficacia representativa si se cumplen los requisitos
previstos en la ley. El actor ha desarrollado una actividad jurdica en
inters de otros sin contar para el efecto con un poder que le confiriese
el encargo. Se ha verificado, por este aspecto, una gestin judicial de
intereses ajenos.
La intencin del demandante, se colige de su memorial, no es diferente
a la de procurar que en cabeza de las personas cuya vocera asume se
produzca una decisin judicial de amparo de sus derechos. Si bien no
se hace una manifestacin expresa de la situacin de indefensin de
las personas que auxilia, se enuncian y acreditan circunstancias que
sustancialmente, podran configurarla. Se le debe dar curso favorable a
la agencia oficiosa si el titular de los derechos ajenos no est en
condiciones de promover su propia defensa y si esta circunstancia se
manifiesta en la solicitud. No obstante, si los enunciados elementos
mnimos no se acreditan, no ser posible acceder a la solicitud de
tutela. (Corte Constitucional.
Magistrado Ponente: Dr. Eduardo
Cifuentes Muoz. Octubre 6 de 1993, No. de Rad.: T-422-93)

148

De lo anterior se aprecia que la agencia oficiosa tiene como objetivo realizar unas
gestiones con el fin de evitar situaciones de conflicto y ste debe ser el enfoque de
la actividad del agente. La relacin de sta figura con la conciliacin radica en
que es un mecanismo alternativo para resolver conflictos.
La agencia oficiosa se encuentra en la legislacin como un mecanismo preventivo
de algunos conflictos o de prevencin de su incremento. La conciliacin resuelve y
evapora el conflicto.
5.3. La Amigable Composicin.
La amigable composicin es un mecanismo de solucin de conflictos a travs del
cual un tercero imparcial (amigable componedor) toma la decisin sobre un
conflicto en virtud de un mandato que le ha sido otorgado por las personas
envueltas en ste.
Se caracteriza por ser un procedimiento eminentemente contractual, porque como
su nombre lo indica envuelve un componente personal, ya que supone la
seleccin de uno o ms individuos para que resuelvan la controversia que los
directamente implicados no han podido arreglar y la expresin amigable, significa
que existe una relacin muy cercada de los componedores con las persona
envueltas en el problema, por lo cual, resulta ser un mecanismo til en temas
civiles, de familia y comerciales de cuanta mnima e impracticable en asuntos
donde est envuelto el inters pblico.
Con anterioridad al ao 1998, exista un debate segn el cual algunos la
clasificaban como un mecanismo autocompositivo, porque en ltimas eran las
partes las que decidan si el proyecto de decisin preparado por el amigable
componedor reciba su aprobacin, mientras que otros la ubicaban en los
mecanismos heterocompositivos porque la decisin proviene un tercero y de
hecho la amigable composicin comenz siendo un arbitraje en equidad. En la
actualidad la discusin est superada con la expedicin de la ley 446, y es claro
que se trata de un mecanismo alternativo de solucin de conflictos
heterocompositivo, y por lo tanto, se sita en un nivel similar al del Arbitramento.
La Ley 446 de 1998 la define en los siguientes trminos:
Artculo 130. La amigable composicin es un mecanismo de solucin de
conflictos por medio del cual dos o ms particulares delegan en un tercero,
denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza
vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un
negocio jurdico particular. El amigable componedor podr ser singular o
plural.

149

Artculo 131. Efectos. La decisin del amigable componedor producir los

efectos legales relativos a la transaccin.
Artculo 132. Designacin. Las partes podrn nombrar al amigable
componedor directamente o delegar en un tercero la designacin. El tercero
delegado por las partes para nombrar al amigable componedor puede ser una
persona natural o jurdica.
El artculo 677 del Cdigo de Procedimiento Civil contemplaba la figura como
medio excepcional que las partes en una contienda utilizaban para el arreglo de
sus diferencias. El sometimiento estaba condicionado que fuera susceptible de
transaccin y que las personas que a l recurrieren fueran capaces.
Actualmente la composicin se conforma por un tercero denominado amigable
componedor, que puede ser singular o plural, es decir que puede estar integrado
por varios componedores designados por las partes, bien sea por cada una de
ellas uno o designados por las partes indistintamente o por el contrario, pueden
delegar en un tercero la conformacin y designacin.
La Ley 80 de 1993 por la cual se expide el Estatuto de Contratacin
Administrativa establece en el artculo 68 que todas las estatales a que se refiere
el artculo 2, as como los contratistas, deben solucionar sus conflictos
contractuales de manera gil, rpida y directa, pudiendo acudir a los mecanismos
de solucin de controversias contractuales previstos en dicha ley, as como a la
conciliacin, la amigable composicin y a la transaccin.
Por su parte la Ley 446 de 1998 amplia la finalidad de sta figura pues el
componedor puede precisar el estado, las partes y la forma de cumplimiento de
un negocio jurdico particular, cerrndose la posibilidad de utilizar esta figura
frente a cualquier relacin jurdico sustancial, siendo aplicable slo frente a
negocios jurdicos de carcter particular.
A pesar de que la Ley 446 de 1998 no derog de manera expresa lo preceptuado
por el artculo 68 de la Ley 80 de 1993 con respecto a la posibilidad de la
administracin de resolver conflictos a travs de la figura de la amigable
composicin, si se debe entender que ha operado la derogatoria tcita, pues al ser
las dos normas especiales prevalece la posterior. De est manera lo entendi la
sala de consulta del Consejo de Estado.63
63

Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del trece de agosto de dos mil nueve dado
bajo el radicado No. 1.952 11001-03-06-000-2009-00033-00.

150

Parece que la estructura dada por la ley a la amigable composicin, le da el

carcter de informalidad, dejando al albedro de los interesados, conseguir un
pacto, establecer condiciones, lineamientos y calidades de la decisin
componedora, adems de los requisitos de garanta y seguridad que deba
orientar a la institucin para acudir a ella y la confianza que se tenga en el
componedor.
As mismo, la decisin tomada por el amigable componedor tiene fuerza
vinculante entre las partes y producir los efectos legales relativos a la
transaccin, que significa, que por estar ceida a los parmetros de la transaccin
la decisin componedora tiene los efectos de cosa juzgada entre las partes que
acudieron a ella y adems, la decisin debe someterse a juicio declarativo.
La figura del amigable componedor se asimila a la conciliacin en que se puede
acudir a ellas para evitar un conflicto; se intenta antes del proceso; versa sobre
aspectos susceptibles de transaccin entre personas capaces; la decisin tomada
tiene los efectos de cosa juzgada y al someterse las partes a cualquiera de ellas
no se deroga la jurisdiccin o competencia ordinaria.
Tambin resulta oportuno resaltar que los amigables componedores, por principio,
no ejercen funcin estatal judicial; mientras que los rbitros s, conforme lo
establece expresamente la Constitucin Poltica, en su artculo 116.
Finalmente, las diferencias entre la amigable composicin y la conciliacin son
entre otras las siguientes: los componedores no requieren ninguna clase de
habilidad o calidad especial mientras que los conciliadores s; en la amigable
composicin puede haber ms de un componedor, en tanto que en la conciliacin
slo existe uno. En la amigable composicin el componedor toma decisiones en
relacin al conflicto mientras que el conciliador es un tercero observador del
acuerdo; en la amigable composicin la parte o interesado no acta directamente,
es el componedor quien toma la decisin, en la conciliacin las partes son las que
llegan a un acuerdo; ante el incumplimiento de un acuerdo componedor se pueden
producir acciones ordinarias por el afectado (indemnizacin de perjuicios,
resolucin del acto o accin ejecutiva excepcionalmente), en la conciliacin se
generan las acciones ejecutivas correspondientes.

