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(Fernanda Marinela)
Noes Introdutrias
Princpios:
1. Princpio da supremacia do interesse pblico: O princpio da
supremacia do interesse pblico determina um patamar de superioridade
do interesse pblico sobre o interesse particular. Sobreposio dos
interesses pblicos sobre os privados. No visa satisfazer o interesse do
Estado, no se trata da superioridade da mquina estatal, mas sim do
Ministrio Pblico). Esses rgos foram criados para realizar controle administrativo
sobre o judicirio e o MP. Uma das primeiras medidas do CNJ foi publicar uma
resoluo proibindo o nepotismo no judicirio (Resoluo n 7). Isso culminou na
smula vinculante n13.
Nesse momento o CNJ proibiu o parentesco no judicirio por meio da Resoluo de
n7. Da mesma forma, o CNMP editou a resoluo de n1 proibindo os parentes no
Ministrio Pblico. Os tribunais resistiram ao cumprimento da norma, por entender
que o CNJ no poderia proibir isso por resoluo e no tinha competncia para
tanto. Entendiam que a resoluo era inconstitucional. A matria foi levada ao STF e
foi objeto de ao declaratria de constitucionalidade (ADC 12). O STF decidiu pela
constitucionalidade da Resoluo n 7 e entendeu que a proibio do parente na
administrao j era implcita na constituio, ante a observncia dos princpios da
moralidade, impessoalidade e da eficincia. Alm disso a vedao do nepotismo
decorre do princpio da isonomia. A vedao j estava na CF pois tem respaldo em
vrios princpios.
O STF entendeu que se a CF j proibia o nepotismo, por interpretao dos
princpios, no era necessrio uma lei formal para vedar a conduta. O CNJ foi criado
para fazer controle administrativo, vedar o nepotismo uma forma de controle
administrativo, e dessa forma, o CNJ tem competncia para editar e resoluo e
proibir os parentes na administrao. O CNJ pode proibir o parentes mas no pode
fazer leis, pois no rgo normativo, assim o instrumento para promover a
vedao a resoluo. Dessa forma entendeu que a resoluo era constitucional
pois tinha competncia para faz-lo e o fez pelo mecanismo certo, pelo ato
normativo adequado, qual seja, a resoluo.
As resolues s proibiam o nepotismo no judicirio e no MP. Dessa forma ainda
era permitido no legislativo e executivo. Em razo disso, e por no poder o Supremo
legislar, editou a Smula vinculante n13.
Se os servidores parentes prestaram concurso, no h falar em proibio pelo
nepotismo. Essa proibio se refere apenas a servidores que no prestaram
concurso pblico.
A smula vinculante 13 vedou a nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em
linha reta, colateral ou por afinidade at o terceiro grau, inclusive. Essas pessoas
no podem ter parentesco com a autoridade nomeante e tambm no podem ter
parentesco com servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo,
chefia ou assessoramento. O parente no pode exercer cargo de provimento em
comisso ou funo gratificada na administrao direta e indireta em qualquer
poder. Isso compreende tambm as nomeaes recprocas (nepotismo cruzado).
Interpretao da smula 13: - no pode haver parentesco entre nomeante e
nomeado para cargo de provimento em comisso ou funo gratificada.
meio dia. Discute-se tambm o problema de subjetividade das provas orais, que
pode violar a isonomia.
9. Princpio do contraditrio e ampla defesa: art.5 LV da CF Para haver
contraditrio preciso dar cincia da existncia do processo. O
contraditrio tem duas bases. A base lgica que ao chamar a parte ao
processo, consagra-se a bilateralidade do processo, constituio de uma
relao jurdica bilateral. A outra a base poltica, segundo a qual
ningum pode ser julgado sem primeiro ser ouvido. A parte deve ter a
chance de falar no processo. Alm de chamar a parte ao processo,
preciso dar a ela o efetivo direito de se defender, assegurado pelo
princpio da ampla defesa. Para que o direito de defesa se concretize no
basta dar prazo para se defender, preciso cumprir algumas regras.
REQUISITOS:
Defesa prvia: A defesa precisa ser prvia, no adianta que seja feita aps a
formao do convencimento do julgador. O julgamento deve se construir aps o
exerccio da ampla defesa.
Procedimento definido: O procedimento deve ser j definido e estabelecido, para
que haja previsibilidade e a parte saiba como e quando exercer sua defesa. Da
mesma forma, as sanes j devem ser pr-definidas. preciso que a parte saiba o
que pode acontecer ao fim do processo, quais medidas podem ser aplicadas.
Informaes do processo: Para que a parte se defenda, deve ter informaes do
processo. Assim a ampla defesa pressupe direito a informao e acesso ao
processo. O processo administrativo, na maioria das vezes, no podem sair da
repartio (no h direito de carga). Nesse caso, deve haver direito de fazer cpias
do processo. A jurisprudncia entende que a administrao deve viabilizar as
cpias, sendo que as custas ficam a cargo do interessado.
O direito defesa tcnica tambm importante para a ampla defesa. A presena
do advogado foi discutida na jurisprudncia no que tange ao processo administrativo
disciplinar. A orientao que prevaleceu durante um tempo era que a presena do
advogado era facultativa. O STJ entendeu que o advogado contribua para a
regularidade do processo administrativo e consolidou o entendimento segundo o
qual o advogado tem que estar presente em todas as fases do processo disciplinar.
A presena era obrigatria. Se o advogado no participou do processo, haveria
nulidade. Isso criou uma situao complicada pois o servidor que desviou dinheiro e
foi demitido, poderia ser reintegrado com direito as vantagens do perodo do
afastamento apenas em razo de o advogado no ter acompanho o processo. Em
razo disso o STF editou a Smula vinculante n5 que acabou com o entendimento
do STJ.
Organizao da administrao
Descentralizao:
a) Descentralizao por outorga: Transfere-se a titularidade e a execuo
do servio. A titularidade ser o proprietrio do servio. Como ser
transferido a prpria titularidade, isso no pode ser feito a qualquer
pessoa e de qualquer maneira. A transferncia por outorga s pode ser
feita atravs de lei. A titularidade no pode sair das mos do poder
pblico, assim, a outorga s pode ser feita s pessoas da administrao
indireta de direito pblico(h divergncias acerca disso, mas essa a
posio majoritria). Assim, em geral, a descentralizao por outorga
direcionada a autarquias e fundaes, que so pessoas jurdicas da
administrao indireta. A descentralizao por outorga a medida mais
drstica.
b) Descentralizao por delegao: a administrao detm a titularidade e
vai transferir apenas a execuo do servio. A delegao pode ser feita
por meio de lei. Mas tambm pode ser feita por contrato administrativo ou
por ato administrativo. A delegao pode ser feita em favor de pessoas
de direito privado da administrao indireta, quais sejam, empresas
pblicas, sociedades de economia mista, fundaes pblicas de direito
privado. A delegao contratual pode ser utilizada para transferir o servio
para o particular. So exemplos de delegao contratual a concesso e a
permisso (telefonia, transporte coletivo,etc). A delegao por ato
administrativo tambm ocorre na transferncia ao particular. So
Se o rgo pblico no tem personalidade jurdica, como pode ter CNPJ: O CNPJ
apenas um cadastro, com o intuito de controlar e fiscalizar a sada e entrada de
dinheiro. Apesar de no ter personalidade, o rgo tem CNPJ, para fiscalizar e
controlar suas atividades e o fluxo do recurso. rgos com recursos oramentrios
tem CNPJ.
rgo pblico pode ter procurador prprio (ex: procuradoria da assembleia)
4. Classificao dos rgos pblicos:
a) De acordo com a posio estatal
i.
rgos independentes: rgos que esto no topo dos
poderes. Est no comando, chefia de cada um dos poderes.
No sobre qualquer relao de subordinao. Est sujeito a
controle, mas no subordinado. Ex: presidncia da republica,
congresso nacional. Em esfera Municipal, a prefeitura rgo
independente.
ii.
rgos autnomos : aquele que goza de autonomia, ou seja,
ampla liberdade e poder de deciso. Mas no liberdade todas
pois esto subordinados aos outros rgos. Subordinados aos
rgos independentes. Ex: procuradorias, MP, Tribunais de
conta, ministrios e secretarias de estado.
iii.
rgos superiores: tem poder de deciso, mas subordinado
aos rgos independentes e autnomos. Ex: gabinetes,
departamentos, organizaes internas.
iv.
rgos subalternos: chamado de rgo de mera execuo
pois no tem poder decisrio, subordinado aos anteriores. Ex:
seo de RH, almoxarifado.
Esses exemplos variam de acordo com o tamanho da organizao. Assim no
bom se apegar demais aos exemplos.
b) Classificao de acordo com a estrutura:
i.
Simples (unitrio): o rgo existe sozinho, sem outros rgos
agregados a sua estrutura. No tem ramificaes Ex: gabinetes.
ii.
Composto: Aquele que tem ramificaes, tem outros rgos
agregados a sua estrutura. Ex: delegacia de ensino e as esolas
ligadas a ela.
c) Classificao quanto atuao funcional:
i.
rgo singular (unipessoal): composto por um nico agente.
A tomada de deciso feita por uma nica pessoa. Ex: juzo
monocrtico, presidncia da repblica, prefeitura.
ii.
rgo colegiado: tomada de deciso coletiva. rgo
composto por mais de um agente. Ex: casas legislativas,
tribunais.
Administrao Indireta
Autoriza
criao
Lei
Cria
SEM e EP
Fundao
Autarquia
.
Quando se diz que a lei cria a pessoa jurdica, isso significa dizer que basta a lei
para cria-la, nada mais necessrio. Nos casos em que a lei apenas autoriza a
criao, no basta a lei para criar a PJ, preciso tambm que faa o registro.
Apenas com o registro a PJ passa a existir. Se tem natureza civil, a PJ registrada
no cartrio, se tem natureza empresarial, registrada na junta comercial. A lei
apenas autoriza a criao, mas para que exista, necessrio o registro dos atos
constitutivos.
Extino: Por paralelismo de formas, da mesma maneira que a PJ criada,
extinta. Se criada por autorizao de lei, a lei tambm autorizar a extino. Se a
PJ criada por lei, tambm extinta por lei.
A lei complementar definir as possveis finalidades das fundaes criadas. Art.37,IV
3.1.
