Indo Além Da Judicialização O Ministério Público e A Saúde No Brasil PDF

INDO ALM DA JUDICIALIZAO
O Ministrio Pblico e a sade no Brasil
O Ministerio Publico e a saude no Brasil v3.indd 1
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19/10/11 10:33
INDO ALM DA JUDICIALIZAO

O Ministrio Pblico e a sade no Brasil
FELIPE DUTRA ASENSI
19/10/11 10:33
ISBN 978-85-63265-08-1
Obra licenciada em: Creative Commons
EDIO FGV DIREITO RIO
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Impresso no Brasil / Printed in Brazil
Os conceitos emitidos neste livro so de inteira responsabilidade dos autores.
1 edio 2010
Superviso e Acompanhamento: Lvia de Almeida Carvalho e Rodrigo Vianna
Diagramao: Leandro Collares Selnia Servios
Reviso: Maria Beatriz Branquinho da Costa
Capa: Thales Estefani
Ficha catalogrfica elaborada pela
Biblioteca Mario Henrique Simonsen / FGV
Asensi, Felipe Dutra
Indo alm da judicializao : O Ministrio Pblico e a sade no Brasil /
Felipe Asensi. Rio de Janeiro : Escola de Direito do Rio de Janeiro da
Fundao Getulio Vargas, Centro de Justia e Sociedade, 2010.
206 p. : il.
Inclui bibliografia.
ISBN: 978-85-63265-08-1
1. Direito sade Brasil. 2. Direitos fundamentais Brasil. 3. Brasil. Ministrio Pblico Federal. 4. Poltica de sade Brasil. I. Escola de
Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas. Centro de Justia e
Sociedade. II. Ttulo.
CDD 341.640981
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Agradecimentos
Este livro no foi feito exclusivamente por mim. Trata-se de um esforo intelectual cumulativo de anos e que culmina num texto hbrido, cheio de detalhes e
interdisciplinaridade. Aqui h um pouco de socilogo, um pouco de cientista
poltico, um pouco de advogado, um pouco de economista e, por outro lado,
um muito de defensor da cidadania, dos direitos sociais e do Estado Democrtico de Direito. So, acima de tudo, valores que permeiam este livro, dos quais
possuo profunda conscincia de sua relevncia para a sociedade brasileira.
Agradeo, primeiramente, quele que me fez como sou, com vcios e virtudes, defeitos e qualidades, e sempre est ao meu lado me amparando e me
fazendo uma pessoa melhor: Deus. Tambm agradeo minha famlia, com
destaque especial para minha me, meu pai e meus irmos (Karina, Gabrielle,
Milton e Isabelle). Tambm quero agradecer a todos os amigos que o mundo
me presenteou nesses anos. Seria desnecessrio cit-los, e quero que cada um se
sinta contemplado e se sinta pea fundamental para mais esta conquista.
Ao longo dessa dissertao, duas pessoas ainda foram determinantes para a
sua realizao: Thamy e Roseni. Tenho muito orgulho de ter sido orientado pela
Thamy, que prefacia este livro, pois sempre houve muita seriedade e incentivo
para que eu me superasse sempre. Agradeo a ela por cada linha comentada neste livro, por cada crtica e por cada palavra que, certamente, teve como objetivo
me engrandecer academicamente. A Roseni tambm foi decisiva. Trata-se de
uma pessoa que convivo desde 2005 no Instituto de Medicina Social da UERJ.
Primeiramente, fui seu bolsista de iniciao cientfica, aps pesquisador, e hoje
ainda cumulo o papel de grande amigo e admirador, alm de ter sido agraciado
com o seu prlogo.
Da mesma forma, trs instituies foram fundamentais para este resultado:
LAPPIS/UERJ, IUPERJ e FGV. No LAPPIS/UERJ foi onde se desenvolveu
a pesquisa e onde aprendi a ser um pesquisador; no IUPERJ solidifiquei meu
lado cientista social e tive contato com diversas teorias aqui trabalhadas; e, na
FGV, desenvolvi meu lado profissional como um acadmico que busca pensar
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INDO ALM DA JUDICIALIZAO: O MINISTRIO PBLICO E A SADE NO BRASIL
as transformaes das instituies jurdicas brasileiras, alm de ter conhecido

pessoas excepcionais e com as quais me honro muito em trabalhar.
Tambm no poderia me furtar de agradecer a duas pessoas que contriburam com crticas para a verso final deste livro: Daniel Sarmento e Luiz Werneck Vianna. O Sarmento contribuiu decisivamente para o contorno metodolgico final, alm de apontamentos precisos a respeito das anlises que realizei.
O Werneck possibilitou um maior distanciamento para que eu aproximasse a
teoria da prtica, de modo a construir um conhecimento efetivamente cientfico. A ambos sou imensamente agradecido pelas cuidadosas palavras e pelas
sinceras crticas e elogios.
Presto, ainda, minhas homenagens ao CNPq, Ministrio da Sade, ANS e
AMPASA, por possibilitarem, direta ou indiretamente, a consolidao da pesquisa que originou esta dissertao e possibilitarem a apresentao e discusso
de seus resultados em muitos recantos do Brasil. Tambm agradeo FAPERJ,
que me honrou, por indicao do IUPERJ, com a premiao de Bolsista Nota
10. Este prmio, que era inesperado e, at mesmo, desconhecido para mim,
me causou comoo quando fui noticiado de que o receberia. Num pas como
o nosso, em que a cincia enfrenta desafios institucionais contundentes, a presena de instituies que acreditam e incentivam a produo de conhecimento
cientfico essencial.
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Prefcio
THAMY POGREBINSCHI
O debate relativo ao suposto dficit de efetividade dos direitos sociais declarados na Constituio de 1988 no novo, assim como os diferentes papis que
a carta constitucional confere ao Ministrio Pblico tema j relativamente
explorado pela literatura jurdica nacional. Ao tomar para si a tarefa de investigar a atuao do Ministrio Pblico na concretizao do direito sade, Felipe
Asensi, contudo, revela-se capaz de inovar, oferecendo aos leitores deste livro
novas perspectivas e olhares sobre o tema, alm de novas categorias analticas
que permitem melhor compreend-lo.
J em sua forma, a estratgia metodolgica do livro de Felipe Asensi busca
inovar no campo da produo jurdica nacional, propondo ao estudioso do
direito uma anlise emprica a respeito da atuao do Ministrio Pblico na
efetivao do direito sade. A baixa institucionalidade da pesquisa acadmica
em direito no Brasil tem na ausncia de tradio em investigaes empricas um
de seus sintomas, criando, assim, uma lacuna que cada vez mais vem sendo preenchida no Brasil pelos cientistas sociais, os quais no padecem do preconceito
contra o mtodo.
A dupla formao de Felipe Asensi, que, aps cursar simultaneamente graduaes em direito e em cincias sociais convenceu-se que seria em um mestrado em
sociologia que encontraria os recursos necessrios a uma compreenso mais abrangente do fenmeno jurdico, reflete a sua igualmente dupla vocao para realizar
estudos tericos e pesquisas empricas. Este livro, originalmente uma dissertao
de mestrado que tive grande orgulho de orientar no IUPERJ, surge, a propsito,
precisamente das inquietaes tericas do autor diante de seu campo de pesquisa
o que ocorre, ressalte-se, quando se encontrava ainda na condio de bolsista
de iniciao cientfica, revelando consistncia j no incio de uma trajetria que
certamente ter neste livro apenas o seu primeiro produto.
a experincia de rica pesquisa de campo realizada em Porto Alegre o que
permite a Felipe Asensi, ao observar as interaes surgidas entre sociedade civil,
Estado e Ministrio Pblico, fornecer suas mais interessantes contribuies aca-
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dmicas luta pela efetividade do direito sade no Brasil. Destaque-se, dentre

elas, o esforo de conceituar o que nomeia de juridicizao das relaes sociais:
uma busca pelo dilogo como soluo para conflitos jurdicos a serem decididos
fora do Poder Judicirio, na forma de um consenso que une uma pluralidade de
instituies e de atores que buscam dar vida nova ao direito.
A vida nova que o autor pretende dar ao direito sade buscada fora do
formato jurdico e tambm fora das formas tradicionais de um direito marcado
pela positivao e pela judicializao. Com o intuito de revelar um direito
sade passvel de concretizao via uma estratgia que se pauta mais nos meios
que nos fins, o livro inicia-se e conclui-se com a defesa de um direito vivo, que
busca prover de teoria um direito que se afirma na prtica, e prover de materialidade uma teoria que no se quer subordinada forma. Felipe Asensi sabe que
a histrica tenso entre forma e matria s pode ser superada quando o direito
formal absorvido pelo direito material, deixando de ser fonte de transcendncia para ser espao de imanncia, deixando de ser apenas declarado pela lei para
ser tambm pactuado pelos seres humanos.
para este tipo de repactuao permanente de sentidos que s podem ser
aferidos e construdos no cotidiano da prtica do direito que este livro aponta,
indicando os caminhos plurais e abertos que a concretizao do direito sade
pode vir a seguir de modo a no perder em meio s formas jurdicas a dimenso
substantiva que lhe faz fundamental.
Thamy Pogrebinschi professora e pesquisadora do Instituto de Estudos
Sociais e Polticos da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
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Prlogo
Sade no Brasil: como direito e como servio
ROSENI PINHEIRO
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 fruto de exaustivos

debates entre diversos atores. A nova Constituio um potente instrumento
de alteridade e emancipao social, com o intuito de buscar a igualdade concreta entre as pessoas. Em virtude do regime democrtico ter se institudo antes da
prpria Constituio, foi possvel a expressiva participao de diversos os atores
sociais e polticos no processo de sua formulao. O direito sade recebeu destaque no texto constitucional ao ser construdo como um servio de relevncia
pblica, que se caracteriza como essencial para o exerccio de outros direitos,
sobretudo o direito vida. A Constituio consolidou demandas sociais relevantes nesta seara, a exemplo dos princpios e das regras especficas do campo da
sade, tais como descentralizao, integralidade, participao, etc.
Observando os dispositivos infraconstitucionais tais como a Lei Orgnica da Sade, que estabelece a criao do Sistema nico Sade possvel
constatar que os princpios e diretrizes doutrinrios norteadores de sua institucionalizao revelam-se como uma potente ferramenta de efetivao do direito
a sade. Descentralizao, Universalidade e Integralidade da ateno constituem uma trade de princpios que expressam em grande medida o processo de
consolidao de conquistas do direito sade como uma questo de cidadania,
de modo a elencar as responsabilidades dos diferentes atores em diversos contextos institucionais. Cabe ressaltar que este processo foi marcado por mudanas jurdicas, legais e institucionais nunca antes observadas na histria das polticas de sade no pas. Com a descentralizao, novos atores incorporaram-se
ao cenrio nacional e esse fato, juntamente com a universalidade do acesso aos
servios de sade, possibilitou o aparecimento de ricas e diferentes experincias
locais centradas na integralidade da ateno. Tal integralidade entendida aqui
no sentido mais ampliado de sua definio legal1, ou seja, como uma ao social
1
A definio legal e institucional de integralidade de um conjunto articulado de aes e servios de sade, preventivos e curativos, individuais e coletivos, em cada caso, nos nveis de
complexidade do sistema.
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que resulta da interao democrtica entre os atores no cotidiano de suas prticas

na oferta do cuidado de sade, nos diferentes nveis de ateno do sistema.
So milhares de gestores, profissionais e usurios do SUS que, na busca
pela melhoria de ateno sade, vm apresentando evidncias prticas do inconformismo e da necessidade de reviso das idias e concepes sobre sade,
em particular dos modelos tecnoassistenciais. No se quer negar, com essa afirmao, a existncia de tenses e conflitos que permearam a luta pela implantao de polticas pblicas mais justas nos pas, mas sim destacar a ao criativa
desses novos atores, verdadeiros sujeitos em ao que, na luta pela construo
de um sistema de sade universal, democrtico, acessvel e de qualidade, vm
possibilitando o surgimento de inmeras inovaes institucionais, seja na organizao dos servios de sade, seja na incorporao e/ou desenvolvimento de
novas tecnologias assistenciais de ateno aos usurios do SUS.
justamente nesse cenrio, que se observa o crescimento do papel de
instituies jurdicas e de participao no processo de formulao, execuo
e fiscalizao das polticas de sade. Isso produz arranjos e estratgias das mais
variadas e, inclusive, diversas formas de associao entre tais instituies. Juzes,
promotores de justia, conselheiros de sade e representantes de associaes estabelecem, constantemente, sinergias e aproximaes de seus saberes e prticas,
que atuam decisivamente na efetivao do direito sade e na implementao
de polticas pblicas.
Este livro, produzido de forma inovadora, absolutamente original pelo
brilhante pesquisador Felipe Asensi, nos oferece reflexes criticas sobre esses
diferentes arranjos, estratgias e processos de efetivao do direito sade no
sistema pblico de sade brasileira. Felipe Asensi realiza uma anlise interdisciplinar, consistente, que apoiado em estudos sobre experincias concretas, apresentam possibilidades de interao dos atores em suas praticas nas instituies
jurdicas e de sade, em uma intensa luta tico-politico pela afirmao da vida,
pelo direito a sade.
Sem duvidas, este livro uma importante referencia para intelectuais, estudiosos, profissionais, juristas, sanitaristas, cientistas sociais e outros para que,
num mbito comum, possam subsidiar o dialogo entre diferentes pontos de
vista, alm de compartilhar suas evidencias sobre a efetivao do direito sade.
Elucidar os mecanismos de produo de discursos jurdicos que atuam decisivamente no somente na construo de sentidos sobre como se deve efetivar
o direito sade pelo Estado, mas tambm na prpria abertura participao
de outros atores de forma democrtica e cidad seguramente um de seus objetivos. Nesse sentido a idia de responsabilizao dos diversos atores que com-
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SADE NO BRASIL: COMO DIREITO E COMO SERVIO
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pem o processo de formulao, execuo, fiscalizao e efetivao do direito

sade ganha relevncia e fora no cenrio sanitrio atual no pas.
Discutir o trmite decisrio no campo da sade a partir de processos de
judicializao e suas alternativas institucionais uma das qualidades desse trabalho, na medida em que se desvela a interface Estado-Sociedade-Instituies
Jurdicas
A democratizao do processo de trabalho na organizao dos servios, a
renovao das prticas de sade numa perspectiva de integralidade da ateno e a valorizao do cuidado como uma tecnologia complexa em sade so
as principais dimenses abordadas pelas propostas aqui apresentadas. Estas se
caracterizam por uma forte associao entre recursos humanos, informacionais,
materiais e financeiros, que tm na raiz de suas concepes a idia-fora de considerar o usurio como sujeito a ser atendido e respeitado em suas necessidades,
buscando garantir autonomia no cuidado de sua sade.
A partir de uma lgica sistmica, inerente gnese do SUS, as propostas
aqui relatadas apresentam estratgias de melhoria do acesso a servios e medicamentos, assim como o desenvolvimento de prticas integrais do cuidado s
populaes consideradas especiais e de riscos de sade. no mnimo provocador,
pois nos desafia a pensar que a consolidao dos princpios do SUS, sobretudo
a integralidade de suas aes, deve ser compreendida como uma estratgia concreta de um fazer coletivo e realizado por indivduos em defesa da vida.
Acredito que a analise realizada por Felipe Asensi sobre as experincias de
dilogos entre agentes da justia e da sade, nos ajudem a conceber a idia de
que o SUS d certo, legal, conquista e que, na verdade, so vitrias cotidianas
acumuladas por todos aqueles que lutam por polticas sociais mais justas. Tenhamos cuidado com o SUS, pois cuidar de si, de ns ou dos outros na sade
depende de uma combinao necessria entre ao, compromisso e solidariedade social com uma populao que carece muito de ateno, da qual nem as
instituies de sade, tampouco as instituies jurdicas no podem escapar.
Como dizia o amigo David Capistrano, temos uma dvida muito grande para
com os desassistidos, e eles tm pressa....
Roseni Pinheiro professora adjunta do Instituto de Medicina Social da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro
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Atribuio-Uso No-Comercial-Vedada a Criao de Obras Derivadas 2.5 Brasil

Voc pode:
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Sumrio
Introduo
Plano da obra
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CAPTULO I
O direito sade no Brasil: reflexes iniciais
1.1. Constituio material e direito vivo em sade
1.2. A afirmao do direito sade no processo constituinte
1.3. A constituio brasileira e a universalizao da sade
1.4. O direito sade como um direito fundamental
1.5. Concretizao do direito fundamental sade e participao social
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23
23
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43
47
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CAPTULO II
Ministrio Pblico e juridicizao das relaes sociais
2.1. O Ministrio Pblico e sua singularidade no Brasil
2.2. Por que o Ministrio Pblico?
2.3. Ministrio Pblico e novos efeitos de atuao
2.4. Ministrio Pblico e judicializao
2.5. Indo alm da judicializao
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63
63
67
74
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CAPTULO III
Desafios e estratgias: a experincia de Porto Alegre
3.1. Escopo da pesquisa
3.2. Estratgia metodolgica
3.3. A continuidade das polticas pblicas
3.4. Formao jurdica e efetivao do direito sade
3.5. Ministrio Pblico e Sociedade Civil
3.6. Formas de atuao do Ministrio Pblico
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CAPTULO IV
Legitimidade, pluralismo e governamentalidade na juridicizao da sade
4.1. A dimenso dialgica do direito e a legitimidade
4.1.1. Habermas e o mundo da vida
4.1.2. Esfera pblica e direito
4.1.3. O dilogo na sade
4.2. A dimenso da prtica do direito e o pluralismo
4.2.1. A perspectiva pluralista e o campo do direito
4.2.2. O pluralismo jurdico
4.2.3. O direito vivo na sade
4.3. A dimenso da efetivao do direito e a governamentalidade
4.3.1. Foucault: do direito governamentalidade
4.3.2. Os estudos de governamentalidade
4.3.3. A governamentalizao da sade
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138
138
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147
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152
155
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166
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Consideraes finais: a luta pela efetividade
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Referncias bibligrficas
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Introduo
A sade recebeu diversas significaes polticas ao longo da histria brasileira

do ponto de vista poltico, social e jurdico. At se cristalizar enquanto direito
na Constituio de 1988, a sade foi objeto de uma srie de transformaes no
Brasil, apesar de sua dimenso relativamente recente enquanto assunto tpico
de Estado. No estudo da trajetria dos sentidos que a sade adquiriu em nosso
pas, possvel identificar trs concepes que emergiram ao longo da histria:
enquanto favor; enquanto um servio decorrente de um direito trabalhista ou
como um servio privado; enquanto direito. Tais concepes possuem uma forte
institucionalidade no mbito do Estado e das instituies jurdicas. Alm disso,
permitem pensar a cultura poltica que se cristalizou no Brasil no que concerne
efetivao de direitos sociais e coletivos.
No Imprio e na Repblica Velha, a sade se apresentava como uma verdadeira benesse do Estado, notadamente marcada por relaes patrimonialistas de
poder que a caracterizavam como um favor do Estado populao. Em virtude
dessa natureza, seria uma benesse que poderia ser retirada ou restringida em
qualquer momento, sem qualquer garantia para sua manuteno. Sobretudo a
partir da adoo de medidas curativas e campanhsticas que marcaram o perodo, a sade foi alada a assunto de Estado, porm, ainda assim, sua exigibilidade
pelos cidados restou submetida discricionariedade do poder pblico. No
havia qualquer instrumento jurdico-legal que garantisse a universalidade deste
direito, sendo concentrada no Estado a possibilidade e a discricionariedade de
realizar aes em sade em benefcio de uns em detrimento de outros, inclusive
de forma autoritria, a exemplo do que se desenvolveu no mbito da Revolta da
Vacina de 1904. Diante desse cenrio, a sade vista em ampla medida como
um favor.
Aps, principalmente a partir da Era Vargas1 ao perodo de redemocratizao na dcada de 1980, alguns fatores concorreram para uma transformao
1
Para uma anlise mais ampla dos direitos sociais na Era Vargas, ver Gilberto Bercovici (2008).
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na concepo de sade como favor. A ampliao dos direitos dos trabalhadores,

a criao de caixas de assistncia, a reforma poltica desenvolvida no perodo e
o advento dos planos privados permitiram uma reconfigurao das relaes de
poder presentes no campo da sade. Neste perodo, houve um crescente movimento de mercantilizao da sade, de modo que seu acesso esteve diretamente
ligado capacidade do indivduo suportar o pagamento de planos privados, ou
sua condio de trabalhador, na medida em que a sade se caracterizou como
um servio ou como um benefcio trabalhista. Conforme salienta Madel Luz,
a sade passou ento a ser vista como um bem de consumo. Especificamente,
um bem de consumo mdico (Luz, 1991, p. 82). Porm, ainda havia uma
atuao estatal efetiva no mbito das polticas de sade, principalmente porque
os trabalhadores regulares, ou seja, aqueles que possuam carteira de trabalho
assinada e contribuam com o sistema de previdncia social, possuam o direito
assistncia mdico-curativa. Os que no se encontravam nesta condio, por
outro lado, no puderam usufruir tal assistncia, o que reforou, por exemplo, o
papel decisivo que viria a ser desempenhado pelas Santas Casas no acolhimento
dos desempregados.
De fato, observa-se uma reduzida possibilidade de acesso aos servios pblicos de sade no perodo, pois as formas por meio das quais o cidado poderia
usufruir deste servio foram basicamente duas: a) ser um trabalhador em sentido estrito, ou seja, possuidor de carteira de trabalho assinada e contribuinte
da previdncia social; b) e/ou, ser capaz de suportar os custos dos planos privados de sade, que surgiram principalmente a partir da dcada de 1970. Deste
modo, principalmente entre as dcadas de 1940 e 1970, s poderia usufruir a
assistncia mdico-curativa aquele que fosse trabalhador formal. A partir de 70,
mesmo com a emergncia de alguns planos privados, uma parte significativa da
populao ainda no possua poder aquisitivo para suportar as despesas desses
planos. Trata-se, portanto, de uma concepo de sade restrita a um grupo de
pessoas, cujo critrio o vnculo empregatcio. Aqui, a sade vista como um
servio decorrente de um direito trabalhista ou como um servio privado.
Em contraposio a esta concepo no-universal de sade, recebeu destaque, a partir da dcada de 1970, o movimento da Reforma Sanitria, cuja
bandeira se concentrou na defesa da sade como um direito de todos. Alm de
atuar de forma decisiva em prol da universalizao, o movimento preconizou
que as aes em sade deveriam ser formuladas no somente pelo Estado, mas
em conjunto com espaos pblicos de participao social, na medida em que
a sociedade que vivencia o cotidiano das instituies de sade e, portanto, conhece de forma mais prxima as suas mazelas e avanos. A percepo social da
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INTRODUO
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sade como direito de cidadania seria um dado novo na histria das polticas
sociais brasileiras, uma vez que essa percepo fruto dos movimentos sociais
de participao em sade da segunda metade dos anos 70 e do incio dos anos
80 (Idem, p. 87). Isso permite uma relativa problematizao da concepo
Estado-centrada de sade tpica dos contextos anteriores em prol de uma relativa abertura estatal s demandas sociais, o que foi decisivo para o momento
constituinte da dcada seguinte e para a constituio do arcabouo jurdico-institucional da sade no Brasil.
Deste modo, com a Constituio de 1988 e as intensas reivindicaes de
uma pluralidade de grupos sociais e polticos, a sade foi alada categoria
de direito fundamental, cujo imperativo a prestao positiva do Estado no
sentido de concretiz-la e ampli-la a todos os cidados. A universalizao da
sade foi acompanhada de sua institucionalizao normativa, o que possibilitou
a cristalizao de princpios, normas e diretrizes que seriam desenvolvidos nos
anos seguintes, cuja expresso mais significativa foi a criao do Sistema nico
de Sade (SUS). Em seu artigo 196, a Constituio estabelece que a sade um
direito de todos e dever do Estado (Brasil, 1998), o que denota a pretenso
universalizante deste direito. Aqui, a sade caracterizada como um direito fundamental e dever do Estado, o que denota uma dupla-dimenso (direito-dever)
em sua natureza.
Neste contexto, atribuiu-se s aes e servios de sade o carter de relevncia pblica, o que implica dizer que a alterao de tal preceito depende de
amplo e rgido processo legislativo. Esta condio cristalizou sem precedentes
a relevncia jurdica, poltica e social da sade no ordenamento brasileiro, sobretudo a partir de sua forte associao com o princpio da dignidade da pessoa
humana. O direito sade ainda se constituiu como clusula ptrea2 no mbito
constitucional, uma vez que, em virtude de sua associao direta com o direito
vida, no pode ser excludo do resguardo que lhe foi alado pela Carta Constitucional e pelas legislaes posteriores.
Porm, ainda hoje, muitos usurios do SUS no possuem conscincia da
sade enquanto direito-dever. Em muitos casos, os usurios associam a sade a
um direito baseado no imposto que pagam e, em outros, alcanam o extremo
de consider-lo condicionado contribuio previdenciria que realizam ao
O art. 60, 4, CRFB, elenca os atributos do Estado brasileiro que no sero objeto de emendas constitucionais, ou seja, que so clusulas ptreas. O texto diz o seguinte: Art. 60. A Constituio poder
ser emendada mediante proposta: [...] 4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir: I a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico;
III a separao dos Poderes; IV os direitos e garantias individuais (Brasil, 1988).
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INSS3. To importante quanto os instrumentos jurdico-institucionais associados sade a superao da cultura poltica passiva de muitos cidados, o que
enseja desafios na concepo do que consiste o direito sade e quais os limites
e as estratgias para sua efetivao por parte dos seus titulares.
Com efeito, tornar a sade um direito universal traz avanos e, paralelamente, novos desafios para sua implementao e efetivao. Mais precisamente,
na medida em que a sade um direito de todos, ou seja, de mais de cento e noventa milhes de brasileiros, surgem desafios e questes sobre como tornar este
direito alcanvel e exercido por todos de forma capilar; ou, mais propriamente,
como constituir um arranjo de recursos e investimentos que torne as aes em
sade uma prerrogativa efetiva de todos. Isso se complexifica ainda mais na medida em que, no Brasil, a efetivao da sade de competncia concorrencial,
ou seja, se constitui simultaneamente como um dever para os Municpios, os
Estados e a Unio.
Nesta perspectiva, surge o imperativo de se ter condies de lutar por direitos e estabelecer estratgias, pactuaes e dilogos para sua efetivao na interface entre Estado, sociedade e instituies jurdicas. Para lidar com estes novos
desafios, foi promulgada a Lei 8.080/90, que institui as regras e princpios que
regem o Sistema nico de Sade. O SUS refora a poltica de sade brasileira
como um direito de todos de forma indistinta4, que possui no somente regras
formais de organizao, mas tambm princpios que orientam seu desenvolvimento, tais como integralidade, descentralizao, participao etc. Admitiu-se
que os princpios serviriam como guias para as aes em sade, de modo a
orientarem elementos para a constituio de uma ao integral e, ao mesmo
tempo, efetiva.
No mesmo ano, sob influncia das reivindicaes do movimento sanitrio e de diversos grupos e associaes da sociedade civil, foi promulgada a Lei
8.142/90, que consolidou espaos pblicos de participao da sociedade civil
na sade com a regulamentao dos Conselhos de Sade e Conferncias de
Sade. Tais espaos se apresentam como relevantes para a continuidade do processo de garantia e efetivao do direito sade, sobretudo porque pressupem
3
4
Em relao s concepes dos usurios do SUS no concernente ao direito sade, o estudo de Frana,
Asensi e Pinheiro (2007) merece destaque.
Na anlise de Roseni Pinheiro et al. se observam avanos jurdicos expressivos em dois aspectos: O
primeiro diz respeito ao estabelecimento da relevncia pblica dos servios de sade vis--vis outras modalidades de oferta de bens sociais; o segundo se refere institucionalizao de um arcabouo jurdico-normativo com princpios doutrinrios e operacionais (universalidade, descentralizao, integralidade, equidade e participao na comunidade), mediante a promulgao da Lei Orgnica da Sade n
8.080/90. Dessa forma, configurou-se uma definio jurdico-normativa e organizativa da poltica de
sade do Estado brasileiro o SUS (Pinheiro et al., 2005, pp. 15-16).
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INTRODUO
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uma horizontalizao da relao Estado-sociedade. A participao na esfera da

sade indica que a democracia no se esgota no voto e no procedimento eleitoral, tampouco na mera representao poltica. Tem-se, assim, a possibilidade
de um protagonismo efetivo de atores no-estatais no processo de formulao,
promoo e fiscalizao de polticas pblicas de forma constante e perene. Isso
implica reconhecer esses espaos como uma nova forma de incluso poltica da
sociedade civil no processo deliberativo e decisrio na sade, que constitui um
ambiente favorvel participao e afirmao da cidadania na vida pblica.
Por outro lado, muito embora haja instrumentos eficazes que garantam
essa participao da sociedade civil, frequente que, na prtica, a sade ainda
seja vista como um favor ou como um servio prestado pelo Estado. Essa atitude
historicamente passiva em relao s polticas de sade aponta para o conformismo por parte de muitos que ainda no conseguem ver a sade como um
direito a ser exigido e conquistado no cotidiano das prticas sociais reivindicatrias de direitos. Em consequncia, alguns atores tm se firmado como fortes
aliados para zelar por este direito. O Ministrio Pblico, enquanto instncia jurdica responsvel pela defesa dos direitos sociais e coletivos, e os Conselhos de
Sade, enquanto instncias sociais de fiscalizao do poder pblico, tm agido
frequentemente de forma conjunta. Os membros da gesto pblica, em alguns
casos, tm adquirido essa atitude participativa, pois no mais se encontram
surdos s reivindicaes e aes de outras esferas de poder.
Por essa razo, o desenvolvimento do SUS tem evidenciado a diversidade
de atores que compem este campo e a forma por meio da qual a pluralidade
de prticas por eles desenvolvidas tem contribudo para seu amadurecimento,
principalmente a partir dos limites, possibilidades e desafios polticos, culturais,
econmicos, jurdicos e sociais que se impem sua consolidao. Em seu desenvolvimento mais recente, no difcil observar a influncia das instituies
jurdicas na gesto dos servios, seja dos tribunais, seja do Ministrio Pblico
(MP) e, at mesmo, da Defensoria Pblica.
Com a universalizao da sade, a Constituio rediscutiu a misso dessas
instituies, dentre elas o Ministrio Pblico. No cotidiano de suas aes, o MP
possui a atribuio de atuar na efetivao do direito sade, responsabilizando
e dialogando com os diversos atores sociais envolvidos em sua concretizao.
Em algumas cidades, o MP possui a capacidade institucional de criar um espao
de dilogo, pois possibilita a comunicao entre os principais atores que compem o processo de formulao, gesto e fiscalizao das polticas pblicas em
sade em um foro comum. Uma estratgia utilizada pelo MP tem sido a atuao extrajudicial, que amplia as possibilidades de sua atuao e de efetivao do
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direito sade. Isso possibilita pensar a ideia de juridicizao das relaes sociais
(conflitos so discutidos sob o ponto de vista jurdico), sem ocorrer necessariamente uma judicializao (ao mximo, se evita levar os conflitos ao Judicirio).
Em virtude dessa atuao, observa-se uma valorizao desta instituio em funo da possibilidade de ampliao do dilogo, de modo a gerar aes efetivas no
encaminhamento e resoluo dos conflitos.
Este tema merece, portanto, um debruar mais aguado tanto da academia
quanto dos profissionais, gestores e usurios dos servios pblicos de sade. A
sade no Brasil possui uma pluralidade jurdico-institucional que se transforma
de forma constante e heterognea, como ser visto.
Plano da obra
Para estudar mais profundamente como se desenvolve esse arranjo institucional
notadamente na interface entre MP, sociedade e membros da gesto municipal e as transformaes e desafios inerentes efetivao do direito sade,
optei por dividir esta obra em quatro captulos.
No primeiro captulo, intitulado O direito sade no Brasil: reflexes
iniciais, busco aprofundar as reflexes sobre como o direito sade foi construdo no Brasil at se tornar um direito fundamental positivado na Constituio de 1988. Tambm so analisados os avanos e novos desafios surgidos para
a garantia da sade enquanto direito fundamental, enfatizando a dicotomia
existente entre direitos garantidos formalmente e conflitos implcitos sua efetivao no cotidiano das prticas dos atores sociais.
No segundo captulo, intitulado Ministrio Pblico e juridicizao dos conflitos, busco dissertar sobre a importncia do MP para a manuteno do Estado
Democrtico de Direito, principalmente por sua atitude pr-ativa em relao
implementao de direitos sociais. De uma maneira geral, observo que o MP
tem a capacidade institucional de criar um espao de dilogos, pois possibilita a
comunicao entre os principais atores que compem o processo de formulao,
gesto e fiscalizao das polticas pblicas em sade. Por isso, ser realizada uma
reflexo do papel que o MP vem desempenhando no mbito da judicializao dos
conflitos no Brasil e os novos arranjos institucionais que tm permitido ao MP
superar uma lgica de efetivao centrada no juiz e propor outras alternativas de
atuao calcadas numa ideia de juridicizao das relaes sociais.
No terceiro captulo, intitulado Desafios e estratgias: a experincia de
Porto Alegre, so trabalhadas questes empricas de uma experincia de juridicizao que ocorreu na cidade de Porto Alegre. Para tal, sero utilizados os
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INTRODUO
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dados da pesquisa em que participei no Laboratrio de Pesquisa sobre Prticas

de Integralidade em Sade (LAPPIS/UERJ). Tal pesquisa teve como enfoque
especial a relao entre MP, sociedade e membros da gesto municipal, de modo
a contextualiz-las e, simultaneamente, promover uma reflexo sociojurdica
de seus aspectos subjacentes. Assim, realizo uma reflexo sobre o campo da
sade partindo do pressuposto de que este campo , por excelncia, um espao
de lutas, resistncias e conflitos e, portanto, marcado pela contradio e pela
ambiguidade.
No quatro captulo, intitulado Legitimidade, pluralismo e governamentalidade na juridicizao da sade, busco refletir sobre como o direito sade se
constri enquanto estratgia de dilogo entre os diversos atores que compem
seu processo de efetivao. Compreendo que esta perspectiva decisiva no mbito da reflexo sobre os direitos sociais, notadamente o direito sade, realizo
tambm uma discusso sobre como governar direitos num contexto de absoluta
heterogeneidade de perspectivas, atores, expectativas etc.
Por fim, guisa de consideraes finais, so realizadas ponderaes a respeito dos avanos e obstculos ainda presentes no campo da sade, de modo a
refletir sobre os caminhos possveis de sua superao mediante, principalmente,
a ao integrada dos membros da gesto, MP e, principalmente, sociedade civil
com uma nfase nas estratgias extrajudiciais de efetivao de direitos, que denomino como juridicizao.
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CAPTULO I
O direito sade no Brasil: reflexes iniciais
1.1. Constituio material e direito vivo em sade

As reflexes que se desenvolveram no mbito da teoria do direito produziram
diversas ideias e perspectivas que buscam superar o paradigma formalista do
direito, o que possibilita a insero de critrios materiais e substanciais em seu
sentido e alcance. Ao longo da histria, algumas perspectivas tericas buscaram
pensar o direito enquanto valor e, assim, promover uma reflexo mais aprofundada a respeito de suas dimenses ticas, polticas e sociais.
Usualmente, sobretudo no que concerne ao direito pblico, desde o sculo
XIX tem sido realizado o debate sobre as diferenas e simetrias entre a ideia de
Constituio formal e de Constituio material. A primeira, em geral, se associa
cristalizao dos direitos num texto escrito, comumente constitudo como
sua fonte formal. Com isso, conforme salienta Jos Afonso da Silva, diz respeito ao peculiar modo de existir do Estado, reduzido, sob forma escrita, a um
documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte (Silva, 1993, p.
42). Tal documento somente pode ser alterado mediante procedimentos e formalidades especiais prprias da organizao do Estado e das leis que lhes so
correspondentes.
A ideia de Constituio material, por sua vez, permite pensar a existncia
de direitos constitucionais que no se encontram, necessariamente, positivados, escritos ou previstos na regra jurdica. Seria, em verdade, uma constelao
de valores presentes numa dada sociedade que se cristalizam enquanto direito
vigente. Na perspectiva de Alexandre de Moraes, seria o conjunto de regras
materialmente constitucionais, estejam ou no codificadas em um nico documento (Moraes, 2007, p. 3). Trata-se de uma perspectiva que, dentre suas
diversas configuraes, pode ser associada a dois sentidos:
a) amplo, que se identifica com o regime poltico do Estado;
b) restrito, que designa as normas constitucionais escritas ou costumeiras,
que regulam a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos
fundamentais.
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Diante dessa distino, as teorias do direito constitucional debruaram

suas reflexes sobre a formulao de diversas tipologias das constituies, sob
o pressuposto da existncia de normas que no necessariamente se encontram
escritas ou previstas expressamente no texto constitucional, mas que so materialmente constitucionais porque refletem valores sociais. Com isso, tais teorias
abriram a possibilidade de construo e reconhecimento de direitos que, embora no constantes do texto formal, preservam sua fora normativa num dado
ordenamento jurdico, de modo a fundamentar sua validade a partir de fontes
polticas, sociais, econmicas etc.
Um dos autores do campo do direito que mais se dedicaram a essa temtica
foi Ferdinand Lassale. Contemporneo de Karl Marx com o qual compartilhou alguns momentos, a exemplo da Revoluo de 1848 , Lassale buscou
pensar justamente os aspectos no-formais que so constituintes de uma ordem
jurdica. Com isso, buscou apresentar uma concepo material-sociolgica de
Constituio. O autor parte do princpio de que a Constituio no mera
norma escrita, realidade. E, por ser realidade, a Constituio informada pela
articulao e conjugao de fatores reais de poder, isto , elementos de poder
presentes nas relaes que os indivduos estabelecem em sociedade. A Constituio, portanto, seria um reflexo dos arranjos institucionais, sociais, polticos,
econmicos e histricos que permeiam sua formulao e concretizao. Em seu
argumento, se uma Constituio no corresponde aos fatores reais de poder de
uma sociedade, essa Constituio consiste numa mera folha de papel, ou seja,
no possui relevncia social e eficcia para os atores no cotidiano de suas prticas. Seria um texto que no possui efeitos concretos, uma forma sem alma,
ou, na acepo contempornea, uma norma desprovida de efetividade5.
Segundo Lassale, em essncia, a Constituio de um pas a soma dos fatores reais do poder que regem uma nao (Lassale, 1988, p. 19). Uma vez que
tais fatores reais se articulam e estabelecem pontos de interao que constroem
sentidos aos atores, os escrevemos em uma folha de papel e eles adquirem
expresso escrita (Idem). Com isso, a partir desta incorporao em forma de
papel, no so simples fatores reais do poder, mas sim verdadeiro direito
instituies jurdicas (Idem).
Por essa razo, apesar de no ser objeto prprio de sua reflexo, a concepo de Lassale nos permite, atualmente, afastar a ideia de que o direito
5
No Brasil, a ideia de efetividade da norma jurdica foi amplamente trabalhada por Luis Roberto Barroso
em artigos, palestras e livros. A obra Direito Constitucional e efetividade de suas normas (Barroso, 2006)
busca justamente sistematizar os desafios e estratgias atinentes efetividade de direitos constitucionais
no Brasil. O autor, em outra oportunidade (Barroso, 2008), ainda dedica especial ateno aos desafios
da efetividade do direito sade no Brasil.
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O DIREITO SADE NO BRASIL: REFLEXES INICIAIS
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um campo fechado, autopoitico, coeso, ausente de contradies etc. Lassale

permite pensar no interior do processo de formulao de normas jurdicas os fatores sociais orientados por relaes de poder presentes em qualquer sociedade.
Ao se admitir esse pressuposto, os problemas constitucionais no seriam, prima
facie, problemas meramente de direito, mas, fundamentalmente, de poder, que
consistiria na alma da Constituio.
No Brasil, a perspectiva da existncia de uma Constituio material recebeu ateno de muitos estudiosos e pesquisadores, sobretudo pelo que se convencionou denominar de doutrina brasileira da efetividade, que possui, dentre
os seus expoentes, o jurista Luis Roberto Barroso. O argumento central desta
perspectiva consiste no seguinte: para alm da eficcia jurdica que uma norma
possui, ou seja, sua possibilidade de produzir efeitos num ordenamento jurdico
porque formalmente vlida, o autor sugere o debruar sobre a eficcia social das
normas, ou seja, a possibilidade de produzirem efeitos concretos no cotidiano
das prticas dos atores sociais.
Ao partir do pressuposto de que o direito existe para se realizar, a ideia de
efetividade significa o desenvolvimento concreto da funo social do direito.
Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo
e o ser da realidade social (Barroso, 2006, pp. 82-83). Portanto, busca pensar
o desenvolvimento dos direitos na prtica, de modo a superar a perspectiva
formalista que se traduz na mera eficcia jurdica.
*****
Porm, talvez seja no campo da sociologia do direito que essa discusso
tenha recebido maiores atenes acadmicas. Jean Carbonnier, por exemplo,
aponta que o direito se consolidou historicamente por meio da nfase de sua
autonomia em relao s outras cincias. Mais precisamente, o que explica a
ampla adeso a esta ideia a defesa da exclusividade do direito e do dogmatismo, afirmando que prprio dele [direito] ser um deus ciumento que no
tolera partilhas: cabe ao direito negar a qualquer outro sistema o ttulo de direito (Carbonnier, 1980, p. 42). O campo do direito, portanto, evita, repele e,
estigmatiza qualquer explicao que no seja realizada por ele prprio. Deus
porque se prope a responder todos os fenmenos sob uma perspectiva universalista; e ciumento porque se prope a responder sozinho, ou seja, sem a incorporao de outros campos de saber em seu discurso. A nfase na explicao do
direito pelo direito um elemento importante para a solidificao e manuteno
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desta perspectiva, que se desenvolveu ao longo da histria sob a denominao

de positivismo jurdico6.
possvel afirmar que a lgica do direito uma lgica binria7, que pensa em categorias que no admitem anomalias, meio-termos, desvios etc. Esta
lgica no admite, portanto, gradaes ou hibridismos, na medida em que a
realidade apresentada a partir de um fundamento lgico-sistemtico calcado
num sistema de racional de explicaes previamente categorizado. Esta lgica binria se encontra relacionada ao que Pierre Bourdieu (2000) denominou
como retraduo do direito, vale dizer: ao buscar explicar os fatos sociais sob o
prisma de categorias pr-determinadas, a lgica jurdica faz com que estes fatos
percam sua especificidade e originalidade a partir do momento em que so lidos
luz de modelos abstratos. Em outras palavras, ao tentar encaixar fenmenos
complexos em molduras rgidas, o direito desconsidera as peculiaridades e especificidades do mundo real. Assim, no se considera o contexto de produo da
norma ou as relaes de fora que se estabelecem em seu interior e perpassam
toda sua produo. Esta lgica insere fenmenos sociais complexos em contextos de sim e no, certo e errado, lcito e ilcito, sem levar em conta
as gradaes, os liames, os interstcios, a complexidade.
Um dos principais sistematizadores deste paradigma8, comumente denominado de positivismo jurdico, foi Hans Kelsen. Este jurista dedicou boa parte
de sua obra formulao e desenvolvimento de uma teoria pura do direito. Esta
teoria fundamenta a ordem jurdica na prpria norma positivada, sem levar
em conta como fundamento de validade qualquer aspecto subjetivo, valorativo, sociolgico ou cultural. Na acepo que tratada anteriormente, s seria
direito o que corresponderia Constituio formal. A diferenciao entre os
campos da moralidade e da juridicidade realizada por Kelsen se justificaria pela
tentativa realizar uma autonomizao da cincia jurdica em relao aos outros
campos cientficos, tais como a sociologia, psicologia, poltica etc. O direito,
em seu argumento, seria positivo na medida em que se constitusse como um
direito posto pela autoridade do legislador, que seria dotado de validade por
6
7
Para uma anlise minuciosa da temtica do positivismo jurdico, ver Norberto Bobbio (1994; 1995).
Para um aprofundamento sobre a perspectiva binria do direito, apesar de serem autores divergentes
do ponto de vista terico, epistemolgico e sociolgico, ver Pierre Bourdieu (2000) e Niklas Luhmann
(1983; 2004).
Essa maneira de pensar o direito representa um paradigma, na acepo apresentada por Thomas Kuhn.
Metaforicamente, paradigma a lente por meio da qual se enxerga o mundo; ou seja, um conjunto de
valores, vises de mundo e representaes que condicionam a forma a partir da qual os indivduos leem a
realidade ao seu redor. Paradigma em seu uso estabelecido, [...] um modelo ou padro aceito (Kuhn,
2005, p. 43). Desta forma, segundo Kuhn, o paradigma confere algum sentido que compartilhado
pelos indivduos segundo uma mesma perspectiva.
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obedecer a requisitos formais de produo. Em decorrncia disto, o direito no

precisaria respeitar um contedo moral para ser definido e aceito como direito
vigente, bastando apenas a regularidade de seu processo formal de produo e
validao interna.
Kelsen parte do princpio de que o direito regula sua prpria criao; logo,
as regras regulam a maneira pela qual outras regras devem ser criadas por meio de
um sistema lgica e sistematicamente coeso e no-contraditrio. Como desdobramento, o ato de interpretao seria apenas uma operao mental que acompanha o processo de aplicao do Direito em seu progredir de um escalo superior
para um escalo inferior (Kelsen, 2000, p. 387) O sistema jurdico se configura
como uma estrutura piramidal, em que as normas de escalo superior regulam e
determinam a criao das normas de escalo inferior, o que refora a ideia de que
a atividade interpretativa consistiria em meramente aplicar as normas superiores
nas inferiores, com pouca possibilidade criativa do magistrado. Trata-se de uma
estrutura formalmente escalonada que permite a unidade lgica e a completude
da ordem jurdica por meio de processos estruturais de validao.
Esta perspectiva sobre o direito fundamentalmente formalista recebeu crticas ao longo do sculo XX e vivenciou momentos de forte crise num
cenrio cada vez mais complexo e fragmentado, em que as instituies jurdicas
passaram por transformaes estruturais, organizacionais e axiolgicas. Principalmente aps os excessos e descaminhos ocasionados pelas duas guerras mundiais, os problemas derivados de regimes totalitaristas e o colapso econmico
de alguns pases, o que se convencionou chamar de ps-positivismo buscou se
consolidar como uma alternativa insuficincia e insensibilidade das correntes
anteriores, em especial o positivismo jurdico.
Na medida em que o tema do pluralismo foi recebendo destaque no debate
jurdico e a multiplicidade de grupos sociais ganhou evidncia com os eventos
ocorridos ao longo do sculo, o direito passou a ser pensado sob o prisma de
outras categorias, tais como heterogeneidade, comunicao, valores, argumentao
etc. Alm disso, ao priorizar os princpios como efetivas normas jurdicas, foram
estabelecidos objetivos e finalidades a serem alcanados pelos Estados nacionais,
o que possibilitou a ampliao dos elementos ticos, sociais e culturais a serem
inseridos na interpretao e aplicao da norma jurdica. O direito deveria ser
refletido a partir de seu papel na sociedade, compreendendo-se como direito
no somente as regras escritas no texto da lei, mas tambm os princpios que
permeiam todo seu sistema de valores suprapositivos9.
9
Para uma anlise da ponderao de princpios no Brasil, inclusive do ponto de vista histrico, recebe
destaque a reflexo de Sarmento (2002).
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Do ponto de vista da aplicao do direito, os tericos do ps-positivismo

tais como Ronald Dworkin, Chaim Perelman, Theodor Viehweg, Robert
Alexy , sustentaram que a forma de se concretizar o direito se debruando
sobre o problema e sobre casos empricos particulares, e no sobre a regra jurdica, como se enfatizou no positivismo jurdico. A perspectiva consolidada por
esses autores enseja o reconhecimento de que o direito no mais se associa a
uma mera moldura abstrata que l a realidade sua volta luz de seus prprios
limites de moldura. Na perspectiva ps-positivista, o direito passa a incorporar
contedos orientados por uma verdadeira razo prtica. A simples adequao
fato/norma, que seria realizada de maneira mecanicista e pouco sensvel s especificidades dos fatos sociais, deu lugar a uma nova forma de pensar o direito
em sociedade, ou seja, um direito capaz de considerar e respeitar as diferenas
e de levar em conta as particularidades inerentes ao caso concreto. Tais casos
concretos, por definio, variam de acordo com os atores e as circunstncias
em que esto inseridos. Para captar e compreender tais casos foi adotada como
estratgia privilegiada da perspectiva ps-positivista a superao da letra da lei
como fonte do conhecimento jurdico.
Alm disso, associada perspectiva de incorporao dos valores no mbito
das reflexes sobre o direito, a necessidade de extrapolar a letra da lei esteve
relacionada ao crescimento das reflexes de outras cincias sobre o direito, tais
como a sociologia, a antropologia e a psicologia. Tais campos permitiram a consolidao de uma viso mais interdisciplinar, crtica, problematizante, histrica
e no-dogmtica. Isso reforou o processo de estranhamento ou desnaturalizao
das instituies jurdicas e do prprio direito, sobretudo com a nfase numa postura crtica que j era, inclusive, objeto de reflexo interna do ps-positivismo.
*****
Utilizando a terminologia consagrada pelo jurista norte-americano Oliver
Holmes, possvel sustentar que a problematizao da perspectiva positivista,
que associa o direito sua mera positivao legal, se insere na constatao do
hiato existente entre o direito dos livros (law in books) e o direito em ao
(law in action). o descompasso entre os direitos assegurados e a prtica concreta dos atores sociais que possibilita as tentativas de superao do formalismo
no campo do direito mediante a anlise e nfase na efetividade da norma jurdica. Buscando extrapolar o mero texto jurdico, esta perspectiva confere relevncia investigao do direito na prtica. A norma cristalizada num documento
escrito passa a ser lida como uma norma construda pelas prticas sociais.
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Numa perspectiva similar, Eugen Ehrlich realiza a distino entre o direito

positivo, que seria o direito positivado como texto na norma jurdica, e o direito
vivo, que seria fruto da dinmica social que se desenvolve a partir da interao
entre os atores sociais. Ehrlich sustenta que querer encerrar todo o direito de
um tempo ou de um povo nos pargrafos de um cdigo to razovel quanto
querer prender uma correnteza numa lagoa (Ehrlich, 1980, p. 110). Trata-se, portanto, de uma perspectiva que confere destaque s prticas sociais em
detrimento de modelos jurdicos abstratos e pouco sensveis s especificidades
prprias de cada contexto social. O direito, portanto, maior do que a regra
formal, e por meio de sua prtica no cotidiano dos atores que se pode observ-lo como dinmica social em constante transformao.
O estudo do direito vivo nos termos propostos por Ehrlich permite extrapolar o raciocnio calcado na lei e nos livros, de natureza tipicamente positivista, pois assume o direito como um fenmeno social e, portanto, orientado por
prticas sociais. Ehrlich sustenta que o direito vivo representa a ideia de que o
direito construdo mediante a experincia concreta dos sujeitos, que se transforma ao longo do tempo e do espao. Por isso, na investigao do direito vivo
no se tornam suprfluos nem o mtodo histrico, nem o etnolgico (Idem,
p. 114). Ehrlich sustenta que o direito est intrinsecamente ligado cultura e
aos seus processos histricos constitutivos, e, desta forma, profundamente relacionado s transformaes sociais.
Essa perspectiva de um direito que se molda s prticas sociais no recente, apesar de ter recebido destaque no contexto ps-positivista a partir do sculo
XX. De fato, sobretudo nas cincias sociais, a ideia de pensar o direito enquanto
ao j era compartilhada pelos principais estudiosos, tais como Karl Marx,
mile Durkheim e Max Weber. Durkheim, por exemplo, desenvolve todo um
esforo para caracterizar o fundamento do direito e como ele se desenvolve nas
diferentes sociedades sob o prisma de uma categoria central: a solidariedade. A
passagem abaixo, em que Durkheim busca pensar a ideia de direito propriedade, reveladora de sua perspectiva:
O resultante desses fatos que o crculo dos objetos apropriados no determinado pela constituio natural desses objetos e, sim, pelo direito de cada
povo. a opinio de cada sociedade que faz sejam tais objetos considerados
como suscetveis de apropriao, e tais outros, no. No so seus caracteres
objetivos, tais como determinveis pelas cincias naturais; a maneira pela
qual so representados no esprito pblico. Uma coisa que ontem no podia
ser apropriada passa a s-lo hoje, e inversamente. Da vem no poder entrar
em nossa definio a natureza do ser apropriado. Nem, at, podemos dizer
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deva consistir em coisa corporal, perceptvel pelos sensveis de apropriao. A

priori, nenhum limite pode ser assinado ao poder da coletividade de conferir
ou retirar, a tudo quanto exista, os caracteres necessrios apropriao juridicamente possvel. Se, pois, em quanto se segue, vier a servir-me da palavra
coisa, ser em sentido absolutamente indeterminado, e sem a inteno de
provar a natureza particular da coisa (Durkheim, 1983, p. 125)
A chave para pensar essas opinies de cada sociedade, na perspectiva de

