INVESTIGACION JURIDICA

LAS GARANTIAS DEL PROCESO CIVIL

EN EL CONTEXTO
DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

DOCENTE: DOCTOR CARLOS MATHEAUS LOPEZ

DOCTORANDA: SILVIA CONS UELO RUEDA FERNANDEZ

Diciembre 2012
Lima, Per
1

La vida es como un camino que nos toca recorrer, un corto tiempo de

aprendizaje en el que tenemos la fortuna de encontrarnos con maestros
valiosos, que tienen la virtud y nobleza de compartir sus conocimientos,
de trasmitir informacin trascendente para llegar con xito a nuestro
destino; mi agradecimiento al Dr. Carlos Matheaus Lpez por su
dedicada labor y compromiso con la docencia.

TITULO
LAS GARANTIAS DEL PROCESO CIVIL EN EL CONTEXTO DEL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO

INDICE DE CONTENIDO

INTRODUCCION

CAPITULO I: EL PROCESO CIVIL

1.1

Concepto

1.2

Conceptos desarrollados por la doctrina procesal

1.3

Apreciaciones sobre el Proceso Judicial

1.4

Proceso y Procedimiento

1.5

Proceso, Procedimiento y nuevas tendencias

CAPITULO II: NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO - TEORIAS

2.1 El Proceso como litis contestatio - Contrato

2.2 El Proceso Cuasicontrato
2.3 Teora del Proceso como Relacin Jurdica
2.4 Teora de la relacin jurdica Compleja
2.5 Teora del Proceso como situacin jurdica
2.6 Teora del Proceso como estado de ligamen
2.7 Teora de la Funcin Pblica
2.8 Proceso como Modificacin Jurdica
2.9 Teora del Proceso como Institucin jurdica
2.10 Teora del Garantismo Procesal
3

CAPITULO III: GARANTIAS PROCESALES DEL PROCESO CIVIL

3.1 Teora del Garantismo Procesal

3.2 Justificacin Terminolgica
3.3 Distincin de Garanta Procesal con Garantas constitucionales
3.4 Antecedentes y desarrollo de las Garantas Procesales
3.5 El proceso conceptuado como sistema de garantas
3.6 Relacin de garantas y proceso
3.7 Garantas procesales reconocidas en el contexto del Derecho Internacional
3.8 Garantas procesales reconocidas en el contexto del Derecho Constitucional
3.9 Garantas procesales reconocidas en el contexto del Derecho Procesal Civil.

CAPITULO IV: EL JUEZ GARANTE DE DERECHOS EN LOS PROCESOS JUDICIALES

4.1 El Juez en el proceso judicial

4.2 Funciones y atribuciones del Juez
4.3 Formas de designacin del Juez
4.4 Garantas relacionadas al Juez
4.4.1 Garanta del Juez Natural
4.4.2 Garanta de Independencia de los Jueces
4.4.3 Garanta de Imparcialidad del Juez
4.4.4 Otras Garantas referidas al Juez
4.5 La Garanta de Motivacin de las decisiones judiciales
4.6 La obligatoriedad de las garantas procesales
4.7 Conclusiones
4.8 Recomendaciones

BIBLIOGRAFIA

1. INTRODUCCION

La presente investigacin plantea el anlisis de las garantas reconocidas y

exigibles en los procesos civiles, las que tambin se extienden a todo proceso
judicial o procedimiento administrativo donde se controvierten intereses y
derechos de las personas humanas.

Dentro del contexto de un Estado Constitucional de Derecho como en el caso

del Per, no se admite proceso alguno en el cual se inobserven o vulneren los
derechos fundamentales de las personas; por ello la presente investigacin se
orienta a la vigencia y efectividad de las garantas procesales de las personas
cuando intervienen, participan en procesos judiciales o son afectadas por
decisiones jurisdiccionales.

Se parte del reconocimiento de los derechos fundamentales, de la premisa que

las personas son titulares de estos derechos, y en todo mbito o lugar donde
interviene una persona siempre va dotada de sus derechos fundamentales que
se encuentran garantizados en nuestro ordenamiento jurdico nacional, as
como en normas de derecho internacional obligatorias para el Per.

Se aborda el tema desde el proceso civil por la reconocida trascendencia y

proyeccin que tiene en otros procesos, independientemente de la naturaleza
de los mismos y, dependiente de la supletoriedad conforme a la compatibilidad
de las normas y principios procesales con los otros sistemas procesales; no
obstante cabe anotar que las garantas procesales tienen sustento
constitucional y carcter vinculante, por lo que consideramos que no existe
proceso judicial donde no puedan ser aplicadas y exigidas.

Ante la variedad de definiciones del termino proceso y por la necesidad de

definir puntos de partida, la investigacin inicia con la conceptualizacin del
5

proceso, acudiendo a los conceptos desarrollados por la doctrina, que si bien

no son uniformes logran aproximarnos a la esencia del proceso civil;
continuamos el trabajo tratando sobre las teoras de la naturaleza jurdica del
proceso desarrolladas histricamente hasta llegar a la teora del garantismo
procesal que hemos acogido y sustenta nuestro trabajo de las garantas
procesales.

Las garantas procesales aseguran el ejercicio de derechos fundamentales en

proceso, derechos que no se limitan a los de carcter estrictamente procesal,
sino que se extienden a todos los derechos de las personas; por ejemplo el
derecho a la vida, que es un derecho respetado en todo acto y actuacin del
Estado y an en el sistema punitivo sancionador en que por regla general se
encuentra proscrita la pena de muerte; en igual forma el derecho a la dignidad
humana, es un principio derecho que irradia a otros derechos fundamentales,
su presencia es imperativa y debe ser efectivizado en todo campo en que se
encuentre de por medio una persona humana as como sus derechos e
intereses, por ello los procesos civiles como las decisiones judiciales no pueden
ser exceptuadas del respeto de todos los derechos fundamentales.

Las garantas procesales son entidades diferentes a las acciones o procesos de

garanta constitucional, tambin se distinguen de los principios procesales que
establecen orientaciones acogidas por el legislador y que sirven para
interpretar las normas procesales.

Las garantas constituyen seguridades jurdicas que protegen derechos

fundamentales en proceso judicial; las garantas de Juez independiente,
imparcial, de motivacin de decisiones judiciales, de pluralidad de instancia, de
presuncin o estado de inocencia, de derecho de defensa, de respeto de la
dignidad, respeto de la vida digna, de un trato digno e igualitario, del libre
ejercicio de la defensa con dignidad, etc., aseguran la vigencia de los derechos
fundamentales que ellas mismas anotan y interrelacionan; por lo que
6

consideramos que el tema de las garantas procesales es un campo fecundo

donde investigar y cuyos resultados pueden aportar significativamente en el
cambio de mentalidad de los operadores de justicia y cambio en la forma de
desarrollo de los procesos judiciales, incluso en las interpretaciones de normas
y aplicacin de derechos al momento de emitir sentencias; en ese sentido
esperamos que la presente investigacin colabore en el compromiso de los
jueces de ejercer la administracin de justicia entendiendo que es una potestad
conferida por el pueblo bajo la responsabilidad de ser garantes y protectores
de los derechos de las personas, de la paz, seguridad jurdica y en beneficio de
los ciudadanos y la sociedad.

JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACION

El proceso civil es uno de los procesos mas antiguos que surgi ante la
necesidad humana de encontrar un medio heterocompositivo pacfico de
solucin de conflictos con la intervencin de un tercero independiente e
imparcial investido de autoridad, que adems de brindar un mbito donde las
partes pueden formular pretensiones, aportar hechos, pruebas, efectuar
alegaciones, ejercer la accin y la contradiccin con los instrumentos
procesales

previstos

en

un

ordenamiento

pre establecido; permite

especialmente que puedan contender pacficamente en condiciones de

igualdad, con respeto de su calidad y condicin de seres humanos y de los
derechos fundamentales que son titulares, en concordancia a un Estado
Constitucional de Derecho.

Adems de ello el proceso civil ha servido y sirve como un proceso modelo para
otras especialidades, sus normas e instituciones -en cuanto gocen de
compatibilidad- en va de supletoriedad se aplican a la mayora de otros
procesos judiciales y procedimientos administrativos de diversa naturaleza; por
7

ello, nuestra investigacin se orient a las garantas procesales del proceso

civil, garantas que por cierto, consideramos que deben ser respetadas y
cumplidas en todo proceso o procedimiento donde se controviertan derechos e
intereses de personas humanas.

Las garantas procesales se encuentran previstas en el ordenamiento nacional e

internacional vinculante para el Estado Peruano; son de estricta y obligatoria
observancia, debiendo los procesos civiles respetarlas en su desarrollo,
resolucin y ejecucin en armona al respeto de los derechos fundamentales y
de las garantas que los protegen. Por el contrario la inobservancia de las
garantas procesales convierte el proceso en una fuente mayor de conflicto y
lesin de derechos que vulnera la esencia y razn de los procesos (un medio
pacifico de solucin), y no logra legitimizarse en tanto las actuaciones judiciales
se vuelven incompatibles con un Estado Constitucional de Derecho.

La presente investigacin aporta al conocimiento de las garantas procesales

vinculantes para los procesos civiles en el Per, a su difusin y a la comprensin
de la exigencia de su aplicacin, en aras de procesos civiles llevados, resueltos y
ejecutados con respeto de las garantas procesales y en armona con los
derechos fundamentales reconocidos por el Estado Peruano.

CAPITULO I
EL PROCESO CIVIL

1.1 CONCEPTO

Constituye una difcil tarea conceptualizar el proceso civil, que desde sus
orgenes y evolucin histrica ha suscitado controversias, debates y
discrepancias. No vamos acometer el estudio de la historia del proceso civil, ni
pretendemos sustentar un concepto nico sino ms bien, empleamos uno til
que nos permita enmarcar el desarrollo de la presente investigacin.

El trmino proceso proviene del vocablo latn processus, procedere que

significa caminar, progresar, avanzar. Constituye un concepto amplio referido a
algo que sucede y se desenvuelve, teniendo un inicio, desarrollo y un final.

Este vocablo se emplea en diferentes ciencias y disciplinas, existiendo por ende

diferentes tipos de procesos (qumicos, fsicos, fisiolgicos, patolgicos,
orgnicos, etc.); as en tal sentido Ugo Rocco postula que el trmino proceso es
genrico, ha sido tomado del lenguaje comn, no siendo propio ni exclusivo del
lenguaje jurdico, sirve para representar un momento de evolucin de una cosa
cualquiera1.

Para los efectos del presente trabajo nos interesa el concepto de proceso civil
desde el aspecto jurdico; por lo que trataremos de conceptualizarlo en este
capitulo con el riesgo de pretender concretizar en palabras lo que por su propia
naturaleza es dinmico y trasciende a la actividad.

UGO ROCCO, Tratado de Derecho Procesal Civil, To mo I, Editorial Temis, Bogota,

1969, pagina 113.

No obstante cabe advertir que existen mltiples conceptos de procesos como

tendencias se asuman, as como teoras de la naturaleza jurdica del mismo, a lo
que se suman variantes en las conceptualizaciones del proceso marcadas por la
evolucin histrica imprimindole ciertas caractersticas en cada tiempo.

Desde su existencia mas remota el proceso fue comprendido en concepciones

privatistas que provenan del derecho romano y lo conceban en un inicio como
un proceso contrato vinculante por voluntad de las partes; evolucionando al
proceso cuasicontrato en el que junto con los contratantes apareca una
intervencin Estatal; con el paso de los siglos, la organizacin de los Estados,
los cambios y nuevos principios orientadores del derecho, el proceso es
asumido en concepcin publicista, desarrollndose nuevas y diversas teoras
sobre la naturaleza jurdico del proceso con intervencin y jurisdiccin del
Estado. Destacamos entre las principales que han tenido mayor incidencia y
acogida en su momento, las teoras del proceso como relacin jurdica,
situacin jurdica o situacin de derecho, como estado de ligamen, proceso
como funcin pblica, el garantismo procesal, la concepcin jurisdiccionalista.

El proceso judicial no es inmune a la realidad ni a los cambios de ideologas,

naciendo como proceso litiscontestatio con sustento en la ideologa del
individualismo; con el paso de los siglos en que se empodera la intervencin
del Estado se asumieron ideologas publicistas del proceso; en el siglo XXI con la
tercera ola de los derechos fundamentales y el Estado Constitucional Social, el
proceso es concebido en una ideologa garantista y fundamentalista, orientada
al proceso como un valioso medio donde se efectivizan derechos
fundamentales.

La abundante doctrina en Derecho Procesal ha definido de diferente forma al

Proceso Civil, sin embargo coincide en sealar que esta relacionado con la
actividad jurisdiccional y a un sistema organizado donde este se desarrolla;
cabe anotar que para algunos autores la actividad jurisdiccional es sinnimo de
10

proceso judicial, sin embargo esta no es la posicin mayoritaria, quienes mas

bien enfocan al proceso como un ente autnomo con fines, objetivos,
principios, garantas y reglas propias, diferencindola de la antes indicada
actividad jurisdiccional a la cual la conciben como la referida propiamente a los
jueces,

forma

de

organizacin

judicial,

designaciones

actividades

jurisdiccionales.

1.2 CONCEPTOS DESARROLLADOS POR LA DOCTRINA PROCESAL

A continuacin citaremos los conceptos desarrollados por algunos reconocidos

procesalistas:

1. Ugo Rocco, seala que el proceso civil viene a ser el conjunto de

actividades de los rganos jurisdiccionales y partes procesales
necesarias para la declaracin de certeza o para la realizacin coactiva
de los intereses tutelados por las normas jurdicas cuando falta certeza o
por inobservancia de esas mismas normas jurdicas 2.

2. Francesco Carnelutti explica que el proceso civil es una serie de hechos

relacionados a los hombres ms bien de actos: unos hombres, que se
llaman partes y defensores, piden algo a otros, que se llaman jueces;
para hacer lo que a ellos se les pide; los jueces escuchan, observan,
razonan, administran, condenan. El proceso civil, por tanto, es, no slo
un sector de la realidad, sino tambin de la actividad, entendida como
realidad determinada por la accin (humana)3. Eso no es todo para el
autor, quin ensea que el proceso funciona frente a la violacin del
precepto, del derecho, y constituye el cumplimiento de la promesa que
2

UGO ROCCO, op. Cit. Pagina 113.

CA RNELUTTI, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, Traduccin de la 5 Ed icin
Italiana por Santiago Sentis Melendo, Volu men 1, Editorial EJEA, Ed iciones Jurdicas , Europa,
Amrica. Buenos Aires, pagina 1.
3

11

garantiza la ley4; sustenta que la razn de ser del proceso se encuentra

en el derecho material, all halla su fuerza para existir. Si bien es
autnomo del derecho material, tambin es herramienta para hacer
efectivo ste ltimo cuando se dan los conflictos,

para lograr la

proteccin de los derechos materiales y fundamentales; expresa que

Llamamos (por antonomasia) proceso a un conjunto de actos dirigidos
a la formacin o a la aplicacin de los mandatos jurdicos, cuyo carcter
consiste en la colaboracin a tal fin de las personas interesadas con una
o m|s personas desinteresadas jueces; oficio judicial 5 ; prefiere usar el
nombre proceso en vez de juicio, sea por una larga costumbre cientfica,
pero especialmente porque la palabra proceso, resulta mas adecuada
para representar la estructura del fenmeno que significa; considera
que el proceso es asimismo un mtodo para la formacin o para la
aplicacin del derecho6, y con ello lograr la regulacin del conflicto de
intereses consiguiendo realmente la paz, justa y cierta; afirmando que el
proceso es un mtodo particularmente eficaz.

3. Para Eduardo Couture, el derecho procesal civil es la rama jurdica que

estudia la naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del conjunto de
relaciones jurdicas denominado proceso civil 7; considera que el
proceso judicial es como una secuencia o serie de actos con
desenvolvimiento progresivo, con el objeto de resolver, mediante un
juicio de la autoridad, el conflicto sometido a decisin jurisdiccional; mas
para determinar la naturaleza del proceso se requiere saber que es el
proceso?, pregunta que se responde con una investigacin de carcter
ontolgico; cmo es el proceso?, ello se determina con estudio de
contenido fenomenolgico, descriptivo de la realidad visible y aparente

CA RNELUTTI, Derecho y Proceso, To mo 1, Buenos Aires, Editorial Ejea, pagina 75.

CA RNELUTTI, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, op., citada, pagina 22.
6
CA RNELUTTI, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, op., citada pagina23.
7
COUTURE Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civ il, Tercera Ed icin, Roque
DePalma Ed itor, Buenos Aires, 1958, pagina 3.
5

12

del proceso civil; para que sirve el proceso?, seala que la respuesta es
axiolgica, fijando la funcin del proceso en el mundo del derecho.

4. Giussepe Chiovenda desarrolla un concepto del proceso civil en relacin

con la ley considerada como la manifestacin de la voluntad colectiva
dirigida a regular la actividad de los ciudadanos o de los rganos
pblicos, con una finalidad doble de proveer la conservacin de los
bienes que se consideran propios de ellos y regular la atribucin de los
bienes de la vida de los sujetos jurdicos singulares; al amparo de la
voluntad de la ley, el sujeto jurdico aspira a la adquisicin o
conservacin de los bienes reconocidos por ley, aun por coaccin,
constituyendo el derecho subjetivo definido como la expectacin de un
bien de la vida garantizada por la voluntad de la ley; por lo general la
voluntad concreta de la ley se realiza mediante la prestacin de la
persona obligada a hacer a favor de otra, en forma que el derecho de
una parte corresponde a la obligacin de la otra; mas cuando no se
cumple la voluntad concreta de la ley mediante la prestacin del
obligado, es que el cumplimiento de la prestacin se realiza mediante un
proceso; el autor seala que El proceso civil, formado por la demanda
de una parte (actor) frente a otra [demandado), no sirve para hacer
concreta la voluntad de la ley, puesto que esta voluntad fue formada
con anterioridad al proceso, sino para declarar cul es la voluntad
concreta de la ley y para actuarla; ya sea la voluntad de la ley afirmada
por el actor, la cual, si existe, es actuada con la admisin de la demanda
o, en caso contrario, la voluntad negativa de la ley, la cual es actuada
con la desestimacin de la demanda; precisando que el proceso civil no
sirve para hacer concreta la volunta de la ley, sino que sirve en el caso
particular del sujeto jurdico, declarar la voluntad concreta de la ley y
para actuarla8.
8

CHIOVENDA, Jos, Principios de Derecho Procesal Civil, obra laureada por la Real
Academia Dei Lincei con el Premio Real para las Ciencias Jurdicas, Traduccin espaola de la

13

5. James Goldschmidt, al iniciar el desarrollo de su libro sobre Derecho

Procesal Civil empieza anotando que El proceso civil o procedimiento
para la sustanciacin de los negocios contenciosos civiles, es el mtodo
que siguen los Tribunales para definir la existencia del derecho de la
persona que demanda, frente al Estado, a ser tutelada jurdicamente, y
para otorgar esta tutela en el caso de que tal derecho exista9, para el
autor se trata de un procedimiento, un camino que fue concebido desde
la Edad Media para aplicar el derecho, un proceso que tiene varias
funciones, entre ellas una lgica terica encaminada a determinar en
cada caso lo que sea justo, otra funcin es ejecutar lo reconocido; anota
que el objeto del proceso civil es el examen del derecho pretensin del
actor, y obtener una sentencia favorable y la ejecucin de la misma.

6. Gerardo Monroy Cabra, seala que hay otros medios de solucin de

conflicto como la autocomposicin, o la heterocomposicin voluntaria
con intervencin de un tercero (buenos oficios o mediacin), o
provocada (conciliacin, arbitraje); pero cuando el conflicto no se
resuelve por esos medios, surge el proceso como un medio o
instrumento para componer el litigio 10; por lo cual el proceso se
convierte en la ltima ratio o ultima va o camino para lograr la solucin
del conflicto, cuando no es posible lograrlo a travs de los otros medios
de autocomposicin o heterocomposicin. Entiende que todas las
definiciones de proceso formuladas por destacados procesalistas,
coinciden en reconocer que en l se resuelve un conflicto mediante la
actuacin de la ley en un caso concreto en dos instancias, de declaracin
y de ejecucin.
tercera edicin italiana, por Jos Casais y Santolo, To mo II, Ed itorial Reus. S.A. Madrid, 1925.
Pagina 21 al 22.
9
GOLDSCHM IDT, James, Derecho Procesal Civil, Traduccin de la Segunda Edicin
Alemana, por Leonardo Prieto Castro, Ed itorial Labor S.A., Barcelona, 1936, Pagina 1.
10
MONROY CA BRA, Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil, Tercera Edicin,
Ed itorial Temis, Bogota 1968, pagina 62.

14

7. Para Jaime Guasp, el pensamiento cientfico en torno al concepto del

proceso, divide a las doctrinas en dos tipos esenciales de teoras que
intentan explicar el concepto; seala que uno de los grupos es de
car|cter predominantemente sociolgico y busca el sustrato material
en que el proceso, como fenmeno natural, se asienta11; el otro grupo
es

de

ndole

predominantemente

jurdica

que

investiga

preferentemente la estructura de derecho que recubre la materia social

procesal; para el autor uno y otro grupo toman matices de la otra teora
elaborando ciertos conceptos del proceso de ndole jurdica que no
extirpa consideraciones sociolgicas, asi como conceptos de carcter
sociolgicos que no elimina la relevancia del derecho; expresando que
hoy por hoy, todas las teoras podran reconducirse a una formula
general determinante de un concepto comn del proceso; para Guasp el
proceso no es sustancialmente sino la resolucin de un conflicto social
(social lato sensu, es decir, intersubjetivo) 12; sustenta que los conflictos
sociales no son dejados a su suerte por el ordenamiento jurdico, por el
contrario dicta una serie de normas y reglas que permite apaciguar los
conflictos sociales preservando la paz social en la comunidad; de modo
primario se permite que los propios contendientes solucionen sus
divergencias, admitiendo

de alguno

de ellos la

renuncia, el

desistimiento, o allanamiento, y de parte de ambos que pongan fin a las

diferencias mediante la transaccin; se admite la participacin de un
tercero espontneo en la mediacin, un tercero provocado en la
conciliacin y el arbitraje; concluyendo que se da precisamente el
proceso en el cual el Poder pblico resuelve coactivamente el conflicto,
imponiendo la solucin a las partes e impidiendo en consecuencia, la
derivacin blica de la contienda y su peligrosa transformacin en un
verdadero duelo o guerra pblica o privada13; advierte que las doctrinas
11

GUASP DELGA DO, Jaime, La Pretensin Procesal, En Revista de Derecho Procesal,

Universidad de Madrid, 1945, pagina 337.
12
GUASP DELGADO, Jaime, La Pretensin Procesal, pagina 338.
13
GUASP DELGADO, Jaime, La Pretensin Procesal, pagina 339.

15

que ven al proceso como resolucin de conflictos, difieren entre s en

extremo, por el modo en que el conflicto necesitado de resolucin es
concebido.

8. Lino Palacios sostiene que para la Teora del Derecho, el proceso judicial
viene a ser la actividad desplegada por los rganos del Estado en la
creacin y aplicacin de normas jurdicas, sean stas generales o
individuales14, no excluyendo la actividad que desarrollan los rbitros
(amigables componedores) cuando intervienen en el mismo mbito de
competencia de los rganos judiciales en materia civil. En posicin
tradicionalista el autor citado define al proceso civil como conjunto de
actos

recprocamente

coordinados

conforme

las

reglas

preestablecidas, orientadas a la creacin de una norma individual, que,

esta norma particular tiene como destino regir un determinado aspecto
de la conducta del sujeto o sujetos ajenos al rgano que han requerido
la intervencin de ste en un caso concreto, pudiendo darse el caso de
regular la conducta del sujeto o sujetos extraos al rgano, frente a
quienes se ha requerido esa intervencin. Discrepa de aquellos autores
que incorporan en el concepto las ideas de accin, pretensin y
jurisdiccin, por considerar que son conceptos distintos, plantea su
propuesta en relacin a la finalidad del proceso, que sirve para la
creacin de una norma individual destinada a regir un aspecto especfico
de la conducta de determinados individuos, poniendo de relieve la
externalidad de los sujetos afectados en relacin con el rgano que
resuelve15.

14

PA LACIO, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Dcimo stima Ed icin
Actualizada, Ed itorial Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, Pagina 52.
15
PA LACIO, Lino En rique, Manual de Derecho Procesal, op. Cit, paginas 52 a 53.

16

9. Adolfo Di Majo16 advierte que gran parte de los procesalistas bajo la

enseanza de Chiovenda han asumido la tendencia de resaltar el
carcter instrumental del proceso, y que esa instrumentalidad se orienta
a garantizar el mximo grado de efectividad del derecho reconocido al
sujeto; no compartiendo esa tendencia, afirma que el proceso en su
aspecto de brindar tutela procesal no interviene solo como reparador de
consecuencias o efectos de comportamientos ilcitos o irregulares, esto
es solucionador de conflictos, sino que sirve mas como momento o
instrumento para una efectiva recomposicin en positivo, del orden
infringido17.

10. Para Juan Montero Aroca, el trmino proceso significa ir hacia delante,
as como transcurso del tiempo y fases sucesivos de un fenmeno, ello
conforme a las definiciones del Diccionario de la Real Academia
Espaola; pero que a pesar de estas definiciones de carcter general no
se llega percibir lo que significa proceso en sentido tcnico y jurdico 18.
Afirma Montero Aroca que esas repetidas alusiones de que el proceso es
un medio para que las partes colaboren con el juez en la obtencin de lo
ms justo, se comprenden en un contexto ideolgico que parte de dar
como sobreentendido que los ciudadanos no tienen derecho de
pelear por lo que crean que es suyo y a hacerlo con todas las armas
que les proporciona el ordenamiento jurdico.

11. El procesalista Rodrigo Rivera Morales acenta la trascendencia del

proceso tambin por su carcter instrumental, como el medio del que se
vale el Estado para establecer los mecanismos apropiados para brindar a
los gobernados la tutela efectiva haciendo cumplir lo dispuesto en el

16

DI MAJO, Adolfo, El sistema de tutelas en el Derecho Civil, En: DERECHO PROCESA L

CIVIL, Ius et Veritas, Jurista Ed itores, Peru, setiembre 2009, Pg. 39 a 40.
17
DI MAJO, Adolfo, op. Cit. Pg. 43
18
MONTERO AROCA, Juan, Manuel del Derecho Procesal Civil, El Ju icio Ordinario,
Vo lu men 1, Guatemala, 1998, pagina 91.

17

proceso; avanzando mas all de las simples reglas procesales, precisa la

necesidad de un proceso que se constituya y desenvuelva con todas las
garantas constitucionales y conforme a normas de derecho procesal 19.

12. Hernn Alberto Casco Pagano, anota que la doctrina dominante concibe
al proceso como un conjunto de relaciones jurdicas que se produce
entre las partes procesales, los jueces, auxiliares jurisdiccionales; se
remite al procesalista Eduardo Couture, para quien el proceso es un
conjunto de relaciones jurdicas reguladas por ley y dirigidas a la solucin
de los conflictos que pueden ser dirimidos por una decisin con calidad
de autoridad de cosa juzgada20; seala que definir es limitar o delimitar
el objeto discerniendo sobre sus elementos inteligibles, y que se puede
explicar y definir a partir de cuatro causas, la causa material, causa
formal, causa eficiente, y causa final; que la causa material del proceso
es la pretensin que se plantea, se trabaja, se contesta, se prueba y en
sentencia se resuelve; la causa formal sera la estructura jurdica de la
pretensin desde que se formula hasta que se resuelve en sentencia.
Considera que la causa eficiente es doble, en las partes es causa
eficiente dispositiva (sin ellos no hay proceso, se requiere un actor que
promueva con su demanda y no se puede juzgar en proceso de
cognicin sin demandado que se defienda), y la del Juez es causa
eficiente perfectiva, la que proporciona a la materia procesal
pretensin-, su ltima perfeccin en la cosa juzgada o pretensin
juzgada y concluida. La causa final es el objetivo que mueve la causa
eficiente, a las partes les mueve su inters particular, al Juez la actuacin
de la voluntad de la ley; anota que la difcil tarea de definir el proceso,
puede concluirse en la tentativa de una definicin real, como pretensin

19

RIVERA MORA LES, Rodrigo, Presupuestos Procesales y condiciones de la accin en el

proceso civil. En , Derecho Procesal, XXI Jornadas Iberoamericanas, Lima, 2008, pagina 235 a
237.
20
CASCO PA GANO, Hernn Alberto Cdigo Procesal Civil, Se xta Ed icin, Editorial La
Ley Paraguaya S.A, Asuncin, 2004, pagina 21.

18

jurdicamente conformada segn la ley procesal por la actuacin

dispositiva de las partes, y perfectiva del rgano jurisdiccional, con la
finalidad de satisfaccin de los legtimos intereses de las partes y la
actuacin de la voluntad de la Ley 21.

13. Alvarado Belloso destaca que anteriormente al proceso judicial los

interesados acudan al uso de la fuerza para la solucin del conflicto por
la autocomposicin, la decisin que primaba era el del mas fuerza que se
impona sobre el mas dbil, por lo que la decisin del conflicto no
responda a una razn de justicia sino de la fuerza; estima que el proceso
es uno de los grandes inventos de la antigedad incluso tal vez mas
importante que el descubrimiento de la rueda, es un medio pacifico en
el debate dialctico de dos partes en litigio; el proceso como medio de
solucin pacfica de los conflictos, posibilita prescindir del uso de la
fuerza y que los hombres trabajen y solucionen sus diferencias en paz
ante un Juez, tercero imparcial que decide con justicia investido de
potestad22.

14. En la doctrina nacional, Marianella Ledesma en la misma tendencia de

los autores antes citados, destaca el carcter del proceso, esto es, un
deber ser del proceso, como un conjunto de actos ordenados, seala
que son sistematizados en tanto se encuentran coordinados, enlazados
y reglados, cuya orientacin persigue el logro de un predeterminado fin
de resolver en justicia; seala la autora que el proceso no se agota en un
instante y que mas bien responde a una secuencia de etapas,
imprimindole ese carcter dinmico que da vida y permite el
movimiento del proceso hasta llegar a su objetivo final, indicando la
autora que todo proceso tiene una vocacin de arribo, el proceso no
21

CASCO P., Hernn, op. Cit. pagina 21

ALVA RA DO BELLOSO, Adolfo, La imparcialidad Judicial, Rosario, Argentina, 2007,
pagina 3, En Fundacin para el Desarrollo de las Ciencias Jurd icas, Academia Virtual de Derecho.
http:www.campus.academiadederecho.org.
22

19

sirve para privilegiarse en un fin en s mismo que es teleolgico;

comenta que en el proceso civil, la finalidad esta orientada a terminar o
acabar con el conflicto de intereses permitiendo el logro de la finalidad
abstracta, esto es la paz social en justicia por medio de la actividad
jurisdiccional 23.

15. Juan Monroy Glvez comprometido procesalista, llamado el padre del

Cdigo Procesal Civil Peruano, sustenta que el proceso es el instrumento
mas importante por medio del cual se expresa el sistema de solucin de
conflictos de los grupos humanos; relevando que la solucin de
conflictos se constituye como uno de los objetivos de mayor
significacin social para la organizacin y convivencia de los grupos
humanos; en este aspecto el proceso se convierte en un fenmeno
social de la mayor trascendencia; lo considera como un fenmeno social
de masas, debido a que son vastos los sectores de la sociedad que
requieren utilizar el proceso, que l destaca como el mas reconocido y
prestigiado de todos los mtodos conocidos para resolver conflictos
intersubjetivos24.

1.3 APRECIACIONES SOBRE EL PROCESO JUDICIAL

Como sealamos desde un inicio, el concepto de proceso civil no se encuentra

en un campo pacfico que unifique criterios; para algunos autores el proceso
constituye un conjunto de actos coordinados para la creacin de una norma
jurdica individual; para otros, el proceso civil se distingue por su carcter
instrumental, de herramienta para un fin, o instrumento de recomposicin del
orden infringido; otros sostienen que el proceso civil es un devenir de sucesos y
etapas procesales investidas de formalidad para la consecucin de la finalidad
23

LEDESMA NA RVA EZ, Marianella. Co mentarios al Cdigo Procesal Civil. To mo I, 2da.

Ed icin, Lima 2009. Pag ina 32.
24
MONROY GA LVEZ, Juan, Proceso y Poltica en el siglo XXI. En, Derecho Procesal,
XXI Jornadas Iberoamericanas, Lima, 2008, pagina 165.

20

de reestablecer la paz social con justicia. Algunos sealan que el proceso nace
del conflicto, de la violencia y se erige como componedor de conflictos.

La mayora entiende y explica la importancia del proceso judicial como medio

formal para solucionar conflictos; las definiciones de proceso formuladas por
destacados procesalistas, coinciden en reconocer en l un instrumento para la
realizacin de los derechos, que en el proceso se resuelven los conflictos
mediante la actuacin de la ley en un caso concreto, resultando un mtodo
eficaz para componer los litigios cuando no funcionan los otros medios de
solucin voluntaria.

Entre los varios conceptos expuestos, observamos dos tendencias doctrinarias

en relacin al derecho protegido en proceso; los autores que consideran que es
el derecho subjetivo el que se realiza por medio del proceso, sin embargo esta
posicin recibe la crtica de que existen procesos en que no se discute derecho
subjetivo alguno; la otra tendencia se encuentra marcada por la doctrina
mayoritaria, de que el derecho protegido en proceso es el derecho objetivo
conformado por normas jurdicas que regulan los actos y conductas de las
personas en sus relaciones con las dems, posicin que comparte lo sostenido
por el reconocido maestro Chiovenda que el proceso civil desarrolla una
funcin publica y esta es la actuacin de la ley, o sea, del derecho en sentido
objetivo25.