Regime especial:
a) Funo: Agncia reguladora tem a funo de normatizar, regular e controlar
determinados servios. Antes o prprio Estado exercia esse controle, e com a
criao das agncias, passou a ter uma pessoa jurdica especfica para
exercer esse controle. A funo no nova, j era exercida pelo estado, a
diferena que agora tem um rgo especfico para isso. Em razo dessa
funo, as agncias reguladoras tem mais autonomia.
b) Investidura especial dos dirigentes: Antes da nomeao pelo presidente
necessrio aprovao pelo senado. Trata-se de ato complexo, pois depende
da aprovao por dois rgos diferentes. O mandato tem prazo determinado,
fixo. No entanto o dirigente pode sair antes, em caso de renncia ou
condenao. A lei da agncia disciplina o prazo do mandato. H uma lei
tendente a unificar o mandato em todas as agncias para o prazo de 4 anos.
Encerrado o mandato, o dirigente est sujeito a uma quarentena, que impede
que trabalhe na iniciativa privada no mesmo ramo controlado pela agncia. A
regra geral que o prazo de quarentena de 4 meses com remunerao.
Mas em algumas agencias esse prazo pode ser de at 12 meses.
c) Licitao: A lei da ANATEL (Lei 9472/97), alm de cri-la, determinou que a
agncia ter um procedimento especfico de licitao, e no seguir a lei
8.666. alm disso, essa lei determinou que cada agncia reguladora criaria o
seu procedimento de licitao. Com isso as agncias reguladoras ficaram
fora da lei 8.666 e no precisariam seguir as normas gerais de licitaes e
contratos. Alm disso, a lei determinou que as agncias seguissem o prego
e a consulta. Essa lei foi objeto de controle de constitucionalidade pelo
supremo (ADI 1668). O Supremo entendeu que por serem autarquias, as
agncias reguladoras devem seguir a lei 8.666 e no podem criar seu prprio
procedimento de licitao. No que tange ao prego e a consulta, o supremo
declarou a constitucionalidade, sendo que as agncias podem adotar prego
e consulta, desde que observem a lei 8.666. O prego j possui
regulamentao, mas a consulta ainda no foi regulamentada. A consulta
modalidade especfica da agncia reguladora, mas no se sabe nada acerca
de seu procedimento, ante a ausncia de regulamentao.
d) Regime de pessoal da agncia reguladora: A lei 9986/00 foi a norma geral
das agncias reguladoras. Essa lei determina que o pessoal da agncia
A) Licitao
Como vimos, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista s
podem ter duas finalidades: prestadoras de servios pblicos e exploradoras de
atividade econmica. Quando prestar servio pblico, seu regime se aproximar
do regime de direito pblico (mais pblico que privado), ao passo que se tiver
como finalidade a explorao de atividade econmica seu regime se aproximar
do regime privado (mais privado do que pblico). Lembrando que, como vimos,
as empresas pblicas e as sociedades de economia mista so pessoas jurdicas
de direito privado com regime misto/hbrido.
importante frisar que quando se fala em explorao de atividade econmica,
devemos nos lembrar do disposto no artigo 173 da Constituio, segundo o qual
o Estado no intervir na atividade econmica, salvo por meio das empresas
pblicas e sociedades de economia mista, quando for imprescindvel para a
segurana nacional ou ao interesse coletivo. Assim, s pode entrar na atividade
econmica quando envolver segurana nacional ou interesse coletivo.
Alm disso, o 1 do artigo 173 determina que tais empresas tero um regime
prprio previsto em lei especfica. Fala em estatuto prprio previsto em lei
especfica.
CRFB/88, art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta
Constituio, a explorao direta de atividade econmica
pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
licitar. Alm disso, o artigo 37, inciso XXI, da CRFB/88 1, tambm aponta tal
necessidade de licitao s empresas estatais. Mas e as empresas pblicas e
sociedades de economia mista, tambm esto obrigadas a licitar? Vale lembrar o
artigo 173, 1, III da Constituio. At hoje no se promulgou a lei das empresas
pblicas e sociedades de economia mista, no havendo ainda seu estatuto
prprio, e, por isso, seguir a regra geral, ou seja, a lei 8666/93, lembrando que
o artigo 1 desta Lei nada diferencia entre as sociedades de economia mista e
empresas pblicas prestadoras de servio pblico ou exploradoras de atividade
econmica.
Se esto sujeitas licitao, por que na prtica muitas vezes elas no licitam? A
regra geral que devem licitar, valendo a Lei 8666/93 (regra geral) enquanto
no advir estatuto prprio. Mas a prpria Lei 8666/93 traz dispensas e
inexigibilidades que acabam permitindo que elas escapem da licitao. Vejamos
dois exemplos, um de dispensa e outro de inexigibilidade: artigo 24, 1 da Lei
8666/93 sendo de pequeno valor, haver dispensa de licitao (ser valor
pequeno e configurar dispensa de licitao quando o valor do contrato
equivaler a 10% do convite = R$15.000,00 para obras e servios de engenharia
e para outros bens e servios R$8.000,00). Nessa linha, o 1 do artigo 24
determina que no caso da empresa pblica e sociedade de economia mista, bem
como alguns outros entes, o limite mximo para se configurar pequeno valor
dobrado, ou seja, para obras e servios de engenharia ser de R$30.000,00 e
para outros bens e servios R$16.000,00.
Lei 8666/93, art. 24, 1. 1o Os percentuais referidos nos
incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por
cento) para compras, obras e servios contratados por
consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa
pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma
da lei, como Agncias Executivas. (Includo pela Lei n
12.715, de 2012)
Tambm h hiptese de inexigibilidade em relao atividade fim. As hipteses
de inexigibilidade esto previstas no artigo 25 da Lei 8666/93, que prev um rol
exemplificativo (numerus apertus), tendo entre suas hipteses quando houver
inviabilidade de competio.
Ademais, qual o objetivo da licitao? proteger o interesse pblico. Se, por
alguma razo, a licitao prejudicar o interesse que ela deveria proteger, tornarse- invivel. A licitao no um fim em si mesma, mas tem um objetivo maior
1 CRFB/88, art. 37, XXI. XXI - ressalvados os casos especificados na legislao,
as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo
de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os
concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento,
mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis
garantia do cumprimento das obrigaes. (Regulamento)
B) Bens
Os bens de empresa pblica e de sociedade de economia mista so, em regra,
bens privados, que tambm significa que so, em regra, bens penhorveis.
Mas essa regra no absoluta: os bens da empresa pblica e da sociedade de
economia mista seguem o regime de direito pblico quando estiverem
diretamente ligados prestao de servio pblico, albergando o princpio da
continuidade da prestao dos servios pblicos, que devem ser ininterruptos.
Assim, em regra bens de empresa pblica podem ser penhorados, ainda que sua
atividade fim seja a prestao de servio pblico; porm, no poder penhorar
os bens ligados de forma direta prestao do servio pblico, de modo a
manter-se a continuidade do servio pblico.
Exceo: PERGUNTA: como juiz federal, pedido de penhora de bicicleta da
empresa de correios e telgrafos. Deferiria? A ECT tem uma peculiaridade: todos
os seus bens so impenhorveis. A ECT tem exclusividade no servio postal, que
foi reconhecida pela ADPF 46; em razo dessa exclusividade, a ECT ganhou
tratamento de Fazenda Pblica, o que abarca vrias regras especiais, entre elas
a impenhorabilidade de bens, no importando se esto ou no diretamente
ligados ao servio pblico prestado. Portanto, a ECT uma empresa pblica que
tem um tratamento diferenciado, em razo da exclusividade da prestao do
servio postal, e seus bens no podem ser penhorados.
C) Responsabilidade Civil
D) Falncia
Empresa pblica e sociedade de economia mista esto sujeitas ao regime
falimentar?
A posio que prevalece atualmente a de que empresa pblica e sociedade de
economia mista no esto sujeitas ao regime falimentar. Mas e quanto
empresa pblica ou sociedade de economia mista que explora atividade
econmica? Hoje, a lei no faz nenhuma distino, no separando se prestao
de servio pblico ou explorao de atividade econmica.
Enfim, pela Lei 11.101/05, no se sujeitaro falncia. Mas h divergncia
doutrinria, que encontra amparo especialmente em Celso Antnio Bandeira de
Melo, para quem necessria a distino no que tange finalidade da empresa
estatal. Se presta servio pblico, de fato no ter falncia, mas se explora
atividade econmica, estaria sim sujeita ao regime falimentar. Mas essa no a
posio que prevalece no que diz respeito ao regime falimentar. Para a maioria,
no se sujeita ao regime falimentar, independente de sua finalidade.
E) Regime Tributrio
A empresa pblica ou a sociedade de economia mista gozam de algum privilgio
quanto ao regime tributrio?
Nesse ponto, lembraremos do artigo 173, 2 da Constituio, o qual afirma que
quando a empresa estatal explorar atividade econmica, no ter privilgios
tributrios que tambm no forem extensveis iniciativa privada.
CRFB/88, art. 173, 2. 2 - As empresas pblicas e as
sociedades de economia mista no podero gozar de
privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.
O dispositivo fala em duas regras negativas: no tem privilgios no extensveis
iniciativa privada. Tirando qualquer no, a assertiva ser falsa. O que for
dado ao particular deve ser dado empresa pblica ou sociedade de economia
mista exploradoras de atividade econmica.
Por outro lado, se a empresa pblica ou sociedade de economia mista for
prestadora de servio pblico com exclusividade, a jurisprudncia (tanto no STF
quanto nos demais tribunais) reconheceu que, em razo da exclusividade,
gozam de imunidade tributria recproca, aquela prevista na CRFB/88, art. 150,
VI, a, que fala de imunidade para os impostos. Essa posio comeou para a
ECT, mas j est construda para outras empresas pblicas e sociedades de
economia mista que prestam servio pblico com exclusividade. Nesse sentido, o
tema com repercusso geral 115, envolvendo o RE 580.264, e o tema com
repercusso geral 235, envolvendo o RE 601.392, bem como o tema 412,
envolvendo o ARE 638.315. O assunto ainda tem algumas aes pendentes para
alguns tributos, mas a ideia que se aplica a imunidade recproca no que tange
finalidade da empresa (atividade fim) quando prestar servio pblico com
exclusividade.
Noutro giro, quando a empresa pblica ou sociedade de economia mista presta
servio pblico sem exclusividade, no podemos nos esquecer do artigo 150, 3
da Constituio:
CRFB/88, art. 150, 3. 3 - As vedaes do inciso VI, "a",
e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio,
renda e aos servios, relacionados com explorao de
atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a
empreendimentos
privados,
ou
em
que
haja
contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo
usurio, nem exonera o promitente comprador da obrigao
de pagar imposto relativamente ao bem imvel.
