CAPITOLO II LINIZIATIVA GIUDIZIARIA

1.
Un processo pu iniziare dufficio o su istanza di parte. Oggi la tutela
giurisdizionale, salvo casi eccezionali, avviene per ricorso di parte.
Quando si parla di iniziativa giudiziaria dufficio si intende che occorre
comunque una denuncia della lite (il giudice non potrebbe saperlo altrimenti).
necessario valutare se tale informazione proveniente dallesterno sia
condizione essenziale dellagire o se tale impulso debba essere o meno
formalizzato (se c il potere di mettere in moto il meccanismo processuale =
legittimazione)
2.
Nel PROCESSO CIVILE si scelta la strada dellimpulso di parte concezione
liberale del sistema giudiziario per cui il singolo il solo a poter disporre del
diritto soggettivo in gioco, spetta solo a lui decidere se agire o meno per la sua
tutela.
art.2907 cc alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede
l'autorit giudiziaria su domanda di parte, eccezionale listanza
del pubblico ministero o linstaurazione del processo dufficio
questo articolo trova corrispondenza nell
art.99 cpc Chi vuole far valere un diritto in giudizio deve
proporre domanda al giudice competente
al di fuori del caso della domanda del titolare del diritto si potr parlare di
richieste, istanze, ma mai di DOMANDA GIUDIZIALE.

Laltra disposizione che normalmente viene invocata per esprimere questi

princpi l
art. 24.1 cost. Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei
propri diritti e interessi legittimi
Ma questo articolo esprime un concetto in parte diverso da quello degli articoli
precedenti, che sembrano richiamare lattenzione sul fatto che la tutela dei
diritti soggettivi pu essere invocata solo dal titolare del diritto, mentre il 24
opera un riconoscimento costituzionale in base al quale a chiunque offerta la
possibilit del ricorso allautorit giudiziaria
3.
Lattribuzione delliniziativa giudiziaria al titolare dellinteresse protetto prende
il nome di azione. Il tentativo di una ricostruzione unitaria dellistituto
dellazione non confligge con lesigenza di cogliere le varie forme di tutela: il
diritto di agire pu manifestarsi nelle forme pi diverse in relazione al tipo di
procedimento usato (a seconda del diritto sottostante), ma ci non esclude che
il nucleo dellistituto rimanga sempre identico e cio quello dellazione di
cognizione (pur potendosi adattare alle pi svariate esigenze, rimane sempre
uguale a s stessa) lazione come potere del singolo distinto dal diritto
sostanziale del quale si chiede la tutela
Due classiche teorie:

I.una fondata sul carattere ASTRATTO DELLAZIONE, configurata

come potere diretto ad ottenere il provvedimento giurisdizionale,

qualsiasi esso sia.
Che nel processo civile ci sia una azione in senso processuale, cio
astratta, evidente, come risulta anche dallart. 24 Cost. che sembra
prescindere dalla ragione o dal torto. Ed in effetti chiunque ha diritto ad
ottenere un provvedimento di merito, anche se di rigetto. Lazione intesa
cos espressione di un vero e proprio diritto che il singolo ha nei
confronti dello Stato, volto ad ottenere tutela giurisdizionale. Tuttavia non
possiamo considerare lazione astratta come diretta ad un provvedimento
qualunque (giacch il processo non occasione per meri esercizi tecnici,
ma strumento di giustizia concreta). Ci attestato da:
quando anche il processo si risolva con una pronunzia di rito (non nel
merito), lazione non estinta e pu essere riproposta qualora venga in
essere il presupposto processuale che mancava
il diritto cerca di evitare che eventuali errores in procedendo possano
condannare a morte il processo (appresta una serie di meccanismi volti a
rimuovere tali vizi)
lazione astratta mira comunque a una sentenza di merito (qualunque
sentenza, ma di merito); anche se sia la sentenza di merito che quella di
rito valgono allo stesso modo nellottica dellestrinsecazione del diritto di
agire
I.unaltra fondata sul carattere CONCRETO DELLAZIONE come