Durkheim, a solidariedade social. A solidariedade permite a cristalizao da
sociedade, ou seja, que os indivduos estabeleam laos de cooperao e sinergias que os possibilite a vida em comum. No se trata da espada hobbesianna
ou da dominao de classe marxista, mas de uma perspectiva que funda a
sociedade em critrios substantivos de solidariedade e cooperao. Uma vez que
a solidariedade varia segundo o grau de modernidade da sociedade (primitiva
ou moderna) e, quanto mais moderna a sociedade, mais complexa ela ser
, a norma moral tende a se tornar norma jurdica. Isso ocorre, no argumento
de Durkheim, em virtude da necessidade, nas sociedades modernas, de regras
de cooperao e troca de servios entre os que participam do trabalho coletivo.
Entretanto, a norma s seria efetivamente jurdica se atendesse a tais laos de
solidariedade que lhes so constitutivos e, por isso, pr-jurdicos (entendido,
aqui, jurdico como formal). Tais laos pr-jurdicos reforam a ideia de um
direito vivo que se cria e recria a partir das prticas sociais e, ainda, que se
molda a tais prticas.
Ao se adotar a perspectiva do direito vivo, possvel pensar a construo de
direitos na dinmica do espao pblico e a construo de novos sentidos para os
direitos j positivados. A atividade de criao de direitos sustenta-se sobretudo
sob o pressuposto de que o direito maior que as fontes formais do direito10
(Carbonnier, 1980, p. 45), pois engloba aspectos culturais, polticos, sociais etc.
Aqui, se configura uma situao que radicaliza ainda mais a posio de
Lassale: se neste autor o direito se consolida no texto escrito, sendo informado
por fatores reais de poder que lhes so anteriores, na perspectiva do direito vivo
possvel pensar a construo de direitos independentemente de serem efe10 Nesse contexto de ampliao das fontes do direito, interessante o exemplo do art. 10 da Constituio
Espanhola de 1978, in verbis: A dignidade da pessoa, os direitos inviolveis que lhes so inerentes, o livre
desenvolvimento da personalidade, o respeito lei e ao direito dos demais so fundamentos da ordem
poltica e da paz social (Espanha, 1978). Observe que so princpios do Estado espanhol no somente
o respeito lei, mas tambm ao direito, o que revela a distino acima realizada entre direito e lei. A Lei
9.784, que vige no Brasil desde 1999 e versa sobre o processo administrativo, tambm se insere nessa
lgica ao prever, em seu art. 2, par. nico, I: Nos processos administrativos sero observados, entre
outros, os critrios de: I atuao conforme a lei e o Direito (Brasil, 1999).
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tivamente positivados no texto escrito ou de dependerem de interveno de

qualquer instituio estatal ou jurdica. A partir desta matriz de interpretao,
possvel elencar trs elementos subjacentes ideia de construo de direitos:
a) os fatores sociais so preponderantes na produo e transformao de
normas jurdicas entendendo-se como normas tanto as regras escritas quanto os princpios materiais que lhes so subjacentes , e na produo e construo de novos direitos;
b) o campo da produo jurdica envolve o embate e conflito de opinies,
interesses e perspectivas sobre os fatos sociais;
c) o estabelecimento do consenso se apresenta como uma forma de cristalizar resultantes de conflitos e estabelecer sentidos para os novos direitos que
deles decorrem.
Lawrence Friedman e Jack Ladinsky compartilham desta perspectiva ao
refletirem sobre os processos de mudana do direito. Os autores, numa perspectiva normativa, sustentam que o direito deve, acima de tudo, responder s
mudanas que ocorrem na sociedade. Tal assertiva se baseia no pressuposto
de que os processos jurdicos refletem os problemas sociais, as insatisfaes
coletivas, e a direo na qual se move a soluo coletiva dos problemas, os interesses diversos e em conflito que se referem ao processo de tomada de decises
(Friedman e Ladinsky, 1980, p. 207). Assim, os autores realizam uma distino
entre mudana no direito e mudana por meio do direito. A diferena entre as
duas se encontra na abrangncia de suas transformaes: a primeira se restringe
ao domnio puramente formal e interno do direito positivo, ou seja, s mudanas formais pelas quais o texto jurdico passa procedimentalmente ao logo do
tempo. A segunda, por sua vez, implica uma mudana dos comportamentos
dos indivduos e em suas aes no cotidiano de suas prticas, o que enseja uma
problematizao do direito existente e aponta para a configurao de novos
direitos orientados pelas mudanas sociais.
Na perspectiva de Jrgen Habermas, o direito visto como um medium
entre os fatos que ocorrem no mundo cotidiano e as regras que os indivduos
criam em sociedade, ou seja, o direito se situa como mediador da tenso entre
facticidade e validade. A tenso se estabelece na medida em que os critrios universalistas de validao do direito no se encontram necessariamente refletidos
no mbito das prticas sociais (factuais). Diante dessa assimetria, Habermas
confere relevo ao comunicativa na superao ou, ao menos, reduo desse
hiato. Assim, o significado universalista da validade excede todos os contextos,
mas apenas o ato vinculante local de aceitao permite aos critrios de validade
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lidarem com o fardo da integrao social num contexto ligado as prticas cotidianas (Habermas, 1999, p. 21).
O direito para Habermas se situa nesse espao entre facticidade e validade,
na medida em que no consiste num sistema fechado em si mesmo, o que possibilita uma abertura, inevitvel, ao comunicativa. Dentre os princpios do
direito moderno, haveria princpios morais que no se confundem com as meras regras escritas. Desde modo, com a ideia de ao comunicativa de Habermas,
a funo importante da integrao social deriva das energias ilocucionrias
vinculantes do uso da linguagem orientada para o alcance do entendimento
(Idem, p. 8). Essa abertura do direito moral significa que ela est incorporada
prpria racionalidade procedimental, residindo, aqui, sua funo integradora
das mudanas que surgem ao longo do tempo.
Habermas, ao apresentar a ideia de ao comunicativa segundo a qual o
debate e o dilogo travados nos espaos pblicos podem, por meio da evocao
de valores como a razo, verdade, retido e inteligibilidade, gerar aes
polticas efetivas na dissoluo dos conflitos e alcance de consensos , tem
por objetivo refletir sobre a formao da uma vontade comum e os processos e
mecanismos de produo de legitimidade no mundo do direito.
Deste modo, o dilogo surge como elemento essencial para se obter consenso e entendimento na esfera pblica, constituindo-se como um dos caminhos mais viveis para resoluo de conflitos na arena poltica11. Habermas
sustenta que o referencial a ser adotado o do dilogo, ou seja, a comunicao
na qual o sujeito tem que investir uma parte de sua subjetividade, no importando de que maneira isso pode ser controlvel, no sentido de ser capaz de encontrar sujeitos conflitantes num nvel intersubjetivo, que faz o entendimento
possvel (Habermas, 1974, p. 11). O espao do conflito enquanto construo
de sujeitos de forma intersubjetiva seria, nesta seara, o elemento fundamental
para a aproximao entre teoria e prtica, assunto amplamente dedicado por
Habermas em diversas passagens de sua obra.
Alm disso, no modelo legal de validade, a facticidade da aplicao do direito interligada legitimidade da gnese do direito que clama por ser racional
porque garante a liberdade (Habermas, 1999, p. 28). Assim, para Habermas,
o principio da democracia que deve estabelecer um processo legtimo de produo de normas, ou seja, apenas a partir de um contexto democrtico seria poss-
11 Na sade, alguns conflitos so recorrentes, como os conflitos entre demanda e oferta de servios, a poltica de medicamentos, a criao de novos direitos que fortaleam a cidadania e os valores democrticos
etc. O dilogo tem sido fundamental para a construo de decises e compromissos de reduo destes
conflitos e efetivao do direito sade.
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vel a constituio de normas que, alm de positivas, fossem legtimas, de modo

a permitir que as prticas sociais recebam efetivamente status jurdico formal.
Pode-se dizer, portanto, que a nfase no consenso pelo dilogo possibilita
o movimento de aproximao entre o direito positivo e o direito vivo, entre o law
in books e o law in action. A partir do consenso, ergue-se a possibilidade de se
assegurar direitos por meio de prticas concretas. Em certa medida, isso amplia
as possibilidades de incremento da efetividade social dos direitos, na medida em
que, ao se extrapolar a regra jurdica, busca-se no seio social algum fundamento
para sua legitimidade. Assim, a construo de direitos na sade, por exemplo,
pode surgir pelo dilogo entre os diversos atores que compem o processo de
fiscalizao, execuo e efetivao das polticas pblicas de sade.
Nessa linha, Ricardo Teixeira faz referncia palabre palavra africana da
frica pr-colonial que tem como origem a ideia de prtica no parlamento
para situar um modo de sociabilidade no campo da sade. Segundo o autor, a
ideia de palabre nos termos propostos rene trs elementos fundamentais:
a) o reconhecimento do outro como legtimo;
b) o reconhecimento de cada um como insuficiente;
c) o pressuposto de que o sentido de uma situao construdo pelo conjunto dos saberes presentes.
Deste modo, todo mundo sabe alguma coisa e ningum sabe tudo, e a arte
da conversa no homogeneizar os sentidos fazendo desaparecer as divergncias, mas fazer emergir o sentido no ponto de convergncia das diversidades
(Teixeira, 2003, p. 105). Esta figura apresentada por Teixeira de certo modo
prxima da ideia de dilogo de Habermas pode auxiliar a compreender e
construir outras formas de soluo de conflitos que no gerem uma ciso entre
os sujeitos, mas, pelo contrrio, uma convergncia de objetivos, interesses e
perspectivas distintas.
No campo da sade, possvel afirmar a constituio de um novo tipo de
direito que se caracteriza por sua dinamicidade, ou seja, um direito em permanente atividade que se cria e recria no cotidiano dos sujeitos. A possibilidade
de extrapolao dos limites normativos est, em grande medida, associada
permanente abertura estatal a demandas e necessidades em sade da populao, por um lado, e ao grau de associativismo da sociedade civil, de outro. O
arcabouo jurdico-institucional que se configurou na sade brasileira permite a
incorporao direta de instituies jurdicas e da sociedade civil no encaminhamento de necessidades e demandas, que so mutveis no tempo e no espao e,
por isso, exigem a considerao de suas especificidades.
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No tocante abertura estatal, ganha relevo a dimenso da validade, que

se expressa nas normas atinentes sade. A abertura estatal constituda por
essas normas exprime a necessidade de incorporao da sociedade civil no
processo decisrio em sade. Como ser visto na prxima seo, a sade possui uma mltipla dimenso, na medida em que se constitui como direito
individual, social e de cidadania, o que amplia as possibilidades da dimenso
da validade ser permeada por contedos e orientaes construdas a partir das
prticas sociais.
No tocante sociedade civil, sua institucionalidade foi alada a partir de
dois mecanismos principais:
a) os Conselhos de Sade, que so esferas de participao da sociedade civil
envolvidas diretamente no processo de formulao, fiscalizao e execuo das
polticas de sade e;
b) as Conferncias de Sade, que so espaos de deliberao sobre temas
que envolvam a sade e que contam com a presena da sociedade civil em
conjugao com representantes do Estado, acadmicos, profissionais de sade e
membros de instituies jurdicas.
Em ambos os casos, observa-se uma ampliao da possibilidade da facticidade do direito sade se refletir no mbito da validade, o que refora a
legitimidade de suas aes por meio de dilogo e estabelecimento de consensos.
Com isso, possvel afirmar que um elemento indissocivel do processo
de construo do direito sade a polifonia, que se manifesta por meio de
diferentes vozes que, por meio de um processo dialgico, alcanam um consenso. Mas para que estas vozes ecoem efetivamente nos servios de sade,
indispensvel pensar a construo de espaos pblicos de participao social,
inclusive nas instituies jurdicas.
1.2. A afirmao do direito sade no processo constituinte

Em geral, se denomina como movimento da reforma sanitria o movimento
social que recebeu destaque a partir da dcada de 1970 no Brasil. As reflexes
sobre sade sob o prisma da Constituio material e do direito vivo so fundamentais para pensar este movimento. Seu destaque ocorreu em virtude de
sua atitude combativa e resistente ao modelo assistencial de sade presente no
pas e ideia de sade como um servio a ser prestado pelo Estado em decorrncia da situao trabalhista da pessoa beneficiria. Ressalte-se, aqui, o termo
benefcio resqucio da ideia patrimonialista vigente no Brasil, em que o
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Estado confere um benefcio, um favor , o qual poderia no ser conferido em

outra circunstncia ou pessoa. Com isso, no havia qualquer ideia de dever
ou direito associada ao do Estado, tampouco uma perspectiva de universalizao da sade. Um dos obstculos presentes na cultura poltica de nossos
dias tem sido a tentativa de mudar a concepo de sade como um benefcio
para a concepo de sade como um direito. O que o movimento da reforma
sanitria preconizou como principal bandeira no tocante mudana das prticas em sade foi justamente esta questo, associada, ainda, universalizao e
democratizao da sade enquanto direito fundamental.
No intuito de entender sua relevncia para a conquista da sade enquanto
direito fundamental, preciso realizar um breve esboo do cenrio em questo.
Em primeiro lugar, preciso ressaltar que, no incio do referido movimento, o
Brasil se encontrava sob a gide de um regime militar, e tal condio influiu decisivamente no modelo de sade a ser adotado. Trata-se de um modelo baseado
na ideia de medicalizao da sade e na nfase das aes curativas em detrimento de aes preventivas, com fortes traos de autoritarismo. Portanto, a sade
assumiu caractersticas fortemente centralizadoras com a excluso da populao
de qualquer processo poltico-decisrio substancial.
Em segundo lugar, a utilizao dos servios de sade se encontrou vinculada situao empregatcia, ocasionando a excluso de uma parcela relevante
da populao desempregada, seja por deficincias fsicas, seja por insuficincias
na educao ou, mesmo, por inacessibilidade estrutural ao mercado de trabalho
formal. A condio de trabalhador formal no foi sinnimo de universalizao
dos servios de sade, sobretudo no ambiente rural. De outro lado, houve a
emergncia de planos privados de sade que, por seu ineditismo e investimento, tinham preos elevados. Deste modo, somente uma parcela reduzida da
populao poderia suportar os custos e despesas associados utilizao dos servios privados de sade.
Observa-se, ento, um quadro excludente no tocante ao alcance do direito
sade, que reforou a desigualdade social historicamente constituda no Brasil. Aqueles que trabalham tm o direito assistncia, e os que no trabalham
possuem uma alternativa: suportar os custos e despesas de um plano de sade
privado. Ora, percebe-se um crculo vicioso presente nesta relao, uma vez
que quem no trabalhasse no usufruiria os direitos trabalhistas (e, consequentemente, o direito sade) e, alm disso, tambm no usufruiria a assistncia
em sade, na medida em que no disporia de recursos suficientes para suportar
as despesas dos planos privados. Deste modo, aquele que no possusse vnculo
empregatcio teria possibilidades reduzidas de acesso aos servios pblicos de
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sade12. Uma das escassas alternativas possveis para aqueles que no tinham
vnculo empregatcio ou no tinham condies de pagar um servio privado foi
as Santas Casas, que so instituies filantrpico-religiosas destinadas ajuda de
pessoas carentes. Ou seja, temos um cenrio fortemente centralizado, autoritrio, surdo s demandas populares e que, por consequncia, restringe o sentido
e a amplitude do direito sade.
As reivindicaes da sociedade civil em que se destaca o movimento da
reforma sanitrio foram justamente no sentido oposto, com o objetivo de
promover e solidificar a democratizao das dimenses de formulao, promoo e fiscalizao das polticas de sade no Brasil. Em face desse objetivo central, os participantes do movimento adotaram uma postura crtica e combativa
ao modelo assistencial vigente com vistas s seguintes aes:
a) afastar o autoritarismo na administrao da sade que foi exercido durante anos pelo regime militar brasileiro;
b) defender de forma intransigente a ampliao da sade enquanto direito
de todos e dever do Estado, de modo a afastar a perspectiva de mero servio
privado ou de servio decorrente de vnculo empregatcio;
c) enfatizar a participao da sociedade civil em todas as aes em sade,
desde o planejamento at a execuo e fiscalizao;
d) promover uma viso desmedicalizada da sade, que deveria considerar
o paciente enquanto ser humano inserido em um contexto social especfico e
com subjetividades singulares;
e) defender que a sade no deveria ser compreendida como uma ausncia
relativa de doena, tampouco de forma compartimentalizada, mas sim como
um complexo cultural, social, psicolgico, biolgico etc.
Com isso, uma das principais bandeiras do movimento de reforma sanitria foi o princpio da integralidade, que se traduz na ideia de que o indivduo
deve ser visto como uma totalidade sociopsquica. Ao mesmo tempo, tal princpio preconiza que os problemas de sade vo alm da mera presena ou ausncia da doena, pois envolvem condicionantes sociais de mltiplas naturezas.
Buscou-se, ainda, promover medidas e reivindicaes que afastassem a noo de
especialidade mdica no cuidado em sade, de modo a constituir uma ateno
12 Na anlise de Hsio Cordeiro, os recursos da previdncia social destinados prestao de servios de
sade foram canalizados, exclusivamente, para as aes de assistncia mdico-hospitalar que, por sua vez
e de forma no casual, eram executados, em sua maioria, pela rede privada contratada. Isto, num perodo
de crescimento econmico, com a previdncia social apresentando supervit. Como resultado, deu-se o
processo de intensa capitalizao do setor privado de prestao de servios de sade (Cordeiro, 1991,
pp. 57-58).
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em sade mais integral, que considerasse o usurio em sua totalidade fsica,

psicolgica, social etc. No bojo de tais reivindicaes,
a prpria reforma sanitria pode ser vista como um elemento novo no cenrio poltico do pas, um elemento instaurador de uma poltica de sade
institucionalmente indita. Em outro sentido, o lema Sade, direito de cidadania, dever do Estado, implica uma viso desmedicalizada da sade, na
medida em que subentende uma definio afirmativa (positiva), diferente
da viso tradicional, tpica das instituies mdicas, que identifica sade
com ausncia relativa de doena (Luz, 1991, pp. 87-88)
A partir da dcada de 1980, o movimento da reforma sanitria ganhou

visibilidade, recebendo ampla adeso de uma pluralidade poltica, ideolgica
e social que se manifestou por meio de profissionais de sade, docentes, estudantes e, inclusive, associaes acadmicas de pesquisa em sade13. Com isso, a
perspectiva reformista encontrou, no incio da dcada de 1980, um ambiente
propcio para sua ampliao institucional e poltica. O incremento de sua base
de apoio, associado fora da bandeira reformista na sade, permitiram que as
ideias do movimento recebessem destaque nacional, e isso repercutiu fortemente no resultado da Assembleia Constituinte nos anos posteriores.
Com o desenvolvimento da redemocratizao do pas na dcada de 1980,
a luta pelo direito universal sade pde ser realizada de diversas formas e
com mltiplas estratgias pelos diversos atores sociais e polticos. Primeiramente, observa-se a eleio no cenrio nacional de candidatos afinados com
uma perspectiva de afirmao da sade como um direito de todos e dever do
Estado, o que ampliou as possibilidades de sua universalizao na Constituio. Alm disso, um outro marco importante foi a realizao, em 1986, em
Braslia, da VIII Conferncia Nacional de Sade, cujas discusses travadas
representam a consolidao de debates, negociaes e disputas dos diversos
atores envolvidos no campo da sade. Os debates e recomendaes suscitados
nesta Conferncia serviram de subsdio a trs conquistas relevantes:
a) a luta pelo texto da sade no captulo da ordem social na nova Constituio, que deveria prever princpios e regras atinentes eficcia e efetivao
deste direito;
13 A ttulo de exemplo, Hsio Cordeiro (1991) salienta que, em 1984, a ABRASCO (Associao Brasileira
de Ps-Graduao em Sade Coletiva) e o CEBES (Centro Brasileiro de Estudos de Sade) promoveram
uma reunio, em Curitiba, para avaliao do sistema de sade. Esta reunio, segundo a anlise de Cordeiro com base nos discursos e documentos institucionais, reforou a posio do movimento sanitrio no
sentido de promover a unificao do sistema de sade, a descentralizao e a participao da populao
nas decises e fiscalizao.
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b) a intensificao da atuao dos movimentos sociais em prol da implementao da reforma sanitria, principalmente porque j havia sido decidido
pela formulao de uma nova Constituio;
c) a mobilizao da sociedade para ampliar a legitimidade do movimento
sanitrio desde a formulao at a execuo das polticas pblicas em sade nos
trs nveis da federao (Municpios, Estados e Unio).
Mais precisamente, a reforma sanitria preconizada pelos movimentos sociais desde a dcada de 1970 adquiriu um carter institucional, pois seus ideais
e reivindicaes passaram a ser veiculados no interior do prprio Estado. Na
poca, a sade, inclusive, foi assumida por algumas personalidades polticas
brasileiras tais como Srgio Arouca e David Capistrano como uma poltica de Estado (e no meramente polticas de governo) e como estratgia permanente de ampliao dos direitos e garantias da sociedade civil. A ideia que se
constituiu seria de promover a sade como um direito democrtico de todos,
em oposio ao modelo tradicional autoritrio e excludente. Ou seja, o ideal do
controle social14 e da descentralizao poltico-administrativa seriam elementos
relevantes para a garantia do direito universal sade.
No por acaso que esta Conferncia foi realizada no bojo das atividades que precederam a Assembleia Nacional Constituinte, que foi responsvel pela formulao e consolidao da Constituio de 1988. As questes
e demandas tratadas na Conferncia se constituram como uma verdadeira
prvia dos temas sociais a serem cristalizados na Constituio, o que refora
sua relevncia social, jurdica, poltica e institucional. O relatrio final da
Conferncia, inclusive, serviu de referencial para os trabalhos da Consti14 O termo controle social possui uma conotao especial no campo da sade, que difere da ideia de
controle social exercido pelo Estado nos indivduos com o intuito de regul-los. Controle social em
sade significa a participao da sociedade civil no processo de fiscalizao das aes e polticas de sade.
Portanto, tem sentido diferente daquele comumente utilizado nas cincias sociais. Segundo publicao
do Ministrio da Sade, o controle social um mecanismo institucionalizado pelo qual se procura
garantir a participao e o controle social, com representatividade, no mbito da Sade. Prioritariamente
ele realizado por meio dos conselhos de Sade, mas se d em muitas outras instncias, alm deles.
Deve ser uma prtica que permeia todas as aes e servios de Sade. Por meio dos conselhos de Sade
ocorre a participao mais direta da comunidade na fiscalizao e na conduo das polticas de Sade
(garantidas pela Lei n 8.142, de 28 de dezembro de 1990, que instituiu os conselhos e as conferncias
de Sade como instncias de controle social do SUS nas trs esferas de governo). Atualmente, estima-se
que existam mais de 100 mil conselheiros de Sade em todo o pas. O SUS garante aos estados, Distrito
Federal e municpios a autonomia para administrar os recursos da Sade, de acordo com sua condio
de gesto (gesto plena da ateno bsica e gesto plena do sistema municipal). Para isso, preciso que
cada regio tenha seu Conselho de Sade funcionando de forma adequada. Assim, os recursos federais
so repassados por meio do Fundo Nacional aos fundos estaduais ou municipais de Sade ou, ainda, dos
fundos estaduais para os fundos municipais de Sade. (Brasil, 2005, pp. 70-71).
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tuinte, pois seu contedo e demandas relacionadas foram considerados nos

debates ali travados.
Assim, os avanos e desafios enfrentados pela sociedade civil e, principalmente, pelo movimento da reforma sanitria, culminaram no texto constitucional de 1988, que inaugurou os princpios fundamentais que orientam a poltica de sade no Brasil. A Constituio estabeleceu cinco princpios bsicos
que devem orientar o ordenamento jurdico brasileiro em relao ao SUS, os
quais devem ser respeitados tambm pelos Estados e Municpios, quais sejam:
universalidade, integralidade, equidade, descentralizao e participao popular. Porm, antes de discorrer sobre cada um deles, preciso realizar uma breve
digresso sobre a relevncia dos princpios constitucionais no ordenamento jurdico que, apesar de no ser objeto desta obra, relevante para a configurao
do status normativo da sade no Brasil.
No estudo dos princpios jurdicos, ganha relevo as perspectivas de
Dworkin (1985) e Alexy (1993). Os princpios constitucionais dizem respeito a
valores que permeiam uma determinada sociedade e so cristalizados como normas jurdicas. De fato, tanto regras escritas quanto princpios so normas, uma
vez que dizem respeito ao dever-ser15. Entretanto, o papel dos princpios recebeu
maior destaque no mbito do direito a partir da constatao de que as regras
escritas ou positivadas em muitos casos no podem exprimir a complexidade
e as singularidades do mundo social. Por isso, seriam necessrios elementos
dinmicos de hermenutica e integrao que espelhem o sentido que os atores
de uma determinada comunidade do s suas aes in concretu. Thamy Pogrebinschi, de forma bastante didtica, apresenta alguns critrios para diferenciar
as regras dos princpios:
Existem vrios critrios tradicionais para a distino entre regras e princpios. O mais comum o critrio da generalidade. Segundo este critrio, os
princpios so normas com um grau de generalidade relativamente alto e as
regras, normas com um nvel relativamente baixo de generalidade. H tambm o conhecido critrio da abstrao, segundo o qual os princpios so normas com um grau de abstrao relativamente alto e as regras, normas com
um nvel relativamente baixo de abstrao. Outros critrios, tais como o do
valor expressado e o da aplicabilidade, so tambm comumente utilizados
com o intuito de fazer a distino entre as regras e os princpios. O melhor
critrio, no entanto, me parece ser aquele empregado por Robert Alexy, que
afirma que entre regras e princpios existe no somente uma diferena de
grau, mas uma diferena qualitativa (Pogrebinschi, 2008, p. 1)
15 Para uma anlise bastante completa sobre as diferenas entre regras e princpios, ver Asensi (2010).
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Sarmento, por sua vez, tambm estabelece uma diferenciao relevante

entre regras e princpios, buscando refletir sobre as implicaes de ambos no
ordenamento jurdico. Segundo o autor
Uma regra geral porque estabelecida para um nmero indeterminado de
atos ou fatos, muito embora preveja, de modo preciso, as situaes sobre as
quais incidir. Portanto, ela no regular nada alm daquelas situaes contempladas em sua hiptese de incidncia. J o princpio no especifica seu
campo de atuao, comportando por isso uma srie indefinida de aplicaes
(Sarmento, 2004, p. 83)
No Brasil, esse debate deriva, em certa medida, na conhecida teoria tridimensional do direito de Miguel Reale, que oferece uma sistematizao de alguns
sentidos que poderiam ser atribudos ideia de direito. Reale sustenta que o
direito deve ser analisado enquanto uma experincia de vida e, por isso, envolve
trs dimenses histricas, quais sejam: fato, valor e norma. Assim, preciso
tomar estas palavras significando, respectivamente, os momentos de referncia
ftica, axiolgica e lgica que marcam o processus da experincia jurdica (Reale, 2003, pp. 103-104). A ideia justamente de superar a perspectiva
positivista, que associa o direito norma jurdica estatal positivada. Enfatizar
a dimenso ftica implica numa postura pragmatista que considera a realidade
social como laboratrio emprico do pesquisador social, ao passo que a nfase na
dimenso axiolgica remete dimenso cultural que o direito adquire a partir da
experincia concreta dos atores em suas relaes sociais.
Desde j, cabe salientar que no objetivo aqui desconsiderar a dimenso
ftica ou lgica do direito. Porm, busca-se compreender de forma privilegiada
em que sentido o direito como valor atua no somente como uma experincia
jurdica, mas tambm como limite de ao estatal e, simultaneamente, como
parmetro de construo e reivindicao de direitos. Para tal, o primeiro passo
consiste em discutir a natureza do direito como um valor.
Utilizando um conceito do campo da sociologia das profisses, comumente utilizado por Eliot Freidson (1986) e Edmundo Coelho (1999), possvel
admitir o valor como um folk concept, ou seja, como uma categoria que, em
virtude de sua indefinio semntica, s passvel de compreenso a partir
dos sentidos especficos atribudos por sociedades concretas no cotidiano de
suas relaes sociais. Assim sendo, os valores englobam fundamentalmente
uma dimenso cultural. A emergncia dos princpios ocorre na razo direta
da necessidade de se considerar as peculiaridades no alcanveis pelas regras
escritas, constituindo-se como mecanismos que indicam os verdadeiros valores
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presentes em uma determinada sociedade. Tal perspectiva, que enfatiza o carter aberto e polissmico do princpio, problematiza a necessidade de definies
e conceitos, que foi historicamente consolidada no campo do direito, sobretudo
com a perspectiva formalista do positivismo jurdico.
De fato, os princpios se configuram como elementos valorativos que so
reinterpretados e ressignificados em todo momento a partir das prticas sociais.
Uma abertura aos princpios, antes de tudo, consiste numa afirmao do dilogo e da escuta, das peculiaridades, e no de uma universalidade alcanada por
meio de uma definio conceitual abstratamente estabelecida. Definir princpios pode tender a sufocar seu potencial polissmico, pois estes se apresentam
sob a forma de conceitos indeterminados ou texturas abertas. Herbert Hart, um
dos principais sistematizadores dessa ideia, salienta que todo estabelecimento
de normas enseja algum tipo de indeterminao em virtude de sua textura aberta. Esta textura pode advir dos mais diversos motivos, dentre os quais possvel
ressaltar:
a) a ignorncia ou desconhecimento, ao menos parcial, inerente ao prprio
fato que demanda a aplicao da norma;
b) a indeterminao quanto finalidade da norma;
c) a polissemia da linguagem utilizada no comando da norma etc.
A ideia de textura aberta significa que, na verdade, muitas coisas devem
ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionrios, os
quais determinam o equilbrio, luz das circunstncias, entre interesses conflitantes que variam em peso, de caso para caso (Hart, 2001, p. 148). Portanto,
compreende-se ser mais adequado tratar apenas a ideia ou noo que os princpios representam enquanto constelao de valores, afastando-se a ideia de paraso
dos conceitos tpica de uma perspectiva positivista.
Uma vez realizada essa breve incurso sobre a relevncia dos princpios no
ordenamento jurdico, voltemos, de forma mais aprofundada, aos cinco princpios basilares do Sistema nico de Sade. Como visto, os princpios previstos
na Constituio so os seguintes: universalidade, integralidade, equidade, descentralizao e participao popular. O princpio da universalidade diz respeito
ao reconhecimento da sade enquanto um direito fundamental de todo e qualquer ser humano, cabendo ao Estado garantir as condies indispensveis a seu
pleno exerccio e o efetivo acesso ateno e assistncia sade em todos os
nveis de complexidade. Portanto, tal princpio pressupe uma relao em que
os cidados tm um direito que se configura como um dever do Estado, sem
qualquer possibilidade de restrio sua universalidade.
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O princpio da integralidade significa, originariamente, a garantia do fornecimento de um conjunto articulado e contnuo de aes e servios preventivos,
curativos e coletivos, exigidos para todos os nveis de complexidade de assistncia. Deste modo, tal princpio engloba aes de promoo, proteo e assistncia na sade. Conforme o Manual de Atuao do Ministrio Pblico Federal em
defesa do direito sade, o princpio da integralidade
refere-se tanto ao homem quanto ao Sistema de Sade, reconhecendo que
cada qual se constitui numa totalidade. Assim, cada pessoa constitui um
todo indivisvel e membro de uma comunidade: as aes de promoo, proteo e recuperao da sade, da mesma forma, constituem-se em um todo,
no podendo ser divididas; as unidades constitutivas do Sistema configuram
tambm um todo indivisvel, capaz de prestar assistncia integral (MPF,
2005, p. 14)
O princpio da equidade expressa a ideia de justia social, uma vez que

busca reduzir as desigualdades entre os titulares do direito sade. Isto significa
admitir uma postura de tratar desigualmente os desiguais, investindo mais recursos pblicos nas Unidades da Federao em que a carncia e as deficincias
no sistema pblico de sade so maiores.
O princpio da descentralizao exige que um nico gestor responda por
toda a rede assistencial em sua rea de abrangncia, conduzindo a negociao
com os prestadores e assumindo a responsabilidade pelas polticas de sade. A
descentralizao ainda permite uma maior aproximao com a realidade social
de cada localidade, de modo a tornar as polticas pblicas mais efetivas por
meio da incorporao da sociedade civil no processo de formulao, fiscalizao
e execuo das polticas. Por essa razo, a descentralizao entendida como
a redistribuio do poder decisrio, dos recursos e das competncias quanto
s aes e aos servios de sade entre os vrios nveis de governo, a partir da
ideia de que, quanto mais perto do fato a deciso for tomada, mais chance
haver de acerto. Assim, o que da alada de um municpio deve ser de
responsabilidade do Governo Municipal; o que abrange um Estado ou uma
regio estadual deve estar sob responsabilidade do Governo Estadual e o que
for de abrangncia nacional ser de responsabilidade federal (Idem, p. 15)
O princpio da participao social expressa uma forma de ampliar a efetividade das polticas pblicas de sade e uma via de exerccio do controle social, de
modo a democratizar essa descentralizao do sistema de sade, principalmente
a partir da atuao dos Conselhos de Sade. Assim, so criados canais de par-
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ticipao popular na gesto do SUS em todas as esferas (municipal, estadual e

federal), configurando a participao social como uma
garantia constitucional de que a populao, por meio de suas entidades representativas, participar do processo de formulao das polticas de sade
e do controle de sua execuo, em todos os nveis, desde o federal at o local.
Essa participao deve se dar nos Conselhos de Sade, com a representao
paritria entre usurios, Governo, profissionais de sade e prestadores de servio. Outra forma de participao so as Conferncias de Sade, realizadas
de quatro em quatro anos, que servem para definir prioridades e linha de
ao. Deve ser considerado tambm como elemento do processo participativo
o dever das instituies de oferecerem as informaes e conhecimentos necessrios para que a populao se posicione sobre as questes que dizem respeito
sua sade (Idem, pp. 115-16)
Com isso, a universalizao do direito sade acompanhada de regras

e princpios que buscam, em alguma medida, estabelecer estratgias para sua
efetivao, bem como diretrizes normativas atuao estatal, sob o resguardo
do status de relevncia pblica que a sade alou com o processo constituinte.
Desta forma, a Constituio cristaliza, ao menos formalmente, essa universalizao, e estabelece novos marcos de atuao do poder pblico, instituies
jurdicas e sociedade civil.
1.3. A constituio brasileira e a universalizao da sade

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil foi promulgada no dia 05 de
outubro de 1988, sendo fruto de exaustivos debates entre diversos atores sociais
e polticos. No campo da sade, esta Constituio representa o resultado de
lutas de mais de vinte anos, que culminam na garantia de direitos sociais e na
universalizao de alguns direitos como atributos de cidadania e, simultaneamente, dever do Estado brasileiro. So diversos os fatores que concorrem para o
teor social desta Constituio, dentre os quais se destacam os seguintes:
Em primeiro lugar, a Constituio representa a tentativa de correo dos excessos e descaminhos provocados pelo regime militar, garantindo um amplo catlogo de direitos individuais e coletivos intangveis pelo Estado e uma srie de instrumentos processuais para sua efetivao. Estes direitos encontram-se vinculados
ao princpio constitucional da dignidade humana16, que previsto logo no artigo
16 De acordo com a perspectiva de Ftima Henriques, o primeiro passo est em reconhecer que a promoo, a proteo e a recuperao da sade so consectrios da dignidade da pessoa humana e objetivos
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1 da Carta Magna, in verbis: A Repblica Federativa do Brasil [...] constitui-se

em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] III a dignidade da pessoa humana (Brasil, 1988). Por serem compreendidos como inerentes
prpria personalidade do cidado, tais direitos devem ser plenamente garantidos
e efetivados pelo Estado. A dignidade da pessoa humana se apresenta, ao mesmo
tempo, como um limite e tarefa dos poderes estatais, e por meio dela que as aes
pblicas passam a se pautar.
Um outro fator refere-se prpria inteno de formular uma Constituio
que atue como redutora de diferenas sociais, polticas, econmicas e culturais.
A nova Constituio deveria ser um instrumento de emancipao social, com
o intuito de buscar a igualdade concreta entre as pessoas, de modo a tensionar
o tradicional principio da isonomia17. Justifica-se, assim, o fato de Ulysses Guimares t-la apelidado de Constituio Cidad18. No caberia mais a associao
entre sade e situao empregatcia, pois a Constituio deveria promover a
igualdade concreta de todos por meio da universalizao dos direitos e, em
particular, dos servios de sade.
Um terceiro elemento se refere participao da sociedade civil, dos grupos sociais e polticos e dos diversos grupos de presso. Uma vez que o processo
de abertura democrtica do Estado brasileiro adveio antes da prpria Constituio, foi possvel a expressiva participao de uma pluralidade de atores no processo de sua formulao. Portanto, em virtude da ampla presena de diversos
seguimentos da sociedade civil e do Estado, uma caracterstica marcante deste
momento histrico o pluralismo.
A ideia de pluralismo j foi tratada por mim em outras oportunidades
(Asensi, 2005a, 2005b). Em tais ocasies, realizei uma diferenciao entre a
noo de pluralismo jurdico, consagrada no campo da sociologia do direito,
e o que se denominou pluralismo no processo poltico-decisrio, que poderia ser
constitucionais fundamentais, de modo que no dado aos poderes constitudos decidir se devem ou
no concretiz-los ou quando devero faz-lo (Henriques, 2008, p. 858). Para uma anlise aprofundada
das caractersticas, significados e pressupostos relativos ao princpio da dignidade da pessoa humana, ver
Ana Paula de Barcellos (2002).
17 O princpio da isonomia preconiza que todos so iguais perante a lei. Traduz, assim, uma igualdade
formal. Diversas tradies do pensamento jurdico questionam essa ideia. A ttulo de exemplo, a corrente
marxista sustenta que a ideia de igualdade perante a lei no bastaria para promover a igualdade concreta,
material ou, ainda, substantiva. O Estado no reconhece e no intervm no conflito, j que todos so
iguais perante a lei. Assim, o formalismo da lei por si s no garante a igualdade entre os homens.
18 Na avaliao de Cssio Casagrande, a Constituio seria cidad no apenas porque consagra um amplo
sistema de direitos fundamentais e de procedimentos judiciais para sua defesa, mas sobretudo porque
retira do mbito privado e leva esfera pblica questes que eram tratadas apenas como direitos individuais entre particulares (Casagrande, 2008, p. 51). Aqui reside, na perspectiva de Giselle Cittadino
(1999), o carter comunitrio da Constituio de 1988.
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associado ao campo da cincia poltica. Segundo Boaventura de Sousa Santos

existe uma situao de pluralismo jurdico sempre que no mesmo espao geopoltico vigoram (oficialmente ou no) mais de uma ordem jurdica (Santos,
1980, p. 109). Por outro lado, pude evidenciar que a noo de pluralismo no
processo poltico-decisrio traz consigo trs elementos:
a) so os fatores sociais que incIdem na produo jurdica a partir de relaes de poder;
b) o campo da produo jurdica envolve o embate e o conflito, o que pode
levar a contradies dentro de um mesmo ordenamento;
c) a funo partidria realizar uma composio de interesses (tanto de
intelectuais orgnicos quanto de grupos de presso) para que os conflitos sejam
minimizados e que seja estabelecido um consenso.
Deste modo, o pluralismo no processo poltico-decisrio representa a forma
por meio da qual as relaes de poder se manifestam tendo em vista a minimizao de conflitos e a consequente satisfao de interesses por vezes contraditrios. Assim, ao passo que o pluralismo jurdico significa a emergncia de outros
centros de poder que realizam sua prpria produo de direito [fora do Estado],
o pluralismo no processo poltico-decisrio representa um passo adiante: a forma
que estes centros procuram, por meio do embate e do conflito de ideias, inserir
na norma estatal sua norma particular.
Assim, a produo de direitos realizada fora do Estado retorna a seu mbito, na medida em que possui uma pretenso universalizante, de modo que
direitos vivos se tornem direitos fundamentais19. Este retorno ao Estado pode ocorrer tanto diretamente (por meio de um legislador, por exemplo) quanto indiretamente (por meio de grupos de presso, intelectuais orgnicos etc.). Neste
sentido, a Constituio de 1988 adotou, em seu texto, consensos que so fruto
de embates e conflitos entre os diversos atores sociais estatais e no-estatais. No
campo da sade, recebeu destaque o projeto da reforma sanitria e a bandeira
da universalizao.
Da mesma forma, nota-se que as condies de aprovao de uma lei esto diretamente ligadas sua capacidade de comportar os diversos interesses,
principalmente dos parlamentares e dos mais variados grupos de presso. Ou
seja, para uma norma passar por todos os procedimentos de sua formulao
e ser aprovada de maneira efetiva, tem que necessariamente conter elementos
19 As reflexes sobre direitos fundamentais tm recebido no Brasil ateno especial, razo pela qual a fundamentalidade destes direitos tem sido discutida, inclusive, no mbito das relaes privadas. A esse
respeito, ver Sarmento (2004).
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que tragam para si a aprovao dos que a fazem. Isto implica reconhecer que o
alargamento da abrangncia da lei um elemento estruturante da democracia
pluralista, justamente porque esta lei s poder dar conta dos interesses se for a
partir da abrangncia semntica. A pluralidade traz consigo a incapacidade de
formar homogenias legais, propiciando leis e artigos com redao cada vez mais
aberta e heterognea20.
Neste sentido, o fato do direito sade ser assegurado na Constituio no
significa que ainda no faltem instncias, espaos, leis, regulamentos e diretrizes
que otimizem e operacionalizem sua concretizao. O direito sade e seus
princpios correlatos, poca da promulgao da Constituio, consistiam em
verdadeiras texturas abertas que ainda necessitavam de regulamentao. Tendo em vista a abrangncia semntica e o alcance do direito sade, preciso
considerar as normas regulamentadoras posteriores Constituio, tais como
as leis que implementam o SUS, as instncias de participao e as normas operacionais. Tais normas buscam, em mltiplos aspectos, construir arcabouos
jurdico-institucionais para sua efetivao.
O Sistema nico de Sade, regulamentado pela Lei 8.080/90, reafirma
os ideais do movimento da reforma sanitria, principalmente no tocante
descentralizao, participao e integralidade. Este sistema seria nico porque
organizaria
o setor pblico federal, estadual e municipal, bem como os servios privados
que firmarem convnios ou contratos, garantindo-se a gesto da rede de servios, de forma a impedir desperdcios e superposies. a melhor forma de
assegurar que programas de sade publica e de assistncia mdico-hospitalar
se dirijam a toda a populao, garantindo melhor acesso aos mais pobres
(Cordeiro, 1991, p. 149)
20 Vejamos um exemplo paradigmtico: no processo de formulao da Constituio de 1988 havia um

debate sobre quando seria o descanso semanal remunerado e sobre qual seria o texto constitucional
definitivo. O grupo da esquerda defendia que este deveria ser obrigatoriamente aos domingos, ao passo
que o grupo da centro-direita (denominado centro) defendia que este deveria ser convencionado
entre trabalhador e empregador, ou seja, deveria ser flexvel. Ao final dos debates e da votao, observa-se
que a lei, para ser aprovada, deveria conter elementos que atendessem ambas as posies. Neste sentido,
com a aprovao do art. 7, XV, a redao final consagrou que o descanso semanal remunerado seria
preferencialmente aos domingos. Com isso, a norma do descanso semanal no foi to obrigatria, nem to
flexvel. Buscou-se, simultaneamente, com o objetivo de comportar os diversos interesses, amenizar a
obrigatoriedade defendida pelos esquerdistas e enrijecer a flexibilidade defendida pelos centro-direitistas.
Este exemplo nos fornece elementos relevantes do contexto democrtico-pluralista contemporneo. O
alargamento da abrangncia da lei um elemento estruturante da democracia pluralista, justamente
porque esta lei s poder dar conta dos interesses por meio da abrangncia semntica.
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Assim, este processo de concretizao do contedo dos direitos sociais,

conforme Giselle Cittadino, envolve necessariamente um alargamento do crculo de intrpretes [...], na medida em que devem tomar parte do processo
hermenutico todas as foras polticas da comunidade (Cittadino, 2003, p.
23). Em outras palavras, a ampliao da comunidade de intrpretes da Constituio acepo inaugurada por Peter Hberle (1997) est intimamente
relacionada ao processo de democratizao da hermenutica constitucional e,
nesta perspectiva, exige uma cidadania ativa que, por esta via, concretiza ou
realiza a Constituio (Idem, p. 24). Com isso, faz-se necessria a participao
de atores no-estatais tanto na produo quanto na interpretao do direito,
que foi institucionalizada, no caso do direito sade, com a Lei 8.142/90 por
meio dos Conselhos e Conferncias de Sade.
Importante, aqui, a ideia de que o direito sade um direito fundamental assegurado na Constituio de 1988 sendo, ento, um direito universal21. A responsabilidade para satisfazer este direito, segundo a Constituio
de 1988, de titularidade de todas as esferas de poder poltico (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios). Deste modo, na anlise de Hewerstton
Humenhuk, todas estas esferas devem proteger e promover a sade de forma
gratuita, pois o investimento do Estado em recursos pblicos no visa explorar economicamente essa atividade, mas visa prestar um servio pblico
bsico ao direito fundamental da dignidade da pessoa humana (Humenhuk,
2004, p. 31).
1.4. O direito sade como um direito fundamental

Para entender a importncia da sade como um direito fundamental, devemos traar um breve esboo histrico do constitucionalismo no contexto
contemporneo. Thomas Marshall (1967) realizou relevante sistematizao
da temtica, ao estabelecer que a cidadania tem assumido historicamente vrias concepes em funo dos diferentes contextos em que restou inserida. A
despeito de algumas crticas realizadas perspectiva deste autor22, possvel
21 A fundamentalidade do direito reside justamente no fato de o mesmo pertencer a todos os membros de
uma comunidade de forma indistinta, no podendo ser eliminado ou restringido pelo Estado. Hewerstton Humenhuk (2004) anuncia que o direito sade pode ser considerado pressuposto em diversos
artigos da Constituio de 1988, a saber: artigos. 5 , 6 , 7 , 21, 22, 23, 24, 30, 127, 129, 133, 134,
170, 182, 184, 194, 195, 197, 198, 199, 200, 216, 218, 220, 225, 227 e 230.
22 No Brasil, uma das principais crticas a Thomas Marshall, principalmente no tocante perspectiva do
autor sobre as geraes de direitos, foi a de Ingo Sarlet (2001), sobretudo no que concerne a perspectiva
geracional dos direitos de Marshall.
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utilizar alguns de seus argumentos para pensar a fundamentalidade do direito

sade no Brasil. Em termos iniciais, existem basicamente dois movimentos
ocidentais distintos de constitucionalizao de direitos, que variam de acordo com o perodo histrico e a perspectiva de Estado que compartilham: o
liberal e o social.
As primeiras constituies escritas so de matriz liberal-burguesa e exigiam
uma postura negativa por parte do Estado nas relaes privadas. Ou seja, ao
enfatizar a separao dos poderes e a defesa de direitos individuais, propunha-se
um modelo liberal em que o indivduo seria o centro, de modo que o Estado
deveria interferir minimamente nas relaes sociais ou nos arranjos que os indivduos estabeleceriam em sociedade. De fato, segundo Paulo Bonavides, a
doutrina do liberalismo preconizou que o Estado seria o fantasma que atemorizou o indivduo. O poder, de que no pode prescindir o ordenamento estatal,
aparece, de incio, na moderna teoria constitucional como o maior inimigo
da liberdade (Bonavides, 1980, p. 3). Nesta linha, quanto menos palpvel a
presena do Estado nos atos da vida humana, mais larga e generosa a esfera de
liberdade outorgada ao indivduo. Caberia a este fazer ou deixar de fazer o que
lhe aprouvesse (Idem, p. 31).
Este distanciamento entre Estado e sociedade foi objeto de crticas por
diferentes correntes tericas ao longo do tempo. Dentre elas, a crtica marxista sustentou que a postura negativa do Estado em relao aos direitos enseja a explorao do homem pelo homem, na medida em que o Estado no
reconhece e no intervm no conflito, j que todos so vistos como iguais
perante a lei e, por isso, so formalmente iguais. Observa-se, portanto, uma
crtica realizada pelo marxismo aos limites da mera igualdade formal para a
questo dos direitos dos cidados. Neste contexto, refletindo nos termos de
Karl Marx23, o Estado suprime
as distines oriundas do nascimento, do nvel social, da educao e da ocupao, declarando que o nascimento, nvel social, a educao, a ocupao
especfica so diferenas no polticas, quando, sem levar em conta as suas
distines, proclama que todo membro do povo participa da soberania popular em p de igualdade e quando aborda todos os elementos da vida real
do povo do ponto de vista do Estado. Porm, o Estado nem por isso impede
que a propriedade privada, a educao, a ocupao atuem a seu modo, isto
, enquanto propriedade privada, educao e ocupao, e faam valer sua
natureza especial. Longe de suprimir essas diferenas de fato, o Estado apenas
23 Para uma anlise mais detalhada da leitura de Marx sobre os direitos e sua relao com a poltica moderna, ver Pogrebinschi (2007).
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existe sobre tais premissas; s tem conscincia de ser um Estado poltico e faz
prevalecer sua universalidade em oposio a esses elementos (Marx, 2003a,
p. 252)
So constatadas, assim, duas noes desta perspectiva de Constituio: a) a

concepo formalista de que a lei por si s garante a igualdade entre os homens,
sob a perspectiva de que a igualdade no liberalismo consiste na aplicao da
mesma lei para todos, quando protege ou quando castiga (Marx, 2003b, p. 36) b)
a ideia de que as relaes privadas so ditadas pelos privados, e no pelo pblico
(associado ideia de Estado).
Em decorrncia da mudana nas relaes sociais ocasionadas, principalmente, pela industrializao, buscou-se configurar um novo tipo de direito que
reconhecesse as desigualdades sociais e as assimetrias concretas entre os indivduos no plano de suas prticas sociais. A falta de condies salubres de trabalho, a
explorao sem garantias jurdicas e a ausncia de direitos trabalhistas, adicionados a desafios e problemas advindos das experincias de guerra que permearam
o sculo XX, foram os problemas que a concepo social de direito procurou
resolver. Exigiu-se, para tal, uma atuao positiva por parte do Estado no mbito
das relaes privadas por meio de polticas pblicas de efetivao de direitos de
carter social24. Predomina, portanto, a preocupao de proteger o homem do
prprio homem. Para tal, o Estado deve ser o ator redutor de diferenas sociais,
ganhando relevo algumas expresses, tais como justia distributiva, justia social e
polticas sociais. Na anlise de Sarmento, no Estado Social, o poder se pulveriza
na sociedade, distribuindo-se por uma srie de instituies intermedirias entre
o Estado e o indivduo (Sarmento, 2004, p. 43). No Brasil, Rui Barbosa, j
na primeira metade do sculo XX, sustentou que a concepo individualista de
direitos humanos havia evoludo rapidamente para uma transformao
incomensurvel nas noes jurdicas do individualismo restringidas agora
por uma extenso, cada vez maior, dos direitos sociais. J no se v na sociedade, um mero agregado, uma justaposio de unidades individuais, acasteladas cada qual em seu direito intratvel, mas uma entidade naturalmente
orgnica, em que a esfera do indivduo tem por limites inevitveis, de todos
os lados, a coletividade. O direito vai cedendo moral, o indivduo associao, o egosmo solidariedade humana (Barbosa, 1965, p. 178)
24 Para uma anlise contrria leitura de que somente os direitos sociais ensejam uma prestao positiva do
Estado no mbito das relaes sociais, ver Stephen Holmes e Cass Sunstein (1999). Os autores salientam
que no somente os direitos sociais, mas os direitos civis e polticos ensejam a necessidade de prestao
positiva por parte do Estado, na medida em que tambm possuem custos econmicos de efetivao e
garantia institucional.
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O autor complementa seu argumento ao afirmar que as Constituies tipicamente liberais ainda apresentam por normas as declaraes de direitos consagradas no sculo dezoito. Tais Constituies possuem como marca justamente
os ideais liberais da Revoluo Francesa. Em seu argumento,
suas frmulas j no correspondem exatamente conscincia jurdica do universo. A inflexibilidade individualista dessas cartas, imortais, mas no imutveis, alguma coisa tem de ceder (quando lhes passa j pelo quadrante o sol de
seu terceiro sculo) ao sopro da socializao, que agita o mundo (Idem, p. 181)
Em suma, ao passo que o direito liberal-burgus enfatiza a igualdade

formal dos homens e a mnima interferncia do Estado nos conflitos privados, a perspectiva social do direito privilegia a busca da igualdade material
dos homens, j que o Estado deve tratar os homens desiguais desigualmente
de modo a torn-los iguais concretamente. Trata-se de uma concepo altamente influenciada pela ideia de vontade geral de Rousseau, pois pressupe
a considerao da sociedade na formulao de decises e polticas estatais,
e de solidariedade social de Durkheim, pois pressupe que a associao dos
indivduos deva ser pautada por mecanismos de cooperao. Nesta linha, a
concepo social do direito toma como referncia a sociedade em sua mais
concreta expresso, de modo a possibilitar uma insero igualitria dos indivduos no seio social. O direito pblico passa a ter predominncia sobre
o direito privado, e o interesse da sociedade sobre o dos indivduos, pois o
movimento de publicizao do direito implica, em certa medida, um processo de sua prpria socializao.
Tal movimento em defesa da positivao de direitos sociais apresenta, ainda, conexo interdisciplinar com outras cincias que estabelecem uma reflexo
crtica da sociedade, tais como a sociologia e a antropologia. A incorporao
destas outras perspectivas permitiu que os valores liberais-burgueses fossem,
cada vez mais, desnaturalizados e justificados somente em relao a uma sociedade historicamente determinada. Ou seja, ocorre uma verdadeira relativizao
de valores que eram outrora vistos como universais e unvocos. Em decorrncia
disto, os direitos passam a ser lidos numa lgica coletivista, adquirindo novos
sentidos e ampliando seu alcance social. O direito sade, por exemplo,
pode ser considerado como constituindo simultaneamente direito de defesa,
no sentido de impedir ingerncias indevidas por parte do Estado e terceiros
na sade do titular, bem como e esta a dimenso mais problemtica
impondo ao Estado a realizao de polticas pblicas que busquem a efetiva-
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o deste direito para a populao, tornando, para alm disso, o particular

credor de prestaes materiais que dizem com a sade, tais como atendimento mdico e hospitalar, fornecimento de medicamentos, realizao de exames
da mais variada natureza, enfim, toda e qualquer prestao indispensvel
para a realizao concreta deste direito sade. (Sarlet, 2002)
Para alm da perspectiva da constitucionalizao dos direitos ao longo da

histria, se construiu em seu mbito uma reflexo sobre a aplicabilidade das
normas constitucionais que, no Brasil, foram amplamente debatidas por Silva
(1993) e Barroso (2006). Silva realiza uma tipologia das normas constitucionais
ao defini-las a partir de trs espcies no que concerne sua aplicabilidade: normas de eficcia plena; normas de eficcia contida e normas de eficcia limitada.
As normas de eficcia plena seriam aquelas que o constituinte dotou de
normatividade suficiente para que produzam todos os seus efeitos. Assim, no
necessitariam de leis ou outras normas que as regulamentem para que possam
gerar efeitos de forma plena. Seriam de aplicabilidade imediata ou autoaplicveis porque possuem todos os meios e elementos necessrios sua
executoriedade. Tais normas podem ser submetidas diretamente apreciao
jurisdicional, pois possuem a fora normativa necessria sua aplicao.
A segunda espcie de normas consiste nas normas de eficcia contida. Assim como as de eficcia plena, as normas de eficcia contida possuem fora
normativa suficiente para sua aplicao independentemente de elaborao de
normas infraconstitucionais que as regulamentem. Entretanto, essas diferem
daquelas pela competncia, atribuda pelo legislador constituinte, que o legislador decorrente possui para limitar ou reduzir sua aplicabilidade. Isso significa
que as normas de eficcia contida so aquelas em que facultado ao legislativo
editar normas que limitem sua eficcia. Sua eficcia seria plena na ausncia de
norma que a limite.
Por fim, Silva sustenta a existncia de normas constitucionais de eficcia
limitada, que se divide em duas modalidades: normas de princpio institutivo
e normas de princpio programtico. As duas se caracterizam pela necessidade
de normatividade ulterior para produzir seus efeitos. As de princpio institutivo
so aquelas que a Constituio determina condies gerais para a criao de
instituies, de modo que o legislador as estruture e regulamente por meio
de normas especficas. As de princpio programtico so as normas em que o
constituinte incorpora princpios para que determinados interesses sejam posteriormente regulados pelo legislador.
Barroso, por sua vez, tambm distingue as normas constitucionais em trs
categorias no que concerne sua efetividade, quais sejam: normas constitucio-
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nais de organizao; normas constitucionais definidoras de direitos e normas

constitucionais programticas. As normas de organizao so destinadas ordenao dos poderes estatais, criao e estruturao de entidades e rgos pblicos, distribuio de suas atribuies, bem como identificao e aplicao de
outros atos normativos. A eficcia de tais normas imediata, ou seja, possuem
um efeito imediato das situaes jurdicas que enunciam.
A segunda espcie de normas consiste nas definidoras de direitos, que tratam de atribuir aos cidados os direitos fundamentais. Importante no que rege
as normas definidoras de direitos a criao de um direito subjetivo, que, segundo Barroso, seria dotado de trs caractersticas essenciais:
a) ao direito sempre corresponde um dever jurdico;
b) o direito violvel, ou seja, existe a possibilidade de que a parte contrria deixe de cumprir seu dever;
c) a ordem jurdica coloca disposio de seu titular mecanismos judiciais
para exigir-lhe o cumprimento.
Por fim, as normas programticas caracterizariam as atribuies realizadas
pelo legislador constituinte ao legislador decorrente e ao administrador quanto
aos objetivos a serem perseguidos pelo Estado. Tais normas no possuem efetividade imediata quanto aos objetivos enunciados, mas ensejam a inconstitucionalidade dos dispositivos que atuem a seu texto e princpios implcitos, alm de
exigirem a interpretao constitucional conforme seu sentido.
Uma vez apresentada a tipologia de ambos os autores, fundamental situar as normas relativas sade nesta discusso. Daniel Sarmento salienta que
poucos temas do direito constitucional tm sido to debatidos nos ltimos anos
como a eficcia dos direitos sociais de carter prestacional. Segundo o autor, a
jurisprudncia nacional extremamente rica nesta questo, e o Brasil hoje
certamente um dos pases com o Judicirio mais ativista na proteo de tais
direitos (Sarmento, 2008, p. 553).
Ao disciplinar a matria, a Constituio de 1988 afirma, em seu artigo 6,
que so direitos sociais a educao, a sade, [...] na forma desta Constituio
(Brasil, 1988) e, posteriormente especifica, em seu artigo 196, que a sade
direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao (Idem)
O texto constitucional possui mltiplas significaes no tocante atribuio da sade como um direito subjetivo de aplicabilidade imediata, pois,
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ao mesmo tempo em que h referncia a tal natureza, h tambm um carter

programtico contido na redao do artigo 196. Na anlise de Sarmento,
At ento, o discurso predominante na nossa doutrina e jurisprudncia era o
de que os direitos sociais constitucionalmente consagrados no passavam de
normas programticas, o que impedia que servissem de fundamento para a
exigncia em juzo de prestaes positivas do Estado. As intervenes judiciais neste campo eram rarssimas, prevalecendo uma leitura mais ortodoxa
do princpio da separao dos poderes, que via como intromisses indevidas
do Judicirio na seara prpria do Legislativo e do Executivo as decises que
implicassem em controle sobre as polticas pblicas voltadas efetivao de
direitos sociais (Sarmento, 2008, p. 553)
Por conta dessa multiplicidade, o Supremo Tribunal Federal atribuiu diversas naturezas distintas ao dispositivo, sem, contudo, negar efetividade s suas
normas. Sob o argumento de que se trata de um servio de relevncia pblica, o
STF reforou sua eficcia imediata e independente da existncia de normas infraconstitucionais da sade. Tal caracterizao tem como implicao a exigibilidade
judicial desse direito, cabendo ao julgador a definio do contedo da norma.
O direito sade, em virtude de seu atributo de direito fundamental, recebeu a qualificao de norma constitucional de eficcia plena, ou seja, recebeu
do poder constituinte fora normativa suficiente para sua incidncia imediata
e independente de providncia normativa ulterior para sua aplicao. Na anlise de Ana Paula de Barcellos, ao se tratar da eficcia jurdica dos comandos
constitucionais que tratam do direito sade, deve-se reconhecer que h um
conjunto de prestaes de sade exigveis diante do Judicirio por fora e em
consequncia da Constituio (Barcellos, 2008, p. 803). Indo alm, tal reconhecimento significa que os poderes constitudos esto obrigados a colocar
disposio das pessoas tais prestaes, seja qual for o plano de governo ou a
orientao poltica do grupo que, a cada momento, estiver no poder (Idem).
O carter pleno de eficcia de uma norma diz respeito ideia de que, desde a
entrada em vigor da Constituio, tais normas produzem, ou tm a possibilidade
de produzir, todos os efeitos essenciais relativos aos interesses, comportamentos e
situaes, que o constituinte direta e normativamente quis regular, sendo garantida a existncia de um aparato jurdico-institucional para sua efetivao25.
25 Nesta perspectiva, a ideia de aplicabilidade se torna ampla num contexto democrtico-constitucional.
Na anlise de Sueli Dallari, a Lei Maior da Repblica estipulou critrios para que a sade seja corretamente determinada em seu texto. Assim, vinculou sua realizao s polticas sociais e econmicas e ao
acesso s aes e servios destinados, no s sua recuperao, mas tambm sua promoo e proteo.
Em outras palavras, adotou-se o conceito que engloba tanto a ausncia de doena quanto o bem-estar,
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1.5. Concretizao do direito fundamental sade e participao social