Tambin se distingue en el proceso una doble funcin, la pblica de hacer

efectiva la voluntad de la ley, y la funcin privada de satisfacer los intereses de
las partes; pero especialmente se destaca su carcter instrumental para
componer y solucionar conflictos sociales.

25

Citado por Gerardo Monroy Cabra, En Principios de Derecho Procesal Civil, Tercera
Ed icin, Ed itorial Temis, Bogota 1968, pagina 61.

21

Encontramos coincidencia en la mayora de los procesalistas actuales quienes

admiten reconocer el proceso civil como un instrumento, como un medio para
conseguir un fin. Sin embargo sobre la finalidad del proceso, existiendo
diferentes posiciones, que a entender de algunos es solucionar, componer
conflictos, para otros realizar la actuacin de la ley, otros resolver pretensiones
con relevancia jurdica, aplicar la voluntad de la ley, crear una norma de derecho
individual; tambin se vislumbra una coincidencia en la instrumentalidad del
proceso y su razn de ser en el derecho material.

Particularmente podemos convenir con Hernn Casco que el proceso es un

mtodo de debate regulado por ley para resolver conflictos de intereses;
considerando que el termino mtodo admite varias acepciones, y guarda
sinonimia con tcnica, instrumento, etc.; empero discrepamos que el proceso
civil pueda definirse como una pretensin jurdica, pues en dicha concepcin se
est confundiendo el instrumento proceso-, con el objeto del proceso mismo,
por lo que expresamos nuestra coincidencia con aquellos autores que sealan
que se debe distinguir el proceso de los trminos, pretensin, accin, etc.,
tratndose de trminos e instituciones diferentes.

Se distingue en el proceso una doble funcin, la pblica de hacer efectiva la

voluntad de la ley, y la funcin privada de satisfacer los intereses de las partes;
pero especialmente se destaca su carcter instrumental para componer y
solucionar conflictos sociales.

Encontramos coincidencia en la mayora de los procesalistas actuales quienes

admiten reconocer el proceso civil como un instrumento, como un medio para
conseguir un fin. Sin embargo sobre la finalidad del proceso, existiendo
diferentes posiciones, que a entender de algunos es solucionar, componer
conflictos, para otros realizar la actuacin de la ley, otros resolver pretensiones
con relevancia jurdica, aplicar la voluntad de la ley, crear una norma de derecho
22

individual; tambin se vislumbra una coincidencia en la instrumentalidad del

proceso y su razn de ser en el derecho material.

Sin embargo no podemos dejar de anotar, que para algunos autores el proceso
constituye un conjunto de actos coordinados para la creacin de una norma
jurdica individual que solucione el caso; para otros, el proceso civil tiene
carcter instrumental, es herramienta para un fin, o instrumento de
recomposicin del orden infringido; quienes sealan que el proceso nace del
conflicto, la violencia y es como componedor de conflictos; otros sostienen que
el proceso civil es un devenir de sucesos y etapas procesales investidas de
formalidad para la consecucin de la finalidad de reestablecer la paz social con
justicia. Extrayendo de la doctrina que vincula de alguna forma u otra al
proceso civil con los conflictos y la composicin de los mismos.

A las diferencias y variantes en las conceptualizaciones del proceso civil se

suman los cambios que lo han marcado en su evolucin histrica imprimindole
ciertas caractersticas en cada tiempo, considerando interesante anotar lo que
seala los procesalistas al respecto.

Las pocas, la historia y las ideologas predominantes afectan al proceso civil,

manifestando Juan Montero Aroca que en torno al proceso civil se discuten las
ideologas, sindicando que segn Chiovenda la base ideolgica del Cdigo
Italiano es fascista; que Franco Cipriani dice que no hay mucha diferencia entre
fascismo y comunismo, por que los dos son antiliberales y autoritarios.

Los fenmenos sociales y polticos tienen repercusiones en la formacin de las

leyes, en las normas procesales, y especialmente al momento de establecer los
principios procesales que brindan significancia y revelan las tendencias
acogidas por el legislador; actualmente en la era de los derechos
fundamentales y el discurso garantista, el proceso civil no puede ser ajeno a los
cambios, y mas bien, siendo estos favorables a la dignidad humana, tambin
23

debe tenerse presente y respetarse en toda persona relacionada o involucrada

en un proceso judicial que se desarrolle con respeto de derechos, principios y
especialmente garantas acorde a los derechos y dignidad humana.

El proceso no solo es concebido como un instrumento de vital importancia en la

resolucin de conflictos, algunos autores sustentan la legitimacin a travs del
proceso, como Luhmann en su obra Legitimacin durch Verfahren26, plantea
la justificacin de la actividad jurisdiccional en la existencia del proceso,
sosteniendo la tesis que cuando surge un conflicto el ciudadano tiene que
acudir al instrumento donde la sociedad confa, al proceso, considerando que
este cumple una funcin de desmembracin social y de absorcin de protestas,
de necesidad en toda sociedad, legitimndose como tal.

Esta tesis de legitimacin del proceso fue objeto de crtica por Habermas, Esser,
Sippelius, ste ltimo se preguntaba si seguir el procedimiento pre establecido
podra justificar cualquier acto ilegitimo como la decisin del nacionalsocialismo
de exterminar al pueblo judo27; advertimos que proceso no es lo mismo que
procedimiento, que sobre este ltimo, as como el fin no justifica los medios
empleados, en igual forma el medio empleado an constituya el procedimiento
pre-establecido legalmente, no puede justificar ni legitimar actos que vulneren
derechos fundamentales.

La convivencia humana genera discrepancias y conflictos que inicialmente se

solucionaban acudiendo a la accin directa, a la autocomposicin, luego a la
heterocomposicin con la intervencin de un tercero, hasta llegar a un medio
de solucin heterocompositivo con la intervencin de un Juez independiente e
imparcial; surge el proceso como un instrumento formal utilizado por el Estado
no solo para remediar conflictos intersubjetivos de intereses particulares, para

26

Citado por MORENO CATERA, Vctor, Introduccin al Derecho Procesal, Universidad

Carlos III de Madrid, Espaa, 4ta. Edicin, ao 2003, pagina 16.
27
Citado por MORENO CATENA, Vctor, op. Citado, pagina 17.

24

velar por la observancia de la ley, adems como herramienta para efectivizar la

proteccin y ejercicio de derechos fundamentales y legales, del mismo modo,
como valioso sistema que funciona y contribuye a mantener la paz social; el
proceso judicial actualmente se consolida como un medio reconocido en el
Estado Constitucional y Democrtico en Derecho, que sirve para administrar
justicia a sus ciudadanos, un sistema estructurado, organizado y legitimo en el
cual los ciudadanos confan obtener la solucin justas de sus pretensiones en
un ambiente rodeado de garantas y seguridades jurdicas, permitiendo
mantener la convivencia dentro de una cultura de paz.

No podemos dejar de resaltar que el proceso no es un fin en si mismo, s ino un

medio para un fin y valor mayor, como es la paz social en justicia.

Compartimos, que el siglo XXI y la era del empoderamiento de los derechos

fundamentales, ha contribuido al cambio de concepciones del proceso judicial,
que se afirma en un nuevo rol de instrumento esencial para hacer valer los
derechos fundamentales, y como garanta en si mismo que conduce a la justicia
que resuelve los conflictos de las personas humanas en un Estado
Constitucional de Derecho.

Reflexionamos que el Proceso Judicial debe ser definido y entendido dentro del
marco actual de reconocimiento de derechos y normas procesales como
normas fundamentales, y constitucionalizadas como sucede con la Constitucin
Peruana de 1993, al reconocerse como un derecho fundamental de toda
persona humana, al debido proceso y derechos procesales como la defensa,
pluralidad de instancia, motivacin, etc., cuando es sometida a cualquier
proceso donde se controvierten sus derechos e intereses incluso de naturaleza
civil.

Acorde a una interpretacin de los derechos procesales reconocidos en los

tratados internacionales, como el articulo 8 de la Convencin Americana de los
25

Derechos Humanos28, el articulo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Polticos 29, un concepto actual de Proceso Civil comprende al conjunto de
actos coordinados desplegando la actividad jurisdiccional a iniciativa de parte,
con las garantas procesales, observancia de los elementos esenciales del
debido proceso y respeto de los derechos fundamentales procesales, con l a
finalidad de brindar justicia, creando y aplicando una norma jurdica individual
que brinda la solucin efectiva y justa al caso concreto.

Actualmente en esta era de los derechos fundamentales, el concepto de

proceso se define en un contexto constitucional y democrtico, constituye
sistema ordenado con garantas y seguridades que sirve al Poder Judicial para
cumplir los fines constitucionalmente asignados, e instrumento de las partes
para obtener de los tribunales la tutela jurdica de sus derechos fundamentales
y legales; en su nueva orientacin el proceso judicial, pretende ser algo distinto
y asume una funcin de carcter esencial como es el servicio de justicia en un
Estado Constitucional y Democrtico que reconoce, respeta, garantiza y
protege los derechos de los ciudadanos.
1.4 PROCESO Y PROCEDIMIENTO

Hemos dedicado al proceso parte de nuestro trabajo de investigacin, e

intentaremos resumirlo asignndole en un acepcin no jurdica la nocin de
desarrollo, avance, y pro cedere, serie o sucesin de hechos, en que uno
28

Llamada tamb in como el Pacto de San Jos, fue sscrita en San Jos de Costa Rica el 22
de Noviembre de 1969; el inciso primero del articulo 8 del Pacto establece las Garantas Judiciales
que deben respetarse en todo proceso, el derecho fundamental de Toda persona () a ser oda, con
las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal co mpetente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier
acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter; en el inciso segundo prev garantas
mnimas relacionadas al derecho fundamental a la defensa.
29
El Pacto Internacional de Derechos Civ iles y Polt icos fue adoptado por la Asamblea
General de Naciones Unidas el 16 de diciemb re de 1966 y entr en vigor el 23 de marzo de 1976.
En su articulo 14 establece las garantas judiciales, sealando en el inciso primero que: Todas las
personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda
pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada
contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil.

26

ocupa el lugar de otro; ms en trminos jurdicos proceso siempre supone una

litis o litigio como lo indica David Lascano 30, o serie o sucesin de actos
procesales que tienden a la actuacin de una pretensin, segn Jaime Guasp 31,
que sirve para componer pacficamente los conflictos y obtener justicia para los
casos concretos con proyeccin a la sociedad en tanto en el cumplimiento de
sus fines reestablece la paz social.

Tambin queremos distinguir que proceso no es lo mismo que procedimiento,

existiendo una gran diferencia significativa entre proceso y procedimiento, en
tanto proceso es el gnero o continente, y procedimiento el contenido, en ese
orden el procedimiento es parte y contenido importante del proceso, siendo
que en el proceso se desenvuelve la controversia para determinar un derecho u
obligacin, conforme a un procedimiento pre-establecido por la ley.

Fairen Guillen, distingue el proceso del procedimiento sealando que este

ltimo pasa a ser la estructura externa del proceso: dentro de l subyacen los
referidos principios, inspiradores del mismo como vehiculo para la tutela de los
intereses jurdicamente protegibles por parte de una entidad superior, provista
de potestades suficientes para poner en accin tales actos de proteger32.

En una visin clsica, el procedimiento judicial responde a una concepcin

jurdica general centrada en el estudio de la ley, y se define al procedimiento
como el conjunto de formas solemnes reguladas por la ley, por medio de las
cuales actan los tribunales33.

30

Cit. por Mario Aguirre Godoy, DERECHO PROCESA L CIVIL, Guatemala, 1996, pg. 244
Jaime Guasp, CONCEPTO Y M ETODO DE DERECHO PROCESAL, Madrid, 1997,
pgina 8.
32
FAIREN GUILLEN, Vctor, teora General del Derecho Procesal, Universid ad, Nacional
Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Primera Edicin, Mxico, 1992.
pagina 36.
33
Montero Aroca, Juan, Sntesis de Derecho Civil Espaol, En Revista Asociacin Pro Iure,
pagina 18. Website: www.proiure.org.pe
31

27

En una revisin histrica, Eduardo Couture informa que hasta el siglo XVIII no se
hablaba de proceso, los libros se denominaban Pr|ctica Judicial -1655, Prctica
Civil -1563, Praxis Iudicium -1610, an en el siglo veinte se seguan escribiendo
libros del mismo estilo Carmodys Practice -1950, Prctica do processo civil 194934; en el siglo XIX el trmino procedimiento sustituy al trmino prctica, y
el mtodo exegtico empieza a describir el proceso civil examinar sus
disposiciones, pero aun no existe una concepcin de una rama de derecho y de
sus caractersticas. En la doctrina francesa surge el droit judiciaire prive, en
Espaa surge el Derecho Jurisdiccional 35, la que comprende instituciones del
procedimiento, de la organizacin de los tribunales y sus agentes.

Montero Aroca seala que en la dcada de los cuarenta del siglo XIX la doctrina
espaola empieza hablar de los procedimientos judiciales, pasando esa
denominacin a ser la oficial en las asignaturas universitarias, donde se
pretenda explicar la ley y el mtodo, considerando que esa era la exgesis del
procedimiento, es decir el significado objetivo del procedimiento; el autor
anota que Lastres defina los procedimientos judiciales como las formas
solemnes con que se proponen, discuten y resuelven las pretensiones
deducidas antes los tribunales36; anotando que esas formas a diferencia de la
antigedad, no eran ya las impuestas por la practica, ni por el estilo de los
tribunales, sino las formas establecidas por las leyes; se produjo un cambio de
enfoque y la mayora de los estudiosos de la materia en Espaa se volvieron
procedimentalistas, dedicndose a escribir obras sobre el procedimiento civil,
apuntes de procedimientos judiciales, lecciones de procedimientos judiciales,
etc.; este fenmeno se acentu con la promulgacin de la Ley de
Enjuiciamientos Civiles de 1881, que por cierto nuestro Cdigo de
Procedimientos Civiles Peruano de 1940 fue una copia del mismo.

34
35
36

Eduardo Couture, op. Citado, pagina 5.

Eduardo Couture, op. Citado, pagina 6.
Montero Aroca, Juan, Sntesis de Derecho Civil Espaol, op. Citado, pagina 16.

28

Considera Montero Aroca, que estos trabajos no aportaron mucho, pues se

limitaban a tratar sobre la organizacin judicial, la competencia de los
tribunales y el procedimiento; expresando su discrepancia con las obras de los
procedimentales

de

aquel

entonces,

acota

que:

En

sntesis,

los

procedimientos judiciales responden a una concepcin jurdica ms general que

se centra en el estudio de la ley, utilizando la exgesis como mtodo; el
procedimiento es el conjunto de formas solemnes reguladas por la ley, por
medio de las cuales actan los tribunales, y el procedimentalista centra en ellas
su consideracin37.

Distinguiendo el procedimiento del proceso, advertimos que sus inicios se

dieron en diferentes tiempos, desarrollndose primero el procedimiento por la
preocupacin de los juristas de tener claras las reglas con las que llevara el
tramite de la causa; siendo dcadas despus que germina una corriente hacia
el proceso como una entidad diferente y de mayor trascendencia necesaria
para obtener decisiones judiciales justas y con seguridad jurdica para los
justiciables; encaminndose al surgimiento del Derecho Procesal.

Conforme a lo referido por el autor antes citado, la era del Derecho Procesal
nace en Alemania al final del siglo XIX, y en Italia en el siglo XX, la renovacin
alemana fue recepcionada por los italianos que se encargaron de difundirla al
mundo a su manera, en esas influencias el Derecho Procesal encuentra su
origen.

Ests nuevas corrientes llega a los hispanos gracias a un comprometido y

destacado docente universitario que no lleg a escribir por si mismo una obra,
sino que fueron sus alumnos quienes difundieron sus estudios y enseanzas;
actualmente Francisco Becea es reconocido como primer procesalista
cientfico espaol; trascendi en la historia del Derecho Procesal Espaol
gracias a sus alumnos que en el ao difundieron primero entre ellos las notas
37

Montero Aroca, Juan, Sntesis de Derecho Civil Espaol, op. Citado, pagina 18.

29

de sus clases, luego, recogiendo sus apuntes publicaron un manual y litografas

que evidenciaba a la comunidad universitaria que estaban ante un Catedrtico
que gozaba del dominio de la bibliografa alemana e italiana sobre la nueva
ciencia del Derecho Procesal; en el ao 1936 Becea ya era destacado, las notas
de derecho procesal civil difundidas por sus alumnos recogan su exposicin y
consideraciones del proceso como realidad social, determinador de la
materia prima del derecho procesal, en cuanto que su regulacin da lugar a
esta rama del derecho, que se define como el conjunto de normas reguladoras
de los supuestos o condiciones, contenido, forma y efectos de la tutela jurdica
procesal. El juez y la organizacin judicial se estudian en cuanto elementos
personales del proceso civil38. Francisco Becea muri en 1936, pero su obra le
sobrevivi dando el empuje inicial a la renovacin de la ciencia procesal
espaola, incentivando las publicaciones posteriores de destacados autores
sobre el derecho procesal, como Prieto Castro, Jaime Guasp, De la Plaza,
Gmez Orbaneja, Fairen Guillen, entre varios otros famosos procesalistas.

Las distinciones entre proceso y procedimiento no solo son histricas, a la par

son conceptuales y corresponden al estudio de diferentes materias;
distinguiendo Montero Aroca que mientras los procedimentalistas se dedicaron
a estudiar la ley y las formas del procedimiento eran legales, por su parte los
procesalistas elaboraron sistemas cientficos, intentando acomodar la ley
dentro del sistema; asimismo con los procesalistas se adquiere autonoma de la
ciencia jurdica, logrando separar el derecho procesal del derecho material; en
cuanto al contenido el derecho procesal a llevado a la doctrina a definirlo con
relacin al proceso convirtindose el concepto base que da unidad al conjunto;
bien como conjunto de normas que regulan el proceso o ciencia jurdica que
atiende el estudio del proceso. El uso de los trminos a diferentes materias
tambin originan diferencias, sealando el autor que el trmino procedimiento
no es exclusivo del mbito judicial pudiendo ser aplicado a todas las funciones
del Estado, como es el procedimiento administrativo, procedimiento legislativo;
38

Montero Aroca, Juan, Sntesis de Derecho Civil Espaol, op. Citado, pagina 19.

30

constituyendo el procedimiento objetivamente una serie o sucesin de actos

que pueden darse no solo en las actividades del Poder Judicial sino adems en
instituciones administrativas.

1.5 PROCESO, PROCEDIMIENTO Y NUEVAS TENDENCIAS

Conforme a la doctrina procesal, proceso y procedimiento tienen una misma

raz etimolgica procedere, pero se distinguen por su estructura y objetivos.

En el proceso se toma en consideracin la estructura y los nexos que median

entre los actos, los sujetos que los realizan, las condiciones de quienes los
producen, las cargas que imponen, los derechos que otorgan y finalidades
perseguidas orientadas por los principios que se erigen como pilares del
proceso.

El procedimiento se estructura en razn de las reglas, trmites, pasos a seguir

para formular y obtener pronunciamientos, siendo aplicable a cualquier
actividad jurdica o administrativa.

Cabe anotar, que no hace mucho tiempo el proceso era considerado como
propio y exclusivo de la actuacin jurisdiccional, que caracterizaba solo a la
jurisdiccin, considerado como su instrumento esencial para cumplir su funcin
y que las decisiones judiciales obtengan valides; sin embargo actualmente con
el afianzamiento de los derechos fundamentales en todo mbito de la vida y
relaciones humanas, el proceso, sus elementos esenciales y principios se ha
extendido a las actuaciones administrativas; finalmente es pertinente aadir
que no hay proceso sin procedimiento judicial, y que uno y otro son objeto de
estudio del Derecho Procesal con las distinciones del caso.

31

Actualmente la doctrina incluye algo mas dentro del derecho procesal, que
suele ser la accin y/o la pretensin, adems de la jurisdiccin, por parte de un
grupo minoritario que considera al proceso como instrumento del Poder
Judicial para cumplir los fines constitucionalmente asignados y de las partes
para obtener de los tribunales la tutela jurdica de sus derechos; planteando ya
no hablar de proceso sino de jurisdiccin, de Derecho Jurisdiccional, lo que
pretende ser algo distinto.

Al respecto de la jurisdiccin, hay autores como Vctor Moreno Catena que la

distingue del proceso y la define como el Poder Judicial, integrado por jueces y
magistrados, a quienes, por su independencia y sumisin a la Ley y al Derecho,
ejercen en exclusividad la potestad jurisdiccional y, en consecuencia
expresamente estn legitimados para la resolucin jurdica, motivada definitiva
e irrevocable de los conflictos intersubjetivos y sociales, para la proteccin de
los derechos subjetivos, el control de la legalidad y la complementacin del
ordenamiento jurdico39; la jurisdiccin no es slo funcin, es tambin poder,
poder conferido por la Constitucin a los Jueces sometidos solo a la
Constitucin y a la Ley;

en la divisin de poderes y la consagracin de

instituciones constitucionales como el Tribunal Constitucional, el constituyente

ha definido las potestades marcando a quienes les corresponde la funcin
jurisdiccional, sealando Moreno Catena que el objeto de la potestad
jurisdiccional se resume en juzgar y ejecutar lo juzgado; y destaca su
importancia anotando: As pues, en nuestro actual Estado de Derecho, cabe
configurar la jurisdiccin como el ms alto Poder de decisin, al que se
encuentran sometidos y ante cuyas sentencias, como deca GOMEZ DE LA
SERNA, callan todos los poderes del Estado40; un ideal de democracia en un
Estado Constitucional de Derecho, sobre el cual an falta mucho por trabajar y
construir en nuestro pas, requiriendo materiales vitales para ello, como Jueces
39

MORENO CATENA Vctor, CORTEZ DOM NGUEZ Valentn, GIM ENO SENDRA
Vicente, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa, Introduccin al Derecho Proce sal, 3era.
Ed icin 2005, pagina 21.
40
MORENO CATENA, Vctor, op. Citada, pagina 22.

32

Independientes, con autonoma, calificados y comprometidos con la funcin

jurisdiccional compatible con el respeto de los derechos fundamentales, que se
respeta y se respete. Continuando con las distinciones que realiza el autor con
relacin al proceso seala en una primera aproximacin, que es un instrumento
que ostenta la jurisdiccin para la resolucin definitiva e irrevocable de los
conflictos intersubjetivo y sociales; considera que el proceso es un instrumento
del Poder Judicial para la soluciones de los conflictos que se plantean antes los
rganos jurisdiccionales juzgados y tribunales-; mas en un sentido mas
profundo considera de acuerdo a su contenido, que proceso es el conjunto de
derechos constitucionales de ndole procesal, posibilidades, obligaciones y
cargas, que asisten a los sujetos procesales como consecuencia del ejercicio del
derecho de accin e interposicin de la pretensin 41, el proceso se rige por el
principio de contradiccin, realizando las partes actos procesales encaminados
a obtener una sentencia que favorezca sus intereses y pretensiones,
simultneamente que dicha sentencia concluya el conflicto en definitiva.

Otros autores como Juan Montero Aroca, Juan Lus Gmez Colomer, Alberto
Montn Redondo y Silvia Barona Vilar, prefieren desarrollar en su obra Derecho
Jurisdiccional42 en relacin al proceso civil, temas de carcter procedimental,
como las instancias judiciales, el Juicio Ordinario, la demanda, concepto,
requisitos,

anexos,

trmite

(presentacin,

admisin

inadmisin),

consecuencias jurdicas de la demanda, rebelda, excepciones procesales,

materiales, contestacin, reconvencin, audiencia, comparecencia, prueba
(fuentes, medios, objeto, carga, valoracin, procedimiento probatorio, etc),
recursos impugnatorios (tipos, motivos, caractersticas, objeto, efectos),
efectos del proceso, cosa juzgada (formal, material), proceso de ejecucin,
tercera, medidas cautelares, etc.

41

MORENO CATENA, Vctor, op. Citada, pagina 203.

MONTERO A ROCA Juan, GOM EZ COLOM ER Juan, MONTN REDONDO Alberto,
BARONA VILA R Silv ia, Derecho Jurisdiccional, To mo II, Ed itorial Tirant Lo BLanch, Valencia
2001.
42

33

Sin desvirtuar al Derecho Jurisdiccional, pues existe un bagaje amplio de temas

que pueden comprender esta materia, en relacin al Juez, a sus poderes,
funciones, obligaciones, a los tipos de tribunales unipersonales, colegiados-, a
las instituciones y garantas de la jurisdiccin independencia en todo sus
sentidos

y esferas, exclusividad, autonoma, inamovilidad, capacidad,

incompatibilidad, impedimentos, prohibiciones, responsabilidad funcional,

competencia, rganos jurisdiccionales, funciones, obligaciones, personal
jurisdiccional, carrera judicial, gobierno del Poder Judicial, etc., empero
consideramos que se trata de un derecho diferente al derecho procesal, siendo
el tiempo el que dir si se trata de un simple cambio de nombre o de algo mas
esencial explicito en relacin al Poder Judicial, sus funciones, atribuciones,
obligaciones, problemas, a los derechos de las partes, y referirse al instrumento
que usan los tribunales y las partes que es el proceso 43.

Monteleone, propone modificaciones al concepto del proceso civil; entiende

que es una realidad y existe riesgo en su utilizacin e inclinaciones; plantea la
concepcin publicstica del proceso civil, en posicin de asignarle en el proceso
al Juez una expresin concreta y viviente de la autoridad del Estado; lo cual
acarrea como consecuencia la subordinacin de las partes a los poderes del
Juez; anota que de la archiconocida triada de principios informadores de un
moderno proceso civil, como es la oralidad inmediacin-concentracin, que
vienen a ser los constituyentes de la trama y el vitico necesarios para vaciar en
l el principio de autoridad, la sujecin de las partes, las finalidades polticas y
sociales partidistas a lograr tambin en el ejercicio de la jurisdiccin;
denunciando la posibilidad de transformacin del proceso de medio para la
justicia a propiamente un medio para la actuacin de una particular justicia cuya
calificacin puede variar como social, poltica, protectora de las llamadas clases
mas dbiles, etc., dependiendo ello de las tendencias del momento, entre las
que se pueden encontrar inclinaciones que han marcado historia, como ocurri

43

Montero Aroca, Juan, Sntesis de Derecho Civil Espaol, op. Citado, pagina 19 - 21.

34

con las persecuciones de diferentes ndoles, como las raciales, vendettas,

sociales, antirreligiosas o, al contrarios, clericales entre otras44.

Con la tenacidad que caracteriza a Montero Aroca, este acusa una nueva
concepcin del proceso civil en los cdigos del siglo XXI, sometido a las partes y
cmodo para la poltica econmica y liberal; expresa que puede decirse que la
concepcin liberal y garantista del proceso propio del siglo XIX se basaba en
primer termino en la naturaleza privada de los intereses en juego y luego en la
lagaita de un juez tercero e imparcial, todo conduciendo a que las partes
fueran las dueas del proceso; sostiene que La concepcin liberal de la
economa, con la libertad de empresa en un mercado libre y con el derecho de
propiedad, supona que el proceso civil se asentaba en el que llam principio de
oportunidad; considera que lo determinante de la iniciacin del proceso era la
voluntad del ciudadano, el decida en atencin a razones de oportunidad, elegir
entre la disyuntiva de acudir o no al proceso para impetrar la tutela por el
Estado de su derecho; considera que no hay reparto de facultades careciendo
el juez de ellas, ya que se las otorgaba todo a las partes, estando ante el
brocardo ne procedat iudex ex officio45 con relacin al inicio del proceso y que
es sustento del principio dispositivo. Anota que la concepcin garantista del
proceso lleva a excluir al juez de las facultades materiales en el desarrollo del
mismo, siendo ese el sentido del brocardo iudex iudicare debet secundum
allegata et probata partibus46, el objetivo era conseguir un juez tercero
imparcial como garanta para las partes de que tendran un sistema de solucin
de controversias basado en la existencia de dos partes parciales y un tercero
imparcial, no pudiendo el Juez aportar hechos al proceso ni practicar pruebas
44

GIROLAMO M ONTELEONE Princip ios e Ideologas del Proceso Civil, En, Un

Prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia Espaa,
2006, paginas PA G. 98.
45
Aforis mo en latn que significa: No procede el Juez de oficio, y tiene relacin con el
aforis mo de nemo iudex sine actore, no hay Juez sin actor. NICOLIELLO, Nelson, Diccionario
de Latn Jurdico, editorial IB de F, Julio Csar Faira Editor; Reimprensin 2004, Montevideo,
Uruguay; pagina 207.
46
Sign ifica: Segn un conocimiento comp leto de lo alegado y probado por las partes el juez
debe juzgar. NICOLIELLO, Nelson, op. Citado, pagina 262.

35

de oficio, siendo las partes que determinaban el objeto; en lo que respecta a la

publizacin del proceso seala que tiene la misma raz de tender al aumento de
los poderes del Estado frente a la sociedad, teniendo cierta base autoritaria47.
Manifiesta que el mito del proceso social como instrumento de justicia, se
sustenta en proyectar a un Juez con mayores poderes que puede hacer ms
justicia a pesar de las partes y de los abogados; lo considera una ilusin o mito;
que a su vez fue una de las metas de la revolucin fascista de la justicia social
que aspiraba las bases del Proceso civil de la URSS de 1961 y cdigo de 1964;
considera Montero Aroca que no siempre el aumento de poderes del Estado en
la sociedad significa progreso social, y aumento de poderes del juez en el
proceso civil supone mejora en la justicia. Considera que el Estado cumple un
rol en la sociedad, como el Juez en el proceso civil, que siendo importante el
reconocimiento de los derechos materiales de la persona, no lo es menos la
regulacin procesal de cmo se logra la tutela de esos derechos; que importa
desde resultado, pero importa tambin el instrumento para alcanzarlo, el
camino que hay que seguir para llegar a l; concluyendo que Es ya hora de
dejar atrs esa etapa y de abrir nuevos caminos, si el pasado es la publicizacin
y el autoritarismo, en el futuro est la concepcin del proceso, tambin el civil,
como garanta.

Giovanni Priori Posada, reclama con justa razn, que el proceso no debe
aplastar el derecho; afirmacin que confirmamos mas de la historia del proceso
judicial y practica forense, que en el desarrollo histrico del derecho procesal;
en las cuales el proceso denota su tendencia de ubicarse en posicin
privilegiada frente al derecho reclamado en la litis. Como indica Priori Posada,
se suele olvidar el cometido fundamental del proceso, que incluso se encuentra
positivizado en el titulo preliminar del Cdigo Procesal Civil, del cual trasciende
su finalidad de brindar una efectiva tutela a las situaciones jurdicas materiales y

47

MONTERO A ROCA, Juan, El Proceso Civil llamado Social como Instrumento, En, Un
Prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia Espaa,
2006, pagina 141 a 144, 146, 147, 165.

36

con ello lograr la paz social en justicia; encontrando justificacin, sustento y

razn de ser del proceso en dicho cometido, y que sin l: el proceso se
convertira en el mas inservible e inhumano rito que los hombres hayan
creado48. Sostiene el autor, que a travs del proceso se busca que el derecho
objetivo sea aplicado al caso concreto para dar una proteccin efectiva a las
situaciones jurdicas de los particulares, tutelando intereses y satisfacer con
ello necesidades; definiendo como muchos, al proceso por su carcter
instrumental, pero no como simple herramienta sino como instrumento
fundamental, destinado a conseguir la tutela efectiva de las situaciones
jurdicas de los particulares49.

Salvador De La Colina afirma que las leyes procesales no son un objeto principal
sino un medio para facilitar la marcha de la justicia; que las formalidades del
juicio no deben ser consideradas como trampas armadas a la buena fe,
debiendo tenerse como instrumentos orientados en la bsqueda de la
seguridad de los intereses en conflicto; ciertamente como indica el autor, los
jueces no deben servirse ni ampararse en vanas sutilezas para negar su apoyo a
legtimos derechos; deliberando que en caso de duda, la solucin que se
impone es la favorable a los legtimos derechos, el facilitar el descubrimiento de
la verdad beneficia la pronta terminacin del pleito, y facilita el desarrollo de
diligencias entre otros actos 50.

Consideramos que el Proceso Civil debe ser definido y entendido dentro del
marco actual de reconocimiento de derechos y normas procesales como
normas fundamentales, y constitucionalizadas como sucede con la Constitucin
Peruana de 1993, al reconocerse como un derecho fundamental de toda
persona humana, al debido proceso y derechos procesales como la defensa,
48

PRIORI POSADA, Giovanni, La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones

jurdicas, En, DERECHO PROCESAL CIVIL, ESTUDIOS, IUS ET VERITAS, JURISTA
EDITORES. Per 2009. pag. 46.
49
PRIORI POSADA, Giovanni, op. Cit, pagina 51.
50
Citado por Hernn Casco Pagano, Cdigo Procesal Civ il, Sexta Ed icin, Ed itorial La Ley
Paraguaya S.A, Asuncin, 2004, pagina 21.

37

pluralidad de instancia, motivacin, etc., cuando es sometida a cualquier

proceso donde se controvierten sus derechos e intereses incluso de naturaleza
civil. Conforme a una interpretacin de los derechos procesales reconocidos en
los tratados internacionales, como el articulo 8 de la Convencin Americana de
los Derechos Humanos51, y el articulo 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos 52, un concepto actual de Proceso Civil comprende al conjunto
de actos coordinados desplegando la actividad jurisdiccional a iniciativa de
parte, con las garantas y observancia de los elementos esenciales del debido
proceso y respeto de los derechos fundamentales procesales, con la finalidad
de brindar justicia, creando y aplicando una norma jurdica individual para el
caso concreto.

