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I. INTRODUCCIN
El derecho no es una disciplina pura. Todo proceso que tenga que ver
con la produccin de normas generales, con la aplicacin de stas a casos
concretos, con la enseanza y la investigacin jurdica, tiene una profunda carga ideolgica. Cada operador jurdico, de conformidad con sus experiencias y convicciones personales, e incluso, de acuerdo con su propia
posicin epistemolgica, imprime a las diversas actividades del mbito
jurdico una determinada concepcin del derecho.
Desde esta ptica, considero que es conveniente, para la doctrina y la
prctica, evidenciar esta realidad, para hacer ms transparente y menos
dogmtico el conocimiento y la construccin del derecho. El objetivo de
estas lneas es precisamente advertir sobre el riesgo de que los operadores jurdicos consideren a su posicin como la nica vlida, o que, en un
caso extremo, postulen una posicin desde el mbito de la docencia y
otra cuando les toca aplicar el derecho a casos concretos. Por ello, se
concluye con una invitacin a mantener las posiciones epistemolgicas
de cada operador, cultivadas a travs de las pautas metodolgicas que
apuntalan su postura.
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La metodologa jurdica no es sino la construccin racional y descripcin de los procedimientos relacionados con el discurso jurdico. Como
sabemos, cada mbito de aplicacin del derecho tiene una metodologa
particular. En lo general, se ha considerado como mbitos jurdicos los siguientes:
a) La produccin de normas (legislativo), en sus fases prelegislativa o
poltica y legislativa o tcnica.
b) La aplicacin de normas administrativas sean estas con tendencia
general (administrativo) o particular (funciones materialmente jurisdiccionales en la esfera del Ejecutivo).
c) La aplicacin de normas a conflictos concretos (judicial).
d) La docencia del derecho.
e) La investigacin jurdica.
Excedera a los fines de este artculo hacer un anlisis de la metodologa en cada uno de estos mbitos, toda vez que el objetivo es recordar la
presencia de la ideologa en el mbito jurdico. Slo para efectos didcticos se expone someramente la descripcin de los mtodos jurdicos en
cada uno de estos mbitos.
En la produccin de normas generales se debe diferenciar entre la metodologa jurdica formal y la sustancial. La metodologa para la creacin de
normas, consiste en la aplicacin de los procedimientos que brindan validez a las normas jurdicas dentro del sistema, esto es, si han sido aprobadas de conformidad con los rganos y procedimientos establecidos en las
normas superiores para tal efecto. Pinsese en el procedimiento legislativo,
en la aprobacin de tratados internacionales, reglamentos administrativos
y normas jurdicas intermedias (como el Estatuto del Servicio Profesional
Electoral).
La metodologa substancial, por su parte, son los procedimientos para
la toma de decisiones en sede legislativa, procesos a los que se avoca la
argumentacin jurdica prelegislativa y legislativa. En este sector, los
cuestionamientos polticos o morales son los de mayor penetracin, tanto
en la fase prelegislativa como en la tcnica. Temas como el aborto, la eutanasia, los matrimonios entre minoras sexuales, se debaten en foros p-
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de normas y hechos para determinar soluciones jurdicas, sean stas abstractas (como en la investigacin, la ley y la docencia) o concretas (rgano jurisdiccional). El operador jurdico valora las disposiciones en relacin con el caso y, al hacerlo, le imprime a su resolucin algn tipo de
concepcin en torno al derecho. Por tal motivo, no slo es vlido, sino
tambin frecuente que existan ideologas al momento de resolver los
conflictos jurdicos.
Sobre el particular, es necesario definir el concepto de ideologa en
general. Atienza1 menciona que el concepto de ideologa tiene por lo menos dos significados: por una parte, se trata de un sistema de ideas que
guan la accin en el terreno social (en el campo de la accin prctica);
por otra parte, desde una ptica marxista, se trata de un concepto peyorativo que se traduce en una falsa conciencia.