Ao se debruar sobre o debate acerca dessas diversas constitucionalizaes de direitos, notadamente os associados s perspectivas liberal e social, Norberto Bobbio alerta que a questo central dos direitos sociais no reside somente na forma
por meio da qual so justificados (liberais ou sociais), mas sim na forma por
meio da qual so efetivamente protegidos. Nesta perspectiva, ganham destaque
os mecanismos institucionais de efetivao de direitos, principalmente os de
natureza judicial. Com isso, no se trata mais de discutir a apenas importncia
ou pertinncia desses direitos, mas sim a forma mais adequada de implement-los, sobretudo no tocante aos direitos de aplicabilidade imediata, a exemplo da
sade. Da mesma forma,
no se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual sua natureza e
seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos,
mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que,
apesar das solenes declaraes, eles sejam continuamente violados. (Bobbio,
1992, p. 25)
Partindo desta assertiva, surgem algumas indagaes importantes acerca

da implementao e garantia de direitos sociais e coletivos no Brasil: quem estipular a forma pela qual as pessoas se tornaro materialmente iguais? Quais os
indivduos legtimos para isso? Quem detm a legitimidade para dizer e avaliar
em que medida os homens so desiguais? A resposta foi encontrada no prprio
seio social, pois somente a sociedade poderia indicar as deficincias e os problemas das aes do Estado, j que a sociedade que sofre diretamente as suas
consequncias. A partir da, ganhou fora o discurso de uma terceira dimenso
da igualdade que vai alm da igualdade formal ou da igualdade material, que a
igualdade de participao. E esta participao se desenvolve em espaos pblicos
abertos a qualquer cidado, que no se reduzem ao mero exerccio do voto na
medida em que pressupem uma postura ativa dos cidados na formulao,
execuo e fiscalizao de polticas pblicas.
No caso da sade, este direito se apresenta, de forma concomitante, como:
a) um direito individual, pois pertencente a cada indivduo e no pode
ser violado pelo Estado, ensejando uma absteno deste em relao realizao
de qualquer prejuzo sade do cidado;
enquanto derivado das polticas pblicas que o tm por objetivo, seja apenas a poltica, seja sua implementao, traduzida na garantia de acesso universal e igualitrio s aes e servios com o mesmo
objetivo (Dallari, 1995, p. 30).
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b) direito social, pois diz respeito esfera pblica e deve ser objeto de polticas sociais, ensejando uma ao do Estado para a reduo de desigualdades e
a efetivao de direitos;
c) direito de participao, pois pressupe a participao popular de forma ativa.
O conjunto destas trs dimenses remete ideia do direito sade como
um direito de cidadania. Inclusive, cumpre ressaltar que mesmo o termo cidadania talvez no seja suficiente para exprimir o alcance do direito sade
no Brasil, que foi configurado constitucionalmente de forma ainda mais ampla. Cidadania advm da ideia de cidado, ou seja, de um vnculo jurdico-poltico entre o indivduo e o Estado. Porm, somente os cidados brasileiros
teriam direito sade? Os estrangeiros no possuem qualquer direito individual, social ou de participao em sade? O artigo 5, caput, da Constituio
estabelece que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida (Brasil, 1988). Ou seja, tanto os brasileiros quanto
os estrangeiros que estejam em territrio brasileiro26 so titulares do direito
sade, o que denota que este direito vai alm do prprio sentido contido na
ideia de cidadania.
Assim, a classificao mais apropriada para o direito sade seria que este
consiste num direito fundamental27, estendido, inclusive, a cidados e a no-cidados. Este direito fundamental deve ser implementado no somente de
forma passiva, j que possvel a participao perene e contnua da sociedade
civil desde sua formulao at a execuo e fiscalizao. A cidadania civil
originria das constituies burguesas preconiza que o cidado participe do
Estado por meio do voto; a cidadania social originria dos direitos de participao preconiza que os indivduos (cidados ou no) participem do Estado
por meio do voto e de instncias contnuas de participao.
Com isso, esse arranjo permite se deslocar de uma perspectiva formalista,
pois estimula a incorporao de espaos pblicos em que os interesses e concepes divergentes so traduzidos, democraticamente, em consensos que devem
ser objetivados em polticas pblicas concretas. Inserem-se nesta concepo de
26 Na doutrina jurdica e na prpria jurisprudncia predomina em larga escala a interpretao de que o termo
residentes engloba estrangeiros que moram no Brasil e estrangeiros que estejam transitando no Brasil.
27 Alguns autores, como Dallari et al., afirmam que a sade pblica no se caracteriza como interesse
difuso, mas como uma liberdade pblica ou direito subjetivo pblico (Dallari et al., 1996). Ou seja,
um direito que o Estado jamais poder restringir. um direito do indivduo intangvel pelo Estado e
que, simultaneamente, configura um dever do Estado para sua efetivao mediante polticas pblicas que
devem englobar a participao social.
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cidadania participativa, em virtude do arcabouo jurdico-institucional brasileiro, os Conselhos de Sade e as Conferncias de Sade.
Assim, possvel afirmar que a democracia participativa no se reduz mera
representao poltica, pois adota como pressuposto a ideia de que a democracia
no deve se encerrar no voto ou no procedimento eleitoral. A democracia se faz
no cotidiano das prticas dos atores sociais; ou seja, a democracia participativa pressupe a existncia de espaos pblicos de participao nos quais estejam
presentes representantes e representados com igualdade de voz e voto. Como
fio condutor, observa-se um cenrio em que democracia deva ser provida de
mecanismos de participao contnua da populao no processo de formulao,
promoo e fiscalizao das polticas pblicas. Em decorrncia disto, a legitimidade das decises no mbito da sade seria constituda no prprio corpo social,
j que as decises realizadas nesses espaos pblicos contariam com a deliberao
daqueles que vivem e conhecem as mazelas e avanos de um servio pblico.
Nesta lgica, pode-se observar que, em ambas as perspectivas de democracia (representativa e participativa), h esferas representativas. Entretanto, na democracia participativa ocorre uma ampliao da noo de participao poltica
quando se refere sociedade civil. Mais precisamente,
Na elaborao da tipologia, a representao conjuga trs elementos: o representado, sempre pessoas cuja vontade se consubstancia de maneira em
maior ou menor grau direta e concreta (voto, reclamo, petio), ou de maneira necessariamente indireta e abstrata (nao, tradio, bem comum); o
representante, intermedirio e guardio dos interesses do representado, cujo
papel descansa em graus diversos de institucionalizao, de autorizao e de
obrigatoriedade para com os representados; o lcus, a um s tempo instancia
onde a representao exercida e interlocutores perante os quais se exerce
notadamente o poder pblico, mas no s.
Neste caso, em que as figuras da representao poltica tradicional resultam
inadequadas, o representado tende a coincidir com os beneficirios, por vezes
delimitados em termos bastante amplos excludos, pobres, comunidade, cidados ; o representante corresponde organizao civil investida
de tal status por autodefinio; e o lcus, especificado apenas de maneira
implcita na maior parte dos argumentos, via de regra se concentra no poder
pblico e, com menor frequncia, em outras instancias e perante outros interlocutores societrios (Lavalle, Houtzager e Castello, 2006, p. 50)
Na verdade, o que difere numa e outra perspectiva a forma por meio

da qual as decises so tomadas. Num nvel sociolgico, a democracia repre-
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sentativa encontra fundamento na lei, cujos pressupostos encontram respaldo no princpio da legalidade e da representao. A democracia participativa,
por outro lado, embasada no corpo social, isto , naqueles que vivem o
cotidiano das instituies. Seus pressupostos, ento, advm da sociedade e
da participao perene desde a formulao at a execuo e fiscalizao das
polticas de sade.
Uma outra diferena reside no seguinte: a democracia representativa realizada por meio de uma representao concentrada, a qual se divide nos Poderes
Executivo e Legislativo. A democracia participativa realizada por meio de uma
representao pulverizada, na medida em que os espaos pblicos de participao so inmeros e heterogneos e, por esse motivo, so mais capilares e sensveis s peculiaridades locais. Os representantes na democracia participativa so
membros de uma comunidade especfica e, portanto, vivenciam de forma mais
prxima as prticas dos atores envolvidos na poltica pblica de sua localidade.
Ademais, na democracia participativa, quem no representante tambm tem
direito de voz e voto, ou seja, a representao uma mera forma de organizao
e distribuio de atribuies na dinmica do espao pblico.
No caso da sade, observam-se duas instncias de participao: os Conselhos de Sade e as Conferncias de Sade. Para fins de anlise, observemos os
sentidos de cada uma delas que esto presentes na publicao SUS de A a Z:
garantindo sade nos municpios, de autoria do Ministrio da Sade em conjunto ao CONASEMS (Conselho Nacional dos Secretrios Municipais de Sade).
De acordo com esta publicao, os Conselhos de Sade
so rgos colegiados deliberativos e permanentes do Sistema nico de Sade
(SUS), existentes em cada esfera de governo e integrantes da estrutura bsica
do Ministrio da Sade, das secretarias de Sade dos estados, do Distrito
Federal e dos municpios, com composio, organizao e competncia fixadas pela Lei n 8.142 de 28 de dezembro de 1990. Atuam na formulao
e proposio de estratgias, e no controle da execuo das polticas de Sade,
inclusive em seus aspectos econmicos e financeiros. Suas decises devem ser
homologadas pelo chefe do poder legalmente constitudo, em cada esfera de
governo. As regras para composio dos Conselhos de Sade so, tambm,
estabelecidas no texto legal, devendo incluir representantes do governo, prestadores de servios, trabalhadores de sade e usurios, sendo a representao
dos usurios paritria (50%) em relao ao conjunto dos demais segmentos.
A criao dos Conselhos deve ser objeto de lei ou decreto, em mbito municipal ou estadual. O Conselho Nacional de Sade (regulado pelo Decreto n
99.438 de 1990) estabeleceu recomendaes para constituio e estruturao dos Conselhos estaduais e municipais de Sade, quais sejam: garantia
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de representatividade, com a escolha dos representantes feita pelos prprios

segmentos; distribuio da composio, sendo 50% usurios, 25% para trabalhadores de sade e 25% para gestores e prestadores de servios; eleio do
presidente entre os membros do Conselho. Os conselheiros so indicados pelas
entidades a que pertencem, mediante discusso ampliada entre os pares ou
outras entidades e movimentos afins. Recomenda-se, ainda, que no haja
coincidncia de mandatos entre membros dos Conselhos e governantes, como
forma de minimizar as possibilidades de rupturas bruscas nas polticas implementadas. Desde a edio das Leis Orgnicas da Sade (Leis n 8.080 de
19 de setembro de 1990 e n 8.142 de 28 de dezembro de 1990), a existncia e o funcionamento dos Conselhos de Sade so requisitos exigidos para a
habilitao e o recebimento dos recursos federais repassados fundo a fundo
aos municpios. Essa exigncia foi reforada pela Emenda Constitucional n
29/00. (Brasil, 2005, p. 63)
As Conferncias de Sade, por sua vez, foram criadas na Era Vargas com o
propsito de reunir os atores relacionados aos servios pblicos de sade em um
frum comum. Ento, em sua origem, no pressupunham a participao ampla
e direta da comunidade (Ex.: 7 Conferncia Nacional de Sade, em 1979).
Principalmente com a 8 Conferncia, na dcada de 1980, tais encontros adquiriram um carter mais democrtico, no sentido de que todos passaram a ter
a possibilidade ampla de acesso e participao nas discusses. As Conferncias
de Sade consistem em
espaos institucionais destinados a analisar os avanos e retrocessos do SUS
e propor diretrizes para a formulao de polticas de Sade em nveis correspondentes. So vitais para o exerccio do controle social, pois estabelecem
diretrizes para a atuao dos Conselhos de Sade nas trs esferas de governo.
As decises sobre as polticas pblicas de Sade, elaboradas nos Conselhos,
so expostas durante as conferncias, quando criada uma agenda para sua
efetivao. As conferncias nacionais so construdas de maneira descentralizada, iniciando-se nas conferncias municipais de Sade. As conferncias
nacionais de Sade devem ocorrer a cada quatro anos, com a representao
dos vrios segmentos sociais, para avaliar a situao de Sade e propor as
diretrizes para a formulao da poltica de Sade nos nveis correspondentes,
convocada pelo Poder Executivo ou, extraordinariamente, por esta ou pelo
Conselho de Sade. (Idem, pp. 58-59)
Para ser mais explcito no argumento, necessrio o recurso a dois tipos

ideais: o do representante eleito para exercer mandato legislativo no Congresso
Nacional e o do representante eleito para exercer gesto no Conselho de Sade
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de um determinado posto de sade28. O representante do Legislativo, a princpio, no necessariamente conhece ou vivencia de dentro os desafios relativos
ao campo da sade pblica no Brasil; e se o conhece, sua atuao, em muitos
casos, s poder ser feita de uma forma geral por meio de normas abstratas ou
dependentes de polticas estatais amplas.
Mais especificamente, dois aspectos reduzem a sensibilidade deste representante s questes da sade, sobretudo no mbito local. Em primeiro lugar, em
geral, estes representantes possuem um mdio ou alto poder aquisitivo, o que
reduziria sua assiduidade na utilizao dos servios e aes do Sistema nico de
Sade. Mesmo que o utilizem, em sua maioria s o fizeram pontualmente. Em
segundo lugar, e principalmente, tais representantes so responsveis pela formulao de leis que incidem em todo o territrio nacional, que se aplicam a todas
as pessoas e casos (leis gerais ou abstratas). Tais leis produzidas no so capilares
a ponto de resolver mazelas especficas de uma determinada comunidade ou de
desenvolver aes focalizadas nas demandas dos contextos locais brasileiros.
O representante do conselho, por sua vez, conhecedor daquela realidade
especfica porque faz parte dela em seu cotidiano tambm como usurio. Logo,
as suas aes tero mais eficcia em um nvel microssocial, pois, alm de ser um
representante da comunidade, ele tambm usurio daquele servio pblico
de sade. Assim, a ao do representante do conselho visa justamente conferir
aplicabilidade, eficcia e efetividade ao geral e abstrata do representante do
Congresso. De fato, so aes complementares, e no antagnicas; pois quanto
maior o nvel de representao, menor a capilaridade da ao, necessitando-se, assim, de representantes cada vez mais locais para consolidar e concretizar
garantias e direitos cada vez mais gerais29. Assim, no caso especfico da sade,
surge a defesa de que este direito seja, sempre que possvel, definido e efetivado
num nvel local e a partir de mecanismos e estratgias definidos neste nvel. O
argumento que somente a comunidade
pode decidir quanto deve privilegiar a liberdade em detrimento da igualdade ou qual a limitao da liberdade justificada pelo imperativo da igualdade
[...] O Municpio, poder local autnomo no Brasil, a esfera ideal para assegurar o direito sade porque, alm do que j foi dito, tem personalidade
jurdica pblica para responsabilizar-se. Pode-se, portanto, definir a sade,
28 No por acaso que utilizei os termos mandato legislativo e gesto para diferenciar a atuao dos dois
tipos de representantes. Essa gesto, por sua vez, no se confunde com a gesto desempenhada pelos
administradores das polticas pblicas do Estado: os gestores. uma gesto relativa ao tempo em que
aquele mandato para o conselho vlida.
29 Esse raciocnio tambm pode ser aplicado para analisar a relao institucional entre o Poder Executivo e
os Conselhos.
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o contedo do direito sade e a responsabilidade por sua garantia no Municpio. (Dallari, 1988)
No caso da sade, as deliberaes e os consensos das Conferncias locais

so levados s municipais; as deliberaes e os consensos das Conferncias municipais so levadas s estaduais; e as deliberaes e os consensos destas, por
sua vez, so levadas Conferncia nacional. Reflete-se, aqui, o mesmo nvel de
representao da democracia representativa. Porm, em cada instncia representativa existe uma instncia participativa correspondente. Portanto, pode-se
dizer que a importncia da democracia participativa em relao democracia
representativa consiste em:
a) conferir eficcia s normas e aes abstratas e gerais emanadas dos nveis
de representao superiores a partir de uma maior aproximao com o cotidiano da comunidade;
b) atuar de forma conjunta s instncias representativas por intermdio de
instncias participativas cujas aes so definidas de acordo com as demandas
de instncias participativas de nvel inferior.
Esse arranjo institucional tem permitido travar um debate sobre a outra
dimenso da sade, que consiste no dever do Estado em implementar por meio
de polticas pblicas esse direito. De fato, o momento da efetivao do direito
acompanhado do momento de responsabilizao dos indivduos, isto , ao se
tratar da temtica sobre como efetivar o direito sade, considera-se tambm
quais os responsveis juridicamente por essa concretizao. A princpio, a ideia de
dever do Estado, em termos literais, estabelece o imperativo de um Estado-ativo,
que atua positivamente na efetivao de direitos por meio de polticas pblicas.
Na sade, destacam-se as polticas de preveno e tratamento de usurios com
HIV, as polticas de combate a epidemias e, ainda, as polticas de tratamento
dos mais diversos tipos de cncer.
Por outro lado, talvez ainda seja pouco expressivo tratar como dever do Estado a dimenso do imperativo de ao que a sade possui na experincia brasileira. O arcabouo jurdico-institucional que aqui foi constitudo nos evidencia
um sistema de corresponsabilizao na efetivao do direito sade, em que os
titulares deste direito tambm possuem algum grau de dever e responsabilidade
social em sua implementao. Porm, no se trata de um dever meramente
formal que se constitui como tal em virtude do simples fato de constar na
legislao a necessidade de participao social. Trata-se, de fato, de um dever
ressignificado, que no reduz sua fonte mera regra jurdica, pois se constitui
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como um dever republicano que exige a participao ativa dos cidados desde a
formulao at a execuo das polticas de sade.
Em um sentido bem inicial e sem qualquer pretenso de exaurir a temtica, o atributo denominado republicano remonta clssica composio por
justaposio entre as palavras res (coisa) e publica (pblica). A unio dessas palavras exprime a ideia de que h algo existente na dimenso do pblico que no
se confunde com a dimenso privada e, por isso, recebe uma forma diferenciada
de ser tratada enquanto assunto de Estado. E quando se pensa numa atitude
republicana, admite-se, de antemo, que os cidados, em alguma medida, influem e participam do processo decisrio no mbito dessas polticas pblicas.
Porm, isso no necessariamente se apresenta como um dever dos cidados, mas
sim como um atributo de cidadania.
Em algumas experincias, o que se observa que a caracterizao da participao tambm como um dever no se sustenta somente com a mera previso
legal. De fato, o imperativo que subjaz ao dever de participao no mbito
da sade de outra ordem, na medida em que so os titulares desse direito
que surgem como atores proeminentes na definio de polticas das quais eles
prprios so destinatrios posteriormente. Desta forma, a configurao de um
dever republicano enseja uma dupla-compreenso:
a) a mudana da ideia de Estado-ativo para a de cidados-ativos que possuem jurdica e socialmente a possibilidade de influir legitimamente nos rumos
das polticas de sade no Brasil;
b) a mudana para a perspectiva de que o contedo do que construdo
enquanto direito sade s receber substantivao social na medida em que os
seus prprios titulares participem da arena decisria.
Se, numa perspectiva clssica, o direito de um corresponde ao dever de
outro, ou seja, o direito de um o limite do dever de outro em efetivar tal direito, nesse contexto o direito possui, inerente sua configurao, um dever, o
que caracteriza uma dupla-dimenso em sua natureza, tal qual uma moeda de
duas faces.
Nessa perspectiva republicana, todo direito enseja um dever de seu titular
para consigo prprio e a sociedade. Com isso, ao se constituir a participao na
sade como um dever republicano, estabelece-se um patamar tico-poltico de
atuao da sociedade civil e, em especial, dos Conselhos de Sade. Muito mais
do que meros participantes, os Conselhos se configuram como veiculadores de
demandas sociais que, por princpio, so construdas na interface dos usurios
do SUS com profissionais de sade, membros da gesto e instituies jurdicas.
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Isso refora a ideia de que, para alm de titulares do direito sade, os cidados
possuem um papel decisivo em seu desenvolvimento, o que amplia a dimenso
republicana de seu dever de participao, fiscalizao e execuo das polticas
pblicas no Brasil.
Nesse sentido, no cenrio contemporneo, a discusso sobre a efetivao
de direitos e, em especial, do direito sade tem sido realizada na rbita
da relao entre Estado e sociedade e, pela outra via, da relao entre instituies jurdicas e sociedade. Os avanos nestas relaes no sentido no
somente da compreenso dos principais desafios na efetivao de direitos,
mas tambm na prpria concepo sociojurdica dos limites e possibilidades
de sua realizao tm sido objeto de reflexo no incio deste sculo por
diversos estudiosos.
A efetivao dos direitos previstos na Constituio nos indica, parafraseando Habermas (1992a), que algo est mudando no horizonte do direito.
Mas ao tratar de mudanas, devemos entender em que sentido elas operam
no direito, ou pelo direito e, simultaneamente, em que sentido elas operam
no contedo valorativo do direito, ou apenas em sua estrutura formal. O que
significa a mudana e a forma de sua operacionalizao encontra tenses e
desafios quando pensamos este processo no mbito do direito, sobretudo
porque, tradicionalmente, sua perspectiva comporta a leitura dos fatos socais
em termos binrios de sim e no, certo e errado, melhor e pior
etc. Ao se pensar no direito sade, por exemplo, no seria suficiente apenas
reconhecer sua topografia jurdica na Constituio. Com isso, o referencial
no seria mais o texto, mas a ao concreta, que permite uma reflexo sobre o
direito vivo em ato, ganhando relevo a atuao das instituies jurdicas e, em
especial, do Ministrio Pblico.
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CAPTULO II
Ministrio Pblico e juridicizao das relaes sociais
2.1. O Ministrio Pblico e sua singularidade no Brasil

O direito sade, enquanto direito fundamental, se insere na categoria dos
chamados direitos de titularidade difusa e coletiva30. Em virtude da natureza
destes direitos, no Brasil se consolidou o que se comumente denomina de
litigncia de interesse pblico31, que comporta a ideia de que os direitos no se
restringem s meras partes individuais, na medida em que so de titularidade
de grupos e coletividades. Em linhas gerais, Ingo Sarlet sustenta que tais direitos trazem como nota distintiva o fato de se desprenderem, em princpio,
da figura do homem-indivduo, como seu titular, destinando-se proteo
de grupos humanos (famlia, povo, nao) (Sarlet, 2001, p. 52). So, assim,
novas facetas do princpio da dignidade da pessoa humana, que traduz a ideia
de que o Estado existe em funo da pessoa humana, e no o contrrio, j
que o homem constitui a finalidade precpua, e no meio da atividade estatal
(Idem, p. 103). Logo, para alm dos direitos individuais, existem direitos que
dizem respeito humanidade, ao grupo como um todo, a uma coletividade.
O ordenamento jurdico brasileiro estabeleceu diversos atores estatais e no-estatais com possibilidade de atuar na efetivao destes direitos. Dentre os
principais atores que atuam nesta concretizao, recebem destaque o Poder
Judicirio e, principalmente, as instituies que compem as denominadas
funes essenciais da justia.
30 Os direitos coletivos e difusos so metaindividuais porque atingem grupos que tm algo em comum, e no
pertencem a uma pessoa isolada, nem a um grupo delimitado de pessoas. O direito ao meio ambiente,
por exemplo, um direito desta natureza, pois no diz respeito a uma pessoa singular ou a um grupo
especfico, mas a toda a humanidade, sob pena de ser visto como um privilgio. H, ainda, a presena
no ordenamento jurdico de direitos individuais indisponveis, que existem desde a constituio da personalidade humana, sendo seus titulares identificveis uma vez pertencentes a uma coletividade. Mais
precisamente, so direitos individuais, mas no podem ser renunciados pelo seu titular, como o direito
vida e o direito dignidade.
31 Para uma anlise minuciosa do panorama de litigncia de interesse pblico no Brasil, com foco especial na
atuao do Ministrio Pblico, ver Rogrio Arantes (2002), Eduardo Ritt (2002) e Cssio Casagrande
(2008).
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No Poder Judicirio que a instituio estatal responsvel pela atividade jurisdicional de resoluo de conflitos reina a mxima latina nemo iudex
sine actore, ou seja, no h juiz sem autor. Essa mxima evidencia que o Judicirio somente pode agir para a concretizao de direitos mediante provocao
de quem se sentir lesado pela ao ou omisso de outrem, de modo a adotar
uma postura esttica enquanto no for chamado resoluo de um litgio. O
ordenamento jurdico brasileiro possui princpios que reforam esta perspectiva
e traduzem garantias para a inrcia judicial, a exemplo do princpio do juiz
natural32 e o princpio da inrcia da jurisdio ou do impulso oficial33. Ambos
remetem ideia de um poder esttico que s age quando for chamado ao litgio
por meio de provocao das partes.
Com isso, foram construdas instituies dinmicas para a garantia de direitos que no se submetem a uma perspectiva esttica ou condicionada provocao, na medida em que podem agir de maneira espontnea. Tais instituies compem as chamadas funes essenciais da justia, que consistem naquelas
atividades profissionais pblicas ou privadas, sem as quais o Poder Judicirio
no pode funcionar ou funcionar muito mal (Silva, 1993, p. 506) em virtude
de sua atuao juridicamente esttica. Estas funes, tais como a Advocacia
Pblica e a Defensoria Pblica34, encontram-se descritas nos artigos 127 a 135
da Constituio de 1988, recebendo destaque a presena os princpios atinentes
ao Ministrio Pblico.
Em linhas gerais, o MP uma instituio dinmica de garantia e efetivao de direitos, haja vista no precisar ser provocado para atuar em prol de sua
32 O princpio do juiz natural expressamente previsto no art. 5, XXXVII e LIII da CRFB tem como
contedo no apenas a prvia definio do rgo investido de poder jurisdicional de deciso sobre a
causa (vedao aos tribunais de exceo, por exemplo), mas tambm a prpria garantia de justia material, isto , a independncia e a imparcialidade dos juzes (impossibilidade de escolher o juiz ao qual
ser distribuda a ao, por exemplo). Os referidos dispositivos jurdicos versam o seguinte: Art. 5:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana
e propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXVIII no haver juzo ou tribunal de exceo (...);
LIII ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente (Brasil, 1988).
33 O princpio da inrcia da jurisdio expressamente previsto no art. 2 do Cdigo de Processo Civil
determina que o incio do processo, em regra, seja somente por iniciativa das partes. Assim, faz-se necessria a petio inicial, que o documento pelo qual o autor invoca a prestao jurisdicional e, a partir
disso, o processo regido por meio do impulso oficial provocado pelas partes no rgo jurisdicional. O
referido dispositivo jurdico versa o seguinte: Art. 2o Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno
quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais (Brasil, 1973).
34 A Defensoria Pblica consiste num servio de assistncia judiciria que visa possibilitar o acesso de
hipossuficientes (pessoas menos favorecidas financeiramente) aos seus direitos. Presta, assim, servios de
assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovem insuficincia de recursos. Logo, as demandas
da Defensoria Pblica so de carter individual, ao passo que as demandas do Ministrio Pblico dizem
respeito a um grupo determinado ou indeterminado de pessoas, ganhando caracteres coletivos.
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MINISTRIO PBLICO E JURIDICIZAO DAS RELAES SOCIAIS
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concretizao. Principalmente em relao aos direitos prestacionais, isto , direitos que exigem a atuao do Estado para concretiz-los por meio de polticas
pblicas, a possibilidade de agir independentemente de provocao possibilitou
ao MP ocupar um espao singular no plano da efetivao de direitos. No caso
da sade, a ttulo de exemplo, a falta de medicamentos nos postos, a insuficincia de leitos nos hospitais, os custos dos tratamentos de alta complexidade e
as deficincias nas polticas pblicas se constituem como desafios e problemas
sensveis. Tais problemas, em virtude de sua forte associao ao direito vida,
primam por solues cleres, o que amplia a relevncia da atuao do Ministrio Pblico nessa seara.
No Brasil, o MP recebeu um perfil distinto no s em relao ao regime
constitucional anterior, mas tambm em relao a qualquer configurao constitucional j existente. O novo arranjo criado em 1988 permitiu uma nova
configurao das instituies jurdicas e das competncias e atribuies que lhes
seriam inerentes para a efetivao de direitos. Nesse contexto, o MP passou a
exercer papel central na defesa da sociedade, sobretudo no que concerne aos
direitos sociais35.
Diante dessas mudanas, o papel que foi atribudo ao MP tambm passou
a se diferenciar da atuao do Judicirio, na medida em que o Ministrio Pblico, segundo Celso Bastos, tem sua razo de ser na necessidade de ativar o
Poder Judicirio, em pontos em que este remanesceria inerte porque o interesse agredido no diz respeito a pessoas determinadas, mas a toda coletividade
(Bastos, 1996, p. 123). Entretanto, a diferenciao de funes no ensejou uma
diferenciao das garantias jurdicas que foram atribudas a ambos. A despeito
de serem instituies com estratgias e possibilidades de ao distintas, os seus
membros possuem as mesmas garantias institucionais que possibilitam uma
atuao mais independente de ambos na efetivao de direitos. Na anlise de
Cssio Casagrande,
a independncia conferida pela Assembleia Nacional Constituinte ao Judicirio e ao Ministrio Pblico foi o resultado da necessidade de, aps anos de
arbtrio, se confiar a estes rgos a tutela das liberdades pblicas e dos direitos
fundamentais, j que no regime autoritrio muitas vezes os juzes no puderam garantir os direitos civis justamente pela falta de independncia, tendo o
Ministrio Pblico, no raro, atuado como instituio garantidora da eficcia das normas que sustentavam o regime militar (Casagrande, 2008, p. 56)
35 A Advocacia Geral da Unio, por sua vez, foi destinada para a defesa do Estado federal, ao passo que a
defesa das Unidades da Federao coube s Procuradorias dos Estados e a assistncia judicial aos necessitados s Defensorias Pblicas.
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De fato, no so triviais as garantias processuais e materiais que se consolidaram com a Constituio no que concerne ao exerccio das funes do
membro do Judicirio e do MP, a exemplo das seguintes:
a) a impossibilidade de serem removidos da comarca ou rgo no qual atuam;
b) a impossibilidade de terem seus subsdios reduzidos administrativamente ou legalmente;
c) a independncia funcional para decidirem de acordo com seu livre convencimento (no caso dos juzes) ou de acordo com o interesse pblico do fato
social (no caso dos promotores).
Da, ganha relevante sentido a afirmao de Eduardo Ritt, qual seja: o
Ministrio Pblico ocidental filho da democracia e do Estado de Direito,
o Ministrio Pblico brasileiro, especificamente, fruto e necessidade do
Estado Democrtico de Direito (Ritt, 2002, p. 125). Inserido numa lgica
de defesa da sociedade, o MP surge como um ator privilegiado no processo de
consolidao da democracia no Brasil.
A Constituio de 1988 se dedica especificamente ao MP entre os artigos
127 e 130, estabelecendo uma srie de diretrizes e normas gerais de funcionamento e atuao desta instituio no mbito dos direitos sociais e coletivos. De
acordo com a Constituio, o Ministrio Pblico uma instituio permanente,
que se caracteriza por ser essencial funo jurisdicional do Estado. A Carta
ainda prev a incumbncia do MP na defesa da ordem jurdica, do regime democrtico, dos interesses individuais indisponveis e dos interesses coletivos e
difusos. Da mesma forma, a Lei 8625/93 denominada Lei Orgnica Nacional
do Ministrio Pblico tambm estabelece, em seus oitenta e quatro artigos,
as garantias, deveres e responsabilidades dos membros desta instituio em suas
aes cotidianas no processo de efetivao de direitos e implementao de polticas pblicas no Brasil.
Com isso, para o exerccio de suas atribuies, o MP denominado em
outros pases como Parquet uma instituio autnoma e, consequentemente, no se encontra submetido a nenhum dos trs Poderes que compem
tradicionalmente o Estado. Alguns autores, inclusive, chegam a cogitar a possibilidade de associar o MP ideia de um quarto poder, ao passo que outros
autores o associam ideia de um contrapoder. Seguramente, se trata de uma das
legislaes institucionais mais inovadoras do mundo, porque situou o Parquet
fora da subordinao ou direo de quaisquer dos Poderes, mantendo, porm,
uma similitude com o Poder Judicirio, pois estabeleceu princpios e garantias
comuns quelas aplicveis ao referido Poder e aos seus juzes.
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Como dito, esse arranjo institucional diferencia o MP brasileiro de qualquer congnere estrangeiro, que ora o situam dentro do Poder Judicirio, ora
dentro do Poder Executivo e, consequentemente, sem a autonomia e independncia que lhe foi determinada constitucionalmente. O ordenamento jurdico
brasileiro tratou das seguintes garantias especficas do MP:
a) autonomia que lhe permita, em sua plenitude, o livre exerccio de sua
misso de promover e fiscalizar o respeito, pelos poderes pblicos e pelos jurisdicionados, da Constituio e das leis;
b) instrumentos jurdicos nas reas judicial e extrajudicial;
c) meios funcionais e materiais para a efetivao de direitos, que variam
desde o aporte de recursos para diligncias at os instrumentos jurdicos de
efetivao;
d) posio oramentria definida que seja capaz de produzir as condies
necessrias ao desempenho de suas atribuies;
e) garantia de estabilidade e de inamovibilidade em termos de lotao e
exerccio;
f ) competncia exclusiva para iniciativa de leis que digam respeito organizao e disciplina da instituio.
Deste modo, para realizar suas atribuies de maneira eficaz, h uma diviso de funes para que cada espcie de Ministrio Pblico fique responsvel
por uma rea ou temtica de atuao. No mbito da sade, tendo em vista a
competncia concorrente e a responsabilidade solidria de todos os entes da
federao em sua efetivao, so as atuaes do Ministrio Pblico Estadual
(MPE) fiscalizando Municpios e a Unidade da Federao e do Ministrio Pblico Federal (MPF) fiscalizando a Unio que ganham relevo. Mas,
em termos gerais, por que o MP desempenha papel to relevante no cenrio da
efetivao de direitos? Em termos especficos, qual sua relevncia institucional
para o direito sade num contexto de crescente judicializao da poltica?
2.2. Por que o Ministrio Pblico?

Quando se trata da relevncia institucional que o Parquet recebeu no ordenamento jurdico brasileiro, preciso admitir que as estratgias de efetivao
de direitos ensejam uma perspectiva dialgica. Isso implica reconhecer que a
construo de direitos passa pelo prprio cotidiano das prticas dos diversos
atores sociais. Bobbio, por exemplo, sustentou que os direitos nascem de modo
gradual, ou seja, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas (Bobbio,
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1992, p. 5). Os direitos, portanto, no nascem por bondade dos governantes,

na medida em que so conquistas rduas e legtimas da sociedade civil no cotidiano de suas prticas. J em Marx se observa que os direitos no so uma ddiva da natureza, um presente da histria, mas fruto da luta contra o acaso do
nascimento, contra os privilgios que a histria, at ento, vinha transmitindo
hereditariamente de gerao em gerao (Marx, 2003b, p. 32). Neste sentido,
apresenta-se a relao entre, de um lado, o surgimento e o desenvolvimento dos
direito sociais e, de outro, a transformao da sociedade e dos sentidos que os
direitos adquirem nas mais variadas prticas sociais.
Mais precisamente, a afirmao de novos direitos requer a constituio de
sujeitos ativos que, em alguma medida, influem e participam do processo de sua
efetivao, seja diretamente por meio de espaos pblicos, seja indiretamente
por meio de mecanismos de representao. No mbito do direito sade, como
visto no captulo anterior, se observa uma ampla possibilidade de participao
da sociedade civil nesse processo, associado, ainda, a uma ampla garantia institucional e jurdica que norteia esse direito como, simultaneamente, um dever
republicano. Da o reconhecimento de que a sade um direito fundamental,
alis fundamentalssimo, to fundamental que mesmo em pases nos quais
no est previsto expressamente na Constituio, chegou a haver um reconhecimento da sade como um direito fundamental no escrito (implcito),
tal como ocorreu na Alemanha e em outros lugares. Na verdade, parece elementar que uma ordem jurdica constitucional que protege o direito vida
e assegura o direito integridade fsica e corporal, evidentemente, tambm
protege a sade, j que onde esta no existe e no assegurada, resta esvaziada a proteo prevista para a vida e integridade fsica. (Sarlet, 2002)
Nesse contexto, a garantia dos direitos (sendo o principal o direito vida)

se constitui como verdadeira premissa para qualquer sociedade democrtica.
Mais especificamente, o direito sade se revela como condio fundamental
para o exerccio dos demais direitos sociais, em virtude de sua forte relao com
o direito vida digna. Sem a possibilidade de desenvolver uma vida saudvel,
o exerccio de direitos como trabalho, lazer, educao, liberdade, e outros, se
encontra reduzido ou, at mesmo, fisicamente impossvel.
Da mesma forma, o processo de desenvolvimento e efetivao de direitos no parece possvel sem compromissos democrticos explcitos em
torno da reduo da desigualdade social, o que certamente implica no fortalecimento da sociedade civil e de suas formas de organizao e associao.
Tal caracterstica, como visto no captulo anterior, observada no mbito
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da sade que , conforme Felipe Machado (2006), um dos mais politizados

e conta com maior presena de grupos da sociedade civil organizada e da
comunidade participando e pressionando por seus interesses e demandas.
Isso implica em considerar as estratgias de efetivao deste direito, bem
como os desafios de acesso aos mecanismos judiciais de garantia. Na anlise
de Ruben de Mattos, os sujeitos e grupos sociais na sade, sentindo-se privados de seu direito ao acesso ao servio de que supostamente necessitam,
acionam judicialmente o Estado. Juzes, procuradores e advogados passam a
emitir juzos sobre quais so as necessidades de sade em um caso concreto
(Mattos, 2005, p. 36).
A problemtica do acesso justia, em linhas gerais, diz respeito aos limites e possibilidades de acesso dos cidados aos mecanismos estatais de resoluo de conflitos, principalmente o Judicirio, ensejando uma reflexo crtica
sobre este Poder e suas formas de organizao e funcionamento. Uma das principais indagaes que tm sido realizadas consiste na seguinte: diante da presena de obstculos econmicos, sociais e culturais e de um Judicirio incapaz
de absorver determinados conflitos coletivos referentes a direitos sociais, como
pensar em estratgias de efetivao de direitos que deem conta da permanente
judicializao dos conflitos? Mais precisamente, diante de uma exploso de litigiosidade, principalmente da dcada de 1990 em diante, como pensar o papel
do Judicirio que, cada vez mais, conforme sustenta Antoine Garapon (1996),
tem se configurado como um muro das lamentaes de cidados em busca
de seus direitos?
Algumas pesquisas, dentre as quais se destaca a coordenada por Maria Tereza Sadek (2004), tm demonstrado que a crtica ao Judicirio tm se baseado
em trs aspectos, quais sejam:
a) a percepo de que a justia teria se transformado em questo crtica e
problemtica por amplos setores da populao, da classe poltica e dos operadores do Direito;
b) a considervel diminuio no grau de tolerncia da sociedade civil em
relao baixa eficincia do sistema judicial;
c) o aumento da corroso no prestgio e confiabilidade do Judicirio.
Com isso, apresentam-se questes relevantes para a identificao de sucessos e falhas na implementao e efetivao de direitos, inclusive do direito
sade. Na sade, a perenidade do conflito, contradio e resistncia entre estes
atores constitui-se como condicionante de seu xito como uma poltica de Estado, e o Judicirio exerce papel relevante neste processo.
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Contudo, outros espaos tm sido adotados como esferas de resoluo

de conflitos que visam, em maior ou menor grau, se afastarem da estrutura de funcionamento similar do Judicirio. Tais espaos tm estabelecido
estratgias de mediao, pactuao e negociao fundamentalmente cleres,
pois visam, em certa medida, atuar na efetivao de direitos existentes e na
construo de novos direitos. No mbito dessas novas esferas estatais, o Ministrio Pblico desempenha papel fundamental, pois promove uma reflexo
que pode situar os direitos como prticas concretas que atendam a critrios
substanciais de justia e cidadania. Esta instituio tem buscado ainda, como
ser visto, conferir algum grau de legitimidade democrtica s decises alocativas de recursos pblicos em sade, exercendo um protagonismo decisivo
nesta seara.
Nesse contexto de judicializao da vida, o MP se constitui como um alicerce e referencial para a garantia de direitos e, em especial, da sade. Surgem,
ento, questes sobre os motivos pelos quais o MP se constitui desta forma. Ou,
mais precisamente, que arranjo institucional permite ao Parquet ocupar esse
papel to vital na defesa de direitos supraindividuais?
Como visto anteriormente, o MP uma instituio autnoma e, portanto,
no se encontra vinculado aos mecanismos clssicos de poder estatais, o que
possibilita uma atuao mais independente e efetiva em prol da efetivao do
direito sade. Alm disso, os membros do MP possuem formao jurdica
e ocupam esse cargo em virtude de seleo por concurso pblico de provas e
ttulos. Portanto, o MP uma instituio em que os membros no so eleitos,
cuja legitimidade advm de um procedimento racional-legal de seleo e recrutamento, com base em critrios, diretrizes e normas que buscam conferir
respaldo jurdico sua atuao.
De fato, o que se observa um rgo independente, emancipatrio e autnomo, cuja legitimidade advm da Constituio por procedimento de seleo
e recrutamento meritocrtico dos concursados. De certo, essa legitimidade formal constitui apenas uma faceta que possibilita a ao do MP, o que abre caminho para uma legitimidade material, concreta, que se ampara em seu atributo
de instituio dinmica de garantia e efetivao de direitos, principalmente de
cunho social.
No mbito da sade, principalmente no perodo ps-constituinte brasileiro, o MP tem se configurado como um eficaz articulador na resoluo de conflitos e definio de polticas pblicas, buscando conjugar esse direito constitucionalmente garantido s prticas sociais. Esta instituio jurdica tem se mostrado
fundamental para superar o hiato existente entre direitos existentes e a realidade
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desigual ou, mais propriamente, entre o mundo do direito e o mundo dos fatos,
valendo-se da estratgia de publicizao36 e efetivao37 de direitos. Assim, o MP
no pode ser absentesta, que assiste aos fatos sociais sem neles intervir, eis
que o resgate da funo social do Direito e da funo social-comunitria do
Ministrio Pblico passa por seu processo de interveno nas questes sociais
relevantes. isto que lhe trar a necessria legitimao da sociedade. No
basta, pois, a legalidade formal, constante na Constituio, dando poderes
Instituio. A legitimidade advm de nossa ao cotidiana. No demais
repetir o que se diz na Cincia Poltica e na Teoria Geral do Estado: a
legalidade vem de cima; a legitimidade vem de baixo (Ritt, 2002, p. 195)
De uma forma especfica, o MP tem atuado no sentido de fiscalizar a Administrao Pblica e de exercer uma funo de mediao de conflitos, com vistas sua resoluo imediata, o que permite seu destaque no cenrio da garantia
de direitos. Segundo Rogrio Arantes,
O argumento que temos uma sociedade civil fraca, desorganizada e incapaz de defender seus direitos fundamentais. Uma sociedade hipossuficiente
no jargo jurdico. Alm disso, frequentemente o prprio poder pblico
quem mais desrespeita esses direitos fundamentais. Dessa equao resulta
a proposta, de natureza instrumental, de que algum deve interferir na
relao Estado/sociedade em defesa dessa ltima. Instrumental no sentido
de que no para sempre: pelo menos no plano imediato, no momento,
algum tem de tutelar os direitos fundamentais do cidado at que ele
mesmo, conscientizado pelo exemplo da ao de seu protetor, desenvolva autonomamente a defesa de seus interesses. Essa viso do papel do MP e da
Justia confirmada pela maioria dos integrantes da instituio [...] que o
Ministrio Pblico deve promover a conscientizao da sociedade brasileira.
(Arantes, 1999, p. 18)
Nessa mesma linha, Casagrande salienta que os membros do MP mais engajados na defesa dos interesses coletivos e difusos costumam justificar suas
posies no entendimento de que a sociedade civil se apresenta frgil e desorganizada, cabendo-lhes a misso histrica de preencher esse vcuo (Casagrande,
36 A ideia de publicizao de direitos diz respeito preocupao dos membros do MP em atuar na ampliao
e no incentivo s prticas de socializao do conhecimento sobre os direitos por parte da populao, ganhando destaque a produo de cartilhas, manuais e, at mesmo, propagandas radiotelevisivas. Segundo
Machado, Pinheiro e Guizardi (2005) residiria nesta atuao o papel pedaggico do MP.
37 A ideia de efetivao de direitos significa que o MP tem o importante atributo de tornar o direito garantido formalmente na lei um direito concreto, um direito efetivamente exercido pelos seus titulares e,
portanto, no passvel de restrio discricionria pelo Estado.
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2002, p. 32). Ambas as perspectivas anteriores reforam uma ideia tutelar em

certa medida compartilhada pelos membros do MP em relao sociedade civil.
Seguramente, essa leitura deriva da prpria formao histrica e social da sociedade civil brasileira. No Brasil, uma das principais perspectivas tericas que se
consolidaram sustenta a ideia de que o Estado se constituiu como o locus de movimento e a sociedade o locus da passividade. Mais especificamente, o Estado se
apresenta aos indivduos mais como um pai do que como uma ameaa tal qual
a perspectiva liberal-clssica o concebeu. Ao longo da histria brasileira, diversos
estudiosos se debruaram sobre o tema, e a inteno aqui no reside em realizar
uma incurso nas diversas matizes tericas do pensamento sociopoltico brasileiro,
mas sim de evidenciar alguns traos constitutivos de nossa sociedade que, em alguma medida, influem na concepo tutelar compartilhada pelos membros do MP.
A anlise de Justiniano Jos da Rocha a respeito do perodo de reao
(momento posterior ao e anterior transao), por exemplo, aponta alguns
fatores relevantes. Segundo o autor, a influncia da localidade nos rumos do
pas desapareceu no Imprio: tudo partiu do governo, tudo ao governo se
ligou, o governo foi tudo, e tanto que hoje no h Brasileiro que mil vezes por
dia no manifeste a convico de que a sociedade est inerte e morta, de que
s o governo vive (Rocha, 1956, p. 212). Tambm Alberto Torres assume tal
perspectiva, ao enfatizar que as democracias modernas, em verdade, so negaes da autoridade dinstica: no so organizaes da sociedade livre (Torres,
1982, XII).
De fato, foi nos momentos em que mais o Estado interveio que a sociedade
mais se movimentou, no porque houve um processo social endgeno de mobilizao, mas sim porque o movimento foi desencadeado a partir do prprio
Estado ou tendo como referencial o Estado. Euclides da Cunha, em certo sentido, traz o relato dessa mobilizao a partir do Estado ao analisar a chegada da
famlia real ao Brasil, pois esta teria possibilitado que, pelos mais diversos pontos do pas, se irradiasse a influncia governamental com uma intensidade que
nunca mais se desenvolveu em toda a nossa existncia (Cunha, 2006, p. 157).
Neste contexto, amplo o debate sobre a influncia do Estado no cotidiano das prticas sociais, seja administrativamente, seja politicamente. A tese de
Raymundo Faoro sobre a influncia do pensamento poltico portugus ganha
relevo, pois o autor ressalta que o Estado portugus que se transplantou para o
contexto brasileiro promoveu uma valorizao da figura do rei em detrimento
da figura do povo. Isso teria produzido efeitos sociais considerveis no que concerne ao exerccio da cidadania nos sculos seguintes. O argumento gira em torno da constatao de que o ator da histria seria o rei, no o povo, como j in-
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sinuava a inteligncia europeia, por intermdio da soberania popular nascente e

dentro da tese do poder transmitido por Deus por meio da mediao do povo
(Faoro, 1994, p. 25). Alm disso, na medida em que o sdito seria o membro
obediente da monarquia, sem resistncia, passivamente obediente (Idem, p.
25), temos a perspectiva de que qualquer incremento na dimenso dos direitos
ou na cultura cvica seria realizada a partir do Estado, e no da sociedade. Em
outras palavras, a mudana social seria operada pela mudana estatal, pois seria
primordialmente pela via do Estado que se desenvolveria a sociedade.
Na perspectiva de Jos Murilo de Carvalho, a organizao poltico-administrativa que se desenvolveu nos sculos posteriores aponta que os os
vrios grupos que buscavam em modelos republicanos uma sada para a monarquia acabavam dando nfase ao Estado, mesmo os que partiam de premissas
liberais (Carvalho, 1998, p. 96). Esta nfase levou, posteriormente, ao que
o autor denominou de longa tradio estatista do pas. Assim, temas como
vontade geral, democracia, participao e espaos pblicos s fariam sentido se
inseridos numa lgica que adotasse o Estado como centro, de modo a desempenhar o papel de principal organizador do exerccio da cidadania e dos direitos.
De fato, a insero dos indivduos na poltica ocorria se dava mais pela porta
do Estado do que pela afirmao dos direitos do cidado. Era uma insero que se
chamaria com maior preciso de estadania (Idem, pp. 96-97). O termo estadania, inaugurado por Carvalho, tem considervel potencial semntico e heurstico
deste trao caracterstico da cultura cvica brasileira, que marcada muito mais
pela passividade da sociedade civil do que por sua forte atuao na efetivao,
construo e garantia de direitos. Direitos, ento, so vistos como favores concedidos pelo Estado: a cidadania dando lugar estadania. Ao analisar o Estado
Novo, Francisco Campos enfatiza a presena desta perspectiva ao sustentar que
no h hoje um povo que no clame por um Csar (Campos, 1940, p. 24), o
que denota que, mesmo anos aps a Proclamao da Repblica, ainda no havia
uma sociedade civil emancipada e efetivamente ativa na construo de direitos.
Na anlise de Jess de Souza (2006), isso seria a chave para se pensar a constituio de um habitus precrio caracterstico das sociedades perifricas38.
As pesquisas desenvolvidas por Arantes e Casagrande evidenciam o diagnstico dos membros do MP a respeito desta questo, principalmente porque
os seus participantes enfatizaram o dever institucional do MP de zelar e tutelar
essa sociedade que, a princpio, se encontraria numa posio desigual em relao ao Estado. Da, se torna fundamental discutir a ampliao do crculo de intrpretes dos direitos, alm da prpria ampliao de seu crculo de garantidores,
38 Para uma anlise da relao entre cidadania no Brasil e efetivao de direitos, ver Asensi (2007).
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que se desenvolveram a partir da insero do MP no mbito da efetivao do direito sade e da implementao das polticas pblicas que lhes so correlatas.
2.3. Ministrio Pblico e novos efeitos de atuao