diretta ad un provvedimento favorevole;

lazione doveva necessariamente portare con s:
- quello processuale: diretto a mettere in moto la macchina della
giustizia
- quello dellazione sostanziale: come diritto soggettivo pertinente
soltanto a colui che avesse ragione
(duplice profilo) tesi che individua ACCANTO ALLAZIONE ASTRATTA,
ANCHE UNA POSSIBILE AZIONE CONCRETA che dipende dal diritto
dedotto in giudizio e tende ad un provvedimento favorevole azione
come un vero e proprio diritto soggettivo sotto questo profilo
Ci ha importanza in ordine allesecuzione forzata, che non pu essere
iniziata (az. astratta) se non sulla base di un titolo esecutivo per un diritto
certo, liquido ed esigibile. In mancanza di quei requisiti, lesecuzione non
pu avere luogo (az. concreta) pur essendovi lazione astratta che
consente di iniziare il processo esecutivo, questo non pu essere
condotto fino in fondo per mancanza dellazione concreta.
4.
Le norme sulla tutela giurisdizionale sono state elaborate con riferimento al
processo di cognizione. Cos lart. 2907 cc e lart. 99 cpc, facendo riferimento
alla domanda, riguardano il processo di cognizione. E probabilmente anche
lart. 24 Cost. stato scritto con riferimento a questo.
Per quanto riguarda lazione di cognizione civile va ribadita la tripartizione fra
provvedimenti di accertamento, costitutivi e di condanna.

5.
Il ruolo del giudice quello di accertare la fondatezza dellazione = questa
attivit prende il nome di INDAGINE DI MERITO. Il giudice esamina la sostanza
della controversia, la sussistenza o meno del diritto (se la parte che invoca la
tutela giurisdizionale ha ragione o torto) ; ma prima di tale indagine (sul diritto)
ha luogo una sorta di PROCESSO SUL PROCESSO = il giudice si pronuncia sul
processo, per linstaurazione del quale necessaria la verifica dei
PRESUPPOSTI PROCESSUALI:
- se il giudice incompetente
- se la parte che sta in giudizio non capace dagire
- se mancano eventuali autorizzazioni, allorch necessarie
ALLORA non si pu passare allesame di merito.
Il giudice ha il potere di intervenire ex ante per prevenire tali deficienze ,
tuttavia in altri casi ci non possibile il difetto del presupposto processuale
non si pu correggere (es. giudice incompetente)
La decisione del giudice d luogo ad una SENTENZA MERAMENTE
PROCESSUALE che non impedisce di istaurare ex novo il giudizio la sentenza
che accerta la mancanza di un presupposto processuale non consuma lazione.
La decisione
- pu passare cio in giudicato nel solo senso che sono scaduti i termini
per impugnare la decisione, perci non pu pi essere modificata =
GIUDICATO FORMALE
- ma non si ha il GIUDICATO SOSTANZIALE perch il giudice non potuto
passare allesame del merito della causa.
6.
Se lesame sul processo positivo, ci si aspetta unindagine sul diritto. Occorre
per una ulteriore verifica, relativa allesistenza delle condizioni dellazione. Si
tratta di situazioni che attengono alla domanda, e ne riguardano la sua astratta
proponibilit. Queste sono costituite da...
a) possibilit giuridica significa valutare se lazione rientra in una
fattispecie normativa che realmente esiste, cio se si tratta di
unazione prevista dallordinamento e quindi inquadrabile in una
precisa norma di legge.
Si ha impossibilit giuridica se la possibilit di ricorrere alla tutela
giudiziaria non prevista dal diritto e se questa possibilit risulta
implicitamente esclusa dal sistema. Se manca la possibilit giuridica si
parla di improponibilit oggettiva della domanda
b) legittimazione detta anche improponibilit soggettiva, c

