Derecho de Familia: Unión de Hecho

UNIN DE HECHO
ARTCULO 326 CDIGO

CIVIL
UNIN DE HECHO
ARTCULO 326 CDIGO CIVIL
UNIN DE
HECHO
1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE REGULACIN JURDICA DE LA
FAMILIA
Siguiendo la corriente contempornea de introducir en las Constituciones
nacionales normas referentes a la familia, en la Constitucin Poltica del Per
se contemplan los principios que inspiran el sistema jurdico familiar peruano y
que son aludidos en el artculo 233 del Cdigo Civil, cuando establece que la
regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin
y fortalecimiento, en armona con los principios y normas proclamados en la
Constitucin Poltica de Per.
Sobre esta materia, los especialistas reducen a dos categoras las normas
constitucionales, a saber: normas programticas y normas autnomas. Las
primeras son aquellas que proponen un postulado, requiriendo de una ley que
lo desarrollo. As, por ejemplo, en el caso de la norma referida a las causas de
separacin y de disolucin de matrimonio, contenida en el ltimo prrafo del
artculo 4 de la Constitucin, que remite expresamente a una ley el Cdigo
Civil- la regulacin de las mismas. Las segundas son aquellas que pueden ser
aplicadas inmediatamente, por no requerir un desarrollo legislativo. As por
ejemplo, en el caso del principio de igualdad de categoras de filiacin (todos
los hijos tienen iguales derechos y deberes junto a sus padres), establecido en
el tercer prrafo de artculo 6 de la Constitucin Poltica del Per.
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS
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UNIN DE HECHO
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

DE LA FAMILIA
Para qu sirven los principios

constitucionales de la familia?
Qu son y cules son los tipos de

principios constitucionales de la
familia?
Dos son las funciones de los principios

constitucionales de la familia:
Son el conjunto de normas orientadoras que

constituyen la base de sistema jurdico
familiar.
Funcin legisladora: permiten desarrollar las

normas de menor grado dentro de los alcances
que propone cada principio constitucional.
Son de dos tipos:
Funcin interpretadora: permiten encontrar el

verdadero sentido de las normas de menor
grado e integrar el sistema jurdico en caso de
defecto o deficiencia de ley.
Programticos, cuando se proponen un

postulado sin desarrollarlo, desarrollo que
generalmente se remite a una ley.
Autnomos, cuando no requieren de una ley
que desarrolle el postulado que proponen, se
pueden aplicar inmediatamente.
Las normas programticas consienten un desarrollo legislativo de acuerdo al

criterio imperante en determinado momento y sustentarn cualquier reforma
legislativa, por no sugerir limitacin o restriccin alguna en cuanto a la
extensin del programa, que queda a la apreciacin del legislador. Este tipo de
normas admiten su referencia en la interpretacin para identificar los alcances
de la disposicin legal.
Las normas autnomas permiten un desarrollo legislativo dentro de su propio
contenido, del cual no se puede apartar el legislador. Una reforma legislativa
demandar la previa reforma constitucional en cuanto a la norma autnoma
que la propia constitucin contiene. Adems, slo estas normas, que son de
aplicacin
inmediata,
autorizan
interpretar
el
ordenamiento
legal
sea
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UNIN DE HECHO
prefirindolas, cuando la disposicin legal de menor jerarqua- se contraponga

a ella; o sea integrndola, en caso de defecto o deficiencia legislativa.
Los principios relativos a la familia contenidos en la Constitucin Poltica del
Per, son los siguientes:
A) EL PRINCIPIO DE PROTECCIN DE LA FAMILIA: Sin contener una
definicin de la familia, pero sealando su concepcin esencial y la base
en que se apoya, en el artculo 4 se precisa que la comunidad y el
Estado protegen a la familia, reconocindola como un instituto natural y
fundamental de la sociedad. De otra parte y toda vez que no se hace
referencia expresa a determinada base de constitucin, se evidencia que
se protege a un solo tipo de familia, sin importar que sea de origen
matrimonial o extramatrimonial. La familia es una sola, sin considerar su
base de constitucin legal o de hecho.
B) EL PRINCIPIO DE PROMOCIN DEL MATRIMONIO: A diferencia de lo
dispuesto por la Constitucin de 1979 que sentaba el principio como de
proteccin del matrimonio, por lo que se sostena que la familia que se
protega era la de la base matrimonial, la Constitucin actual, ha
precisado en el segundo prrafo del artculo 4- que el principio es de
promocin del matrimonio; lo cual, confirma lo indicado respecto a que
en el sistema constitucional la familia es una sola, sin considerar su
origen legal o de hecho. Este principio importa el fomentar la celebracin
del matrimonio y el propiciar la conservacin del vnculo si fuera
celebrado con algn vicio susceptible de convalidacin; alcances que
hemos sugerido incorporar en el texto del artculo 234 del Cdigo Civil
en el siguiente tenor: La regulacin jurdica del matrimonio tiende a
favorecer su celebracin y convalidacin. Esta previsin determinar
que se replanteen los captulos referidos a la celebracin y a la invalidez
del matrimonio.
Este principio guarda relacin con el de la forma del matrimonio,
contenido tambin en el prrafo final del artculo 4, y significa que el
matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil;
estableciendo esta forma nica y obligatoria para alcanzar los efectos
matrimoniales previstos en la ley.
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UNIN DE HECHO
De otra parte, debe distinguirse este principio del referido a las causas
de separacin y de disolucin del matrimonio, tratado igualmente en el
ltimo prrafo del artculo 4, no pudindose sostener que la promocin
del matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa
y reconoce la disolucin del vnculo matrimonial por las causas que
establezca la ley.
Constitucin de 1979, artculo 5:

El estado protege el matrimonio y la familia como
sociedad natural e institucin fundamental de la
Nacin.
Las formas del matrimonio y las causas de
separacin y disolucin son reguladas por la ley.
LOS PRINCIPIOS DE
PROTECCIN DE LA
FAMILIA Y DE
PROMOCIN DEL
MATRIMONIO

La comunidad y el Estado protegen especialmente
al nio, el adolescente, a la madre y al anciano en
situacin de abandono. Tambin protegen a la
familia y promueven el matrimonio. Reconocen a
estos ltimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin
y de disolucin son reguladas por ley.
C) EL PRINCIPIO DE AMPARO DE LAS UNIONES DE HECHO: Este

principio sustenta la regla de que la unin voluntariamente realizada y
mantenida por un varn y una mujer, sin impedimento matrimonial,
produce determinados efectos personales y patrimoniales- reconocidos
en la ley y que son similares a los del matrimonio. La tesis de la
apariencia al estado matrimonial, que sigue nuestro ordenamiento
jurdico, se aprecia claramente cuando en el artculo 326 del Cdigo Civil
se seala que no se ha adoptado la teora de la equiparacin al estado
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matrimonial, segn la cual la unin de hecho produce los mismos

efectos que el matrimonio.
La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar
directamente a la unin de hecho, sino de elevarla a la categora
matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es,
cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su
estabilidad y singularidad. Con ello, no se aprueba ni fomenta la unin
de hecho; pero, tampoco, se desconsideran hechos sociales muy
generalizados, que hay que procurar causen los menores daos
posibles. Surgiendo de la unin de hecho una familia, sta merece la
proteccin que confiere el ordenamiento jurdico a la institucin; sin
desconocer que debe promoverse al matrimonio como su base de
constitucin.
Siendo as, la regulacin jurdica de la unin de hecho debe tener por
objeto imponerle mayores cargas legales, hacindola menos atractiva; lo
que virtualmente fomentar el matrimonio. Por tanto, se justifica que
excepcionalmente se reconozca a la unin de hecho como productora
de determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.
Por ello, hemos sugerido incorporar un prrafo principista en el texto del
Cdigo Civil en el que se precise que la
unin voluntariamente
realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento

matrimonial, forma un hogar de hecho que se produce los efectos que el
ordenamiento jurdico reconoce.
Es en el aspecto personal, en donde la tesis de la apariencia al estado
matrimonial demuestra su real aplicacin. Se parte de considerar que en
una unin de hecho la vida se desarrolla de modo similar a la que se
sucede en el matrimonio. Sin embargo y no produciendo los mismos
efectos, el matrimonio y las consecuencias jurdicas de los deberes
familiares emergentes de una unin de hecho son diferentes a los del
matrimonio.
En el aspecto patrimonial, la unin de hecho origina una comunidad de
bienes que se sujeta a las disposiciones del rgimen de sociedad de
gananciales, en cuanto le fuere aplicable. De ello se deduce, en primer
lugar, que el rgimen patrimonial de las uniones de hecho es nico y
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UNIN DE HECHO
forzoso; en segundo trmino, que ese rgimen es uno de comunidad de

bienes; y, por ltimo, que a esa comunidad de bienes se le aplican las
reglas del rgimen de sociedad de gananciales en lo que fuera
pertinente.
EL PRINCIPIO DE
AMPARO A LAS
UNIONES DE HECHO
La unin estable de un varn y una mujer, libres de

impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho
por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da
lugar a una sociedad de bienes que se sujeta a rgimen de
la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable.

La unin estable de un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, que forman un hogar de
hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al
rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea
D) EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
DE CATEGORAS DE FILIACIN:
aplicable.
Este principio significa que todos los hijos tienen iguales derechos y
deberes frente a sus padres. En tal virtud, los hijos matrimoniales,
extramatrimoniales y adoptivos se encuentran en un mismo trato
paritario ante la ley.
Pero para poder cumplir con los derechos y deberes que corresponden a
los hijos, debe conocerse previamente quienes son los padres. Existe
pues una ntima relacin entre el derecho del nio a conocer a sus
padres y el de ser cuidado por ellos. El principio de igualdad de
categoras de filiacin interesa fundamentalmente al idntico tratamiento
que se hace la ley en cuanto al contenido y a los efectos de las
relaciones jurdicas que tienen su origen en la procreacin huma. Por su
parte, el derecho del nio a conocer a sus padres se centra en la
determinacin jurdica del vnculo filial que se origina de la procreacin
humana, esto es el establecimiento de la paternidad y de la maternidad.
Por ltimo, el derecho del nio a ser cuidado por sus padres se centra
en la idea de que el ejercicio compartido de la patria potestad por el
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padre y la madre que conviven , atiende mejor el inters de los hijos

menores, que constituye el reconocimiento de la igualdad de ambos
progenitores para asumir los deberes que aquello importa.
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE CATEGORAS

DE FILIACIN
Constitucin de 1979, Art. 06:

El Estado ampara la paternidad responsable.
Es deber y derecho de los padres alimentar,
educar y dar seguridad a sus hijos, as como los
hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus
padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos. Est
prohibida toda mencin sobre el estado civil de
los padres y la naturaleza de la filiacin de los
hijos en los registros civiles y en cualquier
documento de identidad.
Constitucin de 1993, Art. 06:

La poltica nacional de poblacin tiene como
objetivo difundir y promover la paternidad y
maternidad responsable. Reconoce el derecho de
las familias y de las personas a decidir. En tal
sentido, el estado asegura los programas de
educacin y la informacin adecuada y el acceso
a los medios, que no afecten la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar,
educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos
tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos
y deberes. Est prohibida toda mencin
sobre el estado civil de los padres y sobre
la naturaleza de la filiacin en los registros
civiles y en cualquier otro documento de
identidad.
A partir de estas consideraciones se ha sugerido modificar el art. 235 del

Cdigo Civil con el siguiente tenor: Toda persona tiene derecho a conocer a
sus padres y hacer cuidado por ellos. Los padres tienen el deber y el derecho
de proveer el sostenimiento, proteccin, educacin y formacin de sus hijos
menores segn su situacin y posibilidades. Todos los hijos tienen iguales
derechos y deberes. Los hijos tienen el deber de obedecer, respetar, ayudar y
honrar a sus padres. Est prohibida toda mencin sobre el Estado Civil de los
padres y sobre la naturaleza de la filiacin de los hijos.
2. CONCEPTO
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UNIN DE HECHO
Debajo de la unin legal, que es el matrimonio, existe la de hecho, que es el

concubinato.
La poca atencin que la doctrina jurdica suele dedicar a esta figura y la forma
fragmentaria y dispersa con que es tratada en la mayora de las legislaciones,
hacen que las caractersticas y consecuencias de la misma no aparezcan con
entera claridad.
Pero se puede distinguir dos acepciones de la palabra concubinato; una
amplia, segn la cual lo habr all donde un varn y una mujer hagan, sin ser
casados, vida tales; y otra restringida, que exige la concurrencia de ciertos
requisitos para que la convivencia marital sea tenida por concubinaria.
En el primer sentido, el concubinato puede darse entre personas libres o
atadas ya por vnculo matrimonial con distinta persona, ora tengan
impedimento para legalizar su unin o no lo tengan, sea dicha unin ostensible
o no lo sea; pero siempre que exista un cierto carcter de permanencia o
habitualidad
en
la
relacin.
Quedan
en
consecuencia,
excluidos
de
concubinato, aun entendido ste en su aceptacin amplia, la unin sexual

espordica y el libre comercio carnal.
En sentido restringido, el concubinato puede conceptuarse como la
convivencia habitual, esto es, continua y permanente, desenvuelta de modo
ostensible, con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento
para transformarse en matrimonio , de donde se infiere que no solamente la
relacin sexual espordica y el libre comercio carnal, sino tambin la
convivencia violatoria de alguna insalvable disposicin legal relativa a los
impedimentos para contraer matrimonio, queda excluida del concepto estricto
de concubinato.
3. ORIGEN Y EVOLUCIN
El concubinato tiene un origen muy remoto, pues le admiti ya, como institucin
legal, el Cdigo de Hammurabi, que es el ms antiguo que se conoce (ao
2000 a.C.); pero no ha tenido siempre las mismas caractersticas, ni ha sido
acogido en todos los pueblos y pocas en anlogas condiciones legales.
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En Roma, el concubinato fue regulado por el jus gentium, con la tolerancia de

Derecho Civil, y alcanz su mayor difusin a finales de la Repblica. Se origin
esta forma de convivencia por las restricciones puestas al jus connubi y, sobre
todo, al decir de Pacchione, por la corrupcin de las costumbres y la aversin
cada da mayor hacia el matrimonio.
Es interesante hacer notar que el concubinato, aunque poco honroso para
quienes lo practicaban y especialmente para la mujer (que perda, si era
ingenua y honrada, la consideracin social y el ttulo de mater familias), no
tena entre los romanos el carcter de ilcito, ni era practicado arbitrariamente,
sino que estaba sometido a ciertas reglas. As, la concubina era susceptible a
la pena de adulterio, el parentesco en determinados grados, produca
impedimento, rega el principio monogmico, etc. Sin embargo, no era un
matrimonio, pese a que la existencia de ciertas normas ha permitido que se
califique a veces como un matrimonio inferior o de segundo orden. Porque no
haba entre los concubinos vnculo matrimonial, no tomaban stos la categora
de justi liberi, aunque tampoco eran spurii, sino naturales liberi; ni eran precisos
el divorcio o el acta de repudio, sino la mera voluntad de las partes y aun de
una sola de ellas, para poner fin a la relacin concubinaria.
Entre los germanos existi tambin el concubinato, sobre todo para las uniones
entre libres y siervos, debido a la repugnancia que esos pueblos sintieron por
los matrimonios entre gentes de desigual condicin; pero despus fue
sustituido por el llamado matrimonio de mano izquierda o morgantico, en
virtud del cual la mujer de condicin inferior no participaba de los ttulos ni
rango del marido, y los hijos seguan la condicin de la primera sin heredar.
El concubinato subsisti en el curso de la Edad Media no obstante la creciente
oposicin del Cristianismo. As, en Espaa lo consagraron antiguas costumbres
y aun ciertas disposiciones legales. Distinguindose, dice Estriche, tres clases
de enlaces de varn y mujer autorizados o tolerados por la ley: el matrimonio
de bendiciones, celebrado con las solemnidades de derecho y consagrado por
la religin: el matrimonio a yuras o juramentado, que era legtimo pero
clandestino; y la barragana que era propiamente un concubinato fundado en
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UNIN DE HECHO
un contrato de amistad y compaa, cuyas principales condiciones eran la

permanencia y la fidelidad.
De las disposiciones contenidas en los diversos fueros se desprende que la
barragana (del rabe barra, que significa fuera; y el castellano gana o
ganancia::ganancia obtenida fuera del matrimonio) no tuvo al principio
caracteres definidos; pero las Partidas la reglamentaron, tomando ciertas
normas del Derecho Romano, como la del principio monogmico, las referentes
a algunos impedimentos derivados del parentesco, la de que los gobernadores
de provincias no podan tomar en ellas
mujer y s
barragana, etc. e
introduciendo otras nuevas, como la de que para ser barragana la mujer deba
ser tal que no hubiese impedimento para casarse con ella, la de que tanto se
poda tomarla entre las siervas y libertas, como las ingenuas, etc.
Siendo el sacramento del matrimonio la nica forma lcita de unin sexual, la
Iglesia Catlica comenz por mirara con cautela la extendida costumbre del
concubinato y luego formul contar la ms abierta condenacin. Ya en los
primeros
tiempos
del
cristianismo,
San
Agustn
haba
sentenciado;
competentibus dico fornicare bobis non licet;sufficiant bobis uxores;et si non

habetis uxores,tamen non licet habere concubinas.
En 1228, al celebrarse Concilio de Valladolid con asistencia de los prelados de
Castilla y Len, la barragana fue objeto de especial reprobacin; y el Concilio
de Trento dispuso la excomunin para los concubinos que no mudaran
inmediatamente de conducta.
El Derecho moderno muestra an ciertos vestigios del antiguo en materia de
concubinato. En Alemania, por ejemplo, le admiti la ley de 1875,aunque
restringido a los individuos de las casas soberanas, y el Cdigo de
Guillermo(1900),que lo rechaza, deja ,sin embargo a salvo los efectos de la
autonoma reservada a determinadas familias.
El concubinato sigue siendo en la actualidad, sobre todo en algunos pases, un
serio problema sociolgico y jurdico. Ms an en una modalidad que empieza
a tener significacin en los pases ms industrializados, en los que el progreso
cientfico, tcnico y econmico parece corre parejo, a la par con cierta
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UNIN DE HECHO
descomposicin moral, tpica, por lo dems, de las pocas de decadencia de

las culturas. En efecto, mientras en otros lugares del mundo actual el
concubinato suele originarse en el bajo nivel cultural, la estrechez econmica o
las costumbres, en algunos de los ms avanzados se registra, junto con estos
casos, el de la unin de hecho deliberadamente elegida por hombres y mujeres
de alto nivel cultural, como una expresin de repudio del orden tradicional o
anhelo de una a s entendida liberacin. El fenmeno no es enteramente
nuevo en la historia, pero presenta al derecho un problema de solucin ms
difcil que la ya difcil solucin de los casos ordinarios de concubinato.
Empero, no son muchas las legislaciones que se ocupan de este fenmeno,
acaso porque comparten la opinin de los codificadores franceses en el sentido
de que si los concubinos prescinden voluntariamente de la ley y se colocan a
sabiendas al margen de la garantas que ella
ofrece, sta debe,
recprocamente, despreocuparse de los concubinos.