Uma vez inserido numa lgica em que o Estado exerce papel fundamental na
organizao da sociedade, e admitindo a possibilidade de atuar em prol da
efetivao de direitos de forma contundente, os membros do MP compreendem sua atuao como voltada fundamentalmente para a defesa da sociedade.
Algumas pesquisas39, que foram desenvolvidas a partir da dcada de 1990 no
Brasil, apontam para uma perspectiva relativamente compartilhada entre os
membros do MP: uma vez consolidado o papel constitucional de defensores
dos direitos dos cidados, busca-se justamente constituir um locus de veiculao de demandas sociais que ganha corporificao jurdica por meio da
atuao do MP.
As prprias transformaes jurdicas e institucionais pelas quais passou o
MP ao longo da histria brasileira apontam para um aperfeioamento desta instituio, ora situada no mbito do Poder Executivo, ora constituda de maneira
independente, a exemplo do que ocorreu a partir de 1988. Alm disso, observa-se um processo crescente de valorizao da carreira sob o ponto de vista salarial,
poltico e institucional, o que amplia a visibilidade da atuao dos membros do
MP na garantia dos direitos.
O protagonismo que essa instituio passou a exercer no perodo ps-constituinte possibilitou o debate sobre o sistema de checks and balances tradicional. Este sistema pressupe uma perspectiva de trs Poderes (Executivo,
Legislativo e Judicirio), que so mutuamente controlveis e controladores das
suas medidas, aes e diretrizes. O marco constitucional brasileiro privilegiou
a interpenetrao desses poderes, constituindo um ambiente de separao com
controle. So exemplos tpicos dessa interpenetrao:
a) a possibilidade do veto do Presidente da Repblica a uma lei aprovada
pelo Congresso Nacional;
b) a necessidade do Presidente da Repblica ser julgado pelo Congresso
Nacional no caso de crimes de responsabilidade;
39 Dentre essas pesquisas, podemos destacar: O Ministrio Pblico e a Justia no Brasil, realizada pelo Idesp
com Rogrio Arantes et al.; A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, realizada pelo Iuperj/
AMB, com Luiz Werneck Vianna et al.; Estudo multicntrico sobre o direito sade: as relaes entre espaos
pblicos, sociedade e Ministrio Pblico, realizado pelo Lappis/Uerj com Roseni Pinheiro et al. Em linhas
gerais, ainda se destacam as reflexes do Instituto Virtual, A democracia e os trs poderes no Brasil, firmadas
entre a Faperj e o Iuperj, com Werneck Vianna et al.
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c) as aes diretas de controle de constitucionalidade que podem ser impetradas no STF em caso de lei que fira preceitos constitucionais;
d) a composio do STF, que realizada mediante nomeao do Presidente
da Repblica e aprovao do Senado Federal; etc.
Tais pesquisas tm demonstrado que o novo papel atribudo ao MP tem
possibilitado um desbalanceamento do tradicional sistema de equilbrio republicano entre os Poderes, j que permite a participao decisiva desta instituio
no processo de formulao, fiscalizao e efetivao de direitos, apesar de no
ser propriamente vinculada aos clssicos Poderes estatais.
Indo alm, Casagrande aponta que o arcabouo jurdico-institucional de
que dispe o MP permite a configurao de um novo equilbrio no sistema
de repartio de Poderes, na medida em que sua atuao muitas vezes contribui para a atualizao da agenda legislativa ou pode at mesmo corroborar a
implementao de polticas pblicas quando o Executivo se mostra sem fora
suficiente para faz-lo (Casagrande, 2008, p. 23). Com isso, o protagonismo
do MP na esfera dos direitos coletivos, com especial destaque para o direito
sade, tem sido numa lgica de equilibrar desequilibrando. Na sade, so diversas as aes do MP nessa seara, sobretudo no que concerne ao desafio do
fornecimento de medicamentos e, no setor privado, negativa de alguns planos
de sade em fornecer alguns servios pelos quais foram contratados.
Nesse contexto de crescimento poltico e institucional do MP, alguns
autores (Arantes, 2002; Casagrande, 2008) tm debruado suas reflexes sobre a atuao dessa instituio partindo do princpio de que haveria uma
ideologia do Ministrio Pblico. Tal ideologia, em certa medida, orientaria as
suas prticas no cotidiano do direito e, em especial, no mbito das polticas
pblicas. Arantes dedicou especial ateno ao tema ao sustentar que o MP,
em virtude dessa configurao jurdico-institucional, possui como ideologia
o voluntarismo poltico.
A ideologia do voluntarismo poltico traduz uma determinada postura
poltica do MP diante da sociedade civil e dos Poderes do Estado: ocupar e
reduzir o espao vazio existente entre sociedade e Estado, decorrente da fragilidade do nosso tecido social e do desempenho pfio do nosso sistema poltico
representativo (Arantes, 2002, p. 119). Arantes, ao refletir sobre os resultados
de sua pesquisa, salienta que o voluntarismo do MP ocorre sob a influncia de
trs dimenses associadas, quais sejam:
a) a ausncia ou reduzida substncia social e participativa das decises polticas;
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b) a passividade da sociedade civil em relao efetivao de seus prprios

direitos e;
c) as insuficincias estruturais do sistema representativo brasileiro.
A articulao dessas dimenses associada prpria independncia funcional que foi determinada constitucionalmente no Brasil , tem possibilitado
a proeminncia do MP enquanto defensor da sociedade. Isso tem permitido,
inclusive, a ampliao da comunidade de intrpretes dos direitos previstos em lei,
e o binmio incapacidade dos titulares/indisponibilidade de direitos o agente
mobilizador de suas aes.
Entretanto, essa perspectiva de uma sociedade passiva e uma instituio
pr-ativa no exprime a complexidade dos arranjos institucionais que podem
advir dessa relao. Alguns autores (Machado, 2006; Asensi e Pinheiro, 2006a
e 2006b) tm refletido justamente sobre como a relao entre sociedade e MP
potencializa a efetividade das aes na garantia de direitos e, em especial, do
direito sade. Segundo esta perspectiva, a aproximao entre esses atores afasta a ideia a princpio reducionista do MP como mero representante dos
interesses de uma sociedade inerte, e produz novas formas de pensar e investigar
os arranjos jurdico-institucionais que podem produzir.
Na sade, com o incremento da comunidade de intrpretes, a atuao destes novos agentes representativa de uma tendncia de mudana do paradigma
de cidadania vigente caracterizada pela mera delegao eleitoral para uma
participao ativa nos rumos das polticas pblicas em sade. No que concerne
a essa temtica, de interesse anlise dessa nova forma de participao o papel
representado pelos seguintes atores institucionais:
a) o sujeito empenhado na materializao do direito sade: o Conselho
de Sade;
b) o sujeito canalizador dessa reivindicao: o Ministrio Pblico;
c) o sujeito responsvel pela execuo das polticas pblicas de sade: o
membro da gesto de sade e;
d) o sujeito avaliador da legitimidade da ao desencadeada pelos dois primeiros sujeitos contra o terceiro: o Poder Judicirio.
A estratgia privilegiada de disputa de tais agentes por novas reivindicaes
tem incidido justamente sobre o campo do direito, que tem oferecido garantias
efetivas na luta pela superao das contradies entre os direitos constitucionais, at ento abstratos e formalmente previstos, e as prticas concretas das
polticas pblicas de sade.
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Machado et al (2006) observam que, na sade, o MP fundamenta suas

atividades em torno de dois eixos:
a) a fiscalizao dos gestores e prestadores de servio, seja diretamente, seja
indiretamente;
b) a mediao de conflitos entre os atores envolvidos no campo da sade,
inclusive entidades representantes de classe (Conselhos de medicina, de farmcia, de enfermagem etc.) e outras associaes da sociedade civil (GAPPA,
Associao de Renais Crnicos, de Obesos, dos Donos de Farmcia etc.).
Os Conselhos de Sade tm sido os principais parceiros na atuao do MP
em algumas localidades, a exemplo da experincia de Porto Alegre, que ser
analisada no captulo seguinte. Segundo Machado et al (2006), existem vantagens para ambos os lados advindos deste espao de mtua cooperao: ao mesmo tempo em que se enriquece de recursos jurdicos a atuao dos Conselhos,
estes reforam a legitimidade da ao do MP na defesa dos direitos coletivos por
meio de demandas sociais.
Alm disso, a presena do MP junto s instncias de participao da sociedade civil as qualifica, sobremaneira, tanto em termos simblicos, quanto em
termos prticos. A pesquisa dos autores acima mencionados demonstra que a
atuao dos Conselhos frente aos gestores se torna mais consistente e efetiva
em virtude da autoridade que lhes investida por um representante do MP.
Ao incorporar tticas, tcnicas, enunciados, saberes e a lgica de compreenso
e de atuao especfica do campo da sade no exerccio de suas atribuies, os
Conselhos no apenas alteram seu modo de abordar problemas e de propor
solues, mas, principalmente, tornam-se aptos a ensejar novas questes e estratgias de ao por meio de uma autoridade emprestada. Casagrande tambm
observou essa questo ao sustentar que
as associaes no recorrem ao Ministrio Pblico apenas porque mais
cmodo e economicamente menos custoso. Isto no deixa de ser verdade,
mas preciso considerar tambm que do ponto de vista da disputa poltica,
obter a concordncia do Ministrio Pblico do modo a que este encampe em
sua agenda uma determinada reivindicao significa poder contar com uma
agncia do Estado na defesa de seus interesses. Ou, em outras palavras, poder
contar com o apoio do Ministrio Pblico um recurso de incremento de seu
poder de fogo (Casagrande, 2008, p. 118)
Por outro lado, Machado et al. (2006) ainda salientam que as aes do MP,
sejam na fiscalizao dos gestores e prestadores de servios, sejam no intuito de
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mediar conflitos nas demais instncias da sade, seriam infrutferas se no fosse

a contribuio dos conselheiros de sade. Observa-se, logo, que o MP, longe
de apenas encontrar nos Conselhos a legitimao de sua autoridade, tambm
encontra ali espao, meios e objetos definidos para sua atuao.
De fato, em sua aliana com os conselheiros de sade, o MP tem ampliado largamente suas possibilidades de ao, na medida em que, como antes mencionado, esse arranjo permite ao membro do MP perceber de forma
mais consciente as especificidades de uma dinmica social que antes, por sua
perspectiva distanciada, lhe parecia abstrata. Por esta razo, os membros do
MP tm vislumbrado outras estratgias para a soluo de conflitos existentes
entre os gestores e os conselheiros de sade. Alm disso, partindo dessa compreenso, tm alterado substancialmente sua prpria prtica de interveno.
Nesse sentido,
preciso distinguir portanto, que eventual modernizao da sociedade e do
Estado, decorrente da atuao do Ministrio Pblico, no tem significado de
uma organizao alienadora, de cima para baixo, j que as novas arenas de
litigncia de interesse pblico oferecem s demandas da populao meios de
expresso e canais de comunicao com o sistema poltico representativo em
sentido exatamente oposto, ou seja, de baixo para cima: os conflitos sociais
judicializados acabam criando fluxos de deliberao que permeiam todo o
sistema poltico. A funo do Ministrio Pblico neste sistema, como se viu
ao longo do trabalho, a de um filtro ordenador e racionalizador de demandas, potencializando a ao de coletividades na defesa de interesses sociais
amparados pela Constituio (Casagrande, 2008, p. 283)
A partir dessas novas configuraes, observa-se que a sociedade civil tem

muito mais a ofertar ao MP do ponto de vista jurdico e institucional do que
se pode imaginar. A investidura de um certo poder simblico pela sociedade
articulada investidura de uma certa legitimidade social pelo MP tem possibilitado arranjos institucionais que ampliam a incorporao de caracteres
sociais na construo de sentidos e efetivao de direitos. Estes arranjos reforam, sobremaneira, a atuao de ambos os atores do ponto de vista poltico
e institucional.
De fato, a institucionalizao do conflito social no enseja, necessariamente,
a leitura literal de que a sociedade no atua em prol da efetivao de seus direitos. E, em alguns arranjos especficos, a prpria sociedade o locus de ao e
definio de estratgias e possibilidades reais da concretizao jurdica, apesar
de ainda haver um imaginrio tutelar por parte de alguns membros do MP e,
em particular, dos prprios usurios do sistema de sade. Nesse contexto de
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complexidade, surgem novas estratgias de resoluo de conflitos e efetivao

de direitos, o que enseja o debate sobre a judicializao da poltica e das relaes
sociais na sade.
2.4.
Ministrio Pblico e judicializao
As reflexes contemporneas no campo do direito tm se voltado para a relao

que se estabelece entre norma e realidade social. Tais estudos buscam sistematizar as reflexes sobre a efetividade das normas no mundo da praxis. Como visto
no captulo anterior, a necessidade de extrapolar a letra da lei se origina, entre
outros motivos, da prpria insero no campo do direito de outras cincias (sociologia, antropologia, cincia poltica etc.), as quais propunham uma reflexo
sobre o direito de forma interdisciplinar, crtica, problematizante, histrica e
no-dogmtica. Isso permitiu desencadear um processo de estranhamento das
instituies jurdicas por meio de uma reflexo cientfica. Alm disso, ainda se
destaca, nesta mudana de paradigma, a perspectiva ps-positivista do direito,
que busca inserir o debate sobre valores e princpios no campo do direito e incorporar aspectos axiolgicos em seu interior.
No tocante sociologia do direito, possvel dizer que busca originariamente analisar e esmiuar problemas com relao efetividade da norma estatal
no seio social com vistas a responder seguinte pergunta: em que medida as
normas jurdicas recebem adeso dos atores em seu cotidiano? Posteriormente,
com o incremento da pluralidade de fontes normativas no-estatais e com a
constatao de diversos problemas referentes ao acesso justia, observa-se uma
sociologia que se preocupa no somente com a efetividade da norma j produzida, mas tambm com os contextos da norma em produo. Esta compreenso
no mais baseada na adeso pura e simples dos atores norma estatal, mas
tambm nas condies de produo de normas estatais e no-estatais, que recebem influncia direta de relaes de poder. Neste sentido, a sociologia passa a
no somente se preocupar com a efetividade da norma em particular (reflexo
post hoc), mas tambm com os prprios contextos de produo da norma estatal
(reflexo ante hoc) e de produo de normas no-estatais (reflexo ad hoc).
Para alm das reflexes sobre as normas que so produzidas pelos indivduos em sociedade, esse campo de saber ainda tem buscado, em certa medida,
realizar o que se comumente denomina como sociologia das instituies jurdicas. Esta perspectiva busca realizar uma reflexo cientfica sobre os prprios
pressupostos, aes e estratgias que so desenvolvidos no interior das instituies que o mundo do direito cria para lidar com os conflitos sociais. Tribunais,
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promotorias, defensorias, e outros rgos tm sido frequentemente objeto de

estudo pelos cientistas sociais e juristas, alguns dos quais se dedicam pesquisa
e reflexo do que se denominou de judicializao da poltica e das relaes sociais.
A expresso judicializao da poltica recebeu ateno no s no Brasil, mas
tambm em todo o mundo. Apesar de se consolidar enquanto perspectiva terica e analtica principalmente a partir da dcada de 1990 no Brasil, os estudos de
judicializao da poltica demonstram que no se trata de um tema to recente
no mundo. Principalmente em pases de tradio common law, em que o Judicirio possui um alto grau de possibilidade de influenciar na efetivao de direitos e
implementao de polticas pblicas, os estudos sistemticos sobre a judicializao remontam ao incio do sculo XX. No Brasil, tais estudos receberam amplo
difuso a partir das pesquisas de Werneck Vianna et al. (1999), que buscaram,
por meio de uma anlise emprica, pensar as implicaes deste processo no cenrio de efetivao de direitos e implementao de polticas pblicas.
Apesar de se tratar de uma expresso que denota a ideia de interpenetrao
entre poltica e justia, a perspectiva da judicializao da poltica no homognea. De fato, no h um consenso entre os autores em relao:
a) aos mtodos e tcnicas de investigao da interpenetrao entre poltica
e justia;
b) aos pressupostos analticos e categoriais de pesquisa e investigao emprica;
c) aos referenciais tericos de coleta e anlise dos dados;
d) ao grau e escala de investigao.
Na anlise de Javier Couso (2004), a judicializao da poltica
um fenmeno multifacetado e que reveste distintas significaes, dependendo da modalidade de qual se trata, assim como do contexto em que se
desenvolve. De fato, difere substancialmente dependendo do que se produz a
propsito das cortes constitucionais que se dedicam ao desenho e implementao de polticas pblicas (como nos Estados Unidos), ou ao propsito dos
casos de persecuo da corrupo poltica (como na Itlia). Mesmo assim,
a dinmica da judicializao varia significativamente dependendo de se
ocorrer no contexto de democracia consolidadas ou democracias emergentes
(Couso, 2004, p. 30)
Uma breve anlise de alguns estudos que tomam como referencial a ideia
de judicializao da poltica evidencia a heterogeneidade de perspectivas e correntes tericas sobre o tema: Francisco Segado (1993) realiza uma anlise his-
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trica e comparada deste fenmeno sob a perspectiva constitucional; Stone

Sweet (1999) busca refletir sobre o movimento de judicializao e sua relao
com a governana; Shalini Randeria (2007) busca, por meio de uma anlise antropolgica, pensar o fenmeno da judicializao numa escala nacional e
trans-nacional; Ran Hirschl (2008) busca realizar uma anlise internacional,
partindo pressuposto de que no se trataria de um fenmeno puramente nacionalizado. So alguns exemplos que no esgotam o debate, tampouco so representativos do mesmo, mas evidenciam a pluralidade de perspectivas e enfoques
de anlise para a temtica da judicializao.
No Brasil, tambm se observa essa heterogeneidade em relao aos quatro
aspectos elencados acima. Luiz Werneck Vianna & Marcelo Burgos (2005) se
apropriam dessa perspectiva para pensar as aes civis pblicas propostas perante o Judicirio pelos diversos atores sociais e polticos; Ernani Carvalho (2004)
e Vanessa Oliveira & Ernani Carvalho (2005) buscam realizar uma discusso
terica sobre os limites e possibilidades de se pensar o fenmeno no Brasil;
Marcelo Mello & Delton Meirelles (2006) realizam uma anlise emprica da
cultura legal do cidado do municpio de Niteri servindo-se da perspectiva da
sociologia jurdica; Casagrande (2008) se serve da abordagem metodolgica de
Werneck Vianna & Burgos para pensar o papel do MP a partir de alguns casos
especficos de judicializao da poltica. Alm disso, uma anlise minuciosa sobre algumas dessas pesquisas foi realizada em estudo recente de Werneck Vianna, Burgos e Salles (2006) sobre os dezessete anos de judicializao da poltica
no Brasil, que deu continuidade ao trabalho inaugurado por Werneck Vianna et
al. (1997) e consubstanciou perspectivas tericas e anlises empricas relevantes
para pensar a temtica no pas.
A despeito das variaes de perspectivas e pressupostos metodolgicos de
investigao da ideia de judicializao, possvel delinear alguns atributos que
permeiam, em alguma medida, os diversos aportes aqui brevemente esboados.
Em linhas gerais, o fenmeno traduz a assertiva de uma invaso do Direito
sobre o social (Werneck Vianna, Burgos e Salles, 2006, p. 3), ou seja, o surgimento do protagonismo do Judicirio na efetivao de direitos, principalmente
de cunho social e coletivo. Uma vez que se encontra sem o referencial explcito
das instituies polticas tradicionais tais como os partidos polticos , o
cidado se voltaria ao Judicirio como estratgia de mobilizao de recursos e
argumentos para a defesa e conquista de direitos. Com isso, a nova arquitetura institucional adquire seu contorno mais forte com o exerccio do controle
de constitucionalidade das leis e do processo eleitoral por parte do Judicirio,
submetendo o poder soberano s leis que ele mesmo outorgou (Idem, p. 4).
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Um sentido bastante simples da ideia de judicializao da poltica diz respeito ao papel que o Judicirio passou a desempenhar nas sociedades contemporneas como agente ativo na implementao de polticas pblicas e efetivao
de direitos. Historicamente, o Judicirio foi tradicionalmente associado a um
poder inerte, que se conteria a apenas reproduzir o contedo previsto na lei.
Emblemtica, aqui, a ideia de Montesquieu de que o Judicirio seria apenas
a boca da lei, ou seja, sua funo seria a de mero tradutor do texto jurdico,
afastando qualquer tipo de subjetividade ou papel pr-ativo na realizao do
direito. Nesta perspectiva, a discusso sobre a legitimidade do direito enseja
seu reconhecimento enquanto norma jurdica exterior aos indivduos, mas que
se encontra, em certa medida, obrigatria e construda a priori por eles como
leis entre partes. Sendo uma lei entre partes previamente constituda, caberia ao
Judicirio apenas expressar essa lei, sem qualquer prerrogativa de mudana de
seu contedo ou ampliao de sua titularidade a outros indivduos.
Essa viso de um Judicirio passivo e mudo foi objeto de crticas tericas
e empricas, que foram recebendo ampla adeso ao longo do sculo XX. No
cenrio contemporneo, o que se observa a transformao de Poder mudo
a Terceiro Gigante40 (Werneck Vianna et al., 1997, p. 39), sobretudo a partir
da mtua influncia entre direito e poltica, que foi possvel em razo de uma
srie de fatores. Principalmente pelos mecanismos de controle de constitucionalidade de leis, o Judicirio passou a fazer parte da formulao das mesmas
juntamente ao Legislativo e, com a ampliao dos instrumentos processuais
tais como a ao civil pblica, a ao popular e a ao de improbidade
, passou a exercer controle direto nas aes do Executivo e exercer papel
40 Na anlise de Luiz Werneck Vianna et al., neste meio sculo que nos distancia do ltimo conflito mundial, os trs poderes da conceituao clssica de Montesquieu se tm sucedido, sintomaticamente, na
preferncia bibliogrfica e da opinio pblica: prevalncia do tema do Executivo, instncia da qual
dependia a reconstruo do mundo arrasado pela guerra, e que trouxe centralidade aos estudos sobre a burocracia, as elites polticas e a mquina governamental, seguiu-se a do Legislativo, quando uma sociedade
civil transformada pelas novas condies de democracia poltica imps a agenda de questes que diziam
respeito sua representao, para se inclinar, agora, pelo chamado Terceiro Poder e a questo substantiva
nele contida Justia (Werneck Vianna et al., 1997, p. 24). A respeito do tema, Giselle Cittadino afirma: a ampliao do controle normativo do Poder Judicirio no mbito das democracias contemporneas
tema central de muitas discusses que hoje se processam na cincia poltica, na sociologia jurdica e na
filosofia do direito. O protagonismo recente dos tribunais constitucionais e cortes supremas no apenas
transforma em questes problemticas os princpios da separao dos poderes e da neutralidade poltica
do Poder Judicirio como inaugura um tipo indito de espao pblico, desvinculado das clssicas instituies poltico-representativas (Cittadino, 2003, p. 17). Ao refletir sobre o protagonismo do Judicirio,
Matthew Taylor sustentou: amplamente reconhecido que, embora o Judicirio no possua nem a bolsa
nem a espada , ou seja, nem os poderes oramentrios do Legislativo nem os poderes coercitivos do
Executivo , ele tem um considervel poder poltico como depositrio da f pblica nas regras do jogo. O
Judicirio desempenha um papel central na determinao e aplicao de princpios tanto constitucionais
quanto ideais, tais como o Rechstaat ou tat de droit (Taylor, 2007, p. 248).
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proeminente na efetivao de direitos. Com isso, a poltica passou a fazer

parte do mundo do direito, o que ensejou transformaes considerveis nos
sentidos, aes, competncias e atribuies das instituies jurdicas. No contexto brasileiro, a leitura de Werneck Vianna et al., por exemplo, denota que
o protagonismo do Judicirio menos o resultado desejado por esse Poder, e
mais um efeito inesperado da transio para democracia, sob a circunstncia
geral [...] de uma reestruturao das relaes entre o Estado e a sociedade
(Idem, p. 12).
No obstante, a relevncia institucional do Judicirio no Brasil e, por
consequncia, na sade, no se reduz ao mbito da poltica. Num contexto
welfareano em que h uma pluralidade de normas de eficcia plena e programtica que visam, em algum grau, impor um dever de agir ao Executivo, o
Judicirio tem sido cada vez mais acionado para resolver conflitos, efetivar
direitos e implementar polticas pblicas. A ideia de neutralidade associada
timidez institucional que o Judicirio expressava nos contextos anteriores
passou a ser questionada em prol de uma atuao pr-ativa. O resultado
desse processo se expressa na ampliao da criatividade do magistrado e dos
poderes institucionais que lhes foram atribudos no momento da interpretao
e aplicao da lei.
Nesse contexto, em que a sociedade civil desempenha papel cada vez mais
fundamental na mobilizao destas instituies, sobretudo na sade, tem ocorrido, o que Werneck Vianna et al. denominaram de judicializao das relaes
sociais41. Nesta linha, os autores denominam como judicializao o termo que
define o movimento de discusso, no campo do direito, dos conflitos poltico-sociais. Parte-se do princpio de que o Judicirio, provocado adequadamente, pode ser um instrumento de formao de polticas pblicas (Dallari et al,
1996), o que confere a esta instituio centralidade no mbito da garantia de
direitos. Tal perspectiva exprime que no somente os atores privilegiados se utilizam a via judicial para resolver conflitos polticos, tais como partidos polticos,
chefes do Executivo etc. Judicializar relaes sociais envolve um processo muito
mais amplo, que ala o Judicirio a referencial de resoluo de conflitos sociais.
Os autores salientam que essa perspectiva consiste num
41 Sob a perspectiva de Werneck Vianna, como reao aos efeitos do estreitamento da esfera pblica por
onde deveria transitar a formao da soberania popular, de um lado, e da primazia do Executivo concedida esfera sistmica da economia, de outro, tem-se observado um movimento crescente por parte
da sociedade civil, das minorias polticas, das organizaes sociais, quando no de simples cidados, no
sentido de recorrerem ao Poder Judicirio contra leis, prticas da Administrao ou omisses quanto a
prticas que dela seria legtimo esperar, originrias tanto do Executivo quanto do Legislativo (Werneck
Vianna, 2003, p. 10).
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conjunto de prticas e de novos direitos, alm de um continente de personagens e temas at recentemente pouco divisvel pelos sistemas jurdicos [...], os
novos objetos sobre os quais se debrua o Poder Judicirio, levando a que as
sociedades contemporneas se vejam, cada vez mais, enredadas na semntica
da justia. , enfim, a essa crescente invaso do direito na organizao da
vida social que se convencionou chamar de judicializao das relaes sociais
(Werneck Vianna et al., 1999, p. 149)
Mas, de fato, ao que alguns estudiosos da judicializao atribuem essa

transformao do Judicirio no mundo contemporneo? Quais so os fatores
associados judicializao da vida atualmente e quais os limites e desafios que
se apresentam diante desse processo, principalmente na sade? Neal Tate e Tobjorn Vallinder (1995) dedicam algumas pginas ao tema. O fenmeno da judicializao da poltica, na viso dos autores, pressuporia a existncia de algumas
condies, quais sejam:
a) a existncia de um ambiente fortemente democrtico e, como desdobramento deste;
b) a separao dos Poderes estatais;
c) a poltica de direitos dos cidados;
d) o uso das cortes pelos grupos de interesses;
e) o uso das cortes pelas oposies;
f ) as instituies majoritrias no-efetivas;
g) a legitimao do Judicirio enquanto uma instituio policy-maker;
h) a delegao (consciente ou no) das instituies majoritrias ao Judicirio.
Nesse sentido, a condio sine quad non para a formao e intensificao da
judicializao da poltica e das relaes sociais seria a presena de um ambiente
democrtico em que as instituies do Estado Democrtico de Direito, apesar
de separadas e mantidas em sua autonomia administrativa, funcional e poltica,
criam seus prprios mecanismos de interpenetrao e controle mtuos.
Diante dessas condies, John Ferejohn (2002) busca refletir sobre os elementos sociopolticos que explicam, em algum grau, a proeminncia do Judicirio nesse contexto. Na anlise do autor:
a) o Judicirio se tem visto cada vez mais apto a limitar e regular o exerccio do Legislativo, principalmente ao impor limites importantes ao poder das
instituies parlamentares;
b) cada vez mais o Judicirio tem sido o lugar de onde surgem decises e polticas significativas na efetivao de direitos e implementao de polticas pblicas;
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c) os juzes tm se apresentado mais dispostos a regularem a conduta da

atividade poltica.
Num cenrio em que se observa a limitao ao poder de legislar em virtude
de sua fragmentao em diversas instituies, o que se verifica no contexto de
judicializao a discusso da poltica sob o prisma do direito ou, mais propriamente, a transformao das questes polticas em questes jurdicas, a tenso
entre a Constituio material e a Constituio formal.
Matthew Taylor dedicou especial ateno s possibilidades e estratgias
de ao do Judicirio no contexto de judicializao da poltica brasileiro. Na
perspectiva do autor, os tribunais podem agir de acordo com trs dimenses:
a hobbesiana, a smithiana e a madisoniana. Tais dimenses encontram-se associadas, respectivamente, ao monoplio da violncia pelo Estado, s regras de
funcionamento da economia e relao entre os Poderes Executivo, Legislativo
e Judicirio. O autor destaca, em seu estudo, principalmente a terceira dimenso, ao observar os impactos que os tribunais podem produzir na formulao de
polticas pblicas pelo Executivo e Legislativo42.
Casagrande (2008), por fim, tambm produziu uma relevante sistematizao da temtica da judicializao. Partindo da ideia de que, no Brasil, ocorreu
uma transio do que se chama debilidade do judiciarismo situao na qual
o Judicirio, historicamente, permaneceu em alguma medida submetido poltica ou administrativamente aos outros poderes , Casagrande sustenta que o
cenrio atual de judicializao dos poltica. Com isso, o autor salienta que esse
fenmeno pode ser lido a partir de dois pontos de vista: da teoria do direito e
da cincia poltica.
Sob o primeiro ponto de vista da teoria do direito, isso reflete a necessidade
de criao do direito, que deriva de duas circunstncias: de um lado, da prpria
impossibilidade dos ordenamentos jurdicos regularem e normatizarem todas as
condutas e, de outro, da prpria mutabilidade das aes e condutas da vida social, sob o argumento de que a sociedade muda mais rapidamente e frequentemen42 Interessante, na anlise de Taylor, a pesquisa comparativa que realizou em relao ao controle de
constitucionalidade em alguns pases. Segundo o autor, em termos comparados, a atuao do Judicirio
brasileiro significativa. Nos 15 anos entre 1988 e 2002, o STF somente por meio do instrumento da
Ao Direta de Inconstitucionalidade Adin concedeu decises liminares ou de mrito invalidando
parcialmente mais de 200 leis federais. Em comparao, entre 1994 e 2002, a Suprema Corte mexicana
julgou a constitucionalidade de um pouco mais de 600 leis naquele pas usando dois instrumentos
parecidos com a Adin, mas invalidou somente 21 leis federais; em toda sua histria, a Suprema Corte
americana invalidou em torno de 135 leis federais apenas (Taylor, no prelo). Mesmo no governo Fernando Henrique Cardoso um presidente apoiado (pelo menos inicialmente) por uma ampla coalizo
reformista , o Judicirio federal como um todo foi convocado por atores externos para julgar todas as
principais polticas pblicas adotadas pelo Executivo e seus aliados no Congresso (Taylor, 2007, p. 236).
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te que a lei. Sob o ponto de vista da cincia poltica, observa-se uma mitigao
da ideia de que somente o parlamento pode legislar a partir da constituio de
mecanismos de desbalanceamento e reequilbrio entre os poderes.
Com isso, a perspectiva que enfatiza o movimento de judicializao, seja
da poltica, seja das relaes sociais, evidencia que o Judicirio passa a ocupar
centralidade no processo de resoluo de conflitos polticos e sociais. Como
desdobramento, o papel de outras instituies, tais como o Ministrio Pblico,
apresentado como um agente proponente de aes judiciais a um magistrado,
que possui a competncia jurisdicional para resolver o litgio. Porm, talvez
haja outras formas de atuao das instituies jurdicas que no remetam necessariamente a um processo de judicializao, mas que ainda assim realizam
uma discusso jurdica sobre os conflitos e as relaes sociais. Reside, aqui, uma
outra forma de pensar as instituies jurdicas que busca extrapolar o raciocnio
juiz-centrado de efetivao de direitos e implementao de polticas pblicas,
de modo a pensar em outras prticas desenvolvidas pelas instituies jurdicas.
Portanto, fundamental refletir sobre os limites do referencial judicial para,
ento, constituir outras formas de atuao das instituies jurdicas.
*****
As concepes do ps-positivismo e dos estudos de judicializao possuem
um ponto em comum: a centralidade do juiz na efetivao dos direitos. Tais
concepes vo alm ao estabelecerem que, metodologicamente, as pesquisas
realizadas no campo do direito tambm devem seguir o referencial judicial, o
que ala o Judicirio a um verdadeiro lugar privilegiado de discusso de acadmicos, profissionais do direito e atores polticos.
Deste modo, importante salientar que as concepes construdas pelo
ps-positivismo e pelos estudos de judicializao podem possuir limitaes de
diversas naturezas. A assuno do juiz como um ator essencial na aplicao e
interpretao do direito realizada pelo ps-positivismo , e a assuno do
juiz como a instituio jurdica primaz na efetivao do direito realizada pelos estudos de judicializao , propicia a supervalorizao da dinmica judicial. Inclusive, o direito frequentemente relacionado instituio judicial. Tal
valorizao tem sido operada em detrimento de reflexes sobre outras formas
jurdicas e no-jurdicas de aplicao e efetivao de direitos.
Nesta seara, possvel elencar duas limitaes que concernem centralidade do juiz na compreenso do direito contemporneo, sobretudo quando
se considera a interface com a sociedade e a poltica. Os limites tericos dizem
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respeito aos desafios e insuficincias relacionados reflexo sobre o direito no

mundo contemporneo, que assume o Judicirio como central para a efetivao dos direitos e, inclusive, para a atuao das demais instituies jurdicas.
Os limites metodolgicos, que, em muitos casos, esto diretamente associados
aos limites tericos, dizem respeito aos desafios que se apresentam s pesquisas
sobre as instituies jurdicas, sobretudo em funo da primazia que conferem
s aes judiciais na efetivao de direitos.
Os limites tericos exprimem os desafios e insuficincias relacionados reflexo sobre o direito no mundo contemporneo, pois assumem o Judicirio
como central para a efetivao dos direitos e, inclusive, para a atuao das demais instituies jurdicas. possvel elencar trs limites elementares:
a) o modelo adversarial da dinmica judicial, associado ao princpio da
inrcia da jurisdio;
b) a reflexo do juiz como um rgo decisor individual e solitrio, sem
dedicar especial ateno s decises coletivas de colegiados;
c) a nfase no momento da aplicao do direito posto, deixando em segundo plano a construo e reconhecimento de novos direitos pelo juiz e tambm
a construo de direitos no-postos e vigentes no mbito societrio
No que concerne ao primeiro limite, o Judicirio tradicionalmente se
constituiu a partir de um modelo adversarial, que pressupe, em seu desenvolvimento, o princpio da inrcia da jurisdio. A lgica jurdica pressupe
o modelo liberal clssico, em que o juiz o centro no qual gravitam as duas
partes. Bourdieu descreve adequadamente este cenrio ao ressaltar que o campo
jurdico representa a
confrontao de pontos de vista singulares, ao mesmo tempo cognitivos e
avaliativos, que resolvida pelo veredicto solenemente enunciado de uma
autoridade socialmente mandatada, o pleito representa uma encenao
paradigmtica da luta simblica que tem lugar no mundo social: nesta luta
em que se defrontam vises do mundo diferentes, e at mesmo antagonistas,
que, medida de sua autoridade, pretendem impor-se ao reconhecimento, e,
deste modo, realizar-se, est em jogo o monoplio do poder de impor o princpio universalmente reconhecido de conhecimento do mundo social, o nomos
como princpio universal de viso e de diviso (nemo significa separar, dividir, distribuir), portanto, de distribuio legtima (Bourdieu, 2000, p. 236)
Como desdobramento, em funo da inrcia da jurisdio, o Judicirio

somente pode agir para a concretizao de direitos mediante provocao de
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quem se sentir lesado pela ao ou omisso de outrem, de modo a adotar uma

postura esttica enquanto no for chamado resoluo de um litgio, num
contexto adversarial.
Porm, observam-se limites em relao a este modelo adversarial. Primeiramente, este modelo parte do princpio de que as partes so antagonistas e,
portanto, deve haver um rgo decisrio com a possibilidade de definir qual
delas ser bem sucedida e qual sucumbir. Em segundo lugar, este modelo
confere pouco destaque formao de consenso, apesar de algumas estratgias de conciliao, tendo em vista a prpria necessidade jurdica de definir
um vencedor. Em terceiro lugar, este modelo esttico retira do Judicirio a
possibilidade de agir voluntariamente na efetivao de direitos explicitamente
desrespeitados, a no ser quando ativado pelas partes. Os problemas sociais,
apesar de jurdicos, podem no ser levados ao Judicirio por uma srie de
razes culturais, econmicas e institucionais43. Por fim, esta esttica abre a
possibilidade de se pensar em instituies dinmicas que no se encontram
submetidas inrcia, sobretudo as que compem as funes essenciais da
justia, tais como o Ministrio Pblico e Defensoria Pblica, pois podem agir
independentemente de provocao.
No que concerne ao segundo limite, observa-se uma sobrevalorizao da
aplicao do direito por um juiz individual e solitrio, sem dedicar especial
ateno s decises coletivas de colegiados de magistrados. Os autores que se
dedicaram a pensar o momento da aplicao do direito no assumiram a aplicao tambm por rgos colegiados, mas to somente por juzes singulares.
Dentre os diversos autores, possvel destacar os seguintes: Kelsen (2000),
Hart (2001), Dworkin (1986), Canotilho (1994), Hberle (1997), Cappeletti
(1999), Garapon (1996), Posner (1990; 2008), Bourdieu (2000), Ross (2004)
e Barroso (2009). Em todos eles observa-se um fio condutor analtico: o juiz, e
no o colegiado de juzes. Alguns dedicam-se de forma mais aprofundada aos
mecanismos formais de aplicao, tais como Kelsen e Dworkin, ao passo que
outros se dedicam a mecanismos substantivos, tais como Garapon e Barroso.
Porm, em todos os casos, observa-se a figura do juiz singular como objeto
analtico. Seja inserido em molduras formais em que possui relativa autonomia para julgar, seja orientado por princpios e valores compartilhados pela
sociedade em que se insere, o juiz apresentado por estes tericos caracteriza-se
por ser um decisor solitrio, isolado, que se encontra recluso em seu gabinete e
43 Para uma anlise dos desafios culturais, econmicos e jurdicos de proposio de demandas pelos cidados ao Judicirio, ver Santos (1999).
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cuja deciso fortemente orientada por fatores externos, tais como princpios,
regras, entendimentos jurisprudenciais, conscincia, crenas etc.
As insuficincias de uma abordagem desta natureza podem se traduzir pelo
menos em dois aspectos. Primeiramente, esta abordagem confere destaque racionalidade do magistrado sob o pressuposto do conhecimento absoluto das leis,
jurisprudncia e da sociedade em que vive. Trata-se de uma suposio frgil,
na medida em que podem haver elementos impremeditados da ao (Giddens,
2003) que influenciem diretamente no resultado da deciso judicial. Por isso,
no raro observar o surgimento em alguns espaos acadmicos de reflexes
sobre a anlise econmica das decises, consequencialismo decisional etc. A racionalidade no passvel de controle analtico absoluto, pois a existncia de
elementos locucionrios, ilocucionrios e perlocucionrios (Habermas, 1987)
problematizam o que efetivamente se pensou racionalmente pelo magistrado e as
consequncias racionais de suas aes. Da mesma forma, sobretudo num contexto fortemente dinmico em que o direito se transforma por meio de normas, leis,
entendimentos dos tribunais, princpios e concepes construdas socialmente,
absolutamente ilusrio pressupor que o magistrado possui conhecimento absoluto e incontroverso das leis, jurisprudncia e da sociedade em que vive. Diversas
so as pesquisas que evidenciam a seletividade do processo de recrutamento de
magistrados no Brasil, que possuem caractersticas sociais e peculiaridades no
processo de socializao bastante prprias. Recebe destaque a pesquisa de Werneck Vianna et al. (1997) sobre o perfil social do magistrado brasileiro, das suas
opinies e atitudes, sua trajetria profissional, e seu processo de recrutamento,
assim como sobre a relao entre magistrado, Estado e sociedade. Trata-se de um
trabalho pioneiro e fundamental, que analisa cerca de quatro mil questionrios
respondidos por juzes de todas as instncias e regies do paEm segundo lugar,
esta abordagem que parte da premissa do juiz singular e solitrio desconsidera
a possibilidade de construo de consensos e/ou novas concepes a partir do
embate argumentativo tpico do colegiado. Segundo Bourdieu,
a interpretao da lei nunca o ato solitrio de um magistrado ocupado em
fundamentar na razo jurdica uma deciso mais ou menos estranha, pelo
menos em sua gnese, razo e ao direito, e que agiria como hermeneuta
preocupado em produzir uma aplicao fiel da regra, como julga Gadamer,
ou que atuaria como lgico agarrado ao rigor dedutivo de seu mtodo de
realizao, como queria Motulsky. Com efeito, o contedo prtico da lei que
se revela no veredicto o resultado de uma luta simblica entre profissionais
dotados de competncias tcnicas e sociais desiguais, portanto, capazes de mobilizar, embora de modo desigual, os meios ou recursos jurdicos disponveis,
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pela explorao das regras possveis, e de os utilizar eficazmente, quer dizer,

como armas simblicas, para fazerem triunfar sua causa; o efeito jurdico
da regra, quer dizer, sua significao real, determina-se na relao de fora
especfica entre os profissionais, podendo-se pensar que essa relao tende a
corresponder [...] relao de fora entre os que esto sujeitos jurisdio
respectiva (Bourdieu, 2000, pp. 224-225)
Num contexto de debates e discusses, o magistrado deve considerar sempre a possibilidade real de contestao presencial e simultnea de suas ideias, de
modo que deve qualificar melhor suas teses e decises, alm de estabelecer um
contexto argumentativo que permita aos demais magistrados aderirem tais teses
e decises. Da mesma forma, o contexto colegiado de formao de consensos
pode ampliar as possibilidades do magistrado qualificar seu argumento e, at
mesmo, de identificar limites e problemas a serem modificados e sanados.
No que concerne ao terceiro limite, as reflexes do ps-positivismo e dos
estudos de judicializao demonstram uma forte preocupao com o momento da aplicao do direito posto, deixando em segundo plano a construo e
reconhecimento de novos direitos pelo juiz e tambm a construo de direitos
no postos, mas vigentes, no mbito societrio. Trata-se, ento, de uma sobrevalorizao da deciso judicial, em detrimento de outros processos, como o de
formao de consenso e o estabelecimento de estratgias extrajudiciais.
Numa chave pluralista, observa-se a emergncia de outros centros produtores de direito legtimo na sociedade moderna que no se confundem com
o Estado, revelando a complexidade das relaes sociais. Em outros casos,
observa-se a construo de novas interpretaes sobre o direito vigente, que
no necessariamente remetem interpretao oficial (e judicial). Situado no
interior das contradies sociais, o direito espelha a estrutura social existente. De fato, as questes jurdicas no so questes descoladas da sociedade e,
portanto, encontram-se amplamente relacionadas ao contexto social. Neste
sentido, o Estado seria apenas mais um centro de produo de direitos e seus
sentidos, existindo esferas no-estatais que produzem outras concepes de direitos e contedos para sua efetivao. O momento da aplicao do direito pelo
juiz, portanto, apenas um dos mltiplos processos existentes de efetivao
do direito posto e de construo de novas concepes e direitos. Subvalorizar
ou negligenciar tal multiplicidade de processos implica inequivocamente num
reducionismo analtico.
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No que concerne aos limites metodolgicos, observa-se uma subvalorizao

do Judicirio em relao s demais instituies jurdicas e sociais, tais como Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e Conselhos participativos etc. Tais instituies figuram, em boa parte das pesquisas, como meros proponentes de aes
judiciais. Seu potencial extrajudicial de resoluo de conflitos e, por conseguinte, as suas estratgias que evitam a judicializao, passam a no ser captados,
analisados e compreendidos a partir de pesquisas que privilegiam a reflexo
sobre as aes judiciais.
Mais precisamente, no raro observar pesquisas sobre concepes de tribunais acerca de determinada matria, ou ento pesquisas que adotam contraposies de entendimentos entre tribunais e, at mesmo, pesquisas que investigam quantitativamente o nmero de aes judiciais propostas. Alm disso, as
pesquisas que buscam refletir sobre as demais instituies jurdicas, em geral, as
assumem como proponentes de aes judiciais, tais como as pesquisas sobre o
nmero de aes civis pblicas propostas pelo Ministrio Pblico ou o nmero
de atendimentos judiciais realizados pelas Defensorias Pblicas.
Tais pesquisas adotam o Judicirio como central no processo de resoluo de conflitos polticos e sociais. Como desdobramento, o papel de outras
instituies se reduz mera proposio de aes judiciais a um magistrado,
que possui a competncia jurisdicional para resolver o litgio. Porm, existem
outras formas de atuao das instituies jurdicas que no remetem necessariamente a um processo de judicializao, mas que ainda assim realizam
uma discusso jurdica sobre os conflitos e as relaes sociais, o que revela um
movimento de juridicizao da poltica e das relaes sociais.
De fato, o
que se observa no cenrio contemporneo uma pluralidade de instituies,
atores e intrpretes que tambm atuam decisiva e legitimamente na construo e garantia de direitos. O Judicirio, portanto, se apresenta somente como
mais um desses atores, cuja proeminncia, verdadeiramente, advm de suas
competncias e atribuies constitucionais, principalmente no que concerne
resoluo de conflitos. Porm, preciso considerar que h outras formas
de envolvimento de instituies jurdicas e sociais que no necessariamente
ensejam a judicializao dos conflitos. Isso reconfigura e tensiona a prpria
perspectiva de judicializao e chama ateno, de forma bastante clara, para
as atuaes extrajudiciais. O mbito extrajudicial inaugura e confere realce a
outros personagens que, em virtude de suas estratgias de ao, so decisivos
na efetivao dos direitos.
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2.5.
Indo alm da judicializao
As pesquisas que vem sendo desenvolvidas no Brasil sobre a temtica da judicializao buscam, em larga medida, compreender o novo papel desempenhado
pelo Judicirio no contexto contemporneo. Buscam, ainda, refletir sobre os
desafios e estratgias que se apresentam a este Poder para a efetivao de direitos e implementao de polticas pblicas. Alm disso, tais pesquisas tm
se debruado sobre o perfil dos atores que apresentam ao Judicirio as suas
demandas, constituindo um cenrio complexo que conta com a participao de
partidos polticos, entidades associativas e, principalmente, outras instituies
jurdicas.
Dentre tais instituies, como previamente analisado, coube
ao Ministrio Pblico um papel fundamental na efetivao dos direitos sociais,
notadamente no que concerne queles direitos que exigem maior esforo e canalizao de recursos por parte do poder pblico.
No perodo ps-constituinte, que cristalizou as mudanas institucionais
pelas quais passou o MP no Brasil, observa-se um crescimento considervel de
pesquisas que buscam analisar seu novo papel nesse contexto de judicializao.
Dentre essas pesquisas, possvel destacar trs publicaes, j mencionadas,
que possuem significativo valor no campo das cincias sociais e do direito. Primeiramente, a obra A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, de
Werneck Vianna et al. (1999); aps, a obra Ministrio Pblico e poltica no Brasil, de Arantes (2002); e, por fim, a obra Ministrio Pblico e a judicializao da
poltica, de Casagrande (2008). As trs obras buscam refletir, em ampla medida,
sobre a atuao do MP nesse contexto de judicializao e as estratgias adotadas
por essa instituio jurdica no cotidiano de suas prticas, o que refora uma
peculiaridade deste fenmeno no Brasil. Segundo Casagrande,
A judicializao, no caso brasileiro, conta ainda com uma particularidade

institucional que singulariza o caso nacional, e que o que nos interessa
mais de perto: a concepo de um Ministrio Pblico como rgo de defesa
da cidadania e do interesse pblico, constitudo como rgo estatal independente dos demais poderes polticos embora sujeitos aos rigores do sistema
de freios e contrapesos (Casagrande, 2008, p. 20)
A dinamicidade dos meios processuais de atuao, como foi visto, um

elemento essencial atuao do MP. Antes de discorrer sobre os dois principais
meios de atuao (Ao Civil Pblica e Termo de Ajustamento de Conduta),
preciso realizar uma breve digresso sobre os instrumentos formais de atuao
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do MP, que se revela relevante para se pensar a judicializao no Brasil. As atribuies institucionais do MP no Brasil esto elencadas na Lei Complementar
n 75/93, cujas principais para a sade so:
Art. 6 Compete ao Ministrio Pblico da Unio:
I promover a ao direta de inconstitucionalidade e o respectivo pedido
de medida cautelar;
II promover a ao direta de inconstitucionalidade por omisso;
III promover a arguio de descumprimento de preceito fundamental
decorrente da Constituio Federal;
IV promover a representao para interveno federal nos Estados e no
Distrito Federal; [...]
VII promover o inqurito civil e a ao pblica [...]
VIII promover outras aes, nelas includo o mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, quando difusos os interesses a serem
protegidos; [...]
XIV promover outras aes necessrias ao exerccio de suas funes institucionais, em defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis [...]
XV manifestar-se em qualquer fase dos processos, acolhendo solicitao do
juiz ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse em causa que
justifique a interveno; [...]
XX expedir recomendaes, visando melhoria dos servios pblicos e
de relevncia pblica, bem como ao respeito, aos interesses, direitos e bens
cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razovel para a adoo das
providncias cabveis.
Diante de tais atribuies, o MP possui alguns instrumentos formais que

ampliam a capilaridade de suas aes. O inqurito civil consiste numa investigao administrativa prvia realizada pelos membros do Ministrio Pblico,
cujo objetivo principal coletar elementos de formao de convencimento para
a propositura da ao civil pblica. A recomendao consiste na possibilidade
do Ministrio Pblico recomendar a rgos e entidades, de modo a solicitar a
adoo de medidas dirigidas adequada prestao dos servios pblicos e ao
respeito a interesses e direitos dos cidados. As audincias pblicas consistem
num mecanismo por meio do qual o cidado e a sociedade civil podem colaborar com o MP no exerccio de suas finalidades institucionais e participar do
desenvolvimento de suas atribuies, pois nelas o MP coleta informaes, depoimentos e opinies, sugestes, crticas e propostas de ao institucional. Tais
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instrumentos formais permitem ao membro do MP realizar aes integradas

com a sociedade civil e as demais formas organizativas na efetivao do direito
sade.
Uma vez realizada essa breve incurso sobre os instrumentos formais do
MP, voltemos, de forma mais aprofundada, aos dois principais meios de atuao. As pesquisas de Werneck Vianna et al., Arantes e Casagrande evidenciam
que o Ministrio Pblico tem utilizado, principalmente, dois instrumentos
formais e no excludentes para a efetivao dos direitos: a Ao Civil Pblica
(ACP) e o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).
A ACP44 se trata de uma ao judicial que o MP pode propor ao Judicirio
para a garantia de um direito que se encontra violado, e consiste num dos mais
importantes instrumentos processuais de judicializao da poltica no Brasil.
A relevncia que a ACP adquiriu no ordenamento jurdico brasileiro se deve a
algumas razes, tais como:
a) seu extenso rol de legitimados (MP, Defensoria Pblica, Administrao
Pblica direta e indireta e associaes) para propor a ao no Judicirio;
b) a relevncia na tutela de direitos difusos e coletivos (sade, meio-ambiente, consumidor, ordem urbanstica etc.).
Na perspectiva de Casagrande,
aceitando-se a premissa de que a ao civil pblica vem efetivamente se
transformando em verdadeira ao de defesa de direitos sociais constitucionais, estaramos diante de uma posio de relevncia do Ministrio Pblico
como intrprete privilegiado da Constituio, dentro de uma comunidade
de intrpretes, ou seja, um desequilbrio a favor do Ministrio Pblico em
detrimento de outros grupos (cidados, associaes, Judicirio etc.) (Casagrande, 2002, p. 28)
O TAC, por sua vez, como o prprio nome sugere, visa garantir um direito ou um servio pblico que se encontra insuficientemente satisfeito. Mais
propriamente, este instrumento consiste num compromisso firmado entre o
Ministrio Pblico e o gestor municipal, estadual ou federal para que este realize alteraes necessrias para o exerccio de um determinado direito, visando
corrigir uma situao dbil.
44 A Ao Civil Pblica disciplinada pela Lei n 7347/85. Ressalte-se, ainda, a Lei Complementar n
75/93, que disciplina o regime jurdico do MP e prev expressamente a legitimidade para a propositura
de ACP para a proteo de direitos constitucionais, tais como o direito sade.
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No caso da sade, a eleio de um ou outro instrumento no trivial. Os

membros do MP, ao compreenderem que as decises em sade devem primar
pela celeridade, estabelecem expedientes e estratgias distintas para a utilizao
do TAC. A ttulo de exemplos comuns na sade, possvel destacar os seguintes:
a) no caso da estrutura do hospital que no tem leitos suficientes, faz-se um
TAC por meio do qual o gestor se compromete a, em um perodo de tempo,
prover o nmero de leitos correspondente demanda do hospital;
b) no caso de um posto de sade que apresenta falta de medicamentos,
faz-se um TAC por meio do qual o gestor se compromete a, num determinado
prazo, obter uma quantidade de remdios suficiente.
O Termo de Ajustamento de Conduta ainda goza de fora de ttulo executivo, ou seja, caso no seja cumprido no prazo determinado pelo gestor, o
Ministrio Pblico pode propor uma ao no Judicirio na fase de execuo, o
que demanda consideravelmente menos tempo do que uma ao comum, pois
dispensa a constituio de provas, as audincias para instruo do processo, a
sentena de mrito etc.
De fato, os mecanismos processuais de que dispem os membros do MP
para operacionalizar suas estratgias so elementos definidores da relevncia
institucional que adquiriu o Parquet com a Constituio. Certamente, o reconhecimento legal de direitos sociais e coletivos possui uma implicao essencial:
a possibilidade de judicializao de conflitos poltico-sociais. Na perspectiva de
Arantes, o que caracteriza o cenrio atual a possibilidade dos conflitos, antes
restritos esfera poltica, ganharem foro judicial e receberem soluo mediante
a aplicao tcnica do direito (Arantes, 1999). A este novo encaminhamento de conflitos de interesse, da poltica para a Justia, como visto, que se
denominou como judicializao da poltica. Nesse sentido, as perspectivas de
judicializao trabalham numa lgica de um MP proponente e um Judicirio
centralizado, pois preconiza o estabelecimento de uma conexo do cidado e
de suas associaes com o Poder Judicirio e que capaz de atuar sobre o poder
poltico (Werneck Vianna, 2003, p. 11).
Com essa perspectiva, o papel do MP situado enquanto mera parte figurante no processo judicial, apesar das prprias pesquisas sobre judicializao
apontarem, sem conferirem muita ateno, algumas tendncias diversas. So
exemplos das referidas pesquisas que findam por indicar caminhos de superao
da ideia de judicializao os seguintes: Arantes observa uma relao de conflito
entre Judicirio e MP, e sustenta que muitas vezes os promotores e procuradores evitam tomar o caminho dos tribunais, buscando meios alternativos ao
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processo judicial (Arantes, 2002, p. 146). Werneck Vianna & Burgos afirmam
que, se o Judicirio chamado, em geral, para resolver situaes em que o dano
j ocorreu, e nas quais os direitos j foram feridos, pode-se dizer que uma vocao importante do Ministrio Pblico tem sido a de atuar preventivamente,
o que lhe conferiria um papel complementar e no concorrente em relao ao
Judicirio (Werneck Vianna & Burgos, 2003, p. 444). Casagrande, por fim,
sustenta que a prpria Procuradora percebe esta limitao atuao do Ministrio Pblico em juzo, pois de forma geral vem privilegiando a assinatura de
termos de ajustamento de conduta (Casagrande, 2008, p. 226).
Com isso, num contexto em que o Judicirio adquire proeminncia, o MP
tem sido um verdadeiro ator de bastidores, que auxilia aquele poder no momento de produo da deciso. Mas seria o MP um mero figurante nesse teatro da
judicializao? No haveria algum outro processo desencadeado pelo prprio
MP que se distingue da ideia de judicializao da poltica e das relaes sociais?
Como visto, o que se observa no cenrio contemporneo uma pluralidade de instituies, atores e intrpretes que tambm atuam decisiva e legitimamente na construo e garantia de direitos. O Judicirio, portanto, se apresenta
somente como mais um desses atores, cuja proeminncia, de fato, advm de
suas competncias e atribuies constitucionais, principalmente no que concerne resoluo de conflitos. Porm, preciso considerar que h outras formas
de envolvimento de instituies jurdicas que no necessariamente ensejam a
judicializao de conflitos.
Considerando que a estratgia privilegiada do MP o dilogo tanto nas
pesquisas dos estudiosos da judicializao e dos pesquisadores da judicializao (com a ressalva de qualquer reducionismo em relao ao enquadramento
desses numa ou outra classificao) , podemos observar que as relaes sociais
podem sofrer muito mais uma juridicizao (conflitos que no so levados ao
Judicirio, mas que so discutidos sob o ponto de vista jurdico, principalmente
em momentos pr-processuais pelo MP) do que uma judicializao (conflitos
que so levados ao Judicirio na forma de ao civil pblica ou algum outro
instrumento processual). Na medida em que h diversas instituies jurdicas
(MP, Defensoria Pblica etc.) que no se utilizam necessariamente do Judicirio
para realizar suas aes45, observa-se um contexto que em que os conflitos so
discutidos sob o prisma do direito, mas evita-se levar o conflito ao Judicirio,
isto , evita-se a judicializao do conflito.
45 Em decorrncia disto, o MP referido por alguns autores como um Ministrio Social, pois representa
a sociedade poltico-juridicamente organizada no Estado, mas no a pessoa jurdica desse (Ferreira,
1982, pp. 17-18).
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A crtica travada ao Judicirio pelos membros do MP, em geral, sugere os

seguintes aspectos:
a) haveria juzes com receio de julgar aes coletivas;
b) haveria tribunais relutantes em julgar aes coletivas de forma no-conservadora;
c) haveria pouca sensibilidade especificidade dos direitos sociais, tais
como o direito sade.
Deste modo, temos um cenrio em que o Judicirio passa a ter desafios
ao lidar com tais demandas, principalmente no caso da sade, que exige conhecimentos tcnicos, organizacionais e estruturais de uma srie de questes
especficas. Assim, outros espaos tm sido adotados como esferas de resoluo
de conflitos que visam, em maior ou menor grau, se afastarem de uma estrutura
de funcionamento similar do Judicirio. Tais espaos tm adotado, por vezes,
estratgias de mediao, pactuao e negociao fundamentalmente cleres e
que visam, em certa medida, atuar na efetivao de direitos existentes e na
construo de novos direitos. No mbito dessas novas esferas estatais, sobretudo
na juridicizao da sade, o Ministrio Pblico desempenha papel fundamental
pelo menos em cinco dimenses:
se num contexto de judicializao o Judicirio chamado a decidir de
forma polarizada no sentido da resoluo definitiva de um determinado conflito
(Tate e Vallinder, 1995: 15); num contexto de juridicizao predomina a ideia
de consenso pelo dilogo, ou seja, a nfase num processo de negociao, pactuao e concesso recproca entre os diversos atores cujo resultado construdo
consensualmente;
o que est em pauta num contexto de judicializao o monoplio do
poder de legislar (Ferejohn, 2002, p. 17-18); ao passo que num contexto de
juridicizao tambm se objetiva estabelecer estratgias de execuo pr-ativa
de polticas pblicas, de modo a consolidar recursos, diretrizes e compromissos
a serem implementados num dado tempo pactuado;
a judicializao da poltica possibilita a proeminncia do Judicirio na
definio de direitos sem incorporar critrios sociais substantivos, pois pode
configurar uma relao entre Judicirio e Estado de moldes providenciais (Werneck Vianna et al, 1999, p. 43); ao passo que na perspectiva de juridicizao a
incorporao da sociedade civil se constitui como pressuposto para a formulao de consensos que sejam efetivamente plurais;
num contexto de judicializao da poltica, cujo principal indicador no
Brasil o controle de constitucionalidade, h uma ampliao da comunidade
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de intrpretes, porm ainda muito restrita aos rgos de cpula, tais como o
Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores (Idem, p. 47); ao passo que
num contexto de juridicizao se observa uma maior porosidade pluralidade
de atores e instituies no processo de interpretao constitucional, que no se
restringe somente interpretao oficial, geral ou abstrata de um tribunal;
num contexto de judicializao, se observam demandas que chegam a
um Judicirio sob forte influncia do princpio da separao de poderes e da
adeso ao direito sob forma de cdigos (Werneck Vianna et al, 1997, p. 12);
ao passo que num contexto de juridicizao se observa um cenrio que busca,
por princpio, considerar as especificidades dos contextos em que as demandas
esto inseridas para estabelecer estratgias mais efetivas para a satisfao de tais
demandas.
Assim, esta possibilidade de atuar de forma independente ao Judicirio
que pode permitir a proeminncia e o destaque do MP na efetivao de direitos
sociais e coletivos que exigem rpida prestao, tais como a sade, ganhando relevo os instrumentos extrajudiciais, a exemplo do TAC. To importante quanto
o estudo dos fins de uma ao judicial o dos meios utilizados pelas diversas
instituies para efetivar direitos. O estudo da experincia de Porto Alegre,
a seguir, pode oferecer subsdios para pensar uma nova forma de atuao do
MP que vai alm da mera judicializao, o que permite ampliar ainda mais as
reflexes sobre o protagonismo deste ator no tocante efetivao de direitos e
implementao de polticas pblicas. Talvez, assim seja possvel compreender
uma nova forma de atuao das instituies jurdicas.
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CAPTULO III
Desafios e estratgias: a experincia de Porto Alegre
3.1. Escopo da pesquisa