quando lazione anche se prevista dal diritto viene proposta da un

soggetto diverso da quello al quale lordinamento attribuisce
questa facolt. Si parla di difetto di legittimazione, che pu
riguardare le legittimazioni attiva e passiva.
Ci sono dei casi rari in cui la legge attribuisce la possibilit di agire in
giudizio a soggetti diversi dal titolare del diritto cosiddetta

legittimazione straordinaria o sostituzione processuale rappresentanza

processuale.
c) interesse ad agire
7.
DOMANDA GIUDIZIALE azione e iniziativa giudiziaria
La domanda giudiziale rappresenta la forma, la veste esteriore che assume
lazione. Il termine ha significato solo con riferimento al processo civile.
La domanda pu assumere due forme:
quella della CITAZIONE, latto tipico attraverso il quale si introduce
il processo ordinario. Le sue caratteristiche sono:
a)
vi si prevede lindicazione delludienza di comparizione
davanti al giudice, che fissata dallattore
b)
la citazione poi notificata alla controparte (*pendenza)
c)
dopodich viene portata a conoscenza dellufficio giudicante
mediante deposito in cancelleria, questa attivit si chiama
COSTITUZIONE DELLATTORE. Dopo segue lISCRIZIONE A RUOLO
della causa;

a)
b)
c)

o quella del RICORSO, che latto caratteristico dei procedimenti

special ed completamente diverso dalla citazione perch:
latto non si indirizza allavversario, ma al giudice
il giudice fissa ludienza con decreto
ricorso e decreto sono portati a conoscenza dellaltra parte
mediante notifica (*pendenza).

La differenza importante al fine di determinare il momento di inizio della lite

pendenza. Ci importante perch al suo sorgere vengono ricondotti
particolari effetti.
8.
La domanda giudiziale ha due scopi, e sono entrambi essenziali per lo
svolgimento del processo.
Il primo costituito dalla VOCATIO IN IUS, cio dalla chiamata della controparte
di fronte al giudice. Nellatto di citazione opera dellattore, mentre nel ricorso
opera del giudice.
Laltro scopo della domanda giudiziale quello di rendere nota alla controparte
lazione esperita, detto anche EDITIO ACTIONIS. Questa sempre operata
dallattore, sia nella citazione che nel ricorso. Serve a mettere lavversario in
condizione di esercitare il proprio diritto alla difesa permettendo
lidentificazione dellazione. Tutto ci avviene attraverso la combinazione di tre
elementi costitutivi:
- i soggetti, sono colui che propone lazione e colui contro il quale
lazione proposta. Normalmente le parti del processo sono due
ma in alcuni casi ci possono essere anche pi attori e pi convenuti
situazioni del genere danno vita al cosiddetto processo
litisconsortile o litisconsorzio

il petium, loggetto della domanda. La dottrina distingue fra

petium immediato, che il provvedimento che si chiede al giudice,
e petium mediato, che loggetto del provvedimento
la causa petendi, rappresenta lelemento pi difficile da
determinare e consiste nelle ragioni della richiesta.

9.
Come si evidenziato, lazione civile legata al diritto soggettivo sottostante.
Ma essa pu anche essere correlativa allaccertamento di uno status, perch
anche le materie di status costituiscono oggetto della giurisdizione civile .
Non si pu parlare di azione in senso tecnico per le INZIATIVE DI
GIURISDIZIONE VOLONTARIA o di PROCESSI A CONTENUTO OGGETTIVO, che
rientrano nel concetto di giurisdizione solo formalmente, mentre nella sostanza
non sono dirette a tutelare un diritto soggettivo perci si parla in questi casi di
semplice istanza o richiesta.
Questo tipo di attivit determina solo il passaggio in giudicato formale del
provvedimento, che si realizza nel momento in cui contro di esso non sono pi
proponibili i mezzi ordinari di impugnazione.
10.
Il processo di esecuzione, anche se segue il processo di cognizione ed
predisposto per la tutela coattiva dello stesso diritto soggettivo, richiede
sempre uniniziativa autonoma e distinta. Ci lo dimostra:
a) lesistenza della categoria dei titoli esecutivi stragiudiziali. In questi
casi possibile iniziare lesecuzione forzata senza passare
attraverso il processo di accertamento ci significa che
lesecuzione dotata di un autonomo atto di impulso
b) lautonomia dellactio iudicati rispetto allazione predisposta per la
tutela del diritto soggettivo sottostante. Ci si nota attraverso la
disciplina della prescrizione la prescrizione dellazione di
cognizione quella stessa del diritto a cui si riferisce.
11.
Tutto ci permette di formulare le seguenti conclusioni: caratteri dellazione
esecutiva [processo di cognizione vs. processo esecutivo]
a) [=] limpulso spetta solo allavente diritto (non pu sostituirsi lo stato;