Entre las legislaciones que se ocupan del concubinato, hay algunas que lo
prohben y sancionan, y otras que, al contrato,
brindan a la concubina y a sus
hijos ciertos derechos. A este ltimo grupo pertenece la ley mexicana, que
reconoce a la concubina, dentro de ciertas condiciones, los derechos
alimentario, hereditario, de intentar la investigacin de la paternidad y de hacer
valer una presuncin de filiacin a favor de los hijos. En el Brasil, la ley
equipara la concubina a la esposa legtima, y , en el mismo terreno, un acuerdo
municipal de Bogot otorga a la concubina, en ciertos casos, un derecho al
seguro
del empleado u obrero. Hay, en fin, legislaciones que no aluden
directamente al concubinato, pero lo hacen indirectamente, como cuando

determinan que hay impedimento matrimonial si uno de los pretendientes ha
mantenido relaciones sexuales con algn ascendiente o descendiente del otro.
4. LA DOCTRINA JURDICA Y EL CONCUBINATO
Sentado que el concubinato no es slo un fenmeno histrico, sino un hecho
vigente en todas o la mayora de las sociedades modernas, el primer problema
que la doctrina ha de resolver es el de si la ley debe ocuparse de l para
regularlo en la forma que mejor condiga con la justicia con la justicia y el inters
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UNIN DE HECHO
social, o si, atenta sus consecuencias, es preferible que lo ignore, como hace la
mayora de las legislaciones.
Ahora bien, si se considera, de un lado, que el Derecho y la ley son fenmenos
sociales, concebidos y dictados en vista de una realidad determinada que
deben gobernar y encauzar; y si , de otro lado, se tiene en cuenta que,
cualquiera que sea
la apreciacin que se haga del concubinato, la nica
manera de rodearlo de garantas o de proveer a su extirpacin es cogerlo

dentro de los cauces de una norma coercible, se llega por fuerza a la
conclusin de que la deliberada ignorancia del concubinato por parte del
legislador es un camino que a nada conduce, sino a la agravacin de las
consecuencias prcticas del fenmeno.
En realidad, pues, el problema no es el de saber si conviene o no que la ley
gobierne el concubinato, sino el de establecer en qu sentido y con qu mira
final debe hacerlo, es decir debe procurar, con medidas adecuadas, su
paulatina disminucin y eventual desaparicin, o si ,
al contrario, debe
prestarle amparo y conferirle as la solidez que le falta.

El mero raciocinio parece conducir a la conclusin que en primer trmino se ha
sugerido, esto es, a la necesidad de buscar la extirpacin del concubinato y su
sustitucin por la unin matrimonial ajustada a la ley. En efecto, si lo que se
pretendiera fuera prestar a los concubinos, a sus hijos y a los terceros las
mismas garantas que la ley da a los casados, a su prole y a los terceros que
contratan con la sociedad
conyuga, se ira, en realidad, a establecer una
segunda clase de matrimonio; idea
que carece de sentido , porque para
otorgar amparo al concubinato ,habra que exigirle determinados requisitos

referentes a su constitucin y existencia , y esos requisitos no podran ser sino
los mismos que ese exige al matrimonio desde que se trata de prestar a aquel
el mismo amparo que a ste tal camino, pues, no conduce a afirmar y dar
solidez al concubinato, sino a extirparlo , identificndolo con el matrimonio
mismo.
Y si lo que se pretende es rodear al concubinato de algunas garantas, pero sin
llegar a ponerlo al nivel del matrimonio, tal intento no slo sera inequitativo,
deprimente y perjudicial al casamiento desde que el menor nmero de
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UNIN DE HECHO
obligaciones y responsabilidades seguira derivando muchas uniones al

concubinato-, sino que carecera de fundamento y representar un retorno a la
antigua idea de un matrimonio de segundo orden, como se califica al
concubinato romano.
Las razones por las cuales se pone empeo en extirpar el concubinato no son
nicamente, como lo hacen notar Planiol y Ripert, de orden religioso, sino de
carcter sociolgico; y pueden resumirse en que la libertad sin lmites de que
gozan los concubinos es incompatible con las familias que crean. En efecto:
a) Desde el punto de vista de la mujer, que es generalmente el sujeto dbil
de la relacin, el concubinato la coloca en el doble riesgo de quedar
desamparada cuando ni los hijos que ha procreado, si su edad, ni el
propio antecedente de su convivencia sexual le brindan la perspectiva
de una unin duradera con distinta persona; y el de que, amn de esto,
la despoje su concubino del patrimonio, modesto o cuantioso, que ella
ayud a formar con su trabajo o su colaboracin indirecta.
b) Desde el punto de vista de los hijos, la inestabilidad de la unin
concubina no es ciertamente la mejor garanta de su mantenimiento y
educacin; y
c) Para los terceros que, engaados por la apariencia de unin matrimonial
que ostenta el concubinato, contratan con una presunta sociedad
conyugal, el descubrimiento tardo de la verdadera ndole de la unin
puede hacerles vctimas de manejos dolosos de los concubinos.
De todas estas consecuencias, la que ms ha preocupado al jurista y aun al
legislador lo que no significa que sea la ms importante-, es la referente a
la posibilidad de que la mujer, al disolverse la unin, sea despojada por su
concubino; y para poner atajo a semejante posibilidad se han sugerido
varias soluciones, de las cuales se puede mencionar las siguientes:
-
La de considerar la unin concubinaria como una sociedad, a efecto de

que, disuelta la relacin, se proceda a una liquidacin patrimonial que
atribuya a cada cual lo que en justicia le corresponde.
La inconsistencia de esta opinin es evidente, no slo en cuanto a que,
desde el punto de vista formal, el concubinato no es un contrato de
sociedad, sino porque la mente de los concubinos al iniciar y mantener
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UNIN DE HECHO
sus relaciones es muy distinta de la affectio societatis que suela

considerarse como esencial al contrato de la sociedad. Ni por la forma,
ni por la intencin puede, pues, asimilarse el concubinato a la sociedad
civil o mercantil, a menos que se retuerza, hasta desfigurarlo por
completo, el concepto de sta.
De otro lado, aun admitiendo como razonable esta solucin, se
tropezara con el obstculo de que, justamente por no haber documento
constitutivo alguno y por basarse la unin en la confianza mutua y en la
imprevisin, habr de ser difcil determinar los bienes que cada
concubino aport y la proporcin en que cada cual ha contribuido a
formar o acrecentar el caudal comn.
Se ha pensado por otros autores en la procedencia de ver en el
concubinato, slo para los efectos que nos ocupan, un contrato de
locacin de servicios a cuyo amparo sea posible obligar al concubinato,
slo para los efectos que nos ocupan, un contrato de locacin de
servicios a cuyo amparo sea posible obligar al concubino a pagar cierta
suma a la concubina abandonada; por concepto de retribucin de
prestaciones personales; pero no hay duda de que esta concepcin
fuerza intolerablemente la figura contractual de la locacin de servicios y
desconoce la ndole de la unin concubinaria, cuya esencia, que es la
reciprocidad de afectos y deberes, es incompatible con la idea de
-
patrono y empleado.
Por ltimo un sector de la doctrina sostiene que en el caso de abandono
de la concubina acompaado de despojo no es sino uno de
enriquecimiento indebido y como tal debe juzgrsele.
Esta solucin, que por lo dems franquea un amplio, pero no siempre fcil
campo de prueba a la mujer, hara presidir el juzgamiento por un criterio de
equidad. Alguna jurisprudencia suprema, anterior al nuevo Cdigo Civil de
1984, avala esta interpretacin.
5. EL CONCUBINATO EN EL PER
Como en todos los pases del mundo, en el Per se registra tambin el
fenmeno concubinario.
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UNIN DE HECHO
Aunque insuficientes, los datos del Censo nacional de 1972 resultan en este
sentido ilustrativos:
Sobre un total de 2, 642,992 mujeres mayores de doce aos que en esa
oportunidad declararon hacer o haber hecho vida marital, resultaron:
CASADAS
VIUDAS
SEPARADAS
DIVORCIADAS
CONVIVIENTES
1,609,164
316,770
65, 411
12,910
638,907
60.88 %
11.98 %
2.46 %
0.48 %
24.17 %
75.80 %
Por su parte, el censo de 1981 comprob que de los 3. 436,000 jefes de

familia, el 10 % declararon ser solteros, el 17 % convivientes, el 60 % casados,
el 10 % viudos y el 3 % divorciados o separados (de los que resulta que,
contrariamente a una extendida impresin emprica, los hogares de base
matrimonial representan hoy el 73 % del total, en tanto que los de base
concubinaria slo alcanzan al 17 %).
Es de presumir que el nmero real de hogares concubinarios es mayor que el
que aparece en el cuadro que antecede, ya que, por consideraciones de
prestigio social o pudor social si as quiere llamrsele o por conviccin,
personas que son convivientes para la ley se declaran o se sienten realmente
casadas. Pero aun atenindonos a las cifras de los censos, es obvio el
volumen masivo del fenmeno.
Los datos transcritos no permiten subclasificar todos los casos que envuelven
las cifras, pero presumiblemente hay que distinguir entre ellos al menos las
cuatro situaciones siguientes:
a) Los casos de concubinato stricto sensu, es decir, aqullos en que un varn y
una mujer que no son casados, pero podran legalmente casarse, hacen la vida
de tales;
b) Los de convivencia marital entre personas que estn impedidas legalmente
de contraer matrimonio (casos que, sin embargo, son de concubinato lato
sensu),
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UNIN DE HECHO
c) Los de matrimonio exclusivamente catlico (que a partir de 1930 son

considerados como concubinatos); y
d) Los del llamado servinakuy u otras denominaciones, practicados por los
campesinos indgenas de la Sierra central y meridional del pas.
Ahora bien, en nuestro concepto, las dos ltimas situaciones no son, en
realidad, casos de concubinato, sino verdaderamente matrimonios.
En el campo de Derecho Civil, ya la Comisin Reformadora del Cdigo de
1852, cuyo trabajo culmin con la promulgacin del Cdigo Civil de 1936,
abord el problema de las uniones de hecho, si bien el aspecto que ms le
preocup fue el del eventual enriquecimiento del concubino a costa de su
compaera en el caso de que aqul abandonara a sta (aspecto, sin duda,
importante, de las uniones de hecho.
En esa oportunidad, se discuti acerca de cul podra ser una solucin
adecuada del mencionado problema; y se record las distintas soluciones
planteadas a nivel de la doctrina jurdica.
Aquella Comisin Reformadora termin por aceptar el criterio expuesto por uno
de sus miembros, el seor Olaechea, en el sentido de que el problema de la
posible expoliacin de la mujer abandonada por su concubino podra ser
resuelto, sin necesidad de legislar sobre el concubinato, mediante la aplicacin
de la norma (contenida en el art. 1149 del Cdigo de 1936), segn la cual
aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro, est obligado a la
restitucin.
En otros campos ajenos al Derecho Civil, existen tambin antecedentes
importantes, algunos de los cuales afrontaron el problema de las uniones de
hecho de un modo mucho ms directo.
As, las Leyes N 8439 de 20 de agosto de 1936 (es decir, contempornea de
Cdigo Civil) y N 8569 de 27 de agosto de 1937, aunque sin nombrar
expresamente el caso de la concubina, resultan comprendindola con
referencia a la compensacin por tiempo de servicios en caso de fallecimiento
del trabajador; y ms recientemente en el D.L N 17716, de 24 de junio de
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UNIN DE HECHO
1969, sobre reforma agraria, al tratar de la caducidad del contrato de

compraventa por fallecimiento del campesino sin haber cancelado el precio; y
despus en el D.L N 20598 de 30 de abril de 1974, sobre empresas de
propiedad social, al regular la transferencia de certificados de retiro al
fallecimiento del trabajador.
Como es notorio en casi todos estos casos el problema que concit la atencin
de legislador fue el referente a la propiedad de bienes; pero no consider otros
aspectos importantes, como el de los alimentos, la herencia o la indemnizacin
del dao moral.
A nivel de jurisprudencia de los tribunales, el criterio ha sido dispar. En tesis
general, la posicin del juzgado, a tono con la de propio Cdigo de 1936, se
mostr renuente a reconocer al concubinato, en cuanto tal, efectos legales; y
en aquellos casos en que hubo de resolver principalmente acerca de
reclamaciones de la concubina sobre los bienes adquiridos con el esfuerzo
comn durante la unin de hecho, algunas veces se atuvo a la prueba de las
partes para determinar la proporcin en que deban distribuirse tales bienes, y
otras aplic el criterio de cincuenta por ciento para cada uno. En ambas
situaciones, pero ms directamente en la primera, como se advierte fcilmente,
el criterio rector fue el sugerido por Olaechea en torno a la figura del
enriquecimiento indebido (y no, directamente, la del concubinato).
En este sentido, resulta especialmente significativa no de un consenso al
respecto, que nunca lo hubo, pero s de una posicin muy favorable al
reconocimiento de derechos derivados de concubinato- la resolucin del 16 de
julio de 1970, expedida por el Tribunal Agrario, que, en un caso en que qued
probada una relacin prolongada a lo largo de dieciocho aos, de la que
nacieron siete hijos y durante la cual fueron adquiridos determinados bienes,
nada lo cual, sin embargo, impidi al varn procrear varios hijos en distintas
mujeres, consider que el Cdigo Civil (de 1936), al darle derecho de
gananciales a la mujer en la sociedad conyugal, no le exige ni la prueba de la
vida en comn, ni haber ayudado y colaborado con el marido en la formacin
del caudal comn; ya que lo segundo se deriva del primero; que en el
concubinato, el demandante debe probar la vida en comn, que la ley no
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UNIN DE HECHO
presupone, de que se deriva su derecho a participar por partes iguales en el

patrimonio comn; sin que tampoco tenga que probar la ayuda y colaboracin
prestada a su conviviente, que se supone por razn de la vida en comn; que
el haber mantenido el demandado relaciones sexuales con otras mujeres
durante la poca que ha vivido con la actora, no puede disminuir ni afectar los
derechos de sta al patrimonio formado durante el concubinato; que nuestro
Cdigo Civil de 1936 no legisl sobre los derechos de la mujer que sin haber
cumplido el requisito legal del matrimonio civil, ha aportado a esa sociedad de
hecho toda su ayuda y colaboracin, tanto en el aspecto patrimonial como en la
educacin de los hijos; que el artculo XXIII del Ttulo Preliminar establece que
aqul que se enriquezca con el esfuerzo y el caudal aportado por la actora; que
en el caso de autos no se est lesionando derechos de terceros otorgndole a
la actora el cincuenta por ciento del caudal formado durante el concubinato
resolvi que se adjudicase a la concubina el indicado porcentaje del patrimonio
adquirido durante la unin.
La nueva Constitucin y el Cdigo Civil recientemente promulgado introducen
en esta delicada materia un tratamiento ms directo y frontal, aunque no
exhaustivo.
El artculo 9 de la Carta Fundamental precepta que la unin estable de un
varn y una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de
hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar a una
sociedad de bienes que se ajusta al rgimen de la sociedad de gananciales en
cuanto es aplicable.
En la necesidad de implementar dicha norma de cumplimiento obligatorio, el
autor de esta obra, en su calidad de ponente del Libro de Familia, propuso la
siguiente frmula: La unin de hecho, voluntariamente realizada mantenida por
un varn y una mujer libres de impedimento matrimonia, origina una sociedad
de bienes que se ajusta al rgimen de comunidad de gananciales en cuanto le
fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos cinco aos
continuos. A falta de acuerdo entre ambos, la posesin constante de estado a
partir de fecha aproximada podr probarse con cualquiera de los medios
admitidos en la ley procesal siempre que exista un principio de prueba escrita- .
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UNIN DE HECHO
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin

unilateral. En este ltimo caso, el juez podr conceder al abandonado una
cantidad de dinero por concepto de indemnizacin, adems de los derechos
que le corresponden de conformidad con el rgimen de comunidad de
gananciales-. Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones
sealadas en este artculo, el interesado tendr expedita k, en su caso, la
accin de enriquecimiento indebido.
Aprobada esta frmula por la Comisin Reformadora, la Revisora introdujo en
ella las siguientes modificaciones: sustituir rgimen de comunidad de
gananciales por la de rgimen de sociedad de gananciales ; suprimir el
acuerdo de las partes interesadas para dar por probado la posesin constante;
la de reducir a dos aos el tiempo mnimo de duracin de la unin para situarse
dentro de la norma; y la de otorgar al abandonado un eventual derecho
alimentario, adems de la indemnizacin mencionada (art. 326)
En realidad, la denominacin de comunidad de gananciales no resulta
exactamente equivalente a la de sociedad de gananciales. Esta ltima que
es la que emple tambin el cdigo derogado- , resulta equvoca, ya que, en el
terreno de la teora jurdica y de la legislacin comparada, existen dos
regmenes de gananciales: el de participacin de gananciales y el de
comunidad de gananciales, entre los cuales hay una profunda diferencia
conceptual o de fondo. El que ha elegido el Cdigo peruano tanto el de 1936,
como el nuevo- es el segundo, razn por la cual fue propuesta la denominacin
respectiva por el ponente. La Comisin Revisora, probamente por mantener
una denominacin tradicional en el Per, ha mantenido tambin equivocidad.
En cuanto a la prueba del concubinato, parece evidente que cuando los
mismos interesados estn de acuerdo en el hecho de su unin no debera
obligrseles a litigar para demostrarlo, al menos para las relaciones entre ellos.
La frmula adoptada por el nuevo Cdigo, aunque de alguna manera es posible
que haya tenido in mente los intereses de terceros, resulta obligando a los
concubinos en todo caso y para todos los efectos a probar dentro de juicio su
condicin de tales.
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UNIN DE HECHO
En lo que atae a la duracin que la unin debe tener para considerrsela

estable, en el seno de la Constituyente no prosper una incitativa aislada de
uno de sus miembros para fijar el plazo de veinte aos, lo que en realidad
habra equivalido a no acoger en la prctica la figura; el ponente de Libro de la
Familia propuso cinco y el texto final del Cdigo lo ha reducido a dos, que
acaso sea demasiado poco.
En fin, en lo que concierne el derecho alimentario, pudiera cuestionarse la
modificacin que ello implica del artculo 474 referente a los sujetos de la
relacin alimentaria, tanto porque mientras ms derechos se acuerde al
concubino, se consolida ms una forma de vida familiar que pocos consideran
merecedora de estmulo, cuanto porque va en esta materia ms all de lo que
establece la Constitucin, lo que, por s mismo no es aberrante, pero pudiera
ser excesivo.
Lo que s es evidente en todos los textos y propuestas es que la unin que de
algn modo se ampara es solamente aqulla que en doctrina se llama
concubinato stricto sensu, es decir, la unin de hecho entre un varn y una
mujer que podran casarse legalmente, pues lo contrario sera inmoral y
perjudicara eventualmente legtimos derechos de terceros.
Ha de admitirse, de otro lado, que esta suerte de regulacin del concubinato,
que por primera vez se hace en el Per a nivel del Cdigo Civil y aun a nivel
constitucional, no dejar de presentar, especialmente en las relaciones con
terceros, problemas de ardua solucin, visto que entre las reglas propias de
rgimen de comunidad de gananciales figuran las concernientes a la facultad
de gravar y/o disponer de los bienes comunes, siendo as que no existe ni
podra existir- registro alguno que sirva a los terceros de fuente fidedigna de
informacin. A menos, pues, que, por haber probado los concubinos la
posesin de estado dentro del juicio correspondiente, pidan y obtengan del juez
que se notifique de ellos a tales o cuales terceros, stos no tienen cmo ni por
qu conocer la existencia de la unin de facto, para ellos, pues, se tratar de
dos personas individuales en situacin, para estos efectos, semejante a la del
soltero.
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UNIN DE HECHO
En el campo de la legislacin comparada contempornea, dos casos, entre