A escolha do tema desta obra no trivial. Durante os anos de 2005 a 2010,
tive a oportunidade de integrar a equipe do projeto Integralidade: saberes e
prticas no cotidiano das instituies de sade. Este projeto se insere no mbito das pesquisas do Laboratrio de Pesquisas sobre Prticas de Integralidade
em Sade (LAPPIS), sob coordenao de Roseni Pinheiro professora adjunta do Instituto de Medicina Social da Universidade do Estado do Rio de
Janeiro (UERJ) , que consiste num programa de estudos composto por um
colegiado de pesquisadores de diversas instituies, que atuam na identificao,
investigao e construo de prticas de ateno integral sade.
Ao longo das pesquisas desenvolvidas no interior deste projeto, pude me
aproximar de alguns temas importantes das cincias sociais e do direito, tais
como as formas de acesso aos servios de sade, as formas de participao popular na formulao, gesto e fiscalizao das polticas pblicas e a atuao das
instituies jurdicas na efetivao de direitos. Os debates, pesquisas e estudos
travados no interior do projeto propiciaram reflexes acerca da garantia e efetivao do direito sade e sua relao com os princpios constitucionais no que
tange sade como um direito fundamental. Seguramente, percebi que este
direito possui peculiaridades no ordenamento jurdico brasileiro e, portanto,
procurei aprofundar minhas discusses no que concerne s repercusses e os
efeitos sociais, polticos, culturais e jurdicos presentes na interface entre Estado, sociedade e instituies jurdicas.
Neste contexto, atuei no projeto Estudo multicntrico sobre o direito
sade: as relaes entre espaos pblicos, sociedade e Ministrio Pblico,
apoiado pelo CNPQ. Este projeto teve por objetivo realizar um estudo multicntrico das relaes entre os usurios do Sistema nico de Sade, membros
dos Conselhos de Sade, da gesto municipal e estadual de sade e dos Ministrios Pblicos (Estadual e Federal) no que concerne utilizao de dispositivos
institucionais e jurdico-legais para a construo e efetivao do direito sade
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nos municpios de Aracaju (SE), Belo Horizonte (BH), Pira (RJ) e Porto Alegre (RS). O projeto visou, ainda, a sistematizao, produo e disseminao de
informaes sobre os avanos e desafios jurdico-normativos relacionados ao
exerccio daquele direito, buscando alternativas operacionais nas relaes entre
poderes pblicos e sociedade.
De fato, a pesquisa no buscou realizar uma anlise comparativa entre esses municpios, tampouco de hierarquizar as experincias que lhes so peculiares.
Buscou-se to somente pontuar os arranjos institucionais especficos a cada localidade que permitiram um impacto positivo nas polticas de sade a seu modo,
sem qualquer pretenso de formular regras ou modelos gerais de organizao do
sistema de sade no Brasil. Tais experincias possuem um grande potencial de
contribuio e exemplaridade para o processo de construo do direito sade no
mbito do SUS, pois tm apresentado elementos para a constituio de uma gesto
compartilhada em sade, servindo-se de referncia a outros municpios do Brasil.
Durante a pesquisa, no que concerne relao entre sociedade e instituies
jurdicas, observei que uma parte significativa das demandas em sade originrias da sociedade civil apresentada ao Ministrio Pblico. Em muitos casos, tais
demandas so construdas a partir das estratgias dos movimentos sociais ou dos
prprios Conselhos de Sade, que so instncias de participao da sociedade
civil e que encontram previso legal para sua existncia. Entendo que tais demandas construdas na interface entre a sociedade civil, Estado e instituies
jurdicas permitem o reconhecimento e constituio de novas estratgias de
efetivao, de modo a criar leituras alternativas sobre os direitos. Tais leituras se
fundamentam na perspectiva da cidadania, adquirindo cada vez mais um carter
horizontal do ponto de vista dos atores que atuam em sua garantia.
Por outro lado, tenho percebido que o caminho para essa garantia enseja
um desafio s prprias instituies jurdicas, que, em virtude de sua atuao
voltada para as peculiaridades e elementos do campo do direito, por vezes possuem dificuldades em lidar com certas demandas que se reconfiguram no cotidiano das prticas dos atores sociais. De forma constante, os membros do Judicirio, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica etc., se deparam com temticas
e assuntos especficos da sade que, em virtude de sua formao, no possuem
proximidade, o que enseja desafios relevantes no tocante adoo de estratgias
para a efetivao de direitos. Isto implica entender que o direto sade no
se reduz garantia de direitos j assegurados, mas fomenta, principalmente, a
possibilidade de construo de sentidos de novos direitos.
Ao longo dos captulos anteriores, buscou-se refletir sobre como o direito
sade foi construdo no Brasil at se tornar um direito fundamental positivado
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DESAFIOS E ESTRATGIAS: A EXPERINCIA DE PORTO ALEGRE
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na Constituio de 1988, bem como os avanos e novos desafios surgidos para

sua garantia e concretizao enquanto direito social fundamental. Alm disso,
buscou-se discutir a importncia do MP para a manuteno do Estado Democrtico de Direito, sobretudo por sua atitude pr-ativa em relao implementao de direitos sociais. O eixo de discusso girou em torno da possibilidade do
MP criar um espao de dilogos, de modo a possibilitar a comunicao entre os
principais atores que compem o processo de formulao, gesto e fiscalizao
das polticas pblicas em sade. Isso oferece alternativas ideia de judicializao
da poltica e das relaes sociais, na medida em que esses novos arranjos institucionais tm permitido ao MP superar uma lgica de efetivao centrada na
figura do juiz e propor novas estratgias de atuao.
Assim, fundamental realizar uma reflexo emprica sobre esses arranjos,
ou seja, sobre os desafios e estratgias que se apresentam ao MP no cotidiano
de suas aes, no sentido de contribuir para uma perspectiva de juridicizao.
Parte-se do pressuposto de que o processo de efetivao de direitos sociais, com
especial enfoque para o direito sade, permeado por lutas, resistncias e
conflitos de diferentes ordens (polticas, sociais, econmicas, culturais etc.). Em
contrapartida, muito embora haja instrumentos eficazes que garantam a participao da sociedade na sade, frequente que, na prtica, a sade ainda seja
vista como um favor ou como um servio prestado pelo Estado. O desenvolvimento do SUS tem evidenciado a diversidade de atores e a forma por meio da
qual a pluralidade de prticas por eles desenvolvidas contribui para seu amadurecimento, principalmente a partir dos limites, possibilidades e desafios que se
impem sua consolidao.
Em funo das possibilidades criadas por esses arranjos institucionais,
principalmente com a proeminncia das instituies jurdicas nesse processo, a
integrao e convvio entre as diversas instituies que participam da arena de
construo da poltica de sade e seus diversos interesses indicam os caminhos
e desafios para a resoluo de conflitos e construo de direitos e, em especial,
do direito sade. Principalmente num contexto de pluralidades de saberes de
prticas do Estado, sociedade e instituies jurdicas, o contexto de efetivao
do direito sade se torna extremamente heterogneo e multifacetado.
3.2. Estratgia metodolgica

A pesquisa emprica foi realizada no municpio de Porto Alegre, no Estado do
Rio Grande do Sul. Como se tratou de uma pesquisa realizada no mbito de
um projeto mais amplo, como visto acima, a estratgia metodolgica de inves-
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tigao incorporou diversas tcnicas, abordagens e formas de identificao de

dados empricos.
A primeira etapa da pesquisa consistiu na realizao de uma reviso bibliogrfica a respeito do assunto direito sade e seus subtemas. Percebi uma
ausncia de discusso sobre este assunto no campo das cincias sociais e do
direito, sobretudo no que concerne s estratgias e desafios de sua efetivao.
Esta etapa da pesquisa foi realizada, fundamentalmente, em bases bibliogrficas
digitais (Bireme, Capes e Scielo) e acervos (Ministrio da Sade e Ministrio
Pblico). Em relao ao campo jurdico propriamente dito, foram encontradas
dificuldades relacionadas bibliografia. Constatei que pouco se produziu pelos
juristas sobre o direito sade especificamente46. Geralmente duas ou trs pginas so destinadas ao tema e so, ainda assim, sempre pequenas variaes do
artigo 196 da Constituio, que o dispositivo que consagra a sade como um
direito de todos e dever do Estado47.
Definitivamente, o campo do direito no discute a sade para alm do fato
dela ser mais um direito fundamental positivado na Constituio. A eficcia das
estratgias de efetivao deste direito so praticamente inexistentes. Neste livro,
compreendo a sade como um direito sui generis, na medida em que apresenta
facetas individuais, sociais, e de cidadania, o que torna ainda mais complexa sua
efetivao. Com este trabalho, busco contribuir para o preenchimento de uma
lacuna existente tanto nas cincias sociais quanto no direito a partir de uma
abordagem multidisciplinar que considere as especificidades do objeto em discusso, de modo a constituir arranjos metodolgicos e tericos que permitam
sua investigao emprica e a construo de novas formas de efetivao.
A etapa seguinte da pesquisa consistiu na elaborao dos roteiros semiestruturados de entrevista baseando-se na pesquisa bibliogrfica e nos relatrios
das atas do Conselho Estadual de Sade do Rio Grande do Sul entre o perodo
2000-2004, que se encontram disponibilizadas em sua pgina virtual. A leitura
destas atas possibilitou organizar um quadro inicial da relao entre os Conselhos, o MP e a gesto. A partir deste quadro, foi possvel identificar as questes
46 Interessante notar que as referncias jurdicas sobre o direito sade, em sua grande parte, encontram-se dispostas em manuais e livros de Direito Constitucional, razo pela qual no se aprofunda a reflexo
sobre o tema. Em sua maioria, nessas publicaes sequer enunciada a existncia de Conselhos de Sade.
Em 2008, o livro organizado por Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (2008) trouxe alguns
artigos que visam refletir sobre desafios e estratgias de efetivao do direito sade, o que aponta para a
tendncia dessa temtica receber maior ateno dos juristas nos prximos anos, sobretudo considerando
a Recomendao n 31/2010 do Conselho Nacional de Justia (CNJ).
47 Segundo o artigo 196 da Constituio, a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (Brasil, 1988).
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mais debatidas e os pontos de conflito, divergncias, consensos e ambiguidades,

que serviram de base para a montagem do roteiro de entrevistas, que se encontra em anexo.
Na terceira etapa, foram selecionados os principais atores envolvidos no
tema estudado, que foram contatados por telefone48 para que se realizasse o
trabalho de campo e a coleta de dados. O trabalho de campo foi realizado no
perodo compreendido entre janeiro e dezembro de 2005, num primeiro momento, e em 2007, num segundo momento, com uma atualizao dos dados
em 2009 e em 2010. No primeiro momento, houve duas idas de permanncia
de uma semana; e, no segundo momento, foi realizada uma oficina para discusso dos resultados de pesquisa com os membros do Ministrio Pblico que
atuam em Porto Alegre na sade.
Para o desenvolvimento desta pesquisa, tornou-se necessrio apreender a
dinmica da arena poltica desenvolvida em Porto Alegre, na qual participam
gestores pblicos, trabalhadores de sade, sociedade civil e instituies jurdicas
por meio de uma diversidade de arranjos, saberes, prticas e estratgias. No decorrer da investigao, pude perceber que a atuao do MP na rea da sade
relativamente recente. Em Porto Alegre, comeou a ser mais sistemtica a partir
de 2000, com a criao no Ministrio Pblico do Estado da Promotoria de
Direitos Humanos. No Ministrio Pblico Federal, a atuao ocorre por meio
das respectivas Procuradorias de Direitos do Cidado (com procuradores especializados na rea da sade), que so previstas na Lei Orgnica desta instituio.
A pesquisa teve como base um desenho metodolgico a partir de trs eixos
analticos: o primeiro, conceitual, que trata da construo de categorias (direito, cidadania, sade etc.) na perspectiva dos atores envolvidos; o segundo, que
analisa a forma pela qual os atores lidam em suas prticas com essas categorias
assim construdas; e, o terceiro, que se destina a examinar os pontos de interseo, divergncias, concordncias, discordncias, contradies e conflitos entre
as propostas, projetos e prticas no municpio de Porto Alegre.
O ltimo passo consistiu na anlise do material coletado, a qual ser apresentada neste livro. Foram realizadas, em Porto Alegre, sete entrevistas com
membros da gesto municipal e quatro entrevistas com representantes do MP
(Procuradores da Repblica e Promotores de Justia49), alm da coleta de mate48 Os contatos com os membros do MP foram realizados diretamente com o gabinete dos promotores e
procuradores, ao passo que o contato com os membros da gesto municipal foi realizado pelas respectivas
unidades de sade.
49 Promotor de Justia um termo designado ao membro do Ministrio Pblico do Estado, ao passo que
Procurador da Repblica um termo designado ao membro do Ministrio Pblico Federal. Nesta dissertao, ser usado o termo promotor de forma indiscriminada.
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rial documental de ambos os atores, tais como termos de compromisso, aes

judiciais etc. Para atingirmos os objetivos propostos, foi configurada uma metodologia de pesquisa qualitativa de natureza emprico-analtica, de carter exploratrio, que se destinou a examinar os pontos de interseo, divergncias,
concordncias, discordncias, contradies e conflitos nas prticas dos atores
desta localidade. Alm disso, os resultados da anlise foram validados por meio
da oficina realizada no incio de 2007, que contou com a participao dos
membros do MP que atuam na efetivao do direito sade em Porto Alegre.
Deste modo, o campo de anlise se concentrou nas transformaes e desafios inerentes efetivao do direito sade a partir da interlocuo entre
Ministrio Pblico, Estado e sociedade civil no mbito da sade em Porto Alegre, de modo a identificar tenses, contradies e ambiguidades que porventura possam advir de suas prticas. Com essa discusso, busca-se extrapolar as
questes empricas presentes neste municpio para refletir sobre questes mais
amplas, que se refiram s novas metodologias e marcos tericos de investigao
da atuao das instituies jurdicas na efetivao de direitos sociais. Por isso, o
trabalho tem como orientao os seguintes objetivos especficos:
Analisar os sentidos atribudos pelos atores no tocante ao direito sade
e as implicaes desses sentidos no cotidiano de suas prticas, tanto do ponto de
vista de suas aes quanto dos seus discursos;
Mapear os conflitos, pactos e negociaes entre as instncias pblicas
participao, gesto municipal e as instituies jurdicas com especial enfoque no Ministrio Pblico para a garantia do direito sade e os desdobramentos da adoo de determinadas estratgias que atuam nessa efetivao.
A relevncia acadmica deste estudo se encontra ancorada na necessidade
de identificao e formulao de estratgias para a organizao do sistema de
sade no Brasil, de modo a evidenciar que a concretizao do direito sade
passa, principalmente, pela ao conjunta dos diversos atores sociais que fazem
parte de seu processo de formulao, promoo e fiscalizao, com especial destaque para a relao entre MP e membros da gesto pblica de sade.
Na interface com os membros do MP, a sociedade civil e a gesto na efetivao do direito sade, observam-se quatro questes que se apresentam de
forma recorrente no tocante sua atuao, quais sejam:
a) os desafios para a manuteno da continuidade supragovernamental das
polticas pblicas, sobretudo diante do impasse entre direitos garantidos de forma absoluta na Constituio e a escassez de recursos do Estado para sua plena
efetivao;
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b) os limites relacionados formao jurdica dos promotores no ato de

pensar as especificidades dos direitos luz de modelos abstratos;
c) como decorrncia, a aproximao entre MP e Conselhos de Sade para
potencializar as aes e estratgias de ambos na concretizao de direitos;
d) os instrumentos e aes do MP no cotidiano de suas prticas, que permitem apontar para uma ideia de juridicizao, que possui pressupostos distintos da ideia de judicializao.
3.3. A continuidade das polticas pblicas

As instituies jurdicas tm cada vez mais se demonstrado atuantes no campo
da garantia e concretizao do direito sade, esfera que tem possibilitado um
arranjo institucional especfico em que se formulam estratgias de aproximao
entre os direitos constitucionais e as prticas sociais concretas. O arcabouo
jurdico-institucional que foi constitudo na rea da sade permite, dentre os
diversos direitos sociais, uma proeminncia nos processos e estratgias de efetivao no mbito das polticas pblicas e no espao da micropoltica.
Primeiramente, deve-se observar que a atuao do MP em Porto Alegre
tem se debruado principalmente sobre as polticas de sade, isto , os membros do MP buscam enfatizar em suas aes que o direito no se esgota na norma e que as polticas pblicas devem ter continuidade, configurando-se como
polticas de Estado. Questes relacionadas poltica de tratamento de HIV,
cncer e campanhas de vacinao, por exemplo, so temas recorrentes nas aes
dos membros do MP. Entretanto, isso no quer dizer que sua atuao tambm
no se desenvolva no mbito da micropoltica50, que um espao muito discutido e criticado por usurios e conselheiros, pois diz respeito s mazelas e desafios
presentes no cotidiano dos servios de sade. Tais mazelas podem dizer respeito
ausncia de profissionais, problemas de relao entre usurios e profissionais,
falta de material de biossegurana etc.
No que concerne ao sentido da sade como direito, pode-se supor que a
percepo dos membros do Ministrio Pblico se encontrou relacionada no
somente garantia constitucional de que dispe na Constituio de 1988. Antes de tudo, o sentido da sade como direito se apresenta associado aos seguintes atributos: regularidade, continuidade e qualidade. Os membros do MP
50 A escolha da subdiviso entre micropoltica e poltica atende ao seguinte critrio: a dimenso poltica diz
respeito ao dos atores no mbito da efetivao de direitos em nvel estrutural, consubstanciada tal
ao ao desenvolvimento, aperfeioamento e incremento das polticas de sade. A dimenso micropoltica, por sua vez, diz respeito aos saberes e prticas que os atores utilizam no cotidiano de suas aes e
nos contextos de operacionalizao dos direitos garantidos constitucionalmente.
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entendem por regularidade a necessidade dos servios de sade serem realizados

num mesmo patamar de recorrncia, sem desnveis de acordo com a regio ou a
forma de acesso ao servio. A regularidade, assim, estaria relacionada ao servio
propriamente dito, que prestado pelos profissionais de sade e membros da
gesto em sade. Os membros do MP entendem por continuidade o dever que
o Estado possui de garantir a sade de forma integral, tanto no nvel da micropoltica quanto no nvel das polticas pblicas. Nesta linha, os promotores
defendem que as polticas de sade devam ser de Estado, e no de Governo,
o que aponta para a defesa de que a continuidade deva existir tambm entre
os mandatos dos governos, conforme reiteradamente foi sustentado nos relatos dos entrevistados. Os membros do MP entendem por qualidade o direito
do usurio de receber um atendimento digno, de ser escutado, considerado e
respeitado em sua demanda, sob o resguardo de que possui a titularidade do
direito sade.
Indo alm, possvel supor um avano no tocante atuao do MP, que
no se concentra somente na interpretao do sentido da norma constitucional, mas promove um movimento de socializao e contextualizao do direito
sade a partir das prticas sociais. Partindo do princpio de que a sade
um direito de todos e dever do Estado, os membros do MP de Porto Alegre
privilegiam observar o direito vivo na prtica muito mais do que meramente o
direito positivo.
Neste sentido, o debate sobre as polticas pblicas ensejou a diferenciao
entre polticas de Estado e polticas de Governo. A primeira exprimiria a ideia de
compromissos que extrapolam mandatos eleitorais, buscando englobar pactos e
consensos democrticos que permitam constituir polticas duradouras, resistentes aos governos e, por isso, de Estado. A segunda exprimiria justamente os programas estabelecidos para vigerem durante o mandato eleitoral, isto , sem qualquer
pretenso ou vinculao explcita de continuidade duradoura, constituindo-se
como de Governo. As passagens abaixo so reveladoras do debate:
Ento estas so dificuldades que so enfrentadas. Outra delas a questo
da mudana de governos: ns no temos ainda uma poltica de Estado com
relao sade pblica n. Esses planos de sade eles esto sendo construdos
com muita dificuldade tambm, esses planos quinquenais ou o plurianual.
H dificuldades na construo desses planos e portanto no acompanhamento
de polticas pblicas ao longo do prazo. Ou seja, muda um governo, muda
a cartilha n, a j rasga a cartilha anterior e ns vamos comear a praticar
uma outra sade pblica n. (Membro do MP/RS)
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Ento o que eu mais critico na questo da sade isso: a possibilidade que

existe dos gestores de pegarem o que j aconteceu, colocarem fora, e criarem
uma outra coisa porque a ideia diferente. Ah! Vamos combinar. As ideias
no podem ser to diferentes assim, mesmo porque, ainda que sejam diferentes, vamos respeitar o que j aconteceu em prol do usurio (Membro do
MP/RS)
Implementa o que t aqui, e no decorrer do tempo vai acertando o que t
errado. Mas implementa o que t aqui t. Se daqui a um ano precisa mudar
alguma coisa, tudo bem, muda aqui e vai pra l. aquela coisa do no
decorrer da caminhada as abboras se acertam na carroa. Vamos respeitar
isso, porque se agente passar mais um ou dois anos discutindo aquilo que j
tinha sido feito... no d pra botar trabalho feito fora. (Membro do MP/RS)
A minha ideia agora, por exemplo, que a gente t trabalhando com os colegas
aqui buscar construir Compromissos de Ajustamento que tenha prazos, inclusive, alm dos prazos de governo. Ou seja, fazer Compromissos com o Estado
do Rio Grande do Sul para alm dos governos. Porque que eu no posso fazer
um Compromisso de oramento por cinco anos? Pra cinco anos? Em que no
primeiro ano faz isso, no segundo faz aquilo, no terceiro aquilo, no quarto...
A ele me diz: no, mas a eu num sei se sou governo. A que t, eu acho
que a gente tem que comear a trabalhar essa questo. Do meu ponto de vista
o Compromisso de oramento tem que virar um Plano de Poltica Pblica.
Claro que discutido de forma democrtica, com vrias entidades, com os atores sociais. Ento chama uma audincia pblica, delibera, assim: o que ns
precisamos fazer pra melhorar a sade mental no Estado? Ah! Precisamos criar
tantos PACs, precisamos criar tantos leitos psiquitricos. Como ns vamos fazer isso? Ah! No primeiro ano assim, no segundo assim, no terceiro aquilo.
construir de modo que o novo governo que entre j esteja comprometido com
aquelas metas que se conseguiu com o Compromisso de ajustamento. isso que
a gente t tentando agora: trazer as bases tericas (Membro do MP/RS)
Os membros do MP que foram entrevistados trouxeram diferentes aspectos sobre o tema, os quais convergem para a ideia de perenidade das polticas.
Observa-se a nfase na continuidade das polticas, entendo-se por continuidade o dever do Estado de garantir a sade de forma integral, tanto no nvel da
micropoltica quanto no nvel das polticas. Deste modo, houve uma crtica s
campanhas, que seriam muito pontuais e pouco eficazes em longo prazo.
O desafio referente mudana de governos central na atuao dos membros do MP em Porto Alegre. A pesquisa permite identificar a defesa, por parte
dos membros do MP, da continuidade das polticas pblicas entre os prprios
governos. Da, justifica-se o foco do MP nas polticas de sade, e no somente
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no espao da micropoltica. Sensvel s especificidades em sade e aos prprios

desafios que se impem sua continuidade enquanto poltica, o membro do
MP busca estabelecer estratgias supragovernamentais de ao. Tais estratgias
so diversas, pois variam desde pactuaes com governos sucessores para que seja
mantida alguma poltica de sade at responsabilizaes judiciais e extrajudiciais
na manuteno da continuidade das polticas. A assertiva de que as abboras se
ajeitam no andar da carruagem revela tal perspectiva ao evidenciar um MP que
se debrua sobre a construo de polticas de Estado. Associada a isso, a assertiva
vamos respeitar o que j aconteceu em prol do usurio revela o que as pesquisas de Arantes e Casagrande j apontavam: a ideia de um MP que compartilha,
entre os seus membros, a perspectiva de defensor privilegiado da sociedade.
Na concepo dos promotores, observa-se a nfase no direito sade como
atributo de relevncia pblica, que extrapola um mandato eleitoral e, em virtude
de sua peculiaridade, apresenta caracteres de perenidade e continuidade. Com
isso, a sade exigiria o compromisso explcito por parte dos governos em trat-la
como poltica de Estado. A partir desta concepo de sade, que preza pela continuidade, regularidade e qualidade no atendimento e nas polticas, observa-se
uma maior capilaridade das aes dos membros do MP, no sentido de enfatizar
as polticas de sade como polticas de Estado, e no de governo. O SUS entendido como a principal poltica pblica para o setor de sade e o projeto maior
do movimento sanitrio brasileiro. Assim, observa-se um compartilhamento de
que isso enseja (re)significar o SUS como expresso do dilogo entre Estado/
sociedade, que seja imune em seus fundamentos s alternncias de poder.
Associada a essa diferenciao entre polticas de Estado e de Governo, os
membros do MP trouxeram tona o debate sobre o que poderia ser caracterizado como direito sade. Durante os relatos, observa-se uma concepo ampla
sobre este direito, o que se configura como decisivo na configurao dos limites
e possibilidades de suas aes. As passagens a seguir so exemplificativas:
E entendendo a sade como esse conceito mais amplo, da organizao mundial n, que um estado de completo bem estar fsico, mental e social, ou seja,
a partir do momento em que voc t promovendo sade voc t promovendo,
na verdade, a felicidade, o bem estar pra populao (Membro do MP/RS)
A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas
sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao (Recomendao MP/RS)
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Nesta perspectiva, a sade se apresenta de forma multifacetada, na medida

em que passa a comportar critrios sociais, polticos, jurdicos e, at mesmo,
psicolgicos. A compreenso do que seria a sade como um direito para os
membros do MP permite, em suas concepes, a definio de estratgias especficas para a efetivao de cada dimenso deste direito. Os membros do MP
de Porto Alegre sustentam que a sade no se reduz mera ausncia de doena,
pois envolve aspectos psicolgicos, polticos, sociais e jurdicos que se encontram relacionados ao bem-estar fsico, mental e social. De fato, esta concepo
torna ainda mais complexo o que seria uma poltica de sade e quais os desafios
para sua continuidade.
A necessidade de polticas se refora pela prpria ideia compartilhada nos
relatos de que a sade possui uma dimenso jurdica de direito de todos e dever do Estado, o que revela o aspecto republicano deste direito, que se apresenta,
tambm, enquanto dever. Como visto no primeiro captulo, a compreenso de
um direito de todos impe ao Estado um agir em sade, que no se reduz mera
formulao de polticas, na medida em que, na compreenso dos membros do MP,
deve incorporar as instituies jurdicas e a sociedade civil no processo decisrio.
Alm disso, os membros do MP de Porto Alegre apresentam uma concepo de que se deve afastar uma perspectiva restrita ao aspecto curativo para
tambm valorizar o aspecto preventivo das aes em sade, o qual ocorreria,
principalmente, por meio da educao em sade. As transcries abaixo so
exemplificativas:
A grande maioria das aes so curativas. H uma abordagem da medicina
eminentemente curativa, e no de preveno como a construo do que deva
ser n com prioridades para ao de preveno. E acho que a preveno
deve se fazer a partir da educao, principalmente quando ns vemos assim
que crianas so os grandes multiplicadores de ideias n, de ideias positivas,
muda, ele consegue mudar o que acontece dentro de sua casa. Ele sensibilizado para essa questo dentro da escola n (Membro do MP/RS)
A atuao do Poder Pblico na sade se d a partir do SUS Sistema nico de Sade de forma articulada e coordenada, com diviso de competncias, mas de forma controlada e suplementada, numa estrutura de mtua
dependncia cooperao, como tambm de fiscalizao recproca e prestao
de contas de forma transparente, com participao da sociedade com papel
deliberativo e fiscalizador (Ao Civil Pblica MP/RS)
Nesta linha, a pesquisa permite supor que os membros do MP consideram

importante o carter de relevncia pblica da sade no ordenamento jurdico
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brasileiro, que no se reduz s meras polticas curativas. A ideia de preveno,

em certa medida, traduz a compreenso j mencionada de polticas de Estado,
que no se reduzem ausncia de doena, uma vez que, segundo os relatos,
devem buscar o bem-estar fsico, mental e social. Mais uma vez o contedo do
direito sade, seja traduzido sob a forma individual (bem-estar), seja sob a
forma social (polticas), apresenta-se de forma complexa e, por isso, ensejando
mltiplas estratgias por parte dos membros do MP.
Neste sentido, uma das principais estratgias adotadas, segundo os resultados da pesquisa, consiste na criao de um sistema controle e efetivao que
permita s polticas pblicas de sade tornarem-se cada vez mais estatais e cada
vez menos governamentais. Isso permite intensificar os caracteres de longevidade das polticas pblicas de forma articulada a compromissos explcitos supragovernamentais em conjugao com as instituies jurdicas e a sociedade
civil. Assim, a atividade de governo passa a ser uma atividade em constante
problematizao, pois abre e amplia o debate sobre a adequao entre meios e
fins de ao a partir da insero de diversos saberes e prticas em seu interior.
Os ideais e estratgias de governo se encontram intrinsecamente ligados
aos problemas e desafios que surgem no curso do mandato, de modo que o estabelecimento de programas seja uma medida privilegiada de composio destes
saberes e prticas no momento da definio sobre como articular de forma mais
eficaz os meios e fins. Neste contexto de contingncia dos programas e da necessidade de estabelecer prioridades de ao no mbito do governo, os membros
da gesto de sade em Porto Alegre apresentaram uma compresso do direito
sade como condicionado aos limites financeiros fticos para sua completa
efetivao, a exemplo das seguintes passagens:
Olha, o que eu considero por direito sade n, eu acho que o cidado poder utilizar recursos disponveis pra tudo que ele precisar n. Qual o papel
do gestor? garantir isso, no tem recursos pra isso n. Ento a questo da
equidade eu acho que o conceito mais fundamental nesse momento, a gente
conseguir trabalhar com a garantia de direitos n (Membro da gesto/RS)
Eu no t dizendo que no tenha direito, o direito tem, mas quando eu me
programo, eu me programo para atender prioritariamente aquele, e eu vou
atrs daquele, eu busco aquele, eu gasto recurso mais com aquele, porque eu
priorizo aquele, porque eu sei que no vem, que vai adoecer mais do que o
que tem informao, que tem outros recursos, que tem outros acessos (Membro da gesto/RS)
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Nesta linha, a pesquisa evidencia que a ideia de recursos econmicos escassos emerge como fator relevante na garantia de direitos constitucionais, principalmente os de dimenso social, a exemplo da sade. No mbito das prticas
em sade, observou-se que, em geral, os gestores tm enfatizado a incapacidade
do Estado de garantir plenamente tal direito sob a alegao de escassez de recursos. Tais recursos, segundo os relatos dos gestores, devem ser alocados de
acordo com prioridades definidas pelo critrio tcnico ou poltico do membro
da gesto, e o exerccio pleno do direito sade passa a ser condicionado
capacidade do Estado de custear sua efetivao. O direito, portanto, passa no
mais a ser visto de forma absoluta, podendo ser relativizado sob o argumento da
insuficincia de recursos. De acordo com os relatos, h um fator limitante para
a garantia do direito sade, que concerne escassez de recursos econmicos,
que se traduzem nas seguintes passagens:
Se a gente consegue identificar aqueles que tm mais dificuldade de acessar os
servios a gente consegue, pra esses, criar estratgias, criar polticas especficas
pra esses grupos n mais vulnerveis ou com menos acesso mesmo de qualquer
tipo, s vezes no sabem nem aonde tem, nem que tem, nem que existe determinado recurso, determinada soluo pra sua vida. (Membro da Gesto/RS)
isso que a gente briga entendeu, essa uma dificuldade muito grande: esse
conceito de direito, ele tem que estar no contraponto da equidade, seno a
gente no tem recursos pra isso, o recurso finito. (Membro da Gesto/RS)
Mas no se trata de um argumento meramente restritivo, sem qualquer

preocupao com a efetivao mnima do direito sade. Os relatos dos membros da gesto trazem como critrio relevante para a alocao dos recursos o
princpio da equidade, que um princpio garantido constitucionalmente na
sade. Como restou analisado no primeiro captulo, a equidade expressa a ideia
de justia social distributiva, uma vez que busca reduzir as desigualdades entre
os titulares do direito sade. Isto significaria adotar uma postura de tratar
desigualmente os desiguais, investindo mais recursos pblicos nos contextos
em que a carncia e as deficincias no sistema pblico de sade so maiores.
Com isso, este princpio surge como critrio de alocao dos recursos finitos em
sade no mbito da gesto em Porto Alegre.
Seguramente, tal limitao econmica tem exigido uma atuao do MP
no sentido de elaborar outros critrios para a alocao de recursos pblicos em
sade. Mais precisamente, os membros do MP de Porto Alegre sustentam que
o direito sade engloba duas dimenses fundamentais:
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a) aes em sade, que so o conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico;
b) condicionantes da sade, que, segundo o art. 3 da Lei 8.080/90 (Lei
Orgnica da Sade), so a alimentao, a moradia, o saneamento bsico, o meio
ambiente, o trabalho, a renda, a educao, o transporte, o lazer e o acesso aos
bens e servios essenciais.
Observa-se uma reivindicao relevante veiculada nos relatos dos promotores, que preconizam que o oramento das aes em sade no deve se confundir com o oramento dos condicionantes da sade. Entretanto, isto no quer
dizer que o direito sade no englobe os condicionantes, pois estes envolvem, necessariamente, a constituio do bem-estar fsico, mental e social. Deste
modo, o oramento que engloba o direito sade envolveria tanto as aes em
sade quanto os condicionantes da sade. Trata-se, inclusive, de uma concepo presente no Manual de atuao do MPF em defesa da sade, a exemplo da
seguinte citao:
Tambm no se pode considerar como aes e servios pblicos de sade os
gastos pblicos com os chamados fatores determinantes e condicionantes
da sade pelo art. 3 da Lei 8080/90, pois se condicionam a sade com
ela no se confundem. Ademais, prevalecendo o entendimento de que tais
fatores se confundem com aes e servios pblicos de sade para fins de
implementao da Emenda Constitucional n. 29/00, haver um completo
esvaziamento da reserva constitucional estabelecida em favor do direito
sade, pois dentre os fatores condicionantes encontram-se praticamente todos
os direitos sociais, de modo que o oramento destinado sade serviria, a
prevalecer tal entendimento, a todas as polticas sociais do governo. (MPF,
2005, p. 42)
Observa-se, ento, que o direito sade recebeu uma ampliao em seu

sentido com a Lei Orgnica da Sade, principalmente porque o oramento para
sua concretizao dual (envolve tanto as aes quanto os condicionantes).
Segundo os membros do MP, a no aplicao de recursos em moradia ou em
transporte, por exemplo, tambm enseja uma infrao ao direito sade, o que
amplia consideravelmente os conflitos que podem ser passveis de juridicizao
Para os membros do MP, o argumento da escassez de recursos no pode ser
aplicado, j que o direito sade de titularidade de todos e dever do Estado.
Porm, sensvel s limitaes concretas que o Estado brasileiro enfrenta, os pro-
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motores admitem que seja alegada a insuficincia, desde que seja garantido o
investimento no mnimo constitucional exigido.
De fato, parafraseando a perspectiva da governamentalidade, que ser tratada no prximo captulo, apesar de se viver num mundo de programas, no se
trata de um mundo programado. O mundo dos programas sempre um mundo
prognstico, do vir-a-ser, daquilo que ainda ser realizado e, portanto, do que
ser governado. Numa perspectiva de programas, os direitos passam a ser objeto dos prprios conflitos e desafios inerentes sua formulao, o que implica
deslocar a ideia de direitos absolutos tpica de um contexto de soberania
para a de direitos passveis de redefinio a partir de programas de governo. Os
programas complexificam o real, ento as solues para um programa tendem a
ser problemas para outro, e o MP insere-se nessa lgica de efetivar os programas
de Governo e, simultaneamente, constituir polticas de Estado.
Os membros do MP em Porto Alegre inserem-se numa lgica em que no
basta somente enfatizar o fim de uma poltica ou seja, a efetivao do direito
sade , mas tambm os meios mais adequados a serem utilizados para atuar
nessa concretizao. Deste modo, a eleio dos instrumentos processuais tais
como a Ao Civil Pblica, Termos de Ajustamento de Conduta, Recomendaes etc. torna-se uma operao complexa e, por isso, que no trivial. Alm
disso, uma estratgia amplamente adotada pelos membros do MP, segundo os
relatos, seria o dilogo. A pesquisa permite supor, como ser analisado nas sees seguintes, que o fio condutor da atuao do promotor e que pauta todas
as outras formas de atuao justamente o dilogo.
De uma maneira geral, observa-se que o MP tem a capacidade institucional de criar um espao de dilogos, pois possibilita a comunicao entre os
principais atores que compem o processo de formulao, gesto e fiscalizao
das polticas pblicas em sade. A partir do dilogo, procura-se resolver alguma
deficincia no sistema de sade por intermdio de meios no-formais e que, por
vezes, se apresentam como o caminho mais adequado, de modo a estabelecer
mecanismos de responsabilizao dos membros da gesto e de incorporao de
contedos participativo-societrios nos consensos que so estabelecidos.
3.4. Formao jurdica e efetivao do direito sade

No mbito de suas aes, os membros do MP tm enfrentado alguns desafios
que dizem respeito sua prpria atuao em temas e assuntos que no so, a
priori, comuns e prximos do saber jurdico. Os promotores, afinal, possuem
formao em direito e, em larga escala, salientam que no estabeleceram uma
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relao prxima durante sua vida pessoal ou profissional com o Sistema nico
de Sade e as suas questes correlatas, sobretudo porque as normas que regulamentam o sistema de sade brasileiro foram emanadas na recente dcada de
1990. Deste modo, observa-se a presena de um potencial efetivador do direito
sade o MP que, entretanto, possui desafios inerentes prpria formao acadmica de seus membros, fundamentalmente embebida do ensino
jurdico tradicional, que se constitui comumente como avesso s peculiaridades
e especificidades de cada direito ou de suas estratgias prprias de efetivao.
De fato, durante sua formao jurdica, o promotor estabelece pouco contato com os assuntos especficos da gesto da sade, principalmente no tocante aos arranjos participativos que lhes so constitutivos. A reduzida existncia
de disciplinas jurdicas que se destinam a fazer uma reflexo sobre os direitos
sociais e, em especial, o direito sade, para alm do que garantido constitucionalmente, segundo os relatos, produziu um relativo afastamento da reflexo
sobre as implicaes jurdicas de haver um sistema pblico de sade ou espaos
pblicos de participao. Nesta linha, de acordo com os membros do MP que
foram entrevistados,
A outra dificuldade o fato de que ns da rea do Direito no somos formados pra atuar na rea de polticas pblicas. A nossa formao jurdica a
lgica do direito uma lgica binria a lgica do tem direito ou no
tem direito. Na sade pblica, assim como outras reas de polticas pblicas, a lgica outra: a lgica de buscar a melhor soluo dentro do que est
disponvel do ponto de vista tcnico, financeiro, de recursos humanos
buscar este possvel (Membro do MP/RS)
No se encontra muito assim doutrina, no tem muito n direito sanitrio.
Mas o que tem eu t sempre procurando (Membro do MP/RS)
Eu mesma procurei conseguir tempo e fazer meu mestrado que direcionado
rea de direitos fundamentais n. O meu, especificamente, relacionado rea
da sade. Ento ns procuramos espontaneamente essa qualificao, realizamos encontros bastante contnuos assim nessa rea, nos aproximamos de auditores, de mdicos, ento essa capacitao ela contnua (Membro do MP/RS)
Os entrevistados demonstraram que, quando o promotor passa a trabalhar

com a tutela coletiva da sade, no se encontra profundamente familiarizado
com os temas especficos atinentes sua efetivao, o que demanda grande
esforo pessoal de aprendizado. Ao se deparar com o ofcio de promotor, o
jurista se v inserido num mundo a conhecer, na medida em que tem que
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aplicar os conhecimentos jurdicos apreendidos a temas que soam estranhos e

distantes e, em alguns casos, que requerem conhecimento especfico de gesto
em sade, medicina, epidemiologia, sade coletiva, psicologia etc. Assim, a atividade de tutela coletiva do direito sade se apresenta como um verdadeiro
desafio de superao do promotor, que, ao tatear tais especificidades, busca
enfaticamente extrapolar seu campo de saber originrio com vistas a atingir um
conhecimento novo e multidisciplinar.
Mas os desafios que se apresentam na atuao dos membros do MP na
sade tambm so de outra ordem, esta de carter institucional. Tal desafio
diz respeito ao prprio ofcio de promotor, ou seja, ao cotidiano de suas aes
no mbito da efetivao de direitos, principalmente no tocante atuao nas
promotorias do interior do Estado. Vale, aqui, considerar a anlise de Aida
Silva sobre o Estado de So Paulo, que permite elucidar o trajeto institucional
de um membro do MP, cujo raciocnio pode ser tambm aplicado ao contexto
do Estado do Rio Grande do Sul. Ao obter aprovao no concurso pblico, o
promotor realiza o seguinte trajeto institucional:
Todos os promotores so recrutados por meio de concursos pblicos, iniciando
a carreira como substitutos e permanecendo obrigatoriamente nesta funo
por dois anos. Nesta fase, no gozam de vitaliciedade e so enviados para
onde houver necessidade de substituio de promotores de justia. Passado
este perodo e sendo efetivamente integrados carreira, os promotores assumem o trabalho em pequenas comarcas. Em funo da existncia de vagas
e tambm de acordo com seus interesses, eles vo sendo promovidos para
comarcas maiores, que exigem um trabalho cada vez mais especializado.
Primeiramente, o promotor assume comarcas de primeira entrncia, no
interior do estado, geralmente localizadas em cidades de pequeno porte, atuando na chamada clnica geral, isto , cuidando de processos relacionados
a todas as reas, pois geralmente o nico promotor. O passo seguinte na carreira consiste em assumir comarcas de segunda entrncia, localizadas em
cidades maiores. Nestas, o promotor geralmente trabalha ao lado de colegas
e inicia-se em reas jurdicas mais especializadas. As comarcas de terceira
entrncia, por sua vez, esto localizadas em cidades de grande porte do interior, litoral e regio da Grande So Paulo. Nestas comarcas, dependendo
do nmero de colegas que possui, o promotor pode assumir uma, duas ou,
at mesmo, trs reas de especializao. A seguir, o promotor pode assumir
um cargo na nica comarca de entrncia especial, localizada na capital
do estado. Na comarca de entrncia especial, o promotor tem a chance de
se candidatar aos cargos mais especializados do Ministrio Pblico paulista e de perseguir promoes at ter condies de galgar o ltimo degrau
da carreira, tornando-se procurador de justia. Os membros do Ministrio
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Pblico so promovidos na carreira mediante critrios de antiguidade e de

merecimento (Silva, 2001)
Portanto, o que se denomina como fazer Ministrio Pblico no interior

tem um significado bastante peculiar para os promotores. O interior, nos relatos, associado a uma verdadeira escola, pois permite ao promotor a aproximao com diversos temas relevantes para a juridicizao dos conflitos e lhe
confere experincias e habilidades para lidar com os desafios que surgem no
cotidiano. Com isso, o interior permite ao promotor se aproximar de diversas
legislaes, reas de especializao e formas de efetivar os mais variados direitos.
Alm disso, o interior permite ao membro do MP estabelecer maior contato e
dilogo com prefeitos, vereadores e demais polticos da localidade.
Por outro lado, a generalidade da atuao do interior afasta o promotor
de alguns desafios especficos garantia dos direitos e, logicamente, garantia
do direito sade. A clnica geral associada ao prprio volume de trabalho
do promotor que se divide nos diversos direitos que so de sua atribuio
pode impedir que o promotor se debruce mais especificamente nos assuntos
peculiares a cada um desses direitos. No caso da sade, uma estratgia desenvolvida pelo MPE/RS para suprir em parte a dificuldade que se apresenta ao
ofcio no interior foi a produo de um CD-ROM com exemplos e modelos de
inquritos, aes, recomendaes e termos de ajustamento no que concerne
efetivao do direito sade:
Ns aqui na Promotoria fizemos um CD-ROM [...] que ns fizemos para
os nossos colegas: sete inquritos civis, com incio meio e fim, ou seja, modelo de ofcio, nmero de portaria, tudo pronto, modelo de Compromisso
de Ajustamento, modelo de Ao Civil Pblica, se for necessrio, modelo
de Recomendao, tudo pra sete assuntos. [...]. Porque eu sei que os meus
colegas do interior to com jri, com crime, ru preso, menor, cvel, famlia,
to com tudo. A ltima coisa que eles vo ver essa reestruturao da sade
(Membro do MP/RS)
E eu compreendo a situao deles [promotores do interior] porque eles trabalham com tudo. Eles so clnicos gerais n. E nesse sentido a minha
preocupao fazer uma coisa muito clara, objetiva, concreta de forma que
o colega possa simplesmente abrir o Word, trocar o nome dele, e imprimir
(Membro do MP/RS)
Agora, a minha ideia , esse ano, viajar pro interior, principalmente para
cidadezinhas pequenininhas, pra convencer mais os colegas a brigarem. Fa-
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zer esse contato, esse dilogo mais prximo com os colegas pra que eles efetivamente usem esse material e passem a fazer isso. No momento em que eu
tiver cada municpio com atendimento bsico, bom, nos municpios sede de
regio, o atendimento de mdia complexidade, bom, eu com certeza vou diminuir o nmero de atendimentos na emergncia de Porto Alegre (Membro
do MP/RS)
Este CD-ROM, na anlise dos membros do MP, produziu resultados positivos no tocante efetivao do direito sade no interior do Estado. Em
virtude do compartilhamento de informaes, estratgias, saberes e formas especficas de atuao que j vinham sendo realizadas pelos promotores de Porto
Alegre, a atuao dos membros do MP no interior se reforou e, com isso, o
direito sade passou a receber um maior grau de efetivao.
Deste modo, a pesquisa permite observar duas implicaes j no incio da
carreira de promotor: primeiramente, o promotor atua como um clnico geral
e, portanto, no especializado na rea da sade. Por outro lado, a experincia
no interior possibilita ao promotor conviver com gestores, polticos e pessoas que influenciam direta e indiretamente as polticas pblicas. Ao estabelecer
aproximaes, dilogos e formas de atuao no interior em conjunto com os
diversos atores, o promotor se insere num contexto de iniciao s prticas de juridicizao de conflitos. Com isso, os profissionais do MP, ao se depararem com
um contexto novo de atuao na efetivao de direitos, como o caso da sade
e suas questes correlatas, so induzidos a repensar sua prpria prtica jurdica.
Em Porto Alegre, compreendendo a complexidade da demanda em sade,
os membros do MPE realizaram uma especializao de sua atribuio. Nesta
instituio, foi designado que dois promotores da Promotoria dos Direitos do
Cidado ficariam responsveis especificamente pela tutela coletiva da sade. No
MPF, a atuao atribuda s Procuradorias de Direitos do Cidado, em que
alguns procuradores atuam de forma especializada na sade. Deste modo, foi a
especificidade da demanda em sade que ensejou a forma de atuao e especializao do MP, conforme se observa no seguinte relato:
Isso foi uma deciso da promotoria. Ns entendemos que as demandas em
sade tm uma complexidade prpria e que hoje tu tendes de procurar em se
especializar (Membro do MP/RS)
Alm disso, a pesquisa permite supor que uma estratgia comum dos
membros do MP para reduzir esses desafios de superao tem sido a realizao de encontros, fruns de discusso, palestras e dilogos interinstitucionais,
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de modo a trocar experincias, estabelecer estratgias e otimizar resultados.

Destaca-se, aqui, a realizao do Curso de Especializao distncia em Direito
Sanitrio para Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal, pela
Universidade de Braslia, em 2003, de carter nacional, que buscou discutir os
desafios de efetivao do direito sade e as diversas formas de atuao do MP
para sua garantia51.
Alm disso, merece destaque o Manual de Atuao do Ministrio Pblico
Federal em defesa do direito sade, de autoria da Procuradoria Federal dos
Direitos do Cidado, que visa padronizar e orientar a atuao dos membros do
MP brasileiro na sade e ampliar as suas possibilidades de ao. Os promotores
reconhecem a necessidade de uma maior aproximao com os assuntos e temas
especficos da sade. Para isso, promovem diversas estratgias, dentre as quais
possvel destacar:
a) no mbito das relaes internas, promovem discusses, mesas e debates
com os demais membros da instituio, com o intuito de trocar experincias e
compartilhar estratgias de efetivao;
b) no mbito das relaes externas, promovem discusses com outros atores envolvidos na sade, como as associaes civis, os Conselhos de Sade e os
profissionais de sade;
c) no mbito das relaes institucionais, promovem cursos de capacitao
e fruns de discusso entre os prprios membros da instituio.
Para alm dessas relaes, os promotores ainda promovem o esforo hercleo de estudarem e se familiarizarem com o Sistema nico de Sade, os medicamentos e suas nomenclaturas e efeitos, as estruturas hospitalares, os nveis
de ateno, as instncias de participao e gesto, a hierarquia funcional, dados
epidemiolgicos etc.
Como fruto da constatao da necessidade de estreitamento entre o campo
da sade e o campo do direito, foi criada a Associao Nacional do Ministrio
Pblico de Defesa da Sade (AMPASA)52, com sede na capital do Estado a que
pertencer seu presidente. Esta Associao, que j realizou cinco encontros nacionais, tem produzido resultados bastante positivos. Exemplo disso a possibilidade aberta de defesa por parte dos participantes dos encontros, que
variam desde acadmicos, profissionais de sade e os prprios membros do MP
51 Todos os participantes deste curso de capacitao escreveram monografias, as quais esto disponibilizadas
no pgina virtual da Procuradoria Geral da Repblica: www.pgr.mpf.gov.br. Alguns desses participantes,
inclusive, participaram das entrevistas em Porto Alegre.
52 Pgina virtual da AMPASA: http://www.ampasa.org.br.
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de teses que, se forem aprovadas pelo plenrio do encontro, so adotadas

como polticas de ao do MP nas diversas cidades brasileiras.
Deste modo, h um desafio que se apresenta atuao do MP em razo do
prprio distanciamento tradicional da formao jurdica s questes especficas
da sade. Alm disso, h um desafio de outra ordem, que importa no debate
acerca da prpria legitimidade social do papel do MP na sade. Em linhas gerais, os membros do MP de Porto Alegre compartilham da perspectiva de que
boa parte da sociedade ainda no conhece a existncia do MP ou, se conhece,
no tem a exata compreenso de seu papel enquanto efetivador de direitos sociais, a exemplo da seguinte passagem:
Uma coisa que eu posso te dizer com relao a isso assim que muitas vezes o
Ministrio Pblico ainda visto s como rgo repressor n. O Promotor ou
o Procurador da Republica aquele que ajuza a Ao Penal, aquele que
ajuza a Ao por Improbidade Administrativa. E esse lado do Ministrio
Pblico como advogado da sociedade eu acho que ainda no bem difundido (Membro do MP/RS)
Uma estratgia tem sido importante para atenuar essa questo: a aproximao com os Conselhos de Sade. A pesquisa permite supor que os membros
do MP tm buscado ampliar a legitimidade social de suas aes por meio da
articulao com instncias de participao institucionalizadas, o que possibilita
uma ao integrada e, ao mesmo tempo, social e juridicamente respaldada. A
articulao entre essas instituies se apresenta como um verdadeiro avano
poltico e social, e ainda se apresenta como uma forma dos membros do MP
reduzirem seu distanciamento nas questes especficas de sade. A partir da
aproximao com realidades e concepes diversas que compem os Conselhos,
o promotor adquire uma sensibilizao a situaes que, inicialmente, soavam
distantes de sua realidade, ampliando ainda mais seu potencial para a construo e garantia de direitos.
3.5. Ministrio Pblico e Sociedade Civil

O pioneirismo da sade no campo das polticas sociais brasileiras repousa
fundamentalmente nos seus princpios constitucionais, dentre os quais recebe
destaque a participao da sociedade civil, que se desenvolve, como mencionado, sobretudo no espao institucional dos Conselhos de Sade53. Um assun53 Para uma anlise da relao entre MP e Conselhos de sade, ver Machado (2006).
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to constante nos relatrios das Conferncias Nacionais de Sade consiste na

necessidade de apoio das instituies jurdicas aos Conselhos de Sade, que
seriam o principal espao de organizao social na luta e melhoria da sade. A
aproximao ocorrida entre o MP e os Conselhos em Porto Alegre se apresentou de forma recorrente, o que representa avanos no exerccio da cidadania e
na efetivao de direitos sociais.
O MP iniciou a formulao de suas estratgias de atuao no Rio Grande
do Sul por meio da realizao de diversas audincias pblicas por todo o Estado. Tais audincias tiveram por finalidade criar um quadro das demandas em
sade mais comuns da populao para, ento, estabelecer estratgias de atuao.
Alm da criao deste quadro, o estabelecimento do dilogo e parceria entre
MP, sociedade civil e membros da gesto alimentou a prpria capacitao na
prtica dos membros do MP. De fato, os relatos apontam que a interlocuo
entre os saberes e prticas desenvolvidos no interior do MP, gesto e Conselhos
permitiu a ampliao das estratgias de efetivao do direito sade em Porto
Alegre. Destaca-se, assim, a seguinte transcrio acerca de um membro do MP:
Ns iniciamos um processo de realizao de audincia pblicas em todo Estado do RS para ouvir da sociedade civil como elas viam o SUS, quais eram
os principais problemas que poderiam merecer uma atuao do MP nessa
rea da sade e tambm para uma prpria capacitao dos procuradores com
atuao no interior do Estado que no tinham ento nenhum contato com
essa rea e consequentemente nenhuma atuao na rea de sade pblica.
Ento ns promovemos diversas audincias pblicas no estado do RS, em
vrias cidades em conjunto com os procuradores do interior, eram audincias
pblicas muito grandes. Eu lembro que tinham audincias com 200, 300
pessoas. E interessante, a partir dessas audincias pblicas se estabeleceu um
referencial do MPF na rea de sade. Ento diversos colegas hoje dizem que
comearam a trabalhar com sade porque essas audincias pblicas foram
realizadas. Ento estabeleceu ali um contato entre MP, sociedade, ... isso
perdura at hoje no estado do RS (Membro do MP/RS)
Tais audincias, que foram organizadas de forma conjunta entre MPF e

MPE, possibilitaram o encontro entre os diversos atores envolvidos no processo
de formulao, execuo e fiscalizao das polticas de sade. Alm da participao dos membros do MP, estiveram presentes nesses encontros os membros da
sociedade civil, da gesto, profissionais de sade e usurios do SUS, cuja inteno, conforme destacado pelos prprios organizadores das audincias, consistiria em ouvir a populao. Na avaliao de um membro do MP,
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Qual foi o nosso primeiro passo aqui quando eu e meus demais colegas assumimos esta promotoria? Primeiro passo foi: nessa rea da sade comear a
conversar (Membro do MP/RS)
esse processo que era o interessante, de ouvir o que as pessoas falavam, inclusive num certo momento voc cobrado de eventuais omisses a questes de
sade. Enfim, ns anotvamos, e essas informaes acabavam sendo, digamos assim, o procurador podia a partir disso estabelecer um projeto inicial
de atuao na rea de sade pblica. Esse era o patamar inicial de onde ns
partamos, e principalmente com o estabelecimento das relaes. O procurador que no conhecia o CMS passava a conhecer o Conselho conhecia o
procurador, com o secretrio municipal de sade, enfim, as demandas foram
criadas a partir desse processo (Membro do MP/RS)
Interessante notar que a simples possibilidade jurdica da demanda que

chega ao MP pela via da sociedade civil no enseja necessariamente a atuao do
MP. Ou seja, no basta que a demanda seja possvel no mundo do direito, pois
os promotores apresentam uma preocupao com relao sua legitimidade e
veracidade. Deste modo, segundo os relatos, os membros do MP buscam incorporar critrios sociais substanciais em suas aes, como mostram as seguintes
passagens:
Toda a manifestao popular que represente uma demanda cidad ela bem
vinda, a na prtica isso se constri na medida em que o caso se apresenta
(Membro do MP/RS)
Ns vamos ver esse aspecto que eu coloquei pra ti n, que a questo de se
atribuir ao Ministrio Pblico alguma perseguio, ento a gente procura
sempre que seja demandado (Membro do MP/RS)
O cuidado em no ser visto como perseguidor ou como ilegtimo faz com

que o Ministrio Pblico procure atuar de forma conjunta ao demandante, seja
ele individual ou coletivo. Essa atuao conjunta refora o canal de dilogo que
os membros do MP estabelecem com a sociedade civil e, simultaneamente,
amplia as possibilidades de incorporao de suas demandas na resoluo de
conflitos e na efetivao do direito sade.
Em Porto Alegre, observou-se uma ao integrada de ambos os Ministrios
Pblicos (MPE e MPF) no que concerne tutela coletiva da sade. A pesquisa
revelou que um exemplo de cooperao interessante que se opera neste municpio consiste no revezamento entre os membros destas instituies nas reunies
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dos Conselhos. A cada reunio do Conselho de Sade comparece um membro

do MP, sendo este responsvel pelo envio de um breve relatrio do que ocorreu
e do que restou decidido aos outros membros do MP. Isso permite a ampliao
do dilogo entre o MP e as instncias de participao e entre os prprios Ministrios Pblicos. Sustentando a ideia de defesa da sociedade, os membros do MP
compartilham, nos relatos, que sua atuao seja
no sentido de que este acesso seja cada vez mais democrtico. Ns entendemos, ou eu entendo falo aqui por mim n o SUS como o sistema
mais democrtico que existe no pas, pois qualquer cidado pode, ou mesmo
qualquer pessoa que esteja dentro do Brasil e que no seja brasileiro, mesmo
esse tem acesso ao servio de sade se dele precisar. (Membro do MP/RS)
Mas o Ministrio Pblico tem, ele no interior e na capital, mantido contato
com os Conselhos. H 10 anos atrs ns tnhamos uma situao completamente diferente de hoje, os promotores de justia promoveram no interior,
nas cidades do interior, pra que os Conselhos de Sade fossem criados n, os
Conselhos Municipais, que a representao do cidado dentro do sistema
(Membro do MP/RS)
A prpria parceria com o Conselho excelente [...] A gente se dividiu... as
trs promotoras que atuam na sade do Estado [...]tem plenrias acho que
a cada quinze dias do Conselho, todo ano. A gente fez um calendrio que
tambm impossvel passar a tarde inteira, uma quinta sim e uma no, l
n. Que alm desse meu trabalho na sade, eu trabalho com previdncia,
assistncia, e tem tambm a distribuio judicial, os processos judiciais tambm para parecer. Ento realmente fica muito pesado. Ento em funo disso
a gente dividiu o numero de plenrias entre cinco e cada um participou de
umas quatro ou cinco reunies. Foi super produtivo assim porque a gente
passava o relato pros demais, foi muito produtivo (Membro do MP/RS)
Nesse caso especfico, importante lembrar que a intensa participao e

articulao entre as instituies no algo recente. Sobretudo na experincia
de Porto Alegre, esta aproximao se deve prpria constituio da cultura
poltica local, que mobilizou grande parte da sociedade. Isso explica a fora
poltica e social que o Conselho de Sade reconhecidos pelos outros Conselhos do Brasil como os mais avanados do Pas , obteve neste municpio.
O avano em termos de lutas e conquistas no se restringe apenas aos Conselhos, pois a prpria atuao dos membros do MP, em termos comparativos,
tambm considerada avanada em relao a outras regies, a exemplo da
seguinte passagem:
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Com isso, eu considero que o Municpio de Porto Alegre , dentro do Brasil

e de notcias do que eu sei... s vezes eu converso com colegas do Norte, por
exemplo, e comento com eles que aqui estou discutindo a implementao do
PSF agora e eu quero aumentar as equipes de PSF em Porto Alegre. A eles
dizem: o qu? Na minha cidade, na minha Capital, eu to discutindo vacina.
Os caras discutem vacina n! E a gente sabe que realmente o Estado do Rio
Grande do Sul avanado nesta implementao. Acho que o Ministrio
Pblico contribui bastante com isso em funo dessa relao de parceria n
(Membro do MP/RS)
Percebe-se, ao longo dos relatos, que os Conselhos de Sade apresentam-se

como um dos principais parceiros na atuao do MP em Porto Alegre. Logicamente, surgem benefcios e vantagens para ambos derivadas dessa associao: ao
mesmo tempo em que se enriquece de recursos jurdicos e institucionais a atuao dos Conselhos, estes legitimam socialmente a ao do MP na tutela coletiva
da sade. A associao entre Conselhos de Sade e o MP tem sido, por esta
razo, uma prtica cada vez mais recorrente nesta localidade. Os membros do
MP justificam esta aproximao, nos relatos, pelo interesse do MP em entender
mais adequadamente as necessidades da sociedade para que se tornem mais receptivos e porosos s suas demandas. Mais uma vez, observa-se a compreenso
de que o MP, antes de tudo, tem a sua razo de existir na defesa da sociedade.
Esta aproximao implica ao MP um conhecimento no apenas terico sobre a matria da sade e suas questes correlatas, mas principalmente o conhecimento do contexto em que esse direito se concretiza enquanto direito vivo. A
atuao conjunta entre membros do MP e da sociedade civil potencializa o papel constitucional dos Conselhos de Sade. Alm disso, esse espao de encontro
ampliou a substncia democrtica das aes do MP, conforme se observa:
H uma dificuldade nossa de comunicao com a sociedade. Como que
ns vamos nos comunicar a partir desse mundo que ns temos, um mundo
jurdico, um mundo tcnico, como que ns vamos conseguir sair disso pra
ir pra sociedade? (Membro do MP/RS)
No adianta o gestor, o Conselho, ou o Ministrio Pblico ser forte se ns no
temos participao popular, se no temos os cidados cobrando dos gestores,
se organizando n, pra poder pleitear esses direitos. Eu acho que definitiva
a importncia do movimento social (Membro do MP/RS)
Neste sentido, os relatos apontam que os membros do MP no bojo

do reconhecimento da distncia entre o mundo das regras jurdicas e a prtica
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social cotidiana tm se debruado e problematizado o processo de formao

de seu prprio saber, que seria tradicionalmente apegado a aspectos tcnico-jurdicos. Os canais de dilogo criados a partir dessa interface tm possibilitado
novas formas e mecanismos de negociao e pactuao entre as diferentes esferas dos poderes pblicos e sua relao com a sociedade. Com isso, o MP tem
sido um grande entusiasta da relativizao das formalidades ao compreender a
necessidade de que as decises e problemas em sade sejam resolvidos de forma
clere, eficaz e com participao social. Os relatos apontam a busca, por parte
dos membros do MP, de evitar a via judicial para que, por meio do dilogo, se
chegue a uma deciso pactuada com o gestor e, muitas vezes, com o Conselho
de Sade. Diante deste cenrio e arranjos institucionais especficos de Porto
Alegre, a eleio dos instrumentos e formas de atuao para a efetivao do
direito sade no trivial, tampouco irrelevante.
3.6. Formas de atuao do Ministrio Pblico