151

5.4. La Transaccin.
El Cdigo Civil define la transaccin como un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual,
sealando seguidamente que No es transaccin el acto que slo consiste en la
renuncia de un derecho que no se disputa. (Artculo 2469).
A partir de tal definicin la jurisprudencia ha sealado que son tres los elementos o
presupuestos que caracterizan la transaccin. Ellos son:
a) La existencia de un derecho dudoso o de una relacin jurdica incierta, aunque
no este en litigio;
b) La voluntad o intencin de las partes de mudar la relacin jurdica dudosa por
otra relacin cierta firme; y
c) La eliminacin convencional de la incertidumbre mediante concesiones
recprocas
La transaccin implica un acto de disposicin, debido a que cada extremo cede
parte del derecho que cree tener. Es requisito para su existencia que las partes
en conflicto terminen una controversia nacida, o eviten un litigio que esta por
nacer, mediante el abandono recproco de una parte de sus pretensiones, por la
promesa que una de ellas hace a la otra de alguna cosa para obtener un derecho
claro o preciso. Supone como condiciones de su formacin el consentimiento de
las partes; la existencia actual o futura de una desavenencia o disputa entre las
partes; la reciprocidad de concesiones o sacrificios por parte de cada una de las
partes.
A su vez el Cdigo de Procedimiento Civil prev en el Art. 340 que: En cualquier
estado del proceso podrn las partes transigir la litis. Tambin podrn transigir las
diferencias que surjan con ocasin del cumplimiento de la sentencia,
estableciendo, que para que tenga efectos debe presentarse por escrito al igual
que la demanda, por quienes la hayan celebrado, ante el juez o tribunal que
conozca del proceso, precisando sus alcances y acompaando el documento que
la contenga.
La transaccin produce los efectos de la cosa juzgada, no admite condicin
resolutoria y su incumplimiento puede originar un proceso de cumplimiento o de
indemnizacin de perjuicios. Cuando fuere nula o simulada, proceden contra ellas
las demandas respectivas, que si prosperan determinan que el proceso transigido
renazca y vuelven las cosas al momento de transigir.
La transaccin no puede recaer sobre derechos intransigibles tales como la accin
criminal, el estado civil y el de pedir alimentos, ni es admisible la que celebren los

152

incapaces, excepto que este precedida de licencia judicial. El representante legal

de la Nacin no puede transigir sin autorizacin del representante administrativo
de sta.
La transaccin encuentra varios aspectos comunes con la conciliacin, es as que
ambas requieren el acuerdo de las partes; pueden verificarse con antelacin al
proceso o en el curso de ste; pueden recaer sus efectos sobre una parte o la
totalidad del derecho o relacin material discutida en el proceso; ambas versan
sobre derechos o relaciones inciertas; producen similares efectos en cuanto a la
cosa juzgada y no determinan imposicin en costas y son medios para darle fin al
proceso o evitar uno fututo.
Sus diferencias radican en que la transaccin se verifica por acuerdo directo entre
las partes, mientras que la conciliacin requiere la intervencin del funcionario; la
transaccin presupone, como requisito esencial, la renuncia recproca de
pretensiones o las concesiones mutuas de las partes, en tanto que la conciliacin
puede presentarse por aceptacin de una parte de lo que la otra reclama o en
virtud de la renuncia de esta a su pedimento; la transaccin es esencialmente
voluntaria o espontnea puesto que las partes, por su propia iniciativa, la llevan a
cabo; en cambio, la conciliacin es generalmente provocada por el funcionario en
la etapa destinada al efecto.
5.5. El Desistimiento
Desistir es declarar la voluntad de terminar o renunciar a la demanda, o a sta y la
pretensin, segn el caso, por lo cual debe ser expreso. El desistimiento es una
consecuencia del principio dispositivo del proceso civil, segn el cual si se requiere
accin de parte para iniciarlo, basta la voluntad de la misma para terminarlo en
cualquier momento. El desistimiento tcito existe para los recursos en ciertos
casos, pero no para la demanda.
El desistimiento puede hacerse por el demandante antes de que se haya dictado
sentencia de primera o nica instancia que ponga fin al proceso, pues si es as el
proceso ha terminado normalmente.
La consecuencia del desistimiento de la demanda, como resultado del auto que lo
decreta produce los efectos de cosa juzgada.
El artculo 342 del C.P.C. prev el desistimiento de la demanda. El inciso segundo
establece que ste implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en
todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habra
producido efectos de cosa juzgada, agregando que en los dems casos el
desistimiento slo impedir que se ejerciten las mismas pretensiones por igual va

153

procesal, salvo que el demandante declare renunciar a ellas. Si el desistimiento

no se refiere a la totalidad de las pretensiones, o si slo proviene de alguno de los
demandantes, el proceso continuar respecto de las pretensiones y personas no
comprendidas en l.
Slo puede hacerse despus de notificado el demandado del auto admisorio de la
demanda, precisamente porque debido a sus consecuencias debe proveerse
sobre l con su audiencia, y por eso el auto que lo decreta es apelable, as como
el que lo deniega. Por ello no desiste quien retira la demanda.
El desistimiento de la demanda puede ser total si comprende todas las
pretensiones, o parcial si slo abarca algunas o proviene solamente de alguno de
los demandantes. En sta hiptesis, el proceso termina en lo que fuere materia
del desistimiento o en cuanto al demandante que desiste, y contina respecto a
las pretensiones y personas no comprendidas en l.
El desistimiento de un recurso deja en firme la providencia materia del mismo,
cuando la parte contraria no lo ha interpuesto a su vez, o se ha adherido a l
tratndose del de apelacin y determina la condena en costas contra el que
desiste.
El desistimiento de un incidente o de una prueba, determina que stos no sigan
adelante. No se puede desistir de un incidente resuelto, ni de una prueba
practicada. De la prueba pedida y de la prueba decretada se puede desistir, ms
no de la practicada.
El desistimiento en muchas ocasiones se deriva de un acuerdo entre las partes
sobre el tema del litigio, de modo que casi siempre est relacionado con la
transaccin, ms no se requiere probar sta para que sea admitido, si aquel es la
causa exclusiva de la terminacin del proceso, porque son figuras diferentes.
Debe ser incondicional, porque termina el proceso, que no podra quedar sujeto a
revivir en caso de que la condicin se cumpliera; y slo perjudica a quien lo hace
y a sus causahabientes como todo acto jurdico, ms si es dispositivo.
El demandante que desiste es condenado en costas, si la contraparte no pide que
se le releve, pues desistir revela ligereza en incoar la demanda.
El C.P.C. establece quienes no pueden desistir de la demanda, estos son:
1 Los incapaces y sus representantes, a menos que previamente obtengan
licencia judicial.

154

2 Los curadores ad litem, con la misma salvedad.

3 Los apoderados que no tengan facultad expresa para ello.
4
Los representantes judiciales de la nacin, los departamentos, las
intendencias, las comisaras y los municipios, a menos que hayan sido autorizados
como lo dispone el artculo 341.
La conciliacin se asemeja al desistimiento cuando se produce en virtud de
renuncia de las pretensiones, pero se diferencia de ste en que se verifica
mediante acuerdo de los interesados y con intervencin del funcionario. De otra
parte, el desistimiento implica condena en costas, mientras que la conciliacin no.
5.6. El Arbitraje
El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un
conflicto de carcter transigible, defieren su solucin a un tribunal arbitral, el cual
queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo
una decisin denominada laudo arbitral.
El arbitraje, despus de la conciliacin, se ha venido consolidando como uno de
los mecanismos alternativos ms usados para solucionar conflictos y es el mtodo
heterocompositivo ms importante de resolucin de conflictos y sin duda el nico
que hasta ahora ha podido trascender las fronteras de los pases y conseguido
proyeccin internacional.
El arbitraje nace de un compromiso o contrato, que las partes celebran frente a
una futura o actual controversia, para que unos sujetos llamados rbitros
resuelvan el conflicto mediante una decisin llamada laudo. El arbitraje es una
forma de derogacin de la jurisdiccin, por parte de las partes quienes por su
iniciativa someten la solucin de un problema a personas distintas de un juez, pero
la decisin de los rbitros tiene los alcances de cosa juzgada.
Acorde con los sealado en el artculo 116 de la Carta Poltica, sta es una de las
formas a travs de las cuales los ciudadanos, de manera ocasional, son investidos
de la funcin de impartir justicia, pues se les confiere la atribucin de resolver
controversias de de carcter jurdico, por voluntad de las personas involucradas en
el conflicto.
Histricamente debe indicarse que el proceso arbitral, que hacia parte del Cdigo
de Procedimiento Civil, desapareci del citado Cdigo a partir de la expedicin del
Decreto 2279 de 1989, a partir del cual se le dio cierta autonoma normativa, sin
que signifique, tal como la afirma el profesor Hernn Fabio Lpez Banco 64 que se
64

Comentarios al Decreto de Descongestin Judicial, Editorial ABC, Bogot, 1992, Pg. 31