51

Llamada tamb in como el Pacto de San Jos, fue sscrita en San Jos de Costa Rica el 22
de Noviembre de 1969; el inciso primero del articulo 8 del Pacto establece las Garantas Judiciales
que deben respetarse en todo proceso, el derecho fundamental de Toda persona () a ser oda, con
las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal co mpetente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier
acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter; en el inciso segundo prev garantas
mnimas relacionadas al derecho fundamental a la defensa.
52
El Pacto Internacional de Derechos Civ iles y Polt icos fue adoptado por la Asamblea
General de Naciones Unidas el 16 de diciemb re de 1966 y entr en vigor el 23 de marzo de 1976.
En su articulo 14 establece las garantas judiciales, sealando en el inciso primero que: Todas las
personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda
pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada
contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil.

38

CAPITULO II
NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO CIVIL

Nuestro tema de investigacin no pretende restringirse al proceso como

concepto, sino yendo ms all explicaremos las teoras sobre la naturaleza
jurdica del proceso, y enfocamos otra tendencia actual y destacable como es el
proceso como garanta de los derechos fundamentales.

La naturaleza jurdica del proceso ha sido objeto de estudio y planteamiento

por varios siglos, sin que hasta la fecha exista un consenso sobre el tema.
Desde su existencia mas remota el proceso fue comprendido en concepciones
privatistas que provenan del derecho romano y lo conceban en un inicio como
un proceso contrato vinculante por voluntad de las partes; evolucionando al
proceso cuasicontrato en el que junto con los contratantes apareca una
intervencin Estatal; con el paso de los siglos, la organizacin de los Estados,
los cambios y nuevos principios orientadores del derecho, el proceso es
asumido en concepcin publicista, desarrollndose nuevas y diversas teoras
sobre la naturaleza jurdico del proceso con intervencin y jurisdiccin del
Estado. Destacamos entre las principales que han tenido mayor incidencia y
acogida en su momento, las teoras del proceso como relacin jurdica,
situacin jurdica o situacin de derecho, como estado de ligamen, proceso
como funcin pblica, la concepcin jurisdiccionalista y el garantismo procesal;
las que vamos ha desarrollar en este acpite.

2.1 EL PROCESO COMO LITIS CONTESTATIO - CONTRATO

En los inicios del Estado romano no exista un desarrollo suficiente del aparato
administrativo para la imparticin de la justicia; el proceso corresponda al
derecho de gentes, siendo considerado como parte del Derecho Privado.
39

Una vez planteada la litis ante el Pretor, las partes celebraban un contrato
sometiendo su caso al Juez, con el compromiso de que iban a cumplir con la
sentencia que se emitiera en el futuro; ello era consecuencia de una necesidad
de obtener la solucin del conflicto a travs de la heterocomposicin, pero al
no existir un sistema ni aparato Estatal que sustentara el cumplimiento
coercitivo de las sentencias, se requera que las partes se comprometieran al
cumplimiento de la sentencia una vez concluido el proceso y resuelta la litis,
este proceso como pacto fue conocido como litis contestatio 53.

En los comienzos del Derecho Romano dentro de una tesis contractualista el

proceso era considerado como un fenmeno del Derecho Privado dependiendo
de la voluntad de las partes contratantes que para obtener la solucin a su
conflicto celebraban el contrato vinculndose a cumplir a lo que se resolviera,
obteniendo no solo una solucin sino tambin imprimindole efectividad en
virtud del pacto de las partes.

Con el transcurso del tiempo la litis contestatio no desapareci totalmente, sino

que sufri modificaciones constituyndose en la piedra angular del proceso,
pero no como contrato sino como cuasicontrato, por el que las partes se
vinculaban entre s, no en virtud de un contrato, sino por la potestad que el
Estado otorgaba a los nuevos jueces, disminuyendo las facultades de las partes
en relacin al proceso54.

2.2 EL PROCESO CUASICONTRATO

El proceso litis contestatio caracterizado estrictamente como contrato, fue

evolucionando a la par del desarrollo del aparato estatal de Roma, pasando del
mbito privado al mbito publico bajo la potestad del Estado que contaba con

53

PA LACIOS Lino, Manual de Derecho Procesal Civil, 17 Ed icin Actualizada, Lexis

Nexis, Editorial Abelot Perrot, Buenos Aires, 2003, paginas 23 a 24.
54
PA LACIOS Lino, Manual de Derecho Procesal Civ il, op. Citado, paginas 24 a 26.

40

los cimentos de la jurisdiccin, y la facultad de usar la coertio para hacer

cumplir las sentencias respecto de sus ciudadanos desobedientes.

Las partes se encontraban sometidas al poder del Dives Augusto, al

emperador que como autoridad considerada cuasi divina administraba y
ejecutaba la justicia directamente o por delegacin. Este nuevo sistema
procesal sustituye al primitivo contrato de litis contestatio o pacto para el
proceso, sometiendo todo bajo el poder del imperator y su jurisdiccin 55.

Hugo Alsina anota que inicialmente se consideraba que exista un verdadero

contrato donde se fijaban las cuestiones litigiosas, impidiendo que luego el
demandante pudiera variar su demanda, y el demandado modificar sus
defensas, y obligaba al Juez a resolver exclusivamente sobre los
planteamientos de las partes; sin embargo no exista una absoluta libertad de
las partes, debido a que estas quedaban vinculadas a como se presentaba el
proceso, su desarrollo, e incluso el demandado sola concurrir al proceso con
cierta presin sobre voluntad, conminado por la demanda del actor y la
defensa de su propio inters; los efectos de la sentencia afectaban a las partes
intervinientes que originaron el proceso el que se caracterizaba por ser un cuasi
contrato56.

2.3 TEORA DEL PROCESO COMO RELACIN JURDICA

Del proceso del mbito privado como litis contestatio, al proceso cuasi contrato,
se traslada al mbito del derecho pblico con el Estado moderno que asume
funciones jurisdiccionales prescindiendo del acuerdo de las partes para
someterse al proceso, entendindose que con el slo emplazamiento nace el
proceso como relacin jurdica.

55

FAIREN GUILLEN, Vctor, teora General del Derecho Procesal, pag. 36 -37.
ALSINA, Hugo, Tratado Terico Practico de Derecho Procesal Civ il y Co mercial,
Segunda Edicin, I, Parte General, Ed iar S.A. Ed itores, Buenos Aires, 1956, Pag ina 414.
56

41

En el siglo XIX los procesalistas preocupados para definir la naturaleza jurdica

del proceso y extraerla de la teora contractualista y privatista, se plantea el
proceso como relacin jurdica, teniendo como autor a Oskar Von Bulow en su
obra Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen,
monografa del ao 1868 que traducida al espaol sera La teora de las
Excepciones Procesales y de los Presupuestos Procesales.

Gracias al estudio y examen de los textos romanos, Von Bulow llega a la

conclusin que el proceso constituye una relacin jurdica, doctrina que aporta
bastante a la autonoma y desarrollo del Derecho Procesal, permitiendo
analizar y explicar los actos y acontecimientos que se dan dentro del proceso,
as como sus efectos jurdicos, las condiciones o presupuestos para que exista
el proceso, el desarrollo de esta relacin jurdica dentro del proceso y las
consecuencias de la misma, los modos regulares e irregulares de terminar un
proceso, la concepcin de instituciones jurdicas de carcter procesal diferentes
a las del derecho material, como es la cosa juzgada; se concibe al proceso como
relacin jurdica material al ser discutida en el proceso, en donde se ha de
producir el resultado perseguido por la peticin de justicia al Estado 57.

Von Bulow, descubre la existencia de dos planos diferentes de relaciones

jurdicas, una relacin jurdica de derecho material que viene a ser lo que se
discute dentro del proceso, y otra relacin jurdica de derecho procesal que
viene a ser el continente, esto es donde se discute la relacin material.

El autor, distingue la relacin jurdica procesal, los sujetos que intervienen en

ella, el Juez que representa al Estado y tiene la obligacin de emitir la sentencia;
el demandante y el demandado que tienen que comparecer al proceso, ejercer
sus facultades y vinculadas a lo que resuelva el Juez; el objeto del proceso viene
a ser la justicia o la prestacin jurisdiccional; este debe cumplir con los
presupuestos procesales exigibles para su validez.
57

FAIREN GUILLEN, Victor, op. Cit. Pag. 39.

42

Dentro de esta doctrina del proceso como relacin jurdica, se plantearon

variantes de las relaciones de los sujetos, en algunos casos colocando a las
partes en contraposicin una de otra, relacionadas solo con el Juez, en otro
caso ambas comunicadas directamente teniendo por encima al Juez y
finalmente aquella que interrelaciona a todos los sujetos entre s.

Discrepancias aparte con la teora de Von Bulow, la mayora de los procesalistas

reconocen su gran aporte al desarrollo del Derecho Procesal como una
disciplina autnoma, as como su distincin con el Derecho sustantivo, con
instituciones propias como el derecho de accin, relaciones de derecho
procesal y material, capacidad procesal, facultades y deberes de las partes y del
Juez, las que han sido objeto de desarrollo por las doctrinas modernas.
Montero Aroca indica que con la concepcin de la autonoma del Derecho de
accin frente al Derecho Subjetivo Material, y la distincin planteada por la
doctrina de Von Bulow de la relacin jurdica material que se deduce en el
proceso con la relacin jurdica procesal con presupuestos y contenidos
diferentes a la primera el procesalismo dej ser mero servidor de un cdigo
para construir una ciencia 58.

La doctrina de la relacin jurdica, tuvo a James Goldschmidt como ms fuerte

crtico; discrepando que existan relaciones jurdicas plantea una nueva teora
que entiende al proceso como situacin jurdica; cuestiona a Von Bulow y
anota que incurri en error al estudiar el proceso del derecho romano que en su
primera etapa trataba slo de los presupuestos procesales -etapa in iure59- y en
la segunda de los presupuestos de fondo -apud iudicen-60; otra equivocacin
atribuida a Von Bulow es el haber considerado en la aplicacin al derecho
58

MONTERO AROCA, Juan, Derecho Procesal Civil, (Temas 1 al 31), Vo lu men I, Tercera
Ed icin, Espaa, Pagina 5.
59
Aforis mo en latn in iure se traduce en derecho. NICOLIELLO, Nelson, Diccionario
de Latn Jurd ico, op. Citado, pagina 140.
60
Aforis mo en latn apud iudicen se traduce en el mis mo proceso o juicio.
NICOLIELLO, Nelson, Diccionario de Latn Jurd ico, op. Citado, pagina 35, 151.

43

procesal

categoras jurdicas

que se consideraban exclusivas del derecho

material, como derecho y obligacin 61.

La teora de la relacin jurdica constituy un gran avance para el Derecho

Procesal, permiti ahondar en sus particularidades y estudio; a pesar de las
crticas y desarrollo de nuevas teoras, an en la actualidad hay autores que
siguen sostienen la tesis de la relacin jurdica, en la existencia de vnculos
entres las partes y de estas con el Juez, destacando que dentro del proceso relacin jurdica- nacen cargas, derechos y obligaciones para las partes en
litigio y para el Juez que dirige el proceso y resuelve la controversia. Esta teora
y como se expone mas adelante fue acogida por Chiovenda como una r elacin
jurdica compleja; Kohler tambin adopta esta teora sealando que hay
vnculos recprocos que se dan entre las partes, no siendo el Juez parte de esa
relacin. Para Helwig la vinculacin se produce entre el Juez y cada una de las
partes con independencia de la otra, pues considera que entre ellas no existen
relaciones; Wach admite relaciones de forma triangular que involucra a las
partes entre ellas mismas, y de cada una con el Juez.

2.4 TEORA DE LA RELACIN JURDICA COMPLEJA

La tesis de la relacin jurdica fue tambin asumida con variante por autores
destacados como Chiovenda quien desarrolla su posicin en relacin al
derecho subjetivo considerando que este tiene como fuente o causa inmediata
una relacin entre dos o mas personas regulada por ley y creada por realizacin
de un hecho; hay relaciones entre los hombres que no tienen connotacin
jurdica, como es el caso de las relaciones de amistad, cortesa, religin, etc.;
pero que hay otro tipo de relaciones expresamente reguladas por volunt ad de
la ley, las que vienen a constituir relaciones jurdicas que incluye a quien
corresponde el derecho subjetivo, con aquel que se encuentra sometido al
mismo derecho, no agotndose la relacin jurdica en un nico derecho
61

FAIREN GUILLEN, Victor, op. Cit. Pag ina 39 - 40

44

subjetivo de una parte y el sometimiento de otra, tratndose de una relacin

jurdica compleja al comprender mas de un derecho subjetivo del mismo titular
y el mismo obligado, constituyendo una serie de derechos subjetivos recprocos
entre las mismas partes. Para Chiovenda, encuentra en el proceso mas de una
relacin jurdica, una entre las partes de tipo de relacin jurdica sustantiva; otra
relacin jurdica de derecho publico que se da entre las partes y el rgano
jurisdiccional que denomina relacin jurdica procesal, producindose dentro
del proceso interferencias y contraposiciones de estas dos relaciones jurdicas.

Sustenta que en el proceso se produce una relacin procesal en virtud de la

demanda que contiene una declaracin de voluntad con ella existe el proceso
con todos los derechos y deberes que de l derivan62; distinguiendo la relacin
jurdica litigiosa, de la relacin sustancial, el destacado procesalista sustenta
que con la demanda judicial nace la obligacin del Juez de pronunciarse sobre
la misma63; existiendo una vinculacin comn entre todos los actos del proceso
en relacin con la demanda judicial; admite una relacin jurdica que nace con
la peticin y se desarrolla a la resolucin final como su objetivo.

Carnelutti considera que el elemento principal del proceso es la litis o litigio,

estando destinado el proceso a su justa composicin, elaborando otra variante
de la teora de la relacin jurdica concibiendo el proceso como relacin jurdica
compleja, que nace de la combinacin de una obligacin y de un derecho que
persiguen la actividad jurisdiccional para el desarrollo del proceso; de tal forma
que habiendo obligacin, derecho de accin, existen varias relaciones jurdicas
procesales en relacin a los conflictos, constituyendo el proceso una pluralidad
y complejidad de relaciones jurdicas64. Cabe sealar que ha habido varias y
diferentes teoras sobre la naturaleza jurdica del proceso, habiendo destacado

62

CHIOVENDA, Guissepe, Principios de Derecho Procesal Civil, op. citada. Pagina 107.
CHIOVENDA, Guissepe, Principios de Derecho Procesal Civil, op. cit. Paginas 65 a 66.
64
CARNELUTTI, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, Ro ma 1956, Traduccin de la
Quinta Edicin Italiana por Santiago Sentis Melendo, Volu men I., Ed iciones Jurdic as Europa
Amrica, Buenos Aires, 1959, pagina 37-38.
63

45

unas mas que otras, as como aquellas como las descritas que han tenido
trascendencia y han aportado a la construccin de la teora del proceso; no
pudiendo dejar de anotar sobre la posicin de autores como Carnelutti quien
comporta la doctrina del proceso como relacin jurdica pero en razn de la litis
o litigio, a quien le brinda una mayor importancia como lo tiene la enfermedad
para el uso del medicamento; pero tambin acepta el proceso sin litigio
calificando de anmalo; al aplicar su teora al proceso penal, se cuestiona a
Carnelutti que considere que el delito es la violacin de una obligacin,
cuestionndole que se pueda considerar al proceso penal como el conflicto de
intereses entre el imputado y la parte lesionada; y mas bien las teoras actuales
consideran que el proceso penal encuentra su razn de ser en la proteccin de
bienes jurdicos y la vulneracin de los mismos; por otro aspecto afirman que en
el proceso penal no hay dos partes en conflicto, y aun hay situaciones en que el
agraviado habiendo fallecido no tiene sucesores o causahabientes, siendo la
intervencin del Estado a travs del Ministerio Pblico que sigue el proceso en
algunos casos de oficio y en otros a pedido de parte; considerando que el
proceso penal tiene otras connotaciones.

Alsina, expone que los sujetos de la relacin jurdica procesal son las partes y el
Juez que es una relacin de derecho pblico que se inicia con la demanda, se
integra con la contestacin y se desenvuelve en el curso del proceso hasta
extinguirse con la sentencia 65; defiende esta teora de la relacin jurdica,
considerando que no se puede negar la existencia de una relacin jurdica entre
el Juez y las partes con derechos y obligaciones; la ley determina la capacidad,
condiciones de actuacin, deberes y facultades as como los efectos de la
sentencia respecto de las partes, mientras que el Juez ejerce la funcin
jurisdiccional en representacin del Estado, estando determinado por ley la
forma de designacin del Juez, atribuciones y actividad procesal 66.
65

ALSINA, Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, op. Cit.
Paginas 428.
66
ALSINA, Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, op. Cit.
Paginas 428 al 430.

46

Niceto Alcal Zamora nos sorprende al adoptar la doctrina de la relacin jurdica

pese a las criticas contra dicha teora; el autor acoge esta posicin y la sustenta
en su libro Estudios de Teora e Historia del Proceso, admitiendo que an en
la actualidad continan las criticas contra dicha teora, argumentando que es
la teora que goza de mayor predicamento, sin que ninguna de las varias que
han pretendido reemplazarla haya conseguido su objetivo y sin que todas ellas
juntas hayan contribuido al adelanto cientfico de nuestra disciplina 67. El autor
acepta que la teora requiere ser reelaborada y depurada, empero considera
necesario adoptarla como base para el examen del proceso preliminar y ser
utilizada de acuerdo con el plan seguido por Chiovenda.

2.5 TEORA DEL PROCESO COMO SITUACIN JURDICA

James Goldschmidt desarrolla la teora del Proceso como Situacin Jurdica,

partiendo de que el proceso civil se encuentra regulado por un conjunto de
normas que constituyen el Derecho Procesal Civil, el que considera como rama
del Derecho Justiciero Juszrechl, que goza de los caracteres del Derecho
Pblico, discrepando que el proceso civil sea una relacin jurdica pblica como
sostena la teora dominante de aquel entonces.
En la obra de Derecho Procesal Civil 68, el autor desarrolla que el Derecho es un
conjunto de imperativos que deben seguir los sometidos a reglas jurdicas,
asimismo normas a ser aplicadas por el Juez en el proceso dictando una
sentencia de determinado alcance en relacin a los sometidos, naciendo
vnculos jurdicos que el denomina situaciones jurdicas.

67

ALCA LA ZAMORA, Niceto, Estudios de Teora e h istoria del Proceso, Vo lu men 3,

Ed itorial Jurdica Un iversitaria, Mxico 2003, Pagina 45.
68
GOLDSCHIMDT, James, Derecho Procesal Civil, Traduccin de la Segunda Ed icin
Alemana, por Leonardo Pietro Castro con adiciones de doctrina y Legislacin por Niceto Alcal
Zamo ra Castillo, Ed itorial Labor S.A., Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro, 1936.

47

Goldschmidt es enftico al sealar que no se puede considerar que el proceso

se trate de relaciones jurdicas, pues ello corresponde a una concepcin
esttica del Derecho, aadiendo que en el proceso no hay facultades ni deberes
en sentido de poderes sobre imperativos o mandatos, sino que son situaciones
jurdicas dentro de la concepcin din|mica del derecho es decir, situaciones de
expectativa, esperanzas de la conducta judicial que ha de producirse y, en
ltimo trmino, del fallo judicial futuro; en una palabra: expectativas,
posibilidades y cargas69.

El autor expone que el mismo derecho a la tutela jurdica no es mas que una
expectativa jurdicamente fundada, y las cargas son imperativos del propio
inters sin que le alcance obligacin de naturaleza procesal; en cuanto al Juez,
que se le atribuye la obligacin de fallar, ello responde al deber de administrar
justicia, y forma parte de la relacin poltica del ciudadano con el Estado 70.

James Goldschmidt desarrolla la doctrina del proceso como situacin o serie de

situaciones jurdicas, sealando que el vencedor del proceso disfruta de las
ventajas del triunfo, con prescindencia de que tenga o no el derecho y
aprovechndose del hecho de su victoria.

Para Goldschmidt el inicio del proceso conlleva a una transformacin de

categoras jusmateriales derechos y obligaciones- anteriores al proceso, en
otras categoras de tipo din|mico, que el denomina chances o posibilidades
de diverso tipo segn cada caso y situacin de cada parte, que va variando en el
decurso del proceso; como seala Fairen Guillen se trata de expectativas de
obtener una sentencia favorable, y perspectivas de una sentencia desfavorable.

Por otro aspecto, se invierte el concepto jusmaterial de obligacin a carga,

en que la obligacin era un imperativo del inters ajeno, mientras que la carga
69
70

GOLDSCHIMDT, James, Derecho Procesal Civil, op. Cit, pagina 8.

GOLDSCHIMDT, James, Derecho Procesal Civil, op. Cit, pagina 9.

48

es el imperativo del inters propio 71; en el inters ajeno el titular asume que
tiene una obligacin de pagar una suma de dinero, la que paga privndose de
ese dinero, no por inters propio sino del acreedor; mientras que en el inters
propio es el de probar que no se debe nada y nada tiene que pagar, de all la
carga de la prueba y el inters de cumplirla, pues de lo contrario ser
condenado a pagar.

Goldschmidt, considera que el proceso es una escena de situaciones, donde en

razn de sus intereses las partes desarrollan al mximo sus habilidades legales,
pues de perder obtendrn una sentencia desfavorable que tendrn que
cumplir, as en el iter del proceso una a otra se van lanzando cargas que deben
ir absolviendo para enrumbar al triunfo de la litis. El Juez es parte del proceso y
no esta fuera de las situaciones jurdicas, teniendo al demandante y
demandado sometidos a sus decisiones como la sujecin natural del ciudadano
al poder del Estado mas no como una relacin jurdica entre ellos; las decisiones
del Juez las considera administrativas y con sustento en la Constitucin, en la
obligacin del Estado de Administrar Justicia como parte del Derecho Pblico.
La doctrina de Goldschmidt, colabora en el avance del Derecho Procesal, en
concebirlo como un derecho dinmico con eficacia pragmtica; descubre el
proceso en su realidad en la lucha de los contendientes por el triunfo utilizando
los medios que les son oportunos, y en esa batalla para obtener una sentencia
favorable se revelan aspectos sociolgicos y econmicos, sustentando la
interpretacin sociolgica del proceso que realiza el autor.

Para un sector de la doctrina procesal, Goldschmidt est errado al tomar las

excepciones como la regla; sin embargo otros lo encuentran acertado, debido
que an esa no sea la finalidad material y normativa del proceso, lo cierto que
esa lucha e intereses de por medio, vienen a constituir una excepcin muy
abundante, y pocos casos reales se encajan en lo que debera ser la regla.

71

FAIREN GUILLEN, Victor, op. Cit. Pag ina 40.

49

Debemos puntualizar en relacin al aporte del autor, que en estrcto no plantea

un determinado tipo de proceso, sino que descubre el fenmeno que se da
dentro del proceso, brinda una realidad de la guerra del proceso y de la batalla
librada por las partes incluso mas all de la verdad y de la tica para obtener el
triunfo convertido en una sentencia favorable que le reconozca derechos o le
libere de obligaciones.
Se trata de un proceso judicial en la que existen una serie de situaciones
jurdicas contrapuestas con expectativas de sentencia favorable y perspectivas
de sentencias desfavorables, bajo circunstancias y situaciones concatenadas
destinadas a la consecucin de satisfacciones jurdicas, bajo la direccin y
decisin de un Juez estatal, proceso donde prevalece el principio de
contradiccin en relacin al conflicto de intereses, cuyo litigio pretende ser
resuelto en forma pacifica ante los tribunales en virtud de la jurisdiccin;
reiterando el autor la necesidad de distinguir, que una cosa es lo que es, y otra
lo que debe ser.

La interesante teora de Goldschmidt, a decir de Niceto Alcal Zamora, no ha

tenido acogida desde 1925 a la fecha, sealando que ningn tratadista la recoge
como base de una sistematizacin, salvo los trabajos en alemn y castellano
por el propio padre de la criatura 72.

Sin contradecir la opinin de Alcal Zamora, no se puede dejar de reconocer

que la teora de Goldschmidt ha aportado para enfocar al proceso en su
verdadera dimensin de dinamismo, actividad y naturaleza del litigio de dos
partes en conflicto, que luchan por el triunfo, en cuya lid ser el Juez quien
decide; aunque en la actualidad se espera del proceso judicial que mas que
instrumento de combate, sea un medio pacifico de solucin de conflictos y de
reestablecimiento de la paz social; mas como dira el autor antes citado, una

72

ALCA LA ZAMORA, Niceto, Estudios de Teora e h istoria del Proceso, Vo lu men 3,

Ed itorial Jurdica Un iversitaria, Mxico 2003, Pagina 2.

50

cosa es lo que debera ser, y otra la realidad de los procesos que se desarrollan
en los juzgados y tribunales.

2.6 TEORA DEL PROCESO COMO ESTADO DE LIGAMEN

Existen otras teoras sobre la naturaleza jurdica del proceso, como la teora de
Kish del proceso como estado de ligamen, la que se sustenta que entre las
partes de un proceso no existe ninguna relacin jurdica, empero si ciertos
actos procesales que pueden originar un estado de ligamen o vinculacin, por
el cual los actos de las partes las vinculan entre s, as como al Juez.

Un ejemplo de este tipo de ligamen es lo que se produce con la interposicin de

la demanda cuyo primer efecto es vincular al demandado quin tiene que
defenderse de ella, y a su vez el Juez que tiene que decidir en sentencia sobre la
demanda formulada. Cabe anotar que de acuerdo a esta teora, ha medida que
el proceso avanza el ligamen se va fortaleciendo y creciendo hasta que el Juez
dicta sentencia, la que es considerada como el momento del desenvolvimiento
del proceso. Para esta teora la marcha del proceso hacia su final se llama
desenvolvimiento del proceso, en este desenvolvimiento hay fases que se
llaman posicin, situacin o estado procesal.

La discrepancia de la teora del ligamen con la teora de la relacin jurdica,

reside en que sta no acepta que en sentido estricto solo existan obligaciones y
derechos, y que las relaciones entre las partes no solo residen en obligaciones
de hacer, sino en cargas; Kish reconoce que el estado de ligamen presenta
variables en su contenido y lmites.

La critica a la teora del ligamen, se sustenta en que no es cierto que el actor

tenga obligatoriamente que seguir actuando en el proceso para que su
pretensin no sea rechazada, ni que el demandado deba defenderse
activamente para no perder el proceso, pudiendo una o las dos partes
51

permanecer inactivos, y los resultados pueden darse o variar a favor de uno u

otro independientemente de su mayor o menor actividad procesal.

Otro cuestionamiento relevante a la tesis de Kish, es que no funciona en todos

los casos, incluso resultar inadecuada para algunos supuestos, debido a que el
proceso civil es de carcter dispositivo; por otro aspecto, tampoco servira para
el proceso penal donde s existe obligacin de comparecer; por lo que se
considera que esta teora no podra formar parte de la Teora General del
Proceso donde se resuelve el tema de la naturaleza jurdica del proceso. Alcal
Zamora destaca que la doctrina de Kish ha aportado para destacar la
insuficiencia del binomio derecho obligacin para explicar el fenmeno
procesal y la necesidad de trabajarlo con nueva categoras jurdicas 73.

2.7 TEORA DE LA FUNCIN PBLICA

Corresponde a la concepcin francesa que plantea el proceso como servicio

publico; lideran esta teora Duguit, Jze y Nezart, quienes fundamentan que el
proceso es una emanacin y expresin del poder del Estado; tesis que
responde ms a la historia de los tribunales franceses que empiezan vinculados
al poder poltico, controlados y regulados como si fueran un ente
administrativo adicional encontrndose a cargo de los parlamentos, por ello la
doctrina francesa lo concibe como parte del poder poltico y un servicio
publico.

Niceto Alcal Zamora expresa que una de las crticas principales a la teora de la
funcin pblica, reside en que padece de los mismos males que la teora
subjetiva de la jurisdiccin, al considerar al Estado y el proceso al servicio del
inters de los particulares. Para el autor citado, no es lo mismo servicio que
funcin pblica, no pudiendo considerarse a la justicia como un servicio pblico,
pues su funcin es mas amplia y peculiar debido al carcter y fundamento de la
73

ALCA LA ZAMORA, Niceto, op. Cit. Pagina 5.

52

actividad jurisdiccional que es consustancial al Estado de Derecho, que asume el

monopolio

de

la

administracin

de

justicia

arreglado

derechos

constitucionales y fundamentales; y por otro aspecto tampoco la justicia se

puede comparar con un servicio administrativo que se regula en su mayora por
normas tcnicas; anotando Alcal Zamora, que si bien el procedimiento
administrativo tambin se regula por algunas normas jurdicas, el resultado es
siempre administrativo; por su parte el proceso judicial se regula por un
conjunto de normas jurdicas, instrumentales cuyo finalidad es la realizacin de
normas materiales, como indica el autor las normas del proceso no componen
directamente un conflicto de intereses, sino que sirven para componerlo,
atribuyendo un poder en vez de imponer una obligacin 74, constituyendo un
medio para la consecucin de un fin.

2.8 PROCESO COMO MODIFICACIN JURDICA

Se dice que el Profesor Salvatore Satta provoc una ruidosa polmica cuando
public un articulo presentando su teora de la naturaleza jurdica del proceso
como modificacin jurdica; la critica y rechazo de la teora de la relacin jurdica
ocasion la activa discrepancia de Carnelutti y Cristofolini; e inspir a Salvatore
Satta a postular una nueva teora introduciendo nuevas ideas, no solo desterrar
la concepcin de relacin jurdica, sino adems para aportar que la sucesin
procesal no es en el proceso ni litigio o pretensin, sino en la legitimacin, que
el inters del Estado en cuanto a la justa composicin del litigio se reduce a la
tutela del inters de quien tenga el derecho; y de ah que sustente una
concepcin privatista del proceso, ya que la finalidad pblica no sera la suya,
sino la de la jurisdiccin75; Satta no acepta la doctrina procesal de la accin,
considerando que se trata de un poder puesto al servicio del derecho subjetivo
para obtener la modificacin jurdica, esto es la sancin para reintegrar o
recuperar el derecho.
74
75

ALCA LA ZAMORA, Niceto, op. Cit. Pag. 6.

ALCA LA ZAMORA, Niceto, op. Cit. Pag. 14.

53

La tesis de Satta suscit mas controversias y discrepancias que adeptos, no

logrando prevalecer sobre las otras teoras que tenan mayor aceptacin, como
es el caso de las teoras de la relacin jurdica y la de situacin jurdica. Con el
tiempo Satta desiste de su teora y sin desanimarse y en una aptitud mas
conciliadora publica en el ao 1948 su libro Diritto Processuale Civile76; y
posteriormente publica otro articulo denominado Il mistero del Processo77, que
es aceptado por Carnelutti; sin embargo se gana la oposicin de Alcal Zamora
quin rebate que el proceso sea un misterio y mas bien considera que se ha ido
perfeccionando a travs de los siglos y que es susceptible de seguir
perfeccionndose pero que no tiene nada de misterio.

2.9 TEORA DEL PROCESO COMO INSTITUCIN JURDICA

Sergi Guasp es el autor de la concepcin sociolgica del proceso, desarrolla la

tesis del proceso como institucin jurdica, entendiendo por institucin a la
combinacin de una complejidad de actos orientados a un fin y relacionados
entre s por el vnculo de una idea comn objetiva que a su vez une las
voluntades de los sujetos procesales. Su teora se sustenta en dos elementos
principales que construyen el proceso como un tejido o una trama, la idea
objetiva y el conjunto de las voluntades adheridas a dicha idea para conseguir
su realizacin, que en su actuar producen una variedad de vnculos de carcter
objetivo.

Alsina sostiene que Guasp ha aplicado al proceso el concepto de institucin

enunciado en el campo del derecho administrativo, definido como una
organizacin jurdica al servicio de la idea de justicia, y es en base al an|lisis de
este concepto que extrae conclusiones de que el proceso es una realidad
jurdica de tendencia permanente, en que siempre nacen y se extinguen
76
77

Traducido del idio ma italiano significa Derecho Procesal Civil.

Traducido del idio ma italiano significa El M isterio del Proceso.

54

procesos concretos pero la actividad estatal continua; que el proceso tiene

carcter objetivo superior a las voluntades de los sujetos del proceso; la
relacin de los sujetos se encuentran en situacin de desigualdad o
subordinacin; que el proceso no es modificable por voluntad de las partes,
sino por ciertos limites sin afectar lo sustancial; el proceso es adaptable a la
realidad de cada momento78.

La Tesis de Guasp se present como una nueva concepcin sociolgica del

proceso con la perspectiva de mejorar la doctrina carneluttiana del proceso
realidad jurdica, sin embargo tuvo poca acogida y muchas objeciones,
padeciendo al

igual o mas que sus predecesores, de duras crticas, as

Goldschmidt le cuestiona el no haber diferenciado el enfoque esttico del

proceso -relacin jurdica- del enfoque dinmico -teora de la situacin jurdica-,
inducindole a preferir la funcin prescindiendo de la estructura del proceso.

2.10 TEORA DEL GARANTISMO PROCESAL

A mediados del siglo XX nace una nueva concepcin del proceso superando la
clsica idea de mero instrumento para resolver conflictos, encontrando su
sentido en las garantas procesales para la defensa de los derechos
fundamentales del hombre; juristas como James Goldschmidt, Enrico Liebman,
Giusepe Bettiol, sostenan la vinculacin del proceso con la Constitucin en la
que se halla el fundamento racional, poltico y jurdico del proceso79; aunado a
ello nace una nueva corriente de humanizacin del proceso que deja el
ritualismo y formas severas para ponerse al servicio del hombre con respeto de
sus derechos fundamentales; estas nuevas concepciones permiten

78

que a

ALSINA, Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civ il y Co mercial, op. Cit.
Pagina 427.
79
Citados por Sydney Eloy Dalabrida, en su Tesis Doctoral La Prision Provisional en el
Ordenamiento Procesal Brasileo desde la Regulacin Procesal Espaola; Universidad de Na varra,
Facultad de Derecho, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, Espaa, 2011, pagina
80.