Esse dispositivo envolve usurio de servio que paga preo ou tarifa. Se o
encargo tributrio estiver embutido nesse preo ou tarifa, a empresa no tem
F) Regime de Pessoal
Quem trabalha na empresa pblica ou na sociedade de economia mista
celetista ou estatutrio? O regime de pessoal, necessariamente, ser celetista;
portanto, seus trabalhadores sero titulares de emprego, sendo denominados
empregados, ou, como dito por parte da doutrina, servidores de entes
governamentais de direito privado. Tais empregados no so servidores pblicos,
mas apesar disso, igualam-se aos servidores pblicos em algumas questes.
Nesse contexto, tais empregados sero equiparados aos servidores pblicos nas
seguintes situaes:
1) Concurso pblico: os empregados esto sujeitos contratao mediante
concurso pblico;
2) A regra no Brasil de que no possvel a cumulao, que ser possvel
apenas excepcionalmente. O regime de no acumulao tambm se
aplica s empresas pblicas/sociedades de economia mista, estando
proibidos de acumular;
3) Se a empresa pblica ou sociedade de economia mista vive do prprio
dinheiro, no precisando de repasse da Administrao Direta para seu
custeio, no precisar observar o teto remuneratrio. Assim, em regra
est sujeita ao teto, mas se for uma atividade rentvel o suficiente para
dispensar repasse de verbas pblicas por parte da Administrao Direta,
poder ultrapassar o teto remuneratrio. Se depender de repasse da
Administrao Direta para custeio dever observar o teto remuneratrio,
caso contrrio estar liberada de observar o teto remuneratrio.
Enquanto depender do dinheiro do pai, segue as regras dele;
4) Seus empregados sujeitam-se Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade
Administrativa). Improbidade Administrativa tema do intensivo II, mas a
professora recomenda sua leitura;
5) Tambm se equiparam aos servidores pblicos no que toca lei penal,
conforme determina o artigo 327 do Cdigo Penal 2;
6) Tambm se equiparam aos servidores pblicos quanto aos remdios
constitucionais (mandado de segurana, por exemplo). De acordo com a
lei do MS de 2009, o entendimento jurisprudencial que prevalece o de
que se o agente est em uma empresa pblica que presta servio pblico,
poder ser questionado via mandado de segurana, mas essa mesma
possibilidade no existe se a empresa estiver explorando atividade
econmica;
No que se refere hiptese de dispensa, os empregados diferem dos servidores
pblicos. Normalmente, para dispensar o servidor pblico, dever fazer um
processo, com deciso motivada e fundamentada. J os empregados da empresa
pblica ou da sociedade de economia mista, conforme orientao que prevalece
no TST, consignado na smula 390 do TST, o de que o empregado de empresa
publica ou sociedade de economia mista no tem a estabilidade prevista no
artigo 41 da Constituio. Mas o TST tem a OJ 247, segundo a qual, se os
empregados no tem estabilidade do artigo 41 da Constituio,
consequentemente sua dispensa poder ser imotivada, no precisando motivar
ou fundamentar, pois no possuem a estabilidade do artigo 41. Essa a posio
que se consolida no Brasil no que diz respeito aos empregados da empresa
pblica ou sociedade de economia mista. Mas a professora no concorda com
essa regra. Ademais, a OJ 247 teve uma ressalva recente, para ressalvar a
Empresa de Correios e Telgrafos (ECT) que, conforme visto na ltima aula,
possui tratamento diferenciado.
2 CP, art. 327. Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos
penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo,
emprego ou funo pblica. 1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce
cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para
empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de
atividade tpica da Administrao Pblica. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000).
2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes
previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo
de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de
economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico.
(Includo pela Lei n 6.799, de 1980)
Petrobrs
A grande discusso no que tange Petrobrs diz respeito licitao. Em razo
da Lei 9478/97, que, alm de instituir a ANP, em seu artigo 67 determinou que a
Petrobrs tivesse um procedimento simplificado de licitao, a ser definido pelo
Presidente da Repblica mediante decreto, o qual j foi editado: Decreto
2.745/98.
O Tribunal de Contas interveio na questo sendo contrrio ao procedimento
simplificado para licitao: uma lei no poderia dar para apenas uma empresa
um procedimento simplificado fixado mediante simples decreto. At poder ter
procedimento simplificado, mas deve ser definido por uma lei especfica, que
tambm dar a todas as empresas estatais um procedimento diferenciado.
Consrcios Pblicos
Trataremos no de qualquer consrcio pblico, mas aqueles previstos na Lei
11.107/05.
A Lei 11.107/05 cria uma nova pessoa jurdica para compor a Administrao, que
denominada de Associao Pblica. Mais especificamente, a Lei 11.107/05
trata da reunio de entes polticos (Unio, estados, municpios e Distrito Federal)
em busca de uma finalidade comum, ou seja, em razo de interesses
convergentes, celebrando ento um contrato de consrcio. Do contrato de
consrcio pblico surge uma nova pessoa jurdica, chamada de Associao. Essa
Associao compe a Administrao Indireta, nascendo da reunio de entes
polticos na busca por uma finalidade comum (convergncia de interesses).
A Associao Pblica pode ter dois regimes diferentes: uma Associao Pblica
de regime de direito pblico, mas pode tambm ser uma Associao Pblica de
regime de direito privado. Caso a Associao Pblica siga o regime de direito
pblico, a doutrina diz que seria uma espcie de autarquia, e tudo o que for dito
para as autarquias tambm servir s Associaes Pblicas com regime de
direito pblico. De outro lado, sendo a Associao Pblica com regime de direito
privado significar que seguir, em verdade, um regime hbrido, que no
verdadeiramente privado, sendo semelhante ao da empresa pblica/sociedade
de economia mista.
PERGUNTA: Compem a Administrao Pblica Indireta as autarquias, empresas
pblicas, sociedades de economia mista, fundaes pblicas e consrcios
pblicos. Falso? Sim, consrcio pblico nada mais do que um contrato, e o que
3 STF, smula 347. O TRIBUNAL DE CONTAS, NO EXERCCIO DE SUAS ATRIBUIES,
PODE APRECIAR A CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS DO PODER PBLICO.
ENTES DE COOPERAO
Poderes da administrao
1. Conceito: Os poderes da administrao so instrumentos, prerrogativas que
tem o estado para a busca do interesse pblico. Poderes da administrao
diferente de poder do estado, eis que poderes do estado (executivo,
legislativo, judicirio) so elementos estruturais.
2. Caractersticas:
dito. O poder aparece ora como vinculado ora como discricionrio, nenhum
poder puramente vinculado ou discricionrio.
a) Poder vinculado: aquele no qual o administrador no tem liberdade, no
exerce juzo de valor. No h falar em convenincia ou oportunidade.
Preenchidos os requisitos legais, a autoridade deve praticar o ato. EX: licena
para dirigir. Se a pessoa cumpre os requisitos, o poder pblico no pode se
recusar a conceder a licena. Tambm exemplo disso o ato de concesso
de aposentadoria.
b) Poder discricionrio: H certa liberdade na atuao do administrador. H
juzo de convenincia e oportunidade. A autoridade analisa o caso concreto
para concluir se conveniente e oportuno. Discricionariedade significa
liberdade nos limites da lei, no h liberdade absoluta. Discricionrio
arbitrrio pois a discricionariedade praticada nos limites da lei, enquanto o
ato arbitrrio desrespeita os limites da lei. Ex: permisso de uso de bem
pblico (colocao de mesas na calada. Pode ser permitido ou no, de
acordo com anlise do caso concreto e juzo de convenincia e
oportunidade).
4. Espcies:
4.1. Poder regulamentar: Para Maria Silvia Zanela Dipietro, o correto
chamar de poder normativo que gnero, sendo o regulamento uma
espcie do poder normativo. Conceito: ferramenta ou instrumento que
permite ao estado regulamentar, normatizar e disciplinar, definindo
normas complementares previso legal buscando sua fiel execuo. O
poder regulamentar complementa previso legal buscando sua exata
aplicao. Ex: regulamento que define quais so as substancias ilcitas
para fins de aplicao da lei de trfico de entorpecentes. O poder
regulamentar pode se expressar por decretos regulamentares, portarias,
instrues, resolues, deliberaes, regimentos.
a) Decretos regulamentares: Decreto diferente de regulamento pois decreto
forma, regulamento o contedo. Nem todo decreto tem em seu contedo
um regulamento. Pode existir decreto que no regulamenta.
Lei regulamento: a lei vem de uma casa legislativa, representada por todos os
grupos sociais enquanto o regulamento vem de rgo singular, unipessoal. O
processo legislativo rigoroso, depende de deliberao legislativa e do executivo. O
regulamento, por outro lado pode ser feito pelo presidente e publicado logo em
seguida, no h formalidade, no h procedimento de elaborao rigoroso. Assim a
lei mais segura e mais representativa que o regulamento.
Tipos de decretos regulamentares:
Constituio
Lei
Regulamento executivo.
4.2.
Regras:
a) O poder de polcia atinge basicamente a liberdade e a propriedade, mas no
retira esses direitos. Define a forma como ser exercido. No h obrigao
de indenizar pelo exerccio do poder de polcia.
Atos administrativos
1. Conceito: Ato diz respeito a manifestao de vontade, fato acontecimento.
Ato administrativo manifestao de vontade que atinge a rbita jurdica no
direito administrativo. Essa manifestao exteriorizada pelo estado ou por
quem lhe faa as vezes. O ato atinge o mundo jurdico, com a criao,
modificao ou extino de um direito. Tem por finalidade a satisfao do
interesse pblico. Ato administrativo est sujeito a regime jurdico de direito
pblico. O ato administrativo complementar e inferior a lei. Est sujeito a
controle de legalidade pelo poder judicirio.
Hely Lopes Meireles faz uma distino entre ato administrativo em sentido estrito e
em sentido amplo. O ato administrativo em sentido estrito, alm das caractersticas
citadas, deve ser concreto e unilateral. O ato em sentido amplo exatamente o
conceito supra. O ato em sentido estrito tem duas caractersticas a mais: ser
concreto e unilateral. Assim, dos atos administrativos em sentido estrito esto
excludos os contratos, por exemplo.