155

haya creado la jurisdiccin arbitral. Este Decreto fue a su vez modificado por la
Ley 23 de 1991, crendose el arbitramento institucional.
No obstante, poco tiempo despus fue nuevamente objeto de modificacin al
expedirse el Decreto 2651 de 1991 expedido por el Gobierno Nacional con base
en las facultades otorgadas en el artculo 5 transitorio de la Constitucin Poltica,
el cual introduce importantes reformas al trmite del proceso arbitral, entre las ms
importantes se tiene la clasificacin del proceso arbitral en procesos de mayor y
menor cuanta.
En efecto, el artculo 12 establece que los procesos arbitrales son de mayor
cuanta cuando las pretensiones patrimoniales sobrepasen la suma de
cuatrocientos salarios mnimos mensuales y los de menor cuanta los inferiores a
dicha suma, advirtindose que en caso de no poderse establecer la cuanta, su
trmite corresponde a los de mayor cuanta. Adems se establece que para los
de menor cuanta los rbitros no requieren ser abogados y si las partes as lo
disponen, el rbitro puede ser nico.
El Decreto 2651 de 1991 que haba sido expedido con una vigencia temporal de
42 meses, fue sucesivamente prorrogado, la ltima mediante la Ley 377 de 1997
que lo mantuvo vigente hasta el 10 de julio de 1998, fecha para la cual, a iniciativa
del gobierno, entre otros con el propsito de evitar la desaparicin de importantes
mecanismos contenidos en el citado Decreto, el Congreso expidi la Ley 446 de
1998 del 7 de julio de 1998, a travs de la cual se recoge gran parte de las
disposiciones consagradas en el Decreto 2651, entre ellas, con algunas
modificaciones, las relacionadas con el arbitramento que fueron adoptadas como
legislacin permanente.
El artculo 162 de la citada Ley, se adopt como legislacin permanente los
artculos 12 al 15 y 19 y 20 del Decreto 2651 de 1991, relacionados con el
arbitramento. Igualmente en el Ttulo II se establecen normas generales sobre al
arbitramento, con importantes modificaciones al Decreto 2279 de 1989 y la Ley 23
de 1991, sobre las cuales de manera general, abordaremos el estudio de esta
institucin.
La Ley 446 de 1998 en su artculo 111 define y seala las diferentes modalidades
de arbitramento, modificando con ello el artculo 1 del Decreto 2279 de 1989, en
los siguientes trminos:
Artculo 1. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes
involucradas en un conflicto de carcter transigible, defieren su solucin
a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la

156

facultad de administrar justicia, profiriendo una decisin denominada

laudo arbitral.
Los tipos de arbitraje establecidos por la ley son los siguientes:
a) Arbitraje en Derecho: es aquel ajustado a derecho que debe fundar su
resolucin en las normas legales y jurisprudencia vigentes. En este evento el
rbitro deber ser abogado inscrito
b) Arbitraje en Equidad: en este tipo de arbitraje los rbitros deciden segn el
sentido comn y la equidad. Es aplicado en situaciones de confianza donde no
hace falta aplicar las normas jurdicas o la jurisprudencia, sino los criterios de
justicia propios de los rbitros conforme al lugar de las partes en conflicto.
c) Arbitraje tcnico: ocurre cuando los rbitros pronuncian sus fallos en razn de
sus especficos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio. Est
basado en los conocimientos tcnicos profesionales especializados de los rbitros
que han sido nombrados.
A partir de tal definicin pueden extraerse entre otras las siguientes caractersticas
del arbitraje:
a. Constituye un desarrollo de lo consagrado en el artculo 116 de la Constitucin
Poltica, en cuanto se dota a los particulares de la potestad de administrar justicia,
pues los rbitros quedan investidos de los mismos poderes y deberes de los
jueces.
b. Queda claramente establecido que los asuntos que pueden ser sometidos a
arbitramento, son aquellos que por su naturaleza son transigibles.
c. Se establecen tres clases de arbitramento, segn la forma en que se
fundamente la decisin de los rbitros: en derecho, en equidad y tcnico. En caso
de que en la clusula compromisoria no se indique el tipo de arbitraje, el fallo ser
en derecho.
d. La decisin arbitral, presta mrito ejecutivo y hace trnsito a cosa juzgada.
Frente a la clase de asuntos que pueden ser sometidos al conocimiento de
rbitros, se seal precedentemente que son todos aquellos que por su naturaleza
son transigibles. No obstante, debe precisarse que en materia de controversias
contractuales, entre la administracin pblica y sus contratistas, la jurisprudencia
del Consejo de Estado, ha sostenido que los Tribunales de Arbitramento no tienen
competencia para pronunciarse sobre la legalidad de de los actos administrativos

157

que profieran las entidades publicas contratantes en desarrollo de un contrato,

pues ese es un punto cuya competencia es exclusiva de la jurisdiccin de lo
Contencioso Administrativo.
A la anterior conclusin llega la citada Corporacin 65 luego de analizar lo
dispuesto en la Constitucin Poltica de 1991 y en la Ley 80 de 1993. Sin duda
esta decisin traer consecuencias inevitables frente al futuro de los Tribunales
de Arbitramento que se pacten entre las entidades estatales y sus contratistas con
el propsito de resolver las controversias que se deriven de tales contratos.
En efecto, lo anterior significa, desde el punto de vista prctico, que si los
Tribunales de Arbitramento no se pueden pronunciar sobre los actos
administrativos proferidos con ocasin del contrato estatal, ni sobre sus causas y
efectos, entonces resulta prcticamente improcedente seguir pactando dichas
clusulas en esta clase de contratos, pues si las entidades pblicas en desarrollo
del contrato profieren algn acto administrativo, por ese hecho, el pacto arbitral
queda derogado de manera unilateral.
La decisin del Consejo de Estado ha sido duramente criticada por la doctrina
especializada en el tema, sobre la cual no se har mayor referencia, pues no es
este tema el objeto central del presente trabajo. Sin embargo, resulta ilustrativa
para la controversia que se plantea, citar apartes del salvamento de voto que
frente a la sentencia que se comenta efecto el doctor Ricardo Hoyos Duque:
(...) Frente al claro texto del Art. 70 del Estatuto Contractual podra
sostenerse de manera lgica y racional que los actos administrativos
en los cuales la administracin ejerce su potestad unilateral de
terminacin o liquidacin, cmo en el presente caso, escapan a la
competencia de la justicia arbitral? En mi opinin no, porque ello sera
contrariar no slo la letra y el espritu que alienta la actual regulacin
legal del arbitramento sino establecer una justicia capitis diminutia, lo
cual implica la divisin de la continencia de la causa, que traera a su
vez el grave riesgo de que frene a un mismo punto puedan existir
decisiones contradictorias, en detrimento de la seguridad jurdica.
5.6.1. Procedimiento arbitral. El arbitraje es un procedimiento que se presenta
ante los Centros de Arbitraje, facultados por la ley para instalar y coadyuvar a los
tribunales de arbitramento que se encargan de decidir los conflictos entre las
partes, mediante fallos, conforme lo establecido en la clusula compromisoria, o
en el compromiso arbitral.

65

Sentencia del 8 de junio de 2000. Magistrado Ponente, Dr. Alier Eduardo Hernndez. Exp. No.16973.

158

A este procedimiento se llega bsicamente de tres formas: a) por establecerlo la

Ley; b) por existir una clusula compromisoria pactada en un contrato; o c) por un
compromiso acordado posteriormente al surgimiento del conflicto.
Segn el artculo 112 de la Ley 446 se establece, de acuerdo al procedimiento,
las siguientes clases de arbitramento:
1.

Independiente: Es aquel en el cual las partes acuerdan de manera

autnoma, las reglas de procedimiento aplicables para la solucin de su
conflicto.

2.

Institucional: Las partes someten el trmite de sus diferencias a un

procedimiento establecido por el centro de Arbitraje.

3.

Legal: Cuando las partes no acuerdan el procedimiento, el proceso arbitral

se realiza conforme a las disposiciones legales vigentes.

A partir de lo anterior se colige un principio fundamental en el arbitramento: La

autonoma de la voluntad de las partes. En efecto, el proceso arbitral tiene su
fundamento en el poder dispositivo que tienen los particulares, de decidir en caso
de controversia o conflicto, en relacin con asuntos susceptibles de transaccin
quien es la autoridad competente para conocerlos y resolverlos. Ellos, por medio
del pacto arbitral, que comprende la clusula compromisoria y el compromiso, se
obligan a someter sus diferencias a la decisin de rbitros, excluyendo o
renunciando llevar sus pretensiones a los jueces.
La autonoma de la voluntad se ve reforzada con reiterada jurisprudencia de la
Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia C-242 de 1997 66, en la cual
seal:
La realizacin de funciones jurisdiccionales por los rbitros requiere por exigencia
constitucional de la habilitacin por las partes en conflicto para que puedan
proferir, en cada caso concreto, los fallos en derecho o en equidad en los trminos
legalmente establecidos; lo que indica que para que sea procedente la utilizacin
de este mecanismo
de administrar justicia por particulares investidos
transitoriamente de dicha facultad, se requiere indefectiblemente consentimiento o
la habilitacin por parte de aquellos que han optado por someter sus conflictos a la
decisin arbitral
Agrega ms adelante la Corte:

66

Magistrado Ponente, Dr. Hernando Herrera Vergara

159

El mandato de la Constitucin Poltica, segn el cual son las partes las nicas
que pueden investir transitoriamente y en cada caso especfico a los particulares,
a fin de que sirvan de rbitros para que decidan en derecho o en equidad, en los
trminos que determine la ley... a fin de que ste dirima el respectivo conflicto, en
desarrollo del ejercicio espontneo de la autonoma de la voluntad y de la libertad
contractual, para que los particulares investidos transitoriamente de la funcin de
administrar justicia, en su calidad de rbitros habilitados por las partes, profieran
sus fallos en derecho o en equidad, en los trminos sealados por la ley.
Tal como ya lo sealamos precedentemente, el arbitraje de acuerdo a su
procedimiento se divide en: independiente, institucional y legal, sobre los cuales
haremos de manera general el siguiente anlisis.
5.6.2. Arbitramento independiente. En este tipo de arbitramento las partes
acuerdan, en ejercicio de su autonoma, el procedimiento o reglas que ser
utilizado para la solucin de sus controversias, bien de manera total o parcial,
pudiendo en consecuencia, disear libremente todas las reglas de carcter
procesal que consideren necesarias para lograr de manera efectiva que el
desarrollo del proceso arbitral sea eficaz, siempre y cuando no se afecte con ello
el debido proceso y las igualdad de las partes, tal como lo dispone el artculo 13
de la Ley 270 de 1996, que de manera clara dispone que en el arbitraje las leyes
especiales de cada materia establecern las reglas del proceso sin perjuicio que
los particulares puedan acordarlas
De lo anterior se colige que el procedimiento arbitral se rige por lo que dispongan
las partes y se aplicarn de manera preferente en relacin con las leyes que
regulan materias semejantes. Dentro de la autonoma que tienen las partes, la
doctrina ha sealado, que pueden pactar entre otros aspectos del procedimiento
arbitral, los siguientes:
Integracin y forma de nombrar a los rbitros
Las reglas de procedimiento que debern utilizar para resolver el conflicto
Forma de presentacin de la demanda arbitral, su contestacin o la demanda
de reconvencin
Procedencia o improcedencia de los recursos contra el laudo
Formulacin de impedimentos o recusacin de los rbitros
5.6.3. Arbitramento institucional. En esta clase de arbitramento, las partes
igualmente en ejercicio de su autonoma, no fijan ni acuerdan una reglas de
procedimiento, sino que deciden acogerse a unas reglas previamente previstas o
fijadas por un centro de arbitraje, que de conformidad, con lo dispuesto en el
artculo 125 del Decreto 1818 de de 1998, por el cual se expidi el Estatuto de los

160

mecanismos alternativos para la solucin de conflictos, consagra que dicho centro

de arbitraje, debe contemplar en su reglamento lo siguiente:
a) Forma de elaborar las listas de rbitros, la cual tendr una vigencia no
superior a dos (2) aos, requisitos y forma de exclusin.
b)

Lista de secretarios con vigencia no superior a dos (2) aos

c)
Tarifas de honorarios tanto para los rbitros como para los secretarios,
debidamente aprobados por la autoridad competente, la cual es obligatoria en
tratndose de arbitraje institucional.
d)

Las expensas para gastos administrativos

e)

Normas administrativas aplicables al centro de arbitraje

f)

Funciones que les corresponde desarrollar a los secretarios

g) Procedimiento para designar al director del Centro, sus funciones y

facultades.
Si un centro de arbitraje debidamente autorizado por la Direccin de Centros de
Conciliacin, Arbitraje y Amigable Composicin del Ministerio del Interior y de
Justicia, no adopta un reglamento que cumpla los anteriores requisitos, se
entender que el arbitraje que realiza es legal.
Se ha considerado que el arbitraje institucional, por su infraestructura, contiene
una serie de ventajas para quienes decidan acudir a este tipo de justicia
alternativa, en la media que los centros de arbitraje cuentan con una serie
profesionales, rigurosamente seleccionados; tarifas controladas por la autoridad
competente y una organizacin tanto fsica como humana, que contribuye al buen
desarrollo del proceso arbitral.
5.6.4. El arbitramento legal. Habr lugar a la aplicacin del arbitramento legal
cuando las partes as lo han decidido, o de manera residual cuando los
interesados han guardado silencio respecto al tipo de arbitramento al que se
acogen.
Este tipo de arbitraje se encuentra regulado en diferentes disposiciones legales,
entre ellas la Ley 446 de 1998 que recogi prcticamente en su integridad lo
consagrado sobre arbitramento en el Decreto 2651 de 1991, las normas
pertinentes del Cdigo de Procedimiento Civil, la Ley 80 de 1993 sobre el
arbitramento en la contratacin estatal, la Ley 550 de 1999 sobre reactivacin

161

empresarial y la reestructuracin de las entidades territoriales y la Ley 315 de

1998 que regula el arbitraje internacional de la Colombia.
El procedimiento arbitral vigente, fundamentalmente a partir de la Ley 446 de 1998
presenta dos etapas: trmite prearbitral y el trmite arbitral propiamente dicho.
La etapa prearbitral comienza con la solicitud de convocatoria efectuada al Centro
de Arbitraje, solicitndoles la integracin del tribunal de arbitramento, acorde con
lo establecido en el compromiso o clusula compromisoria respectiva. Durante
este trmite inicial, el director del centro de arbitraje debe dar aplicacin a lo
dispuesto en el artculo 75 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil 67 y
culmina cuando el Director del Centro de Arbitraje le entrega el expediente a los
rbitros, para que stos continen con la segunda etapa, es decir, con el trmite
arbitral el cual culmina con la ejecutoria del laudo.
Frente a la etapa prearbitral, bastante discusin se gener por parte de los
tratadistas en cuanto a si las funciones del director del centro de arbitraje eran de
carcter jurisdiccional o no. La Corte Constitucional en la sentencia SU 600 de
1999, al analizar el tema seal:
... la etapa prearbitral aunque sea conducida por los directores de los
centro de arbitraje, es objeto de estricta regulacin por parte de la
ley, que como se ha visto proyecta en ella un conjunto de normas
imperativas que no pueden dejar de ser aplicadas por aquellos. Esta
fase inicial est compuesta por una serie de actos de carcter
procesal, a los que adicionan otros de naturaleza puramente material
u operativa, necesarios unos y otros para la conformacin ulterior del
Tribunal.
(...)
La regulacin procesal de la etapa prearbitral le atribuye suficientes
facultades al Director del Centro de Arbitraje con el apoyo de que
pueda tomar la decisin sobre su propia competencia como Centro
de Arbitraje, la cual no se puede confundir la jurisdiccin o
competencia del tribunal de arbitramento llamado a decidir la
controversia. Si no cuenta con ese poder jurdico, el Centro de
Arbitraje no puede legtimamente conducir la etapa prearbitral.

67

Artculo 13 del Decreto 2651 de 1991: La solicitud de convocatoria deber reunir todos los requisitos
exigidos por la ley para la demanda y se dirigir al centro de arbitraje indicado en el numeral 1 del artculo 15
de este decreto.

162

Clara resulta la providencia anterior en cuanto reafirma la naturaleza jurisdiccional

de la etapa previa o trmite prearbitral, y con mayor razn la etapa arbitral
propiamente dicha, la cual finaliza como ya se advirti, con una decisin arbitral
concretada a travs del laudo arbitral, bien sea en derecho o en equidad,
equivalente a una providencia judicial, pues con el se resuelve un conflicto
suscitado entre las partes, quedando en manos de la jurisdiccin ordinaria
nicamente lo atinente a su ejecucin y su control, en este caso a travs de los
recursos extraordinarios de revisin y anulacin.
5.7. Aspectos Procesales del Arbitramento
Artculo 40. Vencido el trmino de los traslados, el Secretario, al da
siguiente, pasar el expediente al despacho para que se dicte sentencia,
la cual deber proferirse en el trmino de tres (3) meses. En la misma se
liquidarn las costas y las condenas a cargo de las partes, con arreglo a
lo previsto para los procesos civiles.
Cuando prospere cualquiera de las causales sealadas en los numerales
1, 2, 4, 5 y 6 del artculo 38 del presente decreto, declarar la nulidad del
laudo. En los dems casos se corregir o adicionar.
Cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarar
infundado el recurso y se condenar en costas al recurrente.
Si el recurso de nulidad prospera con fundamento en las causales 2, 4, 5
o 6 del citado artculo 38 los rbitros no tendrn derecho a la segunda
mitad de los honorarios.
Pargrafo 1. La inobservancia o el vencimiento de los trminos para
ingresar el expediente al despacho o para proferir sentencia constituir
falta disciplinaria.
Pargrafo 2. De la ejecucin del laudo conocer la justicia ordinaria,
conforme a las reglas generales.
El Decreto 1716 de 2009, en el pargrafo 5 del artculo 2 seala que el
agotamiento de la conciliacin como requisito de procedibilidad, no ser necesario
para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver
controversias derivadas de contratos estatales, cuyo trmite se regula por lo
dispuesto por el artculo 121 de la Ley 446 de 1998.