A pesquisa permite sustentar que, em Porto Alegre, os canais de dilogo criados
no interior do MP se apresentam como espaos que articulam prticas relacionadas gesto de polticas pblicas, j que neles os principais atores que compem o processo de formulao, execuo e fiscalizao das polticas pblicas
se encontram implicados. Como visto, a atuao do MP em Porto Alegre tem
possibilitado novas formas e mecanismos de negociao e pactuao entre as diferentes esferas dos poderes pblicos em sua relao com a sociedade. Durante
a pesquisa, observou-se que as atividades do MP para a concretizao do direito
sade se pautam, principalmente, pela fiscalizao do gestor e dos prestadores
de servios. Para tal, o MP tem atuado por meio de duas formas genricas: por
meio de trabalho de gabinete ou por meio de visitas in loci.
A primeira forma o trabalho de gabinete realizada no mbito do
prprio espao fsico do MPE e do MPF. O membro do MP age de acordo com as
demandas em sade que lhes so apresentadas por jornais, pelas ouvidorias (tanto
as do SUS quanto as do MP), ou por representao social. Em todos os casos, a
demanda passa por um crivo de veracidade para que sua atuao no seja despropositada, desmedida ou infundada. As passagens abaixo so exemplificativas:
A gente toma muito cuidado pra isso no acontecer. Ns vamos ver esse aspecto que eu coloquei pra ti n, que a questo de se atribuir ao Ministrio
Pblico alguma perseguio, ento a gente procura sempre que seja demandado. s vezes, por exemplo, uma pessoa liga, faz um telefonema pra c,
olha, t acontecendo isso. O senhor por favor, envie uma correspondncia,
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ou ento venha at aqui, assine essa documentao. At porque a gente sabe

que muitas denncias ou algumas delas tambm so falsas n. s vezes as
pessoas procuram prejudicar algum em funo de sei l de vingana etc.,
ento a gente tem que tomar cuidado para que isso fique bem documentado.
(Membro do MP/RS)
Ento grande parte da nossa atuao em funo de demandas individuais,
vamos dizer assim, mas sempre a gente d abrangncia geral, a gente nunca
atua em favor de uma pessoa n, sempre geral. E tem muita coisa tambm
que chega at ns por meio de rgos pblicos, por exemplo, a auditoria do
SUS, tribunais de contas. Tem alguma demanda tambm que a gente, no
trabalho dirio, percebe alguma coisa que poderia ser melhorada e, ento, de
oficio se instaura (Membro do MP/RS)
Mas a a gente verifica claro que no conjunto quando tem mais de uma
reclamao [...] a tu vais tomar uma providncia em termos coletivos
pra prevenir que aquele tipo de problema no volte a acontecer. (Membro
do MP/RS)
No caso dos jornais, o membro do MP formula sua interveno e estabelece as estratgias de atuao por meio do estudo da regularidade e da importncia social, poltica, econmica e jurdica da notcia. Ou seja, na medida em
que o caso noticiado se apresenta como relevante, o promotor inicia sua atuao
no sentido da concretizao do direito que esteja insuficientemente satisfeito.
No caso da ouvidoria, os relatos apontam que, em geral, o cidado comum
que a utiliza para demandar direitos que se encontram violados. Esta demanda
individual registrada no Ministrio Pblico, pois, caso seja repetida por outras
pessoas ou, desde j, possua repercusso social, configura um direito essencialmente coletivo, o que enseja sua atuao. Uma questo individual pode potencialmente
demonstrar que um determinado servio no est sendo executado concretamente
num determinado local ou que uma poltica pblica encontra-se deficiente. Partindo dessa compreenso, os membros do MP sustentam que se poderia estabelecer um olhar coletivo a partir de uma questo aparentemente individual.
No caso da representao social, o MP recebe a denncia diretamente por
parte da sociedade civil organizada, tais como associaes civis, representaes
profissionais, Conselhos de Sade etc. Procura-se, assim, agir de forma conjunta sociedade civil de modo que ambos atuem na efetivao do direito
sade. Em Porto Alegre, como foi analisado, esta articulao valorizada para
que a atuao do MP, alm de juridicamente possvel, tenha uma legitimidade
advinda da prpria sociedade civil.
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Para alm dessas possibilidades de atuao do Promotor no gabinete,

h outras formas mais dinmicas, que, segundo os resultados da pesquisa, se
baseiam fundamentalmente no dilogo. Em Porto Alegre, os membros do MP
tm adotado como estratgia a atuao em fases pr-judiciais, visando estabelecer compromissos e acordos extrajudiciais entre os diversos atores, de modo
a evitar os problemas tpicos de um processo judicial, tais como a morosidade
na resoluo do conflito, a incerteza da deciso etc. Sensveis peculiaridade
da sade no Brasil, os membros do MP tm a praxe de recorrer, sempre que
possvel, a pactos, estratgias e aes informais e extrajudiciais, valendo-se, sobretudo de sua influncia e autoridade simblica.
Assim, em Porto Alegre, tem sido frequente a sada do gabinete pelos membros do MP. A ideia compartilhada por estes consiste em estabelecer um contato direto com a sociedade a fim de conhecer suas carncias e atuarem de
forma efetiva na concretizao de direitos. Essa postura implica estabelecer o
contato e aproximao com novos saberes distintos do saber jurdico tradicional
e criar alternativas por meio de um dilogo constante. Ou seja, a pesquisa permite supor que os promotores tm buscado superar o imaginrio relativamente
compartilhado, sobretudo por gestores, de que o Ministrio Pblico o rgo
antiptico por excelncia; aquele sujeito que pago pelo Estado para falar mal
dele (Membro do MP/RS).
Neste contexto, e at como forma de reduzir essa aparente antipatia institucional, as visitas in loci nos locais tm se mostrado um instrumento
eficaz para estabelecer novas estratgias. O hbito dos membros do MP de irem
ao local problemtico para observarem diretamente a controvrsia, deficincia
ou problema tem se apresentado como uma forma recorrente de atuao no que
concerne ao direito sade. Deste modo, o promotor torna-se no somente
aquele que defende o direito da sociedade, mas tambm aquele que fiscaliza
diretamente o que eventualmente no est sendo feito e pactua estratgias para
sua efetivao. Tenta-se, a partir da visita nos locais, dialogar com os prprios
atores sociais (profissionais de sade, membros da gesto, usurios etc.) para se
chegar a maneiras de solucionar a questo em conjunto, sem necessariamente
judicializ-la.
Por isso, o que confere dinamicidade s aes do MP so as suas formas
de atuao na efetivao do direito sade. A possibilidade de enumer-las
de maneira exaustiva invivel, pois um simples telefonema do promotor ao
hospital ou uma simples visita ao local pode resolver o problema ou sanar a
deficincia de alguma poltica. Pode-se, ento, sustentar que o fio condutor da
atuao do promotor na localidade estudada e que pauta as outras formas
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de atuao o dilogo. A partir do dilogo, procura-se resolver o problema

por intermdio de meios alternativos que, por vezes, se apresentam como o
caminho mais adequado ou clere. O Judicirio, por exemplo, levaria anos para
resolver um problema com relao gesto de um hospital ou com relao s
licitaes de medicamentos, sendo que, enquanto no resolve, muitas pessoas
permanecem prejudicadas em seu direito sade. Neste contexto, busca-se evitar a judicializao da demanda em sade, o que no quer dizer que esta no seja
juridicizada, ou seja, discutida nos termos e sob o prisma do direito.
O promotor, segundo os resultados da pesquisa, compreende seu papel
como agente responsvel na resoluo de problemas sociais e efetivao de direitos coletivos, procurando evitar a via judicial no s pela lentido e incerteza
das respostas do Judicirio, mas tambm por compreender sua atuao como
desvinculada e independente deste Poder para efetivar o direito sade. Isso
refora sobremaneira sua relevncia no mbito da efetivao de direitos, que se
cristaliza na prpria verbalizao de Habermas como um autor-referencial para
o estabelecimento de estratgias de atuao. Segundo um membro do MP/RS,
O nosso objetivo primeiro sempre buscar o consenso. por isso que Habermas pra mim um dolo do dilogo. Ento buscar o dilogo, buscar o
consenso, buscar o que possvel agora, criar condies para que aquele outro
possvel se concretize em um momento mais prximo, mas assim, sempre
numa viso de futuro. (Membro do MP/RS)
Esta preocupao de alcance do consenso, de considerar o outro, de ampliar e incorporar critrios substanciais da sociedade etc., tem sido estratgia
comum em Porto Alegre. Inclusive, essa postura do MP na sade recebeu elogios dos prprios membros da gesto deste municpio, o que permite afirmar
a existncia de um carter dialgico no processo de construo e garantia do
direito sade. A passagem abaixo ilustrativa do diagnstico dos membros da
gesto de sade em Porto Alegre:
Porque o Ministrio Pblico, nesse papel, ele tambm escuta o gestor, ele
tambm olha o limite que a gente tem s vezes que dar conta de determinada coisa em um determinado tempo n. Ento ele negocia prazo, mas ele
monitora, fica no p, e ele vai pressionando. E a gente obrigado a fazer
coisa, porque se no fosse por isso no faria muitas vezes, se acomodaria, no
faria, parar. Ele tambm faz esse papel de intermediao que fundamental. Muita coisa que a gente andou aqui e organizou eu tenho certeza que o
Ministrio Pblico e o povo estavam no p (Membro da gesto/RS)
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Eu acho que inclusive esse [o papel do MP], de mediar esse processo de qualificao da gesto. Porque o Ministrio Pblico, nesse papel, ele tambm escuta o gestor, ele tambm olha o limite que a gente tem s vezes que dar conta
de determinada coisa em um determinado tempo n (Membro da gesto/RS)
Qual o meu projeto? Qual a minha proposta? Em quanto tempo vou
poder fazer? E porque no tem entendimento? Em quantos minutos vocs
to levando em mdia? Eles [membros do MP] vo l e monitoram, e olham
o sistema montado e pede relatrio, fiscaliza, e eu acho que isso muito
bom, at porque cria cultura sabe. Cria cultura de avaliar, de monitorar, de
acompanhar (Membro da gesto/RS)
As transcries acima permitem identificar algumas ideias relevantes. Primeiramente, observa-se a contraposio entre um Judicirio passivo, pouco
propositivo, e um MP pr-ativo. E isso ocorre, segundo os gestores, principalmente pela insensibilidade que o Judicirio possuiria em relao falta de recursos econmicos que a rea da sade apresenta. Em segundo lugar, observa-se
que o MP no visto meramente como uma instituio punitiva ou acusatria,
mas sim como uma instituio aberta ao dilogo e construo de consensos
e pactuaes, de modo a valorizar as aes e as prticas sociais com vistas ao
exerccio concreto do direito sade. Em terceiro lugar, os gestores indicam
que essa atuao do MP possibilita no somente a fiscalizao, como tambm o
incentivo cultura de avaliao e monitoramento, o que aponta para o MP enquanto instituidor de novas prticas de avaliao e gesto em sade. Por consequncia, possvel afirmar que o MP respeitado e considerado na medida em
que atua em conjunto os membros da gesto, razo pela qual as suas demandas
recebem um status especial no momento da resoluo e apreciao:
Eu me lembro que aqui muitas vezes , isso demanda do Ministrio Pblico, a o troo andava, andava rapidinho sabe, desburocratizava, bom.
(Membro da gesto/RS)
Este depoimento permite afirmar a ideia de que as demandas do MP recebem destaque por parte da gesto em sade, possibilitando, inclusive, uma
eventual desburocratizao de sua satisfao e atendimento. Isso demonstra que
a relao entre os membros do MP e da gesto no de conflito, mas de composio. Isso ocorre, principalmente, por meio de uma postura no baseada
no simples interesse ou na divergncia de saberes e prticas, a ponto do MP
receber um nmero elevado de respostas junto aos gestores com relao s suas
solicitaes.
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Da decorre a ideia de que a Ao Civil Pblica (ACP), segundo os relatos, seria um ltimo recurso a ser utilizado pelo promotor, pois consiste
numa ao proposta pelo MP ao Judicirio para a garantia de um direito que
se encontra violado. Este tipo de ao, como proposto perante o Judicirio,
demanda considervel tempo para ser solucionada. Portanto, nos assuntos relacionados sade que, em geral, precisam de rapidez nas decises , a Ao
Civil Pblica no se configura como instrumento eficaz e clere de resoluo.
Isso permite supor, em ampla medida, que o MP busca evitar a judicializao
dos conflitos e demandas da sade.
Por meio do recurso ao dilogo, tem se desenvolvido uma outra estratgia,
que preserva a juridicidade da sade sem necessariamente discuti-la no mbito judicial. Tal estratgia permite que os diferentes atores sociais extrapolem a
perspectiva formalista calcada na letra da lei para que, no interior de suas prticas cotidianas, estabeleam consensos e negociaes. Este espao de dilogo
o espao da autocomposio social, preconizando que as formas extrajudiciais de
resoluo de conflitos devam envolver uma atuao conjunta e integrada que
comporte trs aspectos:
a) evitar que um terceiro (o Judicirio) seja o mediador do conflito, de
modo que no haja um veredicto, ou seja, no haja um terceiro que dir qual
parte detm a verdade;
b) estabelecer como objetivo no o alcance de uma verdade, mas sim de
uma soluo consensual para casos concretos;
c) permitir que os prprios atores realizem a resoluo do conflito, de
modo a ampliar a celeridade nas decises.
Por essa razo, a experincia de Porto Alegre tem demonstrado que MP
busca juridicizar os conflitos, sem necessariamente judicializ-los. Uma breve
anlise das Aes Civis Pblicas propostas pelo MPE, por exemplo, evidencia a relevncia institucional da estratgia juridicizante. Segundo relato de um
membro do MPE, entre os anos de 2000 a 2006, somente duas Aes Civis
Pblicas haviam sido propostas perante o Judicirio, ambas contra o Governo
do Estado, e que contou com a participao de MPE e do MPF, bem como do
Conselho Estadual de Sade.
Uma ao, no ano de 2005, buscou a condenao do Estado para depositar no Fundo Estadual de Sade o mnimo de R$ 326.856.482, de modo
a atingir o percentual mnimo de 12% incidente sobre a receita lquida de
impostos e transferncias no ano de 2004, sob pena de reteno dos recursos
atribudos ao Estado por fora do previsto no inciso II do art. 160, na reda-
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o dada pelo art. 4 da Emenda Constitucional n 29/2000. Esta ao ainda

buscou exigir a aplicao em aes e servios pblicos de sade, no exerccio financeiro de 2005, em no havendo mudana nos atuais dispositivos
constitucionais e legais, o mnimo de 12% da Receita Lquida de Impostos
e Transferncias, na forma prevista no inciso III do art. 77 do ADCT; depositando todos os recursos prprios destinados Secretaria Estadual da Sade
na conta corrente do Fundo Estadual de Sade, a fim de possibilitar o acompanhamento e fiscalizao pelo Conselho Estadual de Sade, sem prejuzo da
fiscalizao por parte do Tribunal de Constas da Unio, conforme estabelece
o 3 do art. 77 do ADCT.
A outra ao, em 2006, buscou a condenao do Estado para depositar
recursos prprios na conta corrente do Fundo Estadual de Sade, a fim de
possibilitar o acompanhamento e fiscalizao pelo Conselho Estadual da Sade, consistentes no valor mnimo de R$ 668, 792 milhes, de modo a atingir
o percentual mnimo de 12% incidente sobre a receita lquida de impostos e
transferncias do ano de 2005, sob pena de reteno dos recursos atribudos ao
Estado por fora do previsto no inciso II do art. 160, na redao dada pelo art.
4 da Emenda Constitucional n 29/2000.
No mbito do MPF, a recorrncia de aes civis pblicas maior, mas
mesmo assim a estratgia do dilogo adotada como principal. A passagem
abaixo reveladora:
Com certeza a nossa relao muito boa. O Conselho Estadual de Sade
at o ano passado eu participava das reunies, das plenrias deles. Muito
boa a relao! Tambm se recebe representaes, se atua tambm em funo
de representaes deles, como foi o caso de uma ao que ns ajuizamos ano
passado pedindo seiscentos e poucos milhes de reais do Estado pra sade,
porque o Estado no ta cumprindo a Emenda Constitucional 29, e isso foi
tudo a partir de uma representao do Conselho Estadual de Sade. Nossa
relao com eles bem produtiva. (Membro do MP/RS)
De resto, as estratgias e atuaes do MP na tutela coletiva da sade tm se

concentrado, majoritariamente, em pactos, negociaes e consensos extrajudiciais. Inclusive, os prprios membros do MP reconhecem que, na rea da sade,
a rapidez na soluo dos problemas est diretamente relacionada dinamicidade e maleabilidade dos instrumentos de concretizao de direitos. As seguintes
passagens so ilustrativas no tocante inexistncia de aes judiciais contra o
municpio de Porto Alegre:
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Um dos motivos de orgulho aqui na Promotoria que ns, nesses quatro

anos, em relao sade, eu acho que ns entramos com Duas Aes Civis
Pblicas. Isso significa o que? Que o Municpio de Porto Alegre sempre fez o
ajuste de conduta conosco (Membro do MP/RS)
O que a gente mais brigava era tempo. Porque eles sempre entenderam que
eles tambm tinham que fazer etc. e tal, ento nunca houve oposio n, em
relao a isso. At o momento sempre tivemos muita tranquilidade para trabalhar sobre esse aspecto: voc chamava o Municpio, ajustava, e eles sempre
cumpriram, deu tudo sempre certo n conforme o que a gente tava buscando.
A maioria mesmo teve vrios trabalhos com a SAMU, a houve cumprimento e tal. Ento, no tivemos nenhuma ao judicial nesses quatro anos em
relao a sade no Municpio de Porto Alegre, porque tudo foi resolvido com
o Compromisso de Ajustamento. (Membro do MP/RS)
Muitas coisas a gente resolve na maioria dos nossos expedientes... a grande
maioria no resolvida via judicial. So resolvidos extrajudicialmente por
Termo de Ajustamento de Conduta. Muitas vezes em reunies se resolve alguma coisa... ofcios... se pede n! Se menciona aos rgos pblicos pra implementarem tal poltica pblica. E a gente vai cobrando, vai gestionando.
E a maioria das coisas se resolve por a; so poucos os casos que a gente tem
que judicializar mesmo. Isso realmente uma minoria (Membro do MP/RS)
Assim, no adianta eu querer ir prum lugar e querer que fique tudo maravilhoso em um ano. Ento eu vejo: o que prioritrio? o que mais importante
aqui? O que tem que ser feito agora? Eu tenho alguns Compromissos, por
exemplo, em que no Hospital X tinha cinquenta itens, a eu chamava a vigilncia sanitria: me d aqui os quinze mais importantes. Para estes quinze
mais importantes: trs meses. Me d os outros quinze mais ou menos. Pra
esses: seis meses ou um ano. E quais so assim os que d pra deixar pra l...
mais um pouquinho? Ah! So esses. Ento pra esses: um ano e meio ou dois
(Membro do MP/RS)
Diante deste cenrio, a utilizao do Termo de Ajustamento de Conduta

(TAC) tem sido prefervel da Ao Civil Pblica. O TAC consiste num compromisso ajustado entre o membro do MP e o da gesto, de modo que se corrija
uma situao dbil ou se satisfaa alguma poltica de sade. Neste sentido, o
TAC permite:
a) a previso de quando ser solucionado o problema (a partir de um prazo);
b) o conhecimento de quem o solucionar (por meio de quem assinou o termo);
c) a definio de como solucionar (medidas a serem tomadas no prazo para
solucionar).
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Portanto, a segurana de que o problema ser resolvido, conjugada rapidez do processo decisrio, propicia ao TAC o status de estratgia formal
mais recorrente de atuao do Ministrio Pblico, pois confere maior certeza
garantia de um direito. No mbito da sade, o TAC refora um novo tipo de
responsabilidade, que consiste na responsabilidade sanitria, que se baseia fundamentalmente em estratgias dialgicas de efetivao do direito. O reduzido
nmero de Aes Civis Pblicas propostas pelo MPE/RS evidencia que o TAC
tem sido uma das estratgias adotadas para potencializar a efetivao do direito
sade. Em Porto Alegre, entre os anos de 2001 e 2009, foram firmados 40
Termos de Ajustamento, conforme o grfico abaixo:
0
6
4
2
1
0
2001
2002
2003
0
2004
2005
2006
2007
2008
2009
Ano
Alm destes termos de ajustamento, foram constitudos outros instrumentos extrajudiciais de atuao do MP, tais como as recomendaes e os inquritos, calcados numa perspectiva dialgica. Observe, por meio dos seguintes
relatos, como a estratgia do dilogo utilizada por um membro do MP/RS no
mbito dos instrumentos extrajudiciais:
Mas deve haver um canal de dialogo, ns construmos esse canal de dialogo pra que nem todas as demandas, como eu havia te dito, tenham de ser
canalizadas pela via judicial. necessrio que haja, pra que o sistema funcione, sob pena de no se conseguir nenhum resultado sob uma ao judicial
(Membro do MP/RS)
E, assim, por exemplo, no hospital verificava, junto com a vigilncia sanitria, que era preciso arrumar 30 ou 40 itens, ento t. Qual o prazo que
vocs tm? Qual o prazo que vocs querem pra acertar isso aqui? A o cara:
dois anos. A eu: no, dois anos no te dou. Te dou um ano e meio. A assina
o compromisso, espera o tempo, vai l verifica... se cumprido, encerrou o
assunto [...] Foi assim que a gente conseguiu (Membro do MP/RS)
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A gente no tem possibilidade, o Ministrio Pblico no pode abrir mo do

cumprimento da lei, mas pelo Termo de Ajustamento de Conduta ele pode
adequar gradativamente, ele pode negociar o cumprimento da norma, como
vai ser feito o prazo do cumprimento da norma (Membro do MP/RS)
At porque o nvel de demandas muito grande n, ento se tu formalizar
tudo n... ento tu procura resolver, e se no h resoluo por contato informal, ns formalizamos por meio do inqurito civil, que muitas vezes resolve
(Membro do MP/RS)
Em Porto Alegre inspirados numa perspectiva de preservao da continuidade das polticas pblicas , os promotores tm procurado vincular os
efeitos do no cumprimento do TAC pessoa do gestor, e no administrao pblica em geral, o que amplia consideravelmente as possibilidades de seu
cumprimento. Trata-se da obrigao do membro da gesto de reparar outrem,
seja moralmente, seja patrimonialmente, por danos causados a este em virtude
de sua ao ou omisso. Com isso, ao buscar vincular os efeitos do descumprimento do TAC ao membro da gesto, os promotores buscam reforar a responsabilidade sanitria que aquele tem em relao efetivao do direito sade e
implementao de polticas pblicas.
Da parte do membro da gesto, a assinatura do TAC demonstra sua vontade poltica para resolver uma determinada deficincia ou insuficincia no sistema pblico de sade. Caso no assinasse e tem a possibilidade de no assinar,
pois se trata de ato discricionrio , a ACP demandaria muito mais tempo e,
por vezes, quando decidida, o prprio gestor j no se encontra mais em seu
cargo, o que retiraria a possibilidade de sua responsabilizao. Neste sentido,
o gestor que assina o TAC demonstra, simbolicamente, que no pretende se
utilizar da lentido do Judicirio para no implementar uma poltica de sade.
Assina o TAC, deste modo, mediante prazo fixado e responsabilizao certa,
com consequncias institucionais e jurdicas definidas.
A gesto construda a partir da autocomposio busca uma viso construcionista de conceber novos saberes e prticas em sade: uma viso compartilhada entre sujeitos, seja na adoo, seja na criao de novas tecnologias de
gesto da sade sob uma perspectiva de gesto compartilhada. Tal perspectiva
diz respeito muito mais a uma finalidade tico-poltica do sistema de sade do
que propriamente s suas aes especficas; ao invs de se limitar prestao
de assistncia mdica, a pesquisa demonstra a compreenso dos membros da
gesto e do MP de que a poltica de sade deve contribuir para o desenvolvimento de sujeitos autnomos e livres. Consequentemente, esta forma de gesto
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contribui decisivamente para a superao da tradio brasileira de normatizao

e implementao vertical das polticas de sade, produzindo propostas pautadas
num processo dialgico/horizontal entre instituies jurdicas, sociedade civil e
gestores. Na avaliao de um membro da gesto de Porto Alegre,
O Judicirio atrapalha nesse sentido, porque ele atropela, ele no quer saber,
ele no entra no dilogo, ele no faz o dilogo. O Ministrio Pblico aqui
at em algumas circunstancias tem sido parceiro, ele vai, acompanha determinadas polemicas, e faz esse contraponto e media. Mas o poder judicirio,
esse puro e simples, a instancia jurdica l quando o cara acessa l eu
quero processar, eu quero entrar com uma ao, eu quero requerer no tem
conversa. (Membro da gesto/RS)
Mais ainda, este tipo de gesto auxilia na criao de sinergias e ambientes

propcios no sentido da definio de prioridades para as solues dos principais
problemas de sade, sem perder o foco da juridicizao. Os resultados da pesquisa permitem supor que a juridicizao da sade propicia a constituio de
respostas concretas s necessidades deste direito por intermdio de uma vontade
comum, que pactuada com a convergncia de diversos saberes e prticas. Esta
cogesto se apresenta, por consequncia, como um modo de gesto em equipe,
prprio das sociedades democrticas, no qual o poder compartilhado por
meio de avaliaes e decises conjuntas, de modo a envolver os diferentes atores
sociais que participam do processo. Isso reconfigura e tensiona a prpria perspectiva de judicializao da poltica e chama ateno, de forma bastante clara,
para as atuaes extrajudiciais. O mbito extrajudicial inaugura e confere realce
a outros personagens que, em virtude de suas estratgias de ao, so decisivos
na efetivao de direitos sociais. Talvez, se for possvel caracterizar algum tipo
de ideologia do Ministrio Pblico em Porto Alegre no mbito da sade, a extrajudicialidade se apresenta como atributo central.
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CAPTULO IV
Legitimidade, pluralismo e governamentalidade na juridicizao da sade
O direito sade no Brasil, mesmo aps duas dcadas de sua universalizao e

adoo de princpios constitucionais basilares, ainda enfrenta diversos desafios
de diversas naturezas no mbito de sua efetivao, os quais remetem a uma srie
de fatores sociais, estruturais, polticos, culturais etc. Os desafios e debates sobre
a garantia de tal direito no se encontram esgotados, abrindo espao para novas
concepes, sentidos, investigaes e reflexes sobre a forma por meio da qual
se pode torn-lo efetivo.
Principalmente num contexto de ampliao de instituies e prticas democrticas no Brasil, o surgimento de novos atores implicados diretamente no
processo de efetivao do direito sade complexifica as suas estratgias e limites. Dentre as mais variadas dessas instituies e suas prticas correlatas,
possvel destacar a valorizao do poder fiscalizador e executor dos Conselhos
de Sade, que so instituies decisivas na incorporao de demandas sociais
nas polticas pblicas. Articulando-se aos Conselhos, os prprios usurios do
sistema de sade reforaram suas associaes para a efetivao do direito, ganhando relevo o surgimento de ncleos associativos de portadores de HIV, cncer, doenas renais etc.
Uma outra prtica democrtica se refere reconfigurao das funes e
poderes das instituies jurdicas: o Judicirio passou a exercer papel decisivo
na resoluo de conflitos, em particular na sade, e na definio de polticas
pblicas em geral, o que vem ensejando a judicializao da poltica e das relaes
sociais. possvel atribuir a essa relevncia institucional alguns elementos, dentre os quais se destacam:
a) a ampliao da possibilidade de controle de constitucionalidade exercido pelo Judicirio por meio da via concentrada (ex.: ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade, ao de descumprimento
de preceito fundamental etc.) e pela via difusa (por meio incidentes processuais
a serem julgados por de juzes monocrticos e tribunais);
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b) a intensificao dos mecanismos e estratgias de ampliao do acesso

justia (ex.: Juizados Especiais Cveis e Criminais, Justia Itinerante, Defensoria
Pblica etc.);
c) o incremento do poder poltico que as associaes de magistrados passaram a exercer no contexto brasileiro de efetivao de direitos, principalmente
por meio de manifestos e estratgias de presso (ex.: Associao dos Juzes Federais do Brasil, Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho,
Associao dos Magistrados Brasileiros etc.).
Tais fatores permitem reconhecer um reforo do papel institucional do Judicirio em tornar os direitos expressos formalmente em efetivamente exercidos
pelos seus titulares.
Alm disso, no mbito do direito, outras instituies foram aladas ao
papel de defensoras da sociedade, com especial destaque para o Ministrio
Pblico, o que ensejou, conforme os argumentos expostos no captulo anterior, a juridicizao da poltica e das relaes sociais. A experincia de Porto
Alegre indica que a principal estratgia de atuao do MP a extrajudicialidade. Com isso, observa-se que as relaes sociais podem sofrer muito mais
uma juridicizao (conflitos que no so levados ao Judicirio, mas que so
discutidos sob o ponto de vista jurdico, principalmente em momentos pr-processuais pelo MP) do que uma judicializao (conflitos que so levados
ao Judicirio na forma de ao civil pblica ou algum outro instrumento
processual).
Como visto, no mbito dessas novas esferas estatais, sobretudo na sade,
a juridicizao desenvolvida pelo Ministrio Pblico desempenha papel fundamental pelo menos em cinco dimenses:
a) na nfase da ideia de consenso pelo dilogo, ou seja, a valorizao do processo de negociao, pactuao e concesso recproca entre os diversos atores
cujo resultado construdo consensualmente;
b) a tentativa de estabelecer estratgias de execuo pr-ativa de polticas
pblicas, de modo a consolidar recursos, diretrizes e compromissos a serem
implementados num dado tempo pactuado;
c) a incorporao da sociedade civil como pressuposto para a formulao
de consensos que sejam efetivamente plurais;
d) a pluralidade de atores e instituies no processo de interpretao constitucional, que no se restringe somente interpretao oficial, geral ou abstrata
de um tribunal;
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LEGITIMIDADE, PLURALISMO E GOVERNAMENTALIDADE NA JURIDICIZAO DA SADE
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e) a constituio de um cenrio que busca, por princpio, considerar as especificidades dos contextos em que as demandas esto inseridas para estabelecer
estratgias mais efetivas para a satisfao de tais demandas.
Diante da configurao constitucional delineada no Brasil, o MP passou a
atuar como um agente que tambm interfere na produo, fiscalizao e execuo das polticas pblicas em sade. Como visto no captulo anterior, em Porto
Alegre, o MP exerce papel fundamental na consolidao de prticas democrticas por meio de uma perspectiva dialgica, o que refora sua proeminncia na
definio das aes em sade.
Com a Carta Constitucional de 1988 e as normas que lhes so posteriores,
a sade recebeu, dentre outros elementos,:
a) mltiplas dimenses do ponto de vista de seu contedo (ex.: individual,
social, de cidadania etc.);
b) regras e princpios especficos de sua estruturao (ex.: Lei 8080/90, Lei
8142/90, Normas Operacionais Bsicas etc.);
c) um arcabouo jurdico-institucional relevante para sua efetivao (ex.:
formas de participao social, regras de distribuio de recursos etc.).
Nesse contexto, o estabelecimento de estratgias para a garantia e efetivao do direito sade passou a exigir a compreenso da prpria especificidade
deste direito no ordenamento jurdico brasileiro, que se irradia sob mltiplos
aspectos. Associados ampliao do papel das instituies jurdicas, os processos de efetivao do direito sade tm ensejado discusses sobre:
a) o que seria legtimo enquanto demanda em sade ou, mais especificamente, o que seria legtimo pleitear enquanto direito sade de todos e dever
do Estado;
b) os pressupostos sociais e polticos para a configurao dos sentidos do
direito sade que extrapolem o sentido oficial estatal;
c) diante da existncia de uma pluralidade de direitos sociais que exigem
a prestao positiva do Estado, o enfrentamento dos desafios acerca do aporte
de recursos econmicos para sua plena efetivao, o que amplia as prticas de
governar direitos.
A fim sobre refletir sobre tais questes, proceder-se- nas prximas pginas
uma discusso sobre:
a) a perspectiva habermasiana acerca da legitimidade do direito;
b) a anlise da perspectiva pluralista do direito;
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c) os pressupostos da ideia foucaultiana de governamentalidade.

Com isso, a partir dos resultados da pesquisa emprica, que foram analisados no captulo anterior, busca-se realizar uma anlise a partir dos pressupostos
e elementos tericos oferecidos pelo procedimentalismo, pelo pluralismo jurdico
e pela governamentalidade. O objetivo consiste to somente em pensar em que
medida as trs perspectivas propiciam elementos tericos para se pensar o processo de juridicizao do direito sade em Porto Alegre, alm de refletir sobre
os seus limites para pensar a juridicizao. O intuito no seria de estabelecer
congruncias ou aproximaes necessrias entre tais correntes, mas sim de oferecer ao leitor trs formas de pensar a experincia deste municpio. Mais ainda,
seria de mostrar em que medida tais correntes podem contribuir para uma
interpretao sociojurdica da experincia estudada, bem como suas limitaes
epistemolgicas, sem necessariamente estabelecer uma filiao a qualquer delas
ou hierarquiz-las.
4.1. A dimenso dialgica do direito e a legitimidade
4.1.1. Habermas e o mundo da vida

Um conceito central na teoria de Habermas o mundo da vida (lebenswelt), que
foi originariamente cunhado por Edmund Husserl (1970). Habermas caracteriza o mundo da vida como o locus privilegiado de desenvolvimento das prticas
sociais. Deste modo, busca estabelecer uma abordagem acerca do pluralismo
presente nas prticas desenvolvidas pelos atores em seu cotidiano e como tais
prticas se transformam em direito. Como pressuposto analtico, Habermas admite que, aps a virada lingustica, a concepo mentalista de razo de sujeito-centrado foi substituda pelo conceito descentralizado de razo situada, configurando o cenrio de uma crtica ps-clssica da modernidade (Habermas,
2001, p. 149). Constituiu-se, ento, um ambiente propcio reflexo sobre a
pluralidade de formas e relaes societrias.
Na medida em que a razo se encontra situada, as formas societrias no
so mais vistas, neste modelo terico, como universais ou uniformes, uma vez
que preciso consider-las inseridas na dinmica do espao-tempo do atores sociais. Neste sentido, a razo comunicativa que se estabelece intersubjetivamente
entre esses atores tambm relacionada aos contextos de diferentes formas de
vida, de modo que
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cada mundo da vida prov aos seus membros uma bagagem cultural comum
de conhecimento, padres de socializao, valores e normas. O mundo da
vida pode ser pensado como uma fora estimulante das condies da ao
comunicativa, por cuja mediao, por sua vez, o mundo da vida deve ser reproduzido. Mas as estruturas simblicas do mundo da vida preservam uma
relao com a ao comunicativa, na qual os atores em seu cotidiano das
prticas interagem enquanto eles evidenciam critrios de validade e respondem a eles com um sim ou no (Idem, p. 152)
Nesta concepo, o mundo da vida se configura no somente como um

espao convergente de pluralidades, mas tambm como um verdadeiro referencial normativo de critrios de validade para a ao54. O pressuposto que
a ordem das coisas encontrada no prprio mundo, ou que foi projetada pelo
sujeito, ou que surgiu a partir do processo autoformativo do esprito, no mais
vista como racional. Ao invs, o que visto como racional resolver problemas
de forma bem sucedida por meio de posturas procedimentalmente ajustveis
realidade (Habermas, 1992b p. 35). O procedimento, nesta linha, permite o
trajeto rumo unidade destas pluralidades endogenamente constitudas a partir
das prticas sociais, que se desenvolvem em diferentes mundos da vida. Isso
confere um carter consideravelmente dinmico s transformaes sociais, j
que envolve um processo circular entre o mundo da vida enquanto fonte por
meio da qual a ao comunicativa surge, e o mundo da vida enquanto produto dessa ao (Idem, p. 43). Ou seja, conforme William Rehg, as sociedades
modernas testemunham uma crescente variedade de grupos e subgrupos, cada
qual com suas prprias tradies, valores e vises de mundo. Como resultado,
mais e mais conflitos devem ser inseridos na busca de acordos explcitos numa
seara de diversos problemas contestveis, sob condies nas quais a base compartilhada para alcanar tal acordo tem diminudo. reas da vida em que a
facticidade e a validade foram uma vez fundidas passam por um escrutnio
crtico crescente a facticidade e a validade crescentemente se separam desencadeando um processo de racionalizao societria (Rehg, 1999, pp. 17-18)
54 Conforme sustenta Antonio Maia, no mundo reproduzem-se dimenses cruciais da vida humana dadas pela socializao prpria a indivduos dotados de competncia comunicativa. Gestada na intersubjetividade aberta pela linguagem, a individuao de sujeitos autnomos se realiza em um horizonte
definitivamente marcado por referncias histrico-culturais (Maia, 2008, p. 168). Segundo Cittadino,
Habermas parte do pressuposto de que os sujeitos capazes de linguagem e ao estabelecem prticas argumentativas atravs das quais se asseguram de que, intersubjetivamente, compartilham de um contexto
comum, de um mundo da vida (Cittadino, 1999, p. 108). Para um aprofundamento acerca da teoria da
ao comunicativa e a questo do pluralismo do mundo da vida, ver Habermas (1987).
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Mais precisamente, a pluralidade que se configurou com a perspectiva de

uma razo situada, que admite a desintegrao das vises de mundo metafsicas
e religiosas, no nvel dos sistemas culturais sob os diversos aspectos da validade (Habermas, 1992b p. 51), pode agora somente ser organizada no contexto
experiencial das prticas do mundo da vida por meio de aes comunicativas
delineadas por procedimentos racionalmente estabelecidos. Trata-se de uma
perspectiva que, em mltiplos aspectos, enfatiza a possibilidade de alcance de
um consenso, mesmo diante de situaes claras de dissenso e diferena.
Este o ponto de partida para se discutir a legitimidade do direito na
interface entre a esfera pblica e o Estado. Habermas, em mltiplos aspectos,
refere-se criticamente aos paradigmas liberal e republicano do direito ao propor
o paradigma procedimental. Ao inserir no campo do direito o elemento da
democracia, Habermas retira o carter privatista da produo jurdica e o substitui por um critrio procedimental que no se aplica somente aos indivduos
isoladamente na esfera pblica, mas prpria sociedade por meio da ao estatal. Por essa razo, o ttulo de seu principal livro sobre o assunto no alemo,
Faktizitt und Geltung marca a distino entre a dimenso factual e a dimenso normativa dos direitos. Respectivamente, compreende-se a facticidade
como a positividade, a certeza e a previsibilidade do direito, suas conexes institucionais e seu aparelho coercitivo (Idem, p. 34); ao passo que sua validade
entendida como a legitimidade (ideal) do direito e sua aceitabilidade racional
(Idem), uma vez que, porque a modernidade compreende ela prpria em oposio tradio, ela procura um fundamento para ela prpria, ou seja, a razo
(Habermas, 2001, p. 132). De fato, Habermas considera ambas as dimenses
essenciais para a caracterizao da legitimidade do direito.
O argumento habermasiano admite que, embora o Estado seja a forma
por meio da qual o direito de impe, preciso um elemento procedimental que
o legitime enquanto norma social, que seria, fundamentalmente, a soberania
popular. O argumento de Habermas acerca da cooriginalidade entre a autonomia pblica e privada permite sustentar, conforme um de seus prprios textos
sugere como ttulo, que a soberania popular a base do procedimento. O sistema
de direitos que se encontra fundado nessa relao entre a autonomia pblica e
privada, portanto, encontra conformao concreta enquanto direito legtimo
porque seu processo de formulao orientado de forma procedimental pela
soberania popular.
De fato, o autor atrela a produo da legitimidade do direito ao princpio da
soberania popular. O direito se apresenta, na anlise de Luis Schuartz sobre a teoria
habermasiana, como um medium que est a servio da integrao social (Schuartz,
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2005, p. 256). Deste modo, as instituies jurdicas passam a servir como um meio
a partir do qual a sociedade e o Estado podem se comunicar, pois permitem que
os sistemas jurdico e social autorreferenciais mantenham-se abertos aos impulsos
do mundo da vida, que seu ambiente (Howard, 1996, p. 1410).
Assim, Habermas sustenta que o ponto de partida para pensar a interface
entre o mundo da vida e o direito discutir, numa perspectiva comunicativa,
a questo dos processos de formao de consenso que trazem em seu bojo a
tenso explosiva entre facticidade e validade. Tais processos se desenvolvem no
mundo da vida, porm se manifestam enquanto direito somente no mbito do
Estado, que dotado de poder administrativo para fazer valer o direito, assim
como de poder poltico para canalizar consensos emergentes do cotidiano dos
atores em suas prticas sociais.
Logicamente, o Estado ganha relevo neste cenrio. Situando-se como locus
privilegiado da produo do direito legtimo, o Estado figura na teoria habermasiana como elemento central. Habermas associa direito e Estado que, numa conexo interna, representa a relao entre norma e poder poltico. Habermas parte
do pressuposto de que, nas sociedades organizadas de forma estatal, constitui-se
a necessidade de legitimao que no poderia ocorrer nas sociedades primitivas.
Diferentemente das leis morais, que por si s preenchem a condio de livre-arbtrio que cada um tem para agir no mundo, o direito positivo e seu potencial
coercitivo precisam obter legitimidade por meio de um procedimento legislativo
democrtico (Cittadino, 1999, p. 172). Com isso, ganha relevo, num primeiro
momento, a relao entre direito e praxis comunicativa dos cidados, que se expressa no tocante sua participao na esfera pblica. Num segundo momento,
recebe destaque a relao entre a produo da norma jurdica e o Estado.
A discusso sobre a legitimidade do direito em Habermas tambm nos
remete a alguns pressupostos presentes em sua teoria, sendo decisiva a compreenso da relao entre esfera pblica e Estado na construo desta legitimidade.
Indiretamente, esta discusso nos permite raciocinar uma possvel alternativa
que Habermas visualizou a respeito da tenso entre pluralismo e consenso. A
principal indagao consiste na seguinte: em que medida se constri um direito
legtimo que considere a pluralidade, sendo que os canais de produo de normas so convergentes no sentido de uma unidade?
4.1.2. Esfera pblica e direito

Primeiramente, preciso realizar uma reflexo a respeito da esfera pblica na
teoria habermasiana. Habermas estabelece como requisito fundamental para
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o alcance de consensos no mundo da vida o compartilhamento, por parte dos

atores sociais, de valores e critrios de validade comuns. Portanto, a chave argumentativa no que a pluralidade leva anomia ou ausncia de padres
comuns. Pelo contrrio, Habermas sustenta que, diante do pluralismo nas
sociedades contemporneas, cada vez mais se procura identificar aspectos em
comum aos indivduos (critrios de validade) que se desenvolvam como parmetros tico-polticos.
Mais propriamente, na medida em que as identidades coletivas podem
se desenvolver somente numa conscincia pblica descentrada, fragmentada,
frgil, dinmica e disforme, os discursos tico-polticos que alcanam profundidade se tornaram tanto possveis quanto inevitveis (Habermas, 1999, p. 97).
Todos agem coletivamente porque vivenciam a ao comunicativa em seu cotidiano, e agir coletivamente significa estabelecer critrios de validade comuns
que estejam preenchidos por contedos discursivos de ordem tico-poltica.
Nesta linha, a pluralidade habermasiana enseja a necessidade de associao entre os indivduos com o fulcro de estabelecer critrios de conduta no mundo
da vida em certa medida compartilhados, servindo-se como referenciais aos
atores em suas aes. Na anlise de Antnio Maia, o espao pblico funciona
como uma espcie de caixa de ressonncia na qual a partir dos setores mais
conscientes e perceptivos (e por vezes mobilizados) os candentes dilemas
enfrentados pelo mundo contemporneo so problematizados na busca de formulao de estratgias para seu enfretamento (Maia, 2008, p. 205).
A noo de esfera pblica ganha relevo justamente no momento de vocalizao desta diversidade e de constituio de uma identidade coletiva a partir
de critrios comuns. Neste sentido, a audincia pblica possui a autoridade
final, porque ela constitutiva da estrutura interna e da reproduo da esfera
pblica, o nico lugar onde os atores podem aparecer. No pode haver esfera
pblica sem um pblico (Habermas, 1999, p. 364). Os problemas vocalizados
na esfera pblica se tornam primeiramente visveis quando so espelhados nas
experincias de vida pessoais. Tal esfera tem o potencial de reunir, simultaneamente, a cultura, a sociedade e a personalidade, construindo um ncleo
relevante de vocalizao de opinies, demandas e clamores por parte da sociedade civil. A esfera pblica ainda consiste numa estrutura intermediria entre
o sistema poltico, de um lado, e os setores privados do mundo da vida e dos
sistemas funcionais, de outro (Idem, p. 373).
Alm disso, um outro elemento deve ser considerado na teoria do discurso de Habermas: a relao entre direito e democracia sob a perspectiva do
Estado. O Estado possui centralidade na argumentao habermasiana sobre o
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direito, sobretudo porque o autor visa fundar as premissas da democracia primariamente nos princpios constitucionais alicerados num sistema de direitos,
embora o processo deliberativo que se encontra na gnese do direito moderno,
como visto, tambm se desenvolva na esfera pblica. O argumento explcito
no sentido de enfatizar que h uma relao necessria entre direito e Estado,
de modo que no seria possvel pensar a produo e aplicao de normas jurdicas sem um poder administrativo correspondente que, em virtude de sua
legitimidade, tenha a possibilidade de efetivar o direito. Neste sentido, o poder
poltico-administrativo entendido como capacidade de tomar e implementar decises coletivamente vinculantes , somente pode estabilizar-se, i.e.,
tornar-se macrossocialmente relevante, se e enquanto aparecer na forma de poder organizado, o que requer, por sua vez, o direito como meio de organizao
(Schuartz, 2005, p. 271).
De fato, porque os direitos requerem o Estado poltico, e o Estado requer
o direito para sua legitimidade, observa-se uma conexo interna ente o direito e
a poltica no mbito estatal. Nas palavras de Habermas, observa-se um poder
poltico j pressuposto [always already] no meio do direito, um poder para
o qual a formulao e a aplicao do direito devem seu carter vinculante
(Habermas, 1999, p. 132). O direito legitima o Estado por meio de princpios
jurdicos, ao passo que o Estado legitima o direito por meio de procedimentos
de produo, de modo que:
a) toda produo de direito englobe, implicitamente, a presena de um
Estado;
b) e que toda atuao do Estado esteja respaldada por um ordenamento
jurdico legtimo55.
Em ambos os casos, a soberania popular atua como fundamento dos direitos, que so constitudos a partir dos procedimentos legitimamente constitudos no mbito do Estado.
Com isso, o direito e o poder poltico se apresentam como complementares
do ponto de vista sistmico, pois o direito autoriza alguns exerccios de poder
e desautoriza outros e, alm disso, prov procedimentos e formas que definem
55 Interessante, nesse sentido, a assertiva de Maus: A forma legal igualmente indispensvel na concepo de Habermas, apesar das justificaes terico-discursivas no serem dadas por ela. Sem a forma do
direito, nem o cdigo legal nem o princpio da democracia poderiam se formar (Maus, 1996, p. 847).
Sensvel a essa questo, Schuartz afirma que o procedimento democrtico ou, em termos mais gerais, a
organizao democrtica dos processos de formao da opinio e da vontade polticas, tem a funo de
transportar e atualizar, macrossocialmente, potenciais de racionalidade comunicativa latentes, por assim
dizer, no estoque de saber socialmente acumulado (Schuartz, 2005, p. 285).
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vrios poderes governamentais e competncias para se formar (Rehg, 1999,

p. 28). O poder poltico, por sua vez, prov um acervo de sanes que torna
o direito socialmente efetivo (Idem, p. 28). Nestes termos, o poder poltico-administrativo do Estado no externamente justaposto ao direito, mas pressuposto pelo direito e estabelecido na forma do direito. Assim, segundo James
Marsh, no a forma legal como tal que legitima o exerccio do poder estatal,
mas somente a ligao com o direito legitimamente constitudo, que racionalmente aceito por todos os cidados num processo discursivo de formao de
opinio e vontade (Marsh, 2001, p. 57).
Por outro lado, Habermas sofistica o argumento ao admitir que a conexo
interna entre direito e Estado no suficiente. O fato do Estado possuir o poder
poltico-administrativo para aplicar o direito legtimo alicerado em princpios
constitucionais no basta se tal direito estiver fechado ao exerccio e presena
do poder comunicativo, que se expressa pela soberania popular. Com isso, o
poder comunicativo est na base tanto da legitimao do poder administrativo
como da constituio do direito legtimo que responde imediatamente por tal
legitimao (Schuartz, 2005, p. 274). Segundo Ingebord Maus, o cuidado de
Habermas justamente em delimitar que o aparato estatal possui o monoplio
do poder e violncia (Gewaltmonopol), mas ningum pode efetivamente possuir o poder comunicativo (Maus, 1996, p. 874), ganhando relevo o debate sobre os canais de legitimidade criados na esfera pblica por meio da vocalizao
de demandas e constituio de espaos de sociabilidade de forma procedimental.
Se realizarmos um esforo reflexivo, possvel sustentar que a relao Estado/direito atua como um elemento fundamental na tenso anteriormente analisada entre a pluralidade das sociedades contemporneas e a formao de consensos. Ao introduzir o Estado nesta relao, Habermas fornece subsdios para
se pensar em mecanismos de estabilizao de comportamentos por meio de
uma autoridade vinculante, que, indiretamente, constri critrios de validade
comuns calcados nos princpios jurdicos e no sistema de direitos. Com efeito,
Habermas diferencia, de um lado, instituies arcaicas fundadas em vises de
mundo fixadas em orientaes de valores por meio de padres de comunicao
rgidos e, de outro, o direito moderno, que permite que as convices sejam
substitudas por sanes no sentido do cumprimento de regras (Habermas,
1999, p. 37). Portanto, mais precisamente, como possvel caracterizar um
direito legtimo nos termos habermasianos?
Hugh Baxter oferece alguns elementos relevantes sobre o tema. Segundo
o autor, o direito legtimo, na viso de Habermas, tanto o resultado da produo democrtica de direito quanto o mecanismo que define as estruturas do
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comando e obedincia oficiais que Habermas chama de poder administrativo

(Baxter, 2002, p. 62). Assim, o direito seria o mecanismo de efetivao e regulao do que Habermas denomina como converso do poder comunicativo em poder administrativo, ou seja, entre o poder que emerge das dinmicas societrias
e o poder estatal. Craig Calhoun observa uma relao de tenso na trade Esfera
Pblica/Estado/Mercado. O autor ressalta que
A importncia da esfera pblica reside em seu potencial como um modo de
integrao social. O discurso pblico (o que Habermas mais tarde e mais
amplamente chama de ao comunicativa) o modo possvel de coordenao
da vida humana, assim como so o poder estatal e as economias de mercado.
Mas o dinheiro e o poder so modos no-discursivos de coordenao, tal
como a teoria posterior de Habermas demonstra; eles no oferecem aberturas
intrnsecas identificao da razo e da vontade, e eles sofrem as tendncias
rumo dominao e reificao. O Estado e a economia so ento tpicos
cruciais rivais da esfera pblica democrtica (Calhoun, 1992, p. 6)
Na anlise de Calhoun, Habermas constri um arranjo poltico-administrativo-econmico-comunicativo em que cada dimenso da realidade social seja, ela
prpria, a manifestao de processos discursivos de construo de legitimidade.
Talvez, a maior contribuio de Calhoun seja conferir destaque ao lugar ocupado pela esfera pblica como um componente essencial na produo do direito,
tendo em vista que somente tal esfera teria poder comunicativo para influir nesta
produo por meio de procedimentos discursivos. Dick Howard tambm busca
refletir sobre a legitimidade do direito em Habermas resgatando a converso do
poder comunicativo em administrativo. Segundo sua concepo,
Na primeira instncia, o direito ter que reconfigurar o centro ausente tomando o papel poltico-administrativo. Nesse sentido, o sistema poltico
assume a responsabilidade do funcionamento da sociedade como um todo.
Os indivduos, cujas interaes crescentemente complexas e diferenciadas ele
regula, podem agora relacionarem-se a ele como se ele desse sentido s suas
aes e interaes. Mas eles tambm se relacionam com o sistema poltico
estrategicamente tirando vantagem de sua forma universal de modo a reduzir a complexidade de suas decises individuais. Aqui onde um segundo
parmetro entra. O direito no um fato que imposto pela fora; ele precisa
ser entendido para ser legtimo. Para ser legtimo, o direito tem que estar
baseado no consentimento que, nas condies da modernidade, significa que
ele tem uma validade racional ou normativa. Aqui onde o poder comunicativo entra. Esses dois parmetros no so separados entre si assim como
dois corpos de um rei; mas eles no esto fundidos imutavelmente; o Direito
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no sucumbe quando novos direitos so legislados tampouco o Reino quando

morre o rei. A questo sua relao legtima (Howard, 1996, p. 1405)
O autor introduz um elemento essencial na compreenso da legitimidade

do direito em Habermas: o entendimento dos que detm o poder comunicativo, ou seja, dos componentes da esfera pblica. De fato, o direito visto como
legtimo no somente porque participa da transformao do poder comunicativo em poder administrativo, tampouco porque recebe um aparato poltico-administrativo para seu cumprimento. Seria preciso que os componentes desta
esfera pblica tenham, de forma racional, o entendimento e compreenso de
sua produo enquanto direito. Assim, segundo David Rasmussem, o direito
um instrumento coercitivo. Mas a condio para a possibilidade de sua implementao coercitiva vlida. Para o direito ser vlido deve derivar sua legitimidade daqueles para os quais aplicado (Rasmussem, 1996, p. 1068).
A discusso, ento, retorna esfera pblica e busca refletir justamente sobre o percurso da transformao do poder comunicativo em poder administrativo, e o meio por meio do qual ocorre esta converso , mais uma vez,
o procedimento56, que, como visto, j faz parte das relaes da esfera pblica
estabelecidas no mundo da vida.
Tal questo tem chamado ateno de diversos autores57. O cerne do argumento de Habermas consiste no seguinte: as normas jurdicas, em virtude
de no terem como fundamento de validade o ponto de vista moral, possuem
um carter artificial, razo pela qual o princpio da democracia tem que no
somente estabelecer um procedimento de produo de direito legtimo, mas
tambm conduzir a produo do prprio meio jurdico (Habermas, 1999,
p. 111). Mas a produo de direitos pela via procedimental no trivial, e
Habermas atento a isso. Com efeito, nestes termos, a legitimidade do direito
s alcanada quando so consideradas as qualificaes dos cidados para os
56 Para uma anlise mais aprofundada desta converso e da construo de procedimentos, relevante a
anlise de Maus. Em seu estudo sobre Habermas, sustenta que o direito recebe seu sentido normativo
pleno no por si, nem pela sua forma, nem por um contedo moral a priori, mas pelo procedimento de
produo do direito que clama por legitimidade (Maus, 1996, p. 836).
57 Exemplo desta discusso a de Jacques Lenoble. O argumento que o direito s legtimo na medida
em que seu desenvolvimento e elaborao resultam de uma participao igual de todos os cidados na
discusso pblica que leva sua adoo pela poltica. O que segue de um compromisso de aplicar a democracia ao direito e poltica o princpio da discusso como uma precondio para a racionalidade de
qualquer discusso objetivando chegar a um consenso sobre normas. Como preo de sua legitimidade,
o direito moderno tem que assegurar o respeito aos direitos fundamentais dos indivduos. Essa uma
consequncia do direito de participao no debate pblico sobre a justificao de normas, e dos princpios da liberdade e da igualdade que so os correlatos necessrios ao direito fundamental de participao
pblica (Lenoble, 1996, p. 942).
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procedimentos de formao discursiva da soberania popular juridicamente institucionalizados. Por isso, seria preciso o engajamento dos cidados no processo
de transformao das garantias formais em efetivamente exercidas no cotidiano
das prticas; no se trataria mais de se ter o direito, mas de exerc-lo. Habermas,
aqui, passa a refletir sobre o que denominou de democracia radical58.
Habermas sustenta que o direito legtimo somente se os cidados engajados sarem do papel de sujeitos jurdicos privados e tomarem a perspectiva
de participantes que esto engajados no processo de alcance de entendimento
sobre as regras de sua vida em comum (Idem, p. 461). Portanto, a esfera pblica
espao de vocalizao participativa de demandas no se confunde com o
pblico, e o esforo normativo da teoria habermasiana consiste justamente em
aproximar ao mximo ambas as dimenses. No texto traduzido para a lngua
portuguesa como Soberania popular como procedimento, o autor sistematiza as
ideias mencionadas ao longo dessa seo. Numa das passagens, Habermas sustenta o seguinte:
Naturalmente, mesmo uma soberania popular procedimentalizada desta
forma no pode operar sem o apoio de uma cultura poltica embasada, sem
atitudes bsicas mediadas pela tradio e socializao de uma populao
acostumada liberdade poltica: a formao racional da vontade poltica
no pode ocorrer a no ser que um mundo da vida racionalizado a encontre
no meio do caminho (Idem, p. 487)
O dilema da participao , nesta concepo, o ponto crtico da teoria

habermasiana acerca da legitimidade do direito. Uma vez que os cidados decidam se abster de participar e, por isso, de construir conjuntamente o direito na
esfera pblica, como possvel a constituio de uma legitimidade a partir de
uma esfera pblica que no comporta todos os pblicos ou de uma soberania popular que no comporta todos os cidados? A tenso passa a operar no somente
na legitimidade do direito, mas na prpria legitimidade do Estado.
4.1.3. O dilogo na sade