2. Ato administrativo ato da administrao: se o ato praticado pela
administrao, chamado ato da administrao. O regime do ato da
administrao pode ser pblico ou privado. Quando o ato da administrao
de regime pblico, chamado de ato administrativo. Existem atos que esto
fora da administrao mas que tambm so regidos pelo regime pblico (ex:
atos praticados por permissionrias ou concessionrias).Esses atos tambm
so chamados atos administrativos. Assim, existem atos administrativos
Vcio sanvel: existem defeitos de forma que podem ser corrigidos. So atos
anulveis, mas passveis de convalidao.
Vcio insanvel: defeitos de forma to graves que no podem ser corrigidos. Nesse
caso, o ato nulo.
A realizao de um processo administrativo prvio condio de forma da
realizao de um ato administrativo. Isso porque o ato no ocorre isoladamente,
mas sim dentro de um processo. O processo vai legitimar e fundamentar a prtica
do ato administrativo. O processo administrativo deve atender ao modelo
constitucional, significa dizer que deve observar o contraditrio e a ampla defesa.
Tambm condio de forma do ato a necessidade de motivao (fundamentao).
Motivao a relao lgica entre os elementos do ato e a lei. Para a maioria dos
autores a motivao obrigatria, esse tambm o entendimento dos tribunais
superiores. Os fundamentos da obrigatoriedade da motivao esto no art. 1
nico da CF pois se o poder emana do povo, eles so titulares do poder e devem ter
cincia dos atos e seus motivos. Da mesma forma, o art. 1,I que trata do direito a
cidadania justifica essa posio, pois o cidado tem direito de saber o que acontece
na administrao. O direito a informao consagrado no art.5, XXXIII tambm
justifica a motivao pois motivar informar. Conhecer as razes do ato tambm
fundamental para levar ao judicirio a leso ou ameaa de leso.
O art. 93,X determina que os atos administrativos praticados pelo judicirio devem
ser motivados. No entanto preciso considerar que o judicirio pratica atos
administrativos como funo secundria, atpica. Se na funo atpica precisa
motivar, quem exerce ato administrativa como funo primria, tem obrigao ainda
maior de motivar.
A motivao deve acontecer antes o durante a prtica do ato. No possvel a
motivao posterior ao ato.
Jos dos Santos Carvalho Filho, em posio minoritria, entende que a motivao
facultativa, pois quando o constituinte quis obrigar a motivar, o fez expressamente
(art.93,X da CF e art.50 da lei 9784/99), sendo que nas demais hipteses a
motivao facultativa.
c) Motivo: motivo no sinnimo de motivao. O motivo o fato e
fundamento jurdica que levam a prtica de um ato. Ex: pratica-se o ato de
demisso de um servidor em razo de ter praticado uma irregularidade. A
motivao vai alm do motivo, trata-se de uma relao entre os elementos do
ato e a lei.
Legalidade do motivo: para que o motivo seja legal, deve ter materialidade, deve ser
verdadeiro. Se o administrador alega motivo falso, o motivo ilegal e isso
compromete o ato. Ex: demitir servidor por rivalidade pessoal alegando que vai
reduzir os gastos.
O motivo declarado deve ser compatvel com o motivo descrito em lei. Ex: se
servidor pratica infrao leve e a pena prevista em lei advertncia, no pode
administrador aplicar pena de demisso.
Teoria dos motivos determinantes: uma vez declarado o motivo, esse motivo
deve ser cumprido. A teoria dos motivos determinantes vincula o administrador ao
motivo do ato. Ex: se desapropria para construir a escola, deve construir. O
administrador est vinculado ao motivo declarado, o que significa dizer que esse
motivo deve ser verdadeiro, legal e tem que ser cumprido.
Mesmo em caso de exonerao ad nutum (sem motivos), que o caso da
exonerao de servidor que ocupa cargo em comisso, preciso ser fiel ao motivo.
O administrador no obrigado a motivar, nesse caso, mas se motivar, est
vinculado ao motivo.
Tredestinao: constitui exceo vinculao aos motivos. A tredestinao uma
mudana permitida dos motivos. possvel na desapropriao quando mantida uma
razo de interesse pblico. Se desapropria para fazer um hospital pode mudar e
fazer uma escola, pois ambos os motivos so de interesse pblico.
d) Objeto: Resultado da prtica do ato administrativo. Ato considerado em si
mesmo. Para CABM o objeto o efeito jurdico imediato.
Requisitos: O objeto do ato administrativo precisa ser lcito, possvel e determinado.
Objeto lcito aquele que est previsto na lei, autorizado por ela. Objeto possvel
aquele faticamente possvel (ex: no faticamente possvel a promoo de servidor
morto). O objeto deve ser determinado ou determinvel no decorrer do processo.
e) Finalidade: Bem da vida que se pretende proteger. Bem jurdico objetivado
pelo ato. Todo ato administrativo deve ser praticado por uma razo de
interesse pblico. Se o ato praticado por um interesse diferente do pblico,
o ato est viciado, com um defeito chamado desvio de finalidade. Desvio
de finalidade um vcio no elemento finalidade, relativo vontade. Muitas
vezes o desvio de finalidade tambm gera vcio de motivo. Nesse caso, o
motivo inexistente.
5. Ato vinculado: Ato vinculado aquele que no tem liberdade, juzo de valor,
convenincia ou oportunidade. Alguns autores chamam de ato regrado. No
h liberdade no ato vinculado, preenchidos os requisitos legais, a autoridade
obrigada a pratic-lo. Ex: aposentadoria de servidor pblico: se o servidor
preencheu todos os requisitos legais, o administrador obrigado a conceder
a aposentadoria. Licena para dirigir, para construir.
6. Ato discricionrio: ato no qual o administrador tem liberdade. H juzo de
valor, e anlise de convenincia e oportunidade. Liberdade no significa fazer
de qualquer maneira, e sim liberdade nos limites da lei. Se a lei da
alternativas prtica do ato, h discricionariedade. Se a lei utiliza conceito
Ato Discricionrio
Competncia
Vinculado
Vinculado
Forma
Vinculado
Vinculado
Motivo
Vinculado
Discricionrio
Objeto
Vinculado
Discricionrio
Finalidade
Vinculado
Vinculado
Com base na tabela supra, percebe-se que no ato vinculado, todos seus elementos
so vinculados. J o ato discricionrio, possui competncia, forma e finalidade
vinculados e motivo e objeto discricionrios. A discricionariedade do ato
discricionrio se encontra no motivo e no objeto. A margem de liberdade est
nesses dois elementos.
Posio divergente: CABM entende que a forma e a finalidade so, em regra
vinculadas, mas a lei pode, expressamente, dar alternativas, e nesse caso, esses
elementos podem ser discricionrios.
Mrito do ato administrativo: O motivo e o objeto, elementos discricionrios do ato
discricionrio, o que chamamos de mrito do ato administrativo. Mrito a
margem de liberdade do ato, a parte que faz juzo de valor e anlise de
convenincia e oportunidade. O mrito do ato administrativo se encontra no motivo
e no objeto.
O poder judicirio pode rever QUALQUER ato administrativo, seja vinculado ou
discricionrio. No entanto, o controle se limita legalidade. Essa legalidade em
sentido amplo, ou seja, compatibilidade com a lei + regras e princpios
constitucionais. O poder judicirio no pode rever o mrito do ato administrativo, em
sede de controle judicial. Se o controle for administrativo, ou seja, se estiver revendo
seu prprio ato, pode fazer controle do mrito. Assim, errado dizer que o jucicirio
nunca poder rever o mrito, eis que pode rever o mrito de seus prprios atos, em
controle administrativo.
7. Atributos/caractersticas do ato administrativo.
a) Presuno
de
legitimidade:
Os
atos
administrativos
so
presumidamente legais e legtimos, at que se prove o contrrio. H
presuno de legitimidade (obedincia s regras morais), legalidade
(obedincia a lei) e veracidade (esto de acordo com a verdade). No se
trata de presuno absoluta. A presuno relativa, presuno juris
tantum, pode ser contestada, admite prova em sentido contrrio. O nus
da prova cabe a quem alega, quem contesta a presuno deve afast-la.
Em geral, quem contesta o administrado.
b) Autoexecutoriedade: O ato pode ser praticado sem controle prvio do
judicirio. O ato independe de autorizao do poder judicirio para gerar
efeitos. Ex: o embargo de uma obra, fechamento de um restaurante pela
vigilncia sanitria, independe de autorizao do judicirio. O prprio
administrador executa o ato, sem autorizao do judicirio. A
autoexecutoriedade no impede que a parte recorra ao judicirio. A
Autoexecutoriedade tambm no afasta o formalismo, embora dispense o
controle prvio do judicirio, isso no significa dizer que pode ser feita de
qualquer forma, eis que deve observar o formalismo.
A autoexecutoriedade tem dois enfoques diferentes. A doutrina diverge quanto a
esses enforques. Para a maioria dos autores h autoexecutoriedade-exigibilidade:
que constitui um meio indireto de coero. o poder que tem o estado de decidir
sem o judicirio. Todo ato administrativo tem exigibilidade. O estado sempre pode
decidir sem autorizao judicial.
O segundo enfoque a executoriedade: executar sem a interveno do judicirio.
trata-se de um meio direto de coero. Nesse caso, nem todo ato administrativo tem
executoriedade. Esta s est presente nas hipteses previstas em lei ou quando a
situao for urgente.
Ex: a multa tem exigibilidade, mas no tem executoriedade. Isso porque, embora
possa o poder pblico aplicar e exigir a multa, no pode executar, no pode
expropriar bens do devedor. Precisa, para tanto, recorrer via judicial.
Nem todo ato administrativo tem autoexecutoriedade. Todo ato administrativo
tem exigibilidade, mas nem todos tem executoriedde. Para ter autoexecutoriedade
precisa ter os dois elementos: executoriedade e exigibilidade.
c) Imperatividade/coercibilidade: os atos administrativos so, em regra
coercitivos, obrigatrios. Mas nem todo ato coercitivo/imperativo. Esta
caracterstica est presente nos atos administrativos que instituem
- O ato pode ser perfeito, vlido, mas ineficaz. Ex; contrato administrativo no
publicado. Sua formao percorreu todo o ciclo, atendeu todos os requisitos mas
no foi publicado e a publicao condio de eficcia.
Ato perfeito + Invlido + eficaz: o ato invlido (que no preencheu todos os
requisitos legais) produz todos os efeitos como se vlido fosse, at que seja
reconhecida sua invalidade, momento a partir do qual perde a eficcia.