otros, merecen especial mencin: el de la ley sovitica que al principio
reconoci el matrimonio de hecho, hasta que el 8 de julio de 1944 volvi al
antiguo sistema que negaba valor a esa forma de unin; y el Cdigo de Mxico
para el Distrito y Territorios Federales de 1932, que reconoce, en ciertas
circunstancias, un derecho alimentario y otro hereditario a la concubina.
En general, entre las legislaciones occidentales la evolucin parecera seguir
un curso semejante al de Mxico: originalmente mostraron renuencia para
aceptar el concubinato como fenmeno jurdico de tipo matrimonial; al presente
pareceran orientarse, como en el caso peruano y ms an en el de Bolivia
con el Cdigo Banzer- a lo contrario. En cambio, Rumania, China Popular y
Cuba podran ser ejemplos de la actual tendencia del mundo socialista a limitar
al matrimonio la proteccin legal, rectificando as la primera posicin de la
Unin Sovitica.
Con relacin a este problema es pertinente mencionar una preocupacin
generalizada: si en la medida que se legalice el concubinato no se est
desestimulando el matrimonio. En realidad, ninguna legislacin est, al menos
formal y declaradamente, en contra de matrimonio; pero el tipo de garantas
que se ofrezca a la unin de hecho y los derechos que de ellos se deriven
pueden producir aquel efecto indeseable. Esta es, presumiblemente, la razn
de que un sector del concubinato, pero con miras a su gradual extincin. Esta
podra ser la posicin del Cdigo de Familia de Cuba. No es, por cierto, la de la
nueva Constitucin Peruana.
6. EL SERVINAKUY
El trmino servinakuy no es quechua ni castellano, sino un hbrido surgido
durante la Colonia. Se forma con la abreviacin castellana, servi, alusiva a
servicio, y el afijo quechua nakuy, que tiene una connotacin de
mancomunidad, ayuda o participacin. El vocablo resulta as suficientemente
expresivo aunque eufemstico.
Selese, por lo dems, que este nombre, aunque es el ms conocido como
referencia en el Per occidental, no es unnimemente utilizado por quienes
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UNIN DE HECHO
practican esa forma de unin marital. La denominacin vara segn la regin.

Se llama warmichakuy en el Cusco, ujtsia y servinakuy en parte de Puno,
uywanakuy, servinakuy o rimaykukuy en Ayacucho, phaway tintuska en
Apurmac, champatiqraqchay en Huancavelica, muchada, civilsa o civilia en
Junn,
la
paaca
servinakuy
sirvicia
en
Hunuco,
mushiapanaki,
tinkunakuspa, watanakuy, taatsinakuy, mansiba o servinakuy en Ancash.

No est a nuestro juicio, suficientemente esclarecido si se trata slo de
diferentes nombres de un mismo fenmeno, o si aqullos esconden fenmenos
diferentes en aspectos esenciales. Aparte de permitir la comprobacin de que
el fenmeno se da en extensas zonas de la sierra central y meridional de pas,
no hay todava datos bastantes para encontrar los elementos que uniformen
eventualmente la figura. Esta insuficiencia explica, tal vez, por qu para
algunos se trata de un matrimonio de prueba, para otros de un matrimonio por
compra, en tanto que hay quienes prefieren denominarlo matrimonio
consuetudinario o sociolgico.
Se trata, en todo caso, de un fenmeno socio-cultural de muy antigua
raigambre, principal pero no exclusivamente en el Per.
Von Tshudi afirma que la cpula anticipada existi en numerosos pueblos del
Nuevo y de Viejo Mundo.
Servinkauy, segn Georges Rouma es el nombre dado al matrimonio a prueba
por los indios de altiplano boliviano. La prueba duraba un ao y si de ella
quedaba satisfecho el indio y si adems esta unin tena frutos se iba al
casamiento, pero a veces el servinakuy duraba aos.
Estas informaciones y opiniones guardan relacin con antiguos testimonios de
diversa fuente. El mozo ha de venir a la casa del suegro cargado de lea y
paja y chicha, y entonces el suegro le da a su hija diciendo estas palabras:
cata aqu a mi hija; si ella fuese mala, no me pongas la culpa, porque yo te dije
la verdad.
El arraigo del servinakuy debi haber sido muy hondo desde que los espaoles
tropezaron con gran dificultad en su intento, no logrado sino en parte, de
extirparlo: el Concilio Provincial de Lima, reunido en 1582, las Sinodales del
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UNIN DE HECHO
Arzobispado de 1613 y las Ordenanzas de Toledo prohibieron el matrimonio a

prueba a veces bajo severas sanciones.
No obstante, en 1631, segn el testimonio de Arriaga, los mismos parientes de
la mujer solan oponerse tenazmente al matrimonio si previamente no haba
hecho convivencia con el pretendiente; y hasta el marido miraba con desprecio
a la mujer, a quien nadie haba conocido ni querido antes que se casase.
Es probable que por la novedad del fenmeno a ojos de los conquistadores o
por la deficiencia de sus investigaciones o por obra de los prejuicios, estas
informaciones, no siempre congruentes, no correspondan por entero a la
realidad. Se debe reconocer que esta situacin se mantiene, en buena parte,
hasta hoy.
En un meritorio trabajo de investigacin basado en experiencias directas, Luis
Ernesto Mercado Crdenas ha recogido algunas aportaciones interesantes
sobre la materia.
As, la investigadora Zulma Zamalloa Gonzales. Refirindose a la cultura
campesina del distrito de Sayllapata (Paucartambo, Cusco), expresa que el
servinkauy viene despus del rimanakuy; consiste en una etapa probatoria, en
que la mujer tiene que servir al hombre y ste trabajar para la mujer, mientras
los padres hacen los preparativos de matrimonio, el cual es costoso y dura tres
das a una semana. Esto da lugar a que muchos no se casen por no poder
soportar los gastos y se quedan con el servinakuy.
Entre los indgenas del Cusco se una el manakuy o ramayukuy, declaracin de
amor entre los padres. Hecha sta, el novio se lleva a la novia a prueba y la
prueba suele ser larga, pues a veces dura dos o tres aos, al cabo de los
cuales viene la separacin que llaman ttacanacu, desconocerse, o contina la
pareja amancebada y el hombre siendo el respeto de la mujer.
Dcese, de otro lado que inicialmente fueron los socilogos quienes se
ocuparon de las uniones matrimoniales llevadas a cabo en la poblacin andina.
Sea por deficiente informacin o por error metodolgico, esos primeros
estudios llevaron a la conclusin de que el matrimonio andino exista. Estas
uniones se llevaban a cabo sin obligaciones ni responsabilidades, dentro, de
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UNIN DE HECHO
una supuesta institucin al que se le denomin matrimonio de prueba o

servinakuy trmino este ltimo tomado de los estereotipos mentales de la
poblacin mestiza.
Los codificadores de 1936, por su parte, consideran que el servinakuy es un
compromiso entre el pretendiente y el padre de la futura, quien contrae la
obligacin de recibir a su hija con prole y todo y la de devolver al pretendiente
los obsequios recibidos o su equivalente en dinero o en trabajo si el enlace no
llega a formalizarse o adquirir carcter duradero.
El servinkauy o concubinato prematrimonial y no matrimonio de prueba
como se le nombra vulgarmente-, muy arraigado en los departamentos de
Junn, Hunuco, Ancash y Huancavelica, consiste en que el hombre casadero
toma una mujer, con conocimiento de sus padres y familiares, y convive con
ella algunos meses o aos.
Refirindose , por su parte, al warmichakuy, Oscar Nez de Prado sostiene
que es aqul en el cual, con un ritual sencillo y algunos frases estereotipadas,
se constituye la unin de la pareja conyugal; unin que, siendo reconocida por
la sociedad, garantiza la permanencia de ella, colaboracin econmica de las
partes, su cohabitacin residencial y sexual, y las consecuencias vinculadas a
la herencia y la filiacin legtima, es decir constituye sociolgicamente un
matrimonio real y con todos los atributos para establecer una unidad
intermediaria entre el individuo y la sociedad, sobre una base conyugal.
Alfonsina Barrionuevo, ha dicho, por su parte, que el servinakuy es una
institucin de Derecho Natural que se basa, en primer trmino, en un profundo
respeto a sus normas, respaldadas por el control de los mayores (la sociedad)
cuya palabra todava es ley en las comunidades de la cordillera; y en segundo
trmino, es un orden de propsitos establecidos, no se trata de tomar a
prueba una mujer, con el solo fin de convivir con ella y apreciar sus
cualidades fsicas y espirituales. En el servinakuy tambin el hombre tiene que
someterse a un anlisis, a una crtica justa de su conducta, de su capacidad
tanto para crear y conducir una familia, cuanto para demostrar que puede
mantenerla, superado el ao de prueba, con el esfuerzo y la buena voluntad de
ambos, (es) nfimo el nmero de parejas que se deshacen.
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UNIN DE HECHO
Es una posicin crtica, Nez de Prado dice textualmente: Mucho me temo

que gran parte de las sociedades indgenas en que se considera el servinakuy
como matrimonio de prueba, no se trata sino de un error debido a la
observacin algo superficial o tambin al hecho harto frecuente de que los
observadores tomen como referencia nica los patrones de su propia cultura,
tratando de identificarlos por su forma, antes de que por su funcin. De aqu
que se tome en cuenta
slo la prctica ceremonial con desmedro de la
institucin fundamental, autntica. De nuestra parte, estamos en condiciones

de afirmar que, por lo menor en que no existe el servinkuy de que hablan los
socilogos.
De otra parte, se puede describir el fenmeno como un proceso de convivencia
entre un varn y una mujer y se manifiesta en dos fases: una pre-concubinaria
y otra concubinaria. En la primera no hay vida en comn y puede o no haber
relaciones sexuales espordicas. Comprende dos etapas: el aqllanakuy y el
munaykukuy. El primero significa seleccionarse mutuamente. La eleccin es
independiente de la voluntad de los padres o terceros. En el segundo se
desarrolla una vida sentimental amorosa y esotrica: los enamorados son
adictos a la adivinacin de su futuro, acuden al watacuq o adivino. El destino
(o kausay pacha) del hombre y su familia depende de destino de la mujer que
haya escogido dice Nez de Prado- . Una vez realizada la unin definitiva,
aun en el supuesto de haberse constatado la incompatibilidad del kausay
pacha de la pareja, no es ya posible separarse y deben las personas aceptar
su nuevo estado hasta el fin. La segunda fase servinakuy se agregacorresponde al concubinato, previa celebracin de ciertos ritos para hacer
pblica la convivencia, estrechar los lazos familiares y crear las bases
econmicas de la unin. Este proceso presenta tres etapas: el rimaykuy
(dilogo o conversacin, en que la joven, luego de rapto, vuelve al hogar
paterno acompaada de marido y los padres y familiares de ste; lo que ocurre
tambin si no ha habido rapto previo). La actitud del varn es entonces muy
corts, potica, suplicatoria. Casi siempre se produce esta visita por la noche;
el kintuy o masticacin ceremonial de la coca que consolida la unin y durante
el cual los padres se aprestan a hacer los anticipos de herencia, y el tiakuy o
tinkunakuspa, que ya es la convivencia (fusin).
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UNIN DE HECHO
Frente a este cmulo de apreciaciones, divergentes a veces aun en materia de

hechos, Mercado Crdenas deduce que muchos han definido el servinakuy a
partir de sus ritualidades y costumbres exticas; as, por ejemplo, como un
matrimonio de compra, por los obsequios que se otorgan los contrayentes,
como un servicio, por los trabajos realizados sea por el varn, por la mujer o
por ambos durante las relaciones concubinarias; y como matrimonio de prueba
en razn de tiempo de la convivencia para probar la compatibilidad de
caracteres o bien las aptitudes domsticas y laborales de cada cual.
En su mencionado trabajo, recoge, sin embargo, diversos testimonios de los
cuales fluira la semejanza entre el servinakuy y el matrimonio tal como lo
concibe el Cdigo: la comunidad toda, por ejemplo, repudia al hombre o a la
mujer
que
hallndose
en
servinakuy
mantiene
relaciones
sexuales
permanentes o espordicas con tercera persona (suerte de adulterio al que se

llama pantanakuy, que significa camino equivocado); con la mujer de 16 a 20
aos, que puedan estimarse pberes; las personas que sufren de alteraciones
mentales no participan por lo general en el servinakuy (si bien ellos debe
atribuirse, no a la insuficiencia del consentimiento, sino a la ineptitud para el
trabajo, razn por la cual tampoco participan en el servinakuy los tullidos,
ciegos, sordomudos, mancos o cojos); los padres y familiares de la pareja
contribuyen, mediante anticipos de herencia o regalos, a la formacin de un
patrimonio; cada uno de los miembros de la nueva familia el padre, la madre,
los hijos- tiene su propia funcin, etc.
Son circunstancias como las reseadas las que han inducido a carios
estudiosos a sostener que el servinakuy con este nombre o con otroconstituye en verdad un matrimonio sociolgico o de Derecho Natural o
consuetudinario,
suficientemente
definido,
profundamente
arraigado,
considerablemente difundido y merecedor , por ello, de no seguir siendo

ignorado por el ordenamiento oficial del Pas. Son ella tambin, sin duda, las
que explican por qu, por ejemplo, el Decreto Ley N 17716 sobre reforma
agraria ha acogido la figura.
El panorama asume an complejidad mayor o por el contrario, entreabre una
posibilidad de solucin- si es que, como parece, el servinakuy llega a ser en
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UNIN DE HECHO
algunos lugares una etapa previa al matrimonio catlico que no al civil. En la

comunidad de Sayllapalta, dice Zulma el campesino tiene de las leyes de su
pas no le permite entender cun importantes son los efectos del matrimonio
civil, especialmente para el futuro de sus hijos.
Sobre la base de su propia experiencia como maestro en escuelas situadas en
comunidades indgenas de Cusco, Mercado Crdenas seala la vigorosa
presencia del cristianismo entre los indgenas: casi no hay uno que no haya
sido bautizado, la celebracin de festividades religiosas es costumbre muy
arraigada y durante el servinakuy se realiza el casarakuy, que es el matrimonio
catlico.
En definitiva, parece no haber consenso en cuanto a determinar si el
servinakuy es hoy una experiencia previa al matrimonio catlico, o si, una vez
cumplido, se hace permanente sin la formalizacin cannica ni civil, o si es,
desde el inicio, un matrimonio sociolgico o de Derecho consuetudinario con
vocacin de permanencia indefinida.
Se conoce, pues, la existencia de fenmeno, el rea geodemtica de su
prctica , varias de las denominaciones que recibe, algunas de las
caractersticas que lo tipifican segn los lugares, y la presencia de factores
contribuyen a su persistencia: mas no existe todava, que sepamos, un
esfuerzo sistemtico para allegar informacin ms completa y detallada, para
someterla a una apreciacin crtica, para integrar orgnicamente los elementos
cuya gravitacin sea seriamente comprobada, para configurar, en suma, un
cuadro al mismo tiempo completo, coherente, profundo y extenso, sobre cuya
base sea posible disear una poltica legislativa y fijar un tratamiento jurdico
legal adecuado (adems, por cierto, de otras polticas no jurdico legales cuya
importancia es igual o aun mayor).
En tanto no exista esa base, difcilmente podra el Cdigo Civil asimilar el
servinakuy al matrimonio o incluirlo entre las formas de celebrarlo.
Un paso importante hacia la formalizacin matrimonial de estas uniones lo da
el artculo 262 del nuevo Cdigo Civil, en cuanto extiende la facultad de tramitar
y celebrar el matrimonio civil a comits especiales formados por dos
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UNIN DE HECHO
miembros de la colectividad y la autoridad educativa de lugar- en las

comunidades campesinas y nativas.
No es ocioso sealar, sin embargo, que desde que la nueva Constitucin, en
lugar de hacer referencia especfica al matrimonio cannico como fue
propuesto por el autor de la presente obra y aprobado originalmente en la
Comisin Principal de la Asamblea Constituyente-, prefiri la frmula general de
remitir a la ley la regulacin de las formas de matrimonio, y por mucho que sta
no haya sido la intencin de legislador constituyente, ha quedado plantada la
posibilidad de admitir por la ley el servinakuy como una de esas formas.
Abonara esa posibilidad, aunque con menos nfasis que en el caso del
matrimonio cannico, la razn sociolgica de que el servinakuy llmesele as
o con otros nombres- es una suerte de unin matrimonial de Derecho
consuetudinario, que se practica desde hace siglos en extensos sectores de la
poblacin campesina de Per.
Las investigaciones acerca del servinakuy son insuficientes para adoptar
semejante decisin; pero que tampoco se justifica que la Constitucin de 1980,
soslayando una vez ms el problema, no acogiera la proposicin de autor de
este libro en el sentido de que el Estado asumiera, por mandato constitucional,
la tarea de propiciar el anlisis exhaustivo del asunto para dictar en su
oportunidad la legislacin correspondiente. Desde el punto de vista jurdico.
Legal, el problema del servinakuy queda exactamente en la misma situacin
que se arrastra desde la Colonia. Est abierta nicamente la posibilidad de que
dicho anlisis se haga por iniciativa de los estudiosos de la materia, tarea sta
que debiera ser asumida preferentemente a nivel de universidades y mediante
equipos polivalentes o interdisciplinarios.
7. ASPECTOS GENERALES SOBRE EL CONCUBINATO
Hoy resulta indispensable coordinar los principios y normas constitucionales
con aquellos del derecho comn. Ello se muestra necesario, inclusive, para el
anlisis de la norma bajo comentario, relativa a la unin de hecho.
El artculo 5 de la Constitucin de 1993 establece que:
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UNIN DE HECHO
"La unin estable de un varn y una mujer, Ubres de impedimento

matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea
aplicable".
Por su parte, el artculo 326 del Cdigo Civil dice:

"La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y
una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de
bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le
fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos
aos continuos.
La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede
probarse con cualquiera de los medios admitidos porta ley procesal, siempre
que exista un principio de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin
unilateral. En este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una
pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de
conformidad con el rgimen de la sociedad de gananciales.
Tratndose de una unin de hecho que no rena las condiciones sealadas
en este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de
enriquecimiento indebido".
Ambas normas son de enorme gravitacin. De ellas se desprende, en primer
trmino, que:
a) La unin debe ser voluntaria, es decir, debe surgir de la espontaneidad,
conocimiento y libre albedro de las partes; no es posible pensar en una
convivencia forzada. Es en esta decisin en la que se revela el affectio
maritalis aunque voluntad y afectos sean distintos (pero claramente
complementarios).
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UNIN DE HECHO
b) Adems, debe ser una unin entre un hombre y una mujer, es decir, debe
tratarse de una unin heterosexual, quedando descartadas las parejas
homosexuales.
c) Cuando ambas normas se refieren a "un" varn y a "una" mujer aluden a la
exigencia de la singularidad, de la exclusividad o monogamia, que se traduce
en el deber de fidelidad entre los convivientes, que muchos se niegan a
concebir para Los concubinos bajo la excusa (o denuncia) de que se trata de
uniones libres. Por ello, no es posible que se mantengan varias relaciones a
la vez, aun cuando todos los involucrados carezcan de impedimentos
matrimoniales.
d) Cuando se hace referencia a la estabilidad o permanencia, se entiende que
la pareja debe tener una comunidad de vida estable y duradera. En el caso
de la ley peruana, es claro que se exige un plazo mnimo de dos aos. Pero
debe tratarse de un lapso de dos aos ininterrumpidos; la unin no puede ser
sostenida de forma interrumpida, ni los dos aos pueden ser producto de la
acumulacin de perodos discontinuos.
e) La estabilidad implica compartir un techo comn y adems cohabitar, es
decir, vivir maritalmente como, pareja, tener vida sexual. Debe haber "...existencia efectiva de relacin sexual", dado que estas uniones constituyen una
relacin de afectividad anloga a la conyugal; cuando no hay hogar comn
no hay concubinato, quedando excluidas por la ausencia de dicho requisito
las uniones espordicas o circunstanciales, las homosexuales, las de los
transexuales, las adulterinas, las de los mal llamados matrimonios a
prueba..." , debiendo seguir la misma suerte aquellas situaciones en las que
no se comparte una vida en comn y solo se comparte el lecho los fines de
semana o de modo infrecuente. As lo ha resuelto, adems, la Corte
Suprema mediante sentencia del 30 de enero de 1998, al sealar que hay
concubinato cuando un varn y una mujer hagan vida de casados sin ser
tales, siempre que exista carcter de permanencia o habitualidad, aunque
calla sobre otros requisitos. Por ello, en el caso materia de casacin en el
que se discuta la atribucin de paternidad al demandado, no bast que la
demandada y el emplazado sostuvieran relaciones sexuales en forma
espordica en dos hoteles y que luego optaran por convivir cuando la actora
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UNIN DE HECHO
result embarazada. Igual sentido tuvo la sentencia de la misma Corte de

fecha 19 de mayo de 1994, en la cual se seal que, en todo caso, el
concubinato en la poca de la concepcin es uno de los supuestos para
establecer la filiacin extramatrimonial, de acuerdo al inciso 3 del artculo 402
del Cdigo Civil. En este fallo se hace referencia al requisito de la notoriedad,
al igual que en la sentencia de la misma Corte, del 22 de julio de 1996, en la
que se alude a los requisitos de permanencia, notoriedad y singularidad.
f) Los miembros de la pareja, adems, deben encontrarse libres de
impedimento matrimonial. Le asiste razn a BIGIO cuando seala que no
basta que no sean casados, pues este autor entiende que resultan aplicables
los artculos 241 y 242 del Cdigo Civil que regulan los impedimentos
absolutos y relativos, respectivamente, para contraer matrimonio.
Por cierto, el que uno de los concubinos hubiera procreado hijos en una relacin distinta a la concubinaria no implica que tenga impedimento matrimonial,
como lo ha resuelto la Corte Suprema mediante fallo del 9 de octubre de
1996, en el que una tercera pretendi demostrar que el concubino se
encontraba incurso en tal impedimento por haber exhibido una partida de
nacimiento en la que el conviviente -que haba fallecido- figuraba como el
padre de una menor.
g) La convivencia, sin embargo, no se "realiza y mantiene" (en palabras poco
tcnicas del Cdigo Civil) para tener sexo, compartir techo y nada ms. Es
indispensable que la unin cumpla deberes semejantes a los del matrimonio
lo cual implica que el comportamiento de la pareja deber ceirse a las
pautas generales que el Cdigo Civil seala respecto de las relaciones
personales entre los cnyuges.
h) Debe ser una unin notoria, pblica, cognoscible por los terceros; de all que
la propia norma civil haga referencia a la "posesin de estado". No debe ser
oculta, clandestina, pues ello podra denotar que la situacin de los
convivientes podra encontrarse al margen de tales exigencias.
i) Es evidente que las uniones libres, por ser tales, carecen de las formalidades
que se requieren para la celebracin del matrimonio. Los concubinos
asumen una relacin de manera voluntaria, y as la sostienen, sin recurrir a
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UNIN DE HECHO
autoridad alguna, especialmente en nuestro medio en el que, a diferencia de

las legislaciones escandinavas o de las que se inspiran en ellas (como
Francia, Alemania y algunas autonmicas de Espaa), no existen registros
para las convivencia more coniugali.
No es requisito el que la pareja tenga hijos, aunque sea un indicio de

convivencia o de relaciones maritales. Pese a todo, aun cuando la convivencia
presente los caracteres antes indicados, ella no genera estado civil distinto al
que tengan los concubinos.
Cuando no se cumplen con los requisitos antes sealados se acostumbra a
sealar que nos encontramos ante un concubinato "impropio", aunque no falta
quien, con agudeza, seale que tambin podra considerarse como "forzosa" la
convivencia en la que uno o los dos miembros tienen ligamen nupcial anterior
del cual no pueden desprenderse, muchas veces por razones ajenas a su
propia intencin.
El cumplimiento de tales exigencias, por lo dems, pese a la exigua regulacin
que tiene la unin de hecho en nuestro medio, resulta de particular inters (de
esto se desprende que la ley exige estabilidad por dos aos, singularidad o
exclusividad, notoriedad, comunidad de techo y de lecho, cumplimiento de
fines similares al matrimonio, heterosexualidad y ausencia de impedimentos,
dndose por entendido que se trata de uniones que carecen de formalidad,
como dice PLACIDO), pues la no observancia de alguno o algunos de ellos
tendr notables diferencias en cuanto a los efectos que la norma reconocer a
los llamados concubinatos impropios o imperfectos.
Es cierto, por otro lado, que el Cdigo no castiga de manera directa al concubinato adulterino en el sentido de asignarle efectos perjudiciales a la relacin
convivencial en s misma, pero podra servir de justificacin para el cnyuge a
fin de poder demandar la disolucin del matrimonio por causal, con las
consecuencias que la ley prev en contra del comnmente calificado como
cnyuge culpable dentro de las normas del divorcio-sancin que coexisten con
la reciente modificacin que introduce el divorcio por el cese efectivo de la
convivencia y siempre que no se hubiere cumplido el plazo de caducidad
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UNIN DE HECHO
establecido por el artculo 339 del Cdigo Civil para fundar la accin en el
adulterio.
Pese a que el legislador no ha tenido como intencin instaurar un rgimen de
proteccin al concubinato, pues ms bien su "ideal" es lograr su paulatina
disminucin y eventual desaparicin (que quedar en simples deseos si se
revisan las estadsticas), y no crear un matrimonio de segunda clase, el artculo
326 del Cdigo Civil reconoce algunos efectos al concubinato "propio" o
"perfecto", es decir, a aquel que satisface las notas referidas en el numeral
anterior, que conviene explicar para tener una idea clara de los alcances de su
regulacin civil.
8. RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CONVIVIENTES. SE DEBEN

ALIMENTOS LOS CONCUBINOS DURANTE LA CONVIVENCIA?
El mismo legislador, que fue reticente y retrechero con las familias no

conyugales, no pudo evitar reconocer que las parejas no casadas se unen para
forjar una comunidad de vida, desde el momento mismo en que el artculo 326
del Cdigo Civil seala que la unin de hecho se decide para alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio.
Por ello, BIGIO considera que el comportamiento de la pareja deber ceirse a
las pautas generales que el Cdigo seala respecto de las relaciones
personales entre los cnyuges. Ello implicar, en lnea de principio, fidelidad y
asistencia mutuas (artculo 288); especialmente lo primero, dado que es usual
perfilar la figura sobre la base de la exclusividad o monogamia.
Se ha dicho, siempre con relacin al matrimonio, que en el estatuto previsto
para ste, la indicacin de los deberes principales entre los cnyuges, es decir,
la consagracin de standars compartidos por la comunidad globalmente
considerada, en temas de solidaridad, asistencia, fidelidad, proteccin,
responsabilidad social, etc., tiene un valor simblico profundo y constructivo. Y
que la objecin derivada de lo que acontece en la prctica, que traiciona el
modelo y por tanto amenaza de inefectividad las indicaciones del orden
jurdico, no es determinante. Aquello que vale en tales rdenes
es la
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UNIN DE HECHO
"potencialidad", la actitud que puede devenir fuerza reguladora de la

generalidad y de la normalidad de las relaciones intersubjetivas. Si ello es as
en el matrimonio, extender este tipo de deberes a la unin libre complica el
panorama por atentar contra la reivindicacin de autonoma que se manifiesta
en sta.
En esta misma orientacin, cabe preguntarse si los concubinos se encuentran
"obligados" a hacer vida en comn en el hogar de hecho que han constituido,
tal como se exige a los cnyuges por mandato del artculo 289. Detengmonos
un momento sobre este tpico.
Tengamos en cuenta que la obligacin de vivir bajo un mismo techo no solo
conlleva convivir en la misma casa, sino tambin cumplir el dbito conyugal o
sexual.
Con agudeza, se ha preguntado si el derecho puede obtener con todos los
medios a su alcance que las obligaciones extrapatrimoniales de los cnyuges
se cumplan. En referencia a la prestacin sexual recproca, se advierte que los
conflictos que se suscitan parecen imposibles de dirimir mediante un juicio. En
Estados Unidos los jueces han credo inconveniente que el derecho ingrese a
ese campo de las relaciones humanas.
Siempre, con referencia a los cnyuges, el profesor espaol ARECHEDERRA
se interroga si los esposos estn obligados a vivir juntos. Segn la ley s. Sin
embargo, anota que para la cultura actual dicha exigencia resulta extraa, pues
el matrimonio no implica sometimiento a un imperativo categrico. Por otro
lado, anota que los comportamientos familiares son difcilmente reconducibles
a las categoras jurdicas usuales. No deja de comentar que el incumplimiento
de dicha obligacin se estrella contra la sustancia del matrimonio.
Si trasladsemos, mutatis mutandi, estas apreciaciones a la convivencia marital sin nupcias, podramos pensar, del mismo modo, que ese deber de cohabitacin, aun siendo incoercible (nadie se imagina a la esposa o a la conviviente
ante un Tribunal pidiendo el cumplimiento del dbito sexual del consorte) por
encontrarse ligado con la libertad de la persona, tiene un trasfondo irrefutable y
fundamental: la affectio maritalis, especialmente en su dimensin interna (antes
que externa, pero que tampoco es despreciable), es decir, ms que la rigurosa
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UNIN DE HECHO
observancia de un mandato legal (a todas luces de un alto grado de

inefectividad en su actuacin judicial) traduce la decisin de vivir como una
familia verdadera, que no solo comparte afectos e ilusiones sino tambin la
coexistencia diaria, con todo lo que ello implica. Si partimos desde esta ptica,
no encuentro ningn inconveniente para hacer extensible el artculo 289 -en su
primer enunciado, nicamente- al concubinato.
El artculo 290 presenta menos resistencia en cuanto a su aplicacin. Los
concubinos tienen el derecho y el deber de participar en el gobierno del hogar
de hecho que han conformado, as como decidir el lugar en el que residirn y
decidir los temas atinentes a la economa del hogar. Si los cnyuges se
encuentran en la posibilidad de elegir entre diversos regmenes patrimoniales
(inclusive viviendo bajo un rgimen de separacin de bienes, administrando
cada cual sus bienes) y ello no obsta a que participen en la economa de la
casa, no existe ninguna objecin para que los convivientes determinen de
modo conjunto lo que ms les convenga en este terreno.
El artculo 291 requiere de cierta matizacin. De acuerdo con su primer
prrafo, si uno de los cnyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y
al cuidado de los hijos, la obligacin de sostener a la familia recae sobre el otro,
sin perjuicio de la ayuda y colaboracin que ambos cnyuges se deben en uno
y otro campo. Dejo a un lado el segundo prrafo que ms bien abordaremos al
momento de analizar las consecuencias de la terminacin de la unin
paramatrimonial.
Creo que tanto en las familias matrimoniales como en aquellas parejas no
casadas, ni siquiera cuando existe acuerdo de separacin de patrimonios, no
se acostumbra a estipularse nada sobre la contribucin de cada cual al hogar;
mucho menos en lo que respecta al cuidado de los hijos. Sera un trato extrao,
al menos para una realidad como la nuestra. Pero .esta ausencia de pactos se
ve suplida por el comportamiento de los consortes, pues es claro que si uno de
ellos deja el mercado laboral (y deja de producir para dicho mercado), a de fin
de dedicarse al trabajo del hogar (y dedicarse a la produccin familiar en
palabras de POSNER), quien percibir ingresos ser aquel que labore fuera de
la casa. Es elemental deducir, de ello, que el presupuesto, las necesidades y
los gastos tendrn que ser atendidos con tales ingresos. Adems, el que la
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UNIN DE HECHO
pareja se dedique a las tareas del hogar no constituye un trabajo improductivo.

Antes al contrario, quien permanece en la casa aportar su trabajo (aunque no
sea remunerado, pero tiene un valor concreto: ya sea el precio que se tendra
que pagar a alguien que venga de fuera, el precio de aquello a lo que renuncia
a seguir haciendo fuera del hogar quien se ocupa de ste, inclusive dejando a
un lado el desarrollo profesional y de mantenerse apto para enfrentar la
competencia del mercado laboral pues la labor domstica lo desengancha y
desactualiza).
El sostenimiento por parte de quien trabaja fuera del hogar responde a la
interrogante de si los concubinos se deben alimentos durante la convivencia. Y
es que, como bien se ha observado, esta cuestin se plantea normalmente a la
extincin de la unin de hecho pues durante la convivencia la asistencia
recproca se producir de modo espontneo. Y es que, como dice MARTNEZ
RODRGUEZ, es ms conveniente hablar de un deber de sostenimiento entre
los convivientes en lugar de un deber de alimentos, siendo, inclusive, el
primero, un deber ms amplio que el de la obligacin alimentaria.
Debido a la pobreza del Cdigo se puede dudar sobre la exigibilidad del
deber de asistencia y, ms precisamente, del deber alimentario. Se cree que el
propio Cdigo genera esta duda que podra derivar en una absurda doble
contradiccin.
En efecto, si los concubinos establecen una relacin marital estable, no encuentro escollo para entender que la pareja se debe asistencia (como ocurre en
Brasil gracias a la Ley N 9.278. de 10 de mayo de 1996) en la medida que su
relacin se forja para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los
del matrimonio, como dice el propio artculo 326. Y el socorro mutuo es uno de
dichos deberes. Pero si nos detenemos a analizar el caso concreto y particular
del deber alimentario, es probable que lleguemos a la primera de las
contradicciones a las cuales me refera, pues dado que no existe norma o
mandato especial, la conclusin es quo los concubinos no estn obligados a
prestarse alimentos mientras conviven. Adems, tampoco se encuentran
comprendidos entre los obligados en el numeral 474 del Cdigo. Sin embargo,
si ellos lo han pactado de manera expresa, esos pactos son fuentes vlidas de
obligaciones sin ms lmites que los impuestos a la autonoma privada (PREZ
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UNIN DE HECHO
UREA), ya sea durante o despus de la cohabitacin (MARTNEZ

RODRGUEZ). Y en ello soy terco en reconocer la absoluta admisibilidad de
estos acuerdos, pues no son, en nada, contrarios al orden pblico.
El problema se plantea cuando no hay pacto. Sobre el particular, el Tribunal
Supremo de Espaa, mediante fallos del 21 de octubre de 1992,18 de febrero
de 1993 y 11 de octubre de 1994, ha tomado en cuenta no solo el acuerdo
expreso sino tambin aquellos hechos concluyentes que inequvocamente
evidencian la voluntad de asumir la obligacin alimentaria. Posiblemente se
bas en el hecho mismo de la convivencia, que no bastar en algunos casos
en que los convivientes no han querido llegar a acuerdos que seran impuestos
por medio do presunciones. Por ello, se ha sugerido que adems de la vida en
comn se debe evaluar la forma en que sta se ha desarrollado, ya sea
porque uno de ellos asumi voluntariamente los gastos y el otro se dedic solo
al hogar, o se dedic a apoyar a quien trabaja fuera del hogar abandonado un
puesto en el mercado laboral, etc. (MARTNEZ RODRGUEZ). Es posible que
para muchos ello no baste y que, ante la carencia de una norma en concreto,
se seale que podr haber deber de asistencia mas no obligacin alimentaria.
A ello nos conduce la parquedad del Cdigo.
La segunda contradiccin que advierto, y que abordar lneas abajo, es que
la propia ley reconoce alimentos en caso de conclusin de la unin
paramatrimonial cuando termina por la decisin unilateral de uno de los
consortes, que abandona al otro.
En una curiosa sentencia de nuestra Corte Suprema del 7 de junio de 1993,
se seala que el cese de la unin de hecho no solo consiste en a terminacin
de la convivencia bajo un mismo techo sino, aun si sta persiste, cuando uno
de los concubinos se sustrae intencional y deliberadamente a las obligaciones
emergentes de la unin de hecho. La Corte seala que, de acuerdo al artculo
326 del Cdigo, la decisin unilateral de uno de los convivientes de terminar la
unin faculta al juez a conceder, a eleccin del abandonado, una indemnizacin
o una pensin de alimentos. En el caso resuelto la demandante exiga que el
demandado la acudiera con una pensin alimenticia por haber terminado la
unin de hecho de ms de treinta aos ininterrumpidos. El demandado, al salir
a juicio, sostuvo que no era verdad que la unin hubiere cesado por cuanto
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UNIN DE HECHO
segua viviendo junto a la actora, en el mismo inmueble. Frente a tal alegacin,

la Corte entendi que deba considerarse como cesacin de la unin la
sustraccin de los deberes emergentes de la misma (que no precisa, en nada)
por parte de uno de los convivientes al margen que siguieran viviendo juntos y
que nada le impeda sealar una pensin fija y permanente no obstante que el
demandado pudiera estar acudiendo con una suma de dinero que resultaba
exigua para subvenir las necesidades del otro. La Corte fall que e!
demandado asistiera a la actora con una pensin alimenticia adelantada del
veinte por ciento de su haber lquido.
Esta sentencia contiene una serie de aspectos que vale la pena analizar. En
primer lugar, el Supremo Tribunal alude a "deberes emergentes" de la unin de
hecho que no detalla. Si quisiramos forzar una interpretacin no cabra otra
que entender que se refiere a la asistencia recproca que se deben los
convivientes, a los cuales hemos considerado aplicable el artculo 288 del
Cdigo Civil. En segundo lugar, si la Corte hubiera tenido en cuenta que la
asistencia constituye un deber de mayor cobertura que la obligacin
alimentaria, podra haber condenado al conviviente al pago de tal pensin sin
incurrir en la ficcin de dar por terminada la unin de hecho. El artculo 326 no
autoriza a incluir como cese de un concubinato el que uno de los miembros de
la pareja se sustraiga a sus deberes. Simple y llanamente, atendiendo al
comportamiento que haba observado el demandado por ms de treinta aos,
debi derivar que el deber de asistencia que asumi voluntariamente haba
sido incumplido a partir de un cierto momento, pero debi deducir de tal
comportamiento que su voluntad fue hacerse cargo de la situacin econmica
de la actora y, por ende, obligarlo al cumplimiento del tantas veces mencionado
deber de socorro. Pero como su fallo concluye en la fijacin de una pensin
alimenticia, no pudo escapar al condicionamiento impuesto por el artculo 474
que no sanciona la prestacin alimentaria para los convivientes more uxorio. A
fin de encontrar una solucin, que se amparase en el propio artculo 326,
decidi considerar terminada la unin de hecho aun cuando siguiera habiendo
comunidad de techo y no sabemos si de lecho, pero dudamos que existiese a
esas alturas.
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UNIN DE HECHO
stas son las soluciones forzadas a las que obligan las flagrantes limitaciones
del rgimen legal del concubinato. En mi concepto bastaba sustentar la
decisin en el artculo 288, aunque con ello resultar evidente que llegaramos
a la conclusin contraria que acabamos de sostener lneas arriba, pues
entonces los concubinos s se debern alimentos en caso de que no exista
cese de la cohabitacin pero se desatienda el deber de solidaridad que resulta
exigible, como lo hace el hoy reformado Cdigo de la Familia de Costa Rica (el
mismo que dispone, desde 1995, que los concubinos se deben alimentos una
vez que es reconocida judicialmente la unin de hecho).
Regresando al tema de otros deberes de naturaleza personal, aparece como
problemtica la aplicacin de los artculos 292 y 294 a las parejas estables no
casadas. Todo parece inducir a la imposibilidad de extenderla a los concubinos,
pues al carecer de estado civil y del reconocimiento del que goza el matrimonio
no podramos predicar una representacin como la que plantea la primera de
las normas citadas, aunque por cierto el numeral 294 s podra ser aplicable
solo en lo que atae a la conduccin (no as a la representacin) del hogar.
La primera parte del artculo 293 es del todo extensible, excluyendo la
intervencin del juez en caso no exista acuerdo entre los miembros de la pareja
respecto del trabajo de uno de ellos.
9. LAS RELACIONES PATRIMONIALES: LA POSIBILIDAD DE ACUERDOS