163

Por su parte el artculo 6 de la Ley 1285 de 2009, ratifica que los rbitros estn
autorizados para ejercer la funcin jurisdiccional y establece una consideracin
muy particular y es la libertad para que los particulares, en los casos en que no
sea parte el estado, acuerden las reglas de procedimiento a seguir, respetando, en
todo caso los principios Constitucionales que integran el debido proceso.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-713 de 2008,
seal que las partes tienen libertad para acordar las reglas de procedimiento
arbitral, pero en todo caso deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales
que regulen los procedimientos arbitrales.
5.8. Diferencias entre la Conciliacin y el Arbitraje.
El Dr. Jos Roberto Junco Vargas en su libro La Conciliacin Aspectos
Sustanciales y Procesales, al plantear las semejanzas del arbitraje con la
conciliacin dice:
a) Tanto la conciliacin como el arbitraje han tenido como fines en su
creacin o reglamentacin, el tratar de desjudicializar los conflictos y
tambin como mecanismo de descongestin de la administracin de
justicia.
b) Tanto el laudo como el acuerdo o acta de conciliacin constituyen
pieza obligatoria, para las partes que son sujeto de la controversia, con
carcter de exigibilidad de una parte a la otra, recprocamente.
c)El Laudo y el acuerdo conciliatorio deben contener situaciones jurdicas
concretas que constituyen titulo ejecutivo para las partes entre s.
d) Tienen las dos figuras la caracterstica de cosa juzgada entre las
partes.
e) Tanto el conciliador como el rbitro son sujetos especiales, con ciertos
atributos y cualidades.
f) Al entrar en vigencia la ley 446 de 1998, tanto la conciliacin como el
arbitraje pueden ser institucionales, de tal manera que el trmite puede
adelantarse ante instituciones expertas en adelantar esta clase de
mecanismos y autorizados para ello.
g) El acuerdo conciliatorio y el laudo arbitrar pueden proferirse en equidad
o en derecho, segn que las partes decidan o segn la clase de
conciliador o rbitro de que se trate o que se haya pactado al respecto.
En cuanto a las diferencias el Dr. Junco dice:
a) Por mandato legal, con el compromiso o la clusula compromisoria se
deroga la jurisdiccin y por ende la competencia de la justicia ordinaria del
Estado, pasndola las partes a sujetos especiales llamados rbitros,

164

quienes conforman el tribunal de arbitramento; la conciliacin constituye

parte de la funcin jurisdiccional, como una etapa del proceso (en especial
del proceso verbal), siendo el mismo juez el conciliador. Entonces la
conciliacin no deroga la jurisdiccin.
b) Por la naturaleza de la figura, el arbitramento lo adelanta un tribunal
que est integrado por ms de una persona, salvo acuerdo de las partes
de que sea una sola o cuando sea el caso de menor cuanta, segn el
artculo 12 del decreto 2651 de 1991, norma que quedo como legislacin
permanente, segn se dispuso en la Ley 446 de 1998; en la conciliacin el
sujeto es unitario, esto es, que habr un solo conciliador.
c) Los rbitros son personas especializadas en manejar y resolver este
tipo de conflictos a que se somete, y la ley les ha atribuido unas calidades
muy especiales, entre ellas las de ser abogado titulado, salvo que el aludo
a proferir no sea en derecho o sea un arbitramento de menor cuanta; el
conciliador, aunque requiere ciertas cualidades, siempre se exige que
pertenezca a una institucin o centro autorizado para conciliar.
d) El arbitro es una persona particular, salvo que pertenezca a un centro
de arbitraje, que no requiere autorizacin previa para serlo; el conciliador,
por regla general, es oficial (juez, inspector de trabajo, inspector, etc.) o
funcionario en ejercicio de sus funciones, y cuando es particular o privado
debe estar debidamente autorizado por un ente constituido para ello
(centro de conciliacin) o pertenecer a l.
e) El arbitraje se adelanta por medio de un procedimiento especfico y
claramente determinado por la ley; en la conciliacin no existe un trmite
concreto y definido, guiado por la habilidad del conciliador (slo el que
existe en el artculo 101 del C. de P.C.)
f) El laudo, como regla general, no requiere de ninguna convalidacin por
parte del juez para que surta todos sus efectos; el acuerdo conciliatorio
exige una aprobacin por parte del juez en que se diga que el acuerdo
esta ajustado a derecho, especialmente en materia administrativa.
g) Cuando el laudo adolezca de vicios por cualesquiera de las causales
que establece la ley, se subsana por mecanismos procesales especiales
del recurso de anulacin o el de revisin, segn el caso; cuando se trata
de vicios en el proceso conciliatorio se subsana por el mecanismo de los
recursos ordinarios del C.P.C., si la conciliacin se adelant o celebr
dentro del proceso, se celebr fuera, consideramos que se impugnar en
juicio ordinario o declarativo.

165

h) El arbitraje para su convocatoria y conformacin requiere una serie de

formalidades y requisitos imprescindibles de cumplirse, so pena de ser
nulo; en la conciliacin no requiere de formalismos especiales distintos a
una declaratoria del juez o peticin de las partes
i) El compromiso puede pactarse antes del surgimiento del conflicto o
controversia o tambin antes de la litis, para evitarla, lo mismo que dentro
del transcurso del juicio; la conciliacin nace una vez que exista la
controversia y puede celebrarse antes o despus de la lite.
j) El arbitraje no es obligatorio, es de exclusiva voluntad de las partes en
litigio (excepto el arbitraje en derecho colectivo del trabajo); la conciliacin,
para los procesos que procede, es obligatoria su celebracin, bien como
presupuesto de procedibilidad o dentro del proceso.
k) El arbitraje constituye en el proceso judicial causal de excepcin previa
y causal de nulidad; la conciliacin no puede proponerse como excepcin
previa, slo la nulidad en ciertos casos, que se vern ms adelante.
l) En el arbitraje los rbitros deciden una situacin jurdica; en la
conciliacin el conciliador no decide nada, son las partes quienes lo hacen;
aquel es un mero tercero imparcial mediador.
m) Los rbitros en ciertos casos, en una forma abstracta, tienen funcin de
mandatarios de una de las partes o de las partes; el conciliador en ningn
caso puede serlo.
n) Es claro que en la labor que desempean los rbitros va implcita la
funcin de administrar justicia; en la funcin del conciliador, as la
Constitucin Nacional y la ley lo digan, no existe la de administrar justicia,
precisamente porque el conciliador no decide nada y el acuerdo
conciliatorio requiere una aprobacin, que es lo que verdaderamente vale,
aprobacin esta que es la parte jurisdiccional que tiene el conciliador.
o) No debe olvidarse que la conciliacin constituye una etapa ms dentro
del arbitramento, al tenor del artculo 121 de la Ley 446 de 1998, siendo
este un continente y aquella su contenido.
p) Pero la diferencia ms sobresaliente entre la conciliacin y el
arbitramento est en la naturaleza jurdica de una y otra institucin. En
efecto, la conciliacin est concebida como un mecanismo popular de
solucin de conflictos, mientras que el arbitramento es elitista

166

6. COMENTARIOS FRENTE A LA APLICACIN DE LA CONCILIACIN

6.1. Uso de la Conciliacin en Colombia
En la actualidad gran parte de los conflictos puestos en conocimiento de las
autoridades y particulares son resueltos por centros de conciliacin, arbitraje y
amigable composicin y conciliadores en equidad. Para el ao 2000, segn
estadsticas citadas en la exposicin de motivos de la Ley 640, estos
correspondan al 16.53%.
Hoy, ocho aos despus de la aplicacin de esta norma, la tendencia a utilizar los
MASC se ha incrementado sustancialmente. Especficamente respecto a la
Conciliacin, para el ao 2008 se utiliz la figura en ms de sesenta y tres mil
casos, de los cuales cuarenta y seis mil correspondieron a materias civiles.
El uso de la conciliacin se est generalizando en todas las materias jurdicas,
como se puede extraer de la siguiente estadstica elaborada por el Ministerio del
Interior y de Justicia, para los aos 2007 y 2008:

167

CONCILIACIONES AO 2007
Grfica No. 1 Conciliaciones ao 2007

Fuente: Ministerio del Interior y de Justicia.

168

CONFLICTOS REGISTRADOS EN EL SIC

- DICIEMBRE
DE 2008 de 2008
Grfica No. 2. Conflictos registrados ENERO
en el SIC
enero diciembre
Tipo Materia
Materia
Con problema jurdico definible Civil y comercial
Familia
Especiales
Penal
Laboral
Administrativo

Cantidad de Casos
46,617.00
13,637.00
1,451.00
336.00
100.00
23.00
62,164.00

Sin problema juridico definible Familiares

Comunitario

759.00

46617

486.00
1,245.00
63,409.00

13637

23
Administrativo

100
Laboral

336
Penal

759

486

Cantidad de Casos

Comunitario

Familiares

1451

Especiales

Familia

Civil y comercial

Fuente: Ministerio del Interior y de Justicia.