55

principios del siglo XXI surja una nueva teora sobre la naturaleza jurdica del
proceso, la teora del garantismo procesal.

No obstante, resulta pertinente anotar que para algunos, los antecedentes del
garantismo procesal datan del ao 1789 con la Revolucin Francesa de la eda d
moderna, que aporta el nuevo concepto de derecho y del proceso, este ltimo
como un mtodo que asegura la igualdad de los litigantes, protege el derecho
de defensa y como parte del mismo el derecho a alegar hechos y a probar,
asegura la presencia de un juez imparcial humano.

La teora del garantismo procesal ha tenido acogida en algunos paises de

Europa, como Espaa e Italia, cuenta con procesalistas destacados en sus filas,
como Adolfo Alvarado Belloso, Antonio Maria Lorca Navarrete, por citar
algunos; esta teora se desarrolla en el marco del neoconstitucionalismo, ms
principios menos reglas, mayor importancia en el rol del Juez como garante de
los derechos fundamentales en proceso. El siguiente capitulo lo dedicamos con
amplitud a esta nueva teora del proceso.

56

CAPITULO III
GARANTIAS PROCESALES DEL PROCESO CIVIL

3.1 EL GARANTISMO PROCESAL

El proceso civil como muchas instituciones y entes, no tuvo un nacimiento

planificado, tampoco comparti la posibilidad de nacer perfecto, surgiendo
como producto de la necesidad de solucin de conflictos; sus orgenes se
remontan en un entorno del derecho civil (proceso contrato), y en su
crecimiento

adquiere formas

propias definidas, as como

logra su

independencia y autonoma con la concepcin del Derecho Procesal resultado

que fue consecuencia del estudio e investigaciones de los procesalistas a lo
largo de la historia.

En sus aos mozos tuvo momentos de tinieblas y bordes no bien definidos, no

siempre fue utilizado como instrumento para componer un conflicto entre dos
frente a un tercero imparcial -tres sujetos compartiendo el mismo objetivo de
obtener un resultado final-, ha tenido fines y orientaciones distintas que
llevaron a algunos estudiosos de la especialidad a plantear un proceso con
garantas.

Para explicar la importancia de la teora del garantismo procesal Adolfo

Alvarado Belloso80 se remonta a los tiempos del Tribunal de la Santa Inquisicin
que invent el mtodo inquisitivo, al respecto cabe anotar que en el Concilio de
Letran de 1184 se decidieron los principios del sistema, los que fueron
ratificados por el IV Concilio de Verona del ao 1215, el procedimiento del

80

ALVA RADO BELLOSO, Adolfo, Universidad del Rosario, Conferencia pronunciada en

el I Congreso nacional de Derecho Procesal Garantista, Azul, 4 y 5 de Noviemb re de 1999, Buenos
Aires, Argentina.

57

sistema inquisitivo se fij en el Concilio de Toulose de 1229 81; este sistema tenia
por objetivo de perseguir a los herejes que se haban alejado de la Iglesia
Catlica, para supuestamente volverlos atraer al seno de la iglesia, usando para
ello el procedimiento de la confesin religiosa. Lo que fue regulado como
legtimo en la religin y en el plano espiritual, deriv al proceso judicial con un
mtodo de enjuiciamiento para juzgar a las personas ya no por haber cometido
un pecado o infringido algn mandamiento de la religin cristina, sino para
resolver conflictos para un bien de la comunidad.

El mtodo inquisitivo sirvi en su momento con mucha aceptacin para

desarrollar los procedimientos judiciales en pretensiones penales y civiles, ms
con el tiempo gener muchos cuestionamientos y crticas por ser considerado
un sistema que colisionaba con derechos fundamentales como el derecho a la
defensa, la presuncin de inocencia, entre otros. Curiosamente este sistema se
ha mantenido por muchos aos en vigencia y en razn del acogimiento por
Espaa, esta norma se traslad durante la colonia a los pases conquistados de
Sudamrica; as en los varios pases que heredaron el sistema procesal espaol,
como en el caso del Per, el proceso de enjuiciamiento estuvo vigente hasta el
ao 1993 en que entr en vigencia el Nuevo Cdigo Procesal Civil que derog el
Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 el cual era una copia de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881 de Espaa; antes de ello contbamos con el Cdigo
de Enjuiciamientos en materia Civil Peruano de 1852. En Espaa, la Ley de
Enjuciamiento Civil de 1881 estuvo vigente hasta el primero de Enero del ao
2000 al entrar en vigencia la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil LEC.

Alvarado Belloso anota que en el caso Argentino el mtodo de enjuiciamiento

rigi hasta el ao 1867 en que se levant el sistema inquisitivo definitivamente;
el autor reflexiona sobre el sistema inquisitivo recomendando visitar el Museo
de la Inquisicin en Rotemburg, ver el sarcfago de aproximadamente 120
81

BA LA RD Michel, GENIET Philippe, De los Brbaros al Renacimiento, Ediciones Akal, Madrid,

1994, pagina 193.

58

cuchillas filosas acomodadas en ambos lados que se llama la dama de hierro,

que cerrando en un abrazo de muerte acababa con su vctima; el autor, expresa
Que los secuaces de Hitler eran nenes de teta al lado de los inquisidores
espaoles. Pero ese mtodo perverso, espantoso, que justificando la meta por
sobre el mtodo, fue tomado por las leyes procesales, ese es el famoso
principio del sistema inquisitivo que nos rige y que sigue rigiendo hasta hoy en
un montn de lugares en Amrica Latina 82.

A decir de Alvarado Belloso el proceso con garantas, plantea la igualdad entre

los parciales e imparcialidad del Juzgador, considerando que la igualdad es la
base procesal constituyendo la razn de ser del proceso como lugar de debate
y dialogo por medios pacficos para solucionar la controversia en igualdad de
las partes.

El Juzgador que superando los extremos de Juez inactivo e indiferente a Juez

tirano, pasa a ser el Juez imparcial director de debates, solucionador de
conflictos; y a mi propio decir, un pacificador social que debe resolver con
legitimidad, independencia, imparcialidad y decidir con justicia; siendo esa la
labor con la que debe estar comprometido todo magistrado, y cuya
observancia tica se requiere para un proceso con garantas; procurando
evitar que vuelva a suceder lo que se nos cuestiona en otros pases, que el Per
hubo una poca de Jueces con capuchas, Jueces sin rostro; as como en el
hermano pas de Colombia los Jueces juzgaban a los procesados detrs de una
cortina; circunstancias que a decir de Alvarado Belloso, la justicia es un cuchillo
en el proceso hiriendo y cortando al que acude buscando justicia mas no al Juez
autoritarista que lo maneja.

82

ALVA RA DO BELLOSO, Adolfo, Universidad del Rosario, Conferencia. El autor expone

que cuando pregunta a sus alumnos que es mas importante el mtodo o la meta?, y le contestan la
meta; les dice: cuanto horror se hubiera ahorrado la humanidad si Hit ler no hubiera pensado como
ustedes. Haciendo un juego de palabras decimos "el fin justifica los med ios", modificando la figura
Maquiavlica. La meta es importante, pero tambin el proceso, pues ningn fin justifica medios
vedados o instrumentos que vulneren derechos fundamentales.

59

La justicia es contemplada en el articulo 44 de la Constitucin del Per de 1993

como un valor democrtico que fundamenta el bienestar general; la justicia ha
tenido diversas concepciones histricas desde la antigedad, los jusnaturalistas
enseaban que Dios haba dado a todos los hombres el sentimiento de justicia
en aras de una convivencia concertada; sin embargo al igual que el proceso
hubieron momentos en la historia en que se consideraba justo que el fuerte se
imponga al dbil83; para Platn la justicia dependa de la armona de tres
virtudes capitales del hombre y de la sociedad, de la sabidura, valor y
templanza84; fueron los juristas romanos los que desarrollaron la definicin de
justicia en dar a cada quien lo suyo; para Santo Tomas de Aquino la justicia es
un criterio que sirve para establecer deberes de una persona en relacin de los
dems y atendiendo los derechos que a su vez tiene cada persona; para otros
como Hobbes, Locke, lo justo era lo til, y cuando una ley dejaba de tener
utilidad, ya no era justa. El concepto de justicia ha ido variando segn la
concepcin de derecho de quien pretende definirla, as como por la ideologa
predominante en cada momento de la historia; de difcil conceptualizacin,
pero aspirada por muchos en todos los tiempos, la justicia es la razn de ser de
un proceso judicial en el cual el Juez debe resolver de acuerdo a la pretensin
formulada, los hechos alegados, probados, emitiendo una decisin motivada
con justicia.

Un proceso con garantas brinda seguridad jurdica, mas no evita los pesares del
rezago procesal la ineficiencia del sistema y los casos de injusticia, se requiere
de la contribucin activa de los sujetos del proceso, de todos los operadores
del sistema de derecho en general.

Un proceso con garantas brinda seguridad jurdica, mas no evita los pesares del
rezago procesal la ineficiencia del sistema y los casos de injusticia, se requiere

83

VA LLADO BERRON, Fausto, Teora General del Proceso, Instituto de Investiga ciones Jurdicas,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1 Ed icin, 1972, pagina 201.
84
VA LLADO BERRON, Fausto, op, citado, pagina 201.

60

de la contribucin activa de los sujetos del proceso, de todos los operadores

del sistema de derecho en general.

El garantismo procesal plantea la necesidad de contar con jueces que respeten

y hagan respetar en todo proceso las garantas constitucionales. Luigi Ferrajoli
en su libro Derecho y Razn, destaca que por encima de la ley con minscula
existe una ley con mayscula que viene a ser la Constitucin, conforme a un
Estado Constitucional de Derecho ella prima sobre cualquier norma de menor
jerarqua y es vinculante para todos los poderes del Estado, conforme a su
supremaca objetiva y subjetiva. El garantismo procesal requiere de jueces
comprometidos con la constitucin, con la observancia del debido proceso, del
derecho a la defensa, a la igualdad, e imparcialidad funcional haciendo efectiva
la tutela jurisdiccional.

Adolfo Alvarado Belloso sostiene que en el trance de tener que elegir un

mtodo de juzgamiento (.) me enfrento con una alternativa inexorable que
ya present supra: o elijo un proceso que sirva como medio de opresin al
mejor estilo kafkiano u opto por un mtodo que se presente en s mismo como
ltimo bastin de la libertad85.

Alvarado Belloso fue magistrado de carrera pasando por varios niveles de la

judicatura, cuando escribi su libro era abogado en ejercicio y ciudadano de a
pie como el mismo autor indica; sustenta que prefiere proclamar la libertad, la
garanta del debido proceso, el goce irrestricto en el da de audiencia previa en
la Corte de Justicia, con derecho a ser juzgado por Juez imparcial en perfecta
igualdad ante su contradictor, con absoluta bilateralidad en audiencia, sin
jueces con actitudes paternalistas o asumiendo tareas que no le incumben
conforme a la Constitucin86; lo que se plantea en esta teora es contar con un
85

ALVA RADO BELLOSO, Adolfo, Garantis mo Procesal contra Actuacin Judicial de

Oficio, Editora t lrant lo blllanch, Valencia. 2005, pagina 307.
86
ALVA RA DO BELLOSO, Adolfo, Garantismo Procesal contra Actuacin Judicial de
Oficio, op. Cit, pagina 307 al 308.

61

Juez que respete la Constitucin y logre concretizar en el proceso el respeto de

los derechos fundamentales y procesales constitucionalizados, que en la
Constitucin Peruana se encuentran protegidos en el articulo 139.

Eduardo Couture sustenta en su obra Estudios de Derecho Procesal Civil, en

el que desarrolla sobre las Garantas Constitucionales del Proceso Civil, que la
ley procesal tambin se encuentra vinculada a la Constitucin, mas aunque No
slo la ley procesal debe ser fiel intrprete de los principios de la Constitucin,
sino que su rgimen del proceso, y en especial el de la accin, la defensa y la
sentencia, slo pueden ser instituidos por la ley87.

El procesalista destaca que respecto al tema la doctrina de Derecho Procesal

Penal ha avanzado en el camino, mientras que la del Derecho Procesal Civil no
lo ha emprendido todava, pese que en el proceso civil hay instituciones
esenciales que adquieren el rango de derechos cvicos o fundamentales, como
sucede con el derecho de accin. Lo afirmado por Couture adquiere certeza en
la actualidad con el acogimiento de normas y derechos procesales en los
tratados internacionales sobre derechos humanos y en las constituciones,
producindose el fenmeno conocido en una poca no muy antigua como el
constitucionalizacin de los derechos procesales; existiendo un consenso de
la necesidad de garantizar y proteger derechos procesales, como el derecho al
debido proceso, el derecho a la defensa, a la motivacin de resoluciones
judiciales, pluralidad de instancias, etc., orientados a obtener procesos con
garantas y decisiones justas, no solo en el mbito del proceso penal, sino
tambin en cualquier proceso donde se controvierten derechos y obligaciones
de las personas, conforme lo prev el artculo 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos 88.
87

COUTURE, Eduardo, Estudios de derecho Procesal Civil, To mo I La Constitucin y el

Proceso Civ il, tercera edicin, Ed iciones Depalma, Buenos Aires, 1979, Pagina 21.
88
El debido proceso, goza de proteccin constitucional en el articulo 139 de nuestra Carta
Magna, as como en los artculos 8 de la Convencin Americana de los Derechos del Homb re y
artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civ iles y Polticos, alcan zando interpretacin de la
Corte Interamericana de los Derechos Humanos, en el sentido de su carcter indispensable e

62

3.2JUSTIFICACIN TERMINOLGICA DE GARANTIAS PROCESALES

Garanta.- Previamente al desarrollo del presente captulo es pertinente anotar

que la dogmtica utiliza diferentes trminos para referirse al tema materia de
anlisis. Algunos los llaman principios del proceso y otros los denominan
garantas procesales del proceso civil; segunda acepcin que acogemos por
considerarla particularmente mas apropiada para caracterizar a los elementos
esenciales del proceso, de inexorable presencia que aseguran el ejercicio de los
derechos y actuaciones procesales de todos los intervinientes en la solucin del
conflicto, como la validez del proceso mismo y de la resolucin que le pone fin,
logrando concretizar un proceso con garantas a favor de los justiciables.

El Diccionario de la Real Academia Espaola en su vigsima segunda edicin,

contempla que la palabra garanta proviene del termino garante, teniendo
seis acepciones en trminos comunes: 1) Efecto de afianzar lo estipulado; 2)
Fianza, prenda; 3) Cosa que asegura y protege contra algn riesgo o necesidad;
4) Seguridad o certeza que se tiene sobre algo; 5) Compromiso temporal del
fabricante o vendedor, por el que se obliga a reparar gratuitamente algo
vendido en caso de avera; 6) Documento que garantiza este compromiso. En
trminos constitucionales, la Real Academia la define como los Derechos que
la Constitucin de un Estado reconoce a todos los ciudadanos. Como adjetivo
es definido como lo Que ofrece confianza 89.

Para la doctrina jurdica, el trmino garanta tiene varias races etimolgicas;

del francs proviene de la palabra garant referida a la proteccin en el uso de
imprescindible en la ad ministracin de justicia y para la obtencin de decisiones ju stas, asentando
que el debido proceso es un derecho fundamental que sirve de instrumento para alcanzar
justicia, que es un derecho humano el obtener todas las garantas que permitan alcanzar decisiones
justas (Caso Baena Ricardo Sentencia del 2 de febrero del 2001 prrafo 127); en relacin a las
garantas judiciales previstas en el articulo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos ha
interpretado que estas suponen que cualquier autoridad Publica incluso judicial, debe respetar al
emitir sus resoluciones que determinen derechos y obligaciones de las personas, las garantas
establecidas en la Convencin (Caso Las Palmeras Sentencia de fecha 6 de diciembre del 2001).
89
REA L A CADEM IA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima Segunda
Ed icin, ao 2001. http:lema.rae.es/drae/?val=garanta.

63

un producto o servicio que pudiera ser afectado por algn elemento o

acontecimiento de carcter riesgoso o aleatorio; concepto que tiene afinidad
con las garantas reales reguladas en el Cdigo Civil destinadas a proteger al
acreedor la hipoteca y la prenda-; implicando la garanta el respaldo del
cumplimiento de una obligacin, prestacin o deuda.
En el derecho Anglosajn la palabra garanta procede del termino warranty o
warantie, relacionado con el termino towarrant, comprendiendo la accion
de asegurar, proteger, salvaguardar, respaldar, apoyar.

En latn proviene de la palabra warantum, warantia que hacia alusion a una

carta de papel que contena una promesa per manum de la mano de quien la
otorgaba; de este termino se deriva el garante warantum, warantus utilizado
en el derecho romano en los casos de rebelda para vincular al proceso y sus
efectos, as como garantizar el logro de un desalojo Qui alteri tenetur ad
evictionem; el termino latn se vincula al termino Gales Britanico Gwarrants,
al que afirma, garantiza, vindex campen; se consideraba que la garanta
provena de la ley o del pacto sirviendo para asegurar el cumplimiento de algn
acto90.

Como trmino jurdico garanta tiene antecedentes histricos en la antigua

Roma en obligaciones que se expresaba con la palabra nexum, que en latn
significaba ligare, atar o amarrar, el objeto de la obligacin poda consistir en
dar (dar), hacer o no hacer (facer) prestacin (praestare); los elementos
eran sujeto, objeto y vnculo, siendo el deudor el sujeto pasivo que se
encontraba vinculado a la obligacin garantizndola con su libertad y cuerpo,
quedando autorizando el acreedor en caso de incumplimiento a esclavizar,
vender y disponer del cuerpo del deudor; confesada la deuda y sentenciado el
caso, el acreedor lo encadenaba, luego de 60 das lo llevaba a orilla del ro Tiber
para ser vendido como esclavo, si nadie lo compraba poda matarlo, ms an, la
90

DU FRESNE Charles, DU CANGE Do mino, DIEFENBACH Lorenz. Glossarium Mediae

et Infimae Latin itatis, Vo lu men 6, Paris, Instituti regii Francle Typograph, 1846, pagina 114 -115.

64

ley permita que cuando eran varios acreedores pudieran cortar y repartirse el
cuerpo del deudor91; con el tiempo la garanta pas del cuerpo del obligado a su
patrimonio, y se ampli al tercero garante y fiador que responda con su
patrimonio, quedando los crditos y las obligaciones resguardados en su
efectividad en la fecha convenida. Con la garanta se lograba brindar mayor
seguridad a lo estipulado, como es el cumplimiento de pago de los crditos 92.

En los diccionarios jurdicos mas modernos garanta, significa afianzamiento,

prenda, caucin, especialmente Cosa dada para seguridad de algo o de
alguien./ Proteccin frente a un peligro o contra un riesgo, tambin es
considerada como la confianza que inspira la intervencin de una persona,
junta gestora o gobierno, en donde la honradez de los actores es lo mas
importante93.
Para otros autores, la palabra garanta constituye una promesa, hecha por
escrito que obliga a su cumplimiento en los trminos generales de obligaciones
y en los particulares de las accesorias, considerando las garantas reales y las
personales94.
Tambin se define como Efecto de afianzar lo estipulado, Compromiso de
pago de una deuda por falta de cumplimiento por parte del deudor o por la
ejecucin de una obligacin, se contempla como garanta toda seguridad

91

Las XII Tablas ley de Ro ma del ao 450 A.C, en la Tabla III se regulaba el cumplimiento
de las obligaciones, estableca que confesada la deuda y juzgadas las cosas en derecho tenia un
plazo de 30 das para luego prenderlo y llevarlo al Tribunal Aeris confessi rebusque iure iudicat is
XXX d ies iusti sunto; que si no cump lia lo sentenciado y nadie avalaba al deudor, el acreedor lo
poda llevar consigo atarlo con cuerda o cadenas Post deinde manus iniectio esto. In ius ducito;
poda llevarlo en venta al Tiber como ext ranjero Tertiis autem nundinis capite poenas dabant, aut
trans Tiberim peregre venus ibant; podia llevarlo a un tercer mercado para que lo corten en
pedazos Tertiis nundinis partis secanto. Si plus minusve secuerunt ne fraude esto.
92
ERRAZURIZ EGUIGUREN Maximiano, Manual de Derecho Romano, De los Bienes,
Las Obligaciones, Las Fuentes de las Obligaciones, De la Sucesin por Causa de Muerte, Derecho
Procesal Ro mano, To mo II, Segunda Edicin, Editorial Jurdica de Ch ile, 1989, pagina 108 -110.
93
CA BANELLA S Gu illermo Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Ed itorial
Heliasta 25 Ed icin Argentina 1997 To mo IV (F - I) Pag. 133.
94
Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, tomo IV, F-I, 25 edicin, Editorial Heliasta,
Pagina. 153 154.

65

adicional que el propio deudor o un tercero confiere al acreedor para el

cumplimiento de la obligacin a su vencimiento 95.
Para Rafael de Pina Vera, la garanta como lineamiento viene a ser el
compromiso de que un tercero cumplir la obligacin, que siendo las garantas
tan naturales y tan antiguas como la desconfianza humana debido a las
mltiples experiencias de incumplimiento de obligaciones, es que se ide una
forma de fortalecer los medios para efectivizarla duplicando a los obligados,
agregando al deudor otra persona como fiador, o un bien que respalde el
cumplimiento de la obligacin 96.
El Diccionario Jurdico Mexicano del Instituto de Investigaciones de la UNAM,
recoge varios conceptos de garantas, como el caso de las garantas
contractuales, reales, personales, garanta de estricta aplicacin de la ley, y las
garantas constitucionales; en el caso de esta ltima la define en sentido tcnico
jurdico, como el conjunto de instrumentos procesales, establecidos por la
norma fundamental, con objeto de restablecer el orden constitucional cuando
el mismo sea transgredido por un rgano de autoridad poltica 97; anota que al
termino garanta en referencia al derecho constitucional se han dado varios
significados (Fix Zamudio), denominando como garantas a los derechos
humanos fundamentales reconocidos o garantizados por la constitucin;
seala que para Carl Schmitt las garantas institucionales son los derechos
estrictamente constitucionales incorporados en la ley suprema para darles
mayor solidez, garantizarlos mejor; tambin se entiende por garantas
constitucionales al concepto de defensa de la Constitucin, es decir,

95

Diccionario Jurdico, Ma ra Laura Valleta, Valleta Ediciones 1999, Pagina 350.

DE PINA VERA Rafael, Diccionario de Derecho, Ed itorial Porra, 25 Edicin, Mxico
1998, Pagina 299.
97
Diccionario Jurdico Mexicano del Instituto de Investigaciones de la UNAM, Editorial
Porra, paginas 269 -270.
96

66

englobando tanto a los medios preventivos como a los represivos, siendo que,
se debera referirse exclusivamente a estos ltimos98
Se distinguen diferentes clases de garantas citando por referencia solo
algunas; las garantas legales contempladas por ley, algunas se contraen por
pacto, como la hipoteca, prenda, fianza; otras son de naturaleza procesal como
las medidas cautelares que aseguran la ejecucin de la sentencia definitiva
embargos en forma de retencin, deposito, secuestro, etc.-; las garantas
mercantiles que aseguran la entrega de dinero, productos y cumplimiento de
servicios, como las sealadas hipotecas, prendas, fianzas, as como la
suscripcin de ttulos valores como pagares, letras de cambios, warrants, etc.;
en Derecho Internacional Publico se contemplan garantas con objetivos
especficos, como asegurar la neutralidad de un pais, garantizar la no
intervencin en un territorio, o mantener la paz, orden, statu quo en un pas o
regin; como en el caso del tratado de garanta mutua celebrado entre Francia,
Polonia, Checoslovaquia; el tratado de 1939 de Francia e Inglaterra a favor de
Polonia para protegerla de las acciones invasivas del gobierno alemn; a su vez
el gobierno alemn suscribi un pacto Germano Sovitico que consideraba un
tratado de no agresin, y que sirvi para invadir Polonia, ante ello los Estados
garantes de los Polacos respondieron a su compromiso, participando en la
guerra, aunque restaurar la paz fue muy difcil y no se logr hasta 1945; en
Derecho Internacional sobre derechos humanos se contemplan otras garantas
referidas a las vas expeditivas y sumarias para obtener la proteccin efectiva
en casos de vulneracin de estos derechos.
En trminos jurdicos la palabra garanta nos sirve para referirnos a las garantas
procesales, pues logran configurar la seguridad jurdica del cumplimiento de las
obligaciones existentes en proceso destinadas a la proteccin de derechos de
los justiciables y sus abogados; respondiendo a la confianza de quin garantiza
el cumplimiento, esto es el Estado a travs del Poder Judicial y sus jueces,
98

Diccionario Jurdico Mexicano del Instituto de Investigaciones de la UNAM, op citado,

paginas 270 -271.

67

contando los litigantes con el compromiso del Estado Constitucional de que se

verificarn y observarn en proceso estas garantas, que sirven como
afianzamiento de que sus derechos procesales sern cumplidos.
El trmino principio.- Es definido por Cabanellas como el primer instante del ser,
de la existencia de una institucin o grupo; tambin se define como razn o
fundamento, origen, causa primera, m|xima, norma gua, seala que En plural:
los principios son las bases o rudimentos de una ciencia o arte99. El trmino
principio lo reservamos para los principios procedimentales a tratar en el
capitulo tercero, entendiendo por principio a las categoras y conceptos bsicos
que orientan el proceso civil, inspiran el ordenamiento adjetivo e imprimen,
describen, sustentan el sistema procesal que el legislador ha decidido, as como
la tendencia acogida en un determinado ordenamiento procesal sistematizado
y estructurado por principios rectores, que adems sirven como valiosos
instrumentos de interpretacin de las normas de determinado sistema y/o
ordenamiento procesal.
Derechos humanos y derechos fundamentales.- Consideramos pertinente,
realizar otra precisin respecto de los trminos derechos humanos y
derechos fundamentales; acogiendo las nuevas tendencias uniformizadoras
de algunos conceptos; usamos los trminos anotados indistintamente en razn
que se procura la proteccin de la persona humana por encima de diferencias
terminolgicas, que responden a causas histricas y razones ms aparentes que
reales; sobre lo que sustenta Aguilar Cavallo: Nuestro planteamiento es que
hoy en da no existe ni podra existir separacin ni diferenciacin entre los
conceptos

de

derechos

fundamentales

derechos

humanos

y,

consecuentemente, no podra ni debera haber distincin en cuanto a los

ordenes normativos que los regulan. El individuo no puede quedar sujeto a
estatus jurdicos diferentes de sus derechos y libertades, sin que ello hiciera
correr peligro su integridad moral, psicolgica y fsica, sin perjuicio de constituir
99

CA BANELLA S Gu illermo, Diccionario Enciclopedico de Derecho Usual, To mo IV,

Ed itorial Heliasta, Argentina, 2006, Pagina 412.

68

ello un socavamiento de los principios de universalidad, indivisibilidad e

interdependencia de los derechos humanos100.

3.3 DISTINCIN DE GARANTA PROCESAL CON GARANTAS

CONSTITUCIONALES

Tradicionalmente el trmino garantas ha sido vinculado al |mbito del

proceso constitucional y a los derechos fundamentales, por lo que usual e
inmediatamente nos situamos y pensamos en las garantas constitucionales
que nacen de la necesidad de la proteccin procesal de los derechos
fundamentales; las garantas constitucionales llamadas por algunos como
acciones y/o procesos constitucionales, que constituyen el procedimiento
rpido y sencillo que los Estados se comprometen a otorgar en virtud de lo
previsto en el artculo octavo de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos101, reiterado en el artculo segundo de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos102, y segundo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos103; contemplados en el artculo 200 de la Constitucin Poltica del
Per, como Accin de Habeas Corpus prevista para la proteccin del derecho
100

A GUILAR CA VA LLO, Gon zalo. Derechos Humanos -Derechos Fundamentales Una

Distincin Valida en el Siglo XXI?, En Bolet n Mexicano de Derecho Co mparado, Volu men
XLIII, n mero 127, enero-abril, 2010, pp 15 a 71. Un iversidad Nacional Autnoma de Mexico.
pagina 6.
101

Artculo 8vo. de la Declaracin Un iversal de los Derechos Humanos.- Toda persona tiene
derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la cons titucin o por la ley.
102
Articulo 2do. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 2. Deber de
Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados
en el artculo 1 no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter, los
Estados Partes se compro meten a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades.
103

Artculo 2do. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: 2. Cada Estado
Parte se compro mete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o
de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente
Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro car cter.

69

fundamental a la libertad; accin de amparo que procede contra hecho u

omisin de autoridad o persona que vulnera o amenaza los derechos
reconocidos por la Constitucin; accin de habeas data contra hecho u omisin
de autoridad o persona que vulnera o amenaza los derechos a la informacin y
la proteccin frente a informaciones que afecten la intimidad personal y
familiar; accin de cumplimiento contra autoridad o funcionario renuente a
acatar una norma legal o un acto administrativo; asimismo nuestro
ordenamiento constitucional contempla como garantas constitucionales la
accin de inconstitucional y la accin popular104.

Estas garantas constitucionales son diferentes a las garantas procesales

objeto de este trabajo, pues las segundas constituyen garantas del proceso
que sirven como herramientas o instrumentos para hacer efectivas los
derechos

fundamentales

enunciados

y reconocidos

en

los tratados

internacionales y textos constitucionales, que requieren adems de las

garantas constitucionales procesos rpidos y sencillos-, de garantas
procesales para que estos derechos fundamentales tambin sean protegidos y
respetados en todo proceso judicial.
Las garantas procesales en igual forma que las garantas constitucionales
cuentan con sustento y proteccin constitucional, que encontramos en el
articulo 139 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 consignndolas como
Principios y Derechos de la Funcin Jurisdiccional contemplando 22 garantas
procesales, algunas referidas a todo tipo de proceso y otras para los procesos
penales.

104

El autor Henao Hidrn Javier se remite a lo p rescrito en la Constitucin de Colo mb ia en su

artculo 86, que dispone que cuando los derechos constitucionales fundamentales resulten
vulnerados o amenazados por la accin (hacer) o la omisin (no h acer) de cualquier autoridad
pblica, "toda persona" podr reclamar, por s misma o por quien acte a su nombre (especie de
agencia oficiosa para la defensa de aquellas personas que puedan encontrarse en condiciones
especiales de indefensin o subordinacin), la proteccin inmediata de dichos derechos ante los
jueces, en todo tiempo y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, con sujecin al
cual no podrn transcurrir ms de diez d as entre la solicitud y el fallo. En su libro Derecho
Procesal Constitucional, Proteccin de los derechos constitucionales. Editorial Temis S.A., Bogota,
ao 2003. Pag ina 3.

70

Las garantas procesales son reconocidas en todo tipo de proceso jurisdiccional

y administrativo, recibiendo diferentes nombres dependiendo del tipo de
proceso, por ejemplo: garantas del proceso civil, garantas del proceso penal,
garantas del proceso constitucional; algunos le adicionan el trmino
constitucionales denomin|ndolas como garantas constitucionales del
proceso civil, penal, etc.; en relacin al Cdigo Procesal Constitucional, suelen
ser mencionadas como garantas procesales constitucionales. Constituyendo
todas las garantas procesales independientemente de las especialidades y el
ordenamiento procesal, seguridades o mecanismos para que los derechos
fundamentales sean igualmente

tutelados en todo proceso judicial o

administrativo.

3.4 ANTECEDENTES Y DESARROLLO DE LAS GARANTAS PROCESALES

Afirmndose que la esencial garanta de los derechos fundamentales se

encuentra justamente en su proteccin procesal, que no solo son de exigible
observancia en los procesos constitucionales sino adems en los procesos de la
justicia ordinaria; y en ese tema son los procesalistas italianos los que mas han
avanzado planteando la teora de las garantas constitucionales en el sentido de
instrumentos para lograr la efectividad de las disposiciones constitucionales y la
proteccin de los derechos fundamentales a travs de los procesos
constitucionales y judiciales; entendindolo as la mayora de los Estados se han
preocupado por incluir en sus constituciones a las garantas constitucionales,
como en nuestra Carta Magna que contempla los procesos de amparo, habeas
corpus,

habeas

data,

proceso

de

cumplimiento,

proceso

inconstitucionalidad, accin popular, como procesos sumarios,

de

idneos,

eficaces y celeres para obtener una pronta proteccin de los derechos

fundamentales, cumpliendo con lo previsto en el artculo 8 de la Convencin
Americana de los Derechos Humanos.
71

La necesidad de que los derechos humanos reconocidos puedan ser

efectivizados es una preocupacin generalizada, pudiendo afirmarse ante las
diversas realidades, que no es suficiente que estos se encuentren plasmados en
tratados internacionales y en normas constitucionales.

Para Bidart Campos el funcionamiento de tales derechos y el funcionamiento

de la Constitucin que los reconoce, est vinculado a la aptitud de vigencia
sociolgica: significa en equivalencia- que tengan unos y otros la aptitud de
encarnar en la dimensin sociolgica del mundo jurdico, es decir lograr la
vigencia sociolgica 105.

Como indica el constitucionalista, es mas difcil lograr la vigencia en el mundo

sociolgico que incorporar una norma en el orden normolgico del mundo
jurdico, por lo que el Derecho Constitucional se esfuerza en estimular y
fomentar la vigencia sociolgica de la norma, a travs de una serie de
instrumentos y mecanismos para el funcionamiento de los derechos humanos y
de las normas constitucionales.