Ato perfeito + invlido + ineficaz: ex: contrato administrativo firmado com fraude na
licitao (invlido) e que no foi publicado (ineficaz).
II.
III.
IV.
V.
Licitao
1. Conceito: Procedimento administrativo direcionado a escolher a melhor
proposta para a administrao. A proposta mais vantajosa no
necessariamente a mais barata. O procedimento por ter por critrio o menor
preo, mas tambm pode ser a escolha de melhor tcnica. O objetivo
celebrar o melhor contrato possvel. A licitao permite que qualquer um que
preencha as regras do edital, possa ser contratado pelo poder pblico. Evita
favorecimento de determinadas empresas. Viabiliza a aplicao do princpio
da impessoalidade e da isonomia. A licitao tambm tem o escopo de
proporcionar o desenvolvimento nacional eis que traz um grande poder de
compra do estado e envolve um fluxo muito grande de recursos.
2. Sujeitos licitao: O art.1 da lei 8.666 traz uma lista daqueles que so
obrigados a licitar. So eles: administrao direta (Unio, estados DF,
municpios), administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas,
empresas pblicas e SEM). Tambm esto sujeitos a licitao os fundos
especiais e os entes controlados direta ou indiretamente pelo poder pblico.
As empresas pblicas e SEM podem ser prestadoras de servio pblico ou
exploradoras da atividade econmica, podem ter duas finalidades. Se prestam
servio pblico, tem um regime mais pblico do que privado, e est sujeito ao
art.37,XXI da CF e lei 8.666, de forma que est sujeita a licitao.
No entanto, se as empresas exploram atividade econmica, seu regime se aproxima
mais do privado do que do pblico. Se mais privado do que pblico, se aplica o
art. 173, 1,III que determina que estas empresas podero ter estatuto prprio.
Como este estatuto ainda no foi aprovado, as empresas esto submetidas norma
geral, de forma que se sujeitam a lei 8.666.
Na prtica, muitas vezes essas empresas no fazem a licitao em razo as causas
de dispensa e inexigibilidade previstas na prpria lei
Fundo especial: A lei no precisava tratar dos fundos especiais em separado. Isso
porque o fundo especial pode ter natureza fundacional ou de rgo da
administrao direta. Nos dois casos, por sua natureza, era necessrio licitar.
Entes controlados: so os entes de cooperao, servios sociais autnomos como
OS, OSCIP. Servio social autnomo= Sistema S (Sesi, senai, etc). No caso do
Sistema S, TCU entendeu que est sujeito um procedimento simplificado prprio
do sistema S. No caso da OS, a lei 8666, no art. 24, XXIV, traz uma hiptese de
dispensa de licitao para contratos decorrentes do contrato de gesto.
3. Competncia legislativa: A competncia para legislar sobre licitao, nos
termos do art. 22, XXVII, privativa da unio. A competncia da unio para
legislar sobre normas gerais de contratos e licitao. Isso j foi feito na lei
8666 e 10.520. As leis editadas sob competncia privativa unio para tratar
de contratos e licitao so leis nacionais (aplicadas para dos os entes).
Quando a unio legisla em norma geral, est fazendo uma lei de mbito
nacional.
Se a unio legisla sobre normas gerais, quem ir legislar no que tange a
normas especficas? Quem legisla sobre norma especfica o prprio ente,
de forma que a lei ser aplicada apenas a ele. Ex: estado de minas gerais
legisla sobre uma norma especfica, que aplicvel apenas a ele. Quando a
unio legisla sobre norma especfica, a lei de mbito federal (s aplicvel
Unio).
O art. 17 trata da alienao de bem nico. Em alguma de suas alneas, a discusso
foi levada ao supremo ao argumento segundo o qual o detalhamento do artigo
traduz norma especfica, que no poderia ter sido editada pela unio. Trata-se da
ADI 927. O Supremo reconheceu que o art. 17 vai alm de norma geral. O artigo
no foi dito inconstitucional, mas sofreu interpretao conforme. Entendeu-se que
alguns incisos tratam de norma especfica, aplicveis apenas unio.
4. Princpios que regem a licitao: Alm dos princpios gerais j estudados e
que so aplicveis a todo ato administrativo, existem princpios especficos
da licitao, dispostos no art. 3 da lei 8666 e outros.
4.1. Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio (Art.41 da lei
8.666). O procedimento licitatrio est vinculado ao edital. O edital a
lei do certame, tudo que for relevante e interessar ao procedimento
licitatrio, deve estar previsto no edital. O administrador no pode
exigir nem mais e nem menos do que est no edital. Se h uma
exigncia no edital, no pode o administrador, no momento da
licitao, dispens-la pois isso violaria a isonomia e impessoalidade,
tendo em vista que algumas empresas podem ter desistido do
procedimento por causa disso. possvel, excepcionalmente, a
alterao do edital, mas nesse caso, a administrao deve reiniciar o
procedimento.
4.2. Princpio do julgamento objetivo: O edital tem que definir de forma
clara e precisa qual ser o critrio do julgamento, preciso que seja
um julgamento objetivo. Os licitantes devem saber exatamente como
ser o procedimento e o critrio para a escolha.
O edital deve definir qual o tipo de licitao. Tipos de licitao(art.
45): melhor preo, melhor tcnica ou tcnica e preo. O licitante deve
saber qual o tipo de licitao, para que possa formular sua melhor
proposta. O administrador no pode levar em considerao situaes
e elementos estranhos ao edital. Se no est no edital, no pode ser
considerado. EX: se o critrio menor preo, no pode ganhar a
licitao a empresa que tem o segundo melhor preo s porque
ofereceu um produto banhado a ouro com parcelamento em 10 vezes,
se essas qualidades no estavam no edital.
4.3. Princpio do procedimento formal: A licitao um procedimento
formal, vinculado. O administrador deve atender a todas as
formalidades do edital. O administrador no tem liberdade. No se
pode observar a formalidade apenas como um fim em si mesmo. Se a
formalidade no causa prejuzo a ningum, no preciso atender a
exigncia. S preciso atender a formalidade necessria, que se no
exercida causa prejuzo as partes.
4.4. Princpio do sigilo de proposta: As propostas so sigilosas e devem
ser entregue em envelope lacrado. S podem ser abertas no momento
em que for designado sesso pblica para apresentao das
propostas. A fraude no sigilo das propostas configura crime na licitao
(art. 93 e 94 da lei 8.666) e improbidade administrativa (Art. 10, VIII da
Modalidades de licitao
2.2.
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
Obs: Se a lei determina para certo valor que a modalidade ser convite, possvel
fazer concorrncia ou tomada. sempre possvel utilizar a modalidade mais
rigorosa. S no possvel utilizar a mais simples quando o valor superar o limite
desta modalidade. Assim, na escolha da licitao, bom ter uma margem no valor,
caso seja necessrio, posteriormente, fazer uma alterao superveniente. Isso
porque, o TCU entende que as alteraes devem sempre estar dentro do valor da
modalidade. Ex: se o valor do contrato de engenharia de 140.000 reais, mais
recomendvel fazer tomada de preo, no obstante o valor atenda ao convite. Isso
porque, nesse caso, se fosse realizado convite, no seria possvel promover
alteraes no contrato.
OBs: Dispensa de licitao: dispensvel a licitao quando o objeto tem o valor
de 10% do valor limite do convite. O art., 241 da Lei 8.666 traz uma exceo. Ter
limite dobrado (20%) quando se tratar de autarquias ou fundaes, SEM, Empresas
pblicas e consrcios pblicos.
Art..238: Os valores sero dobrados se o consrcio tiver at 3 entes. Se o
consrcio for formado por mais de 3 entes, o valor ser triplicado.
4. Leilo: Utilizado para alienao.
a) Imvel decorrente de deciso judicial ou dao em pagamento (art. 19)
b) Bens mveis inservveis, apreendidos e penhorados. No obstante o
legislador fale em bem penhorado, trata-se, na verdade de bem
empenhado. Isso porque, o leilo de bens penhorados ocorre nos termos
do CPC. O leilo da lei 8.666 trata de bens empenhados, ou seja, objeto
de penhor.
Formalizao do processo:
a) Autuao do processo: colocar na capa, dar um
nmero, numerar as folhas.
b) Autuado o processo, a primeira pgina a
demonstrao de uma necessidade (ex: requisio de
compra de algo).
c) Demonstrao do recurso oramentrio.
d) Nomeao da comisso de licitao (art. 51 da lei
6.666). A comisso no precisa ter formao jurdica.
e) Elaborao do edital pela comisso. O art. 40 da lei
8.666 estabelece o que deve conter no edital. O edital
tem como parte anexa o contrato.
f) Parecer jurdico: o edital deve ser submetido anlise
jurdica. Deve ser elaborado um parecer jurdico
sobre o edital Se h um assessor jurdico na estrutura
administrativa, ele pode elaborar o parecer. Caso
contrrio, pode ser encaminhado para a procuradoria
do rgo.
g) Aps a anlise do edital, encaminhado para a
autoridade superior, que autorizar a deflagrao do
processo licitatrio.
2. Fase externa:
2.1.
O edital pode ser impugnado, nos termos do art. 41 da lei 8.666. Qualquer cidado
pode impugnar o edital (no qualquer pessoa, qualquer cidado).O cidado tem
o prazo de 5 dias teis de antecedncia da data marcada para a entrega dos
envelopes. A comisso tem 3 dias teis para julgar a impugnao
2.3.
2.4.
2.6.
2.7.
2.8.
2.9.
3. Procedimento no prego.
3.1.
Formalizao do processo
3.2. Publicao do edital
3.3. Recebimento dos envelopes
3.4. Classificao/julgamento: No prego, h uma inverso
nesse momento. Enquanto nas outras modalidades
analisado a qualificao e depois a classificao das
propostas, no prego, primeiro ocorre a classificao e
julgamento, para depois ocorrer a habilitao. Primeiro
analisa as propostas escritas e depois as verbais.
3.5.
3.6.
Contratos administrativos
3. Formalidades:
a) Depende de procedimento administrativo prvio: Para a formalizao
do contrato necessrio que haja um procedimento prvio, que pode ser
a licitao ou a justificao do art. 26 (em caso de dispensa ou
inexigibilidade).
b) Forma escrita: A regra geral que o contrato administrativo deve ser
feito por escrito. O contrato verbal nulo e de nenhum efeito.