PRIVADOS ENTRE LOS CONCUBINOS
A partir de la Constitucin de 1979 se reconoce que la unin de hecho genera
una sociedad de bienes (as la calific el artculo 9 de dicha Constitucin) entre
los convivientes, que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable. La misma previsin proviene del artculo 326 del Cdigo
Civil. La actual Constitucin, en cambio, se refiere a una comunidad de bienes
(calificacin ms adecuada segn CORNEJO).
A raz de esta disposicin, quienes se han ocupado del tema consideran que,
cumplidos los requisitos que la ley exige al concubinato, se entiende
configurada ipso iure esa sociedad (comunidad) de bienes. Adems, se seala
unnimemente que los convivientes no pueden acogerse al rgimen de
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UNIN DE HECHO
separacin de patrimonios, por cuanto el artculo 326 no dejara opcin para

ello, por lo que el rgimen patrimonial aplicable y obligatorio es el de la
sociedad de gananciales. Solo los cnyuges pueden optar por uno u otro
rgimen. Pero para ello es necesario que transcurran los dos aos exigidos por
la ley, pues si no sern aplicables las normas sobre la copropiedad (PLCIDO).
Adems, se sostiene que, una vez que surja tal comunidad de bienes, a la cual
sean aplicables las reglas de la sociedad de gananciales (sin que se convierta
en sociedad de gananciales), los concubinos no pueden variar de rgimen
patrimonial.
No existe prohibicin sobre los pactos que pueden celebrar los convivientes
para regular sus relaciones patrimoniales. Simple y llanamente la norma se
aplica de manera supletoria en ausencia de pacto especfico y solo en ese
momento (cumplidos los requisitos de la unin de hecho) los bienes se
presumirn comunes.
Los pactos patrimoniales entre concubinos, que tienen como fin garantizar
recprocamente los aspectos econmicos de la convivencia, resultan ser
vlidos. Nada nos indica que ellos sean nulos o invlidos.
Si descendemos a aquello que podra ser el contenido de tales convenios
podramos incluir los acuerdos sobre la obligacin recproca de contribuir a la
necesidad del menaje familiar, la puesta a disposicin de los bienes que sean
de uno o de ambos, la puesta a disposicin de la propia capacidad laboral y los
rditos que genere o la contribucin que derive del trabajo domstico, la
adquisicin conjunta de bienes o la adquisicin separada, sin desatender las
necesidades del hogar. Inclusive, no veo inconveniente para que se pacte la
asistencia econmica en caso de estado de necesidad por encontrarse la
pareja imposibilitada de generar ingresos, aun despus de la conclusin de la
unin. Tambin pueden estipularse reglas para la administracin de los bienes
o sobre el uso de la casa comn cuando no exista ms comunidad de techo.
A estos acuerdos se pueden aadir estipulaciones sobre los bienes que se
adquirirn como comunes y que as sern publicitados ante terceros. El
problema, en todo caso, es que tal acuerdo tendra que ser incluido en
cualquier contrato que se celebre con terceros para que pueda ser eficaz, dado
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UNIN DE HECHO
que, como es obvio, las convivencias no se inscriben en ningn registro, o bien

se podra convenir que si uno transfiere su cuota el otro queda obligado a
hacerlo con la propia (DEL DOTTO), siempre que no se derive de ello un
abuso. Por lo dems, aun cuando se adquiera de manera conjunta y se
publicite as en un registro especfico (en la medida que el bien acceda a un
registro, claro est), dado que la cohabitacin no genera estado civil oponible
(e inscrito), es claro que cualquiera de los miembros de la pareja podra vender
su cuota, con lo cual se hace intil predicar que, cumplidos los requisitos del
concubinato, se proteger a los concubinos aplicando el rgimen de la
sociedad de gananciales y el artculo 315 del Cdigo. Cmo puede saber un
tercero que los propietarios son consortes si en su ttulo de adquisicin (ni
tampoco en la informacin registra!) aparecen como casados? Todo parece
indicar una de dos cosas: o bien e! artculo 315 no tendr efectividad y, por
ende, el conviviente afectado tendr que reclamar una indemnizacin, o bien se
hace necesario modificar el sistema legal y registral para dar adecuada
publicidad. Hasta la fecha el numeral citado resulta, a todas luces, inoperante,
intil. Es claro que un adquirente de buena fe se ver protegido por el artculo
948 en el caso de bienes muebles o por el numeral 2014 en el caso de
inmuebles. De qu sirvi pregonar la aplicacin del rgimen de la sociedad de
gananciales si nada garantiza a los propios convivientes sus derechos
patrimoniales? Por tal razn, mientras no se encuentra acreditada (o
publicitada) la convivencia, sern improductivas las acciones que pueda seguir
uno de los convivientes cuando un tercero agreda los bienes que figuran solo a
nombre de uno de ellos y el otro pretende ejercer una accin de tercera o de
nulidad de disposicin de los bienes comunes. Baste ver lo resuelto por la
Corte Suprema mediante fallos de 12 de setiembre de 1996, 4 de junio de 1998
y 10 de marzo de 1999, en los que el Tribunal exigi que los demandantes
debieron hacer reconocer en un proceso previo la existencia de la unin para
poder ejercer sus reclamos ante terceros. Es notorio que urge una reforma
legislativa para eliminar la desproteccin que se advierte, inclusive, en la
jurisprudencia.
Es claro que los pactos a los cuales aludidos se presentan como una mejor
solucin a la aplicacin de un rgimen legislativo que pretende ser asfixiante.
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UNIN DE HECHO
Se tratara, sin duda, de contratos atpicos que posiblemente resolveran mejor

las controversias patrimoniales entre los interesados por permitirles organizarse
de manera adecuada y anticipada. Y que no se diga que no es conveniente
ampararse en la doctrina italiana bajo el argumento de que, en Italia, al no
existir normas para el concubinato, ha tenido que ser la Corte de Casacin la
que admita los pactos, mientras que en el Per s hay legislacin al respecto.
Tambin son admitidos por el Supremo Tribunal en Espaa. Lo que sostengo
es que no veo impedimento, ni ilicitud ni inmoralidad, para dar cabida a estos
acuerdos. Qu lo prohbe? Una interpretacin excesivamente literal del
artculo 326 del Cdigo? La sociedad de gananciales como rgimen debera
ser supletorio (FERRANDO). Es la tendencia; as ocurre en Francia con el
PACS, en las algunas legislaciones autonmicas de Espaa o en Blgica.
En esta misma lnea, considero admisible que los concubinos puedan sustituir
o apartar la aplicacin, en cuanto sea posible, del rgimen de la comunidad de
bienes, para lo cual podran otorgar un documento en el cual den cuenta de
aquellos bienes que adquirieron y estipular la forma en que liquidarn tal
comunidad, los bienes que se atribuyen a cada cual, la manera en que se
atendern las deudas contradas en inters comn, etc.
10.
EFECTOS
ADICIONALES
DERIVADOS
DE
LA
DISOLUCIN:
ADMISIBILIDAD DE LOS PACTOS DE LIQUIDACIN. LA LIQUIDACIN

POR OBRA DEL JUEZ. LA INDEMNIZACIN Y LA EXTRAA CONCESIN
DE ALIMENTOS
Hace poco nos referamos a las inconsistencias derivadas de la pobreza del
rgimen legal del concubinato en lo que atae a las obligaciones alimentarias.
Ahora trataremos de explicarlas con referencia al caso de la terminacin del
matrimonio informal.
El artculo 326 del Cdigo dispone que la unin de hecho termina por muerte,
ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral. En este ltimo caso el juez
puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los derechos
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UNIN DE HECHO
que le correspondan de conformidad con el rgimen de la sociedad de

gananciales.
Si la unin de hecho termina por muerte (natural, cerebral o presunta), el tema
parece no crear mayores problemas, salvo que el conviviente no tendr
derechos sobre la herencia del consorte difunto. Si, en cambio, concluye por
decisin acordada, es previsible que los interesados pongan fin al rgimen d
comunidad de bienes que la ley les impere. puede ponerse fin a tal
comunidad, a la cual se le aplica, en cuanto sea posible, el rgimen de la
sociedad de gananciales, por acuerdo privado, sin intencin
del juez?
Evidentemente la respuesta es afirmativa y ello confirma el aserto de la plena

admisibilidad de los pactos sobre el rgimen econmico.
En segundo trmino, es claro que la disolucin que no se encuentra regulada
por pactos ad hec deber seguir la suerte de la liquidacin de la sociedad de
gananciales en los aspectos patrimoniales. Es de esperarse que, si no existe
acuerdo, las partes interesadas en reclamar alguna participacin en los bienes
adquiridos durante !a convivencia debern aportar las pruebas (no solo del
concubinato, que veremos despus) de su contribucin a la adquisicin de
tales bienes. Tal contribucin, por lo dems, no implica siempre y
necesariamente acreditar la entrega de dinero (que es la mejor prueba) para tal
o cual compra o inversin. Tambin deben valorarse aspectos como la
dedicacin de uno de los cnyuges al cuidado del hogar y crianza de los hijos,
su renuncia a participar en el mercado laboral y oportunidades de desarrollo
profesional y personal como una prueba de la contribucin al esfuerzo comn,
al ahorro o a dejar al consorte en la posibilidad de que se dedique a labores
fuera de la casa. La entrega al trabajo domstico es valiosa por s misma. No
descarto casos en los cuales se acredite que los aportes respondan a
proporciones no idnticas, en cuyo caso el juez deber evaluar las variantes
que he comentado, de modo complementario.
Si no existen mayores pautas que den lugar a que el juez establezca cuotas de
participacin diversa, es claro que los bienes adquiridos (en ausencia de
pactos, por cierto) sern reputados como adjudicarles a cada conviviente en
una proporcin similar. As lo ha resuelto la Corte Suprema mediante sentencia
del 21 de mayo de 1998, fallo en el cual el Tribunal, en un caso de cese por
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UNIN DE HECHO
decisin unilateral de uno de los convivientes, decidi reconocer que a cada

concubino corresponda la mitad del inmueble adquirido durante la convivencia.
Sin embargo, no se debe olvidar que para ello las Cortes Superiores, mediante
acuerdo N 8 del Pleno Jurisdiccional de Familia del ao 1998, entienden que
previamente a la liquidacin debe encontrarse acreditada (en previo proceso) la
convivencia.
Por otro lado, retomando el artculo 291, en lo que respecta a su segundo
prrafo, es evidente que si se pretendiera hacer extensivo a la unin de hecho,
se advierte la carencia de justificacin, pues si uno de los convivientes
abandona sin razn el hogar comn concluye la convivencia y se liquidarn los
bienes comunes, que es la misma solucin que se debe seguir en caso se
pretenda aplicar el artculo 324 del Cdigo Civil (PLCIDO).
Mayor dificultad presenta la solucin prevista en el numeral 326 cuando la
cohabitacin cesa por decisin unilateral de uno de los convivientes. En este
caso, la ley establece que, sin perjuicio de los derechos que resulten de la
aplicacin de las normas sobre el rgimen de la sociedad de gananciales, el
concubino abandonado tiene derecho a una indemnizacin o a una pensin
alimenticia.
Respecto de la indemnizacin, la escasa doctrina es bastante concisa.
Mientras CORNEJO CHVEZ no dice nada, PLCIDO seala que tal
reparacin se ordena como consecuencia de la frustracin del proyecto de
vida, la afliccin de sentimientos, etc. Parece que PLCIDO encuentra como
fundamento de dicha indemnizacin la mitigacin del dao a la persona o de!
dao moral. Creo que la norma va ms all. En efecto, la disolucin por ruptura
unilateral -sin perjuicio de la liquidacin de la comunidad de bienes- no solo
causa perjuicios personales o morales. Y aqu me quiero servir de la llamada
indemnizacin compensatoria de la legislacin espaola, tanto del Cdigo Civil
hispano como de la legislacin autonmica de Catalua sobre parejas estables
(ZAMBRANO).
La
ley
catalana
de
1998
establece
una
interesante
compensacin econmica al trmino de la convivencia a favor de aquel que,

sin retribucin o con retribucin insuficiente, haya trabajado para el hogar
comn o para el otro conviviente, cuyo fin es atender una eventual situacin de
desigualdad entre el patrimonio de los dos miembros de la pareja que implique
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UNIN DE HECHO
un enriquecimiento injusto y, adems, para poder subvenir los requerimientos

de quien carece de una fuente de ingresos. La idea me parece fascinante
debido a que no siempre, al momento de liquidar la comunidad de bienes, los
jueces considerarn que la dedicacin de uno de los cnyuges al hogar le
significar una prdida de oportunidades que podra tener consecuencias
negativas al momento en que el abandonado ya no cuente con los ingresos de
quien aportaba al hogar de hecho. Adems, encaja, en mi opinin, con el sentido que debe tener la indemnizacin a la que se refiere el artculo 326 pues,
siendo una alternativa a la pensin alimenticia, no se la debe limitar a la simple
reparacin del dao personal o del dao moral. Pero siempre dentro de la
causa del cese de la unin: el abandono, que no es el supuesto de las leyes
espaolas antes referidas.
El problema que suscita, en todo caso, tiene que ver con el quantum. Y ello
resulta de especial inters por cuanto deben apuntalarse dos criterios que los
jueces deberan considerar. En primer lugar, que no puede tratarse de una
suma que asfixie al demandado pues ello podra atentar contra su libertad de
constituir una nueva familia. En segundo lugar, la indemnizacin no puede
tener como objeto garantizar de por vida la colmacin de las necesidades del
abandonado.
Con relacin a la pensin alimenticia, explica CORNEJO CHVEZ que esa no
fue la propuesta que formul como miembro de la Comisin Reformadora del
Cdigo Civil de 1936, pues la concesin de tal pensin le parece excesiva
porque implica una modificacin del artculo 474 del Cdigo vigente, va ms
all de la Constitucin y consolida una forma de vida que para l no es
merecedora de estmulo. En rigor, el derecho a una pensin alimenticia en caso
de abandono fue introducido por la Comisin Revisora (que estudi las
propuestas de la Comisin Reformadora).
Sobre el particular, BIGIO, que integr la Comisin Revisora, comenta que
durante los debates de esta parte del numeral, el Dr. Carlos Montoya Anguerri,
entonces Vocal de la Corte Superior de Lima, propuso a dicha Comisin que el
derecho a pedir alimentos no solo deba ser exigible entre personas que
tuvieran vnculo de parentesco o de familia. Montoya expres que consideraba
justo que a quienes haban vivido como marido y mujer sin estar casados, si se
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UNIN DE HECHO
les reconoca derecho a los bienes, con mayor razn deban, en caso de
abandono, tener derecho a alimentos. Adems, seal que el derecho a pedir
alimentes tiene una va expeditiva mucho ms rpida que la accin
indemnizatoria y otorga al interesado una asignacin provisional de alimentos.
BIGIO apoy la propuesta dada la frecuencia del concubinato en el pas. Otro
miembro de la Comisin Revisora, el Dr. Haya de la Torre, manifest que en
muchos casos la pensin alimentaria poda ser ms justa y necesaria que una
indemnizacin, que por recibirse una sola vez poda ser administrada de forma
inapropiada por el interesado.
La concesin de una pensin de alimentos me parece curiosa y exige que nos
detengamos por unos instantes sobre lo que, a mi parecer, deberan ser sus
alcances.
Creo que si las partes hubieran celebrado algn pacto para regular la prestacin alimentaria a cargo de quien decide retirarse del hogar, habr que estar,
de preferencia, a lo acordado por los propios interesados, inclusive cuando
determinen el contenido de la obligacin, los presupuestos para su nacimiento,
el modo y plazo de cumplimiento, las causas de extincin y todas aquellas
circunstancias que afecten a la misma. En esa medida, la norma que impone la
obligacin de indemnizar o de pagar una pensin alimenticia debera ser de
aplicacin supletoria, en caso de ausencia de pacto entre los convivientes.
Si no media acuerdo alguno entre los consortes, y el juez, a eleccin del aban donado, decide una pensin alimenticia, es claro que tendr sustento normativo
para fijarla y ordenar su pago. Sin embargo, es aqu donde surgen las
paradojas y contradicciones derivadas de la deficiente regulacin del
concubinato y del apresuramiento de la Comisin Revisora sobre este tema.
Empecemos por decir que cuando se termina la unin de hecho que motiva el
abandono, los afectos concluyeron pero eso no inhibe ni deja de hacer exigible
un mnimo deber de solidaridad de quien deja el hogar. Pero el juez deber
valerse de argumentos concretos, slidos, que superen la dimensin moral del
deber de solidaridad, basndose, al efecto, de la comprobacin de las reales
necesidades del abandonado y de la capacidad econmica del concubino que
puso fin a la unin.
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UNIN DE HECHO
Pero el tema no queda all. Cunto tiempo va a ser exigible esa pensin
alimenticia entre convivientes? Recordemos que el primer prrafo del artculo
350 del Cdigo Civil establece que por el divorcio cesa la obligacin alimenticia
entre marido y mujer. Sin embargo, el segundo prrafo de esta norma prescribe
que si el divorcio se declara por culpa de uno de los cnyuges y el otro
careciere de bienes o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de
trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignar
una pensin alimenticia no mayor de la tercera parte del culpable. ste es el
criterio que parece haber seguido la Corte Suprema en la sentencia del 7 de
junio 1993 que comentamos en precedencia, en lo que respecta al monto y a
que la convivencia haba tenido ms de treinta aos, pues era claro que la
conviviente a la cual no se le daba ms la atencin y asistencia que tuvo (pese
a que los concubinos seguan viviendo juntos) posiblemente no estaba en
condiciones de valerse por s misma.
Y es que, dado que estamos analizando la imposicin de una pensin a quien
abandona el hogar de hecho, es fcil advertir que seguimos razonando en
trminos de culpabilidad, pero que no oculta las reales necesidades del
abandonado. Por ende, creo que para determinar el monto y la propia duracin
de la pensin en el tiempo, es til recurrir al artculo 350 del Cdigo.
Si el abandonado no acredita ninguna de las situaciones referidas en el
numeral 350, la pensin debera ser simblica y muy limitada en el tiempo. Si
las acredita, pero el obligado demuestra que el beneficiario de la pensin ya no
la requiere, se debe ordenar la extincin de la obligacin sin la posibilidad de
que se active de nuevo. Es conveniente recurrir, en este caso, al primer prrafo
del artculo 483 del Cdigo Civil. Y ello es as, con mayor razn en la medida de
que no estamos ante cnyuges sino ex convivientes.
Tambin debe extinguirse la obligacin cuando el ex concubino abandonado
contrae nupcias o mantiene una nueva relacin de hecho, pues ser el nuevo
consorte quien deber asumir tal deber. Distinta solucin se podr obtener si
quien se casa o forma un nuevo hogar convivencial es quien abandon a su
anterior compaero (a), pues si ste (a) todava requiere de asistencia la
obligacin perseguir al antiguo concubino, pudiendo afectar la sociedad de
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UNIN DE HECHO
gananciales que tenga el abandonante con terceros o sus bienes propios si