La realidad social de existencia de conflictos y violaciones de derechos, los

antecedentes de circunstancias y las posibilidades ciertas que desde el poder
poltico se produzcan tales vulneraciones, obliga a que se tomen precauciones
acudiendo a instrumentos eficaces e idneos para evitar tales vulneraciones;
pues como indica Bidart no se puede desconocer que se han dado y pueden
producirse polticas de desconocimiento de derechos, hostigamientos,
represin, amenaza y lesin, por las autoridades que detentan el poder;
anlogamente sucede en la sociedad mediante

grupos de poder,

organizaciones.

105

BIDA RT CAMPOS, Germn, Teora General de los Derechos Humanos, Instituto de

Investigaciones Jurdicas, Serie G. Estudios Doctrinales, Nmero 120, Primera Ed icin, 1989,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, pagina 351.

72

Ante ello, no es suficiente promover derechos, se requiere adems de facilitar

el acceso a los mismos, optimizar su disponibilidad generalizada para todos
los hombres106; para el autor citado, la coactividad y coercibilidad no es parte
del derecho subjetivo, pero si se requiere de una va tutelar para los supuestos
de violacin, desconocimiento del derecho o incumplimiento de una obligacin
por parte del sujeto pasivo, esta va tutelar vendra a ser la cobertura coactiva y
coercible de tales derechos que propenden a su vigencia y efectividad; en esa
necesidad las constituciones suelen incorporar en la parte orgnica como
dogm|tica: un conjunto de garantas o medios de proteccin y seguridad
frente al Estado.

Las garantas constitucionales tienen, desde entonces, el alcance de prestar

auxilio al funcionamiento de los derechos humanos dentro del campo del
derecho constitucional107; refirindose a las acciones de garantas como las
vas de acceso a la jurisdiccin constitucional a travs del habeas corpus,
amparo, habeas data, etc.

Existe otra vertiente de las garantas constitucionales de carcter procesal que

corresponde al

proceso

ordinario, donde tambin

funcionan

como

instrumentos de tutela de los derechos fundamentales en juicio; distinguiendo

de aquellos casos de control difuso al resolver una controversia judicial, en que
todo Juez se halla sometido en primer trmino a la Constitucin y luego a las
leyes, inaplicando la ley inconstitucional para resolver el caso concreto. Nos
referimos a los preceptos que algunos autores denominan como derechos
subjetivos pblicos que han sido otorgados y prescritos especficamente por
la constitucin a favor de los justiciables a travs de normas procesales
constitucionalizadas, con el objetivo de que sean observadas en todo proceso
judicial brindando las condiciones necesarias para obtener decisiones judiciales
justas y eficaces que logren resolver los conflictos.
106
107

BIDA RT CAMPOS, op. Citada, pagina 352.

BIDA RT CAMPOS, op. Citado, pagina 354 -355.

73

Estas garantas del proceso civil reciben diferentes nombres, como garantas
de justicia, derecho fundamental de justicia a travs del proceso, algunos los
consideran como derechos de seguridad o derechos instrumentales, otros las
llaman garantas constitucionales del proceso civil; Goldschmidt las denomina
derecho justicial material; en la Constitucin Peruana vigente de 1993 se
encuentran previstas en el artculo 139 las que se configuran como Garantas
de la Administracin de Justicia; estas garanta se encuentran consagradas en
los tratados sobre derechos fundamentales y en las normas constitucionales
con la finalidad de garantizar no solo los derechos fundamentales en los
procesos ordinarios, como el derecho a la igualdad, libertades, etc., sino en aras
de una democratizacin de todos los procesos judiciales como es el caso del
proceso civil, permitiendo la participacin de los justiciables en juicio con la
proteccin de derechos encaminados a obtener resoluciones judiciales
conforme a derecho y justicia en cada caso concreto.

Las garantas del proceso civil tienen una entidad diferente a la de los principios
procesales108, y son de reciente desarrollo naciendo como nueva corriente que
logr fuerza a finales del siglo XX y en el siglo XXI ha encontrado mayor
acogida. Empieza con el acogimiento de derechos procesales en normas
internacionales y nacionales sobre derechos humanos; las constituciones
sumaban al reconocimiento de derechos fundamentales de la persona humana,
organizacin y estructura del Estado, comprendiendo en el capitulo de
jurisdiccin derechos y normas de naturaleza procesal, producindose un
fenmeno conocido como la constitucionalizacin de normas procesales; la
108

Manuel Ortells Ramos, Catedrtico de Derecho Procesal de la Un iversidad de Valenc ia

(Estudi General de Valncia), en su ponencia Formas del procedimiento y garantas fundamentales
del proceso civil, que desarroll en el III Encuentro Latinoamericano de Postgrados en Derecho
Procesal Universidad Central de Venezuela, del 15 al 17 de octubre del 2009, sustenta que: Las
garantas fundamentales del proceso, y la teora sobre las mismas, tienen una entidad diferente al
mtodo de los principios y tambin un origen histrico ms reciente, en especial por lo que se
refiere a las garantas fundamentales en el proceso civil. En Rev ista Ius et Praxis, Ao 16, N 1,
ISSN 0717 2877. Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. 2010, pp. 395
440.

74

extensin de la proteccin constitucional a derechos procesales inicialmente

encontraron sentido en el proceso penal por resultar mas visible la afectacin
de derechos a la igualdad, libertad, dignidad cuando una persona es sometida a
un proceso sin garantas mnimas que aseguren decisiones justas desprendidas
de parcialidad, injerencias externas o elementos polticos e ideolgicos que
afecten la independencia de una judicatura responsable; la necesidad de contar
con las mismas garantas en otros procesos judiciales ocasion la expansin y
generalizacin a todo proceso judicial en que se encuentre de por medio la
determinacin de derecho y obligaciones de la persona humana, sin importar la
materia y la especialidad de las pretensiones.

3.5 EL PROCESO CONCEPTUADO COMO SISTEMA DE GARANTAS

El proceso judicial es aceptado como un instrumento para efectivizar la funcin

jurisdiccional, constituyendo un instrumento de importancia que permite hacer
posible la actuacin del ordenamiento jurdico, reconociendo el destacado
Doctor y Catedrtico en Derecho Procesal Vasco Antonio Maria Lorca Navarrete
que El derecho procesal surge regulando jurdicamente el ejercicio de la
funcin jurisdiccional y, desde esa perspectiva, se sita, no como un mero
instrumento jurisdiccional atemporal, acrtico y mecanicista sino, ante todo,
como un sistema de garantas, que posibilita la rotunda aplicacin del artculo
24 de la CE109, en orden a lograr la tutela judicial efectiva, y bsicamente
ordenado a alcanzar un enjuiciamiento en justicia 110.

Lorca Navarrete sustenta que el derecho procesal no se limita en vertiente

instrumental a hacer efectivo el ordenamiento jurdico sea civil, laboral, penal o
contencioso administrativo; considera que no se trata de un subsistema, sino
109

CE: Constitucin Espaola.

LORCA NA VARRETE, Antonio Maria, EL Derecho Procesal como Sistema de
Garantias, En, Bolet n Mexicano de Derecho Co mparado, Nueva Serie, Ao XXXVI, n mero 107,
mayo agosto, de 2003, pp. 532.
110

75

que en realidad constituye un Sistema de Garantas, con actuacin,

autonomas y sustantividad propias. Discrepa de la corriente doctrinaria que
acoge la conceptualizacin instrumental del proceso, que lo limita esa
instrumentalidad a la satisfaccin jurdica, relacionada con la propuesta de
Fairen Guillen de la Teora de la Satisfaccin Jurdica que hemos visto en
capitulo anterior de este trabajo. Un destacado grupo de procesalistas se
inclinan a concebir el proceso como un instrumento necesario, para Lorca
Navarrete, esa posicin es desfasada, cuestionando que se pueda limitar al
proceso nica y exclusivamente a una concepcin instrumental, lo que significa
anteponer en su estudio la finalidad practica de la actuacin del ordenamiento
jurdico, relegando a un segundo lugar lo que vendra a ser su mas importante
y primario contenido sustantivo como ordenamiento jurdico, consistente en
hacer posible la funcin jurisdiccional a travs de un sistema de garantas
procesales que haga posible, en todo momento e hiptesis de patologa, la
tutela judicial efectiva () a travs del debido proceso sustantivo111. La teora
del garantismo procesal de Lorca Navarrete, resalta la funcionabilidad del
proceso por encima de la instrumentalidad, sustenta que cuando en proceso se
logr la actuacin del ordenamiento jurdico, se concretiza un cometido
funcional, este cometido viene a ser la funcin jurisdiccional que se
concreta en juzgar, ejecutar lo juzgado; el destacado maestro revela que el
Derecho procesal surge regulando jurdicamente el ejercicio de la funcin
jurisdiccional y, desde esa perspectiva, se sita, no como un mero instrumento
jurisdiccional atemporal, acrtico y mecanicista sino, ante todo, como un
sistema de garantas, que posibilita la rotunda aplicacin de la norma
constitucional, en orden a lograr la tutela judicial efectiva y bsicamente
ordenada a alcanzar un enjuiciamiento en justicia 112.

111

LORCA NA VARRETE, Antonio Maria, El Derecho Procesal co mo Sistema de

Garantas, op. Citado, pagina 535.
112
LORCA NA VARRETE, Antonio Maria, Garantismo y Derecho Procesal Una Apora
del Mtodo Constitucional?, III Encuentro Latinoamericano en Derecho Procesal, Un iversidad
Central de Venezuela, Catedrtico de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de San Sebastin
de la Universidad del Pas Vasco (Espaa), Web: www.sc.ehu.es/leyprocesal, pagina 5.

76

El planteamiento de Lorca Navarrete no resulta tan complicado, el derecho

procesal no es un subsistema, es un sistema de garantas con autonoma y
sustantividad propia, cuya fuerza de propulsin reside en su funcionabilidad;
para el autor, el mbito funcional del ejercicio de la jurisdiccin es procesal,
mas el mbito de la potestad jurisdiccional de ese ejercicio o actividad que
compete al Poder Judicial no es procesal; la potestad jurisdiccional tiene
sustento constitucional constituyendo una acepcin constitucional de la
jurisdiccin, entretanto la funcin jurisdiccional es procesal; en ese sentido
entiende que potestad jurisdiccional definitivamente no es lo mismo que
funcin jurisdiccional, y tampoco el derecho procesal no es un derecho
jurisdiccional, sino que el derecho procesal es ejercicio de la funcin
jurisdiccional que involucra un sistema de garantas: El ejercicio de la funcin
jurisdiccional a travs del derecho procesal implica bsicamente un sistema de
garantas constitucionales que se proyecta a travs del llamado proceso de la
funcin jurisdiccional. Es el garantismo procesal113, que a decir de Lorca
Navarrete viene a ser la puesta en practica de las garantas previstas en las
leyes procesales, conjuntamente con las que poseen proyeccin constitucional,
en

postura

garantista

plenamente

comprometida

con

la

realidad

constitucional de aqu y ahora114. El autor destaca que en la exposicin de

motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa del ao 2000, se haya
proclamado que justicia civil efectiva significa, por consustancial al concepto
de Justicia, plenitud de garantas procesales;

lo cual considera un

acontecimiento indito de la mas reciente historia del procesalismo espaol en

que fedegar o bregar con el anhelo de una justicia efectiva vinculada
inexorablemente con el deseo de plenitud de garantas procesales, va a
suponer, slo de entrada, decantarse por una opcin no meramente
instrumental sino efectiva de tutela judicial 115; esta nueva concepcin del
113

LORCA NA VARRETE, Antonio Maria, El Derecho Procesal co mo Sistema de

Garantasop. Cit. Pag. 535.
114
LORCA NA VARRETE, Antonio Maria, El Derecho Procesal co mo Sistema de
Garantias op. Cit. Pag. 536.
115
LORCA NA VARRETE, Antonio Maria, Garantismo y Derecho Procesal Una Apora
del Mtodo Constitucional?, op. Citada, pagina 4.

77

proceso confronta la difundida tesis de la instrumentalidad del proceso que a

decir del autor antes citado- priorizaba su finalidad prctica de actuacin del
ordenamiento jurdico, relegando a un segundo lugar lo que en realidad
constituye el mas importante y prioritario contenido de hacer posible la funcin
jurisdiccional por medio de un sistema de garantas que hace posible la tutela
judicial efectiva.

Plantear el proceso como sistema de garantas, rompe una tradicin histrica

de muchos siglos en que el procesalismo se limitaba a reglas y ritualismo, a las
solemnidades a seguir para obtener una sentencia; con acierto propone Lorca
Navarrete que El proceso como sistema de garantas supone otorgar al |mbito
heterocompositivo de la funcin jurisdiccional una respuesta constitucional
sustantiva procesal y de aqu y hora, respecto de ste (y no otro) concreto
momento

constitucional,

en

contraposicin

con

una

proyeccin

exclusivamente instrumental atemporal y acrtica del habitual y comn

procedimentalismo de las leyes de enjuiciamiento 116.

Interesa de esta teora que orienta el proceso a una verdadera esencia y razn
de ser como sistema de garantas, y como tal orienta a que la interpretacin y
aplicacin de las reglas o normas procesales en tanto guardan consonancia con
un fin constitucional de tutela jurisdiccional efectiva, toda interpretacin y
aplicacin deber ser conforme con el principio pro actione, y de los derechos
procesales constitucionalizados.
El proceso como sistema de garantas encuentra dificultades en las normas
procesales, pues si bien las garantas procesales constitucionalizadas guardan
coherencia y uniformidad, no sucede lo mismo con las tcnicas y reglas
procesales, advirtiendo el autor antes citado que en el caso de las primera
responden al esquema de las garantas constitucionales vigentes, lo que se
produce con la metodologa procedimental ni con las reglas y normas adjetivas.
116

LORCA NA VARRETE, Antonio Maria, El Derecho Procesal co mo Sistema de

Garantiasop. Cit. Pag. 536.

78

Una crtica o cuestionamiento reside en que los sistemas de enjuiciamiento en

el caso espaol no siempre se ubicaron ante estructuras procesales uniformes y
razonablemente justas; y lo que ahora espera el justiciable es un autentico
enjuiciamiento empero en justicia.

En la Mocin de Valencia suscrita el 26 de enero del 2006 en Espaa por

procesalistas reconocidos entre otros, Alvarado Belloso, Franco Cipriani,
Girolamo Monteleone y Juan Montero Aroca, se concluy que el siglo XX se
regul el proceso civil en base a la primaca de los intereses pblicos sobre los
individuales, en cambio el siglo XXI se proyecta a la regulacin del proceso civil
como garanta de derechos e intereses legtimos de las personas; reflexionan
que Si en el siglo XX los procesos civiles regulados desde las concepciones publicistas- no han dado buen resultado y han llevado en la prctica a una
situacin de innegable ineficacia, siendo manifiesto que la situacin actual de
esa prctica es claramente insostenible en muchos pases, nos parece evidente
que las reformas del siglo XXI, no podrn seguir consistiendo otra vez en -ms
de lo mismo-. Las concepciones ideolgicas desde las que se conform el
proceso civil en el siglo XX han quedado superadas y el futuro est en la ideafuerza de la libertad de los individuos como funcin bsica del Estado
democrtico y, consiguientemente, en el proceso como garanta. En frmula
breve: garantismo procesal117. El respeto, proteccin y concretizacin de los
derechos fundamentales de la persona humana reconocidos en constituciones,
117

Mocin de Valencia, celebrada el d a 27 de enero de 2006, en la Primera Jo rnada

Internacional sobre Proceso Civil y Garanta, con patrocinio de la Editorial Tirant lo Blanch y la
convocatoria del Prof. Juan Montero Aroca para la celebracin de la Primera Jornada Internacional
sobre -Proceso Civil y Garanta-, con participacin de los Profesores Adolfo A lvarado Velloso
(Presidente del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Profesor de Derecho Procesal y
Abogado, de Rosario, Argentina); Eugenia Ariano Deho (Profesora de Derecho Procesal Civ il en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Per), Franco Ciprian i (Ord inario de Diritto
Processuale Civile y Avvocato, Bari, Italia); Federico G. Do mnguez (Presidente del Tribunal de
Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires y Profesor de la Universidad de Lomas de Zamora,
Buenos Aires, Argentina), Lus Correia de Mendona (Juiz de Directo, Docente do Centro de
Estudos Judicirios, Lisboa, Portugal); Girolamo Monteleone (Ordinario di Diritto Processuale
Civile y Avvocato, Palermo , Italia) y Juan Montero Aroca (Catedrtico de Derecho Procesal en la
Universidad de Valencia y Magistrado del Tribunal Superior de Justicia, Valencia, Espa a). Pagina
2.

79

tratados e instrumentos internacionales de la materia, solo puede ser lograda

en procesos judiciales con garanta, que a decir de los especialistas no es otras
cosa que el garantismo procesal del siglo XXI.

3.6 RELACIN DE GARANTAS Y PROCESO

Para Manuel Ortells Ramos las garantas procesales

tienen naturaleza de

valores jurdicos, y en algunos casos son derechos fundamentales; por su parte

las formas son instrumentales o mediales en la realizacin de las garantas, por
lo que considera que entre las garantas procesales y las formas del
procedimiento existe una relacin de prioridad de las primeras por la que
somete a las segundas, estando las formas al servicio de las garantas118. El
autor encuentra dificultades en esta relacin, en primer termino porque no es
posible determinar entre las mltiples formas existentes, que solo una de ellas
sea idnea para realizar las garantas, considerando que las opciones
legislativas sobre las formas deben quedar abiertas siempre que no se
perjudique a las garantas; en segundo termino, considera que la positivizacin
de las garantas procesales en textos constitucionales, transnacional e
internacional, ha creada una relacin indisoluble entre garantas y formas del
procedimiento, como es el caso del derecho al proceso sin dilaciones en plazo
razonable. Un aporte interesante del autor es que denota que las garantas
requieren de condicionantes para lograr su finalidad, en razn que los derechos
de las personas respecto de la justicia requiere de prestaciones del Estado, y
para lo cual depende de servicios pblicos de justicia idneos, con diseo,
dotacin y funcionamiento correctos. Para el autor119

citado las garantas

procesales tienen una entidad diferente al mtodo de los principios del

procedimiento, as como un origen histrico mas reciente, sin que ello obste
que las garantas por ser fundamentales pese a su juventud se erijan por
118

ORTELLS RAMOS, Manuel, op. Citado, En, II Encuentro Latinoamericano de Postgrados

en Derecho Procesal, Universidad Central de Venezuela.
119
ORTELLS RAMOS, M ., Introduccin al Derecho Procesal, Editorial Co mares, Granada,
1999, pgs. 147-148.

80

prioridad sobre los principios bsicos del proceso, anotando que su

constitucionalizacin ha tenido mayor incidencia en el proceso penal, donde se
suele hacer mas latente la afectacin de los derechos de las personas por el
proceso; primero se constitucionalizaron los principios y luego se extendi a la
constitucionalizacin de las garantas procesales as como su incorporacin en
tratados sobre derechos fundamentales con una nueva formulacin normativa.

3.7 GARANTAS PROCESALES RECONOCIDAS EN EL CONTEXTO DEL DERECHO

INTERNACIONAL

El reconocimiento de las garantas procesales, ha alcanzado proteccin a nivel

de tratados e instrumentos internacionales sobre derechos fundamentales, los
que recogen y precisan las que se consideran las principales garantas
procesales que deben observarse en todo proceso judicial; estos instrumentos
constituyen para algunos parte de nuestro ordenamiento constitucional, para
otros tienen rango de ley, asi como algunos discuten su vinculacin, por lo que
previamente a citar estos instrumentos que ciertamente forman parte del
Derecho Internacional, vamos a realizar algunas puntualizaciones sobre sus
efectos en nuestro sistema jurdico.

En tema de tratados internacionales sobre Derechos Humanos, la Constitucin

Poltica del Per del ao 1979 marc un gran progreso al reconocerlos en su
artculo 101 como parte de nuestro derecho nacional, ms an, estableci que
en caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero, refirindose
la norma a los tratados celebrados por el Per120; el artculo 105 sealaba que
los preceptos contenidos en los tratados internacionales sobre derechos

120

Constitucin Poltica del Per de 1979, Articul o 101.- Los tratados internacionales
celebrados por el Per con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto
entre el tratado y la ley prevalece el primero.

81

humanos, tenan jerarqua constitucional, y no podan ser modificados salvo por

procedimiento previsto para la reforma de la Constitucin 121.

Los aos noventa trajeron muchos cambios a nuestro pas, y entre ellos la
nueva Constitucin Poltica del ao 1993 que en algunos aspectos es
considerada positiva, como la prevalencia de la persona humana y de su
dignidad humana en mayor amplitud122; por otros aspectos es cuestionada
como la eliminacin de las normas y regulaciones contenidas en los artculos
101, 105 de la derogada Constitucin de 1979.

Sobre el tema, Francisco Eguiguren seala que frente al entusiasta avance de la

Constitucin Poltica del Per del ao 1979 que reconoca rango constitucional a
las normas internacionales sobre derechos humanos, contenidas en pactos
internacionales ratificados por el Per, en la Constitucin del ao 1993 se
modific esta situacin atribuyendo a los tratados el rango de ley 123.

Sin embargo como lo anota el jurista y es aceptado por muchos, el tema no se

agota con la sola interpretacin del articulo 200 inciso cuarto de la Constitucin
vigente124, que prev la accin de inconstitucionalidad no slo contra leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carcter general, ordenanzas municipales, sino tambin contra
tratados; ms la norma no precisa a que tipo de tratados se est refiriendo ni
discrimina cuales seran susceptibles de ser considerados como normas con
121

Constitucin Polt ica del Per de 1979, Articulo 105.- Los preceptos contenidos en los
tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modificados si
no por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin.
122
Constitucin Polt ica del Per de 1993, Artcul o 1.- La defensa de la persona humana y
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
123
EGUIGUREN PRIA LE, Francisco Jos, Aplicacin de los tratados internacionales sobre
derechos humanos en la jurisprudencia constitucional peruana, En Justicia Viva, Dos Ensayos
sobre nueva jurisprudencia constitucional: los tratados de derechos humanos y el hbeas corpus
contra resoluciones judiciales. Lima, Jun io del 2003, pagina 7.
124
Constitucin Poltica del Per de 1993. Artculo 200.4.- Son garantas constitucionales: 4.
La accin de inconstitucionalidad que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales
de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el
fondo.

82

rango de ley para efectos de las demandas de inconstitucionalidad legal; frente

a ello la cuarta disposicin final y transitoria de la constitucin de 1993,
contempla que las normas relativas a los derechos y libertades que la
constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin
universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el Per125; esta disposicin sirve de
sustento para afirmar que los tratados sobre derechos humanos tienen rango
constitucional, sealando Francisco

Eguiguren que Consideramos que la

existencia de esta norma y su contenido permiten sostener una interpretacin

que conduce a que los tratados sobre derechos humanos tendran rango
constitucional126; el autor argumenta que si los derechos contemplados en la
constitucin deben interpretarse conforme a los tratados sobre derechos
humanos, entonces tales normas internacionales que sirven para interpretar
derechos reconocidos constitucionalmente, tienen rango constitucional, pues
una norma constitucional no podra ser interpretada conforme a una norma de
rango inferior, sino a una norma superior, por lo que incluso podran ser
considerados como normas supra constitucionales.

El Ttulo II de la Constitucin de 1993 sobre Estado y Nacin, contempla un

capitulo segundo referido a los tratados, prescribiendo en el artculo 55 que los
tratados celebrados por el Estado Peruano, que se encuentren vigentes forman
parte del derecho nacional127, norma de carcter general para todo tipo de
tratados; el articulo 56 enumera las materias de los tratados que pueden ser
aprobados y ratificados, contemplando en primer trmino a los tratados sobre
derechos humanos128, siguiendo a continuacin con tratados referidos a temas
125

Constitucin Poltica del Per de 1993. Cuarta Disposicin final y complementaria.Las normas relat ivas a derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
126
EGUIGUREN PRA ELI Francisco, op. Citado, pagina 10.
127
Constitucin Polt ica del Per de 1993. Artculo 55.- Los tratados celebrados por el
Estado y en vigor, forman parte del derecho nacional.
128
Constitucin Poltica del Per de 1993, Artculo 56.- Los tratados deben ser aprobados
por el Congreso antes de su ratificac in por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre
las siguientes materias:

83

sobre soberana, defensa nacional, obligaciones financieras del Estado, sobre

tributacin.

Para que el tratado sea incorporado en el ordenamiento interno requiere ser

aprobado por el Congreso de la Repblica y ratificado por el Presidente de la
Repblica; cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales requiere
aprobacin bajo el mismo procedimiento previsto para la reforma de la
Constitucin, as como la ratificacin del Presidente de la Repblica 129. En este
orden, los tratados sobre derechos humanos aprobados por el Congreso y
ratificados por el Presidente de la Repblica forman parte del Derecho
Nacional, y como tal vinculantes y obligatorios en su observancia y aplicacin.

En cuanto a su rango normativo, compartimos la posicin que la cuarta

disposicin final y complementaria de la Constitucin de 1993 confiere a los
tratados

internacionales

sobre

derechos

humanos

un

rango

supra

constitucional, al servir como referente de interpretacin para los derechos y

libertades que la constitucin reconoce, debiendo ser interpretadas las normas
constitucionales sobre derechos humanos con arreglo a los tratados sobre la
materia y no a la inversa.

Respecto a los derechos fundamentales reconocidos en nuestro sistema

jurdico, debe tenerse del mismo modo presente el articulo tercero de la
1. Derechos Hu manos.
2. Soberana, do minio o integridad del Estado.
3. Defensa Nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado.
Tamb in deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o
suprimen tributos; los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley y los que requieren
med idas legislativas para su ejecucin.
129
Constitucin Polt ica del Per de 1993, Artcul o 57.- El Presidente de la Repblica puede
celebrar o ratificar tratados o adherir a stos sin el requisito de la aprobacin prev ia del Congreso en
materias no contempladas en el artculo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al
Congreso. Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo
procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la
Repblica. La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica, con cargo de dar
cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobacin del Congreso, la denuncia
requiere aprobacin previa de ste.

84

Constitucin, denominado por la doctrina constitucional como la norma sobre

derechos implcitos, prev que la enumeracin de los derechos contenidos en
el primer capitulo de la Constitucin, no excluye a otros derechos garantizados
por la constitucin, ni a otros de naturaleza an|loga o que se fundan en la
dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado
democr|tico de derecho y de la forma republicana de gobierno130; ampliando
la cobertura a derechos humanos de naturaleza anloga a los reconocidos en la
Constitucin, como aquellos que se fundan en la dignidad humana, como es el
caso de los derechos humanos contemplados en normas y tratados
internacionales de la materia, de all la importancia de conocer los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos que forman parte del ordenamiento
nacional.

A mayores argumentos, debe tenerse en consideracin lo previsto en la

Convencin de Viena sobre el Derecho de Tratados, suscrita en Viena Austria
el 23 de mayo del ao 1969 y que entr en vigor el 27 de enero del ao 1980; la
convencin fue ratificada por el Per el 14 de setiembre del ao 2000 mediante
el depsito del instrumento de ratificacin D.S. N 029-2000-RE, entrando en
vigencia para nuestro pas el 14 de octubre del ao 2000; por lo que dicha
convencin resulta vinculante y de obligatorio cumplimiento en el Estado
Peruano.

La Convencin de Viena en primer termino reconoce la importancia de los

tratados como fuente de derecho internacional, tambin seala que los
principios de libre consentimiento, buena fe y pacta sunt servanda, est|n
universalmente reconocidos; recuerda la resolucin de los pueblos de las
Naciones Unidas de crear condiciones bajo las cuales puedan manteners e la
justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados, significando la
130

Constitucin Poltica del Per de 1993, Artcul o 3.- La enumeracin de los derechos
establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de
naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los princip ios de soberana del
pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.

85

obligacin del Estado Peruano no solo de crear tales condiciones, adems de

ello debe respetarse las obligaciones contenidas en los tratados; afirma que las
normas de derecho internacional consuetudinario continuaran rigiendo las
cuestiones no reguladas en las disposiciones de la Convencin de Viena,
aspecto importante pues a travs de la convencin se est reconociendo e
incorporando las normas de derecho internacional consuetudinario; a lo
expuesto se agrega que la Convencin anota que se tiene presente los
principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones
Unidas, tales como los principios de la igualdad de derechos, del respeto
universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos y la
efectividad de tales derechos y libertades.

Quedando asentado la vinculacin y obligacin de cumplimiento y respeto de

los derechos humanos adems de aquellos considerados en la Constitucin
Poltica, los reconocidos en los tratados e instrumentos internacionales.

Sobre los instrumentos internacionales, la Convencin de Viena seala en el

articulo 2.1.a que por tratado se entiende el acuerdo internacional celebrado
por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un
instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea
su denominacin particular, documentos que pueden ser denominados
acuerdo, convenio, memorando de entendimiento, cartas, concordatos,
comunicados conjuntos, actas, declaraciones, acuerdos internacionales,
acuerdos de hermanamiento, entre otros.

A continuacin vamos a precisar algunos instrumentos internacionales sobre

derechos humanos que contienen garantas procesales, documentos que como
hemos sustentado al la luz de las normas constitucionales e internacionales,
son vinculantes para el Estado Peruano; precisamos que no se sigue un orden o
consideracin de prioridad salvo por la fecha de expedicin, estando la mayora
de ellos comprendidos en la denominada Carta Internacional de Derechos
86

Humanos que compila documentos sobre derechos humanos proclamados por

las Naciones Unidas.

1. La Declaracin Universal de Derechos Humanos aprobada y proclamada el 10

de diciembre del ao 1948, fue el resultado de la corriente proteccionista de los
derechos humanos en respuesta a las graves y mltiples violaciones que se
produjeron en la Segunda Guerra Mundial, por ello la preocupacin de sealar
en su prembulo como sustento de los derechos que reconoce, que la
libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana, que el desconocimiento y el menosprecio de
los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la
conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiracin ms
elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos,
liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la
libertad de creencias, y especialmente Considerando que los pueblos de las
Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en
la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a
promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto
m|s amplio de la libertad, es que se proclaman los derechos humanos, entre
los que se encuentra en su articulo octavo como derecho fundamental que:

Artculo 8

Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales

nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley.

87

Esta norma a decir de Manuel Ortells Ramos, se refiere a una declaracin de las
garantas procesales no limitadas al proceso penal131; empero esta enunciacin
nos parece que esta direccionada mas bien a la obtencin de un proceso
constitucional expeditivo y efectivo para la proteccin de los derechos
fundamentales; siendo los artculos dcimo y el dcimo primero los que estn
referidos a normas y derechos procesales de la justicia ordinaria:
Artculo 10

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser

oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e
imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el
examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.

Establece los derechos a la igualdad en proceso, al derecho de defensa a ser

odo, en forma pblica, pues ello garantizar| con la publicidad un proceso
justo, asimismo el derecho a un tribunal independiente e imparcial; la norma en
una interpretacin amplia compatible con la defensa de los derechos humanos
y de igualdad, es exigible para la determinacin de derechos y obligaciones en
todo proceso adems de los procesos penales.
Artculo 11

1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en
juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas
necesarias para su defensa.

2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de

cometerse no fueron delictivos segn el Derecho nacional o

131

Manuel Ortells Ramos, Formas del Procedimiento y Garantas Fundamentales del Proceso
Civil, En , II Encuentro Lat inoamericano de Postgrados en Derecho Procesal, Universidad Central de
Venezuela.

88

internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en

el momento de la comisin del delito.
La presuncin de inocencia es una garanta a respetar en todo proceso judicial,
as como el juicio pblico, que cuente con el aseguramiento de todas las
garantas necesarias para el ejercicio de la defensa. El segundo p|rrafo de esta
norma es aplicable a todos los procesos penales incluso a los casos de
infraccin a la ley penal.
2. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos conocido por sus siglas
PIDCP, fue adoptado por resolucin de la Asamblea General de las Naciones
Unidas N 2200 A con fecha 16 de diciembre de 1966 pero entr en vigencia el
23 de marzo del ao 1976; conteniendo las garantas procesales en su articulo
dcimo catorce.
Artculo 14
o

Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de

justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las
debidas garantas por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier
acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la
determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La
prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los
juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional
en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida
privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin
del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la
publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda
sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los
casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las
acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
89

Esta norma prescribe la proteccin de derechos procesales en toda materia

penal o contenciosa, que estn referidos al derecho a la defensa, y la
proteccin de la dignidad en proceso.
En los incisos siguientes prev entre sus garantas mnimas, a la informacin sin
demora y en forma detallada sobre el proceso, tiempo y medios para la
defensa, defensor de su eleccin y defensor de oficio cuando careciere de
recursos econmicos, derecho al plazo razonable A ser juzgado sin dilaciones
indebidas; en los procesos de menores se debe considerar la importancia de
los mismos y de estimular su readaptacin social, derecho a impugnar las
resoluciones judiciales, e indemnizacin por errores judiciales.
3. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos conocida como el Pacto
de San Jos de Costa Rica, fue suscrita el 22 de noviembre del ao 1969
entrando en vigencia el 18 de julio del ao 1978; destaca en su prembulo que
solo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la
miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus
derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles
y polticos; habiendo considerado que parte de esas condiciones es que las
personas cuenten con las garantas judiciales en todo proceso, como lo
establece en su articulo octavo.

Articulo 8. Garantas Judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y

dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,

independiente e imparcial, establecido con anterioridad por

la ley, en la

sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la

determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carcter.

90

Interesa resaltar del primer inciso, el derecho a la defensa cuando prev el

derecho a ser odo con las debidas garantas; as como las garantas al juez o
tribunal competente, independiente, imparcial, preestablecido legalmente;
garantas previstas para todo proceso civil, laboral, fiscal o de otra ndole.