Excepcionalmente, o contrato administrativo pode ser verbal, nos termos
do art. 60 pargrafo nico da 8.666, se for contrato de pronta entrega, de
pronto pagamento e com valor inferior a R$4.000,00.
c) Publicao: Art. 61 pargrafo nico. O contrato administrativo deve ser
publicado, mas no necessrio que seja publicado na ntegra. Basta a
publicao do extrato (resumo) do contrato. A publicao um dever da
administrao. A publicao condio de eficcia do contrato. O contrato
no produzir efeitos enquanto no for publicado. Sem a publicao, o
contrato vlido, mas no eficaz. A administrao tem o prazo de 20
dias, contados da assinatura do contrato, para promover a publicao. A
publicao no pode ultrapassar o 5 dia til do ms seguinte ao da
assinatura.
d) Instrumento de contrato: Art. 62 da lei 8.666. Instrumento de contrato
o documento que definir os parmetros da contratao, suas regras. Em
algumas situaes o instrumento obrigatrio, e em outras, facultativo.
O instrumento de contrato obrigatrio quando o valor do contrato for
correspondente ao da concorrncia ou tomada de preos. Ainda que haja
dispensa ou inexigibilidade, o que interessa para fins de aferir a
obrigatoriedade do instrumento, o valor do contrato. obrigatrio, ainda
que haja contratao direta, o instrumento quando o valor do contrato o
valor da concorrncia ou tomada de preos.
Se o valor for o do convite e o contrato puder ser feito de outra maneira ou
outra forma, o instrumento facultativo. So necessrios os dois
requisitos: valor do convite + possibilidade de fazer de outra forma. Outra
forma, nesse caso, pode ser nota de servio, nota de empenho, cartacontrato.
Servios pblicos
1. Conceito: Servio pblico uma utilidade ou comodidade material
destinada a satisfao da coletividade como um todo (demanda coletiva),
sendo fruvel singularmente, pois cada um utiliza do servio de uma
forma. Servio pblico est sempre relacionado a uma demanda coletiva
que o estado assume como sua obrigao. S servio pblico se a
coletividade precisar do servio. Servio pblico dever do estado, mas
pode ser prestado de forma direta, com a prpria estrutura do estado, ou
de forma indireta, quando o estado transfere esse servio para outras
pessoas. Isso no significa dizer que o estado no tem o dever de prestar
o servio. Quem tem responsabilidade o estado.
2. Princpios que regem o servio pblico: A lei 8.987/95, que disciplina a
concesso de servio pblico, em seu art. 6 conceitua o que um
servio adequado e estabelece uma srie de regras a serem observadas
na prestao do servio pblico.
2.1.
Hipteses de servios:
a) Servios de prestao obrigatria de forma exclusiva: O estado
obrigado a prestar o servio e no pode transferir para particulares.
Ex: servios de segurana nacional. O estado presta o servio com
exclusividade.
Obs: O servio postal foi amplamente discutido na ADPF46. A
constituio no fala nada a respeito da delegao nesse caso. Por
isso entendia-se que a prestao era exclusiva do estado. No entanto,
quem presta esse servio no brasil a Empresa de Correios e
Telgrafos. Em razo disso, foi realizada uma construo doutrinria e
no ordenamento para permitir isso. Considerou-se que a ECT possui
tratamento diferenciado, de fazenda pblica, por prestar um servio
essencial de forma exclusiva. O Supremo entendeu que o servio
postal oficial (correspondncia pessoal) de exclusividade da ECT.
Fedex, Tam express e outras empresas s podem entregar cargas
maiores, que no correspondncia pessoal. Trata-se de exclusividade
e no monoplio (monoplio para atividade econmica, enquanto
exclusividade se refere a servio pblico).
OBS 2: A dispensa de empregados de empresas pblicas que prestam
servio pblico deve ser motivada.
b) Servios de prestao obrigatria que o estado tem obrigao de
transferir: O estado tem que promover a prestao do servio que
deve ser obrigatoriamente outorgada a um terceiro. Tratam-se dos
servios de rdio e tv (art. 223 da CF). O estado tem a obrigao de
fazer esse servio acontecer, mas no pode reter sua prestao,
obrigado a transferir. O brasil no pode ter apenas TV e rdio pblicos,
preciso ter redes de comunicao privadas, sob pena de haver
monoplio na imprensa. A informao deve ser divulgada de forma
imparcial, razo pela qual o servio no pode ser prestado
exclusivamente pelo estado.
c) Servio nos quais a titularidade do estado e do particular: tanto o
estado quanto o particular podem prestar o servio. O particular, nesse
caso, no presta o servio em razo da transferncia, mas sim porque
a constituio assim permitiu. No preciso firmar contrato entre o
estado e particular pois o particular, por disposio constitucional,
titular do servio. No um caso de delegao, mas de titularidade do
particular conferida pela CF. Ex: Sade e ensino. O estado presta
servios de sade e educao, mas se um particular quiser abrir
instituio de ensino, no precisa de delegao do estado. O estado
controla e fiscaliza a atividade, mas no tem sua titularidade exclusiva.
diferente do que ocorre no transporte pblico, servio no qual a
titularidade do estado, que transfere a prestao a particular, por
contrato administrativo.
Quanto ao destinatrio:
a) Servios gerais: Servio prestado coletividade como um
todo. No possvel medir e calcular o quanto cada um utiliza.
um servio indivisvel. Ex: iluminao pblica, pavimentao.
O servio geral, teoricamente, deve ser mantido pela receita
geral do estado, que basicamente a arrecadao dos
impostos.
Taxa de iluminao: O Supremo entendeu ser inconstitucional a
taxa de iluminao pblica, por ser servio indivisvel. Com isso
o texto constitucional foi alterado e a iluminao passou a ser
cobrada com o nome de contribuio de iluminao pblica.
No entanto, isso tambm inconstitucional, pois a contribuio,
assim como a taxa, tributo vinculado a atividade do estado, e
se no possvel determinar o quanto cada um utilizou, no
possvel a cobrana de taxa ou contribuio. No entanto, o
Supremo ainda no reconheceu a inconstitucionalidade da
contribuio. O certo seria que a iluminao pblica fosse
custeada com a receita geral do estado, eis que indivisvel.
Servio de bombeiro: O servio de bombeiro tambm
indivisvel e geral pois no possvel saber o quanto cada um
utiliza. Assim tambm inconstitucional a cobrana de taxa de
bombeiro. Esse servio tambm deve ser mantido pela receita
geral do estado.
ii.
iii.
Vedaes:
i.
ii.
iii.
5.3.
Agentes pblicos
2.2.
2.3.
remuneratrio.
Se a empresa depende do repasse da
administrao direta, deve cumprir o teto remuneratrio. O
empregado tambm se iguala ao servidor pblico no que se refere
a lei de improbidade administrativa. O empregado pode responder
por improbidade como se servidor fosse. Da mesma forma,
considerado, para fins de aplicao do cdigo penal, servidor
pblico (art. 327 do CP). O empregado tambm est sujeito aos
remdios constitucionais, pode figurar no polo passivo de MS, por
exemplo.
Dispensa: Nos termos da smula 390 do TST, esses empregados
no gozavam da estabilidade do art. 41 da constituio. Com isso a
dispensa poderia ser imotivada, nos termos da OJ 247 do TST. No
entanto, preciso considerar que esses empregados prestaram
concurso pblico, sendo que no seria razovel que, depois de ser
submetido a concurso, pudesse o empregado ser dispensado a
critrio da empresa. Em razo disso a jurisprudncia firmou o
entendimento segundo o qual os empregados da empresa de
correios e telgrafos no poderiam ser dispensados de forma
imotivada, pois a ECT presta servio pblico, e seu regime se
aproxima mais do pblico do que o privado. Assim, entendeu-se
que se esses funcionrios prestam servios pblicos e o
empregado prestou concurso pblico, a dispensa deve ser
motivada. O supremo no conferiu estabilidade a esses
empregados, apenas entendeu que a dispensa deveria ser
motivada. Isso serve no s para a ECT mas para qualquer
prestadora de servio pblico. (Tema 131 da Repercusso geral
RE 589998). Vale lembrar que se a empresa pratica atividade
econmica, o regime mais privado do que pblico. Por essa
razo entende-se que, nesses casos, a dispensa pode ser
imotivada.
Particulares em colaborao: o particular que no perde sua
condio de particular, mas que em um dado momento exerce uma
funo pblica. O particular no presta concurso, mas em determinado
momento exerce funo pblica. Ex: mesrio, jurado no tribunal do jri,
servio militar obrigatrio. O particular em colaborao pode ser
subdividido em:
a) Convocado/requisitado: obrigado a prestar o servio. Ex:
mesrio, jurado, servio militar obrigatrio.
b) Voluntrios (particular em sponte prpria ou agentes honorficos):
No so obrigados a prestar o servio, participam de forma livre.
Ex: amigos da escola, mdicos que prestam servio em hospital
pblico, dirigentes em rgos de classe (presidente da oab, do
conselho de medicina).
c) Concessionrios/permissionrios
de
servio
pblico:
funcionrios que trabalham em concessionrias ou permissionrias
de servios pblicos. Ex: quem presta servio de transporte
pblico.
d) Delegados de funo: Art. 236 da CF. So as pessoas que
prestam servios notariais. O oficial do cartrio um particular que
teve um servio pblico delegado. O concurso pblico promove a
delegao da funo. O titular da serventia um particular em
colaborao, no perde a condio de particular.
e) Particular que pratica ato oficial: Est em dois servios
especficos, quais sejam, servio de sade e de ensino. Quem
presta servio de ensino ou de sade um particular em
colaborao, tendo em vista que sade e ensino so servios
pblicos. Essas pessoas so particulares que prestam servios
pblicos. por essas razo que diretores de universidades
privadas e dirigentes de hospitais privados podem figurar no polo
passivo de mandados de segurana. Essas pessoas so agentes
pblicos, na categoria particulares em colaborao.
3. Acessibilidade: A acessibilidade no brasil ampla, o que significa dizer que
brasileiros e estrangeiros podem ser servidores pblicos. No entanto, o
estrangeiro pode ser servidor na forma da lei, no qualquer estrangeiro e
nem para qualquer cargo. A condio para ser servidor pblico o concurso
pblico. A acessibilidade ampla, mas a condio a aprovao em
concurso pblico. Trata-se de um processo seletivo, uma escolha meritria,
eis que passam os melhores candidatos. O concurso consagra a
impessoalidade e a isonomia.