opt por el rgimen de separacin de patrimonios (PLCIDO).
11.
PRUEBA
DEL
RETROACTIVA
CONCUBINATO.
EFECTOS
ENTRE
LA
LOS
NECESARIA
CONVIVIENTES
EFICACIA
Y
ANTE
TERCEROS
Un tema que suscita cierta perplejidad es el de la prueba de! concubinato. De
acuerdo con el segundo prrafo del artculo 326, la posesin constante de
estaco (de convivientes) a partir de fecha aproximada puede probarse con
cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un
principio de prueba escrita.
Explica CORNEJO CHVEZ que la frmula adoptada por el Cdigo, aunque de
alguna manera es posible que haya tenido en cuenta los intereses de terceros,
resulta obligando a los concubinos, en todo caso y para todos los efectos, a
probar dentro de un juicio su condicin de teles. Pero la ley exige un principio
de prueba escrita.
La necesidad de un principio de prueba escrita resulta, como bien dice
PLCIDO, excesiva, debido a que, como precisa este autor, la posesin
constante es una relacin familiar que se caracteriza por la oralidad o por la
simple concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan su
existencia, siendo la prueba testimonial la que asume mayor relevancia. Por
ello, considera que tal requerimiento debera eliminarse.
BIGIO enumera supuestos de aquello que podra considerarse como un indicio
y no una prueba plena: correspondencia, instrumentos privados, escritura
pblica, recibos de pago de materiales para la construccin de una casa
edificada por ambos, cheques, recibos de servicios profesionales prestados al
otro concubino, etc.
Como fuere, convengo con PLCIDO en que el principio de prueba escrita
resulta excesivo y hasta contrario al hecho mismo de la posesin de estado. La
exigencia traiciona el sentido mismo de ese permanente discurrir ante el otro y
los dems, pblicamente, como pareja; le quita significado.
Es cierto que en ello puede haber existido, de parte del legislador, temores o
desconfianza a la prueba testimonial que, a decir verdad, en los ltimos
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UNIN DE HECHO
tiempos ha perdido credibilidad. Pero ello no Quede condenar a los concubinos

a documentar su relacin para que sea admitida por el derecho.
Pasando a otro aspecto de singular importancia, es necesario que la convivencia se pruebe ante el juez y que ste la reconozca. Solo bajo esta probanza se
podrn alegar y exigir los derechos que la ley contempla para los concubinos.
Ahora bien, los efectos de la sentencia deben ser retroactivos a fin de cautelar
de manera adecuada los derechos de los concubinos durante el plazo que han
vivido juntos y adquirido bienes. No pueden regir nicamente para el futuro,
deben ser necesariamente retroactivos.
PITT
ha
precisado
que
los
efectos
retroactivos
podemos
situarlos
fundamentalmente en relacin a la presuncin de paternidad y en lo referente

al rgimen econmico, no as en lo que atae a los derechos personales.
Por otro lado, jurisprudencia y doctrina han convenido en desdoblar la
oportunidad de la probanza en un proceso, segn se trate de efectos entre los
concubinos o frente a terceros. Sin embargo, la jurisprudencia no ha sido lo
uniforme que se esperaba.
Respecto de derechos personales, como es el caso de la pensin alimenticia o
del pago de la indemnizacin en caso de cese de la unin por decisin
unilateral, la prueba se puede llevar a cabo en el mismo proceso en el que se
ejerzan tales pretensiones. Ejemplo de ello lo constituye la sentencia de la
Corte Suprema del 7 de junio de 1393 a la que antes me he referido.
En el caso de los derechos patrimoniales entre convivientes y de efectos frente
a terceros, se sostiene que es necesario acreditar en un proceso previo y
especfico la convivencia y reclamar tales derechos patrimoniales en un
segundo proceso. El nfasis recae de manera particular en el caso de ejercerse
alguna pretensin ante los terceros a fin de que stos cuenten con seguridad
(PLCIDO) y, por ello, no basta que en un juicio en el que se ve involucrado un
tercero los convivientes, sin haber acreditado en un proceso previo la
cohabitacin, convengan en que son pareja no casada.
Con relacin a la necesidad de un juicio previo para ejercer una pretensin de
orden econmico por uno de los convivientes ante el otro, se ha pronunciado la
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UNIN DE HECHO
Corte Suprema mediante sentencia de 1 de julio de 1996, en un caso en que

se demand la particin de un bien inmueble adquirido por los concubinos. Sin
embargo, no sigui el mismo criterio en la causa 3952-97 resuelta el 21 de
mayo de 1998, en la que en el mismo proceso en que se prob la cohabitacin
se orden la divisin y particin de un inmueble. En relacin a los efectos
frente a terceros la misma Corte ha afirmado la necesidad de un proceso
previo en el que se declare la existencia del concubinato; as lo ha resuelto
mediante fallos de 12 de setiembre de 1996,4 de junio de 1998 y 10 de marzo
de 1999.
En el caso de terceros es comprensible que en un proceso en que alguien
ajeno a la familia no casada reclame a uno de los miembros de sta un
derecho no baste que su pretensin se pueda ver afectada con la alegacin de
un tercero procesal (el concubino no emplazado). Sin embargo, esta solucin
es una ilusin. Si alguien contrata con uno de los consortes y luego el otro
reclama, pese a que cuente con un pronunciamiento judicial previo, el tercer
adquirente se ver protegido por los artculos 948 o 2014 del Cdigo Civil,
segn se trate de bienes muebles o inmuebles. Basta para ello revisar lo
resuelto por la Corte Suprema en la causa 1620-98 mediante sentencia del 10
de marzo de 1999. La exigencia de juicio previo para oponer derechos a
terceros es ociosa, a no ser que se le d adecuada publicidad. De all que
resulte de sumo inters lo sealado en el quinto considerando de la sentencia
del 12 de setiembre de 1996 del Tribunal Supremo (causa 688-95), en el que
se dijo textualmente:
"Quinto.-Que, en ese sentido el doctor Cornejo Chvez indicaba que el
medio que tienen los concubinos para dar conocer los terceros la
existencia de la unin, es hacer que el juez ante quien han acreditado su
unin, notifique con dicha sentencia a los terceros que ellos indiquen,
finalidad
que
tambin
se
consigue
inscribiendo
dicha
resolucin
registralmente en las partidas correspondientes a los bienes comunes".

No obstante, sin una adecuada publicidad toda exigencia de juicio previo es
intil.
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UNIN DE HECHO
12. LA REGULACIN JURDICA DE LAS UNIONES DE HECHO: TESIS DE

LA APARIENCIA AL ESTADO MATRIMONIAL
El principio de amparo a las uniones de hecho, recogido inicialmente en el
artculo 9 de la Constitucin de 1979 y contemplado actualmente en el artculo
5 de la Constitucin de 1993, sustenta la regla de que la unin voluntariamente
realizada y mantenida por un varn y una mujer, sin impedimento matrimonial,
produce determinados efectos personales y patrimoniales reconocidos en
la ley y que son similares a los del matrimonio. La tesis de la apariencia al
estado matrimonial, que sigue nuestro ordenamiento jurdico, est admitida
tambin en el artculo 326 del Cdigo Civil cuando seala que con la unin de
hecho se persigue "alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio". Se comprueba, por tanto, que no hemos adoptado en el Per la
teora de la equiparacin al estado matrimonial, segn la cual la unin de hecho
produce los mismos efectos que el matrimonio.
La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar
directamente a la unin de hecho, sino de elevarla a la categora matrimonial
cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede
hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y
singularidad.
Con ello, no se aprueba ni fomenta la unin de hecho; pero, tampoco, se
cierran los ojos ante hechos sociales muy generalizados, que hay que procurar
causen los menores daos posibles.
Surgiendo de la unin de hecho una familia, sta merece la proteccin que
confiere el ordenamiento jurdico a la institucin; sin desconocer que debe
promoverse al matrimonio como su base de constitucin.
Siendo as, la regulacin jurdica de la unin de hecho debe tener por objeto
imponerle mayores cargas legales, hacindolo menos atractivo; lo que
virtualmente
fomentar
el
matrimonio.
Por
tanto,
se
justifica
que
excepcionalmente se reconozca a la unin de hecho como productora de

determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.
13. LOS ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA UNIN DE HECHO
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UNIN DE HECHO
El rasgo que, decididamente, distingue una unin de hecho de una mera

relacin circunstancial, es el de la cohabitacin. Si los convivientes carecen de
un domicilio comn, no es posible sostener la existencia de una unin de hecho
para los diversos efectos que sta puede invocarse en el mbito jurdico. En
concordancia con lo expuesto, la norma constitucional seala que los
convivientes "forman un hogar de hecho". Esta cohabitacin implica, por tanto,
la comunidad de vida; la que conlleva la comunidad de lecho.
Por tanto, la unin de hecho consiste en una comunidad de lecho, de
habitacin y de vida; la que debe ser susceptible de pblico conocimiento. Si no
fuera notoria, mal podra hablarse de una apariencia al estado matrimonial y la
carencia de este requisito incidir en el plano de los efectos que interesan a
terceros.
Otro de los elementos constitutivos de la unin de hecho es la singularidad.
Este concepto implica que la totalidad de los elementos que constituyen la
unin de hecho debe darse solamente entre dos sujetos: un hombre y una
mujer; singularidad que no se destruye, si uno de los convivientes mantiene
una relacin sexual espordica. Esta ltima cuestin es as, por la nota de
permanencia que tambin reviste la unin de hecho, la que no puede ser
momentnea, ni accidental; lo que se evidencia cuando en el texto
constitucional se declara "la unin estable".
Sobre la permanencia, cabe preguntarse qu tiempo da a la unin de hecho
"carcter de estable"? No cabe duda que es necesario establecer, como pauta
objetiva, un plazo mnimo; aunque adaptado a los diversos conflictos de tiempo
que a la unin de hecho se pueden vincular. Por eso en el texto constitucional
actual, a diferencia del derogado, no hace referencia alguna a la fijacin de un
tiempo; lo que corresponde efectuar al legislador de acuerdo a cada
circunstancia. As, por ejemplo, para los efectos patrimoniales que resultan de
la aplicacin de las disposiciones del rgimen de sociedad de gananciales a la
comunidad de bienes que origina la unin de hecho, la ley exige el transcurso
mnimo de dos aos continuos (artculo 326 del Cdigo Civil); para efectos de
reclamar la filiacin extramatrimonial, tiene que haber habido unin de hecho
durante los primeros ciento veintin das de los trescientos que precedieron al
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UNIN DE HECHO
nacimiento del hijo extra matrimonial (artculo 402, inciso 3, del Cdigo Civil);
para efectos de conservar la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite en el
caso del matrimonio in extremis, tiene que haber habido unin de hecho desde
antes de los treinta das siguientes a la celebracin de ese matrimonio (artculo
826 del Cdigo Civil).
El ltimo requisito exigido es la ausencia de impedimentos matrimoniales en los
sujetos que componen la unin de hecho. As lo exige el texto constitucional
cuando precisa que el varn y la mujer deben ser "libres de impedimento
matrimonial". Esta situacin ha determinado que se distinga entre unin de
hecho propia, aquella en la que no media impedimento matrimonial entre la
pareja, y unin de hecho impropia, aquella en la existe impedimento
matrimonial; cuestin que es aludida expresamente en el artculo 326 del
Cdigo Civil, que regula los efectos patrimoniales de la unin de hecho entre
los convivientes: "tratndose de la unin de hecho que no rena las
condiciones sealadas en este artculo, el interesado tiene expedita, en su
caso, la accin de enriquecimiento indebido".
Sin embargo, este ltimo requisito no debe ser apreciado como indispensable
para todos los casos. Frente a los hechos mismos, de los cuales se hacen
derivar consecuencias jurdicas, no cabe hacer incidir los impedimentos que
estn destinados a evitar el surgimiento de un estado de familia, cuya
trascendencia no puede ser equiparada a las consecuencias que se siguen de
determinados hechos. Y es que los efectos jurdicos provenientes o vinculados
a la unin de hecho, se producen igualmente haya o no tales impedimentos, los
que quedan determinados por las circunstancias fcticas que rodean al hecho
que nos ocupa, y entre las cuales figura la vida en comn de la pareja. Es por
esto que el legislador puede establecer ciertas excepciones expresas a la
regla constitucional cuando medien impedimentos matrimoniales; como
ocurre, p. ej., cuando se define el concubinato para efectos de la reclamacin
de la paternidad extramatrimonial, en el que es intrascendente la existencia o
no de impedimentos matrimoniales entre el hombre y la mujer que la conforman
(artculo 402, inciso 3, del Cdigo Civil); o, cuando se considera la comunidad
de vida para mantener irrepetibles los alimentos ya abonados (artculo 1275 del
Cdigo Civil).
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UNIN DE HECHO
14. ESTADO APARENTE DE FAMILIA FRENTE A TERCEROS

Como se sabe, el estado de familia deriva del emplazamiento de un sujeto en
una familia determinada. Se trata de un emplazamiento basado en la existencia
del ttulo de estado. Sin embargo, es posible advertir la existencia de un estado
aparente de familia: en el caso de la posesin de un estado determinado de
familia que se da en los hechos. En este supuesto, se incluye el caso de la
unin de hecho.
La significacin jurdica de la apariencia de estado matrimonial que la unin de
hecho implica, es una manifestacin especfica de la trascendencia que se
reconoce en ciertas circunstancias y sobre determinados presupuestos, al
derecho aparente.
Ms all de la validez de un acto, en razn de la presencia de los elementos
que deben integrarlo, se encuentra un campo en el que los actos de los
hombres pueden alcanzar validez jurdica, aun no habiendo reunido dichos
elementos, en virtud de la apariencia que presentan, y que llevan a suponer, en
trminos de buena fe, que los elementos y requisitos indispensables al acto se
hallaban reunidos. De ese modo se desarrolla la nocin de derecho aparente.
Se cita, en los orgenes romanos de esta nocin, la historia contada por
Ulpiano, de un esclavo, Barbarius Philipus, que no slo se hizo pasar por
ciudadano libre, sino que por el error de los dems lleg a ser elegido
pretor; y como tal, emiti decretos e intervino en distintas actuaciones oficiales.
Al descubrirse el error, se plante la duda de si deban anularse todos los actos
en que aqul haba intervenido; pero, por la seguridad jurdica, la opinin
prevaleciente fue la de mantener la validez de tales actuaciones. De esta
manera se formul la mxima que "el error comn hace derecho" (error
comunis factius; Digesto, Libro 1, Ttulo 14, Ley 3); que fuera hallada por los
glosadores.
De ese modo, tras una larga evolucin, se ha perfilado esta teora de la
apariencia, en virtud de la cual, cuando existe de buena fe la creencia en la
existencia de un derecho o una situacin jurdica, se reconocen efectos como si
ese derecho existiera, o fuera cierta la situacin jurdica aparente. El hecho es
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UNIN DE HECHO
que en el derecho moderno, se ha extendido profusamente la utilizacin de la

apariencia en inters del trfico jurdico, del rigor y de la certeza de los
derechos, lo que confiere al ordenamiento un dinamismo del que antes careca.
La apariencia implica un error que debe haber sido comn. Desde luego, no
cabe exigir que todo el mundo se hubiera engaado efectivamente: basta con
que cada cual se hubiera podido engaar, siendo imposible o en todo caso muy
difcil, no engaarse, dada la situacin de hecho. Dicho de otro modo, la
apariencia slo justifica la proteccin de los terceros en la medida en que
produce su error excusable, considerndose inexcusable el error cuando
proviene de una negligencia culpable.
De manera que aplicando estas nociones generales concernientes al derecho
aparente a la unin de hecho, mientras sta sea notoria y estable, provoca una
apariencia de estado matrimonial que, por implicar en s misma un valor
jurdico, incidir, en ciertos aspectos, sobre las negociaciones de los
convivientes con los terceros, acarreando efectos similares a los que
provocara la existencia de la situacin jurdica (matrimonio) de la que slo hay
apariencia.
Por cierto, que el criterio expuesto no podr ser opuesto en perjuicio de
terceros que realicen actos o celebren contratos con uno solo de los
convivientes respecto de derechos que aparezcan registrados como suyos, en
funcin del principio de la buena fe registral a que se refiere el artculo 2014 del
Cdigo Civil.
15. LOS EFECTOS PERSONALES DE LA UNION DE HECHO