El reporte de los aos 2007 y 2008, respecto al uso de la conciliacin en el

derecho civil, comercial y de familia demuestra que es el ms representativo. Si
comparamos con los aos precedentes, vemos que la tendencia a incrementarse
se mantiene en el tiempo, no obstante el descenso que sufri su utilizacin en el
ao 2005.

169

Grfica No. 3. Trmites de conciliacin civil y comercial a nivel nacional

consolidado aos 2002 a 2006.

Fuente: Ministerio del Interior y de Justicia.

Grfica No. 4. Trmites de conciliacin familia a nivel nacional consolidado aos

2002 a 2006.

Fuente: Ministerio del Interior y de Justicia.

Lo cierto es que los ciudadanos acuden cada vez ms a este mecanismo

alternativo de acceso a la justicia para resolver sus conflictos, y con toda razn,
porque representa un nivel de complejidad mucho menor, es ms gil,
comprensible y cercano al individuo. El creciente nmero de Centros de
Conciliacin en el pas, demuestra que la conciliacin se ha convertido en un
mecanismo de uso generalizado y que por lo tanto requiere una atencin mayor.

170

Ministerio del I nterior y de J usticia

Repblica de Colombia
Direccin de Acceso a la J usticia

Grfica No. 5. Centros de conciliacin existentes por ao

Fuente: Ministerio del Interior y de Justicia.

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Finalmente, en lo que atae a la efectividad de la conciliacin, es conveniente

sealar que sta es incuestionable. Gran parte de las solicitudes de conciliacin
termina con acta conciliatoria, mediante la cual se adopta un convenio total o
parcial. Como se puede ver en el siguiente cuadro, ms del 40% de las solicitudes
logra ser un acuerdo, cifras que seran impensables e inalcanzables en la
administracin de justicia formal.

171

TIPO DE CONCILIACIONES REGISTRADAS EN EL SIC

ENERO - DICIEMBRE DE 2008
Grafica No. 6. Tipos de conciliaciones registradas en el SIC enero diciembre de
2008.
2,008.

Documento ResultadoTipo Resultado

Acta de conciliacin

Conciliacin parcial
Conciliacin total

Acta de conciliacin
Constancia

2,466.00
20,795.00
23,261.00

Asunto no conciliable
Inasistencia
No acuerdo

Constancia

40.51 %

Cantidad de Conciliaciones

247.00
11,573.00
12,581.00
24,401.00

16.99 %

Otros resultados
42.50 %

Otros resultados
Constancia

Acuerdo extra conciliacin

Falta de competencia
Otros
Retiro solicitud

Otros resultados

598.00
49.00
8,615.00
494.00
9,756.00

Acta de conciliacin

Total

57,418.00

25000.00
20000.00
15000.00
10000.00
5000.00

Cantidad de Conciliaciones

olictudsRetiro

tros
O
Noacuerd

Inasitec

petnciFaltde a
om

Concila toal

Concila parcil

oncilabeAsunto

Acuerdo
conila extra

0.00

En ese orden de ideas, la figura de la conciliacin ha demostrado ser un

mecanismo de acceso a la justicia eficaz, atractivo y como medio autocompositivo,
indudablemente ha favorecido la convivencia ciudadana y propiciado la
construccin de tejido social.
Por lo anterior, es importante dejar planteados dos problemas que se evidencian
en el panorama actual de la administracin de justicia: por un lado, la necesidad
de redefinir el rol del poder judicial y, por otro lado, la inconveniente creciente
regulacin de la conciliacin.
En lo referente al primer tema, tenemos que la ineficacia en la prestacin del
servicio de justicia y los altos costos del sistema judicial formal para el Estado,
obligan a cuestionar si es conveniente que contine en los trminos actuales.

172

Una administracin de justicia que no responde a los intereses de sus ciudadanos

no tiene razn de ser, por ello es fundamental hacer un anlisis sobre su
reestructuracin, la cual parte del mismo derecho procesal.
Adicionalmente la existencia de la conciliacin judicial no parece estar a tono con
la realidad de la administracin de justicia formal actual. La Conciliacin es un
mecanismo alternativo de resolucin de conflictos cuya naturaleza es
eminentemente extrajudicial. Esto quiere decir que es un mecanismo diferente y
externo al proceso propiamente judicial y sujeto a reglas totalmente ajenas a las
estrictamente jurdicas, por ello no es conveniente que exista una conciliacin
judicial. El aparato judicial debe ocuparse de lo estrictamente judicial, del proceso
ordinario y la conciliacin debe efectuarse fuera de el. La conciliacin judicial
desnaturaliza la esencia de la conciliacin ya que para el juez resulta bastante
difcil despojarse de su investidura, para propiciar un acuerdo entre las partes.
Uno de los objetivos para establecer la conciliacin, es aliviar al Poder Judicial de
la pesada carga procesal que soporta. Por ello se buscan filtros que eviten que
todos los conflictos lleguen al rgano jurisdiccional, procurando que
exclusivamente aquellas controversias que as lo requieran, por su complejidad o
por los bienes jurdicos que estn de por medio, sean conocidas por el Poder
Judicial.
Al establecer la figura de la conciliacin judicial, en lugar de abrir la posibilidad a
una descongestin se est recargando las labores del juez, ya que se le impone
una tarea ajena a su ejercicio estrictamente jurdico y formal, e incluso a su
formacin profesional, porque muchos de los jueces actuales aunque recibieron
capacitacin en los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, no tienen,
como se dijo atrs, la disposicin para abandonar su investidura y asumir la de
mediador, sin mencionar la ausencia de la infraestructura adecuada del juzgado,
que carece de personal que apoye esta labor, como son siclogos, socilogos,
entre otros, personal que se viene incorporando cada vez ms a los Centros de
Conciliacin.
Eliminar este tipo de conciliacin aliviara a la administracin de justicia formal de
su exceso de carga y ayudara a redefinir su papel, que como se dijo inicialmente
es una necesidad urgente que este estudio deja planteada.
En este mismo sentido, tampoco es afortunada la sujecin de la conciliacin
extrajudicial a una segunda instancia, por llamarlo de alguna manera, en la cual
se requiere la aprobacin del poder judicial para su aplicacin, por encima de la
voluntad de las partes, como en el caso de los asuntos contencioso

173

administrativos, donde el acuerdo logrado debe primero ser aprobado por los
jueces o magistrados de la jurisdiccin.
En cuanto al segundo tema, se ha demostrado en el presente trabajo la excesiva
regulacin de la conciliacin, en las diferentes materias. Es innegable que en
muchos casos permite aclarar su funcionamiento, aportando importantes
herramientas para su aplicacin, pero en la prctica ha hecho perder el horizonte
de la figura, toda vez que su complejidad aleja a los ciudadanos del comn de su
utilizacin. La conciliacin est concebida como un mecanismo popular de
solucin de conflictos, por lo tanto, su reglamentacin debe ser bastante sencilla
para que est al alcance de cualquier persona sin conocimientos jurdicos y
cumpla as con su tarea de brindarle una justicia cercana a su realidad y de fcil
comprensin.
El nacimiento y xito de la conciliacin se debe precisamente a la informalidad
que permite construir, desde el mismo ciudadano, la solucin de los conflictos, sin
demasiados lmites impuestos desde afuera por regulaciones extensas, complejas
y muchas veces de difcil realizacin, como se coment en su momento respecto a
los requisitos exigidos por el Decreto 1716 de 2009, que regula la conciliacin
contencioso administrativa.
La Conciliacin Extrajudicial tiene sustento fundamental en la autonoma de la
voluntad, es decir, busca privilegiar el derecho de los particulares a resolver sus
propios problemas. Esto ms an en el entendido de que no todos los problemas
que se presentan entre los particulares son de tal complejidad que se haga
indispensable la intervencin del Estado.
Frente a todo este panorama y bajo las consideraciones anteriores, debe
concluirse que el establecimiento de la conciliacin obligatoria en casi todas las
materias jurdicas constituye un gran avance, pero se hace necesario avanzar en
la desregulacin del tema y sobre todo en brindar las herramientas para que el uso
de la conciliacin sea generalizado y que el poder judicial no se haga carga de un
mecanismo que por esencia es extrajudicial.