3.1. Excees ao concurso: Excepcionalmente, no ser realizado
concurso pblico. Isso ocorre nas seguintes hipteses:
a) Exerccio de mandatos eletivos. No so escolhidos por concurso
mas por eleio poltica.
b) Cargos em comisso: cargos baseados na confiana. Serve para
funes de direo, chefia e assessoramento. O cargo pode ser
exercido por qualquer pessoa, desde que cumpra critrios
mnimos.
c) Contratos temporrios: Hipteses de excepcional interesse pblico.
Trata-se de uma situao de anormalidade. (art. 37,IX da CR).
d) Hipteses expressas na constituio federal: Ministro do STF
(escolha poltica), alguns cargos de tribunais superiores, regra do
quinto constitucional (art. 94, CR), ministros e conselheiros dos
tribunais de contas, agente comunitrio de sade e agente de
combate a endemia(art. 198 da CR).
Esses ltimos so
submetidos a processo seletivo simplificado.
3.2. Regras importantes do concurso pblico:
a) Requisitos do edital: O edital s pode conter requisitos que so
compatveis com as atribuies do cargo. Os requisitos precisam
Intensivo II
Bens pbicos
1. Domnio pblico
1.1. Domnio pblico em sentido amplo: o poder de dominao
ou de regulao que o estado exerce sobre todos os bens,
sejam eles bens pblicos, privados ou insuscetveis de
apropriao.
1.2.
Quando destinao:
a) Bens de uso comum do povo: Tambm chamado de
bem de domnio pblico. So bens que esto disposio
do povo, da coletividade. So bens que se destinam a
utilizao geral. Utilizao geral aquela feita sem distino,
sem discriminao. Est para todos sem qualquer distino.
O bem de uso comum do povo, para sua utilizao normal,
no depende de autorizao. Ex: praias, praas, ruas.
Apesar de estar a disposio do povo, possvel que o
poder pblico regulamente o uso. Ex: pode fechar uma
praa pblica depois de 10h para garantir a segurana.
Obs: Como conciliar o art.5,XVI que trata do direito de
reunio com a utilizao livre dos bens pblicos? O direito
de reunio est garantido na CRFB, mas no se pode
impedir, com isso, a utilizao do bem pblico. Assim, o
poder pblico pode impedir que a reunio ocorra naquele
local e horrio para no atrapalhar a utilizao por outras
pessoas. Mas, nesse caso, deve apontar outro lugar para
que a reunio ocorra.
4.3.
PROVA DO TJCE/2014
NO IDENTIFIQUEI A PROVA
MPE AC 2014
6.2.
f)
g)
h)
i)
j)
k)
Interveno na propriedade
Direito de propriedade: Direito de usar, gozar, usufruir, dispor e reaver o bem com
quem quer que ele esteja. Art. 5 XXII e XIII, da Constituio.
O direito de propriedade possui trs caractersticas::
isso, citando em seu favor o entendimento de CABM. CABM, alis, diz que
o que seria cabvel a desapropriao, com a consequente indenizao.
CESPE 2013 TJES
A limitao administrativa imposio de ordem geral que gera o dever
de indenizar. A assertiva falsa. A limitao administrativa no gera o
dever de indenizar.
CESPE 2013 STM juiz.
A limitao administrativa, mesmo que advinda de normas gerais e
abstratas, decorre do poder de polcia propriamente dito. A assertiva
verdadeira.
CESPE 2013 TRF 1 Juiz
A requisio modalidade de interveno por meio da qual o Estado, em
face de perigo iminente, utiliza servios, mas no bens, de particulares. A
assertiva falsa, pois a requisio pode envolver bens mveis e imveis,
alm de servios.
CESPE 2013 TJMA
Acerca da interveno do Estado na propriedade, era para assinalar a
assertiva correta.
a) Requisio pode ser sobre bens mveis, imveis e servios. ESSA ERA A
LETRA CORRETA
b) a requisio indenizvel, e a indenizao ulterior - se houver dano.
c) a servido administrativa no enseja a perda da propriedade do bem
imvel pelo particular. A servido afeta o carter exclusivo. S na
desapropriao que perde a propriedade. Servido administrativa forma
restritiva de interveno, e no supressiva, como o caso da
desapropriao.
d) na servido administrativa, forma restritiva de interveno do Estado
na propriedade privada, somente ensejar indenizao se houver dano. A
indenizao se medir pelo dano sofrido.
6.1.
6.2.
Obs: o estado pode desapropriar o imvel rural para reforma agrria ou o urbano
para cumprimento do plano diretor sem atribuir carter sancionatrio. Isso acontece
nos casos em que no h descumprimento da funo social, e a desapropriao
fundada no interesse social (art. 2 da lei 4132/62). Nesse caso, por no ter carter
de pena, a indenizao pode ser em dinheiro pois hiptese de desapropriao
comum/ordinria, cujo fundamento o interesse social na reforma agrria.
6.3.
Controle administrativo
1. Conceito: Conjunto de mecanismos jurdicos e administrativos para
fiscalizao e reviso de toda a atividade administrativa. uma faculdade de
vigilncia, orientao e correo que um poder exerce. Trata-se de
mecanismo de ajustamento. A abrangncia do controle bem ampla, alcana
toda a atividade administrativa e todas as esferas de todos os poderes. um
importante instrumento democrtico. Sua ausncia pode gerar desperdcios e
mau uso dos recursos pblicos, facilitando, inclusive, a corrupo e os
desvios, obrigando a sociedade a arcar com custos maiores.
1.1. Controle poltico X controle administrativo: O controle da
administrao diferente do controle poltico. No controle poltico h
um sistema de freios e contrapesos, um controle de um poder sobre
o outro. O controle exercido pelo poder executivo, legislativo e
judicirio. ex: sano e veto de uma lei: forma de controle do
executivo sobre o judicirio. Controle das contas: o legislativo,
assistido pelo tribunal de contas, controla as contas dos outros
poderes.
5.4.
5.5.
Quanto oportunidade:
a) Controle preventivo ou prvio: Ocorre antes da prtica do ato.
b) Controle concomitante ou sucessivo: o controle que ocorre
durante a prtica do ato. Ex: auditoria, prestao de contas durante
o contrato.
c) Controle subsequente ou corretivo: Acontece aps a prtica do
ato.ex: homologao de licitao, todas as etapas do procedimento
so realizadas e se no houver vcio, homologado.
Quando natureza:
a) Controle de legalidade: O controle de legalidade pode ser
realizado pelo judicirio e pela administrao. Trata-se de controle
em sentido amplo (lei, regra e princpio constitucional). Se o ato
ilegal, o resultado a anulao. Quando o ato ilegal produzir
efeitos favorveis, para sua anulao preciso processo
administrativo com ampla defesa e contraditrio. A administrao
pblica tem o prazo de 5 anos para rever esses atos (art. 54 da lei
9784/99).
b) Controle de mrito: Mrito a liberdade, o juzo e valor,
discricionariedade. O mrito est no motivo do ato. A revogao
no tem prazo, pode acontecer a qualquer momento. No entanto,
embora no tenha limite temporal, tem limite material. No
possvel revogar ato administrativo vinculado, que no tem juzo de
valor. Tambm no possvel revogar atos que geraram direitos
adquiridos, ou que j esgotaram seus efeitos.
Quanto hierarquia:
a) Controle hierrquico: Controle exercido com base na hierarquia.
aquele exercido pelo chefe sobre seus subordinados.
b) Controle finalstico: Controle sem hierarquia. o controle do
cumprimento das finalidades. aquele que ocorre entre a
administrao direta e indireta. Ex: controle da unio sobre suas
autarquias. Esse controle ocorrer por uma ferramenta chamada
superviso ministerial. Superviso ministerial o controle
exercido sobre a receita da administrao indireta, nomeao de
seus dirigentes, objetivos, etc.
Responsabilidade Civil do Estado
1. INTRODUO E FUNDAMENTO
2. HISTRICO
PRIMEIRA FASE: nas monarquias, vigorava a regra da irresponsabilidade,
sendo caracterstica a noo de que the king can do no wrong. Ou seja,
vigia a Teoria da Irresponsabilidade, segundo a qual o Estado no
respondia por seus atos, afinal, o rei ditava o que era certo e o que era
errado.
SEGUNDA FASE: nela, o Estado passa a ser sujeito responsvel, mas em
situaes pontuais e especficas. Posteriormente, a responsabilidade civil
do Estado evolui para se respaldar na Teoria da Responsabilidade
Subjetiva, mais ampla que a anterior.
Teoria Subjetiva: passa a ser aplicada desde o CC/16. Nessa fase, o Estado
somente respondia por condutas ilcitas. Nessa linha, so elementos da
responsabilidade subjetiva, os quais devem ser demonstrados pela vtima
para ter direito indenizao:
- conduta lesiva;
existe,
qualquer
indenizao
seria
- nexo causal;
- elemento subjetivo (dolo ou culpa).
No comeo, a vtima deveria comprovar a culpa do agente, ou seja,
deveria apontar concretamente o agente responsvel. Mas isso gerava
uma dificuldade probatria enorme para a vtima, que restava
prejudicada. Isto , o elemento subjetivo era pertinente ao agente, o que
era difcil de ser provado pela vtima.
Mas esse conceito evolui da culpa do agente para a culpa do servio. A
culpa do servio foi uma teoria criada na Frana (faute du service). No
precisava indicar o agente que teve culpa e ainda provar essa culpa;
bastava vtima demonstrar que o servio no foi prestado, ou foi
prestado de forma ineficiente ou de forma atrasada.
Culpa annima expresso atinente adoo do conceito de culpa do
servio; dizer que no precisa apontar a pessoa culpada, bastando
indicar a culpa do servio. (no tem nome)
Para excluir a responsabilidade subjetiva basta excluir a culpa ou dolo.
verdadeiro? Sim. Basta afastar apenas um de seus quatro elementos que
se afasta a responsabilidade subjetiva.
SUBJETIVA
Indeniza apenas condutas ilcitas;
Indeniza condutas
lcitas;
Elementos:
a) Conduta lesiva;
b) Dano;
c) Nexo causal.
ilcitas
Elementos:
a) Conduta lesiva;
b) Dano;
c) Nexo causal;
d) Elemento subjetivo (dolo ou
culpa).
O
elemento
subjetivo
inicialmente
era
ligado
ao
agente.
Posteriormente, vigeu a culpa do
servio.