Es en el aspecto personal, en donde la tesis de la apariencia al estado
matrimonial demuestra su real aplicacin, se parte de considerar que en una
unin de hecho la vida se desarrolla de modo similar a la que sucede en el
matrimonio. En tal virtud, la unin de hecho presenta en su interior una
estructura que la asemeja al contenido real de los Cnyuges; lo que se funda
en la realidad de esa pareja, en su funcionamiento y en su autonoma,
semejantes a la del matrimonio, siendo ellos mismos los elementos que sirven
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UNIN DE HECHO
de soporte al fundamento tico de los deberes que surgen de ese estado

familiar. Sin embargo no producenlos mismos efectos que el matrimonio, el
tratamiento y las consecuencias jurdicas de los deberes familiares emergentes
de una unin de hecho son diferentes a los de aqul.
As, si se analiza el deber de asistencia en su mbito material, se comprueba
que entre los cnyuges existe una obligacin legal de alimentos que puede
subsistir, excepcionalmente, despus de disuelto el vnculo matrimonial En
cambio, en la unin de hecho se presenta una obligacin alimentaria similar a
la que existe entre los cnyuges; sin embargo, sta no es legal sino de carcter
natural. Este derecho a los alimentos entre convivientes se fundamenta en la
preservacin del sentimiento familiar que los vincula y que se hace sentir de
modo tan evidente en la estructura y funcionamiento de la propia unin de
hecho; demostrando, en su naturaleza y esencia, un contenido moral derivado
de ese estado de familia. El reconocimiento de la obligacin natural de
alimentos
entre
convivientes
tiene
como
consecuencia
principal
la
irrepetibilidad de lo que se ha pagado en cumplimiento, de dicha obligacin, de

acuerdo con el artculo 1275 del Cdigo Civil: "no hay repeticin de lo pagado
para cumplir deberes morales o de solidaridad social...". De otra parte y si la
unin de hecho termina por decisin unilateral, este deber natural se
transforma en una obligacin legal de prestar alimentos a cargo del
abandonante, cuando el abandonado opta por esta pretensin.
De otro lado, si se considera el deber de cohabitacin, observamos que los
cnyuges deben hacer vida comn en el domicilio conyugal; que de incumplirse
unilateral e injustificadamente origina una separacin de hecho, susceptible de
configurar la causal de abandono de la casa conyugal para demandar el
divorcio. En la unin de hecho existe un deber natural de cohabitacin
semejante al legal de los cnyuges; no obstante, el incumplimiento unilateral de
este deber ocasiona la terminacin de la unin de hecho, al desaparecer la
convivencia que es el fundamento de su vigencia. Por ello y desde el punto de
vista jurdico, en esta circunstancia los ex convivientes no ingresan en un
estado de separacin de hecho los delitos de favorecimiento a la prostitucin
(artculo 179) y de rufianismo (artculo 180) que la vctima sea conviviente del
autor. De otra parte, se seala que no son reprensibles, sin perjuicio de la
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UNIN DE HECHO
reparacin civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daos que se

causen los convivientes. (Artculo 208, inciso 1).
Por ltimo, si se analiza el deber de fidelidad, comprobamos que los cnyuges
recprocamente deben ser fieles; que de incumplirse en el aspecto material
negativo, se configura el adulterio y la homosexualidad, causales para
demandar la separacin de cuerpos o el divorcio. En la unin de hecho, por su
singularidad, se presenta el deber natural de fidelidad; queda en observarse en
cuanto a la continencia sexual. Por su parte, en el Cdigo Procesal Civil se
indica que nadie puede ser obligado a declarar sobre hechos que pudieran
implicar culpabilidad penal contra su conviviente (artculo 220). Asimismo, el
conviviente de alguna de las partes est prohibido de ser testigo en un proceso
civil, salvo en asuntos de derecho de familia o que lo proponga la parte
contraria (artculo 229, inciso 3). En su momento, si una de las partes en un
proceso civil es conviviente del Juez, ste est impedido de dirigirlo y debe
abstenerse de participar en l; de no hacerlo, puede ser recusado por tal
motivo (artculos 305 y 307).
La tesis de la apariencia al estado matrimonial tambin ha servido de sustento
para que se reconozcan otros efectos personales en la legislacin en general,
previa acreditacin de la condicin de conviviente.
As, en el Derecho Laboral, se reconoce que el conviviente suprstite tiene
derecho al 50% del monto total acumulado de la compensacin por tiempo de
servicios y sus intereses, que a su solicitud le ser entregado por el depositario,
en caso de fallecimiento del trabajador compaero (D.S. N 001 -97-TR-T.U.O.
del D. Leg. N 650, artculo 54). De otra parte, se admite que el conviviente sea
beneficiario del seguro de vida a cargo del empleador de su compaero
trabajador. (D. Leg. N 688, artculo 1).
Por su lado, en la legislacin del Sistema Privado de Administracin de Fondo
de Pensiones se establece que el conviviente tiene derecho a las pensiones de
invalidez y sobrevivencia y es potencial beneficiario de la pensin de jubilacin
de su compaero. (D.S. N 004-98-EF - Reglamento del T.U.O. de la Ley del
Sistema Privado de Administracin de Fondo de Pensiones, artculo 113).
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UNIN DE HECHO
De otra parte, con la creacin del Sistema Social de Salud, que otorga
cobertura a travs de prestaciones de prevencin, promocin, recuperacin y
subsidios para el cuidado de la salud y bienestar social se precisa que el
conviviente es derechohabiente del trabajador compaero y tiene calidad de
afiliado con derecho a los beneficios (Ley N 26790, artculo 3, sustituido por la
Ley N 27177 de 25/9/99).
Por su parte, en el Cdigo Procesal Civil se indica que nadie puede ser
obligado a declarar sobre hechos que pudieran implicar culpabilidad penal
contra su conviviente (artculo 220). Asimismo, el conviviente de alguna de las
partes est prohibido de ser testigo en un proceso civil, salvo en asuntos de
derecho de familia o que lo proponga la parte contraria (artculo 229, inciso 3).
En su momento, si una de las partes en un proceso civil es conviviente del
Juez, ste est impedido de dirigirlo y debe abstenerse de participar en l; de
no hacerlo, puede ser recusado por tal motivo (artculos 305 y 307).
16. LOS EFECTOS PATRIMONIALES DE LA UNIN DE HECHO
En el aspecto patrimonial, no se configuran las causales mencionadas; en todo
caso, slo provocar la terminacin de la unin de hecho por decisin del
conviviente ofendido, la unin de hecho origina una comunidad de bienes que
se sujeta a las disposiciones del rgimen de sociedad de gananciales, en
cuanto le fuere aplicable. De ello se deduce, en primer lugar, que el rgimen
patrimonial de las uniones de hecho es nico y forzoso; en segundo trmino,
que ese rgimen es uno de comunidad de bienes; y, por ltimo, que a esa
comunidad de bienes se le aplican las reglas del rgimen de sociedad de
gananciales en lo que fuera pertinente.
El artculo 326 del Cdigo Civil, en concordancia con el artculo 5 de la
Constitucin de 1993, condiciona la aplicacin de las normas del rgimen de
sociedad de gananciales a la comunidad de bienes originada de una unin de
hecho, a que sta haya durado por lo menos dos aos continuos. Esto significa
que, mientras no se cumpla con este plazo, los convivientes someten sus
relaciones patrimoniales a las reglas de la comunidad de bienes, y en su caso,
a las de copropiedad, en vista de no existir regulacin sobre la primera en el
Cdigo Civil.
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UNIN DE HECHO
En tal sentido, una vez cumplido el plazo sealado, a la comunidad de bienes

existente entre los convivientes se le aplicarn las reglas de sociedad de
gananciales, en cuanto fuese pertinente; lo que no importa una conversin de
la comunidad de bienes en sociedad de gananciales. Esto ltimo es relevante
cuando se comprueba la impertinencia de la aplicacin de las normas de
sociedad de gananciales; en estos casos, las disposiciones de la comunidad de
bienes y, en su caso, las de copropiedad sern las pertinentes.
La determinacin de la pertinencia o no de la aplicacin de las reglas de
sociedad de gananciales a la comunidad de bienes formada por convivientes
se realiza considerando la naturaleza del rgimen patrimonial de las uniones de
hecho. As, por ejemplo, es impertinente aplicar la previsin del artculo 296
segn el cual los cnyuges pueden variar un rgimen patrimonial por otro; esto
es, los convivientes, durante la vigencia de la unin de hecho, no pueden
modificar su rgimen de comunidad por el de separacin de patrimonios. Ello
es as, por cuanto el rgimen patrimonial de la unin de hecho es nico y
forzoso; no pudiendo, los convivientes sustituir la comunidad de bienes,
impuesta por la ley, durante la vigencia de la vida comn.
Igualmente, es impertinente la aplicacin del artculo 312 que restringe el
derecho a contratar entre los Cnyuges slo sobre bienes propios, por cuanto
en una comunidad de bienes se puede disponer en cualquier momento de la
cuota ideal respecto de los bienes comunes. Por lo dems, tambin se trata de
un caso de aplicacin de la analoga, la cual es improcedente cuando se trata
de leyes que restringen derechos.
De idntica forma, no es pertinente la aplicacin del artculo 324 que establece
la prdida de gananciales por el cnyuge culpable de la separacin de hecho,
por cuanto esta ltima situacin importa la extincin de la unin de hecho. Vale
decir, que en caso de separacin de hecho se extingue la comunidad de bienes
entre los convivientes y debe procederse a su liquidacin; cesando de
producirse derechos comunitarios.
Como se explicara, la sujecin a la verificacin de un plazo para determinar
cuando son o no aplicables las normas del rgimen de sociedad de
gananciales a la comunidad de bienes originada de una unin de hecho,
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UNIN DE HECHO
produce que, antes del cumplimiento del plazo, los convivientes deben probar
su participacin en la comunidad de bienes, por cuanto el carcter comn de
los bienes no se presume; mientras que, una vez alcanzada el plazo, se
presume el carcter comn de los mismos, correspondiendo la probanza a
aqul que alega la calidad de bien propio. Debe tenerse presente que si bien,
en el artculo 5 de la Constitucin de 1993 no se sujeta a plazo o condicin
alguna la aplicacin de las normas del rgimen de sociedad de gananciales a la
comunidad de bienes en cuanto sea pertinente este hecho no produce que el
artculo 326 del Cdigo Civil, que contempla el plazo de dos aos para ello, sea
incompatible con la norma constitucional citada. Por el contrario, en el contexto
constitucional actual, corresponde al legislador la fijacin de un tiempo
adoptado a los diversos conflictos que a la unin de hecho se pueden vincular.
En consecuencia, slo una reforma del artculo 326 del Cdigo Civil podra
determinar que, desde el inicio de la unin de hecho se presuma el carcter
comn de los bienes; al no establecer la ley un plazo expreso.
17. LA PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LA UNIN DE HECHO

Un problema fundamental sobre las uniones de hecho es el relativo a la prueba
de su existencia. Debe precisarse que ella no va a constar en un ttulo de
estado de familia, como son las partidas del Registro del Estado Civil. Esto es
as, por tratarse de un estado de familia de hecho.
La prueba de la existencia de la unin de hecho se constituye en una
cuestin necesaria para reclamar los efectos legales reconocidos.
Sobre este ltimo punto, se debe distinguir la oportunidad de su demostracin
en un proceso, segn que se trate de los efectos entre los convivientes o frente
a terceros. As y respecto de los efectos personales que se reclamen entre los
con-vivientes, como seran requerir alimentos o una indemnizacin en caso de
terminar la unin de hecho por decisin unilateral de uno de ellos, la prueba de
la existencia de la unin de hecho puede actuarse dentro del mismo proceso en
que se ejerciten tales pretensiones; no requirindose su previo reconocimiento
judicial. Esta apreciacin se sustenta en la naturaleza de las pretensiones que
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UNIN DE HECHO
se reclaman, las que exigen una pronta atencin. En cambio y con relacin a
los efectos patrimoniales que se reclamen entre los convivientes o frente a
tercero como son los derechos que les correspondan de conformidad con el
rgimen de sociedad de gananciales, la prueba de la existencia de la unin de
hecho se requiere en forma previa al ejercicio de tales pretensiones; por lo que
debe actuarse en un proceso distinto y anterior. Este criterio tambin se
sustenta en la naturaleza de las pretensiones que se reclaman y por la
seguridad jurdica necesaria para evitar perjuicios a terceros.
De otra parte, la prueba va estar dirigida a demostrar que un hombre y una
mujer sin estar casados entre s, hacen vida de tales. En ello consiste la
posesin constante de estado de convivientes. Claro est que, adems, se
deber probar el cumplimiento de los dems elementos configurativos de la
unin de hecho, que no media impedimento matrimonial y, para la aplicacin de
as normas del rgimen de sociedad de gananciales, que ha durado por lo
menos dos aos continuos.
La posesin constante de estado de convivientes puede acreditarse por
cualquier medio probatorio admitido en la ley procesal; requiriendo el Cdigo
Civil, la concurrencia de un principio de prueba escrita. Esta ltima exigencia
resulta excesiva si se considera la dificultad de contar con documentos
escritos, en una relacin familiar que se caracteriza por la oralidad o por la
simple concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan su
existencia; siendo, precisamente, la prueba testimonial la que asume mayor
relevancia en asuntos de derecho de familia. Por ello, debera eliminarse tal
requerimiento.
18. LA EXTINCIN DE LA UNIN DE HECHO

La unin de hecho termina por la muerte de uno de los convivientes o por su
declaracin de ausencia, por mutuo acuerdo o por decisin unilateral de uno de
ellos. Producido el fenecimiento por cualquiera de estas causas, debe
liquidarse la comunidad de bienes de acuerdo a las normas del rgimen de
sociedad de gananciales.
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UNIN DE HECHO
En el caso de la extincin de la unin de hecho por decisin unilateral de uno

de los convivientes, la ley contempla que el exconviviente abandonado puede
exigir una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de
alimentos. Lo primero tiene por objeto reparar los daos que pueda sufrir el
abandonado como consecuencia de la frustracin del proyecto sentimientos,
etc. Lo segundo tiene por finalidad contrarrestar las dificultades econmicas
que enfrente el abandono para obtener los medios requeridos y seguir
atendiendo sus necesidades alimentarias al concluir la convivencia, a propsito
de la conducta del abandonante que demuestra la intencin manifiesta de
sustraerse al cumplimiento de su obligacin natural de alimentos.
En lo que se refiere a la pensin, sta se sujeta, en lo que fuere pertinente a las
disposiciones generales del rgimen legal alimentario del Cdigo Civil. Ello es
as, por cuanto el fundamento tico de la obligacin alimentaria es el mismo
para los diversos casos contemplados en la ley. En tal sentido, resultan
aplicables a la obligacin legal de prestar alimentos a favor del exconviviente
abandonando las disposiciones sobre la fijacin de los alimentos (artculo 481),
el criterio para el incremento o la reduccin de la pensin alimenticia (artculos
parmetros 482) lo para la exoneracin del obligado a prestar los alimentos
(artculo 493) y los casos en que se extingue la obligacin alimentaria (artculo
486).
Por otro lado, el juez considerar las circunstancias personales del alimentante
y del alimentista al momento de regular los alimentos. Esas circunstancias
personales podran determinar en algunos casos, la cesacin de la obligacin
de prestarlos.
Con relacin a los exconvivientes, las circunstancias personales que podran
presentarse seran o que uno de ellos contraiga matrimonio o que mantenga
una nueva unin de hecho. Al respecto, si es el exconviviente abandonado (el
alimentista) el que contrae nupcias o mantiene una nueva unin de hecho,
resulta claro que la obligacin alimentaria que pesa sobre el exconviviente
abandonante (el aumentante) debe cesar por corresponder, ahora, la
prestacin de alimentos, al cnyuge o al nuevo compaero, segn el caso. El
primero asume la obligaCi0fl legal de dar alimentos a su consorte, en atencin
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UNIN DE HECHO
al deber de asistencia que seala a los cnyuges el artculo 288 del Cdigo
Civil; mientras que, el segundo adquiere la obligacin natural de prestar
alimentos a su compaero, implcito en el artculo 326, primer prrafo, del
Cdigo Civil.
En cambio, si es el exconviviente abandonante (el alimentante) el que contrae
matrimonio o mantiene una nueva unin de hecho, es manifiesto que la
obligacin legal alimentaria a favor del exconviviente abandonado (el
alimentista) debe continuar por seguir presente el estado de necesidad que
determin la fijacin de la pensin de alimentos, presupuesto tico que es el
fundamento ltimo para su regulacin en la ley, sin que tales acontecimientos
afecten tal circunstancia. As, si el exconviviente abandonante (el alimentante)
se casa, atender la obligacin alimentaria que la ley impone con los bienes de
su matrimonio; por cuanto, el artculo 316, inciso 2, del Cdigo Civil dispone
que "son de cargo de la sociedad de gananciales: los alimentos que uno de los
cnyuges est obligado por ley a dar a otras personas". Si se encuentra en el
rgimen de separacin de patrimonio, la obligacin alimentaria a favor de su
exconviviente abandonado (el alimentista) es una deuda personal y ser
pagada con sus propios bienes, de acuerdo con el artculo 328 del Cdigo Civil.
Ahora, si el exconviviente abandonante (el alimentante) sostiene una unin de
hecho, atender la obligacin de dar alimentos impuesta por la ley con los
bienes de dicha unin, a la que resulta pertinente aplicar la disposicin del
rgimen de sociedad de gananciales citada, de acuerdo con el artculo 5 de la
Constitucin Poltica concordado con el artculo 326, primer prrafo, del Cdigo
Civil.
19. LA ACCIN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA EN EL CASO DE LA
UNIN DE HECHO IMPROPIA
La unin de hecho impropia, que es aquella que no rene las condiciones
relativas a la diversidad de sexo, a la monogamia y a la libertad de
impedimento matrimonial, no produce los efectos contemplados en la ley;
teniendo el interesado slo expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento
indebido. As lo establece el ltimo prrafo del artculo 326 del Cdigo Civil.
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UNIN DE HECHO
Como se sabe, esta accin procede cuando ha mediado empobrecimiento de