No que concerne experincia de Porto Alegre na sade, a teoria de Habermas oferece alguns elementos relevantes de reflexo. A primeira observao se
58 A esse respeito, relevante a anlise de Cittadino: A democracia radical, segundo Habermas, pressupe
uma cidadania ativa que est acostumada ao exerccio da liberdade da deliberao na esfera pblica
poltica e no uma cidadania que atua apenas excepcionalmente em momentos de excitao poltico-constitucional, como supe Ackerman (Cittadino, 1999, p. 214).
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refere perspectiva de razo situada. Em diversos momentos, observa-se a

ideia relativamente compartilhada entre os membros do MP de considerar as
especificidades do direito sade e, tambm, as especificidades dos contextos
em que este direito vivenciado. A perspectiva de um direito que ganha sentido
enquanto inserido num mundo da vida especfico permite supor que o primeiro caminho para sua legitimao no Estado encontra-se traado. Como visto, a
perspectiva situacional de razo assume que as formas societrias no so mais
vistas como universais ou uniformes, uma vez que preciso consider-las inseridas na dinmica do espao-tempo do atores sociais. Os membros do MP
ressaltam que a sade possui caractersticas prprias, tais como a necessidade
de celeridade das decises, relevncia pblica, relao com direito vida etc.
Assim, busca-se, por meio da incorporao das demandas da sociedade civil,
justamente constituir estratgias de ao e efetivao do direito sade que
considerem tais especificidades, notadamente estratgias pautadas pelo dilogo.
Na sade, o Ministrio Pblico, os Conselhos e as Associaes Civis desempenham relevante papel na vocalizao desta diversidade e na constituio de
uma identidade coletiva, sobretudo num contexto de polissemia de qual seria o
contedo e o sentido do direito sade. A experincia de Porto Alegre aponta
para uma perspectiva de que tais esferas pblicas possibilitam a veiculao de
demandas advindas da sociedade civil por meio do dilogo. Na leitura de Habermas, agir coletivamente na esfera pblica significa estabelecer critrios de
validade comuns que estejam preenchidos por contedos discursivos de ordem
tico-poltica. Portanto, a pluralidade do mundo da vida passa a receber releituras com vistas a homogeneiz-la e organiz-la com critrios de validade comuns
para fins de veiculao nas diversas esferas pblicas.
Conforme analisado, o MP possui o potencial de identificar e vocalizar
demandas sociais, de modo a se constituir como um medium entre a sociedade
civil porque compreende sua atuao como de defesa desta e o Estado
porque est inserido na organizao estatal. A partir dos mecanismos e estratgias de atuao desenvolvidos em seu interior, o MP assume a posio singular
de uma instituio que se situa dentro e fora do Estado. O arcabouo jurdico-institucional constitudo no Brasil permite pensar numa instituio jurdica
estatal relevante na efetivao de direitos sociais. Porm, sua proeminncia no
reside na mera legitimidade racional-legal que lhe foi atribuda, mas, sobretudo,
em sua possibilidade de servir como eco das demandas construdas na interface
com a sociedade civil.
A ideia de instncias de participao da sociedade civil constitui justamente a perspectiva de uma esfera pblica intermediria entre o sistema poltico,
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de um lado, e os setores privados do mundo da vida e dos sistemas funcionais,

de outro. Ou seja, um verdadeiro meio pelo qual se veiculam demandas e se
oxigenam as prticas estatais como prticas tambm sociais. Mas, em ampla
medida, o Estado ainda ganha relevo no cenrio habermasiano, seja no momento de reconhecimento de tais demandas, seja no momento de constituio
do direito legtimo. Situando-se como locus privilegiado da produo do direito
legtimo, as prticas sociais ainda dependeriam de sua incorporao enquanto
prticas estatais para que se cristalizem como legtimas.
Em certa medida, a ideia de juridicizao permite pensar em alternativas
para a efetivao do direito que no necessariamente ensejam a proeminncia
da figura estatal clssica para a resoluo de conflitos e implementao de polticas, isto , o Judicirio. Discutir sob o ponto de vista do direito, de maneira
dialgica, com foco no consenso, buscando estabelecer solues, indica a possibilidade de construo de direitos e de novos sentidos que no se reduzem
mera atuao legislativa ou judicial. E a experincia do MP em Porto Alegre na
sade evidencia isso.
A conexo entre Estado e direito, conforme o prprio argumento de Habermas, no esgota a discusso sobre sua legitimidade no tocante ao direito
sade. De fato, direito legtimo pressupe poder comunicativo, consensos,
discusses, dilogo e, principalmente, uma atitude ativa de seus titulares. Seria,
ento, preciso que os componentes desta esfera pblica possuam o entendimento e compreenso de sua produo enquanto direito e, de outro lado, que
incorporem nas instituies do Estado, especialmente as instituies jurdicas,
as suas demandas por meio de procedimentos de participao. Nesse sentido,
o direito para ser legtimo e, por isso, efetivado, necessitaria de algum tipo de
mediao estatal.
A ttulo de exemplo, a realizao de audincias pblicas pelo Executivo,
consultas pblicas pelo Judicirio ou inquritos e demandas pelo Ministrio
Pblico tm possibilitado a ampliao da incorporao de sentidos construdos socialmente para o contedo do direito sade. A indeterminao do que
significa sade, associada prpria indeterminao dos parmetros jurdicos59
59 A anlise de Barroso (2008) um exemplo que identifica a inexistncia de parmetros jurdicos para o
deferimento de aes judiciais em sade, principalmente no caso dos medicamentos. Souza Neto (2008),
tendo identificado esta ausncia, tambm se dedicou ao tema buscando constituir alguns parmetros
materiais e processuais no tocante aos direitos sociais em geral. Sarmento (2008), por sua vez, tambm
busca realizar algumas reflexes sobre parmetros tico-jurdicos para a sindicabilidade dos direitos sociais no Brasil. Segundo Sarmento, j vencemos, com sucesso, o momento inicial de afirmao da
sindicabilidade dos direitos prestacionais. J chegada a hora de iniciarmos uma outra fase, de racionalizao desse processo. Esta racionalizao, de meu ponto de vista, passa por dois pontos principais: (a)
a superao de uma certa euforia judicialista que tomou conta dos meios jurdicos brasileiros, com o
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para definir tal contedo, permite a ampliao das possibilidades de discusso

e vocalizao de demandas e a construo democrtica de estratgias de efetivao deste direito.
Tais mecanismos permitem a vocalizao destas demandas e a cristalizao
das prticas sociais enquanto direito legtimo. Porm, no caso da sade, no
somente os mundos da vida, mas tambm as formas de veiculao de demandas
so plurais, pois variam desde as audincias do Estado, ouvidorias, reunies de
Conselho, demandas do MP, at procedimentos formais clssicos, tais como o
processo legislativo. Isso complexifica ainda mais a forma por meio da qual as demandas sociais se cristalizam enquanto direito legtimo e os processos de juridicizao, sobretudo num contexto em que a sociedade civil brasileira enfrenta desafios relevantes no tocante ao participacionismo, conforme visto na seo desta
obra em que se discutiu a relao entre cultura poltica e a ideia de estadania.
Habermas oferece algumas alternativas para se pensar, diante da pluralidade do mundo da vida, o modo de cristalizar direitos nas sociedades modernas.
Associadas esfera pblica, tais como os Conselhos, as instituies jurdicas passam a servir como um meio por meio do qual a sociedade e o Estado podem
estabelecer comunicao. Isso permite a articulao entre o sistema jurdico e o
social, a exemplo da atuao do MP em Porto Alegre. As estratgias de dilogo e
incorporao de demandas do MP nessa localidade permitem supor que os procedimentos extrajudiciais se constituem como forma privilegiada de cristalizao
de direitos. Porm, tais procedimentos no necessariamente passam pelos mecanismos clssicos de legitimao estatal, o que refora a ideia de juridicizao.
Na chave habermasiana, h uma relao necessria entre direito e Estado,
de modo que no seria possvel pensar a produo e aplicao de normas jurdicas sem um poder administrativo correspondente que, em virtude de sua
legitimidade, tenha a possibilidade de efetivar o direito. O direito legitima o
Estado por meio de princpios jurdicos, ao passo que o Estado legitima o direito por meio de procedimentos de produo. Porm, faria mais sentido, aqui,
tratar-se de uma forma mais ampla de Estado, que no se reduz organizao
e funcionamento dos trs Poderes, pois incorpora as mais variadas instituies
jurdicas no somente como rbitras de conflitos, mas, fundamentalmente,
como reconhecedoras e legitimadoras de direitos construdos na interface da
esfera pblica.
reconhecimento de que o Poder Judicirio, apesar da relevncia da sua funo, no , nem tem como ser,
por suas limitaes institucionais, o grande protagonista no cenrio de afirmao dos direitos sociais, que
dependem muito mais de polticas pblicas implementadas pelo Legislativo e Executivo e da mobilizao
da sociedade civil; (b) o traado de parmetros tico-jurdicos para as intervenes judiciais nesta seara
(Sarmento, 2008, p. 586).
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Mesmo diante dessa questo, o argumento de Habermas ganha flego na

medida em que assume que a conexo interna entre direito e Estado no seria suficiente. O fato do Estado possuir o poder poltico-administrativo para
aplicar o direito legtimo alicerado em princpios constitucionais no basta,
sobretudo se tal direito estiver avesso ao exerccio e influncia do poder comunicativo. Com isso, o autor permite pensar a atuao de outras instituies, tais
como o MP, na veiculao do poder comunicativo como direito.
A legitimidade do direito passa, ento, a extrapolar a mera transformao
do poder comunicativo em poder administrativo ou a mera existncia de um
aparato poltico-administrativo para seu cumprimento. Nesse tema, Habermas
insere a questo da racionalidade no processo de transformao de demandas
construdas pela soberania popular em direito: seria preciso que os componentes da esfera pblica tenham a compreenso de sua produo enquanto direito.
Aqui, a sade enfrenta muitos desafios, tais como o problema da participao
dos usurios, o conhecimento dos prprios direitos, a atuao na efetivao da
sade, a legitimidade das instituies jurdicas etc.
Considerando isso, faz sentido a preocupao dos membros do MP em
atuar de forma conjunta sociedade civil para reforo mtuo de ambas as esferas. Da mesma forma, ganha destaque a relao que se estabelece entre os
membros do MP da capital e do interior na efetivao do direito sade. Compreender seu papel e sua relevncia institucional na sade o primeiro passo
para a efetivao deste direito e, alm disso, para o processo de legitimao das
prprias aes e estratgias.
O princpio da democracia, isto , o princpio D apresentado por Habermas, se apresenta como essencial nesta seara. No que concerne discusso
acima, o princpio da democracia estabelece no somente um procedimento de
produo de direito legtimo, mas conduz a produo do prprio meio jurdico. Isso permite afirmar que tal princpio orienta no somente o contedo dos
direitos, mas tambm o processo de legitimao de novos direitos. No caso da
sade em Porto Alegre, possvel identificar sinais de uma democracia ativa,
participativa, cidad, que considera a pluralidade de atores envolvidos desde a
formulao at a fiscalizao das polticas de sade. Assim, observam-se caminhos que potencializam a soberania popular enquanto vocalizadora de demandas nas mais diversas esferas pblicas.
Ao assumir que a esfera pblica espao de vocalizao participativa de
demandas no se confunde com o pblico, Habermas chama ateno para
os males da absteno e da no participao. Em sua compreenso, o cidado
comum que deve participar da esfera pblica. A sade permite pensar uma
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pluralidade de tais esferas, tais como os Conselhos de Sade, Associaes Civis

etc. Inclusive, conforme observado no captulo anterior, em virtude da compreenso de defensor da sociedade e entusiasta da participao, o Ministrio
Pblico se apresenta muito mais como uma esfera pblica do que apenas como
uma instituio estatal.
A juridicizao da sade que, numa abordagem habermasiana, se relaciona multiplicidade de esferas pblicas, atuao de instituies jurdicas e
eleio do dilogo como estratgia de constituio da legitimidade do direito
pode receber uma outra perspectiva, que se associa ideia pluralista do direito.
Busca-se, com isso, pensar a produo de direito legtimo para alm da presena
ou atuao do Estado. o que se pretende discutir a seguir.
4.2. A dimenso da prtica do direito e o pluralismo
4.2.1. A perspectiva pluralista e o campo do direito

Como visto no captulo acerca do Ministrio Pblico, as reflexes contemporneas no campo do direito tm se voltado para a relao que se estabelece
entre norma e realidade social. O advento do ps-positivismo e a insero de
outras disciplinas permitiram desencadear um processo de estranhamento das
instituies e normas jurdicas. No tocante sociologia do direito, como visto,
observou-se que busca analisar e esmiuar problemas com relao efetividade
da norma estatal no seio social com vistas a responder seguinte pergunta: em
que medida as normas jurdicas recebem adeso dos atores em seu cotidiano?
Posteriormente, com o incremento da pluralidade de fontes normativas no-estatais e com a constatao de diversos problemas referentes ao acesso justia, temos uma perspectiva que se preocupa no somente com a efetividade da
norma produzida, mas tambm com a norma em produo. Esta compreenso
no mais baseada na adeso pura e simples dos atores norma estatal, mas
tambm nas condies de produo de normas estatais e no-estatais, que recebem influncia direta de relaes de poder. Neste sentido, a sociologia passa a
no somente se preocupar com a efetividade da norma em particular (reflexo
post hoc), mas tambm com os prprios contextos de produo da norma estatal
(reflexo ante hoc) e de produo de normas no-estatais (reflexo ad hoc).
Dentre as perspectivas que se dedicam reflexo ad hoc, a perspectiva pluralista do direito trouxe algumas contribuies para o campo do direito. De
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incio, deve-se dizer que no existe uma teoria nica que englobe toda a perspectiva pluralista. De fato, h uma variedade de autores que buscam pensar o
tema da pluralidade das sociedades contemporneas a seu modo. Um dos nomes mais conhecidos que se dedicam em suas reflexes perspectiva pluralista
do direito o socilogo portugus Boaventura de Sousa Santos (1974). Aqui,
ser concentrado o esforo reflexivo neste autor, cuja perspectiva, no mbito do
direito, tem se inclinado para a assuno do seguinte pressuposto terico e analtico: existem outras fontes legtimas de produo de direito e novos sentidos
para os direitos existentes que no necessariamente se confundem com o direito
estatal, tampouco so emanadas de um rgo estatal. Nesta linha, o pluralismo
jurdico assume que as prticas no-estatais podem interferir no processo de
produo de sentidos de normas estatais, assim como podem no resguardar
quaisquer relaes com estas.
Trata-se de uma perspectiva central para a sociologia e antropologia jurdica
dos anos 1960 e 1970, pois questiona as assunes bsicas da teoria poltica e da
jurisprudncia60 liberais, especialmente no que diz respeito congruncia entre o
territrio, o Estado e o direito (Randeria, 2003, p. 467). Ao problematizar a associao clssica construda pelo liberalismo do sculo XVII entre Lei-Territrio-Estado, a concepo pluralista do direito inaugura um cenrio em que nem
toda lei que produzida no interior de um territrio especfico emanada do
Estado, questionando a centralidade do direito elaborado pelo Estado e sua
exigncia de exclusividade no ordenamento normativo da vida social (Idem). As
divergncias com Habermas no tocante legitimidade do direito so notrias.
Santos sintetiza o argumento de forma esclarecedora em seu estudo sobre
as tenses entre sociedade civil e Estado. O autor enftico na crtica s teorias
que ignoram a dimenso societria da produo de direitos e de novos sentidos
para os j existentes. Tal dimenso no necessariamente passa pelo crivo do Estado, sobretudo no que concerne sua constituio enquanto direito legtimo.
Ao admitir que a reemergncia da sociedade civil tem um ncleo que se traduz na reafirmao dos valores do autogoverno, da expanso da subjetividade,
do comunitarismo e da organizao autnoma dos interesses e dos modos de
vida (Santos, 1999, p. 124), Santos sustenta que esse ncleo tende a ser omitido no discurso dominante ou apenas subscrito na medida em que corresponde
s exigncias do novo autoritarismo61 (Idem).
60 Aqui cabe destacar que a palavra jurisprudncia possui sentido diverso no Brasil. Se no contexto ingls
a palavra exprime o carter cientfico do direito, ou seja, cincia do direito, em portugus a palavra
expressa a ideia de decises reiteradas dos tribunais acerca de uma determinada matria.
61 Para uma anlise aprofundada sobre o tema do pluralismo sob o ponto de vista epistemolgico, ver
tambm Santos (2004).
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possvel sustentar que a temtica do pluralismo jurdico possui seus fundamentos epistemolgicos e metodolgicos em momentos distintos do pensamento social e jurdico nacional e internacional. Apesar de se solidificar enquanto perspectiva terica principalmente a partir das dcadas de 1960 e 1970,
no incongruente observar algumas perspectivas analticas do direito anteriores
que, sobretudo por meio de uma abordagem sociolgica, o situam numa perspectiva pluralista.
A reflexo ad hoc, nesta linha, estabelece o foco para a relao que se estabelece entre a produo endgena de direitos a partir das prticas sociais e
as comunidades especficas nas quais incidem tais normas, que se configuram
fundamentalmente no-estatais. A perspectiva pluralista mais uma vez observando uma contraposio relevante teoria habermasiana sustenta a
emergncia de outros centros produtores de direito legtimo na sociedade
moderna que no se confundem com o Estado, revelando a complexidade das
relaes sociais. Alm disso, admite que as questes jurdicas no so questes
descoladas da sociedade e, portanto, encontram-se amplamente relacionadas
ao contexto social.
Alguns autores tratam empiricamente desta temtica, de modo a refletir
sobre os contextos de produo de sentidos de direitos a partir de prticas
sociais. Gislene Neder, por exemplo, sustenta que o direito no deve ser
simplesmente confundido com o Estado e/ou a ideologia dominante. Situado no interior das contradies sociais, espelha a estrutura social existente.
Nem todo Direito , portanto, Direito Estatal (Neder, 1995: 80). Bobbio,
por sua vez, na ocasio em que procurou definir o sentido e os pressupostos
do conceito de pluralismo, sustentou que se trata de uma concepo que
prope como modelo a sociedade composta de vrios grupos ou centros de
poder, mesmo em conflito entre si, aos quais atribuda a funo de limitar,
controlar e contrastar, at o ponto de eliminar, o centro do poder dominante
(Bobbio, 2004, p. 928)
Pode-se, assim, afirmar que a noo de pluralismo jurdico traz consigo:
a) a ideia de os fatores sociais so determinantes na produo jurdica por
meio de relaes de poder;
b) o campo da produo jurdica envolve o embate e o conflito, o que pode
levar a contradies dentro de um mesmo espao territorial.
Neste sentido, esta concepo preconiza que o Estado seria apenas mais
um centro de produo de direitos e seus sentidos, existindo esferas no-estatais
que produzem outras concepes de direitos e contedos para a sua efetivao.
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4.2.2. O pluralismo jurdico

A perspectiva pluralista sustenta a emergncia de outros centros produtores de
sentidos de direito legtimos que no se confundem com o Estado, revelando
a complexidade das relaes sociais. Como visto, as questes jurdicas no so
questes descoladas da sociedade e, portanto, encontram-se amplamente relacionadas ao contexto social. Um dos principais pesquisadores sobre a temtica
do pluralismo e, em especial, do pluralismo jurdico, Jean-Guy Belley. O
autor realiza um estudo no somente sobre o percurso histrico da perspectiva
jurdico-pluralista, mas tambm busca identificar os pressupostos sociolgicos
e jurdicos que lhe conferem fundamento.
A primeira questo tratada por Belley consiste justamente no ponto de
apoio da teoria habermasiana: a relao entre Estado e direito. O autor observa que, ao longo do tempo, o Estado progressivamente tornou-se o centro da
realidade social, de modo que a concepo de direito proposta pelos juristas se
imps no campo das reflexes sobre o direito. Assim, a estatizao do direito foi
tambm uma estatizao da concepo de direito dentro do universo intelectual
(Belley, 1986, p. 12), uma vez que toda e qualquer norma foi associada figura
estatal no tocante sua legitimidade.
Por outro lado, Belley identifica, simultaneamente, uma progressiva ateno dada aos momentos de produo de
direito no-estatal, partindo do princpio de que a perspectiva estatizante e a
pluralista so concomitantes: a histria do pluralismo jurdico desde o incio do
sculo atual [XX] inseparvel da histria do direito estatal62 (Idem).
Neste sentido, seriam trs as teses fundamentais que foram historicamente
associadas ideia de pluralismo jurdico:
1) o Estado no teria o monoplio do direito;
2) o direito no seria baseado numa abordagem estritamente racional;
62 Reforando o argumento, Belley observa: Elaborado em grande medida em oposio direta a essa concepo dogmtica, a teoria sociolgica do direito se baseia em trs atitudes complementares: o antiestatalismo, o antiformalismo e o anti-individualismo. s pretenses favorveis soberania jurdica do Estado,
ela ope a ideia de pluralismo jurdico (Belley, 1986, p. 13). Esta constatao da relao entre direito
e Estado, inclusive, encontra-se realizada tambm por Marx. Pogrebinschi, em anlise minuciosa sobre
Marx, salienta: A histria do direito a histria do Estado moderno, que por sua vez tambm a histria
do modo de produo capitalista (Pogrebinschi, 2007, p. 306). Em Marx, Estado e o direito modernos
se constituem em um nico e mesmo movimento o qual, por sua vez, se identifica com o movimento
de constituio do capitalismo. Neste movimento nico, natural que o direito siga ao Estado em sua
separao da sociedade civil (Idem). Com isso, Estado e direito, portanto, fundam-se reciprocamente
um no outro. Um serve de base ao que o outro lhe serve de garantia. Com isso, juridicizam-se os homens
e suas relaes. O direito passa a ser uma mediao entre o homem e ele mesmo, na medida em que o
constitui em sujeito jurdico ou sujeito de direito. Passa tambm o direito a ser uma mediao entre os
homens entre si, j que as relaes entre um homem e outro se expressam juridicamente na forma de um
contrato. o contrato, afinal, a iluso que permite que os homens se relacionem como sujeitos livres e
iguais (Idem, p. 308).
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3) o fundamento do direito no seria a liberdade individual, mas a solidariedade social.

O autor observa que a noo de pluralismo jurdico no tinha nada de
essencial que no fosse a primeira dessas teses. Mas ela foi integrada a uma teoria
sociolgica que se preocupava no somente com o fenmeno da estatizao do
direito, mas tambm dos problemas de racionalizao e socializao do direito
(Idem, p. 14). Diante dessa explicao, Belley sustenta que os primeiros enfoques sobre o tema do pluralismo no campo do direito foram realizados por
autores europeus, principalmente de inspirao alem, tais como Eugen Ehrlich
(enfatizando a ideia de direito vivo), Georges Gurvitch (enfatizando a ideia
durkheimiana de solidariedade social) e, inclusive, Max Weber (enfatizando a
ideia de direito estatal pluralista). Ehrlich, conforme argumentado no primeiro
captulo, prope uma distino entre o direito positivo, presente na norma jurdica, e o direito vivo, fruto da dinmica social. O direito, portanto, seria maior do
que a norma, e seria a partir de sua prtica no cotidiano que se poderia observ-lo
como dinmica social. O estudo do direito vivo permitiria extrapolar o raciocnio
calcado na lei e no Estado, pois assume o direito como um fenmeno social.
Na perspectiva de Gurvitch (1977), ganha relevo a ideia de solidariedade
social, a coordenao coletiva de condutas no interior dos grupos sociais e a
experincia coletiva de justia, de modo que o direito se exprima fundamentalmente por uma experincia espontnea e intuitiva do sentimento de justia. Ou
seja, a racionalizao desta experincia jurdica sob a forma de regras abstratas
e sua institucionalizao nas superestruturas organizadas de tipo legislativo, judicirio ou repressivo, constituem apenas manifestaes derivadas e superficiais
da existncia de uma ordem jurdica (Belley, 1986, p. 14).
Weber (1991), que segundo Belley tambm seria um pluralista, no
compartilharia desta perspectiva que autonomiza a produo de direitos em
relao ao Estado, porm inseriria no seio do Estado tambm uma concepo
sobre o pluralismo. Na anlise de Belley, o argumento de Weber que a estatizao do direito no significa necessariamente o desaparecimento de todo
pluralismo jurdico. Ela pe em evidncia, com efeito, o desenvolvimento dos
direitos especiais reconhecidos pelo Estado63 (Belley, 1986, p. 17).
Seguramente, na perspectiva de Santos que o pluralismo recebeu contemporaneamente sua verso mais aprimorada no campo do direito. Em Santos, a
63 De fato, trata-se de uma perspectiva semelhante desenvolvida por Habermas nas dcadas posteriores no
tocante relao entre Estado e direito. Para uma anlise que buscar articular o pensamento de Weber e
Habermas, ver Yves Sintomer (1999).
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perspectiva de pluralismo jurdico parte do princpio de que existem outras

fontes de produo de direito legtimo que no se confundem necessariamente
com o direito estatal. O autor chega a definir as situaes em que se configura
o pluralismo jurdico, quais sejam: sempre que no mesmo espao geopoltico
vigoram (oficialmente ou no) mais de uma ordem jurdica (Santos, 1980, p.
87). Tal pluralidade normativa pode receber diversos fundamentos, que variam
desde o econmico e alcanam o tnico, profissional, religioso etc. Alm disso,
pode corresponder a um perodo de ruptura social como, por exemplo, um
perodo de transformao revolucionria (Idem) ou, no caso de seu conhecido
estudo sobre favelas no Brasil, pode ainda resultar da conformao especfica
do conflito de classes numa rea determinada da reproduo social neste
caso a habitao (Idem). Ganha relevo a tese de doutorado de Santos defendida na Universidade de Yale sobre o pluralismo jurdico na favela, na dcada
de 1970. A pesquisa emprica foi desenvolvida na favela do Jacarezinho (que
recebeu a denominao ldica de Pasrgada), na cidade do Rio de Janeiro. Segundo Santos,
no caso especfico de Pasrgada, pode detectar-se a vigncia no-oficial e
precria de um direito interno e informal, gerido, entre outros, pela associao de moradores, e aplicvel preveno e resoluo de conflitos no seio
da comunidade decorrentes de luta pela habitao. Este direito no oficial
o direito de Pasrgada como lhe poderei chamar vigora em paralelo (ou em conflito) com o direito oficial brasileiro e desta duplicidade
jurdica que se alimenta estruturalmente a ordem jurdica de Pasrgada.
Entre os dois direitos se estabelece uma relao de pluralismo jurdico extremamente complexa, que s uma anlise muito minuciosa pode revelar.
Muito em geral, pode dizer-se que no se trata de uma relao igualitria,
j que o direito de Pasrgada sempre e de mltiplas formas um direito dependente em relao ao direito oficial brasileiro. Recorrendo a uma
categoria da econmica poltica, pode dizer-se que se trata de uma troca
desigual de juridicidade que reflete e reproduz, a nvel sociojurdico, as
relaes de desigualdade entre as classes cujos interesses se espelham num e
noutro direito (Santos, 1980, p. 88)
Neste sentido, a pluralidade jurdica presente no interior de uma sociedade

no trivial, uma vez que acompanhada de uma multiplicidade do ponto de
vista de suas causas, cabendo s pesquisas empricas desvendarem os mecanismos de poder inerentes produo desses direitos ou de sentidos de direitos j
existentes, que no se confundem com o direito estatal. Nesta linha, Randeria
refora a tese de Santos sobre o tema ao afirmar que
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medida que o governo substitudo por uma pluralidade de regimes de

governo supra e infraestatais, com atores pblicos e privados, h um direito
descentralizado e microscpico que coexiste, de uma forma mais ou menos
incmoda, com o direito monumental que anteriormente era monoplio dos
Estados. O domnio do direito est sendo expandido no processo de incluso de convenes, tratados, acordos bilaterais e multilaterais, bem como de
protocolos com efeito jurdico, embora estes no possam ser entendidos como
direito, no sentido estrito em que possuam uma base legislativa. Alm disso,
a linha divisria entre direito pblico e privado e entre direito e poltica est
sendo reformulada, dada a produo de normas por parte de atores como
sociedades de advogados, rbitros privados e ONGs. A criao do direito
torna-se cada vez mais um processo contnuo, de origem tanto administrativa quanto legislativa, sendo as regras, regulamentos e prescries produzidas
a partir de uma diversidade de fontes locais e com fronteiras inconstantes
(Randeira, 2003, p. 468)
A diversidade, portanto, expressa-se no somente na relao entre Estado e sociedade, mas tambm na prpria distribuio de poder em ambas as
dimenses, de modo que o processo de produo e legitimao de direitos se
torne extremamente complexo, sobretudo diante da pluralidade de atores que
o compem.
Deste modo, as teorias que refletem sobre o pluralismo jurdico, a seu
modo, partem do princpio de que:
a) possvel que a sociedade influa e produza direitos legtimos no interior
do Estado ou externamente a ele;
b) a relao entre Estado e sociedade de tenso e pluralidade, e no de
unidade.
Algumas teorias mais radicais, tais como Santos assumem a possibilidade de haver produo de direito legtimo, porque social, fora do mbito
estatal; ao passo que outras mais moderadas, tais como Weber admitem
que a pluralidade da vida social s recebe legitimidade do ponto de vista da
produo de direitos quando incide no mbito estatal. Neste sentido, as teorias
que tratam de pluralismo jurdico nos termos propostos por Santos apresentam
um potencial de contraposio teoria de Habermas muito mais visvel, porque
admitem como pressuposto a ideia de que a produo de sentidos legtimos
para os direitos no se confunde com aquela desenvolvida apenas pelo Estado.
Assim, possvel indicar alguns pontos de tenso entre o procedimentalismo
e o pluralismo jurdico. O primeiro deles consiste na relao de legitimidade que
se estabelece entre a produo de direitos, Estado e sociedade. De fato, Haber-
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mas prope uma leitura que difere da concepo liberal do Estado como um
guardio da sociedade e da concepo republicana de uma comunidade tica
institucionalizada no Estado. Mas, ainda assim, a figura do Estado fundamental na base do procedimento de consagrao dos direitos vocalizados na esfera
pblica de uma forma dialgica. Por outro lado, a perspectiva do pluralismo
jurdico enfatiza a ideia de que os centros no-estatais de poder tambm produzem direitos e sentidos que recebem legitimidade de seus produtores, independentemente de qualquer ao estatal no sentido de reconhecer tais direitos
e sentidos.
Logicamente, isso no quer dizer que, necessariamente, os titulares destes
direitos e sentidos construdos fora da esfera estatal no visem, posteriormente,
que tais direitos e sentidos no sejam inseridos no mbito da norma estatal,
ganhando relevo, como visto no primeiro captulo, a ideia de pluralismo no processo poltico-decisrio. Assim, ao passo que o pluralismo jurdico significaria a
emergncia de outros centros de poder que realizam a sua prpria produo de
direito e sentidos para os j existentes, o pluralismo no processo poltico-decisrio
representaria um outro movimento: a forma que estes centros podem procurar, a
partir do embate e do conflito de ideias, inserir na norma estatal a sua norma ou
sentido particular. Por isso, a produo de direito realizada fora do Estado pode
e com frequncia o faz retornar ao seu mbito direta ou indiretamente.
Um outro debate desta tenso diz respeito ao hiato existente entre os procedimentos democrticos e a (des)qualificao dos cidados no mbito da deliberao64. A vertente pluralista, a princpio, confere enfoque especial justamente ao ponto de crtica teoria de Habermas65: a nfase no dissenso, isto ,
na possibilidade da pluralidade de prticas sociais fazerem emergir diferentes
concepes e sentidos para os direitos. Trata-se, inclusive, de uma crtica desenvolvida pelos prprios adeptos da teoria habermasiana, tais como Thomas
McCarthy, Gunther Teubner e Michel Rosenfeld.
Para McCathy, a teoria do discurso de Jrgen Habermas tem sido repetidamente criticada por conferir nfase ao consenso e no suficiente ateno
64 Ao conferir primazia ao procedimento como fonte de legitimidade do direito, Habermas teria se debruado pouco sobre a questo da cultura poltica de participao dos titulares dos direitos nos procedimentos de produo de normas jurdicas. De fato, segundo James Bohman, as diferenas culturais so fatores
relevantes no preenchimento do contedo democrtico do procedimento, uma vez que quanto maior a
esfera pblica, maior a dificuldade de certos grupos em participar efetivamente do cenrio em que no
definiram e tampouco tiveram grande influncia (Bohman, 1996, p. 105). Deste modo, sobretudo num
contexto de forte desigualdade social, Bohman salienta que tais desigualdades podem levar a dificuldades na participao na deliberao pblica, particularmente para aquelas vises de mundo minoritrias
que precisam de reconhecimento pblico (Idem).
65 Para um aprofundamento na temtica do pluralismo jurdico com enfoque especial no debate entre essa
perspectiva e Habermas, ver Felipe Asensi e Natlia Pacheco Jr. (2008).
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ao conflito. Assim, ele [Habermas] quer, ao que parece, defender uma verso
terico-discursiva da vontade geral como a chave da democracia, qualquer
que seja o custo (McCarthy, 1996, p. 1083). O argumento reside no seguinte: de um lado, Habermas insistentemente se detm ao pluralismo,
diferena e ao conflito de orientaes de valores caractersticos do mundo da
vida. Porm, ele usualmente escreve no singular sobre a forma de vida, autoentendimento e identidade coletiva de uma comunidade jurdica-poltica,
e ele consistentemente sustenta o discurso tico-poltico como objetivando o
consenso nesses problemas (Idem, p. 1099). A crtica reside justamente na
(im)possibilidade de se chegar a uma unidade comunicativa a partir de uma
pluralidade de atores que esto inseridos em mundos da vida distintos e, por
isso, vivenciam suas prticas sociais no cotidiano de formas distintas e com
orientaes de valores variadas66.
Segundo Teubner, a ideia de pluralidade discursiva cria um desafio
muito mais dramtico para a teoria de Habermas que reside, em ultima instncia, na razo discursiva e no contm a diferenciao social ou a diversidade lingustica (Teubner, 1996, p. 904). Teubner, nesta linha, sustenta
que, aps a mudana para a pluridiscursividade, o sucesso da teoria de Habermas agora depende de uma soluo plausvel para a coliso de discursos
(Idem), ou seja, de discursos no disponveis, a priori, para o alcance de um
consenso.
Rosenfeld tambm realiza uma reflexo crtica sobre a temtica da pluralidade em face do procedimentalismo ao introduzir na discusso a perspectiva do
pluralismo compreensivo. O argumento que, diante da pluralidade de atores e
formas de ver o mundo, seria preciso uma justia que, baseada em procedimentos racionalmente vlidos, promova por meio de critrios de deciso algum grau
de igualdade a tais diferenas. Principalmente em contextos em que no ocorre
a interao face-a-face dos indivduos, o alcance de consensos a partir de procedimentos torna-se cada vez mais complexo e dificultoso. Neste sentido, a justia
procedimental se torna extremamente importante e promove uma tendncia
igualdade. A igualdade genuna, entretanto, requer que sejam consideradas
as diferenas relevantes assim como as similaridades relevantes. Deste modo, a
justia procedimental parece sobre-enfatizar as similaridades, e subenfatizar as
diferenas (Rosenfeld, 1996, p. 798). Rosenfeld, portanto, traz a preocupao
de, diante de contextos de ausncia de ao comunicativa em virtude da inexis66 Nesta linha, o argumento de McCarthy consiste no argumento de que Habermas teria insistido na razo
prtica e no poder comunicativo de modo a optar pela unidade, e no pela diferena; pela integrao da
pluralidade discursiva e no pela sua fragmentao.
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tncia de interaes face a face, como possvel um alcance discursivo da justia

a partir de procedimentos?67
Seguramente, a tenso entre a perspectiva do procedimentalismo e do pluralismo jurdico no meramente epistmica, mas fundamentalmente analtica, o que enseja crticos internos e externos a ambas. Na chave pluralista, o
debate confere enfoque aos mecanismos no-estatais de produo de direitos e,
principalmente, de novos sentidos para os direitos j existentes, o que amplia
das possibilidades de incorporao das demandas sociais no processo de sua
efetivao. O exemplo da sade pode oferecer algumas questes relevantes para
essa perspectiva, e em alguns pontos permite problematiz-la, como ser visto
a seguir.
4.2.3. O direito vivo na sade

Como ressalvado no incio deste captulo, o objetivo de resgatar o procedimentalismo, o pluralismo jurdico e a governamentalidade consiste to somente em
pensar em que medida as trs perspectivas propiciam elementos tericos para se
pensar o processo de juridicizao do direito sade em Porto Alegre. Trata-se,
portanto, de pensar em que medida tais correntes podem contribuir para uma
interpretao sociojurdica da experincia estudada, e em que medida podem
ser problematizadas, sem necessariamente estabelecer uma filiao a qualquer
delas ou hierarquiz-las.
O estudo do direito vivo em sade encontra-se amplamente relacionado
discusso sobre o pluralismo jurdico. No campo da sade, possvel afirmar
a constituio de um tipo de direito que se caracteriza por sua dinamicidade,
ou seja, um direito em permanente atividade que se cria e recria no cotidiano
dos sujeitos, sobretudo do ponto de vista da construo dos seus sentidos. Com
isso, observa-se a possibilidade de extrapolao dos limites normativos, que
est, em grande medida, associada permanente abertura estatal s demandas e
necessidades em sade da populao, por um lado, e ao grau de associativismo
da sociedade civil, de outro.
A compreenso de que a sade possui uma mltipla dimenso (individual,
social e de cidadania) amplia as possibilidades do mbito da validade deste di67 Segundo Rosenfeld, uma vez que o pluralismo implica uma falta de acordo no tocante s normas substantivas, ele pareceria o aliado mais promissor da justia procedimental pura. Deste modo, idealmente,
o procedimentalismo deveria salvar o pluralismo do embarao de ter que escolher entre as vrias concepes de bem em competio. Entretanto, o pluralismo e a justia procedimental pura so em ltima
instncia incompatveis (Idem, p. 821), pois esta implica um certo reducionismo diante da realidade
social.
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reito ser permeada por contedos e orientaes construdas a partir das prticas
sociais. Alm disso, permite que as prticas sociais definam novos contedos
para os direitos existentes e, inclusive, configurem novos direitos que no se
confundem como o direito estatal.
Neste cenrio de complexidade, a experincia de Porto Alegre oferece elementos relevantes para a questo do pluralismo. Tal experincia no se reduz
aos desafios de efetivao do direito sade (dimenso post hoc), pois enseja
uma discusso sobre os contextos sociais, culturais, polticos, jurdicos e econmicos de produo deste direito (reflexo ante hoc) e, sobretudo, de produo
de concepes de sade no-estatais (reflexo ad hoc).
No que concerne efetividade deste direito (reflexo post hoc), o arcabouo
jurdico-institucional que se configurou na sade brasileira permite a incorporao direta de instituies jurdicas e da sociedade civil no encaminhamento
de necessidades e demandas, que so mutveis no tempo e no espao e, por isso,
exigem a considerao de suas especificidades. A atuao do MP em Porto Alegre permite pensar em novas estratgias de efetivao do direito constitucional
sade, sobretudo no que concerne aos mecanismos de responsabilizao dos
membros da gesto por eventuais problemas. A Ao Civil Pblica, enquanto
instrumento processual de efetivao do direito, e o Termo de Ajustamento de
Conduta, enquanto um dos principais instrumentos extrajudiciais, permitem
refletir e estabelecer novos caminhos e pactuaes para a efetivao do direito
sade. Porm, a leitura pluralista pode oferecer subsdios em outras dimenses.
No que concerne aos contextos e estratgias especficas desta localidade para
a efetivao do direito (dimenso ante hoc), tambm possvel pensar em algumas
questes relevantes. Em Porto Alegre, como visto no captulo anterior, a intensa
participao e articulao entre as instituies no algo recente. Neste municpio, esta aproximao se deve prpria constituio da cultura poltica local, que
mobilizou grande parte da sociedade. Isso explica, conforme argumentado no captulo anterior, a fora poltica e social que os Conselhos de Sade reconhecidos pelos outros Conselhos do Brasil como os mais avanados do Pas , obtiveram neste municpio. O avano em termos de lutas e conquistas no se restringe
apenas aos Conselhos, pois a prpria atuao dos membros do MP, em termos
comparativos, tambm considerada avanada em relao a outras regies. Com
isso, trata-se de uma localidade com um contexto poltico e social bem especfico,
que ampliou as possibilidades de atuao das instituies jurdicas e dos prprios
titulares do direito sade em seu processo de constituio e efetivao.
No que concerne produo de concepes no-estatais de sade (dimenso ad hoc), a temtica do pluralismo jurdico pode oferecer alguns referenciais
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analticos, porm nesta dimenso que a vertente pluralista mais problemtica. Como visto, a concepo pluralista do direito admite como pressuposto
que existem outras fontes legtimas de produo de direito ou de sentido para
os direitos j existentes. Tais fontes no necessariamente se confundem com o
direito estatal, tampouco so emanadas de um rgo estatal. Assim, tal perspectiva assume que as normas e sentidos no-estatais podem interferir no processo
de produo de normas estatais, assim como podem no resguardar quaisquer
relaes com estas.
A experincia que se desenvolve em Porto Alegre, sobretudo na interface
entre Ministrio Pblico e sociedade civil, pode contribuir para a ampliao
de nichos de construo de sentidos dos direitos que no necessariamente se
constituem ou so legitimados pelo Estado para que tenham seu contedo associado como direito sade. Porm, a indagao que se realiza a seguinte:
at que ponto a legitimidade formal do MP no seria uma forma do prprio
Estado atuar no processo de reconhecimento destes sentidos de direitos que so
construdos de maneira no-estatal?
Do ponto de vista ontolgico, Habermas e Santos possuem vises similares: existe uma razo situada que, em virtude dessa condio, no se encaixa
nas molduras estatais preestabelecidas. As especificidades, nessa linha, teriam
muito mais a dizer do que as teorias gerais. Porm, as semelhanas entre ambos
no vo muito adiante. Em Habermas, observa-se uma trajetria relativamente
escalonada para a legitimao direito, em que os procedimentos conferem algum tipo de ordem s prticas sociais constituintes de direitos que, de fato, s
sero direitos na medida em que legitimados por um procedimento estatal. Em
Santos, observa-se uma desconexo entre direito e Estado, ganhando relevo a
ideia de justaposio de ordens jurdicas, que vigoram e convivem num mesmo
espao territorial e, por vezes, guardam alguma relao de dependncia. Nesse
contexto, o direito seria maior do que a norma estatal, e seria a partir de sua
prtica no cotidiano que se poderia observ-lo como dinmica social, de modo
que nem todo direito legtimo possa ser reduzido ao direito estatal.
Em Porto Alegre, a ideia de construo de sentidos para o direito sade
ressalta no mbito das prticas sociais. O potencial que se desenvolveu de associao e organizao da sociedade civil na sade, articulado independncia
alada s instituies jurdicas, principalmente o MP, permitiu a construo e
reconhecimento de sentidos para o direito sade que no necessariamente
passam pelo procedimento estatal para serem legtimos. A ttulo de exemplo,
a juridicizao operada pelos compromissos firmados por meio de Termo de
Ajustamento de Conduta poderia indicar que o Executivo, Legislativo e Judici-
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rio so apenas mais uma forma de legitimao de direitos. Os acordos travados

no TAC exprimem concepes de direitos construdas socialmente, que se desenvolvem por meio da juridicizao das relaes sociais. Porm, tais compromissos ainda poderiam ser associados a uma interveno estatal nos processos
sociais de construo de sentidos, o que problematizaria a perspectiva pluralista
e revelaria uma certa relao de dependncia entre direito e Estado.
Com isso, no trivial valer-se nesta obra dos conflitos e diferenas entre
o procedimentalismo e o pluralismo jurdico. A experincia da juridicizao em
Porto Alegre oferece um relevante potencial analtico, pois elucida justamente
em que medida se produz uma unidade sociojurdico por meio de procedimentos, ou se produz uma singularizao semntico-cultural por meio de prticas.
A ideia de pluralismo jurdico permite pensar o MP enquanto instituio que
reconhece as prticas sociais constituintes de sentidos para os direitos, de modo
a atuarem como construtoras de novos sentidos para os direitos j existentes,
tais como a sade, o que revela a ideia de justaposio de ordens jurdicas.
Nesse contexto, a perspectiva pluralista do direito permite pensar em direitos enquanto efeitos das prticas sociais, e no meramente institucionalizados
por meio de procedimentos uniformizantes estatais, apesar de ensejarem algum
grau de implicao de atores estatais, a exemplo do MP, Conselhos etc. Por
outro lado, deve-se pensar em que medida a instituio estatal Ministrio Pblico passa a atuar como uma agncia de seleo de quais sentidos construdos
socialmente sero cristalizados no mbito estatal.
Com isso, o que confere relevo experincia de Porto Alegre, nessa perspectiva, a possibilidade das formas associativas da sociedade civil e de instituies jurdicas produzirem novas concepes e sentidos sobre o que significa
o direito sade. Tais concepes e sentidos no se reduzem interpretao
oficial do Estado e, tampouco, passam por um procedimento estatal para que
sejam assim configuradas, pois englobam outros espaos de vocalizao de dissensos e construo de sentidos.
Poderia tratar-se, ento, de direito vivo. Mas de um direito vivo que, apesar de construdo socialmente, tambm encontra uma faceta nas instituies
estatais, sejam elas jurdicas (a exemplo do MP) ou sociais (a exemplo dos Conselhos). O MP, na experincia de Porto Alegre, ao adotar estratgias de juridicizao, permite a ampliao de tais direitos a outros indivduos, porm visando
a considerao das especificidades e a recusa leitura da sociedade sob o ponto
da vista da unidade ou de molduras abstratas. Assim, o MP, em alguma medida,
expressa o reconhecimento estatal de tais direitos construdos endogenamente
no mbito das prticas sociais, mas tal reconhecimento no se apresenta como
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condio sine quad non de legitimidade. A atuao do MP permite a juridicizao dos sentidos de direitos que so construdos pelos indivduos no cotidiano
de suas prticas, e no somente a juridicizao das relaes sociais ou dos conflitos que possam destes sentidos advir.
Se na chave habermasiana foi possvel identificar o consenso como questo
central no processo de juridicizao, o dissenso se apresenta como relevante na
chave pluralista. A perspectiva pluralista oferece uma viso do direito que no se
confunde com a interpretao consolidada do Estado, o que amplia a possibilidade de interpretar as aes do Ministrio Pblico em Porto Alegre para alm
da mera atribuio que lhe foi delineada constitucionalmente. No seria esta
instituio somente uma cristalizadora de consensos construdos na interface
da sociedade civil e Estado, mas tambm uma racionalizadora de direitos vivos
que so construdos endogenamente pelos indivduos no mbito de suas prticas sociais. Com isso, o MP seria um ator privilegiado no reconhecimento dos
sentidos do direito sade que so construdos no mbito das prticas sociais.
Mais ainda, seria uma das principais instituies estatais envolvidas no processo
de cristalizao de tais sentidos no mbito do prprio Estado.
Para alm do debate acerca do reconhecimento de novos sentidos para os
direitos, o fato da Constituio ter resguardado um amplo catlogo de direitos
que devem ser implementados por meio de polticas pblicas pelo Estado tem
ensejado desafios econmicos para a sua efetivao. Com isso, o debate sobre o
contedo do direito sade e a sua legitimidade no esgota os limites e debates
de sua efetivao. Seria preciso que o Estado adotasse estratgias para governar
esses direitos garantidos constitucionalmente, o que permite pensar a perspectiva da governamentalidade. Esta perspectiva busca refletir sobre o momento
da efetivao dos direitos, sejam eles construdos a partir do consenso (procedimentalismo) ou do dissenso (pluralismo jurdico), porm sempre buscando
refletir sobre a relao que se estabelece entre Estado e governo. No mbito do
debate sobre a governamentalidade, a questo da sade permite a discusso, que
tem sido travada no cenrio contemporneo, sobre os custos econmicos de
sua implementao e as estratgias de alocao de recursos escassos. Procede-se,
ento, a uma reflexo sobre a concepo de direito de Michel Foucault e as suas
principais relaes com a governamentalidade.
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4.3. A dimenso da efetivao do direito e a governamentalidade
4.3.1. Foucault: do direito governamentalidade

A concepo de poder que Foucault apresenta ao longo de sua obra permite
pensar algumas relaes que se estabelecem entre direito e verdade e, ainda,
entre governamentalidade e direito. Apesar da ideia de poder estar presente em
todo seu pensamento, Foucault no sistematizou os seus pressupostos, sentidos
e formas de ao em sociedade. Isso ensejou o debruar de diversos autores estrangeiros e, inclusive, no Brasil, que buscaram pensar o conceito de poder e a
sua forma de operacionalizao no mbito das prticas sociais.
Dentre tais autores, Pogrebinschi dedica especial ateno identificao de
princpios e caractersticas para definir o poder em Foucault. Para tal, a autora
apresenta alguns pressupostos presentes no pensamento de Foucault que, em
ampla medida, influenciam sua concepo de poder. Pogrebinschi salienta que
se constituram no mbito dos estudos de Foucault duas concepes de poder:
a de poder enquanto represso, comumente associado ao poder disciplinar e ao
biopoder; e a de poder enquanto emancipao, que, segundo Pogrebinschi, se
trataria de um poder inominado. No argumento da autora, o conceito foucaultiano de poder encontra-se alm daquilo que as suas investigaes histricas
conferiram ao poder disciplinar e ao biopoder. Portanto, haveria um
ncleo comum entre essas duas categorias e um outro conceito de poder, abstrato, inominado, existe, entretanto, e o que permite identific-lo. Trata-se
de um ncleo terico-conceitual que, ao afastar o poder da ideia de represso
e de lei, o torna emancipatrio, libertador. Trata-se, afinal, de um conceito
de poder como produtividade, como positividade. A chave para encontrar
esse ncleo comum nos conceitos de poder disciplinar e de biopoder a permanncia em ambos do poder-saber, da ideia de poder enquanto produtor
de conhecimento (Pogrebinschi, 2004)
A anlise de Foucault sobre verdade e conhecimento permite pensar nesse

poder inominado que, por natureza, se apresenta como emancipador e libertador. Foucault parte do princpio de que no h uma relao necessria entre
o conhecimento e as coisas a se conhecer, ou seja, o que se sabe a respeito de
algo no prprio de sua essncia. Sob influncia do pensamento de Friedrich Nietzsche (1998), Foucault sustenta que o conhecimento no faz parte da
natureza humana e, ento, no algo que diz respeito essncia do homem; o
conhecimento sempre inventado. Assim, o conhecimento no instintivo,
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contrainstintivo, assim como ele no natural, contranatural (Foucault,

1999, p. 17). Logo, temos uma natureza humana, um mundo, e algo entre os
dois que se chama o conhecimento, no havendo entre eles nenhuma afinidade,
semelhana ou mesmo elos de natureza (Idem, p. 18).
Por no fazer parte da natureza humana, o prprio conhecimento tambm no pressupe uma relao de afinidade ou semelhana com as coisas; ao
contrrio, o conhecimento exprime relaes de poder, as quais desmistificam
a ideia de algo unificado ou homogneo. Na verdade, o que se encontra no
comeo histrico das coisas no a identidade ainda preservada da origem
a discrdia entre as coisas, o disparate (Foucault, 2004a, p. 18). Portanto,
a partir desse disparate que se alcana um resultado, a algo inventado, ao conhecimento. Pogrebinschi salienta que esse poder inominado que vai alm da
represso se situa na gnese do conhecimento. Portanto,
o poder produz: ele constri; destri e reconstri; ele transforma, acrescenta,
diminui, modifica a cada momento e em cada lugar a si mesmo e a cada
coisa com a qual se relacione em uma rede mltipla, mvel, dinmica, infinita... o poder produo em ato, a imanncia da produtividade. Acima
de tudo, como vimos, o poder est em estreita relao com o saber. Poder e
saber se produzem e autorreproduzem, estabelecem uma relao de mtua
dependncia e de mtua independncia produzindo, dessa fuso interprodutiva, um novo conceito: o poder-saber (Pogrebinschi, 2004)
Diante dessa questo, Pogrebinschi oferece alguns princpios que permitem pensar e analisar a concepo de poder de Foucault. O primeiro seria o
princpio da localidade, que denota que o poder analisado por Foucault em
suas formas e em suas instituies mais locais, de modo que a sua inteno consiste em ir para alm das regras de direito que organizam e delimitam o poder:
atrs delas que esto as tcnicas, os instrumentos e at mesmo as instituies
que Foucault quer trabalhar (Idem). O segundo seria o princpio da exterioridade ou da objetificao, que enseja no tratar o poder no nvel da inteno ou
da deciso, mas sim na perspectiva de sua externalidade, ou seja, no plano do
contato que estabelece com seu objeto, com seu campo de aplicao. Trata-se,
afinal, de buscar o poder naquele exato ponto no qual ele se estabelece e produz
efeitos (Idem). O terceiro seria o princpio da circularidade ou transitoriedade,
que preconiza que o poder se exerce em uma espcie de rede, e os indivduos
se situam nessa rede, em cada momento, em posio de exercer o poder ou em
posio de submetidos a ele. O quarto seria o princpio da ascenso, que exprime
a genealogia foucaultiana como uma anlise ascendente do poder, que parte de
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seus mecanismos moleculares, infinitesimais, at chegar queles gerais, globais