174

6.2. La enseanza del Derecho frente a los medios alternativos de resolucin

de conflictos
Durante la ltima dcada, particularmente a partir de la expedicin de la Carta
Poltica de 1991, hemos sido testigos del establecimiento y consolidacin de
diferentes mecanismos orientados a desjudicializar los conflictos entre los
ciudadanos, o entre stos y el Estado. Ello como una reaccin a la lentitud de la
justicia que no logra solucionar de manera satisfactoria los conflictos jurdicos
sometidos a su conocimiento, con lo cual, no slo se afectan los intereses de las
partes sino el fin ltimo de la justicia, que consiste en garantizar la convivencia
pacfica y la armona social.
Por ello, con la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991, se refuerzan
diversos mecanismos para la resolucin de conflictos que si bien pretenden su
desjudicializacin, no significa en manera alguna, relevar de dicha responsabilidad
a la administracin de justicia, como algunos crticos lo entienden, sino por el
contrario, con ellos se fortalece la capacidad de la sociedad para afrontar de
manera civilizada y democrtica sus conflictos.
Pero, ms all de constituir una herramienta valiosa para la descongestin
judicial, realmente deben considerarse como instrumentos para la construccin de
una nueva cultura de arreglo pacfico y negociacin de las diferencias, lo cual
redunda en beneficio de la recuperacin de la convivencia pacfica, se mejora el
acceso de la ciudadana a los servicios de la justicia y contribuye a recuperar la
confianza en un nuevo modelo de Estado- Social de Derecho que facilite la
participacin ciudadana en la regulacin de las relaciones sociales.
Por lo sealado, resulta perentorio que el sistema educativo incorpore dentro de
sus propsitos, la enseanza y manejo de los mecanismos alternativos para la
solucin de conflictos. Pero, especialmente se requiere que la formacin impartida
en las facultades de derecho, est acorde con las exigencias que plantean estas
nuevas alternativas, a travs de una adecuada formacin desde pregrado, donde
se haga nfasis en su estudio y manejo, haciendo ver las ventajas que representa
su utilizacin en el campo del ejercicio profesional del abogado, de suerte que se
fortalezca la capacidad para trasmitir a las partes o a los clientes su importancia,
generando un desestmulo en la utilizacin de las herramientas judiciales
convencionales.
En efecto, desde hace unos aos, en distintos foros se viene afirmando por los
especialistas que para lograr niveles de excelencia en la justicia, se requiere
convocar esfuerzos en torno a una mejor formacin en las facultades de derecho,
lo cual implica de un lado, un cambio sustancial en los modelos pedaggicos y de

175

otro, la creacin de una nueva cultura orientada al manejo de la solucin de

conflictos.
Tmidamente hoy algunas facultades de derecho han implementado dentro de sus
programas curriculares de pregrado, seminarios o talleres sobre el manejo de los
medios alternativos para la solucin de conflictos, particularmente sobre
conciliacin, as como algunos cursos que a nivel de diplomado ofrecen un par de
instituciones universitarias. Sin embargo, sigue siendo precaria la preparacin de
los futuros abogados en cuanto al manejo y aplicacin de tales mecanismos, pues
sigue primando la enseanza terica y un poco de prctica slo en cuanto al
desarrollo de un proceso judicial.
En tales condiciones resulta evidente que las universidades y particularmente las
facultades de derecho tendrn que reorientar sus programas, incluyendo dentro
de ellos, la enseanza terica y prctica sobre cada uno de los medios alternativos
para la solucin de conflictos, la cual debe estar acompaada de la enseanza
sobre tcticas de negociacin.
Un escenario apropiado para desarrollar
habilidades en estos campos lo constituye el consultorio jurdico, pues aqu el
estudiante pone en prctica los conocimientos jurdicos adquiridos a la par que
va desarrollando sus capacidades como negociador, que en definitiva es la mejor
manera para que las personas resuelvan sus diferencias.
As lo afirman especialistas en el tema como los expositores americanos Roger
Fisher, William Ury y Bruce Patton 68 cuando sealan que gstenos o no, cada uno
de nosotros somos negociadores, pues la negociacin es una realidad de la vida
y el mundo se negocia todos lo das. Este es un tema que las facultades de
derecho tienen que implementar, pues el tener habilidades en tcticas de
negociacin es una necesidad y que no se puede desconocer. Los expositores
citados sealan adems:
Durante los ltimos diez aos, el desarrollo de la negociacin como
tema de inters acadmico y profesional ha sido enorme. Se han
publicado nuevas obras tericas, se han producido estudios de casos y
se ha emprendido la investigacin emprica sobre el tema. Hace diez
aos, eran muy pocas las escuelas profesionales que ofrecan cursos
sobre negociacin, mientras que en este momento son prcticamente
universales.
Las universidades estn comenzando a
nombrar
profesores especializados en negociacin, lo mismo que las compaas
asesoras en el plano empresarial.

68

S... de acuerdo! Cmo negociar sin ceder. Editorial Norma, 2 Edicin, 1993.

176

As las cosas, ms all del anlisis que debe hacerse sobre modelos pedaggicos
para la enseanza del derecho, resulta necesario pensar en otros elementos que
contribuyan o conduzcan hacia una mejor formacin profesional, como los
sealados precedentemente. El abogado de hoy, el que Colombia necesita y
reclama, es aqul que ms all de fundar su xito profesional en vencer o salir
victorioso de un proceso o debate judicial, est en capacidad de aportar
soluciones a los conflictos que a diario nacen dentro de las sociedades.
Para alcanzar el anterior nivel, las facultades de derecho deben entrenar a los
estudiantes para que estn en capacidad de prevenir los conflictos, pero
igualmente, que una vez presentados tengan las herramientas y el criterio para
lograr soluciones, bien de carcter judicial o extrajudicial.
Al abogado del nuevo milenio le corresponde enfrentarse al reto de extraer de la
formacin tradicional aquellos elementos que le sirvan de insumo para el ejercicio
de su profesin, pero tambin debe dar paso a los mecanismos que garanticen un
acceso ms efectivo a la justicia. Sin importar el rea o manera en que ejerza su
profesin, el abogado debe tener cabida en una nueva sociedad que se globaliza
en todos los rdenes, horizonte bajo el cual deben operar las facultades de
derecho, pues el diagnstico que desde hace varios aos se viene haciendo, es
que el futuro abogado requiere de herramientas diferentes a las tradicionales para
enfrentar adecuadamente sus responsabilidades y realizar adems, aportes y
contribuciones efectivas para lograr una sociedad armnica, ms justa e
igualitaria.
En un escrito del profesor Felipe Gonzlez M. Director de la Red Suramericana
Universitaria69 al referirse al problema de la enseanza en el derecho seala:
(...) El diagnstico que se hace desde esta perspectiva consiste en
advertir que a lo largo del siglo XX se ha producido una paulatina prdida
de relevancia relativa del pensamiento jurdico en comparacin con otras
disciplinas, tales como la sociologa (anteriormente) y la economa (en la
actualidad). Pareciera como si el derecho, en la perspectiva tradicional se
hubiera ido reduciendo y acotando en su funcin, alcances y posibilidades
de efectuar aportes significativos para la sociedad.
Ms adelante agrega el profesor Gonzlez. En otras palabras, la crtica
que se formula actualmente al enfoque tradicional consiste en sealarle
que no capacita adecuadamente a los estudiantes para su futuro
desempeo en un mbito de gran complejidad y de creciente diversidad,
69

Corporacin Excelencia en la Justicia. Revista Justicia y Desarrollo, ao III, No. 11, marzo de 2000, Bogot,
Pgs. 54 y 55.

177

en el que la comprensin de los principios que gobiernan las instituciones

jurdicas, el desarrollo de una slida capacidad de anlisis
y
argumentacin, la posesin de destrezas prcticas y la versatilidad y
capacidad de adaptacin resultan indispensables. De alguna manera,
influenciados por la enseanza de tipo tradicional los abogados han
perdido la capacidad de efectuar contribuciones significativas a la
sociedad, al carecer de los elementos recin sealados.
Por su parte, frente al tema concreto de la conciliacin el tratadista Ramiro
Bejarano Guzmn,
seala que el verdadero problema de
este
instrumento no es de carcter propiamente legislativo, sino que estriba en
el factor humano y en la falta de conciencia colectiva.
Es decir, el
problema radica tanto en los jueces como en los abogados, que no somos
capaces de generar dentro de la sociedad un cambio de cultura orientada
a sustituir el nimo pleitista por el de la concordia o solucin pacifica de los
conflictos, encontrando, como en la prctica en efecto ocurre, que el
nico argumento sostenible por parte de los jueces en las audiencias de
conciliacin, para invitar a las partes a lograr un acuerdo, es la morosidad
en la justicia, lo que se traduce en admitir su propia incapacidad o desidia.
Bien lo afirma el Profesor Bejarano Guzmn: Los abogados estn
preparados para la guerra y no para la reconciliacin.
Igualmente afirma el citado tratadista: La pregunta obvia es estamos los
abogados que nos asomamos al nuevo milenio, preparados para
constituir el primer filtro de asuntos que han de someterse a debate
judicial, tratando de que se terminen con una conciliacin anticipada? La
respuesta es no. Y algo todava peor las facultades de derecho estn
contribuyendo a educar a los futuro juristas en la disciplina de la
conciliacin? La respuesta tambin es negativa 70.
Con lo sealado precedentemente, es claro que el mayor cuestionamiento que se
hace frente a la falta de consolidacin de la institucin de la conciliacin, radica en
la precaria formacin de los profesionales de derecho, incluidos quienes ejercen
como jueces. Por tanto, y sin que ello signifique ser la formula salvadora, lo cierto
es que parte de la solucin est en que las facultades de derecho revisen sus
programas acadmicos, e incluyan en ellos, no slo formacin jurdica en materia
de conciliacin, sino en otras reas interdisciplinarias, tales como tcnicas de
negociacin, sociologa y sicologa, y ahora con mayor razn, pues como
consecuencia de la expedicin de la Ley 640 de 2001, se impone un cambio de
mentalidad frente al manejo de los conflictos de carcter jurdico.
70

Comentarios efectuados por el profesor Ramiro Bejarano Guzmn sobre la crisis de la conciliacin en el
mbito Jurdico. Publicado por Legis, ao 2, nmero 7, enero de 2000.