En ese sentido, Crcova2 entiende la mencin de Marx sobre el carcter ideolgico de la religin y la moral al considerar a la ideologa como
un proceso de inversin de la realidad que responde a factores sociohistricos. Para los efectos de este trabajo, la intencin es basarse en el primer significado, y recordar que la aplicacin del derecho, como se mencion lneas arriba, no se encuentra exenta de esos sistemas de ideas
(juicios de valor o pautas sociales).
La idea de la ideologa no es ajena al derecho. Atienza3 seala que el
derecho consiste en una serie de ideas que constituyen una ideologa; como ejemplo de lo anterior menciona los postulados de Ross en torno a
que el derecho son las emociones de los jueces que determinan su comportamiento; pero tambin puede ser, en trminos marxistas, una superestructura de la sociedad impuesta por un grupo social. De tal suerte que
el derecho puede lo mismo reflejar una ideologa dominante y por lo
mismo no necesitar ser impuesto por la fuerza (si todos coincidimos en
que el derecho es una determinada cosa y no otra) o un mecanismo de
segregacin de ideas disidentes en trminos marxistas (un instrumento
de dominio).
Crcova,4 en su trabajo respecto al carcter opaco del derecho, desarrolla diversas visiones en torno a la ideologa, desde Kelsen hasta la teo1 Atienza, Manuel, Introduccin al derecho, 2a. ed., Mxico, Doctrina Jurdica Contempornea, 2000, p. 40.
2 Crcova, Carlos Mara, La opacidad del derecho, Madrid, Trotta, 1999, p. 128.
3 Atienza Manuel, op. cit., nota 1, pp. 42 y 43.
4 Crcova, Carlos Mara, op. cit., nota 2.
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Fuente
Formalismo (ley, jurisprudencia y doctrina)
Valores estticos
Valores dinmicos
Seguridad jurdica
Certeza
Proteccin de derechos
Garantismo
Medio ambiente
Otro tema que resulta importante es la definicin de Wrblesky7 sobre
la ideologa, no de la interpretacin, sino de la aplicacin del derecho,
como el conjunto de postulados y valoraciones que influyen al juez
cuando aplica el derecho. Para el autor existen tres tipos de ideologas en
la aplicacin del derecho: de la decisin vinculada, de la libre decisin y
de la decisin racional y legal. La primera se refiere al proceso histrico
del Estado de derecho formal o decimonnico, y el cual creemos todava
prevalece en algunos campos de nuestro sistema jurdico mexicano. Alude
al hecho de que el juzgador se encuentra vinculado al ordenamiento jurdico, y que su funcin se limita a la aplicacin de las normas. Por tal motivo, lo que busca el sistema jurdico en su conjunto es la certeza y la seguridad jurdicas. No existe ningn valor superior: la decisin jurisdiccional
debe ser igual de certera que la ley. Evidentemente, esta visin renuncia a
la posibilidad de evolucin jurdica; es pues, una perspectiva ultraconservadora. Wrblesky menciona que la crtica a esta primera ideologa es que
el juez no es un autmata, y no juzga leyes que, por otro lado, no conforman un sistema jurdico cerrado y sin vicios, por lo cual esta ideologa es
inaceptable.
La segunda ideologa es la de la libre decisin, que proviene precisamente de la crtica a la ideologa de la decisin vinculada. Para esta posicin, la ley no determina la decisin. No puede hacerlo no slo porque
no puede dar cuenta de todos los conflictos, sino porque no tienen un
sentido nico determinado, e incluso pueden presentar contrasentidos.
Tambin, y esto es importante, porque la ley slo define los lmites de la
actividad del juez, pero no la condiciona. En esta ideologa el juez es
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creador del derecho en forma paralela al legislador. Dicho proceso creador se encuentra influido por un espectro valorativo del juez, por su opinin en torno a la justicia, al bien moral, por su eleccin de la fuente de
derecho que requiera para resolver el caso concreto sea la ley o cualquier
otra. Es menester mencionar que existen dos tipos de ideologa de la decisin judicial: el modelo radical, que desprecia por entero a la ley y
plantea la posibilidad de resolver contra legem, y el moderado, que sin
desechar la ley s considera a la actividad jurisdiccional como independiente.