Excludentes:
Excludentes:
Basta afastar qualquer um dos Basta afastar qualquer um dos
elementos.
elementos.
Teoria do Risco Administrativo.
EXCLUDENTES DA TEORIA OBJETIVA
Duas teorias foram criadas ou idealizadas: falava-se em teoria do risco
integral e teoria do risco administrativo.
A teoria do risco integral preconiza que no se admite excludentes, no
sendo possvel excluir a responsabilidade do Estado.
J na teoria do risco administrativo se admite excludentes, sendo possvel
excluir a responsabilidade civil do Estado: bastaria excluir qualquer um de
seus trs elementos.
O Brasil adota, como regra, a teoria do risco administrativo, a qual
excepcionada em casos especficos pela teoria do risco integral. Tais
excees seriam para material blico, substncias nucleares e dano
ambiental, segundo a doutrina majoritria (CABM acha que nunca caberia
o risco integral).
A responsabilidade objetiva excluda quando se afasta o nexo causal.
verdadeiro? Sim. Basta afastar qualquer um de seus trs elementos para
se afastar a responsabilidade objetiva.
O caso fortuito, a fora maior e a culpa exclusiva da vtima so exemplos
de fatos que afastam a responsabilidade objetiva para a professora,
estar-se-ia excluindo a conduta estatal.
3.1.
Sujeitos
3.2.
Conduta lesiva
b) Conduta omissiva
A prestao de servio pblico um dever do Estado.
A omisso estatal gerar responsabilidade civil subjetiva, conforme
entendimento prevalente. Mas estamos numa caminhada para mudana
de posio, encontrando-se julgados nos tribunais superiores em sentido
contrrio, isto , adotando a teoria objetiva. De qualquer forma, hoje,
prevalece a responsabilidade subjetiva para as condutas omissivas do
Estado.
Sendo teoria subjetiva, aplicar-se- apenas s condutas ilcitas. A ilicitude
se verificaria no descumprimento de dever legal. Precisa haver o
descumprimento de dever legal para configurar a ilicitude e, enfim, a
responsabilidade civil subjetiva. Tinha a obrigao de agir, mas no agiu.
3.3.
Dano
4. AO JUDICIAL
Conforme orientao do STF, a vtima ajuizar a ao contra o Estado
diante da responsabilidade objetiva.
Se o Estado for condenado a indenizar a vtima, poder promover ao
regressiva em face de seu agente. Mas a Constituio determina que o
- Responsabilidade civil por ato praticado por preso foragido: tema 362 da
Repercusso Geral, aguardando julgamento.
Improbidade Administrativa
1. Conceito: Designativo tcnico para falar de corrupo administrativa, revelandose na forma de obteno de vantagens patrimoniais indevidas s expensas do
errio; pelo exerccio nocivo das funes e empregos pblicos; pelo trfico de
influncia nas esferas da administrao pblica e pelo favorecimento de poucos
em detrimento dos interesses da sociedade. aquele administrador que no
segue os princpios da administrao pblica (LIMPE), e atua sem probidade.
2. Previso Legal: A Constituio trata do assunto em, ao menos, 4 dispositivos:
Art.14, 9 da CF: Trata de improbidade no perodo eleitoral e possui carter
preventivo, pois procura impedir tais atitudes.
Art.15, inc. V da CF: Veda a cassao e autoriza a suspenso de direitos
polticos. possvel suspender (e no cassar) direitos polticos por ato de
improbidade.
Administrao Direta;
Administrao Indireta;
Territrios;
Empresa incorporada ao patrimnio pblico;
Pessoas jurdicas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido
ou concorra com mais de 50% do patrimnio ou receita anual.
nico: A ao de improbidade, nos casos seguintes, limitada a
repercusso do ato aos cofres pblicos:
a) Pessoa jurdica cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou
concorra com menos de 50% do patrimnio ou da receita anual.
b) Entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou
creditcio, de rgo pblico.
Hipteses do nico:
- Beneficirias, que recebem benefcios fiscais, creditcios ou
incentivos.
- Partido Poltico: Partido poltico pode sofrer improbidade, uma vez
que pode receber o fundo partidrio (dinheiro pblico).
Sujeito ativo: Aquele que praticou o ato, que desviou o dinheiro. O autor
do ato vira o ru no processo de improbidade. Por sua vez, o sujeito
passivo do ato (estudado no tpico anterior) sujeito ativo da ao.
polticos respondero
responsabilidade.
tanto
por
improbidade
quanto
por
crime
de
6.2.
6.3.
O juiz pode optar por aplicar uma, alguma ou todas as penalidades. S no pode
aplicar penalidades que no esto previstas nesta lista.
Penalidade em bloco: Antigamente, o MP defendia a aplicao de pena em bloco,
ou seja, reconhecido o ato administrativo, o juiz deveria aplicar todas as penalidades
da lista supra. O entendimento que prevalece na jurisprudncia que no
obrigatria a aplicao de pena em bloco e o juiz pode escolher qual pena quer
aplicar. Se o ato do art. 10, no pode aplicar pena do art. 11, deve observar a lista
do art. 12.
As pensa de perda de funo e suspenso de direitos polticos s podem ser
aplicadas com o trnsito em julgado da sentena condenatria.
Para definir a conduta de improbidade, preciso olhar para a conduta do agente.
Ou seja, se o agente no enriqueceu, ainda que o terceiro tenha enriquecido, o ato
no o do art. 9, mas sim do art. 10, eis que causou dano. Isso importante para a
fixao das sanes.
7. Ao de improbidade
7.1. Natureza jurdica: Para a maioria dos autores, a ao de improbidade
administrativa tem natureza de ao civil pblica. Essa ao civil
pblica pode ou no se precedida de um inqurito civil para a colheita
de provas.
7.2. Legitimidade: So legitimados o MP e a pessoa jurdica lesada. O MP
tem presena obrigatria, de forma que se a ao ajuizada pela
pessoa jurdica lesada, necessrio chamar o MP a lide. Se o MP
ajuza a ao obrigatrio chamar a pessoa jurdica lesada, que pode
ou no atuar no processo. A pessoa jurdica lesada pode ficar silente.
A pessoa jurdica lesada no pode fazer prova a favor do agente
improbo, apenas contra ele. Ex: prefeito atual, representando a PJ
Convnios e consrcios
2.
3.
4.
5.
6.4.
6.5.
1. Agente pblico: todo aquele que exerce funo pblica, seja de forma
temporria ou permanente, independente do tipo de vnculo. Pode ser por
designao, nomeao, contrato, etc. Pode ser com ou sem remunerao.
Esse o conceito mais abrangente de agente pblico.
Categorias:
1.1. Agente poltico: aquele que est no comando de cada um dos
poderes. Chefe do legislativo, executivo e judicirio. Tambm so
agentes polticos os membros do legislativo, magistrados, membros do
MP, ministros do tribunal de contas. ex: prefeitos, governadores,
1.2.
1.3.
ii.
iii.
iv.
Irredutibilidade:
A
remunerao
do
servidor,
seja
por
remunerao/vencimentos ou subsdio irredutvel, salvo se for para se
adequar ao teto. Se a remunerao ultrapassa o teto, possvel haver
reduo. A previso est na constituio (art. 37,XV da CR).
Vedao de vinculao e equiparao: proibido pelo texto constitucional
haver vinculao e equiparao da remunerao do servidor. No possvel
amarrar a remunerao de uma carreira na outra, ou seja, no possvel
dizer que um analista ganhar o mesmo tanto que o juiz. No possvel
vincular a remunerao de um servidor a do outro, pois no se pode
equiparar as carreiras. Tambm no possvel vincular a remunerao do
servidor ao salrio mnimo. Assim no possvel dizer que o servidor X
ganhar 3 salrios mnimos, eis que eventual aumento do salrio mnimo
implicaria um aumento automtico da remunerao. No possvel vincular
nem ao salrio mnimo nem a qualquer outro indexador.
Descontos permitidos pela lei:
a) Faltas injustificadas: as faltas sem justificativas podem ser descontadas
na renumerao do servidor.
b) Faltas justificadas: possvel descontar ou compensar com o trabalho em
outro dia.
c) Atrasos: possvel descontar os salrios, mas nesse caso o desconto
deve ser proporcional. No pode descontar o dia todo se o servidor
chegou 30 minutos atrasado.
7.4.
7.5.
b)
c)
d)
e)
f)
g)
7.6.
Concesses:
a) Doao de sangue: 1 dia de folga.
b) Alistamento eleitoral: Pelo perodo comprovadamente necessrio
para alistamento ou recadastramento eleitoral, limitado, em
qualquer caso, a 2 dias (lei 12.998/2014).
c) Casamento: 8 dias de folga.
d) Falecimento: Falecimento do cnjuge, companheiro, madrasta,
padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmos. 8
dias de folga.
e) Matrcula em instituio de ensino congnere: Para servidor
estudante que mudar de sede no interesse da administrao, em
qualquer poca, independentemente de vaga (estende-se ao
cnjuge, companheiro e filhos, enteados e menor sob guarda). Ex:
servidor que mora e estuda na universidade federal em macei e
transferido para BH. Nesse caso, ser assegurada uma vaga na
UFMG. A vaga em instituio congnere. Ou seja, se estuda em
particular, ter vaga em outra particular na cidade; se estuda em
federal, ter vaga em outra federal na cidade para a qual foi
transferido.
f) Horrio especial: Pode ser concedida nas seguintes situaes:
i.
Para estudante: com compensao de horrio. Pode sair
uma hora mais cedo desde que chegue uma hora mais
cedo, por exemplo.
ii.
Para portador de deficincia. Pode trabalhar em horrio
especial, sem compensao.
iii.
Para servidor que tem cnjuge, filho ou dependente portador
de deficincia fsica. Nesse caso, deve haver compensao
de horrio.
iv.
Servidor que desempenha atividade prevista nos incisos I e
II do art. 76-A (servidor que instrutor ou trabalha em banca
examinadora de concurso)
7.8.
Tempo de servio: art. 102 e art. 103 da lei 8112. Nos casos do art.
102, a apurao do tempo serve para todos os efeitos. A cada 365 dias
conta-se um ano. O art. 103 traz o tempo para aposentadoria e
disponibilidade.
Direito de petio: o direito de pedir e de obter resposta. Para fins
de prescrio, o prazo prescricional a cincia. Ex: para receber uma
gratificao que tenha direito, o prazo se inicia a partir da cincia de
que tinha direito da gratificao.
7.9.