(Idem). Por fim, Pogrebinschi ainda salienta o princpio da no-ideologizao,
que exprime a inteno de Foucault de se afastar das compreenses ideolgicas
do poder e substitu-las pela ideia de saberes e prticas.
Ao apresentar tais princpios como norteadores da concepo de poder em
Foucault, Pogrebinschi estabelece um quadro conceitual relevante para se pensar como o poder, na viso de Foucault, operacionaliza-se no mbito das prticas sociais, o que produz questes relevantes para se pensar a relao entre direito e verdade. Primeiramente, importante ressaltar que o conceito de poder
formulado a partir de um olhar que vai alm do Estado para buscar no micro
e no no macro os elementos moleculares de sua realizao cotidiana (Idem).
Alm disso, h uma relao triangular, na viso de Pogrebinschi sobre o pensamento de Foucault, entre os conceitos de poder, direito e verdade, de modo que
o conceito de poder se situe entre o direito e a verdade. Neste sentido,
O poder, portanto, institucionaliza a verdade. Ou, ao menos, ele institucionaliza a busca da verdade ao institucionalizar seus mecanismos de confisso
e inquirio. A verdade se profissionaliza, pois, afinal, no seio daquela relao triangular, a verdade a norma: nesse sentido, e antes de mais nada,
so os discursos verdadeiros que julgam, condenam, classificam, obrigam,
coagem... trazendo sempre consigo efeitos especficos de poder. (Idem)
Vejamos como isso se configura na questo dos direitos68 utilizando, a ttulo de exemplo, a anlise de Foucault em A verdade e as formas jurdicas. O
autor resgata as formas jurdicas que emergiram ao longo da histria, realizando
uma reconstituio de como o direito foi se transformando da ideia de justia
privada para a de justia pblica, sob o seguinte argumento:
O Direito Germnico no ope dessa luta a guerra justia, no identifica
justia e paz. Mas, ao contrrio, supe que o direito no seja diferente de
uma forma singular e regulamentada de conduzir uma guerra entre os indivduos e de encadear os atos de vingana. O direito , pois, uma maneira
regulamentada de fazer a guerra (Foucault, 1999, pp. 56-57)
Desta forma, o direito (germnico medieval, vale contextualizar) se constitui como o espao do conflito, que se desenvolve de forma institucionalizada
e mediante alguns procedimentos comuns s partes em litgio, de modo que
entrar no domnio do direito significa matar o assassino, mas mat-lo segun68 Para uma reconstruo mais aprofundada da anlise de Foucault sobre o direito, ver Asensi (2006).
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do certas regras, certas formas (Idem, p. 57). Temos, ento, o direito como a
manifestao institucionalizada da guerra; porm no se trata de uma guerra
que produz danos fsicos a outrem, mas sim uma guerra de procedimentos, de
argumentos, de fatos, de perspectivas sobre a titularidade de direitos. Trata-se
de argumento que tambm desenvolvido por Foucault (2005) em Vigiar e
Punir, em que sustenta que as prticas de punio no mundo moderno passam
de uma perspectiva fsico-corporal, em que as penas incidiam sobre o corpo do
condenado, para uma perspectiva disciplinar, em que as penas incidem em estratgias, recursos e recorrncia s formas de controle sobre as aes de maneira
institucionalizada, de modo a proceder domesticao dos corpos.
Na guerra, o vencedor aquele que sobrevive luta. Porm, no estudo do
direito realizado por Foucault em A verdade e as formas jurdicas, no h como
determinar o vencedor a partir das duas partes, pois se constitui uma situao
de embate entre duas verdades. Ento, faz-se mister uma terceira pessoa, alheia
controvrsia, que servir como mediadora e, em seguida, proferir um veredicto sobre qual verdade prevaleceu de forma soberana. Neste sentido, Foucault
argumenta sobre como dos indivduos subtrada a possibilidade de resolverem, por si ss, os seus litgios, uma vez que o poder soberano que passa a
impor a deciso final:
O soberano, o poder poltico vm, desta forma, dublar e, pouco a pouco,
substituir a vtima. Este fenmeno, absolutamente novo, vai permitir ao
poder poltico apossar-se dos procedimentos judicirios. O procurador, portanto, se apresenta como o representante do soberano lesado pelo dano. [...]
Assim, na noo de crime, a velha noo de dano ser substituda pela de
infrao. A infrao no um dano cometido por um individuo contra
outro; uma ofensa ou leso de um individuo ordem, ao Estado, lei,
sociedade, soberania, ao soberano (Idem, p. 66)
Em outras palavras, o soberano em sentido amplo, entendido tambm

como o Estado no somente a parte lesada, mas a que exige e aplica a
reparao ao dano. A leso simblica ao soberano comparvel comisso de
um pecado, que deve receber a devida sano institucionalizada em virtude de
sua relevncia social transgressora. Nota-se, na genealogia foucaultiana sobre o
direito germnico medieval que, a partir da possibilidade de um terceiro resolver a contenda entre as partes e a partir da possibilidade do crime lesar simbolicamente o soberano, ocorre uma mudana na concepo de justia. De uma
justia privada a qual no pressupunha um poder exterior e que se impe sobre
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o litgio, temos uma justia pblica que realizada pelo terceiro alheio ao litgio
e que detm a legitimidade para tal.
Essa transio do privado para o pblico ocorre principalmente por meio
da apropriao pelo soberano dos procedimentos e mecanismos de resoluo
de conflitos, apesar de j haver prticas centralizadas no que concerne administrao pblica. A publicizao do direito, portanto, desenvolve-se na medida
em que ocorre a concentrao da produo do direito nas mos do soberano69.
O direito se constitui por meio de relaes de poder que buscam a partir do
embate de verdades, uma soluo comum designada por um terceiro. Da resulta a importncia do discurso e da hermenutica como formas de persuaso e
a soberania como estratgia poltica de designao e efetivao de direitos. Esta
perspectiva relevante quando se trata da governamentalidade, conforme ser
argumentado.
4.3.2. Os estudos de governamentalidade

Em 1978, Foucault sistematizou sua concepo sobre governamentalidade num
dos seus cursos ministrados no Collge de France, servindo sua palestra como
elemento seminal de todo o debate que veio posteriormente. Porm, no foi
apenas na Frana que o conceito ganhou ateno, recebendo forte debruar
tambm dos autores de tradio inglesa.
Quando se trata de governamentalidade, busca-se estabelecer uma perspectiva no-estatizante e no-ideologizante dos regimes de prticas de governo,
visando pensar como tais prticas se desenvolvem e as formas, tecnologias, saberes, poderes, estratgias etc. que so correspondentes ao seu desenvolvimento no
mundo da prxis sob uma orientao crtica70. Trata-se, ento, de uma perspec69 Na anlise de Foucault sobre o perodo medieval germnico, o autor observa que o agente que permite
essa publicizao do direito o procurador, que se encarregava de levar o direito s partes por meio
de visitas peridicas s localidades, servindo-se como a extenso capilar do poder soberano por meio
procedimento do inqurito. Segundo Foucault, o inqurito precisamente uma forma poltica, uma
forma de gesto, de exerccio de poder que, por meio da instituio judiciria, veio a ser uma maneira, na
cultura ocidental, de autenticar a verdade, de adquirir coisas que vo ser consideradas como verdadeiras
e de as transmitir. O inqurito uma forma de saber-poder. a anlise dessas formas que nos deve conduzir anlise mais estrita das relaes entre os conflitos de conhecimento e determinaes econmico-polticas (Foucault, 1999, p. 78). Nesta linha, a partir do inqurito que se torna possvel o embate
institucionalizado, procedimentalizado e regulamentado de verdades. A concluso do inqurito funciona
como uma forma de definir qual verdade prevaleceu naquele litgio e diante daquelas circunstncias,
produzindo um saber-poder. saber porque fruto do embate de verdades; poder porque impe qual
dessas verdades deve prevalecer de forma coercitiva.
70 A respeito do pensamento crtico de Foucault (2004), Jan Masschelein sustenta que o autor recusou
entender a crtica em termos de um ato de julgar a legitimidade ou de colocar a teste pela subjugao s
demandas da razo (Masschelein, 2006, p. 561). Em outro momento, Masschelein demonstra que, no
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tiva que situa os regimes de prticas como centro da anlise e busca desvendar a
lgica de tais prticas. Por essa razo, a anlise de governo nos termos propostos
por Foucault possui uma dupla-dimenso: diagnstica, porque se refere a fatos
empricos que j aconteceram ou que esto acontecendo sob uma perspectiva
crtica; e genealgica, porque busca reconstituir as condies de possibilidade de
emergncia de um conhecimento acerca do mundo que enseja, necessariamente,
um poder de interveno e/ou influncia em seus saberes e prticas.
Na perspectiva da governamentalidade, o poder somente poder inominado, isto , construtor de saberes e prticas, e no meramente repressivo, uma
vez que endereado a indivduos que so livres para agir de uma forma ou de
outra. O poder pressupe mais do que anula as prticas dos agentes e, ento,
age sobre e a partir de um contexto aberto de possibilidades de ao. Portanto,
apesar do poder ser uma dimenso onipresente das relaes humanas, o poder
na sociedade jamais um regime fixo e fechado, mas sim um jogo estratgico
aberto (Gordon, 1991, p. 5). Assim, na perspectiva da governamentalidade, o
poder poltico exercido hoje por meio de uma profuso de alianas cambiveis entre as diversas autoridades em projetos para governar uma multido de
facetas da atividade econmica, a vida social e a conduta individual (Rose e
Miller, 1992, p. 174). Trata-se do reconhecimento de que as prticas de governo esto associadas a uma pluralidade de formas e modos de manifestao do
poder e seus saberes conexos.
Foucault parte do pressuposto de que a governamentalidade um fenmeno situado historicamente. Sendo assim, trata-se de um fenmeno tpico das
sociedades ocidentais modernas que se caracterizam, a princpio, por regimes
liberais, a partir de trs movimentos distintos:
a) o movimento que abala a constante da soberania colocando o problema, que se tornou central, do governo;
b) o movimento que faz aparecer a populao como um dado, como um
campo de interveno, como o objeto da tcnica de governo e;
c) o movimento que isola a economia como setor especfico da realidade
e a economia poltica como cincia e como tcnica de interveno do governo
neste campo da realidade. (Foucault, 2004b, p. 291).
pensamento de Foucault, parte-se da ideia de que livre para ns certas concepes e ns mesmos e de
nossas condutas. A crtica um projeto de desubjetificao, que para ser concebido como um esforo
em e com algum que busca estabelecer novos relacionamentos com o sujeito em questo.Isso o que a
filosofia como atividade crtica e como ethos para Foucault: no muito para descobrir quem ns somos,
mas para refutar o que ns somos (Idem).
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Conforme sustenta Foucault, so estes trs movimentos o governo, a

populao, a economia poltica que constituem, a partir do sculo XVIII,
um conjunto que ainda no foi desmembrado e que problematiza o Estado, a
cidadania e os direitos. Assim, a arte de governar, na anlise foucaultiana, enseja
a introduo da economia no nvel da gesto do Estado por meio de seus regimes de prticas de governo, passando a economia poltica a servir como critrio
para o exerccio e a relativa eficcia do poder poltico.
O governo se transforma num governo econmico. A arte de governar, ento, enseja uma srie de regimes de prticas de governo, com base na perspectiva
da economia poltica, que visa estabelecer, por meio de estratgias, tecnologias,
saberes e poderes uma srie de relaes entre governo e populao. Uma vez que
o enfoque nas prticas de governo, no importa tanto na anlise o estudo da
estatizao da sociedade, mas sim, nos termos de Foucault, da governamentalizao do Estado.
Portanto, a anlise de governo busca ser antirreducionista, pois no parte
de modelos ideais tampouco de teorias substancializadas, mas dos prprios contextos de ao em que os diversos atores que compem o exerccio do governo
(incluindo-se seus destinatrios) encontram-se inseridos. A governamentalidade busca evidenciar a complexidade das experincias de governo, que deriva dos
prprios arranjos tecnolgicos, polticos, estratgicos e de conhecimento que
singularizam cada experincia e faz com que no se possa estabelecer uma teoria
geral dos governos. Nesta linha, nos estudos de governamentalidade, se constitui a seguinte ideia: governar deve ser entendido nominalisticamente: no
nem um conceito nem uma teoria, mas uma perspectiva (Rose, 2005, p. 21).
Assim, Nikolas Rose e Peter Miller (1992) apontam que esta perspectiva
engloba trs caractersticas: realismo (pensar os saberes e prticas em seus prprios termos de forma genealgica e crtica); linguagem (enfoque especial no
somente ao carter contemplativo ou justificativo do uso da linguagem, mas
tambm seu carter performtico; e conhecimento (no somente ideias, mas pessoas, teorias, projetos, experimentos e tcnicas componentes do governo). Muito menos do que teorias, Foucault est pensando em regimes de prticas que, na
perspectiva da governamentalidade, dizem respeito a duas dimenses: forma
por meio da qual os governos tentam produzir um cidado mais adequado s
suas polticas; bem como s prticas organizadas por meio das quais os sujeitos
so governados por relaes de poder.
A governamentalidade, nestes termos, consiste no atributo de governar e
se refere prpria articulao de saberes e poderes no interior de um contexto
especfico: o governo e suas diversas possibilidades de configurao. Mitchell
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Dean (1999) estabelece quatro dimenses na anlise de governamentalidade.

So elas:
a) formas caractersticas de visibilidade, formas de ver e perceber;
b) formas distintas de pensar e questionar baseadas num vocabulrio especfico e em procedimentos de produo de verdades;
c) formas especficas de agir, intervir e dirigir formuladas a partir de tipos
especficos de racionalidade prtica; e
d) formas caractersticas de formar sujeitos, pessoas, atores ou agentes.
Uma pluralidade de regimes de prticas, uma pluralidade de saberes, uma
pluralidade de tecnologias e estratgias de ao o espao do governo se caracteriza por uma heterogeneidade de personagens e estruturas que consolidam
a necessidade de gerir os homens e as coisas em relao, bem como as prprias
polticas, inclusive polticas de efetivao de direitos. Segundo Dean, examinar
regimes de governo significa conduzir a anlise no plural: j h uma pluralidade
de regimes de prticas num dado territrio, cada um composto de uma multiplicidade de elementos ilimitados e heterogneos a princpio que so ligados por
uma variedade de relaes e conexes polimrficas uns com os outros (Dean,
1999, p. 27). Num contexto deste tipo fortemente heterogneo, assimtrico e
plural o ato de governar no se traduz num mero ato poltico, mas como uma
prpria arte, uma vez que enseja a necessidade de racionalizao de tecnologias,
estratgias e saberes a serem mobilizados no cotidiano de suas prticas.
O argumento desenvolvido nessa perspectiva que o governo se transforma num governo econmico, vale dizer: para assegurar felicidade e prosperidade populao, necessrio governar por meio de um registro particular, que
o da economia. Alm disso, o governo por si prprio tem que ser econmico,
tanto fiscalmente como no uso do poder (Idem, p. 19). Com isso, a arte de
governar desenvolve uma srie de regimes de prticas de governo com base
na perspectiva da economia poltica visando estabelecer um conjunto de relaes entre governo e populao. Ao se discutir o que se denominou de arte de
governar, deve-se partir do princpio de que essa expresso engloba uma constelao de sentidos que dizem respeito relao entre Estado e sociedade, e, principalmente, relao entre Estado e governo. A indagao que se faz a respeito
a seguinte: em que consiste o ato de governar e quais elementos denotam que
este ato pode ser associado a uma arte?
Os estudos de governamentalidade tm desenvolvido a ideia foucaultiana
de que as prticas de governo se expressam como condutas da conduta (conduct
of conduct). Configuram, portanto, um governo que atua no somente como
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administrador da coisa pblica, mas tambm como agente de controle de

condutas de formas de autoridade que, apesar de no-estatais, exercem algum
tipo de poder decisrio. Conforme sustenta Dean,
Colocando esses sentidos de conduta juntos, o governo envolve qualquer
tentativa de delinear com algum grau de deliberao os aspectos de nosso
comportamento de acordo com arranjos particulares de normas e uma variedade de fins. O governo nesse sentido uma conduta no plural. Existe uma
pluralidade de agncias e autoridades governantes, de aspectos do comportamento a serem governados, de normas invocadas, de propsitos buscados, e de
efeitos, resultados e consequncias (Idem, p. 10)
Nesta linha, as tecnologias de governo permitem realizar o movimento

de codificao da realidade catica nos termos do governo, uma vez que este
depende de clculos sobre como uma questo afeta as demais por meio de uma
padronizao das condutas na linguagem. Governar, antes de tudo, afasta a
ideia de agir segundo um pensamento pr-existente com suas divises naturais.
O ato de governar corta a experincia de certas formas, para distribuir atraes
e repulses, paixes e medos, novas intensidades e relaes (Rose, 2005, p. 31).
Isso implica reconhecer que o regime de prticas desenvolvidas no governo se
torna uma questo de tempo, espao e definio de fronteiras de ao.
A prtica de governo passa a ser, ento, uma atividade em constante problematizao, pois abre e amplia o debate sobre a adequao entre meios e fins
da ao a partir da insero de diversos saberes e prticas em seu interior. Os
ideais e estratgias de governo se encontram intrinsecamente ligados aos problemas de governamentalidade, de modo que o estabelecimento de programas
seja uma estratgia privilegiada de composio destes saberes e prticas no momento da definio sobre como articular de forma mais eficaz os meios e fins.
preciso ainda discutir um elemento que tensiona as decises de governo
neste contexto de adequao de meios e fins dos programas: a especializao
(expertise). Para dialogar com a perspectiva da expertise inserida na governamentalidade, deve-se considerar a anlise de Arendt sobre a introduo da estatstica
no mundo contemporneo e a sua aplicabilidade no contexto governamental.
Arendt sustenta que um fenmeno tpico da modernidade a transformao
do governo de um s homem numa sociedade de governo de ningum, mas
que esse ningum, ou seja, o suposto interesse nico da sociedade como um
todo em questes econmicas e a suposta opinio nica da sociedade educada
nos sales, no deixa de governar por ter perdido a personalidade (Arendt,
1987, p. 50). Neste sentido, a ausncia de uma personalidade individualizada
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no quer dizer, de forma alguma, que haja uma ausncia de governo. Assim,
toda ao poltica produzir sempre algum tipo de fico comunstica, cuja
principal caracterstica poltica que ser, de fato, governada por uma mo
invisvel, isto , por ningum (Idem, p. 54).
A principal nfase dos estudos de governamentalidade sobre tais governos
despersonificados (de ningum) consiste justamente na ideia de que, apesar
de no serem de ningum, so orientados por determinados saberes e prticas
comumente associados a uma expertise. Estabelecer programas de governo significa conferir alguma substncia a esse governo de ningum com racionalidades
e tecnologias que visam a adequao entre meios e fins orientados por saberes econmicos, sociais, polticos, jurdicos, mdicos etc. O ato de governar
encontra-se fundamentalmente articulado presena de uma expertise, cujo papel consiste no somente em delinear uma rede persuasiva de controle social,
mas em desencadear tentativas de administrar, por meio do clculo, os diversos
aspectos da conduta por meio de incontveis, muitas vezes concorrentes, tticas
locais de educao, persuaso, induo, gerncia, incitao, motivao e encorajamento (Rose e Miller, 1992, p. 175).
A figura do expert como algum neste mundo de ningum est relacionada incorporao de uma relativa neutralidade, autoridade e habilidade que
opera de acordo com um cdigo especfico sob a forma de um argumento de
autoridade, de modo a transformar e influenciar as prprias racionalidades e
tecnologias de governo. Em certa medida, a expertise ocupa um lugar privilegiado na mediao entre governo e populao como elemento de traduo dos
problemas de governo (eixo populao governo) e como critrio de validao
das estratgias de ao governamentais (eixo governo populao).
Ao se pensar numa lgica de garantia do direito sade, por exemplo,
a questo da incorporao de dos caracteres econmicos permite a discusso
sobre os desafios presentes em sua efetivao a partir de um contexto de governamentalidade. O fenmeno da governamentalidade eleva ao nvel de discurso
legtimo aquele desenvolvido por especialistas, numa perspectiva de adequao
entre meios e fins por meio de programas de governo, possibilitando a governamentalizao do Estado.
Diante de desafios, limites e problemas no momento de governar, a prtica
de governo passa a exigir uma efetiva capacidade dos governos de gerirem e
lidarem com toda esta pluralidade, o que refora a ideia de que todo ato de governar uma arte, uma vez que enseja a necessidade de racionalizao a respeito
das tecnologias, estratgias e saberes a serem mobilizados no cotidiano de suas
prticas. A arte de governar, ento, possibilita traduzir a complexidade social
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nos prprios termos da governamentalidade. E estabelecer os prprios termos

traz a necessidade de que o governo constitua determinados regimes de verdade
por meio dos quais se possam apoiar critrios de validade das decises. Nesta linha, o governo continuamente busca dar a si mesmo uma forma de verdade
estabelecer um tipo de base tica para suas aes [...]. Governar, pode-se dizer,
estar condenado a buscar uma autoridade para uma autoridade de algum
(Rose, 2005, p. 27). Mas em que consiste, em linhas gerais, esta arte?
Adiciona-se a essa pluralidade de projetos a prpria ideia de que, apesar
de se viver num mundo de programas, no se trata de um mundo programado. O
mundo dos programas sempre um mundo prognstico, do vir-a-ser, daquilo
que ainda ser realizado e, portanto, do que ser governado. Assumindo que o
governo uma operao congenitamente falha, Rose e Miller afirmam que
o mundo dos programas heterogneo e competitivo. Os programas complexificam o real, ento as solues para um programa tendem a ser problemas
para outro (Rose e Miller, 1992, p. 190). Numa perspectiva de programas, o
social passa a ser objeto dos prprios conflitos e desafios inerentes sua formulao, o que implica deslocar a ideia de direitos absolutos tpica de um
contexto de soberania para a de direitos passveis de redefinio a partir de
programas de governo estabelecidos de forma circunstancial.
No mbito do governo, a ideia de escolha71 (choice) parece ser fundamental,
bem como a interferncia do ambiente no processo decisrio. Como pensar o
direito sade nesse contexto em que as prticas de governo enfrentam a necessidade de se fazer escolhas por meio de racionalidades e tecnologias orientadas
por uma heterogeneidade de atores? Como pensar a cidadania nesse contexto
populacional atomizante? Os direitos so efetivamente passveis de quantificao numa lgica econmica de definio de programas?
4.3.3. A governamentalizao da sade

A perspectiva da governamentalidade aponta para a questo sobre como efetivar os direitos, sobretudo os de cunho social, que exigem a prestao positiva
por parte do Estado num contexto de recursos escassos. Como visto no primeiro captulo, a Constituio brasileira resguardou um amplo catlogo de
direitos que requerem sua implementao por meio de polticas pblicas pelo
Estado, tais como a sade, trabalho, moradia, lazer e outros, o que tem enseja71 Guido Calabresi e Philip Bobbit (1978) possuem uma anlise relevante sobre a realizao de escolhas no
mbito da efetivao de direitos. Apesar de no se filiarem perspectiva da governamentabilidade, os atores oferecem algumas reflexes que podem auxiliar na configurao da importncia das escolhas na sade.
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do desafios econmicos para a sua efetivao. Isso enseja, inclusive, a releitura

das prprias atribuies e competncias das instituies jurdicas, a exemplo
do Ministrio Pblico.
Os debates sobre o contedo do direito sade e a sua legitimidade travados pelo procedimentalismo e pelo pluralismo jurdico no esgotam os limites
e desafios de sua efetivao. Seria preciso que o Estado adotasse estratgias para governar esses direitos garantidos constitucionalmente, ganhando relevo a perspectiva da governamentalidade. Esta perspectiva busca refletir sobre o momento da
efetivao do direito, buscando discutir a relao que se estabelece entre Estado e
governo. Mais precisamente, diante do amplo catlogo de direitos garantido pela
Carta Constitucional de 1988, como pensar a efetivao de tais direitos diante da
(im)possibilidade econmica do Estado de satisfaz-los plenamente?
Na sade, observam-se desafios alocativos de recursos na dimenso externa
e interna. Externamente, o oramento em sade encontra-se em disputa com
o oramento dos demais direitos sociais, tais como educao, moradia, trabalho, lazer etc. A exigncia de prestao positiva do Estado no mbito destes
direitos enseja a necessidade de definio do oramento, programas e estratgias
de efetivao para cada um deles, o que pode contribuir para uma assimetria do
ponto de vista das polticas pblicas e um desequilbrio de dotao oramentria para cada direito.
Por outro lado, tambm se observa um desafio alocativo interno a cada um
dos direitos sociais. Na sade, por exemplo, decidir sobre se deve investir na
compra de mais medicamentos ou se deve investir na construo de mais leitos
um dilema cotidiano. Os membros da gesto municipal de sade se encontram,
em todo momento, inseridos numa lgica de escolha e eleio de prioridades
para o investimento de recursos em sade. Comprar medicamentos, ampliar os
postos de sade, contratar mais profissionais, investir em polticas preventivas
e outras medidas fazem parte do cotidiano da gesto, o que corrobora para um
olhar que assume a sade enquanto arte de governar.
Nesse contexto, a efetivao do direito sade, sobretudo no contexto de
juridicizao, incorpora saberes, prticas, estratgias e tecnologias dos diversos
atores que compem seu processo. O contedo e o sentido do direito sade,
uma vez construdo no mbito da convergncia e embate de uma pluralidade
de opinies, concepes e vises de mundo, passa a cristalizar relaes de poder
que se desenvolvem no interior do Estado. O MP em Porto Alegre, em ampla medida, atua como esse terceiro alheio s partes que media o alcance de
solues e acordos, e no necessariamente como um terceiro que decide qual
vontade prevalecer. Diferentemente da figura do juiz, que na genealogia de
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Foucault sobre o direito germnico medieval surge como uma figura central na
resoluo de conflitos e na definio de qual verdade prevalece no caso concreto,
o MP atua como um mediador entre os diversos atores presentes na efetivao
da sade e implementao de polticas pblicas com vistas ao alcance de solues, e no de decises.
Com isso, a juridicizao das relaes sociais que se desenvolve no MP
permite pensar em novas estratgias de efetivao de direitos que, apesar de
realizados no interior do Estado, so orientados por dilemas, negociaes, saberes e prticas pertencentes atividade governamental e se relacionam com os
princpios esboados por Pogrebinschi, quais sejam: localidade, exterioridade,
circularidade, ascenso e no-ideologizao. A experincia de Porto Alegre auxilia na diferenciao entre o que governo e o que governamental. O primeiro
associado principalmente ao mandato eleitoral pelo qual foi eleito um representante para gerir a coisa pblica, ao passo que o segundo se refere ao atributo
de administrar, estabelecer negociaes, polticas e programas de efetivao de
direitos e implementao de polticas pblicas, que no desenvolvido exclusivamente por governantes.
Da, a ideia de que a governamentalizao da sade enseja a ampliao
dos atores envolvidos em seu processo de efetivao, de um lado, e a desconcentrao do poder poltico numa pluralidade de centros de ao e articulao
de saberes e prticas, tais como o MP, Conselhos de Sade, Associaes Civis
etc., de outro. Os regimes de prticas que se desenvolvem no interior da sade
envolvem diversas tecnologias, saberes, poderes, e estratgias, o que refora a
heterogeneidade de atores, perspectivas e aes em seu processo de juridicizao. Governantes, profissionais de sade, usurios, membros de instituies
jurdicas, e tantos outros atores vivem diariamente desafios em seu cotidiano
para efetivar este direito constitucionalmente garantido. Seguramente, um dos
principais desafios consiste em constituir mecanismos de incorporao de demandas e caracteres sociais no processo de formulao, fiscalizao, execuo
das polticas.
Ao englobar critrios participativos, sobretudo a partir da prpria aproximao das instituies jurdicas, os problemas sensveis ao cotidiano dos usurios do sistema passam a ser traduzidos como problemas de governo. Com isso,
a atuao dos Conselhos de Sade, de um lado, e do Ministrio Pblico, de outro, permite constituir um contexto de maior horizontalizao da relao entre
Estado e Sociedade. Os ideais e estratgias de governo se encontram intrinsecamente ligados aos problemas de governamentalidade, de modo que o estabelecimento de programas seja uma estratgia privilegiada de composio destes
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eficaz os meios e fins. E, como visto, estabelecer programas de governo no quer
dizer que tais programas devam ser formulados somente por governantes.
A experincia de Porto Alegre permite pensar na ampliao da definio de
tais programas, principalmente com a atuao de outros atores jurdicos e sociais decisivos. A arte de governar em sade que se desenvolveu em Porto Alegre,
em virtude das garantias de funo atribudas s instituies jurdicas, complexidade do direito em questo e ao prprio arcabouo jurdico-participativo
que aqui foi determinado, enseja governar em conjunto, num contexto de gesto
compartilhada. A ideia de governar como uma eterna busca de uma autoridade
para uma autoridade de algum, enunciada no mbito da governamentalidade,
pode ser observada em alguns contextos desse municpio. A atuao conjunta
do MP e da Sociedade Civil, a abertura dos membros da gesto s demandas
do MP e os prprios canais de dilogo que se constituem no interior de tais
relaes permitem pensar a pluralidade de estratgias, saberes e prticas que
se encontram presentes no debate autoritativo sobre a legitimidade do direito.
O cenrio da juridicizao em Porto Alegre, quando confrontado com a
ideia de governamentalidade, permite estabelecer uma crtica de dois elementos caractersticos desta perspectiva: a expertise e a insero da economia. Como
visto, o argumento no mbito dos estudiosos da governamentalidade que o
governo se transforma num governo econmico e, ainda, apesar dos governos
serem despersonificados (de ningum), so orientados por determinados saberes e prticas comumente associados a uma expertise. A experincia de Porto
Alegre na sade, sobretudo no que concerne ao processo de juridicizao, permite problematizar tais elementos.
Primeiramente, no que concerne expertise como saber privilegiado na
definio de programas de governo, observa-se um contexto de pluralidade de atores que atuam no processo de efetivao da sade. Com isso, MP,
membros da sociedade civil, profissionais de sade e outros participam de
forma cotidiana deste processo, o que amplia as possibilidades democrticas
de construo de sentidos e estratgias do direito sade. Isso no quer dizer
que os experts no existam ou sejam desprezados, mas sim que passam a compor o processo de definio de programas em relativa paridade de voz com
os demais atores. Em Porto Alegre, o movimento de codificao da realidade
catica nos termos do governo, como visto, no enseja necessariamente a
leitura desta realidade luz do ponto de vista dos experts. A juridicizao que
ocorre neste municpio no tocante sade permite a incorporao de saberes
e prticas de outros atores.
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Em segundo lugar, no que concerne insero da economia, observa-se

que o processo de juridicizao tem permitido ao MP construir novos arranjos
jurdico-institucionais para a efetivao do direito sade em Porto Alegre.
Os ideais e estratgias de governo se encontram intrinsecamente ligados aos
problemas e desafios que surgem no curso do mandato, de modo que o estabelecimento de programas seja uma estratgia privilegiada de composio destes
eficaz os meios e fins.
Nesta linha, a experincia de Porto Alegre evidencia que a ideia de recursos
econmicos escassos emerge como fator relevante na garantia de direitos constitucionais. Seguramente, tal limitao econmica tem exigido uma atuao do
MP no sentido de elaborar critrios para a alocao de recursos pblicos em
sade. Como visto, os membros do MP de Porto Alegre sustentam que o direito
sade engloba duas dimenses fundamentais:
a) aes em sade, que so o conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico;
b) condicionantes da sade, que, segundo o art. 3 da Lei 8.080/90 (Lei
Orgnica da Sade), so a alimentao, a moradia, o saneamento bsico, o meio
ambiente, o trabalho, a renda, a educao, o transporte, o lazer e o acesso aos
bens e servios essenciais.
Assim, como visto no captulo anterior, os membros do MP enfatizam que
o oramento para a concretizao do direito sade dual, pois envolve tanto
as aes quanto os condicionantes em sade. Segundo os membros do MP, a
no aplicao de recursos em moradia ou em transporte, por exemplo, tambm enseja uma infrao ao direito sade, o que amplia consideravelmente os
conflitos que podem ser juridicizveis. Com isso, a experincia da juridicizao
da sade em Porto Alegre denota que o argumento da escassez de recursos no
pode ser aplicado, j que o direito sade tem como atributo a titularidade de
todos e dever do Estado.
De fato, o hiato existente entre o mundo de programas e o mundo programado no irrelevante. Na ideia de governamentalidade, o mundo dos programas
sempre um mundo prognstico, do vir-a-ser, daquilo que ainda ser realizado
e, portanto, do que ser governado. Numa perspectiva de programas, os direitos
passam a ser objeto dos prprios conflitos e desafios inerentes sua formulao,
o que implica deslocar a ideia de direitos para a de direitos passveis de redefinio a partir de programas de governo. Os programas complexificam o real, en-
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to as solues para um programa tendem a ser problemas para outro, e o MP

insere-se nessa lgica de efetivar os programas de Governo e, simultaneamente,
constituir polticas de Estado.
A experincia da sade, em Porto Alegre, permite pensar o processo de
governamentalizao do Estado, ou seja, de insero de prticas de governo no
interior do Estado. Porm, esse movimento, uma vez embebido de uma pluralidade de atores com saberes e prticas diferenciados, no se encontra orientado
por uma expertise ou pela incorporao da economia na gesto.
Para alm dessas questes, observa-se a prpria ideia, compartilhada
pelo MP, de considerar os titulares dos direitos enquanto sujeitos, que possuem especificidades, anseios, vontades, desejos e, por isso, devem ser analisados em sua singularidade. Isso permite problematizar a ideia de populao,
que recebeu destaque na perspectiva da governamentalidade ao inserir a estatstica no interior das prticas de governo e como critrio de formulao
de polticas pblicas.
Como visto nas reflexes sobre a juridicizao na sade em Porto Alegre,
o Ministrio Pblico desempenha papel fundamental em outro processo, no
mais associado governamentalizao do Estado, mas prpria cidadanizao
do governo, pois permite a incorporao de outros saberes e prticas no processo
de formulao, execuo e fiscalizao das polticas de sade. A heterogeneidade de saberes e prticas que se constituem no interior dos regimes de ao
conduz necessidade da formao de um processo dialgico prvio, de modo
a estabelecer aspectos em comum para uma ao integrada ou, minimamente,
consensual. Da a ideia de uma arte de governar em sade, que no se reduz
mera prestao de um servio pblico ou ao fornecimento de medicamentos,
na medida em que pressupe critrios participativos substanciais que permitam
a incorporao de demandas dos cidados no processo decisrio e executrio.
O referencial no se centra na populao enquanto um todo homogneo, mas
nos sujeitos em suas especificidades.
No Brasil, essa perspectiva de gesto na sade encontra respaldo na discusso de efetividade dos direitos. A doutrina brasileira da efetividade como
visto, capitaneada por Barroso tem buscado justamente se debruar sobre a
dimenso ftica do direito por meio de sua eficcia social, ou seja, a possibilidade de produzir efeitos concretos no cotidiano das prticas dos atores sociais. Ao
partir do pressuposto de que o direito existe para se realizar, a ideia de efetividade
significa o desempenho concreto da funo social do direito. Portanto, busca
pensar o desenvolvimento dos direitos na prtica, de modo a superar a perspectiva formalista que se traduz na mera eficcia jurdica.
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O argumento da efetividade social permite, a um s tempo, extrapolar a

letra da lei e alcanar a realidade concreta dos atores, inclusive considerando
suas prprias percepes e expectativas acerca dos direitos. Na sade brasileira,
em virtude da extenso territorial e da diversidade cultural e poltica existente
aqui, a ideia de considerar as especificidades e peculiaridades torna-se central
para a configurao de uma estratgia participativa de efetivao de direitos.
A percepo do indivduo como sujeito de direitos e cidado ganha relevo em
contraposio expresso destes indivduos como meros nmeros ou dados
estatsticos, na medida em que passam a ser considerados tambm em sua subjetividade, com desejos, anseios, expectativas e vises sobre o mundo.
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Consideraes finais: a luta pela efetividade
Ao longo do trabalho, buscou-se refletir sobre as transformaes e desafios inerentes efetivao do direito sade a partir da interlocuo entre Ministrio
Pblico, Estado e sociedade civil no mbito do municpio de Porto Alegre.
Observou-se, ao longo da exposio, que a positivao do direito sade como
um direito fundamental na Constituio de 1988 enseja avanos e novos desafios jurdicos, culturais, polticos, sociais e econmicos para a sua efetivao.
Como visto, a tenso inerente aos direitos sociais e, particularmente, ao direito
sade, consiste na dicotomia existente entre os direitos garantidos formalmente e os conflitos implcitos sua efetivao no cotidiano das prticas dos
atores sociais. Isso permite a insero das instituies jurdicas nesse processo,
seja na judicializao, seja na juridicizao das relaes sociais.
No contexto brasileiro, o Ministrio Pblico recebeu destaque enquanto
instituio jurdica envolvida no processo de efetivao da sade enquanto direito. De uma maneira geral, o MP de Porto Alegre desenvolveu a capacidade
institucional de criar um espao de dilogos ao possibilitar a comunicao entre
os principais atores que compem o processo de formulao, gesto e fiscalizao das polticas pblicas em sade. A atitude ativa e dialgica que os membros
do MP adotam em Porto Alegre permitiu resultados positivos na horizontalizao da relao entre Estado e sociedade, sobretudo porque permite pensar em
novos arranjos institucionais em que no necessariamente conduzem judicializao das demandas em sade. Isso tem permitido ao MP superar uma lgica
de efetivao centrada no juiz e propor alternativas de atuao calcadas na ideia
de juridicizao das relaes sociais.
Em seguida, buscou-se discutir trs formas, no necessariamente convergentes, de pensar a experincia da juridicizao em Porto Alegre: procedimentalismo, pluralismo jurdico e governamentalidade. O objetivo consistiu em
pensar em que medida tais perspectivas propiciam elementos tericos para se
refletir sobre o processo de juridicizao da sade em Porto Alegre, e quais as
suas insuficincias tericas e analticas diante da experincia deste municpio.
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Alm disso, buscou-se discutir em que medida tais correntes podem contribuir
efetivamente para uma interpretao sociojurdica da experincia estudada, sem
necessariamente estabelecer uma filiao a qualquer delas ou hierarquiz-las.
Primeiramente, foi realizada uma digresso aos pressupostos e elementos
presentes no procedimentalismo de Habermas. Observou-se como algumas
ideias associadas construo de direitos na esfera pblica, a incorporao do
dilogo na formao do consenso e, tambm, a forma de legitimao de direitos
se configuram como relevantes para se pensar a experincia da sade. Em seguida, foi realizada uma breve reflexo sobre a perspectiva pluralista do direito de
Santos, que permite pensar sistematicamente a existncia de um direito sade
em permanente mudana, ou seja, sobre os mecanismos pluralistas de produo
de legitimidade de direitos que no necessariamente se encontram submetidos
aos mecanismos clssicos estatais. Por fim, foi realizada uma discusso sobre os
pressupostos da ideia foucaultiana de governamentalidade, que evidenciam a
complexidade da efetivao dos direitos sociais, sobretudo a partir da tenso
que se estabelece no momento da formulao de programas e incorporao dos
diversos atores no desenvolvimento da arte de governar em sade.
Nos trs casos procedimentalismo, pluralismo jurdico e governamentalidade possvel pensar a juridicizao da sade. A experincia do Ministrio
Pblico em Porto Alegre enseja a discusso sobre a insero das instituies
jurdicas no contexto de efetivao de direitos. Primeiramente, permite romper
com a perspectiva que assume o MP como um mero proponente ao Judicirio,
de modo a demonstrar que as estratgias de ao daquela instituio so muito
mais amplas e heterogneas do que a simples propositura de uma ao judicial.
Alm disso, a experincia de Porto Alegre apresenta uma aliana, ainda embrionria, mas promissora, entre o Ministrio Pblico e os Conselhos de Sade, o
que aponta para uma tendncia crescente incorporao de demandas sociais
em suas aes e, alm disso, uma qualificao de suas prprias estratgias.
Da a ideia nfase de um contexto de juridicizao das relaes sociais, e
no somente de judicializao, apesar de ser este presente em diversas aes do
MP em outras experincias e, inclusive, ser estratgia privilegiada em muitas
delas. Na experincia de Porto Alegre, possvel afirmar que as demandas so
discutidas sob o ponto de vista de sua institucionalidade jurdica, embora no
se procure lev-las a um contexto litigioso judicial. Os resultados da pesquisa
permitem supor que a juridicizao da sade propicia a consolidao de respostas concretas s necessidades relacionadas a este direito por intermdio da
constituio de uma vontade comum, que pactuada a partir da convergncia
de diversos saberes e prticas.
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CONSIDERAES FINAIS: A LUTA PELA EFETIVIDADE
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Esta cogesto apresenta-se, por consequncia, como um modo de gesto em

equipe, prprio das sociedades democrticas, em que o poder compartilhado
por meio de avaliaes e decises conjuntas, de modo a envolver os diferentes
atores sociais que participam do processo. Isso reconfigura e tensiona a prpria
perspectiva de judicializao das relaes sociais e ressalta, de forma bastante
inovadora, as atuaes extrajudiciais tambm como estratgias adotadas pelos
membros do MP. O mbito extrajudicial inaugura e confere realce a outros personagens que, em virtude de suas estratgias de ao, so decisivos na efetivao
de direitos sociais. Seguramente, se possvel caracterizar algum tipo de orientao ideolgica do Ministrio Pblico em Porto Alegre no mbito da sade, a
extrajudicialidade se apresenta como atributo central.
O estabelecimento de estratgias extrajudiciais tais como o Termo de
Ajustamento de Conduta, recomendaes, inquritos civis ou, at mesmo, a
interveno verbal por meio de um simples telefonema tem evidenciado
que a atuao do MP de forma judicial apenas a ponta do iceberg do potencial
que possui para a efetivao de direitos. Fundamentalmente, nesse contexto de
juridicizao da sade, a atuao do MP em Porto Alegre se desenvolve a partir
de trs referenciais:
a) o positivismo constitucional;
b) a considerao das especificidades das demandas e dos sujeitos em sade, de modo a relativizar uma perspectiva mais quantitativista;
c) a ampliao de estratgias e espaos de dilogo com atores estatais e
sociais.
No que concerne ao primeiro referencial, os membros do MP compartilham a defesa de que o direito sade seria, antes de tudo, um direito constitucional positivado e presente na norma jurdica. Trata-se de uma perspectiva
que adota a norma como ponto de partida e fundamento do direito, que se
apresenta como dever do Estado e, por essa razo, deve ser efetivado. Com
isso, compartilha-se do entendimento de que o direito sade seria um direito
universal, de aplicao imediata, diferentemente da amplitude e dos sentidos
que os servios de sade possuram nos perodos anteriores redemocratizao
da dcada de 1980.
Neste sentido, a sade seria um dever constitucional do Estado, que atuaria mediante polticas pblicas, na medida em que se trata de um direito inerente ao ser humano. Nesta perspectiva, o Estado deve atuar positivamente na
implementao deste direito, uma vez que a ideia de titularidade de todos
enfatiza a dimenso do dever do Estado para a sua consecuo, satisfao e
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garantia. Assim, a ideia de direito de todos e dever do Estado traz um potencial semntico que no se reduz ao seu texto, de modo que o direito sade
potencializa uma gama de sentidos e impulsiona discusses polticas, sociais,
culturais, econmicas e jurdicas sobre sua implementao, que encontram amparo na Constituio.
Diante desse cenrio, possvel sustentar que o MP tem adotado uma
estratgia orientada pelo positivismo constitucional. No Brasil, um dos principais
sistematizadores dessa expresso Luis Roberto Barroso, que busca estabelecer
referenciais tericos e metodolgicos para se pensar a atuao das instituies
jurdicas nas democracias contemporneas. Segundo o autor:
Este discurso normativo, cientfico e judicialista no constituiu, propriamente, uma preferncia acadmica, filosfica ou esttica. Ele resultou de uma
necessidade histrica. O positivismo constitucional, que deu impulso ao
movimento, no importava reduzir direito norma, mas sim de elev-lo a
esta condio, pois at ento ele havia sido menos do que norma. A efetividade foi o rito de passagem do velho para o novo direito constitucional, fazendo
com que a Constituio deixasse de ser uma miragem, com as honras de uma
falsa supremacia, que no se traduzia em proveito da cidadania (Barroso,
2006, p. 296)
A perspectiva do positivismo constitucional permite pensar uma srie de

aes realizadas pelo MP, sobretudo porque evidencia as concepes que os seus
membros tm construdo para a efetivao do direito sade. Tais concepes
possuem como orientao algumas dimenses associadas ideia de positivismo
constitucional, quais sejam:
a) a compreenso de que a defesa do cumprimento da norma jurdica
uma necessidade democrtica, e no meramente uma postura dogmatista;
b) a admisso de que defender a norma jurdica no implica em reduzir os
sentidos e prticas de efetivao de direitos a tais normas, abrindo-se a possibilidade de construo e reconhecimento de direitos vivos;
c) a nfase na efetividade do direito sade, ou seja, no estabelecimento de
estratgias para a ampliao de sua eficcia social.
No que concerne primeira, o MP tem admitido que os desafios para a
implementao dos direitos sociais e coletivos especialmente a sade tm
se desenvolvido paralelamente ao reconhecimento de que tais diretos possuem
uma natureza fortemente democrtica. Sade, ambiente, educao, trabalho e
moradia seriam direitos necessrios ao livre exerccio da cidadania e, ao partir
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dessa assertiva, o MP tem reconhecido seu carter democrtico. Sobretudo no

Brasil, em que a sade possuiu historicamente uma posio subvalorizada do
ponto de vista de sua universalizao, a previso constitucional possibilitou um
incremento do papel dos tribunais na democratizao e efetivao deste direito.
No que concerne segunda, as aes do MP permitem pensar a ideia de
sade como um direito vivo. O estudo do direito vivo, nos termos propostos
por Ehrlich, permite extrapolar o raciocnio calcado na lei e nos livros, de natureza tipicamente positivista, pois assume o direito como um fenmeno social e,
portanto, orientado por prticas sociais. Ao longo das aes em sade, observa-se que a norma se apresenta como ponto de partida, e no como referencial
semntico e conceitual que encerra os sentidos desse direito. Nesse contexto,
possvel pensar a construo e reconhecimento de direitos vivos no mbito
do MP, que no se reduzem norma jurdica, mas a tomam como referencial
intangvel de restrio pelo Estado.
No que concerne terceira dimenso, o MP tem enfatizado a efetividade
do direito sade, ou seja, o estabelecimento de estratgias para a ampliao
de sua eficcia social. Ao partir do pressuposto de que o direito existe para se
realizar, a ideia de efetividade significa o desenvolvimento concreto da funo
social do direito. Tal perspectiva tem buscado justamente se debruar sobre a
dimenso ftica do direito por meio de sua eficcia social, ou seja, a possibilidade de produzir efeitos concretos no cotidiano das prticas dos atores sociais.
Assim, o positivismo constitucional da sade que se desenvolve no MP no
se reduz mera afirmao deste direito enquanto norma constitucional, na medida em que busca incorporar caracteres sociais e de cidadania em seu contedo
e no estabelecimento de estratgias de efetivao. Desta forma, cada vez mais
o MP tem desenvolvido aes e estratgias que produzem reflexos diretos na
formulao e execuo das polticas pblicas em sade.
Alm disso, apesar dos membros do MP considerarem a previso constitucional do direito sade, no se pode afirmar que pautam sua atuao somente
em funo deste aspecto. Pelo contrrio, o que se observa que o carter de
direito universal volta o MP para a dimenso social deste direito, para a sua
prtica no cotidiano dos atores, e no para a regra jurdica meramente formal.
Considerar a prtica significa uma abertura escuta, alteridade e construo
conjunta do sentido de direito, que no est submetido ou determinado pela
norma constitucional. Assim, o positivismo constitucional da sade que se desenvolve em Porto Alegre no se reduz mera afirmao deste direito enquanto
norma constitucional, na medida em que busca incorporar caracteres sociais e
de cidadania em seu contedo e no estabelecimento de estratgias de efetivao.
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No segundo referencial, qual seja, a considerao das especificidades das

demandas e dos sujeitos em sade, de modo a relativizar uma perspectiva mais
quantitativista, o MP tambm exerce papel relevante. A recusa ao quantitativismo como nico critrio para a definio de estratgias tem sido cada vez mais
realizada pelos membros do MP, ao enfatizarem justamente a considerao dos
sujeitos em suas especificidades, expectativas, desejos etc. As estratgias qualitativas tm sido as seguintes:
a) a valorizao da descentralizao institucional como desconcentrao
efetiva de poder, ao menos entre setores mais avanados politicamente nas instituies de sade e na sociedade civil;
b) o crescimento da necessidade de transparncia nas decises governamentais;
c) a superao da clssica dicotomia entre polticas de preveno e polticas
de cura;
d) a compreenso de que a sade no envolve somente ausncia de doena,
mas tambm bem-estar fsico, mental, psicolgico e social;
e) a humanizao do atendimento, que seria entendido como uma nova
qualidade das aes, maior resolutividade, nveis de referncia a servios especializados bem estabelecidos e uma nova forma de compromisso entre os
profissionais de sade e os usurios;
f ) a nfase no respeito aos direitos de qualquer cidado e ser humano,
considerando-o em sua singularidade e em sua dor.
No terceiro referencial, qual seja, a ampliao de estratgias e espaos de
dilogo com atores estatais e sociais, a experincia de Porto Alegre permite pensar essa nova arte de governar em sade, que engloba, em sua complexidade,
instituies estatais (jurdicas e no-jurdicas) e, principalmente, instituies
sociais, tais como os Conselhos de Sade, Associaes etc. Tal incorporao
vem relacionada a estratgias dialgicas que pressupem a ausncia de hierarquia entre os sujeitos que as compem, de modo que, parafraseando Dworkin
(1982), os direitos sejam levados a srio, e que o sejam coletivamente.
Nesses espaos de dilogo e interlocuo criados pelo MP, tem se observado a utilizao cada vez mais frequente dos princpios constitucionais da sade.
A ttulo de exemplo, refletirei sobre o princpio da integralidade, que, em diversas dessas vezes, tem sido utilizado como argumento jurdico na discusso encaminhada pelos usurios junto ao MP. Integralidade se constitui como processo
de construo social, podendo conferir maior horizontalidade nas relaes entre
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seus participantes gestores, profissionais e usurios do sistema de sade ,

o que refora a ideia de gesto compartilhada. Em virtude da indeterminao
semntica deste princpio, observa-se a ampliao das possibilidades de criao
de novas tipologias e sentidos jurdicos. Com isso, o princpio de integralidade
tem sido empregado como uma proposta de transformao da prtica da poltica de sade, pois integralidade implica uma recusa ao reducionismo, uma
recusa objetivao dos sujeitos e talvez uma afirmao ao dilogo (Mattos,
2001, p. 61).
As implicaes da integralidade nas aes do MP so identificveis ao se
observar o rompimento deste ator com uma viso meramente legalista do direito sade. A interpretao sobre o direito sade no se reduz apenas aos
contedos do campo do direito, mas inclui contedos da gesto em sade e da
participao da sociedade civil. Neste sentido, a indeterminao do conceito de
integralidade, ao invs de impedir, auxilia a construo dessas novas demandas.
A interlocuo cada vez maior entre a sociedade civil e a gesto nesse espao de
dilogo e encontro propiciado pelo MP constitui um avano na compreenso das
formas de soluo de conflitos. Considera-se ser este um caminho promissor
na reorganizao das estratgias de luta pela efetivao de direitos sociais na
sociedade civil.
O reconhecimento do dilogo como estratgia privilegiada de resoluo de
conflitos e de ampliao de direitos representa no somente a expanso das possibilidades de atuao dos atores sociais, mas tambm uma nova forma de sociabilidade, calcada na celeridade e na efetividade da garantia de direitos sociais.
Ou seja, para alm daquela integralidade referente garantia de oferta de um
conjunto articulado de aes e servios de sade, preventivos e curativos, individuais e coletivos, conforme as necessidades de cada caso, nos vrios mbitos
de complexidade do sistema de sade, temos uma integralidade em movimento,
que consiste no prprio processo dialgico dos atores sociais que buscam, em
suas aes cotidianas, efetivar seus direitos de forma democrtica e participativa
com vistas justia e igualdade concreta.
Portanto, o exemplo deste princpio denota que a integralidade , ao mesmo tempo, um princpio e um elemento constitutivo do direito sade, pressupondo que atores no-estatais devam participar do processo de formulao,
gesto e fiscalizao das polticas de sade pela simples razo de serem os diretamente interessados em seu sucesso. Neste sentido, membros do MP, profissionais de sade, conselheiros etc., tm cada vez mais reconhecido que no basta
somente identificar o carter cidado do direito sade. A conquista do direito
sade no ocorreria mais na forma da lei ou nos limites da legalidade, pois
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extrapolaria o mundo jurdico para, no mundo social, adquirir seu sentido. O

esforo para a garantia do direito sade remete ao prprio processo de cidadanizao, ou seja, o processo de tornar garantias formais efetivamente exercidas
pelos atores sociais em seu cotidiano. No se trata mais de se ter o direito, mas
de exerc-lo, de modo que este direito seja efetivamente praticado, lutado e implementado no pelo Estado, mas pelos seus prprios titulares num contexto
de juridicizao.
Acerca dessa questo, Pogrebinschi oferece algumas sistematizaes relevantes sobre a perspectiva terica de Marx. Ao se debruar sobre as concepes
e sentidos do direito no mbito deste autor, Pogrebinschi ressalta que possui
grande contribuio para se pensar as prticas sociais. A autora salienta que,
no pensamento de Marx, observa-se uma tenso entre forma e contedo que,
acredito, s pode ser superada quando a forma do direito absorvida por sua
substncia (Pogrebinschi, 2007, p. 325). Com isso, a autora busca pensar os
limites e possibilidades de associao entre direito e Estado no pensamento de
Marx, de modo a promover uma reflexo aprofundada sobre como o direito se
constitui enquanto prtica social72. Segundo Pogrebinschi,
deste modo que o direito deixa de ser fonte de transcendncia para ser imanente; deixa de ser conferido e garantido por um ente exterior, o Estado, para
se encontrado e afirmado pelos prprios homens como resultado atividade de
constiturem a si mesmos; deixa de ser uma forma para ser apenas substncia, para ser contedo e contedo apenas, cuja dinamicidade e reatualizao
permanentes impedem que ele se estabilize, se institucionalize, se formalize.
Apenas assim samos da esfera do direito liberal formal ou do direito formalmente material para um direito materialmente material, constitudo na
prpria materialidade da vida prtica dos homens e da afirmao de suas
condies de existncia (Idem)
Assim, na interpretao da autora sobre Marx, a democracia concebida

como uma experincia concreta, o que implicaria, portanto, localizar o poltico
em prticas sociais e no em instituies estatais. Na avaliao de Pogrebinschi,
o direito uma dessas prticas, na medida em que ele existe apenas como uma
prtica resultante da atividade constitutiva dos homens que tambm uma
72 Em diversas passagens, Pogrebinschi convida o leitor a superar a relao dicotmica entre direito e Estado, a exemplo da seguinte: verdadeira democracia, portanto, no incompatvel com o direito. Ela incompatvel com a ideia de lei, com o direito do Estado moderno, com o direito posto e positivado, com
o direito formal, com a forma jurdica. Mas ela no incompatvel com uma concepo materialista do
direito material, isto , do direito concebido como um resultado da atividade constitutiva dos homens
(Pogrebinschi, 2007, pp. 325-326).
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atividade constitutiva da comunidade em que eles vivem (Idem, p. 326). Neste

sentido, a autora prope, com base no pensamento de Marx, uma concepo
de direito material materialmente concebido. Partindo do princpio de que, nessa
perspectiva, no h separao entre aquilo que constituinte e aquilo que
constitudo, Pogrebinschi identifica uma coincidncia temporal e uma superposio material entre ambos, na medida em que so duas faces de um mesmo
momento e de um mesmo contedo, o que explica sua dinamicidade, sua atualizao constante e permanente (Idem, p. 328).
Em Porto Alegre, o arranjo institucional criado na sade a partir da atuao conjunta entre MP, Conselhos e gesto tem possibilitado cada vez mais
uma atuao voltada para a esfera pblica, com vistas a constituir um direito
materialmente material. Na medida em que os interesses pessoais passam por
um processo de concesso recproca, o objetivo passa a se centrar na concretizao do interesse comum. Em outras palavras, a concretizao do direito sade
a partir da atuao conjunta da esfera social, jurdica e poltica constitui uma
peculiaridade do caso brasileiro. Foi a partir da congruncia e da atuao conjunta da sociedade civil, gesto e MP, em Porto Alegre, que se tornou possvel a
garantia de um direito sade mais cidado, democrtico e efetivo.
Portanto, temos, no Brasil, um campo especfico que prima pela participao para que, por meio da ao poltica, seja realizado o interesse pblico. De
fato, outros atores tambm so guardies de promessas e, ainda mais, buscam ser
seus principais cumpridores. A ao poltica passa a ser entendida muito mais
como uma regra de sociabilidade, e a juridicizao das relaes sociais se apresenta como um movimento que denota as suas especificidades. Resta aguardar que
a parte submersa do iceberg venha tona nos anos que viro.
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INDO ALM DA JUDICIALIZAO

O Ministrio Pblico e a sade no Brasil

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FGV Fundao Getulio Vargas

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INDO ALM DA JUDICIALIZAO

FELIPE DUTRA ASENSI

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INDO ALM DA JUDICIALIZAO: O MINISTRIO PBLICO E A SADE NO BRASIL

as transformaes das instituies jurdicas brasileiras, alm de ter conhecido

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INDO ALM DA JUDICIALIZAO: O MINISTRIO PBLICO E A SADE NO BRASIL

dmicas luta pela efetividade do direito sade no Brasil. Destaque-se, dentre

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A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 fruto de exaustivos

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INDO ALM DA JUDICIALIZAO: O MINISTRIO PBLICO E A SADE NO BRASIL

que resulta da interao democrtica entre os atores no cotidiano de suas prticas

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SADE NO BRASIL: COMO DIREITO E COMO SERVIO

pem o processo de formulao, execuo, fiscalizao e efetivao do direito

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Atribuio-Uso No-Comercial-Vedada a Criao de Obras Derivadas 2.5 Brasil

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Consideraes finais: a luta pela efetividade

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A sade recebeu diversas significaes polticas ao longo da histria brasileira

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INDO ALM DA JUDICIALIZAO: O MINISTRIO PBLICO E A SADE NO BRASIL

na concepo de sade como favor. A ampliao dos direitos dos trabalhadores,

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INDO ALM DA JUDICIALIZAO: O MINISTRIO PBLICO E A SADE NO BRASIL

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uma horizontalizao da relao Estado-sociedade. A participao na esfera da

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dados da pesquisa em que participei no Laboratrio de Pesquisa sobre Prticas

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1.1. Constituio material e direito vivo em sade

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INDO ALM DA JUDICIALIZAO: O MINISTRIO PBLICO E A SADE NO BRASIL

Diante dessa distino, as teorias do direito constitucional debruaram

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O DIREITO SADE NO BRASIL: REFLEXES INICIAIS

um campo fechado, autopoitico, coeso, ausente de contradies etc. Lassale

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INDO ALM DA JUDICIALIZAO: O MINISTRIO PBLICO E A SADE NO BRASIL

desta perspectiva, que se desenvolveu ao longo da histria sob a denominao

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O DIREITO SADE NO BRASIL: REFLEXES INICIAIS

obedecer a requisitos formais de produo. Em decorrncia disto, o direito no

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INDO ALM DA JUDICIALIZAO: O MINISTRIO PBLICO E A SADE NO BRASIL

Do ponto de vista da aplicao do direito, os tericos do ps-positivismo

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O DIREITO SADE NO BRASIL: REFLEXES INICIAIS