El ltimo modelo es la ideologa de la decisin racional y legal. Este
tipo subraya la importancia de la legalidad y la racionalidad en la decisin jurisdiccional. La decisin debe ser legal, en razn de que los rganos jurisdiccionales aplican las leyes que estn en vigor y asumen como
valor el principio de legalidad. Por otra parte, debe ser racional, entendiendo a la racionalidad como la justificacin de la decisin por medio
de la norma aplicada, de los hechos probados y de sus valoraciones. Si
cumple estos elementos, ser una decisin racional.
IV. UN EJEMPLO DE LA IDEOLOGA EN LA APLICACIN
DEL DERECHO
Como se mencion en el apartado respectivo, lo importante es encontrar cules son los juicios de valor en una determinada sociedad. En el
campo del derecho parlamentario, es importante considerar como un
ejemplo las sanciones de los tipos penales o el derecho penal del enemigo. En la historia del derecho penal tenemos efectos francamente patolgicos de sociedades racistas que distinguen entre personas y no personas,
dependiendo del ncleo humano ms fuerte de la misma sociedad. Recordemos el triste ejemplo del delito de traidor a la raza aria, por matrimonio con una raza distinta, que en la Alemania nazi era sancionado con
pena capital. Recordemos tambin el apartheid o las violaciones a los
derechos humanos en el continente americano. Los juicios de valor errneo, que privilegian ciertos rasgos fsicos o culturales de los individuos
en perjuicio de otros, son una ideologa perniciosa para los fines ms elementales del derecho: el respeto a la dignidad humana. En un mbito ms
cercano, es importante ver cmo los tipos penales de despojo van adquiriendo mayor presencia en Estados donde la clase poltica tiene una fuer-
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De regreso a Wrblesky, existen tres decisiones justificadas implicadas con el modelo anterior: la interpretativa, la de la prueba y la final. La
primera de ellas exige una valoracin por parte del aplicador, en razn
de que si el derecho no impone directivas para resolver los conflictos,
entonces el juez debe elegirlas y, por otra parte, las directivas para la interpretacin pueden regular a sta mediante valoraciones.
La norma N tiene el sentido M segn las directivas interpretativas DI,
DI2DI n y las valoraciones E1, E2 En necesarias para la eleccin de
las directivas interpretativas DI, DI2DI n.8
El esquema es el siguiente:
(M = Di, DI2 DI n + E1, E2 En/DI, D2 Dn).
En materia electoral, esta idea de Wrblesky podra ejemplificarse en
los siguientes trminos, adoptando una idea de Emilio Zebada, actual
diputado federal y durante algn tiempo consejero electoral del IFE e
impulsor del voto de los mexicanos en el extranjero, sistema que ser utilizado hasta este ao 2006 en el proceso electoral federal:
El derecho al voto de los ciudadanos mexicanos residentes en el extranjero es viable en el constitucionalismo mexicano (la norma N tiene el sentido M), segn la interpretacin sistemtica y funcional permitida por el artculo 3.2 del COFIPE (segn las directivas interpretativas D1 y D2),
derivada del artculo 39 constitucional, el cual establece que la soberana
reside en el pueblo y ste a su vez se compone de todos los ciudadanos
mexicanos y que entre los fines del Derecho electoral se encuentra velar
por la proteccin de los derechos poltico-electorales (y las valoraciones
(E1, E2En) necesarias para la eleccin de las directivas interpretativas
DI, DI2DI n.
Como podemos ver, la ideologa de Zebada transciende a su argumentacin, para fortalecer su idea sobre la necesidad de llevar a cabo los
referidos procesos.
La segunda decisin es la de la prueba, que se refiere a la constatacin
en el proceso jurisdiccional de la existencia de los hechos. Los factores
primordiales que proporcionan vala a la prueba son: la existencia o no
de directivas legales de la prueba y si los hechos son positivos (actos) o
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Ibidem, p. 70.