178

Seguramente si las facultades de derecho implementaran parte de lo

anteriormente expuesto, los roles que desarrollan los abogados en el mbito
profesional, se van a ver fortalecidos, particularmente el relacionado con su
capacidad para servir como mediador, conciliador o arbitro, generando un
verdadero aporte a las necesidades actuales de los individuos y a los mismos
requerimientos del Estado, en aras de construir una sociedad con mayor armona,
paz y justicia social.

179

7. CONCLUSIONES
Los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos MASC, nacen en el
ordenamiento jurdico colombiano, fundamentalmente como una herramienta para
la descongestin judicial, pero en la prctica cumplen con varios de los fines
esenciales del Estado previstos constitucionalmente, entre ellos facilitar la
participacin de todos los ciudadanos en las decisiones que los afectan, mejorar
las condiciones de acceso a la justicia, contribuir a la consecucin de la
convivencia pacfica, la paz y la tranquilidad, toda vez que su fundamento filosfico
es la construccin de acuerdos racionales y ticos.
Los MASC pueden dividirse en mecanismos de autocomposicin y
heterocomposicin. Los primeros corresponden a aquellos en los cuales las
propias partes confrontadas resuelven sus diferencias, de manera directa, o
asistidos por terceros neutrales, como el caso de la negociacin, la mediacin y la
amigable composicin. En los mecanismos de heterocomposicin, las partes
someten la solucin de sus conflictos a terceros que se encargan de resolverlos
independientemente. Este es el caso del arbitraje.
La Conciliacin es considerada como un mecanismo de autocomposicin, ya que
requiere de la participacin de los particulares en la solucin de controversias,
bien sea como conciliadores, o como gestores de la resolucin de sus propios
conflictos.
Como mecanismo de acceso a la justicia, la conciliacin constituye una
oportunidad para resolver de manera rpida un conflicto, a menores costos que la
justicia formal y reduce los asuntos objeto de controversia a aquellos que
realmente resultan relevantes.
La exigencia de la conciliacin como requisito de procedibilidad, ha permitido un
uso ms generalizado de la figura, trayendo grandes beneficios para la solucin
gil de los conflictos y la descongestin judicial, sin embargo, a medida que va
cobrando mayor importancia el mecanismo, paralelamente se ha incrementado la
regulacin sobre la materia dificultando su comprensin e imponiendo demasiados
requisitos para su ejercicio, lo cual dificulta la posibilidad de los ciudadanos del
comn de poder hacer uso de la figura.
La regulacin del acceso a la justicia alternativa debe efectuarse en trminos
menos formalistas, de tal manera que lo preponderante no sea la consagracin
jurdica formal de las figuras, sus requisitos y procedimientos, sino los
mecanismos para que stas resulten idneas y eficaces para la resolucin de los
conflictos.

180

La estabilidad en la regulacin fundamental de la conciliacin en materia civil y su

exigencia como requisito de procedibilidad en varias acciones, ha permitido que su
ejercicio sea ampliamente extendido, de hecho el 73% de las conciliaciones que
se efectuaron en el ao 2008, corresponden a conflictos civiles y comerciales.
En cuanto a la conciliacin en el derecho de familia, su ejercicio ocupa el segundo
lugar. Respecto a las conciliaciones realizadas sobre conflictos familiares, es
importante resaltar el efecto que la Ley 1098 de 2006 o Cdigo de la Infancia y la
Adolescencia y el Decreto 4840 de 2007 han tenido en su ejercicio. Desde el ao
2004 al ao 2006 se registr un fuerte descenso en la utilizacin del mecanismo,
pero para los aos 2007 y 2008, durante la vigencia del nuevo Cdigo su
incremento fue significativo, de 10148 casos registrados en el 2006 se increment
a 12.061 en el 2007 y 13.637 en el 2008.
El xito de la conciliacin en familia se debe a la ampliacin de los funcionarios
que pueden conocer de la conciliacin extrajudicial, a la posibilidad de tomar
medidas cautelares desde la misma audiencia y de imponer una variedad de
medidas de proteccin relacionadas, especialmente con alimentos del menor y
violencia intrafamiliar contra los menores y la mujer.
La expedicin de la Ley 906 de 2004 representa un esfuerzo importante por darle
una mayor relevancia a la figura de la conciliacin en el derecho penal. Es as
como se consagra la denominada justicia restaurativa, en la cual se establece la
posibilidad de acudir a los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos
para asegurar el resarcimiento de ciertos daos. Los mecanismos reconocidos
son: la conciliacin preprocesal, que se exige como requisito de procedibilidad en
los delitos querellables, la conciliacin en el incidente de reparacin, la mediacin
y tambin el principio de oportunidad.
El principio de oportunidad resulta ser el ms controvertido, en la medida en que
permite suspender, interrumpir o renunciar a la persecucin penal de un delito, en
una serie de casos taxativos. Pero lo controvertido no es en si su efecto, porque
en la prctica se vena aplicando en cierta manera, mediante la figura de la
preclusin cuando hay conciliacin, indemnizacin integral, desistimiento,
transaccin, o cuando el sindicado se acoga a la sentencia anticipada o a la
audiencia especial. Lo novedoso es que ahora se adopta bajo unas condiciones
especiales y ante el reconocimiento la incapacidad fsica y material del Estado
para perseguir, investigar y sancionar los delitos.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-95 de 2007, del 14 de febrero de
2007, seal que la adopcin del principio de oportunidad penal, obedeci a la
constatacin de un fenmeno social: la imposibilidad fctica de la justicia penal
para satisfacer las exigencias de la aplicacin irrestricta del principio de legalidad,

181

conforme al cual la Fiscala General de la Nacin estaba obligada sin excepcin a

adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos
que revistieran las caractersticas de un delito que llegaran a su conocimiento, en
todos los casos.
La filosofa que sustenta el principio de oportunidad es bastante pragmtica,
porque considera que es preferible un acuerdo econmico que repare
patrimonialmente a la vctima frente a la posibilidad de obligarla a esperar durante
aos una condena, que en la mayora de los casos solo termina en prescripcin de
la accin, por la incapacidad del aparato judicial.
Frente a la conciliacin en lo contencioso administrativo, observamos que de todas
las materias estudiadas, sta presenta la regulacin ms desnaturalizante de la
conciliacin, porque establece una serie de limitaciones que ms que fortalecerla
como mecanismo para resolver conflictos, parece estar elaborada para impedir las
demandas contra el Estado, es decir, para impedir el ejercicio del derecho a
acceder a la justicia, tanto alternativa como formal. Ejemplos de estas barreras
son la existencia de la segunda instancia o aprobacin judicial para la
conciliacin extrajudicial, y los requisitos de tan difcil obtencin que impone el
Decreto 1617 de 2009.
Como podemos apreciar, de todo lo expuesto en el presente trabajo sobre el
funcionamiento de la conciliacin en general, podemos concluir que existe una
tendencia cada vez ms creciente a utilizar esta figura en la resolucin de
conflictos dada su eficiencia, ya que ms del 40% de las solicitudes de
conciliacin termina en acuerdo.
Finalmente nos queda llamar la atencin de los futuros investigadores sobre la
necesidad de adelantar estudios jurdicos sobre este tema, que desborden las
reflexiones jurdicas normativas y abarquen un anlisis minucioso de los
problemas que se evidencian en el panorama actual de la administracin de
justicia, como se dijo en este estudio, la inconveniencia de la excesiva regulacin
o formalizacin de la conciliacin y la necesidad de redefinir el rol del poder
judicial, dado que la conciliacin ha demostrado que procedimientos menos
formales, de menor complejidad, con alternativas de justicia autocompositiva,
pueden ser ms eficaces que los establecidos por la justicia formal, en cuanto
promueven la resolucin pacfica de los conflictos y garantizan de manera ms
inmediata el acceso efectivo a la justicia y a menores costos. Evidenciar este
hecho es el objetivo primordial del presente trabajo, para incentivar en el lector la
investigacin de tan apasionante tema jurdico.

182

8.

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184

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