El inciso segundo de la norma prescribe derechos que corresponde al proceso

penal que no siendo materia de esta investigacin solo los indicaremos
resumidamente, como son la presuncin de inocencia, a las garantas
procesales mnimas en condiciones de igualdad, de ser asistido por traductor
cuando fuere necesario, comunicacin previa y detallada de la acusacin penal,
tiempo y medios para la preparacin de la defensa del procesado, derecho a
un abogado defensor de su eleccin y a la comunicacin libre y privada con l,
as como derecho a la defensa legal de oficio procurada por el Estado, derecho
de hacer comparecer e interrogar a los testigos, peritos y otras personas, para
esclarecer los hechos, derecho a impugnar, a no ser obligado a confesar, y
derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos; derecho al proceso
penal pblico, con las salvedades del caso.

Continuando con las garantas del proceso penal, el artculo noveno de la

Convencin,

establece el derecho a no ser condenado por acciones u

omisiones que no estn previamente tipificadas como tal, derecho a la

aplicacin de la pena ms benigna en el tiempo. El artculo dcimo prev el
derecho a la indemnizacin por la condena penal por error judicial.

Las garantas procesales igualmente han sido incorporadas en otros tratados e

instrumentos

internacionales de carcter especfico que se orientan a la

obtencin de procesos justos as como proteger los derechos fundamentales

de las personas involucradas en procesos judiciales. Algunos de los documentos
que a continuacin se citan, no son tratados, empero cuentan con fuerza
normativa por haber sido adoptados por rganos Internacionales, Estados
91

Miembros, la Asamblea General de la ONU, por consenso, siendo considerados

por algunos como vinculantes, cuando reafirman principios y derechos que son
vinculantes

para

los

Estados

conforme

al

Derecho

Internacional

Consuetudinario.

Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea

General de las Naciones Unidas en 1989, entr en vigor en 1990, recoge
derechos y garantas para los nios y adolescentes a cautelar incluso en
los procesos judiciales, estableciendo en el articulo 3.1 que En todas las
medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial
a que se atender| ser| el inters superior del nio.

Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT

adoptado en el ao 1989, establece iguales derechos y oportunidades en
la legislacin nacional para todos los pueblos; establece la proteccin a
los miembros de los pueblos contra la violacin de sus derechos, el
poder iniciar procedimientos legales, personalmente, por conducto de
sus organismos representativos, para asegurar el respeto de tales
derechos; requiere se tomen medidas para que los pueblos puedan
comprender y hacerse comprender en procedimientos legales.

Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,

Inhumanos o Degradantes, adoptada por consenso por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 1984, entr en vigor en 1987; est
orientado a la proteccin de los derechos humanos, establece la
obligacin de los Estados Parte de tomar medidas legislativas,
administrativas, judiciales o de otra ndole para impedir actos de tortura
en todo territorio bajo la jurisdiccin del Estado.
92

Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin

contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en 1979, entr en vigor en 1981; se orienta a la proteccin
efectiva de las mujeres respecto de actos de discriminacin por razn de
genero, preconizando el derecho de igualdad a los hombres ante la ley.

La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas

de Discriminacin Racial, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en 1965, entr en vigor en el ao 1969; condena la
discriminacin racial y obliga a la adopcin de medidas para erradicarla
en todo acto de la vida humana.

Conjunto de Principios para la Proteccin de Todas las Personas

Sometidas a Cualquier Forma de Detencin o Prisin (Conjunto de
Principios), adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en 1988, contiene normas sobre el trato a las personas detenidas o
presas.

Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos, adoptadas en el

Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y
Tratamiento del Delincuente , fueron aprobadas por el Consejo
Econmico y Social de la ONU en el ao 1955; contiene reglas orientadas
a la prctica relativa al tratamiento de los reclusos.

Declaracin sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las

Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea
General de la ONU por resolucin 40/34 el 29 de noviembre de 1985,
regula la proteccin de las victimas de delitos, el derecho que tienen al
acceso a la justicia y trato justo, derecho a resarcimiento, asistencia e
indemnizacin.
93

Principios Bsicos sobre la Funcin de los Abogados, adoptados en el

Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y
Tratamiento del Delincuente en 1990, reconociendo que la proteccin
apropiada de los derechos humanos y las libertades fundamentales,
requiere que todas las personas tengan acceso efectivo a servicios
jurdicos prestados por una abogaca independiente.

Directrices sobre la Funcin de los Fiscales, adoptadas en el Octavo

Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y
Tratamiento del Delincuente del ao 1990 orientada a garantizar,
promover la eficacia, imparcialidad y equidad de fiscales en el
procedimiento penal.

Principios Bsicos relativos a la Independencia de la Judicatura,

adoptados en el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, confirmado por la
Asamblea General de la ONU en el ao 1985; su finalidad es promover y
garantizar la independencia de los jueces.

Salvaguardias para Garantizar la Proteccin de los Derechos de los

Condenados a la Pena de Muerte, aprobada por el Consejo Econmico y
Social, confirmada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el
ao 1984, se orienta a la restriccin de la imposicin de la pena de
muerte.

Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la

Delincuencia Juvenil Directrices de RIAD, adoptadas por la ONU en
Asamblea General por resolucin 45/112 de fecha 14 de diciembre de
1990; establece principios fundamentales referidos a la prevencin de la
delincuencia juvenil, socializacin, proteccin de la familia,

que se

deben tener presente en varios mbitos, como en los procesos judiciales

94

donde se hubieren involucrados menores de edad; establece directrices

a considerar en la legislacin y administracin de justicia de menores.

Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores

Privados de Libertad, adoptadas por Asamblea General en resolucin N
45/113 de fecha 14 de diciembre de 1990, establece perspectivas
fundamentales a considerar en el sistema de justicia de menores,
garantizando sus derechos y proteccin.

Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la

Justicia de Menores - Reglas de Beijing, adoptadas por Asamblea
General de la ONU por resolucin 40/33 de fecha 28 de noviembre de
1985; establece principios generales que contempla la justicia de de
menores concebida como parte integrante del proceso de desarrollo
nacional de cada pas y administrarse en marco general de justicia social
para

todos

los

menores,

contribuyendo

su

proteccin

mantenimiento del orden pacifico de la sociedad.

Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas

de la Libertad - Reglas de Tokio. Adoptadas por Asamblea General de la
ONU mediante resolucin 45/110 de fecha 14 de diciembre de 1990;
orientadas a promover medidas no privativas de libertad, como
salvaguardias mnimas a las personas privadas de libertad.

Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, adoptada por la

Organizacin de la Unidad Africana en 1981, entr en vigor en 1986.
Constituye un instrumento de alcance regional, cuenta con una
Comisin Africana sobre Derechos Humanos que vigila su cumplimiento,
la que en el ao 1992 aprob la Resolucin sobre el derecho a proceso
debido y a un juicio justo, ampliando las garantas que figuran en la Carta
Africana.
95

Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las

Libertades Fundamentales, est en el grupo de normas internacionales
con mbito de competencia regional Europa, vigente desde el ao
1953; contempla derechos y garantas para la celebracin de juicios
justos. Cuenta con una Comisin Europea que vigila su cumplimiento, y
con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con potestades
jurisdiccionales.

Protocolo Nm. 6 al Convenio Europeo, referente a la abolicin de la

pena de muerte, vigente desde 1985; prohbe el uso de la pena de
muerte en tiempo de paz.

Protocolo Nm. 7 al Convenio Europeo vigente desde 1988. Establece la

proteccin de extranjeros, as como derechos y garantas en procesos
judiciales.

Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Mnimas),

adoptado por el Consejo Europeo en el ao 1973, revisadas en el ao
1987.

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,

aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en 1948,
que tambin adopt la Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos (OEA); protege los derechos humanos, el derecho al debido
proceso. Este instrumento al igual que los consignados a continuacin
son de carcter regional para Amrica.

Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,

Relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte, adoptado por la Asamblea
General de la OEA en 1990. Prohbe la aplicacin de la pena de muerte en
sus territorios en tiempo de paz.
96

Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura,

adoptada por la Asamblea General de la OEA en 1985, entr en vigencia
en febrero de 1987.

Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la

Violencia contra la Mujer (Convencin de Belem do Par), adoptada por
la Asamblea General de la OEA en junio de 1994, entr en vigencia en el
ao 1995.

Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas ,

adoptada por la OEA en 1994, entr en vigor en 1996.

Los Estados han creado instituciones para verificar el cumplimiento de

determinados instrumentos internacionales, en el caso de Amrica se cuenta
con la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, su finalidad es
promover el cumplimiento y defensa de los derechos humanos y sirve de
rgano consultivo para los Estados Miembros de la OEA; realiza visitas sobre el
terreno previa peticin de los Estados Miembros, o con su consentimiento,
requiere informacin a los Estados Miembros, prepara estudios, formula
recomendaciones a los gobiernos sobre la adopcin de medidas a favor de la
proteccin de los derechos humanos, tiene competencia en casos de
denuncias o quejas de cualquier persona o personas, organizaciones, sobre
violacin de derechos establecidos en la Declaracin Americana y Convencin
Americana; puede disponer medidas cautelares para proteger a las personas.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos

es

tribunal internacional

integrado por magistrados elegidos por los Estados Miembros de la OEA,

cuenta con sede en San Jos, Costa Rica. Tiene competencia en la
interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana; en los casos que le
presenten los Estados Partes o la Comisin interamericana; sus decisiones son
97

vinculantes para los Estados Partes. Cumple tambin funcin consultiva, que
tambin lo realizan sobre la interpretacin de artculos de la Convencin. Las
opiniones consultivas de la Corte Interamericana integran una valiosa
jurisprudencia del sistema interamericano.

3.8 GARANTAS PROCESALES RECONOCIDAS EN EL CONTEXTO DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL

En nuestro ordenamiento constitucional nacional, la Constitucin Poltica del

Per vigente que data del ao 1993, en el capitulo VIII referido al Poder Judicial,
contempla el articulo 139 con los principios de la administracin de justicia,
denomin|ndolos principios y derechos de la funcin jurisdiccional.

Artculo 139

1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni

puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de
la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin o delegacin.

2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna

autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano
jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco
puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de
cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecucin. Estas disposiciones no afectan el
derecho de gracia ni la facultad de investigacin del Congreso, cuyo
ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento
jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna

persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley,
ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni
98

juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones

especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.

4. La publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la ley. Los

procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios pblicos, y por
los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a
derechos fundamentales garantizados por la Constitucin, son siempre
pblicos.

5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las

instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa
de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

6. La pluralidad de la instancia.

7. La indemnizacin, en la forma que determine la ley, por los errores

judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin
perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.

8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia

de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del
derecho y el derecho consuetudinario.

El articulo 139 de la Constitucin cuenta con veintids incisos de los cuales los
ocho primeros y el dcimo sexto, son de aplicacin general a todo tipo de
proceso como es el caso de los procesos civiles; y del inciso noveno al veintids
estn referidos en estricto al proceso penal.

Esta norma constitucional garantiza derechos procesales como el debido

proceso, tutela jurisdiccional efectiva, la cosa juzgada, motivacin de
99

resoluciones judiciales, pluralidad de instancia, derecho de defensa, gratuidad

de la justicia entre otros; cuya finalidad se orienta a la proteccin constitucional
de las garantas a observar en los procesos judiciales.

3.9 GARANTAS PROCESALES RECONOCIDAS EN EL CONTEXTO DERECHO

PROCESAL CIVIL
Por su importancia al interior del proceso y su convergencia a lograr procesos
justos con decisiones justas, se reconocen las antes citadas garantas
procesales de reconocimiento en normas internacionales de derechos
fundamentales y en la Constitucin, mereciendo ser desarrolladas en este
acpite para mejor comprensin de su contenido asi como la necesidad de su
presencia y observancia en todo proceso civil.

Algunos autores las denominan como principios, sin embargo como ya hemos
anotado en el acpite de justificacin terminolgica, nos referimos a ellas como
garantas del proceso o garantas procesales.
Explicando Montero Aroca que el proceso es un instrumento de la jurisdiccin
sin que tenga un carcter meramente tcnico, considera de suma importancia
anotar que el proceso se orienta por reglas y principios (que en este trabajo se
consideran como garantas procesales) como ideas base del conjunto de
normas, y que no son otra cosa que el reflejo de una ideologa socio poltica
dominante en un pas determinado.

Expresa el autor, que la mejor prueba de su tesis, es el fenmeno de l a

constitucionalizacin de principios y reglas del proceso, en razn que la
Constitucin es el compendio de las opciones polticas bsicas de una sociedad,
y en esas opciones y de acuerdo a la ideologa predominante, en ese contexto
de han elevado a rango constitucional incluyndolos en el texto constitucional
a algunos principios fundamentales del proceso, e incluso del procedimiento.
El autor nos informa que eso de llevar a la Constitucin principios y reglas
procesales no es algo sino relativamente antiguo, como en la Constitucin de
100

1812; pero a diferencia la constitucionalizacin actual no es solo un aumento de

cantidad de normas, sino un cambio cualitativo en varios ordenes; pues si es las
constituciones

antiguas

los

principios

procesales

tenan

un

sentido

programtico, en las modernas, adems de servir para determinar el contenido

de las futuras leyes, son auto aplicativas o de aplicacin directa; agrega que
algunos principios procesales no solo son garanta de derechos fundamentales,
adems gozan de proteccin constitucional en el recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional; la constitucionalizacin del principios adquiere
trascendencia proponiendo la existencia de un derecho constitucional procesal,
suponiendo una orientacin metodolgica dirigida a profundizar en el estudio
de la dependencia de la regulacin procesal de los valores sociales y polticos
recogidos por las constituciones; al fenmeno se suma la internacionalizacin
de algunos principios y reglas procesales, prescribiendo el articulo 10.2 de la
Constitucin Espaola que las normas relativas a los derechos fundamentales y
las libertades que la constitucin reconoce, se deben interpretar conforme a la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados y acuerdo sobre la
materia ratificados por Espaa132. Con estas precisiones Montero Aroca plantea
(como principios) las siguientes garantas que son comunes a todos los
procesos, en base a una clasificacin con la que compartimos por considerarla
que responde mas a la estructura del proceso donde se desenvuelven los
sujetos del proceso con su roles, obligaciones y derechos.

A continuacin intentamos explicar cada una de las garantas procesales de

inexorable presencia en el proceso civil, que como hemos visto tienen sustento
constitucional y reconocimiento en los tratados de derechos fundamentales;
por cuestin metodolgica las agrupamos en garantas relacionadas a la
actividad del Juez, con las partes y el proceso, sin dejar de admitir que todas
estn vinculadas e entrelazadas permitiendo en conjunto la existencia de un
proceso civil con garantas.

132

Montero Aroca, Juan, Sntesis de Derecho Civil Espaol, op. Citado, pagina 21 24.

101

CAPITULO IV
EL JUEZ GARANTE DE LOS DERECHOS EN LOS PROCESOS JUDICIALES

4.1 EL JUEZ EN EL PROCESO JUDICIAL

El Juez constituye en si mismo una garanta en todo proceso judicial, nos
referimos al tercero imparcial que mediante la heterocomposicin e investido
de autoridad soluciona el conflicto intersubjetivo de intereses con relevancia
jurdica o elimina la incertidumbre tambin de relevancia jurdica, cumpliendo
los fines esenciales del proceso, en concreto resolver el conflicto del caso
especifico sometido a su jurisdiccin efectivizando los derechos materiales, y
en abstracto lograr la paz social con justicia, constituyendo obligacin del juez
del proceso civil lograr el cumplimiento de tales fines, conforme lo prev el
artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil: El Juez deber
atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, haciendo
efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz
social en justicia.

En los procesos judiciales, en los casos reales que da a da se tramitan en las

instancias judiciales, las partes en litigio y los abogados entran en relacin y
vinculacin con un personaje de inters que a la par de sus atribuciones y
potestades de decidir cualquier asunto incidental como expedir la resolucin
final que ponga fin al conflicto, se le exige cualidades, capacidades,
responsabilidades y la observancia de seguridades que afirmen a las partes la
legitimidad de quien resuelve y que la decisin que emite es la justa y correcta.

Innegablemente el Juez es un personaje principal en la litis, mxime en la

perspectiva de nuestro trabajo, corresponde al Juez ser el garante de los
derechos fundamentales y garantas procesales en los procesos judiciales;
102

guardando relacin con nuestro tema de investigacin, es que nos dedicamos a

enfocar a un sujeto que tiene cierta mayor importancia dentro del proceso, y no
se trata de discriminar a los dems sino que siendo el director del proceso,
quien resuelve el conflicto intersubjetivo de intereses, resuelve la controversia
y decide quien s y quien no, es el titular del derecho, es dable dedicarnos en
detalle al Juez, tanto mas que entre las expectativas que existen sobre el Juez,
es que sea el artfice y realizador del derecho, resolviendo los casos concretos
con justicia adems de reestablecer la paz social.

Para James Goldschmidt, el Juez es la persona que tiene la facultad de

administrar justicia en los litigios de jurisdiccin civil, entendiendo el autor por
jurisdiccin civil la facultad y deber de administrar justicia, que corresponde al
Estado a travs del Poder Judicial y se ejerce por Tribunales independientes
solo sometidos a la ley; el autor considera que se determina la posicin jurdica
y poltica de los Tribunales positiva y negativamente: a) La determinacin
negativa, es decir, la garanta de su independencia significa que los Tribunales
ordinarios tienen el derecho y el deber de desor en el ejercicio de su potestad
judicial las indicaciones que les hagan los rganos gubernativos de la suprema
potestad jurisdiccional (lo cual supone la prohibicin de la llamada justicia
ministerial o de Gabinete), posicin que esta orientada a reafirmar la
independencia de los jueces, empero que el autor distingue de la facultad
asignada a los rganos de gobierno de advertir a los tribunales, sin que ello les
obligue ni lo mas mnimo, por faltas o defectos ostensibles o por usurpacin. b)
La determinacin positiva de la posicin jurdica y poltica de los Tribunales se
manifiesta en el sometimiento de los mismos a la ley en el ejercicio de la
jurisdiccin, entendindose por Ley cualquiera clase de norma jurdica, aun de
car|cter consuetudinario.

Sobre las potestades de los jueces en relacin a la ley, seala el autor que los
Tribunales solo estn sometidos a las leyes que se reconocen como vlidas; es
decir, que ha de comprobarse en todo caso la constitucionalidad de las mismas,
103

y cuando sea de algn Estado particular, su compatibilidad con el derecho del

Reich133.

De acuerdo a nuestro ordenamiento procesal, el Juez es el director del proceso,

es quien dirige, impulsa, resuelve, sentencia y ejecuta la sentencia dictada en
proceso; es un sujeto del proceso al igual que las partes procesales, pero
detenta mayor jerarqua respecto de los otros sujetos procesales, e
intervinientes del proceso, sean secretarios y auxiliares jurisdiccionales,
terceros, curadores, procuradores, representantes del Ministerio Pblico,
rganos de auxilio judicial, etc.; en el proceso existe una relacin horizontal
entre las partes que actan al mismo nivel y con igualdad de armas e igualdad
de derechos y cargas; ocupando el Juez en el proceso un nivel de jerarqua
respecto de las partes, investido de poderes y facultades que le permiten
cumplir sus funciones as como ejecutar sus mandatos.

En la actualidad existe una parte de la doctrina que expresa su discrepancia con

lo que ellos consideran un aumento de poderes de los jueces, sustentando que
tal incremento no es compatible con un Estado liberal y democrtico, exponen
que otorgar ms poder al Juez no conlleva una mejor justicia. Particularmente
considero que en s no se trata de un incremento de poderes, pues nos
encontramos ante la misma potestad de administrar justicia que nuestro
ordenamiento constitucional (artculo 138) prev que es ejercida por los jueces
por encargo del pueblo; asimismo antese que el termino potestad,
etimolgicamente deviene de la palabra en latn potestas, potestatis,
componiendo mas que posibilidad un poder, dominio; Manuel Ossorio la define
como el dominio, poder, jurisdiccin o facultad que se tiene sobre una cosa;
distingue la potestad pblica como un concepto similar al de poder,
relacionado con atributo de autoridad que reside en personas o instituciones 134;

133

GOLDSCHM IDT, James, op. Citado, pagina 119 - 121.

Ossorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurd icas Polticas y Sociales, Primera Ed icin
Electrnica, Realizada por Datascan S.A., Guatemala, C.A. pagina 753.
134

104

esta potestad de administrar justicia proviene y pertenece al pueblo; el Juez en

relacin a dicha potestad cumple funciones conferidas constitucionalmente, en
este sentido no se le ha incrementado poderes a los jueces, sino que se
contempla un aumento de facultades y responsabilidades en la actividad
jurisdiccional, conllevando mas carga para el Juez quin no tiene un beneficio
particular al hacer justicia en los casos sometidos a su jurisdiccin, sino mas
responsabilidad de hacerlo correctamente con las exigencias del mundo actual
que enarbola los derechos fundamentales.

Bien en la Mocin de Valencia celebrada por destacados juristas y procesalistas,

se sustent que el Poder Judicial (a traves de sus jueces), en el ejercicio de su
potestad especifica, se justifica en su misma existencia en tanto que garante
real y efectivo de los derechos e intereses de las personas135; como lo indican
los destacados Profesores la funcin del Juez en el caso concreto consiste en
ser el ltimo garante de esos derechos e intereses, hay que aceptar de
inmediato que ello no puede hacerse de cualquier modo sino necesariamente
de una manera muy concreta: por medio del proceso, que desde la perspectiva
del juez es garanta de acierto y desde la de las partes garanta de la manera
como han de tutelarse sus derechos136; afirmando que en el derecho procesal
del siglo XXI el Juez es el ltimo garante de los derechos.

Como afirmamos, el Juez no ha recibido mas poder, sino que debe atender
mayores expectativas de la comunidad as como mayor es la exigencia a su
persona en el cumplimiento de sus funciones; ya no se acepta al Juez pasivo,
ciego del pasado, ahora se requiere de un Juez activo, fortalecido para cumplir
con responsabilidad su funcin constitucional de resolver conflictos con
observancia de las garantas procesales que no van dirigidas a aumentar el
poder del Juez sino a proteger los derechos de los litigantes, en ese orden el
135

Mocin de Valencia, celebrada el da 27 de enero de 2006, en la Primera Jo rnada

Internacional sobre Proceso Civil y Garanta, Pagina 1.
136
Mocin de Valencia, celebrada el da 27 de enero de 2006, en la Primera Jornada
Internacional sobre Proceso Civil y Garantia, pagina 2.

105

Juez tiene que actuar con mayor diligencia, conocimiento y responsabilidad, a

efectos de verificar si la causa se est desarrollando con arreglo al debido
proceso, si no se ha recortado el derecho de defensa de las partes procesales e
incluso de terceros que puedan ser afectados con las decisiones judiciales,
impulsar el proceso para que no se vulnere el derecho al plazo razonable,
revisar los actuados evitando vicios de nulidad y dilaciones innecesarias, entre
otras mas funciones que cumple el Juez cargado de facultades y obligaciones
para que el proceso cumpla su finalidad de justicia.

Discrepando que en el siglo XXI se haya potenciado mas al Juez, mas bien se ha
revalorado la funcin del juez paralelamente con una mayor exigencia en el
desarrollo de sus actividades y cumplimiento de responsabilidades.

El Juez dej de ser el participante pasivo del proceso, ahora es director y

responsable del mismo, sometido a control y sancin por el incumplimiento de
sus funciones, contemplando el inciso primero del artculo 34 de la Nueva Ley
de Carrera Judicial que es deber de los Jueces velar por el cumplimento del
debido proceso, y en el artculo 48 de la misma Ley, se regula como falta muy
grave los defectos de motivacin de las resoluciones judiciales; sumado a ello,
los Jueces en el Per se encuentran sometidos al control de diferentes
instituciones y autoridades; los Jueces de mayor nivel cuando absuelven los
grados (apelacin, consulta, casacin) se encuentran obligados a controlar el
debido cumplimiento de funciones de los Jueces inferiores, asumiendo
responsabilidad por falta de control, pero no tienen facultades de imponer
sanciones, por lo que ante una presunta inconducta de los inferiores disponen
la remisin de copias al rgano de control para las investigaciones del caso.

La OCMA es el rgano de Control de la Magistratura del Poder Judicial,

teniendo

funciones

disciplinarias

respecto

de los

jueces, desde el

apercibimiento a la suspensin; el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial tambin

cuenta con facultades disciplinarias resolviendo en segunda instancia, y en los
106

casos que se propone la destitucin; el Consejo Nacional de la Magistratura no

slo nombra Jueces, los somete a ratificacin cada siete aos previa evaluacin,
y tiene la facultad para destituir a los magistrados; el rgano de Control del
Ministerio Pblico tambin investiga a los Jueces por presunta comisin de
ilcitos penales, y de encontrar responsabilidad los denuncian penalmente.

Actualmente se ha facultado a una Procuradura Publica del Poder Ejecutivo

para investigar a los Jueces, que adems se encuentran sometidos al control de
otras entidades en temas de administracin pblica, al control de la sociedad
civil y de los medios de prensa que activamente hacen pblicos casos de
corrupcin, irregularidades y dilaciones en los procesos, sobre todo en asuntos
penales y de familia. Los Jueces tienen mayores atribuciones en los procesos
judiciales, pero tambin tienen mayores funciones y responsabilidades, con la
finalidad de que el Juez del siglo XXI sea el responsable de la observancia del
proceso con garantas haciendo efectivos los derechos fundamentales de
carcter procesal encaminados a obtener decisiones con justicia.

Afirma Montero Aroca que esas repetidas alusiones de que el proceso es un

medio para que las partes colaboren con el juez en la obtencin de lo ms justo,
se comprenden en un contexto ideolgico que parte de dar como
sobreentendido que los ciudadanos no tienen derecho de pelear por lo que
crean que es suyo y a hacerlo con todas las armas que les proporciona el
ordenamiento jurdico; anota del Juez autoritario, fascista o comunista, el Juez
que se percibe con podero como un dios, el juez Zeus que se cree ungido, por
no se sabe muy bien qu fuerza de la divinidad o del destino, para hacer justicia
entre los hombres.

El juez liberal y garantista, a entender de Montero Aroca, se limita en aptitud

modesta a pretender hacer efectivo el derecho positivo entre los ciudadanos, a

107

aplicar la ley, entendida como expresin de la voluntad democrticamente

expresada por sus representantes del parlamento137.

Es compartida la aceptacin de la importancia del Juez con relacin al proceso

judicial; empero existen expectativas que se proyectan a un nivel muy su perior,
como el Juez Hrcules de Ronald Dworkin, que no est lejos del tipo de Juez
que requiere un ideal funcionamiento de la labor constitucional de administrar
justicia y de las exigencias previstas en nuestro ordenamiento legal respecto de
las funciones, deberes, obligaciones y responsabilidades de los magistrados. El
Juez Hrcules de Dworkin es un Juez inmensamente sabio, que conoce todo el
derecho constitucional, normas de derecho material y procesal, del pasado y
del presente, as como las fuentes; con ese bagaje cultural y jurdico el Juez
Hrcules estara en aptitud de construir el derecho que resuelva cada caso
concreto sometido a su jurisdiccin; la propuesta de Dworkin es incentivar la
especializacin y el optimo razonamiento judicial con la interpretacin
completa y exhaustiva de la ley 138.

Monteleone, plantea los cambios en las concepciones del proceso civil, as

como una realidad y riesgo en su utilizacin e inclinaciones, seala la
concepcin publicstica del proceso civil, de la posicin preponderante a
asignarle en el proceso al Juez una expresin concreta y viviente de la
autoridad del Estado; lo cual acarrea como consecuencia la subordinacin de
las partes a los poderes del Juez; anota que de la archiconocida triada de
principios informadores de un moderno proceso civil, como es la oralidad
inmediacin-concentracin, que vienen a ser los constituyentes de la trama y el
vitico necesarios para vaciar en este, el principio de autoridad, la sujecin de
las partes, las finalidades polticas y sociales partidistas a lograr tambin en el
ejercicio de la jurisdiccin; denunciando la posibilidad de transformacin del
137

MONTERO AROCA, Juan, Proceso Civ il e Ideologa, En, Un Prefacio, una sentencia,
dos cartas y quince ensayos. Ed itorial Tirant lo Blanch, Valencia Espaa, 2006, paginas 34, 59.
138
DWORKIN, Ronald, Los Derechos en Serio, Ed itorial Ariel, S.A., Barcelona, 1984,
paginas 61 a 101.

108

proceso de medio para la justicia a propiamente un medio para la actuacin de

una particular justicia cuya calificacin puede variar como social, poltica,
protectora de las llamadas clases mas dbiles, etc., dependiendo ello de las
inclinaciones del momento, entre las que se pueden encontrar inclinaciones
que han marcado historia, como ocurri con las persecuciones de diferentes
ndoles, como las raciales, vendetas, sociales, antirreligiosas o, al contrarios,
clericales entre otras139.
Roberto Berizonce explica las recientes tendencias en la posicin del Juez 140,
prefiere definir que entiende por posicin, precisando sus contenidos y
lmites para evitar desacuerdos verbales. Seala que la palabra inglesa
position tiene como equivalente en el idioma castellano a situacin, actitud,
rango, prestigio, reputacin, entre otras mas; entendiendo que la posicin del
Juez vendra a ser el examen de la situacin del Juez, actitud y del rango o
prestigio de los jueces.

El autor plantea un cuestionario interesante y comn a la magistratura de la

generalidad de los pases del civil law; que comprende la estimacin valorativa
que realiza la comunidad, esto es la opinin publica respecto del desempeo de
los jueces, tratndose all la confiabilidad, credibilidad, eficacia; adems de
preguntarse que espera la sociedad de los jueces y que pueden estos
efectivamente dar. El tema de la independencia tambin es parte del
cuestionario, en especial su independencia frente a los otros poderes del
Estado, Ejecutivo y Legislativo, preguntando si Controlan efectivamente los
jueces la constitucionalidad y la legalidad de los actos de los otros poderes,
como se gobierna el Poder Judicial, si es por los propios jueces o se encuentra
en manos de otros poderes?; incluye temas como situacin del Poder Judicial y

139

GIROLAMO M ONTELEONE Princip ios e Ideologas del Proceso Civil, En, Un

Prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia Espaa,
2006, paginas PA G. 98.
140
BERIZONCE, Roberto Omar, El Juez y la Mag istratura, Ed itorial Rubin zal Culzoni,
Buenos Aires Argentina, pagina 19.

109

de los jueces en sus relaciones con los medios de comunicacin, con los grupos
econmicos; y as como sus roles tradicionales en los procesos, como decidor
de conflictos, si realmente asumen su funcin de componedor, gestor,
administrador de justicia; cuales son sus poderes diferenciados legales o
jurisprudenciales, atribuidos a los jueces en los procesos urgentes, y en general,
as como el activismo judicial en la interpretacin de las instituciones
fundamentales de la constitucin o de las leyes comunes 141.

Como, se advierte, el tema de los jueces tampoco es un tema pacfico,

paradjicamente cuando realizan la funcin de reestablecer la paz social; se
reconoce la importancia de la funcin y actividad del Juez, ello existe
concordancia en las nuevas tendencias que armonizan con el respeto de los
derechos fundamentales, no desconocemos, como seala Berizonce,

existe

una vinculacin de la posicin del juez con el entorno en que se desenvuelve,

hay tendencias, estimacin valorativa comunitaria (en positivo y negativo) de
su desempeo; empero an as se debe insistir en la independencia de los
jueces y del propio Poder Judicial no slo respecto de los grupos de poder no
formales, as como en relacin de los otros poderes del Estado, la
independencia de los jueces es necesaria para que adopten decisiones
imparciales y en justicia.

De acuerdo a nuestro ordenamiento constitucional, el Juez es la autoridad

designada constitucionalmente para administrar justicia. No es objeto de la
investigacin hacer un desarrollo sobre el concepto poder, ni sobre la
divisin de poderes142, orientados en el objetivo del trabajo nos remitimos a la
regulacin existente en nuestro ordenamiento jurdico, encontrando que la
141

BERIZONCE, Roberto Omar, op. Citado, pagina 17, 18, 19.

Respecto de la divisin de poderes, algunos autores como Vctor Garca To ma, en su Libro
Teora del Estado y Derecho Constitucional, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial,
1999; considera una conceptualizacin equivocada que tuvo como constructores en su momento a
Locke, Bo lingbroke y Montesquieu, que tuvieron como marco otra poca, y sociedad (como la
inglesa en el caso de Montesquieu), y estn referidas a otras terminologas; que actualmente se
distinguen los rganos y la distribucin de funciones, que incluso no son excluyentes sino
meramente institucionales y prevalecientes (pagina 120 a 123).
142

110

Constitucin Poltica del Per de 1993 en vigencia, en su articulo 43 establece

que el Per es una Repblica, democr|tica, social, independiente y soberana;
nuestro Estado es nico e indivisible; el gobierno es unitario, representativo y
descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de poderes.

Entre los deberes primordiales del Estado peruano previstos en el artculo 44 de

la Constitucin, se encuentra defender la soberana y proteger a la poblacin de
amenazas contra su seguridad, entre otros, as como deberes respecto de los
cuales existe un inters preferente y obligacin de ser cumplidos por el Poder
Judicial, garantizar la plena poblacin vigencia de los derechos humanos,
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nacin.
El ordenamiento constitucional peruano143 contempla que la potestad de
administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial por
medio de sus rganos jerrquicos conforme a la Constitucin y las leyes.
El constituyente prefiri dejar asentado que el poder de impartir justicia es del
pueblo y no del Poder Judicial, a quin le atribuye la facultad de ejercer por
encargo dicho poder del pueblo.