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Por otra parte, la decisin final implica que el juez, al decidir una controversia, deber tomar en cuenta ciertas caractersticas de los hechos y
su relacin con la norma, a fin de determinar las consecuencias de su decisin. En este caso la frmula operara de la siguiente manera:
Segn la norma N en el sentido M el hecho F que existe en el tiempo t y
en el lugar p tiene como consecuencias C1, C2 Cn conforme a las directivas de decisin DC1, DC2 DC n y a las valoraciones Vc1, Vc2
Vcn.
Como se desprende de los esquemas anteriores, las valoraciones personales juegan un papel importante en las decisiones jurdicas. Sin embargo, debe revisarse el resultado de las decisiones jurisdiccionales para
ver cmo opera en el plano fctico la valoracin ideolgica del juzgador.
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Ahora bien, el hecho de que un operador jurdico tenga una determinada ideologa no es por s negativo. De hecho, se trata de una postura
normal. La mayora de los estudiosos del derecho poskelsenianos mencionan siempre cmo el derecho se encuentra influido por una serie de
factores. Esto ocurre a nivel macro (anlisis de un sistema jurdico) o micro (revisin de la actuacin de un rgano, como es el caso). El problema radica en la forma de operar esa ideologa y s, como se mencion, la
ideologa funciona como obstculo en el plano fctico; por ejemplo, para
evitar la crtica interna al derecho o el adecuado acceso a la justicia.
V. UN EJEMPLO DESDE LA DOCENCIA JURDICA
La docencia tambin se encuentra inmersa en este proceso. A nivel licenciatura, se prefiere el aprendizaje dogmtico, desde una posicin del
positivismo. Lo anterior, debido al perfil de egresado que se busca: un
abogado que pueda enfrentar problemas jurdicos y plantear soluciones
dentro del sistema normativo rgido. Esta visin, para fortuna de las nuevas generaciones, poco a poco empieza a cambiar, y se ajusta a los modelos del realismo sociolgico, a travs de mecnicas como el estudio de caso, el aprendizaje para la prctica, y, particularmente, del estudio de las
decisiones jurisdiccionales.
A nivel posgrado, la metodologa debe ampliarse para realizar ctedras
ms plurales y participativas y para canalizar al alumno a otras corrientes
epistemolgicas que no sean el positivismo terico. Sin embargo, resulta
interesante advertir que las investigaciones que se realizan todava permanecen, en muchos casos, sujetas a esa concepcin del fenmeno.
VI. COROLARIO QU OPERADOR JURDICO QUEREMOS?
Nuestro pas, se ha repetido en varios mbitos, se encuentra inmerso
en un proceso de transicin. En los aos setenta se inici un proceso de
transformacin de la cultura jurdica en Mxico, que no se ha detenido.9
En los aos ochenta el cambio fue en la apertura econmica. En los noventa, se consolid la transicin poltica que concluy su fase de liberali9 Fix-Fierro, Hctor y Lpez-Aylln, Sergio, Tan cerca, tan lejos, Estado de derecho y cambio jurdico en Mxico, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico,
nm. 97, 2000.
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Norberto Bobbio, en esa formidable compilacin que es Contribuciones a la teora del derecho, habla de la presencia de dos tipos de juristas:
uno para la transicin, ms flexible y ms comprometido con los valores
democrticos. Otro, producto de una sociedad cerrada, ms estable, menos propensa al cambio, cuyo objetivo es mantener la estabilidad poltica
del rgimen.11 Al experimentar Mxico una transicin a la democracia,
que ha impactado en la transicin jurdica, lo ms indicado es que el operador jurdico para esta etapa de la vida nacional asuma los valores propios del sistema democrtico.
En ese orden de ideas, la democracia debe ser la ideologa dominante
en el operador jurdico de estos tiempos. El compromiso con los derechos humanos, con la democracia, con la transparencia y la rendicin de
cuentas deben ser los valores sociales vinculantes para el jurista mexicano en los albores del siglo XXI. De lo contrario, slo silencio y pesar,
porque no habremos sido otra cosa que simples voces que clamaron en el
desierto, y el camino andado habr sido cubierto por el mar.
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