non sono previste le eccezioni)

b) [=] liniziativa giudiziaria d luogo a una vera e propria azione cio a un

diritto soggettivo distinto da quello sottostante e anche diverso da quello

nel quale consisteva lazione cognitiva Actio iudicati (art. 2953 cc) =
diritto nascente da una sentenza di condanna passata in giudicato

c) [=] distinzione tra azione in senso concreto e azione in senso astratto:

- per iniziare lazione esecutiva sufficiente avere il documento di

legittimazione, cio il titolo esecutivo documentale art. 475 cpc

per condurre fruttuosamente lesecuzione fino in fondo

necessario che esso sottenda uno dei titoli sostanziali previsti
art. 474 cpc

DIFFERENZE
a) []

a) []

azione di cognizione spetta a chiunque voglia

azione esecutiva spetta a chi sia in possesso di
un titolo esecutivo

nel processo di cognizione si parla di domanda

giudiziale
nel processo di esecuzione impossibile parlare
di domanda giudiziale
alcuni autori hanno cercato un parallelo ritenendo di individuare
la figura della domanda anche nellesecuzione forzata,
facendola consistere nella notifica del titolo esecutivo e del
precetto (funzione simile alla citazione nel processo cognitivo)
tuttavia questi sono atti esecutivi solo in senso lato, in quanto
componenti necessari del processo di esecuzione, ma che non
ne segnano ancora linizio. Linizio ha invece luogo con latto
materiale (es. pignoramento)

a) []

nel
processo
di
cognizione
liniziativa
processuale diretta al giudice
nel
processo
di
esecuzione
liniziativa
processuale diretta allufficiale giudiziario

a) []

presupposti processuali nel processo di esecuzione

competente nella procedura il giudice dellesecuzione;

nellesecuzione forzata acquista invece importanza la
competenza dellufficiale giudiziario

necessit di specifiche autorizzazioni per certe attivit

esecutive

capacit processuali delle parti nellesecuzione forzata

listante non ha bisogno del difensore, ma deve essere
capace di agire (per il compimento di atti); lesecutato invece
che deve solo subirli potrebbe anche essere incapace di
intendere e di volere

a) []

condizioni dellazione nel processo di esecuzione

- linteresse ad agire intrinseco nel titolo esecutivo
- mentre assume rilievo la legittimazione ad agire che consiste
nella corrispondenza fra i soggetti indicati nel titolo esecutivo e

quelli che pongono in essere o contro i quali posta in essere

lesecuzione:
i.difetto di legittimazione attiva = a porre in essere
lesecuzione non il soggetto a favore del quale stato
pronunciato il provvedimento (o i suoi eredi)
ii.difetto di legittimazione passiva = lesecuzione non
diretta contro chi indicato come soggetto passivo nel
titolo (o contro i suoi eredi)
* la cassazione per si orientata diversamente
lufficiale giudiziario pu utilizzare il titolo di rilascio contro
chiunque detenga limmobile anche se non menzionato nel
titolo
Se c mancanza di un presupposto processuale o di una condizione
dellazione, il vizio non pu essere rilevato dufficio, ma occorre
instaurare un procedimento di cognizione deciso con sentenza.