La constitucin establece que la administracin de justicia se realiza por los

rganos jer|rquicos del Poder Judicial, sealando en el artculo 143 que El
Poder Judicial est integrado por rganos jurisdiccionales que administran
justicia en nombre de la Nacin, y por rganos que ejercen su gobierno y
administracin. Los rganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y
las dems cortes y juzgados que determine su ley orgnica. En concordancia a

143

Constitucin Polt ica del Per 1993.

Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el
Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. En
todo proceso, de existir inco mpatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior.

111

ello, el artculo 26 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, precisa los siguientes rganos jurisdiccionales:

Son rganos jurisdiccionales del Poder Judicial:

1.- La Corte Suprema de Justicia de la Repblica;
2.- Las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos Distritos Judiciales;
3.- Los Juzgados Especializados y Mixtos, en las Provincias respectivas;
4.- Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o poblacin de su sede; y,
5.- Los Juzgados de Paz.

Los rganos jurisdiccionales estn a cargo de Jueces Supremos, Jueces

Superiores, Jueces Especializados, Jueces de Paz Letrado y los Jueces de Paz,
respectivamente;

que

cumplen

funciones

con

las

especialidades

procedimientos previstos en la Constitucin y en las Leyes (articulo 27 TUO Ley

Orgnica del Poder Judicial).

Conforme a ello, el Juez es la autoridad encargada constitucionalmente de

administrar justicia por encargo del pueblo144, con arreglo a la Constitucin y las
leyes, y an en caso de conflictos de esta ltima con la norma constitucional
preferir la primera, como lo ordena el artculo 138 del texto constitucional;
teniendo los jueces deberes y responsabilidades a cumplir en el desarrollo de la
labor juridisccional, que no se limita en la resolucin del conflicto del caso
particular, comprendiendo la obligacin y responsabilidad de garantizar la
plena poblacin vigencia de los derechos humanos, adems de promover el
bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la Nacin.

4.2 FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DEL JUEZ

144

El artculo 25 del T.U.O. de la Ley Orgnica del Poder Judicial seala que los rg anos
jurisdiccionales administran justicia a no mbre del pueblo, desarrollando las funciones que la
Constitucin y la ley les otorga.

112

El Juez forma parte de un Poder del Estado, del Poder Judicial, su existencia,
funciones y atribuciones tienen sustento constitucional; precisando el artculo
139 de la Constitucin los principios y derechos de la funcin jurisdiccional,
entre los que se encuentra el principio de unidad y exclusividad de la funcin
jurisdiccional con las excepciones de la militar y la arbitral; la autonoma e
independencia en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, como el carcter
imperativo y vinculantes bajo responsabilidad civil, penal y administrativa, de
sus decisiones judiciales con autoridad de cosa juzgada.

Tambin se regulan como principios de la funcin jurisdiccional que vinculan a

los jueces, la observancia del debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva, la
jurisdiccin y el procedimiento predeterminado por ley, la proscripcin de los
rganos jurisdiccionales de excepcin o por comisiones especiales; la
publicidad en los procesos con las salvedades que prevean las leyes; la
motivacin de las resoluciones judiciales en todas las instancias con excepcin
de los decretos; la pluralidad de instancia, indemnizacin por errores judiciales
en los procesos penales y detenciones arbitrarias sin

perjuicio de

responsabilidades que correspondieran; el no dejar de administrar justicia por

vaci o deficiencia de la ley, aplicando en tales casos los principios del derecho
y el derecho consuetudinario; la inaplicabilidad de la ley penal por analoga y d e
las normas que restrinjan derechos; el no ser penados sin proceso judicial; la
aplicacin de la ley mas favorable al proceso en caso de duda o de conflicto
entre leyes penales; el no ser condenado en ausencia; prohibicin de revivir
procesos fenecidos; el no ser privado del derecho de defensa en proceso; el
derecho de ser informado inmediatamente y por escrito la causa o razones de
la detencin; derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su
eleccin, a ser asesorado por abogado desde que es citada o detenida por
cualquier autoridad; prev que la amnista, el indulto, sobreseimiento definitivo
y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada; la gratuidad de la
administracin de justicia y de la defensa para las personas de escasos recursos
113

y en los casos sealados por ley; la participacin popular en el nombramiento y

revocacin de los magistrados conforme a ley; obligacin del Poder Ejecutivo
de prestar colaboracin a los jueces en los procesos que sean requeridos;
prohibicin de ejercer funcin judicial por quien no ha sido nombrado en la
forma prevista por la Constitucin o la ley; derecho de toda persona de
formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias judiciales con
limitaciones de ley.

La constitucin contempla que la funcin jurisdiccional es incompatible con

cualquiera otra actividad pblica o privada, con excepcin de la docencia
universitaria fuera del horario de trabajo. Los jueces slo perciben las
remuneraciones que les asigna el Presupuesto y las provenientes de la
enseanza o de otras tareas expresamente previstas por la ley (articulo 147),
ello en aras de garantizar y preservar la independencia e imparcialidad de los
jueces.

Como contraparte de sus funciones y obligaciones, la constitucin garantiza a

los magistrados:

1.

Su independencia. Slo estn sometidos a la Constitucin y la ley.

2.

La inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados sin su

consentimiento.
3.

Su permanencia en el servicio, mientras observen conducta e idoneidad

4.

propias de su funcin.

5.

Una remuneracin que les asegure un nivel de vida digno de su misin y

jerarqua.
Se contempla que los jueces y fiscales estn prohibidos de participar en poltica,
de sindicarse y de declararse en huelga.

Entre otras funciones constitucionales de los rganos del Poder Judicial, cabe
destacar que de acuerdo al artculo 144 el Presidente de la Corte Suprema lo es
114

tambin del Poder Judicial; y que la Sala Plena de la Corte Suprema es el rgano
mximo de deliberacin del Poder Judicial.

Sin embargo, a pesar de pregonar la independencia y autonoma del Poder

Judicial, el constituyente lo someti econmicamente al Poder Ejecutivo y al
Poder Legislativo, estableciendo que debe presentar su proyecto de
presupuesto al Poder Ejecutivo y sustentarlo ante el Congreso (articulo 145).

4.3 FORMAS DE DESIGNACIN DEL JUEZ

Jueces titulares por nombramiento.- La norma constitucional (artculo 150)

otorga al Consejo Nacional de la Magistratura el encargo de la seleccin y
nombramiento de los jueces, tambin encarga a la Academia de la Magistratura
la formacin y capacitacin de los jueces en todos sus niveles para los efectos
de su seleccin, as como la aprobacin de cursos especiales para el ascenso. A
excepcin de los Jueces de Paz que provienen de eleccin popular y no forman
parte de la Carrera Judicial.

El nombramiento de los jueces por el Consejo Nacional de la Magistratura,

tambin se encuentra pautado en la Constitucin Poltica, sealando que se
realiza previo concurso pblico de meritos y evaluacin personal; los
nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del nmero legal
de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura. Los jueces asimismo
se encuentran sometidos a ratificacin cada siete aos, la que viene a constituir
una evaluacin de su historia de vida y labor jurisdiccional en esos siete aos de
funcin; el sometimiento a la ratificacin constituye la aprobacin o
desaprobacin del Juez, renovndole o no el voto de confianza para la
continuacin de la labor en la magistratura.

Como indica la constitucin (articulo 154), el proceso de ratificacin es

independiente de la responsabilidad disciplinaria, siendo los jueces susceptibles
115

de ser sometidos a procedimientos disciplinarios y segn la gravedad de la falta

pueden ser objeto de sancin de destitucin, a cargo tambin del Consejo
Nacional de la Magistratura.

Cabe anotar que el Consejo Nacional de la Magistratura que tiene por funcin
constitucional la seleccin, nombramiento y destitucin de jueces, es un rgano
colegiado integrado por representantes de la Corte Suprema, de la Junta de
Fiscales Supremos, Colegios de Abogados del pas, dos representantes de otros
colegios profesionales, uno por los rectores de las universidades nacionales y
otro por las universidades particulares; son elegidos por periodos de cinco
aos.

Designacin de Jueces Provisionales.- Los jueces provisionales vienen a ser los

magistrados titulares nombrados en una plaza de menor jerarqua que vienen
ocupando por el plazo suficiente cumplen los requisitos para postular en
concurso pblico a la plaza superior; mientras tanto se encuentran aptos para
ser promovidos con car|cter temporal y ser designados en forma provisional
a la plaza superior; por ejemplo un Juez de Paz Letrado que cumpla los
requisitos para postular a Juez Especializado y conforme al cuadro de meritos y
antigedad puede ser promovido a dicha plaza en forma temporal y por
necesidad del servicio, esto es, que la plaza se encuentre vacante o por
ausencia prolongada del titular; en igual forma sucede con la promocin de los
Jueces Especializados Titulares a Jueces Superiores Provisionales, y as tambin
en el caso del Juez Superior Titular promovido como Juez Supremo Provisional.

Corresponde al Presidente de cada Corte Superior designar los jueces

provisionales especializados y superiores; y al Presidente del Poder Judicial
designar a los Jueces Supremos Provisionales; que por lo general se realiza en
la apertura de cada ao judicial (el primer da hbil del mes de Enero de cada
ao), y por excepcin en forma posterior cuando se requiera; la designacin
116

debe realizarse teniendo en consideracin el cuadro de mritos y antigedad

aprobada por Sala Plena.

Designacin de Jueces Supernumerarios.- Antes se denominaban Jueces

Suplentes actualmente se les llama Jueces Supernumerarios; no son
magistrados de carrera, ni han sido nombrados en el cargo; son abogados que
cumplen los requisitos para postular como magistrados titulares, siendo
designados temporalmente para ejercer el cargo de magistrados, cuando no
hubiera Jueces titulares ni provisionales. Su designacin anteriormente era al
arbitrio del Presidente de Corte, para evitar en temas de amiguismo se resolva
en la Sala Plena de cada Corte el rol o nmina de Jueces Suplentes previa
convocatoria y evaluacin de currculo.

Al entrar en vigencia la Ley de Carrera Judicial, la forma seleccin se modific al

sealar la nueva ley, que la relacin de Jueces Supernumerarios estaba a cargo
del Consejo Nacional de la Magistratura comprendiendo a los postulantes a
Jueces que aprobando no consiguieron ser nombrados.
Al ser insuficiente dicha lista, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial en el ao
2010 expidi el Reglamento de Registro Distrital de Jueces Supernumerarios,
regulando la incorporacin al registro de cada distrito judicial a los abogados
que aprueben la convocatoria y seleccin, y sean aprobados en Sala Plena; la
designacin en estricto orden de merito se realiza por el Presidente de Corte en
las oportunidades que sean necesarias.

Las designaciones de Jueces

Supernumerarios suelen ser las mas cuestionadas, as como provoca mayor

reclamo social cuando los casos de corrupcin e irregularidades en el ejercicio
de la funcin involucran a Jueces Supernumerarios, por lo que las
recomendaciones suelen reiterarse de que se cubran en mayor porcentaje las
plazas con magistrados titulares nombrados previo concurso por el Consejo
Nacional de la Magistratura.

117

4.4 GARANTIAS RELACIONADAS AL JUEZ

4.4.1 GARANTA DEL JUEZ NATURAL

En concepto amplio involucra el derecho a la jurisdiccin pre establecida por

ley, al derecho a un Juez independiente e imparcial. Las experiencias del
pasado han llevado a proscribir la designacin de jueces por comisin,
especiales para casos concretos, por afectar no solo el derecho a igual
tratamiento dentro de la jurisdiccin, sino que las designaciones de Jueces a
dedo para casos especficos arriesga a ser sometido a juicio por un Juez
direccionado y cuyas decisiones no gozaran de independencia ni imparcialidad.

Los tribunales revolucionarios, de civiles o militares de gobiernos de facto y/o

populares, en principio no gozan de legitimidad y menos de autonoma
soliendo someterse en obediencia a las consignas, sentimientos e ideales
polticos o intereses del gobierno dictatorial que suelen contraponerse a la
objetividad e independencia necesaria para juzgar con imparcialidad.

Esta garanta protege el derecho de toda persona al Juez ordinario

predeterminado por ley, y en modo contrario proscribe los tribunales de
excepcin. Seala que en relacin a los rganos jurisdiccionales, estos se
conforma de acuerdo a las reglas generales objetivas, quedando pre
constituido el rgano judicial que ha de conocer el asunto determinado,
llegando incluso a predeterminar la persona fsica del Juez competente, del
instructor o del ponente; en relacin a las parte, estas tienen el derecho
constitucional protegido al Juez previsto legalmente, a que su caso sea juzgado
por rganos jurisdiccionales predeterminado con anterioridad y de acuerdo a la
norma general.

4.4.2 GARANTA DE INDEPENDENCIA DE LOS JUECES

118

Para obtener un proceso con garantas, se requiere contar con jueces con
independencia y que acten con imparcialidad. La independencia de los jueces
brinda seguridad jurdica y es garanta constitucional de la administracin de
justicia 145 de que las decisiones sern emitidas con imparcialidad, rechazando
todo tipo de presin e ingerencia externa, no se admite la intromisin de
ninguna autoridad en la labor jurisdiccional, y se garantiza el carcter vinculante
de las resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada. Montero Aroca lo
llama la libertad de los Tribunales, libertad que debe resguardarse frente a las
sugestiones de carcter poltico o del Gobierno, procurando evitar en lo posible
motivos de sujecin administrativa de los mismos.

Sin embargo, existe el problema de carcter administrativo como presupuestal

salarial, promociones, de control etc.- relacionados con la persona del Juez,
que pueden afectar esta independencia, por ello se recomienda la prohibicin
de ejercer influjos de carcter administrativo sobre el Juez, quien debe estar
sometido nicamente a la constitucin en primer termino, y en segundo a la
ley, adems de recomendarse la autonoma presupuestaria del Poder Judicial
para evitar que se encuentre sometido al gobernante de turno a cargo del
Poder Ejecutivo que controla el Ministerio de Economa y Finanzas.

Reconocidos procesalistas del siglo XXI han coincidido que el juez es garante en
el proceso, y que en el ejercicio de su funcin resulta crucial la proteccin por
otros poderes del Estado, de la independencia del Juez; advirtiendo que La
independencia no puede quedarse en una declaracin meramente retrica de
las constituciones, como sucede en tantos pases en los que, por ejemplo, la
145

El inciso segundo del articu lo 139 de la Constitucin de 1993, garantiza la

independencia de
los jueces estableciendo como principio y derecho de la act ividad ju risdiccional: 2. La
independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a
causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funci ones.
Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni
cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. Estas
disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigacin del Congreso, cuyo
ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto
jurisdiccional alguno.

119

reaccin de consejos de la judicatura no ha impedido que contine el apoderamiento- de la Justicia por la clase poltica (nombramientos,
provisionalidades, confirmaciones de jueces) 146.

Se resalta la importancia de la independencia del Juez, pues slo as es posible

obtener decisiones desprovistas de parcializacin y con justicia; no obstante,
las normas que garantizan la independencia del Juez no sern suficientes, si el
mismo no tiene la conviccin y fortaleza para defender su propia
independencia.

La independencia de los jueces se refuerza en su contraparte del derecho al

Juez natural, el derecho a ser sometido a la jurisdiccin predeterminada por ley,
y no ser desviado a rganos jurisdiccionales por excepcin, delegacin o
comisin, el derecho al Juez natural se encuentra protegido por mandato
constitucional, as como prohbe los tribunales de excepcin 147; pues no se
trata simplemente de acceder al proceso judicial y ser juzgados por cualquier
juez, sino por aquel llamado y predeterminado por ley, garantizando al
justiciable que no hay un juez designado especialmente para su caso con el
peligro que pueda ser direccionado, recortando su derecho a ser juzgado por
un Juez independiente e imparcial.

Es una garanta constitucional la independencia de los jueces en general,

considerando Montero Aroca que se encuentra sometidos nicamente al
imperio de la Ley, y que justamente en ello consiste la independencia, que la
sumisin a la ley no supone limites legales a la independencia, sino que el Juez
es independiente para cumplir la funcin jurisdiccional, actuando el derecho en

146

Mocin de Valencia, celebrada el da 27 de enero de 2006, en la Primera Jornada

Internacional sobre Proceso Civil y Garanta, op. Citada, pagina 3.
147
El inciso tercero del art iculo 139 de la Constitucin Politica, garantiza que Ninguna
persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de
excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin .

120

el caso concreto, y que Si la ley es la garanta del ciudadano, slo un juez

sometido nicamente a ella puede tutelar los derechos de aquel148.

La Constitucin del Per en su articulo 138 adems de sealar que los jueces
ejercen la potestad de administrar justicia, los somete en primer orden a la
Constitucin, y en segundo termino a las leyes, agregando que en caso de
existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la norma constitucional en igual forma la legal sobre toda otra
norma de rango inferior.
A decir de Emilio Biasco, la cuestin del Juez independiente e imparcial fue
planteada en la historia y el tiempo de diferentes formas, citando la Carta
Magna Inglesa de 15.VI.1215 que estableci un derecho a la justicia, no
susceptible de venta, retraso ni posibilidad de ser vendida; cita que en el siglo
XIII en la obra Tractatus de Legibus et consuetudinibus angliae de Henry de
Bracton seal como caracterstica del Juez su destacable capacidad de aceptar
a las partes con equidad e imparcialidad 149; cabe anotar que el antes citado, era
un jurista y juez ingles de la Corte de Enrique III, se conjetura que su obra fue
escrita entre el ao 1250 y 1256, pretendiendo la sistematizacin cientfica del
common law, en su momento fue una obra destacada para luego pasar al
olvido, fue editada por primera vez en Londres en el ao 1569; el libro
planteaba la posibilidad de limitacin del poder en su expresin de aplicacin
de la justicia, considera que es una facultad terrena imitacin de la justicia que
realiza Dios, y como tal deben contemplarse mecanismos que eviten las
injusticias que pudieran cometerse 150; la obra de Brancton fue rescatada por el
romanista alemn Vinagradoff, quien descubri su libro de notas y reconstruy

148

Montero Aroca, Juan, Sntesis de Derecho Civil Espaol, op. Citado, pagina 26.
BIASCO Emilio, En Texto de la Jornada XXI Reglas y Principios en el Estado de
Derecho. La Justificacin de decisiones judiciales, 18/ 12/ 2008. Fundacin Coloquio Jurdico
Europeo, Madrid, 2008. pagina 2.
150
P. VINOGRA DOFF, Il Diritto ro mano nell'Europa medioevale, M iln 1 950, 76 55.; F.
CA LASSO, Medio Evo del Diritto, I, M iln 1954, 619; E. H. KA NTOROWICZ, Bractions
Problems, Glasgow 1941; P. KOSCHAKER, Europa y el Derecho ro mano, Madrid 1955, 307 55.
149

121

su trabajo

sobre la concepcin y aplicacin de instituciones y categoras

jurdicas del derecho romano como Juez Real 151.

La preocupacin por la justicia es tan antigua como es la existencia del hombre,
aunque el Juez y el proceso judicial como medio para componer conflictos
apareciera despus de otros mtodos de solucin y an en los tiempos
modernos es considerado ultima ratio, la ltima va de solucin que acudir
cuando los otros mecanismos no son viables por diferentes circunstancias.
Existen muchos y variados antecedentes remotos del Juez imparcial y justo,
como el Juez del Antiguo Testamento de la Biblia, el sabio Juez y Rey Salomn,
cuya historia se encuentra en el Primer Libro de los Reyes y Segundo Libro de
las Crnicas del antiguo Testamento de la Biblia cristiana, donde se encuentra
escrito que Salomn pidi a Dios sabidura para juzgar a su pueblo y para
discernir entre lo bueno y lo malo, habindole dado Dios sabidura e
inteligencia152, quedando registrado en la historia como uno de los jueces mas
sabios y conocido por su decisin judicial en el caso de las dos mujeres que se
peleaban por un nio alegando ambas ser la madre, expresando Salomn:
Esta dice, mi hijo es el que vive y tu hijo es el muerto; y la otra dice, no, mas el
tuyo es el muerto y mi hijo es el que vive, por lo que orden que le traigan una
espada y orden Partid por medio al nio vivo, y dad la mitad a la una, y la otra
mitad a la otra, reaccionando la verdadera madre le pidi que no mate al nio,
que lo deje vivo y se lo d a la otra, advirtiendo Salomn que ella era la madre
orden se le entregase el nio vivo.
Roberto MacLean sustenta un contexto jurdico en la Biblia, que: Las historias
que se relatan en los libros de la Biblia, adems de las del desarrollo de una fe,
que inicialmente brotan mezcladas frecuentemente con mitos, narraciones
151

La obra de Bracton es desarrollada en el libro de P. VINOGRA DOFF, Il Diritto romano

nell'Eu ropa medioevale, M iln 1950; tambin fue resaltada por Mitchell Fran klin en su articulo
Bracton para Bracton (s), and the Vicarage of the Roman Law, citado en la Revista Juridica
denominada Rev ista de Revista, en http://biblio.juridicas.unam.mx.
152

Libro de los Reyes, capitulo 3, versculo 5 -12. La Sagrada Biblia.

122

ejemplares y ritos, son tambin las historias de un modo de entender la vida, de

una cultura, que en un momento de la historia, que podra parecer sincronizado
en forma escalonada, en distintas religiones de diferentes culturas y
civilizaciones, adoptan un lenguaje y formas jurdicos que evolucionan,
sucesivamente, de conflictos y tradiciones a nombramientos de jueces, a
elaboracin de normas, a creacin de organizaciones y, finalmente, a
propagacin de lecciones y enseanzas. Este desarrollo se ramifica y vuelve
ms complejo, hasta convertirse en un verdadero sistema definido, con las
mismas caractersticas generales de cualquier otro de los dems grandes
sistemas jurdicos del mundo, del pasado o actuales 153.
El derecho de ser juzgado ante un juez independiente e imparcial en
condiciones de plena igualdad, para la determinacin de derechos y
obligaciones, es una garanta contemplada en mas de un tratado internacional
de derechos humanos, como en el artculo dcimo de la Declaracin de
Derechos Humanos, el artculo octavo de la Convencin Americana de los
Derechos del Hombre, artculo dcimo cuarto del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; indicando Biasco que su ingreso en el Derecho
Internacional ha sido gracias a la costumbre internacional, a los principios
generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, y por su
incorporacin en instrumentos convencionales internacionales y regionales; el
autor expresa que el variado y nutrido plexo de derechos b|sicos y
elementales solo puede concretarse, en base a la existencia de tribunales
competentes, independientes, e imparciales 154; comprendida la importancia
de los jueces independientes e imparciales, es comprendido en mas de una
Constitucin Poltica, como en nuestro caso en del inciso segundo del articulo
139.

153

MACLEAN UGARTECHE Roberto, El Mundo de la Justicia en la Biblia: Una

introduccin, Articulo Juridico publicado en la pagina de la Academia de la Magistratura
AMAG, ao 3003, mes Junio. http:www.amag.edu.pe.
154
BIASCO Emilio, op. Citado, pagina 4.

123

Para Eduardo Couture, la independencia, autoridad y responsabilidad de los

jueces constituyen garantas de la jurisdiccin, que defienden a los jueces de la
demagogia y clamores populares, de la soberbia de los gobernantes, del asedio
y acechanza econmica, de ataques de la prensa y pasin de los litigantes,
empero simultneamente estas garantas defienden a los justiciables del
orgullo y soberbia de los jueces, de su codicia, indolencia, seala que En un
delicadsimo juego de fuerzas, la independencia asegura la justicia; la autoridad
refrenda la independencia; y la responsabilidad contiene dentro de sus lmites
propios, a la independencia y a la autoridad155. Son muchas las cualidades que
debera reunir un Juez, hombre entre hombres a quien se le encarga juzgar a
sus iguales, as como se plantea mecanismos o seguros que garanticen la
independencia del Juez; Emilio Biasco propone que una forma de asegurar la
independencia de los jueces, es mantenerlo exento de presiones exteriores,
de influencias que deformen su juicio, de pasiones que perturben su |nimo, de
apetitos que lo aparten de los dictados de la justicia, plantea que para lograr
ello es necesario aislar al Juez de la lucha poltica partidaria, de los grandes
intereses en juego, de la influencia de los otros poderes del Estado, as como de
la influencia a nivel interna y jerrquica del Poder Judicial que el autor
denomina como influencia indebida de los jerarcas del propio Poder Judicial;
comprendiendo que el Juez no puede ser un solitario aislado de la realidad del
mundo, y que debe existir un balance entre aquello de lo cual debe alejarse con
la otra parte que si debe estar cerca, seala que el Juez no debe divorciarse de
la realidad, siendo conveniente y necesario que conozca de la vida prctica, con
un buen sentido de la justicia social, que comprenda los problemas que afectan
a sus conciudadanos, adems de estar rodeado de garantas a la independencia
del Juez con la exigencia de idoneidad moral, capacidad tcnica, rgimen de
designacin de jueces, permanencia y estabilidad en el cargo, ascenso
conforme a reglas objetivas, remuneracin decorosa, rgimen riguroso de

155

Recogido del Pro logo de Eduardo Couture a Alcides de Mendoza Lima As Garantas da
mag istratura incompatib ilidades, citado por Emilio Biasco, op. Citado pagina 5.

124

incompatibilidades

y prohibiciones 156, concluyendo

el

autor

que la

independencia de la judicatura debe ser garantizado por el Estado, proclamado

por ley y respetado por todos.

La independencia de los jueces es una garanta de vital importancia reconocida

como derecho fundamental considerado en primer lugar en Los Principios
B|sicos Relativos a la Independencia de la Judicatura adoptados por el Stimo
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del
Delincuente, y confirmados por la Asamblea General en el ao 1985, que
establece:

1. La independencia de la judicatura ser| garantizada por el Estado y

proclamada por la Constitucin o la legislacin del pas. Todas las instituciones
gubernamentales y de otra ndole respetarn y acatarn la independencia de la
judicatura.

En el artculo sexto reafirma la independencia como garanta de que el proceso

judicial se lleve con arreglo a derecho y respeto de derechos.
6. El principio de la independencia de la judicatura autoriza y obliga a la
judicatura a garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle conforme a
derecho, as como el respeto de los derechos de las partes.
En el artculo cuarto, proscribe las intromisiones en el proceso judicial, como
mecanismo de preservar la independencia y consistencia de las decisiones
judiciales.
4. No se efectuarn intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso
judicial, ni se sometern a revisin las decisiones judiciales de los tribunales.
Este principio se aplicar sin menoscabo de la va de revisin judicial ni de la

156

BIASCO Emilio, op. Citado, pagina 06- 10.

125

mitigacin o conmutacin de las penas impuestas por la judicatura efectuada

por las autoridades administrativas de conformidad con lo dispuesto en la ley.
Establece obligaciones para los Estados Miembros para brindar los recursos
necesarios para que los jueces puedan cumplir adecuadamente sus funciones.
7. Cada Estado Miembro proporcionar recursos adecuados para que la
judicatura pueda desempear debidamente sus funciones.
Es pertinente anotar que la Organizacin de Naciones Unidas ONU cuenta con
rganos encargados de vigilar el cumplimiento de los tratados, como es el caso
de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas que designa
profesionales para que laboren en Grupos de Trabajo y Relatores Especiales),
los que son conocidos como mecanismos temticos de la ONU; contando con
un Relator Especial sobre la independencia de magistrados y abogados creado
el cargo en el ao 1994 para informar sobre las violaciones a la independencia
de jueces y abogados, para investigar, formular recomendaciones sobre las
medidas orientadas a la proteccin de la independencia del Poder Judicial.

La independencia como la imparcialidad de los jueces constituye un bastin

fundamental en un sistema de justicia con respeto de los derechos humanos,
pues de que sirve los esfuerzos y sacrificios que ha brindado la humanidad para
lograr el reconocimiento de derechos fundamentales, sino hay jueces
independientes e imparciales que logren su efectivizacin y proteccin frente a
todo acto que constituya una vulneracin. La independencia es una garanta de
todo proceso judicial de que el Juez resolver sin ningn tipo de presin o
ingerencia externa al proceso, mientras que la imparcialidad tema que se
desarrolla a continuacin-, est referida a la conducta del Juez en relacin de
las partes, una conducta exenta de parcialidad en todas las etapas del proceso,
desde la etapa postulatoria, el desarrollo del proceso, la conclusin mediante
resolucin final, as como la ejecucin de lo decidido; independencia e
126

imparcialidad del juzgador son garantas ineludibles para asegurar procesos y

decisiones justas.

4.4.3 GARANTA DE IMPARCIALIDAD DEL JUEZ

Para Montero Aroca, la independencia se reviste de imparcialidad cuando se

relaciona al Juez con las partes en un proceso concreto; el Juez es un tercero en
relacin a las partes y como tal se le exige que acte con imparcialidad respecto
de ellas y con lo que es objeto del proceso.

La imparcialidad del Juez tambin se encuentra protegida en Los Principios

B|sicos Relativos a la Independencia de la Judicatura antes citados, en su
artculo segundo
2. Los jueces resolver|n los asuntos que conozcan con imparcialidad,
basndose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restriccin
alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones
indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier
motivo.
3. La judicatura ser competente en todas las cuestiones de ndole judicial y
tendr autoridad exclusiva para decidir si una cuestin que le haya sido
sometida est| dentro de la competencia que le haya atribuido la ley.
Resulta efmero el acceso a un proceso y decisin justa sino se cuenta con un
Juez imparcial, que asuma una posicin respecto de las partes con
imparcialidad sin inclinaciones a favor de una u otra.

Si bien dentro de un proceso se pueden dar un tratamiento diferenciado a las

partes, ello trasciende de los principios rectores de los procesos que orientan
las normas y reglas procesales en la bsqueda de equilibrar posiciones dentro
del proceso, mas no de generar parcializaciones; por ejemplo en los procesos
127

laborales que se rigen por el principio pro actione y pro operario, la razn de
ciertos tratamientos diferenciados como el traslado de la carga de la prueba, se
sustentan en evitar que las diferencias econmicas del empleador respecto del
trabajador pueda afectar el resultado del proceso; o en el caso de los procesos
regulados por el Cdigo de Nios y Adolescentes en que rige el principio del
inters superior del nio y del adolescente, tampoco se trata de inclinar la
balanza a favor de los menores, sino de evitar que las desigualdades de las
circunstancias de un menor que se encuentra en estado de desarrollo, genere
un estado de indefensin conduciendo a un perjuicio mayor; en todo proceso
en que se halle involucrado un nio y adolescente el Juez debe cautelar el
inters superior del nio y adolescente y tratar el caso como un problema
humano; ms ello no significa que el Juez puede parcializarse con el menor al
momento de adoptar decisiones, sino de cautelar que sus intereses y derechos
se encuentren debidamente protegidos al momento de resolver, permitindole
al magistrado adoptar decisiones correctas y justas, mxime que la justicia es
un valor del Estado Constitucional y un derecho de todo justiciable que
interviene en proceso, independientemente de su edad, genero, raza, etc.

La imparcialidad del Juez en el proceso se da en relac in de las partes que

contienden en el proceso. Como anota Alvarado Belloso, antiguamente la
solucin de conflictos se daban como un duelo donde prevaleca la fuerza pura,
eran dos los que peleaban, dos sujetos antagnicos; con la intervencin del
Juez como tercero imparcial, el proceso se convierte en un campo donde los
litigantes contienden en plena igualdad jurdica ante un Juez que no asume
posicin ni parcialidad; el Juez dirige el proceso con carcter de autoridad, no
es pretendiente ni resistente en la litis, siendo un impartial; al no ser parte,
tampoco tiene inters personal en el resultado del conflicto, gozando de la
cualidad de imparcial, tampoco se encuentra en situacin de obediencia
respecto de alguna de las partes gozando de cualidad de independencia,
asumiendo el vrtice superior en el triangulo equiltero que representa el
128

proceso, hace efectiva el tratamiento jurdico idntico entre los opositores,

concretizando la igualdad entre desiguales157.

La imparcialidad es tan importante como la independencia del Juez, pues sin

ellas no existir un proceso justo y con garantas. La mayora de los cdigos
procesales contemplan reglas para cautelar la imparcialidad de los jueces,
separndolos del proceso cuando se d alguna causal o circunstancia que
afecte su situacin de tercero imparcial.

Nuestro cdigo adjetivo contempla la posibilidad de que el Juez pueda ser

apartado del proceso por propia voluntad en proteccin de su imparcialidad, o
apartado a pedido de alguna de las partes.

Las normas procesales regulan causales de impedimento y de recusacin de los

jueces, ambas persiguen la abstencin del Juez para dirigir, conocer y resolver
un proceso. Entre las causales de impedimento se contempla el caso de que el
magistrado haya sido parte anteriormente del proceso, cuando l, su cnyuge o
concubino tuviere parentesco dentro del cuarto grado de consaguinidad o
segundo de afinidad o de adopcin con alguna de las partes o su representante
o apoderado o con un Abogado que interviene en el proceso, cuando el Juez,
su cnyuge o concubino, tiene el cargo de tutor o curador de cualquiera de las
partes, haya recibido l o su cnyuge o concubino, benficos, ddivas de alguna
de las partes, antes o despus de empezado el proceso, aunque ellos sean de
escaso valor; o haya conocido el proceso en otra instancia, salvo que se haya
limitado a realizar nicamente actos procesales de mero trmite 158.

157

ALVA RA DO BELLOSO, Adolfo, La imparcialidad Judicial, Rosario, op. Citado,

pagina 4.
158
Estas causales de impedimento se encuentran reguladas en el artculo 305 del Cdigo Procesal
Civil del Per, Texto Un ico Ordenado aprobado por Resolucin Ministerial N 010-93-JUS de
fecha 08 de enero de 1993.

129

Como causales de recusacin para obtener el apartamiento del Juez del

proceso, se comprende los casos en que el magistrado sea amigo ntimo o
enemigo manifiesto de cualquiera de las partes, demostrado por hechos
inequvocos; que l o su cnyuge o concubino o su pariente en la lnea directa o
en la lnea colateral hasta el segundo grado, primero de afinidad o adoptado,
tenga relaciones de crdito con alguna de las partes, salvo en los casos de
personas de derecho o de servicio pblico; cuando el Juez o su cnyuge o
concubino son donatarios, empleadores o presuntos herederos de alguna de
las partes; o haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del
Ministerio Pblico, perito, testigo o defensor; que tenga inters directo o
indirecto en el resultado del proceso; cuando exista proceso vigente entre el
Juez o su cnyuge o concubino, con cualquiera de las partes, siempre que no
sea promovido con posterioridad al inicio del proceso 159.

La Ley de la Carrera Judicial contempla causales de prohibicin del juez para

conocer los procesos judiciales, cuando el juez, su cnyuge o conviviente,
apoderados, parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de
afinidad, o estudio jurdico del que haya sido parte, tengan o hubieran tenido
inters o relacin laboral con algunas de las partes, prohibicin que se extiende
hasta un ao despus de producido el cese de la relacin laboral con alguna de
las partes o la culminacin de servicios prestados bajo cualquier modalidad
contractual160

En referencia a la causal de prohibicin del Juez prevista en el inciso dcimo

primero del articulo cuarenta de la Ley de Carrera Judicial; el Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial, mediante Resolucin Administrativa N 276-2011-CE-PJ de
fecha 7 de noviembre del 2011, interpret que dicha causal de impedimento
159

Causales de recusacin prescritas en el articu lo 306 del Cdigo Procesal Civil del Per, op,
citado.
160
Articulo 40 inciso dcimo primero de la Ley de Carrera Judicial, Ley 29277 de fecha 4 de
noviembre del ao 2008.

130

tenia como propsito cautelar y defender la transparencia y tica de la funcin

jurisdiccional, as como la garanta especifica de imparcialidad que integra la
garanta genrica del debido proceso; fundamenta que La garanta de
imparcialidad cuida que el juzgador se encuentre en la mejor situacin
psicolgica y anmica para emitir un juicio objetivo sobre el caso concreto ante
l planteado; concluyendo que solo el hecho del parentesco por
consaguinidad o afinidad no es merito suficiente para que el Juez s inhiba de
conocer del proceso judicial alegando la existencia de inters o relacin laboral
con alguna de las partes que intervienen en una causa judicial; que para la
aplicacin de dicho supuesto se requiere que el pariente del juez tenga algn
puesto de importancia que, por su ubicacin funcional, posea capacidad de
decisin en la entidad, sea a titulo de miembro de directorio, gerente, directos,
jefe o funcionario con capacidad de toma de decisiones en la persona jurdica;
no se admite el apartamiento cuando el pariente del juez se desempee como
subordinado sin mayor capacidad de decisin dentro de la entidad pblica o
privada; mediante la resolucin en mencin se aprob la Directiva N 007-2011CE/PJ que establece los lineamientos que desarrollan la aplicacin del articulo
40 inciso 11 de la Ley de carrera judicial; la directiva tiene por objetivo evitar las
excesivas e injustificados apartamiento de los jueces para conocer de los
procesos, apartamientos que en realidad no se sustentan real y objetivamente
en causales que afecten la imparcialidad de los jueces, sino que aprovechando
situaciones circunstanciales de que algn pariente del Juez o l mismo tenga
relacin laboral o de crdito con alguna institucin, por ejemplo bancos,
financieras, entidades publicas, universidades, etc, sin llegar a tener capacidad
de decisin dentro de la entidad, se alegaba la causal para evitar conocer estos
procesos reduciendo su carga procesal y a su vez ocasionando dilaciones
excesivas en el tramite de las inhibitorias de oficio.

Nuestro ordenamiento jurdico regula asimismo la abstencin por decoro en el

articulo 313 del Cdigo Procesal Civil, esta figura contempla la posibilidad de
que el Juez se aparte de mutuo propio del proceso en razn de una
131

circunstancia subjetiva que perturba su funcin; por cuanto no podra resolver

la causa con independencia e imparcialidad un magistrado que se encuentre
afectado en el ejercicio de su actividad jurisdiccional ante un caso concreto.

Finalmente para terminar este punto, debemos sealar que las causales de
impedimento, recusacin y abstencin, se aplican a todos los jueces de todos
los grados e instancias, permitiendo la normatividad que el principio sea el Juez
quien se abstenga declarndose impedido, y cuando no lo hiciera, sern las
partes procesales quienes al amparo de la garanta procesal de juez
independiente e imparcial, pueden solicitar y obtener que se aparte del
proceso.

4.4.4 OTRAS GARANTIAS RELACIONADAS AL JUEZ

Garanta de Unidad Jurisdiccional, teniendo como base la organizacin y el

funcionamiento de los tribunales, es una garanta de unidad jurisdiccional, pese
a la existencia de diversos tribunales pero cada uno con su propia competencia
sin afectar la independencia de los otros jueces, sujeto a reglas que hacen que
la administracin de la justicia del Poder Judicial esta a cargo de un cuerpo
nico bajo principio de unidad.

Garanta de Exclusividad de la Jurisdiccin, se encuentra en el articulo 117.3 de

la Constitucin Espaola prescribiendo que la potestad jurisdiccional
corresponde exclusivamente a los jueces y tribunales; considerando el autor
que si la jurisdiccin es una potestad dimanante de la soberana popular, es el
Estado y no las comunidades su nico titular, y dentro del Estado, la
exclusividad supone que la jurisdiccin se atribuye slo a los juzgados y
tribunales que son los nicos rganos investigados de la potestad y que pueden
realizar la funcin jurisdiccional. En el caso peruano el articulo 138 de la
Constitucin Poltica establece que la potestad de administrar justicia emana
132

del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos,
y el articulo 139 en su primer inciso prev como principio y derecho de la
funcin jurisdiccional La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional,
agregando que No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna
independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial
por comisin o delegacin.

Garanta de responsabilidad de los Jueces, Montero Aroca seala que en el

Derecho Espaol la responsabilidad de los jueces no es un lmite a su
independencia, ni la pone en riesgo; y que mas bien existe la concepcin
tradicional de que independencia y responsabilidad civil y penal son dos caras
de la misma moneda, pues solo puede ser responsable quien es independiente;
agrega que la responsabilidad civil es directa del Juez frente al ciudadano, quien
no puede demandar al Estado, sino directamente al Juez.

Tutela Jurisdiccional Efectiva libre acceso a la justicia.- Fairen Guillen lo

considera como un elemento fundamental, a su decir: de lgica aplastante;
definindolo como la posibilidad de cualquier persona de llegar acceder a la
administracin de justicia, residiendo su importancia en la superacin de
algunas de las histricas restricciones, empero an resta el tema de las
diferencias econmicas de las parte, los excesos de formalismos, situaciones no
solo exageradas sino insoportables, que hacen del proceso inaccesible para el
hombre medio. Sin embargo el autor anota que no puede haber proceso sin
formas, ni totalmente informal, por cuanto ello seria el caos, como se
comprob en la Edad Moderna.

Dualidad de posiciones, para que exista proceso, siempre es necesaria la

presencia de dos partes que actan con posiciones contrapuestas; en la
doctrina tradicional de dualidad de partes el actor que pide tutela judicial y el
demandado frente a quien se pide la tutela; mas el autor considera mas
apropiado hablar de dualidad de posiciones ya que el proceso puede darse con
133

mas de dos personas en diferentes posiciones, como varios demandantes y

varios demandados; y darse el caso de varias personas que actan en diferentes
posiciones en forma procesal con autonoma, aunque para la realizacin del
derecho material requieran la voluntad concorde de todas ellas, como el caso
del litisconsorte pasivo necesario.

La contradiccin como instrumento tcnico, eficaz para lograr la aplicacin

exacta de la ley y la imparcialidad de los jueces; acota que el enfrentamiento de
dos partes que alegan en contraposicin es el mejor sistema para lograr la
verdad.

Contradiccin o audiencia, principio que recoge el brocardo audiactur et altera

pars, anunciado en la actualidad como nadie puede ser condenado sin ser
odo y vencido en juicio; el sustento se encentra en el derecho fundamental a
la defensa, y el derecho a un proceso con todas las garantas; seala que el
derecho debe ser respetado aunque no sea ejercido por el interesado, por
ejemplo el derecho a ser oido debe cumplirse aunque las partes no hagan uso
de l o sigan la causa en ausencia; al respecto podemos agregar que en nuestro
sistema tambin se garantiza el derecho del ausente con la designacin del
curador procesal.

Derecho a conocer todos los materiales de hecho y derecho que puedan influir
en la decisin judicial, las aportaciones e incorporaciones en proceso no pueden
ser secretas y deben ser puestas de conocimiento de las partes.

El derecho a la defensa comprende el derecho a ser odo, el derecho de pedir y

ser respondido, el derecho a probar, impugnar, a contradecir, de gozar de
todas las prerrogativas para hacer valer sus derechos en juicio; derecho que se
sustenta en los derechos fundamentales de igualdad ante la ley y la dignidad
humana, respetando a las personas y sus derechos a defenderse.
134

Las formalidades esenciales en proceso se orientan a un proceso rpido y

flexible prescindiendo de formalidades innecesarias permitiendo su conclusin
con celeridad y eficiencia. La lentitud y onerosidad del proceso civil contraviene
su razn de ser y el logro de sus fines, adems de afectar derechos
fundamentales como

el

ser

juzgado

dentro

de plazos

razonables;

proponindose que la vinculacin de las formas procesales puedan

flexibilizarse privilegiando el objetivo. Los proceso que se desarrollan por aos
de juicio sin llegar a un puerto final tiene un elevado costo de tiempo,
econmico y humano, vulnerando el derecho a la dignidad.

Igualdad, es un principio relevante en proceso, que permite que las partes

procesales tengan los mismos derechos, posibilidades, y cargas; no hay
privilegios para ninguna, el trato es bajo el principio de igualdad ante la ley.
Cuestiona el autor, que la ley elaborada en la ideologa de finales del siglo XIX
parte de una igualdad formal, pero desconoce la desigualdad real en razn de
condicionamientos sociales, culturales, y econmicos de las partes; al respecto
consideramos particularmente que el Juez como director del proceso debe
resguardar que se cumpla la igualdad real y formal, admitindose en la
actualidad el trato igual entre iguales, y que el Juez debe velar por la igualdad
efectiva entre desiguales; permitiendo en algunos procesos como los laborales
en que la diferencia econmica del empleador entre trabajador, y que el
primero controla la documentacin de la empresa en desmedro de la
posibilidad de probar del segundo, la legislacin procesal laboral le permite al
Juez adoptar medidas para evitar que esas desigualdades puedan afectar el
desarrollo del proceso y la decisin judicial, la normatividad prev incluso la
inversin de la carga de la prueba y el proceso se rige por el principio pro
operario. En el caso de menores de edad, la Constitucin Poltica en el articulo
cuarto prescribe su proteccin especifica en concordancia con el inters
superior del nio, lo que es aplicable a todo proceso en general donde se
encuentren involucrados intereses y derechos de menores de edad.
135

Igualdad entre las partes, Fairen Guillen considera que este derecho guarda
relacin con el principio de contradiccin, en que las partes son iguales en el
proceso y slo excepcionalmente se pueden darse desigualdades como en el
proceso penal, a decir del autor evitar que se ponga a salvo un posible
culpable de la actuacin de los tribunales161.

Respeto a los derechos fundamentales, esta garanta es fundamental en todo

proceso, guarda compatibilidad con los derechos fundamentales reconocidos
en los tratados internacionales y en las Constituciones, siendo que el respeto de
los derechos humanos debe verificarse ampliamente, incluso en cualquier
proceso o procedimiento donde participen las personas para dilucidad sus
derechos y/o obligaciones.

Humanizacin del proceso, es necesario considerar el planteamiento de la

humanizacin del proceso, pues no hay que olvidar que en el proceso
intervienen personas humanas debiendo ser tratadas en forma compatible con
su dignidad; sealando Fairen Guillen que debera prohibirse en forma absoluta
toda sevicia, fsica o psquica contra las partes procesales, terceros, testigos,
peritos; en contraposicin a ello, el autor se remite al proceso inquisitivo del
pasado, considerando que naci de una degeneracin histrica del proceso
acusatorio162.

4.5 LA GARANTIA DE MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Hemos iniciado el presente trabajo desde el proceso judicial encaminndolo a

su esencia, resaltando las garantas procesales en las que encontramos
sustento constitucional; as como la garanta procesal del Juez independiente e
imparcial, que asume un rol de garante en el proceso, el Juez cuya funcin es
solucionar el conflicto y reestablecer la paz social, para lo cual aplica e
161
162

FAIREN GUILLEN, Naturaleza Jurd ica del Proceso, op. Cit. Pagina 34.
FAIREN GUILLEN, Naturaleza Jurd ica del Proceso, op. Cit. Pagina 35.

136

interpreta normas creando derechos para el caso concreto; dedicando esfuerzo

y tiempo para construir la decisin final que pondr fin al conflicto,
corroborando nuestra posicin de la importancia del rol del Juez y soporte del
proceso conforme a la teora del garantismo procesal, y nos ubica en el proceso
y el Juez como garantas constitucionales de la administracin de justicia.

Existe un mismo nivel entre las garantas por su trascendencia, empero entre
las que mas suscita preocupacin y controversias es la motivacin de las
decisiones judiciales, por cuanto acceder a las razones de las decisiones
constituye hoy en da una garanta que permite la proteccin de otras
garantas, como el derecho de defensa, pluralidad de instancia, presuncin de
inocencia, as como garantiza la proteccin de derechos fundamentales; al
resultar la exigencia de motivacin un mecanismo adecuado que permite
efectivizar la proscripcin de arbitrariedades y abuso de poder.

El Juez encargado de administrar justicia resuelve los conflictos de intereses,

elimina las incertidumbres jurdicas, y reestablece la paz social, requiriendo para
ello determinar los hechos, interpretar y aplicar el derecho que corresponda; en
esa labor de resolucin conflictos, el Juez se convierte en un creador de
derecho aplicando la norma que corresponde al caso concreto, tanto mas que
el derecho material est previsto en abstracto y el Juez resuelve en concreto.

Roger Rodrguez Santander, sostiene que El laboratorio del derecho entonces

est en los tribunales: el derecho se pone a prueba se desarrolla y se
transforma a impulso de concretos conflictos reales que reclaman solucin,
agrega que el civil law tambin ha cedido en una concepcin formalista y
abstracta de la juridicidad, reconociendo el esencial rol de la jurisdiccin
(particularmente, de la constitucional) en la creacin del Derecho 163.
163

Roger Rodrguez Santander, sostiene que El laboratorio del derecho entonces est en los
tribunales: el derecho se pone a prueba se desarrolla y se transforma a impulso de concretos
conflictos reales que reclaman solucin, agrega que el civil law tambin ha cedido en una
concepcin formalista y abstracta de la juridicidad, reconociendo el esencial rol de la jurisdiccin

137

Debemos resaltar que el Juez no es solo director del proceso, es la autoridad en

el proceso judicial, a quien corresponde cumplir la finalidad del proceso,
solucionar, componer conflictos,

realizar la actuacin de la ley, resolver

pretensiones con relevancia jurdica, aplicar la voluntad de la ley, crear una

norma de derecho individual; coincidiendo muchos de los procesalistas citados,
en la instrumentalidad del proceso y su razn de ser en el derecho material.

Porque negar a los jueces la labor creativa de derecho, cuando existen

antecedentes histricos de que lo han hecho bien, reconociendo el caso ingls:
El vital papel que desempearon los jueces en la formacin histrica del
Derecho ingls, genera que los criterios expuestos por los tribunales continen
siendo muy respetados;

aunque se trate de un caso que pertenece al

common law, tambin el autor rescata del civil law que tambin ha cedido en
una concepcin formalista y abstracta de la jurisdiccin (particularmente, de la
constitucional) en la creacin del Derecho 164, si bien las citas del autor estn
referidas a los jueces del Tribunal Constitucional en el mbito del tema del
precedente constitucional vinculante, que alude a la fase de produccin
normativa posterior y diferente al momento de configuracin dispositiva, por el
Poder Legislativo, las referencias son vlidas para sostener que no solo el
Congreso participa en la creacin del derecho, reconociendo que los jueces
tambin realizan una produccin normativa cuando crean derecho al resolver
casos concretos.

Reconociendo que la jurisprudencia tiene un gran peso en las valoraciones y

resoluciones de casos futuros, al contener normas para casos concretos

(particularmente, de la constitucional) en la creacin del Derecho. En El Precedente

Constitucional en el Per: Entre el Poder de la historia y la razn de los derechos Rodrguez
Santander Roger, El Precedente Constitucional en el Per: Entre el Poder de la Historia y la razn
de los Derechos, En Estudios del Precedente Constitucional, Editorial Palestra, ao 2007, pagina
53.
Rodrguez Santander Roger, op. Citado, pagina 63.
164
Rodrguez Santander Roger, op. Citado, pagina 53.

138

aplicables a los futuros casos similares165; y por que goza de legitimidad en la

resolucin de conflictos; sealan algunos autores en relacin a los precedentes
judiciales vinculantes y su contribucin para resolver casos concretos que
Justamente los precedentes vinculantes (.), partiendo de la solucin de un
asunto concreto () establecen criterios generales respecto a como deben
resolverse supuestos semejantes166, funcionando como una norma legal
emitida en singular, tanto mas que los legisladores regulan en abstracto, y los
jueces resuelven en concreto.

Cuando el Juez resuelve en el proceso lo realiza en base a los hechos que le

orientan a establecer la norma de derecho que va a solucionar el conflicto, esta
norma es extrada de la fundamentacin de la resolucin, constituyendo la
conclusin amparada en la argumentacin del Juez, que como indica Gonzales
Lagier toda argumentacin parte de una pretensin, que es aquello que se
sostiene, aquello que se quiere fundamentar. Si esa pretensin es puesta en
duda, deber apoyada por medio de razones, estos es, hechos que den cuenta
de la correccin de la pretensin167.

As como los legisladores parten de la realidad, de los conflictos sociales y

humanos, para regularlos, el Juez acude a la verificacin de los hechos
afirmados por las partes en una labor delicada y trascendente en la resolucin
del conflicto, dependiendo de ello la determinacin de la norma jurdica, la
creacin y aplicacin de la norma pertinente del caso concreto; teniendo
sealado el reconocido Jurista Dr. Sergi Guasch Fern{ndez que la separacin
entre el examen de hecho y el de derecho es imposible pues, es preciso que
165

TARUFFO, Michele En: Jus constitucional 1/2008 Seccin, especial. Dimensiones del
Precedente Judicial. La Fuerza vinculante del Precedente y de la Ju risprudencia Constitucional. Pg.
39.
166
CASTILLO ALVA Jos Lus y CASTILLO CORDOVA Lu is , Precedentes Vinculantes,
En : El Precedente Judicial y el Precedente Constitucional, Ara Editores, materiales de lectura Curso
Casacin 2011, Pg. 135.
167
GONZ LES LA GIER Dan iel s eala que En: Hechos y Argumentos (Racionalidad
Ep istemolgica y prueba de los hechos), Materiales de la Academia de la Magistratura, Curso de
Razonamiento Jurd ico, pagina 121.

139

toda norma jurdica sea vinculada a los elementos fcticos de todo proceso168;
Juan Carlos Hitters destaca que los hechos descriptos autorizan la aplicacin
del derecho en que se funda el decisorio, que los hechos son los que
gobiernan la solucin jurdica cuando son respetados al ser interpretados 169.

Los legisladores no cuentan con los hechos del caso concreto, las normas no
estn dictadas en especifico y no pueden serlo, correspondiendo al Juez emitir
la norma de cada caso concreto en base a los supuestos fcticos, mas en la
aplicacin de la norma, es el Juez quien interpreta y determina el sentido de la
norma para adoptar la decisin, mas la norma que aplica es la norma que los
jueces han determinado; reafirmando nuestras afirmaciones de la importancia
del rol del Juez en el proceso.

Es una garanta de todo proceso judicial sin excepcin, y como tal se erige
como un derecho de todos los intervinientes en proceso a recibir respuestas
motivadas, as como un deber de todos los jueces de motivar sus decisiones
que corresponden a dos tipos de resoluciones, los autos y sentencias, con las
excepciones en los casos de decretos que son de mero tramite.

En la doctrina, en la prctica forense, en los tribunales ordinarios y

constitucionales, la justificacin de las decisiones judiciales viene a ser un tema
cada vez ms vinculado con los derechos fundamentales que paralelamente es
uno de los que ms inters como debate suscita.

La coincidencia reside en la importancia y necesidad de que las decisiones

judiciales se encuentren justificadas evitando as arbitrariedades y excesos; mas
cabe anotar que en el proceso por lo general no hay una sola decisin, por el
168

GUASCH FERNANDEZ, Serg i, El Hecho y el derecho en la Casacin Civ il, Editor Jos
Maria Bosch, Barcelona, 1998, pagina 200. En Materiales de lectura Academia de la Magistratura
Curso Casacin, Docente Dr. Vctor Ticona Postigo, Pagina 288.
169
HITTERS, Juan Carlos, La Casacin Civil en el Per, En: Rev ista Peruana de Derecho
Procesal Civil, tomo II, marzo de 1998, pagina 434; y en Materiales de Lectura del curso de
Casacin de la Academia de la Mag istratura, Docente Dr. Vctor Ticona Postigo, Pagina 125.

140

contrario en el desarrollo del proceso se emiten mltiples decisiones que tienen

vinculacin con las anteriores y efectos en las posteriores, tambin a nivel
interno de una resolucin se toman varias decisiones en correlacin a los
hechos determinados y al derecho aplicado, todas las cuales deben estar
debidamente justificadas (autos y sentencias, con excepcin de los decretos de
mero trmite);

para la doctrina las decisiones judiciales comportan dos

decisiones fundamentales adicionales y que sustentan la decisin final: la

primera se refiere a la solucin de la quaestio iuris, donde a su vez se podran
distinguir mltiples tipos de decisiones, y la segunda tiene por objeto la
quaestio facti, que tambin presupone diversas decisiones por parte del
Juez170.
Estas decisiones adems de estar justificadas, requieren una justificacin
correcta, esto es, que los argumentos utilizados sean correctos formal y
sustancialmente, permitiendo que la decisin judicial se encuentre amparada
en una correcta justificacin interna y externa.

El asunto de la motivacin de las resoluciones judiciales es tan antiguo como el

de interpretacin de las normas jurdicas, habiendo transitado por diversos
mtodos de fundamentacin, algunos mas simples otros mas sofisticados.
Alexy presenta el discurso practico racional general171, que tiene como reglas la
fundamentacin tcnica, la fundamentacin emprica, la fundamentacin
definitoria, la fundamentacin pragmtico trascendental o pragmtico
universal; seala como rasgos fundamentales de la argumentacin jurdica, la
justificacin interna y la justificacin externa; empero como anota el autor, la
teora del discurso no lleva a considerar como correcto cualquier resultado de
una comunicacin lingstica, sino solo el resultado de un discurso racional, la

170

REDONDO Maria Cristina, Sobre la justificacin de la Sentencia, En Texto de la

Jornada XXI Reg las y Principios en el Estado de Derecho. La Justificacin de decisiones
judiciales, 18/12/2008. Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2008.
171
ALEXY Robert, Teora de la Argu mentacin Jurd ica, Traduccin de Manuel Atienza e
Isabel Espejo, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1989, Pag ina 23.

141

que se define por la observancia de las reglas del discurso, las que son distintas
entre si, estando algunas referidas a la bondad de los argumentos, como la
exigencia de no contradiccin, universalizacin en el sentido de un uso
consistente de los predicados utilizados, de verdad emprica, carcter
deductivo de los argumentos, consideracin de consecuencias, determinacin
de relaciones de preferencia, anlisis de formacin de convicciones morales;
considerar por medio de la regla de la razn, todas la objeciones y puntos de
vista; es importante destacar como lo seala Alexy que el concepto de
correccin no presupone que exista para cada cuestin practica una respuesta
correcta que solo haya que descubrir, mas bien la nica respuesta correcta
tiene mas que ver con la aspiracin de encontrarla, y que los participantes en
un discurso practico con independencia de si existe una nica respuesta
correcta, deben plantear la pretensin de que su respuesta es la nica
correcta, pues de otra forma careceran de sentido sus afirmaciones y
fundamentaciones; finalmente ningn mtodo ni la aplicacin de las reglas del
discurso no llevan a la seguridad en toda cuestin practica, sino a una
considerable

reduccin

de

la

existencia

de

irracionalidad172,

siendo

responsabilidad del Juez cumplir su deber de motivacin de sus decisiones con

esmero, capacidad, conocimiento y responsabilidad mas que funcional,
responsabilidad social.

La motivacin no es una tarea fcil, no se trata de consignar informacin fctica

y jurdica, sino de dar razones, en como darlas, guardando la coherencia y
logicidad, que sean buenas razones que sustentan la decisin.

La motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta procesal, siendo

contemplada en el ordenamiento constitucional y tratados de derechos
fundamentales como un derecho fundamental de los justiciables; a la vez es un
deber que se impone a los jueces por mandato de la norma constitucional
(artculo 139.5 de la Constitucin Poltica), por lo cual este derecho fundamental
172

ALEXIS Robert, op, citado, Paginas 291 -304.

142

se encuentra vinculado con la garanta procesal de la defensa en proceso, de

acceder a las razones de la decisin permitiendo la formulacin de los recursos
que la ley provee.

En la era de proteccin de los derechos fundamentales, del garantismo

procesal, y con los fuertes vientos de constitucionalismo, la proscripcin de
arbitrariedades se torna ineludible, asi como se vuelve una exigencia para los
jueces la correccin al resolver como de exponer razones vlidas en aras de
obtener decisiones justas y legitimas.

La motivacin constituye una exigencia de justicia y validez, adems de ello,

motivar lo que se decide constituye el respeto al valor justicia y a los derechos
fundamentales.
El crecimiento de la preocupacin y exigencia de que toda decisin judicial que
resuelva sobre derechos e intereses se encuentre debidamente motivada, ha
encaminado a un anlisis tcnico de las motivaciones que permita verificar su
cumplimiento, para ello la doctrina ha venido aportando mtodos, tcnicas,
reglas que facilitan la construccin de la motivacin, teniendo que distinguir
entre ellas las reglas y/o parmetros mas objetivos que brinden la garanta de
motivacin de las decisiones judiciales, permitiendo a su vez el control
jurisdiccional173, en la doble instancia, en la casacin ante la Corte Suprema, el
control constitucional que realizan los jueces constitucionales y el Tribunal
Constitucional en los procesos de amparo y habeas corpus contra resoluciones
judiciales, estando reforzado el control de la garanta de motivacin.

No se admiten decisiones judiciales en autos y sentencias- sin fundamentos,

siendo lo ideal que toda resolucin estuviera bien sustentada, sin perjuicio de
anotar que incluso el mejor mtodo de argumentacin no puede suplir el

173

A VILS M ELLA DO Luis, Hechos y su Fundamentacin en la Sentencia, Una Garanta

Constitucional, EN REJ Rev istas de Estudios de la Justicia N 4- Ao 2004, Facu ltad de Derecho
de la Universidad de Ch ile, pagina 177.

143

desconocimiento del derecho sustantivo, pues la argumentacin es un

instrumento, una tcnica que sirve y ayuda a fundamentar las decisiones
judiciales, mas no suple la labor del Juez conocedor del derecho y los hechos,
siendo el responsable del cumplimiento de la garanta procesal de motivacin
de las decisiones judiciales.

4.6 LA OBLIGATORIEDAD DE LAS GARANTAS PROCESALES

El garantismo procesal encuentra sustento en la dignidad humana en tanto los

procesos civiles donde intervienen personas deben desenvolverse con respeto
de las garantas procesales que sirven para proteger los derechos
fundamentales reconocidos a toda persona humana.

En este trabajo hemos expuesto como las garantas procesales se encuentran

prescritas

en

normas

internacionales

nacionales

sobre

derechos

fundamentales, en la Constitucin vigente y en las normas procesales; pues

bien, la dignidad humana es un principio derecho que ilumina los otros
derechos fundamentales e inspira nuestro ordenamiento constitucional, que
tiene por norma primera el respeto de la persona humana y su dignidad como
fin supremo de la sociedad y del Estado.

En este orden los derechos constitucionales tienen un contenido vinculado con

la dignidad humana, como el derecho a la vida con dignidad, derecho al trabajo
con dignidad, derecho a la salud con dignidad, derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva y al debido proceso con dignidad, pudiendo as seguir la lista de
derechos que deben entenderse en el contexto de respeto de la dignidad
humana, respecto del cual tambin se encuentran comprendidas las garantas
procesales que contribuyen a la efectivizacin del derecho de dignidad humana
en los procesos civiles.

144

En la era de la tercera ola de los derechos fundamentales resulta una afirmacin

aceptada y difundida que toda persona humana goza del derecho a la dignidad
y es titular de una gama de derechos fundamentales que han sido objeto de
reconocimientos y plasmados en instrumentos constitucionales y legales; ello,
gracias a muchas conquistas notables sin embargo a costa de experiencias
trgicas y terribles para la historia de la humanidad; el aprendizaje ha sido
fuerte y hoy en da los Estados Constitucionales en Derecho han recogido la
mayora sino todos, los derechos humanos consagrndolos en un texto que
goza de preeminencia y supremaca objetiva y subjetiva.

La supremaca objetiva otorga el nivel mas alto a la Constitucin en el

ordenamiento jurdico nacional, todas las normas legales y actuaciones del
Estado se encuentran subordinadas a la norma constitucional. Por la
supremaca subjetiva toda autoridad del Estado, todo gobernante y gobernado,
se encuentran sometidos a la Constitucin y sus normas; agrguese que en
nuestro ordenamiento constitucional se prev medios e instituciones de
control de poderes y guardianes de la Constitucin, obligando a los Jueces y a
todas las autoridades a someterse a la Constitucin, a preferir las normas
constitucionales sobre las legales, y en caso que ello no se cumpla se
encuentran expeditas las acciones de garanta constitucional, como el amparo,
el habeas corpus que sirven para reestablecer los derechos fundamentales
vulnerados. Dentro de este sistema constitucional se ubican las garantas
procesales, algunas recogidas expresamente en la Constitucin y otras forman
parte del bloque de constitucionalidad incorporados a travs de los derechos
implcitos del articulo tercero de la Constitucin, por los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados y aprobados por el Per, as
como por las interpretaciones contenidas en las Sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos conforme a la cuarta Disposicin
Complementaria Final de la Constitucin de 1993; en consecuencia las garantas
procesales son de obligatoria observancia en todos los casos en los procesos
145

judiciales de naturaleza civil, afirmando que incluso son vinculantes a los otros
procesos por su sustento constitucional.

Finalizamos la investigacin acadmica sealando que hemos desarrollado

garantas que tienen notable y reconocida incidencia en los derechos de las
personas en juicio, tambin queremos dejar anotado que todas las garantas
procesales revisten de trascendencia, constituyen de ineludible presencia en los
procesos civiles como judiciales y administrativos en general, contribuyendo
con el respeto de los derechos fundamentales en un Estado Constitucional de
Derecho.

4.7 CONCLUSIONES

1. El siglo XXI y la era del empoderamiento de los derechos fundamentales, ha

contribuido al cambio de concepciones del proceso judicial, que se afirma en un
nuevo rol de instrumento esencial para hacer valer los derechos
fundamentales, y como garanta en si mismo que conduce a la justicia que
resuelve los conflictos de las personas humanas en un Estado Constitucional de
Derecho.

2. El Proceso Judicial debe ser definido y entendido dentro del marco actual de
reconocimiento

de

derechos

normas

procesales

como

normas

fundamentales, y constitucionalizadas como sucede con la Constitucin

Peruana de 1993, al reconocerse como un derecho fundamental de toda
persona humana, al debido proceso y derechos procesales como la defensa,
pluralidad de instancia, motivacin, etc., as como debe estar presente el
respeto al derecho de la dignidad de toda persona cuando es sometida a
cualquier proceso donde se controvierten sus derechos e intereses incluso de
naturaleza civil.
146

3. Las garantas procesales constituyen una entidad diferente a las acciones y/o
procesos de garantas constitucionales, de los principios procesales, protegen
los derechos fundamentales de toda persona involucrada o afectada en razn
de un proceso civil.

4. Las garantas procesales se encuentran reconocidas en las normas del bloque

de constitucionalidad, llmese Constitucin y Tratados Internacionales sobre
Derechos Fundamentales, siendo vinculantes y de observancia obligatoria en
los procesos civiles.

5. Los Jueces tienen el rol y posicin de garantes en los procesos civiles, siendo
su obligacin que el proceso se desenvuelva con observancia de las garantas
procesales, acorde al contexto constitucional de respeto de los derechos
fundamentales y la dignidad humana.

4.8 RECOMENDACIONES

1. Todos los intervinientes en los procesos civiles son personas titulares de

derechos fundamentales, en ese orden y con arreglo a sus derechos deben ser
respetados en todo mbito incluso en el proceso civil donde estas intervengan.
2. Los Jueces deben asumir su posicin de garantes, velando por el efectivo
respeto de la dignidad de las personas involucradas y/o afectadas en razn del
proceso civil.

4. Se impartan directivas por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, y por la

Sala Plena de la Corte Suprema que orienten a los jueces y efectuar una
coordinacin eficaz para que el trmite, desarrollo y ejecucin de los procesos
civiles se realice con respeto de las garantas procesales y dignidad de las
personas.
147

LAS GARANTIAS DEL PROCESO CIVIL EN EL CONTEXTO DEL ESTADO

CONSTITUCIONAL DE DERECHO

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