un sujeto y el correlativo enriquecimiento de otro a expensas de aqul, sin que
exista causa que lo justifique; siempre que el perjudicado no disponga de otra
accin para reclamar su resarcimiento (artculos 1954 y 1955 del Cdigo Civil).
Esta accin se considera procedente en el caso de la unin de hecho impropia,
por cuanto no existe una relacin o situacin jurdica ya constituida que
justifique el provecho o beneficio. En tal supuesto, se puede reclamar la
restitucin en la medida en que se haya producido el enriquecimiento, pero
teniendo en cuenta que el monto de la reclamacin no puede superar el lmite
del efectivo empobrecimiento del demandante, e incluso para determinar el
enriquecimiento se tendr en cuenta el estado de las cosas existentes al
tiempo de la demanda, ya que el demandado nada deber silos valores que el
otro incorpor a su patrimonio hubieran desaparecido por caso fortuito o fuerza
mayor.
Los ejemplos que en el mbito de la unin de hecho impropia pueden
presentarse son variados y numerosos, ya que en la realidad, como ocurre en
el matrimonio, suele ser el varn quien se encarga de la casi totalidad de las
cuestiones econmicas, y la mujer, que deposita en l su confianza mientras
dura la relacin, le entrega bienes o lo ayuda con su esfuerzo en la adquisicin
de otros nuevos bienes que despus aparecen incorporados al patrimonio del
varn; la mujer le ayuda con aportes materiales o monetarios, o con
determinados servicios que le presta (que no llegan a constituir relacin laboral)
y as aumenta el haber econmico del varn o determina el engrandecimiento
de su negocio o el aumento de los beneficios que el varn obtiene de su
actividad habitual. En todos estos supuestos citados slo a ttulo ejemplificativo,
sin duda, la mujer puede ejercer la accin de enriquecimiento sin causa, dentro
de los lmites explicados.
20. TIENEN LOS CONVIVIENTES OTROS DERECHOS?
Conviene ahora preguntarse si los convivientes tienen otros derechos. La
respuesta es negativa. Pero nos preguntamos si, habida cuenta de la realidad
familiar que constituyen debera reconocrseles algunos otros. Inclusive,
derechos que no necesariamente se vinculen con la situacin familiar
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UNIN DE HECHO
propiamente dicha sino con el fundamento de la prerrogativa que hoy en da

les viene negada.
Veamos, brevemente, si es posible o no llegar a alguna conclusin.
a) Derechos sucesorios
El tema no presentaba, hasta hace poco, ningn cuestionamiento. Era unnime
sealar, dentro de la escasa doctrina, que los convivientes no heredan. De
manera imprevisible, cuando ningn civilista se haba detenido a pensar sobre
la materia, la Comisin de la Constitucin, Reglamento y Acusaciones
Constitucionales del Congreso de la Repblica, a la cual se le haba
encomendado elaborar un Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitucin,
public, en abril del ao 2002, su propuesta para el debate y gener un par de
opiniones opuestas que vale la pena repasar.
En efecto, en el artculo 21 de dicho Anteproyecto, la referida Comisin
propuso el siguiente texto:
"Articulo 21.- Uniones de pareja
La unin estable de varn y mujer, libres de impedimento matrimonial,
genera derechos hereditarios y alimentarios as como da lugar a una
comunidad de bienes, de conformidad con la ley".
Preocupado por la inclusin de los derechos hereditarios, LOHMANN se despach en contra de dicha propuesta. Sostuvo LOHMANN que la Constitucin
actual, en su artculo 2.16, confunde herencia con sucesin patrimonial por
causa de muerte. La sucesin en los bienes, derechos y obligaciones puede
ser a ttulo de herencia o de legado. Aclara que el ordenamiento peruano
distingue cuatro calidades hereditarias: a) heredero legal, hasta el cuarto grado
de consanguinidad (en ausencia de testamento); b) heredero testamentario,
que puede ser o no legitimario; c) heredero voluntario, designado en
testamento y no necesariamente legitimario; d) legitimario, el acreedor de la
legtima (ascendientes, descendientes y cnyuge).
Para LOHMANN, el Cdigo reconoce al cnyuge sobreviviente los mismos
derechos de legtima que a los ascendientes y descendientes con el objeto de
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UNIN DE HECHO
reforzar la institucin matrimonial. Por ello, estima que reconocer derechos

hereditarios al concubino suscita una serie de problemas.
Entre tales inconvenientes, el autor entiende que con la propuesta se contradice el reconocimiento de la familia y del matrimonio. Para el jurista no se puede
tratar por igual al matrimonio y a las uniones de hecho, pues a los desiguales
hay que tratarlos desigualmente. Si no se puede obligar a nadie a casarse,
aade, tampoco se puede obligar a los efectos hereditarios propios del
matrimonio. Y lo que la ley quiere es favorecer el matrimonio.
Considera que reconocer una comunidad de bienes no significa que deba
reconocerse efectos hereditarios, dado que la regulacin de la comunidad
patrimonial en cuestin tiende a evitar el empobrecimiento de alguno de los
convivientes cuando hubo de por medio un esfuerzo y sacrificio comn. Distinto
es regular derechos sucesorios, cuyo fin no es evitar un empobrecimiento
injusto sino, ms bien, un posible enriquecimiento.
Adems, se pregunta qu ocurrir con la aplicacin de instituciones como la
desheredacin, y cul sera el tratamiento de un varn que hubiera tenido
varias uniones. O el caso de quien luego se casa. Sobre ello alega que no sera
razonable que el cnyuge suprstite tenga derechos iguales que el ex
concubino, concluyendo que, en su opinin, la propuesta deforma todo el
Derecho Sucesorio.
La propuesta, mientras se publicaba la opinin de LOHMANN, fue suprimida en
la ltima versin del Proyecto de reforma constitucional. Pese a ello, JUAN
ESPINOZA, en la misma publicacin, sali en defensa de la propuesta original.
En efecto, ESPINOZA cuestiona que se haya suprimido la inclusin de "derechos hereditarios y alimentarios" sugerida por la Comisin. Para este autor, la
proteccin de la familia debe englobar todo tipo de familia, sea matrimonial o
no. Anota que, en medios como los nuestros, la decisin de no casarse tiene
ms que ver con motivos culturales o econmicos, antes que en un simple
deseo de evitar el matrimonio.
Para este autor la ley debera desarrollar pormenorizadamente equiparacin de
los derechos existenciales entre matrimonios y uniones de hecho, entre los
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UNIN DE HECHO
cuales considera que se encuentran comprendidos los alimentarios y

hereditarios.
Siguiendo la opinin de MARTN PREZ, que no existe impedimento alguno
para que en la sucesin testamentaria uno de los convivientes atribuya, dentro
de los lmites de la cuota de libre disposicin, parte de su patrimonio al
concubino, inclusive en caso de estar casado. Compartimos la opinin del
jurista espaol en el sentido de que tal disposicin no puede considerarse
contraria al orden pblico ni a las buenas costumbres.
El primer problema se presenta a nivel de la legtima, pues la ley solo reconoce
al cnyuge como legitimario; no as al conviviente. La decisin de incluirlo o no
responde a una cuestin de poltica jurdica sobre el tpico y de los
fundamentos que se le quiera dar. Si la legtima del cnyuge se sustenta en el
matrimonio es evidente que los consortes no casados no tendrn condicin de
legitimarios. Pero si, en cambio, como dice MARTN PREZ, la legtima no
regula propiamente ningn elemento de la institucin matrimonial, sino, a un
nivel ms general, el cumplimiento de una obligacin legal de favorecimiento de
los miembros de la familia que mantenan una rotacin de dependencia o de
especial vnculo de afecto con el causante, las cosas cambian.
Como se deca, la decisin es una cuestin de poltica jurdica. Y si de ello se
trata, nos sentimos ms inclinados en la fundamentacin de MARTIN PREZ
que a la vinculacin de la legtima con el matrimonio, como lo hacen
LOHMANN y PANTALEN. Solo dos ejemplos: Bolivia y Ecuador reconocen
derechos sucesorios a los concubinos. Si algo ya se ha avanzado en materia
alimentaria, no vemos razn para no repensar la legtima e incluir a los
convivientes. De no ser as, habra que preguntarse -en sentido inverso a las
dudas de LOHMANN- si es justo que la conviviente (o el concubino) se vea
privada de participaren los bienes que adquiri con su pareja, con sumo
sacrificio, y que ellos sean heredados por la esposa con la que no viva haca
muchos aos el causante, dejndole una ridcula accin residual de
enriquecimiento indebido como nico medio de tutela de sus intereses. Aqu lo
que prima son los papeles y no la comunidad de vida.
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UNIN DE HECHO
Ello nos conduce al segundo problema que tiene que ver con la sucesin intestada y que da lugar a la reparticin de los bienes del de cuius sobre la base de
la presuncin de la voluntad tpica del causante medio. Pero esa presuncin
legal bien podra envolver una pura ficcin que, de haber tenido el concubino
que fallece la oportunidad de ordenar su patrimonio para despus de la muerte
en un testamento, termine inventando una voluntad contraria a los deseos y
afectos del causante.
Reiteramos que resulta necesario repensar la inclusin de derechos
hereditarios a favor del conviviente, quin sabe si bajo determinadas
condiciones ms seguras que la del plazo de los dos aos que la ley prev
para la comunidad de bienes; estableciendo reglas seguras para quien dedic
su vida a un hogar que luego se ver privado de soporte material por la muerte
de su compaero (a).
b) Derecho a la adopcin
La ley tampoco reconoce el derecho a la adopcin por parte de concubinos.
Apenas se limita a sealar que nadie puede ser adoptado por ms de una
persona, a no ser por los cnyuges (artculo 382 del Cdigo Civil). El prejuicio
legislativo es evidente, pues lo que se ha querido evitar, entre otras cosas, es
que un hijo consanguneo de padres casados pase a ser adoptado por varn y
mujer que conviven sin matrimonio.
Una vez ms creo que hemos perdido de vista el fundamento de la adopcin.
Si bien la ley pretende que se asimile al adoptado a una familia para que
tenga un mejor desarrollo y un ambiente ms clido, dndole proteccin,
afecto y cuidados, no existe ningn argumento que atente contra la finalidad
de la institucin cuando se incorpore al hijo adoptivo a una familia no casada.
La teleologa de adopcin no puede ser entendida bajo la clave del
matrimonio. Ello constituye una ceguera.
Es cierto que algunos alegarn que los hogares de hecho son precarios, inestables y efmeros y que, por tal razn, resulta de mayor seguridad acoger al
adoptado en una familia matrimonial. Pero como bien dice el psiquiatra espaol
RAFAEL MANRIQUE, "conyugalidad" no significa calidad de la relacin. Un
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UNIN DE HECHO
hogar matrimonial tambin puede llegar a su fin y con ello se puede afectar al
hijo al cual se dio cabida a travs de la adopcin.
c) Derecho a la continuacin en el arrendamiento
Tambin en esta materia conviene utilizar como clave de entendimiento la
relacin de arrendamiento y no la relacin matrimonial o la calidad de heredero.
Y sealo esto porque el artculo 1710 del Cdigo Civil sanciona la continuacin
en el arrendamiento nicamente a favor de los herederos que no expresen su
voluntad de extinguir el contrato cuando fallece su antecesor que era quien
tena la condicin de arrendatario.
Deca que es menester indagar por la finalidad de la norma. Ella no es, como
es fcil entender, proteger al heredero en cuanto tal (ascendientes, descendientes, cnyuge y, si se quiere ser ms concesivo, dado que la norma no
establece la calidad del heredero, tos, sobrinos, etc., y cuanto heredero legal
resulte viviendo en la misma casa), sino, por el contrario, lo que garantiza es el
derecho a permanecer en la vivienda, resolver el problema del techo bajo el
cual habitan quienes convivieron con el causante. Si ello es as, y no creo
equivocarme, el mismo derecho debe hacerse extensivo al concubino
Suprstite.
En Italia, por ejemplo, la Corte Constitucional, mediante sentencia N 404/88,
afront la cuestin y declar inconstitucional el artculo 6 de la Ley N 332/78
por contrastar con el artculo 3 de la Constitucin, en la parte que no incluy
entre los sucesores del contrato de locacin al cnyuge de hecho.
d) Derecho a la indemnizacin por muerte del concubino

Comentan MCARY y LEVOY-FORGEOT que en 1937, la Cmara Civil de la
Corte de Casacin francesa rechaz la demanda de indemnizacin de una
concubina que haba emplazado al responsable de la muerte de su compaero.
La Corte consider que era indispensable exhibir un inters legtimo
jurdicamente protegido para obtener la reparacin, cuestin que no se haba
dado, pues la actora viva fuera de matrimonio (nico modelo legitimador de la
familia, como hemos dicho). Despus de ms de veinte aos, en 1959, la
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UNIN DE HECHO
Cmara Penal (o Criminal) de la misma Corte admiti la indemnizacin siempre

que el concubinato fuera estable y no adulterino.
Fue necesario esperar hasta el 27 de enero de 1970 para que la Cmara Mixta
de la Corte de Casacin (lo que en el Per sera un Pleno Casatorio) unificara
los criterios de ambas Salas, admitiendo la indemnizacin a favor del
conviviente suprstite por la prdida de su consorte aun cuando ste hubiere
estado casado.
En Italia el panorama es similar, pues en este pas la Corte de Casacin, mediante fallo del 27 de octubre de 1994, ha considerado que: "Dado que el dao
sufrido por el tercero [dao moral] es excepcionalmente resarcible bajo el nico
presupuesto de haber sido 'causado' por un hecho ilcito penalmente calificado,
la tutela resarcitoria debe fundarse en una relacin de inters del tercero con el
bien protegido con la norma incriminatoria, argumentable, en va de inferencia
emprica, en base a un estrecho vnculo familiar (o para familiar, como la
convivencia more uxorio".
En nuestro medio, ESPINOZA ha reclamado el mismo derecho a favor del
concubino, bajo la argumentacin de que la conviviente, ante tal lesin, es
titular de un inters legtimo que no puede quedar desamparado, basndose en
el artculo 4 de la Constitucin, que protege a la familia sin distingos basados
en el vnculo matrimonial.
En todo caso, deben tenerse presentes dos cuestiones: a) no solo se debe
reparar el dao moral sino tambin la privacin del sustento del conviviente de
modo que no quede desamparado y, b) para ello ser indispensable modificar
el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que limita la accin
sustentada en el inters moral (no as el econmico, y ello es ya bastante para
reclamar el resarcimiento por la prdida de los ingresos del concubino muerto)
al agente (actor) y a su familia, dentro de la cual el Cdigo no incluye a los
convivientes.
e) Otros derechos
Siguiendo la misma orientacin, deben replantearse los fundamentos de
instituciones como el patrimonio familiar, la cratela, la proteccin del honor e
intimidad del consorte fallecido, as como en la legislacin de trasplantes de
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UNIN DE HECHO
rganos para dar lugar o cabida a los convivientes, siempre que cumplan las
condiciones del artculo 326 del Cdigo Civil.
21. JURISPRUDENCIA
"Si no se acredita la preexistencia del matrimonio con la partida respectiva no

puede alegarse que La mujer tenga impedimento matrimonial para consumar
la unin de hecho.
No resultan de aplicacin los artculos 272 y 273 del cdigo material sobra a
prueba que acredita la existencia del matrimonio si se acredita que uno de les
cnyuges conviva con persona distinta de quien se te reputaba como
cnyuge*.
(CAS. N 547-95. El Cdigo Civil a travs de la
Jurisprudencia Casatoria)
Si bien el artculo 326 del Cdigo Civil no exige la declaracin jurisdiccional
previa para crear una sociedad de gananciales, este requisito ha sido
considerado por ejecutorias de esta Sala Casatoria como un elemento para
reconocer la existencia de una comunidad de bienes, ya que los derechos
reales que estn en juego requieren de elementos materiales que impidan
causar perjuicios a terceros que contratan con alguno de los convivientes".
(Cas. N 1824-96, El Cdigo Civil a travs de la
"Si bien el artculo 326 del Cdigo Civil otorga derechos a la concubina para
darse por constituida la sociedad de gananciales como si existiera matrimonio
civil, es necesario que para tal electo deba acreditarse el concubinato con tos
requisitos de ley y contar con a decisin judicial en ese sentido"
(Cas. N 1620-98, El Cdigo Civil a travs de la
'La declaracin judicial de convivencia o unin de hecho tiene como propsito
el cautelar los derechos de cada concubino sobre los bienes adquiridos duranFACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS
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UNIN DE HECHO
te la unin, entendindose que por la unin de hecho se ha originado una

sociedad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto
le fuera aplicable".
(Cas. N 2623-98. EL Cdigo Civil a travs de la
"Luego del fin del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales con
sentencia firme que establece la separacin de cuerpos, si los cnyuges se
han reconciliado y han ostentado la posesin constante de casados, los bienes
adquiridos durante ese lapso deben sujetarse si rgimen de sociedad de
gananciales. En este caso no debe exigirse que los concubinos se encuentren
libres de impedimento matrimonial.
(Cas. N 2732-98. El Cdigo Civil a travs de la
Jurisprudencia)
21.1. PLENO JURISDICCIONAL 1993

ACUERDO N 8 UNIN DE HECHO: EJERCICIO DE LOS DERECHOS
DERIVADOS DE ESTA RELACIN
Entre los convivientes se requiere declaracin judicial previa de la unin de
hecho para iniciar juicio de alimentos o solicitar indemnizacin?
CONSIDERANDO:
-
Que el otorgamiento de la pensin alimenticia se funda en un estado de

necesidad, que deviene en impostergable, que de otro lado la naturaleza
de la obligacin alimentaria resulta indistinta tanto en una unin de
hecho como en el matrimonio y su basamento reside en la imposibilidad
del alimentista de atender por si mismo su subsistencia; por lo que
remitindonos al artculo 326 del Cdigo Civil, en la unin de hecho solo
debe requerirse principio de prueba escrita para su concesin.
Que, en cuanto al principio de prueba escrita se funda en el supuesto

que un escrito no produzca conviccin por si mismo, requiriendo ser
complementado por otros medios probatorios y que se encuentra
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UNIN DE HECHO
previsto en el artculo 23$ del Cdigo Procesal Civil; debiendo tenerse

presente que: la prueba instrumental est constituida per los escritos
que perpetan los hechos o actos jurdicos realizados, capaces da osar
derechos y obligaciones "En la generalidad de los casos es una prueba
(reconstituida, anterior al juicio, por lo tanto garantiza la veracidad de les
hechos o actos ejecutados. De lo que se concluye, en cuanto al pedido
de alimentos o indemnizacin, que el juzgador se encuentra facultado
por el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil a la actuacin de medias
probatorios que te produzcan conviccin del tal relacin.
EL PLENO; POR CONSENSO ACUERDA:
Que para solicitar Omentos o Indemnizacin entre concubinos no se requiere
declaracin judicial previa de la unin de hecho, pero sta debe acreditarse
dentro del proceso con principio de prueba escrita.
Se requiere declaracin judicial de reconocimiento de la unin de hecho, para
que uno de los concubinos solicite la liquidacin de gananciales, o para hacer
valer sus derechos ante terceros?
CONSIDERANDO:
Que, al respecto es necesario sealar que debe requerirse el
reconocimiento judicial de la unin de hecho, a efectos de poder solidar
la liquidacin de la sociedad de gananciales y sta se efecta por
segundad jurdica, dado que en la mayora de los
CASOS,
la convivencia
resulta precaria, por lo que la declaracin de unin de hecho contribuira

a crear un clima de confianza, garanta y certidumbre frente a terceros;
verbigracia: el otorgamiento de un prstamo bancario, la constitucin en
prenda o hipoteca o un bien mueble o inmueble, su afectacin por una
medida cautelar, etc., requieren necesariamente de una sentencia
declarativa dictada por el rgano jurisdiccional competente, a travs de
la cual se declare el derecho en cuestin y puedan determinarse a
cabalidad los supuestos a que hace referencia el acotado artculo 326
del Cdigo Civil.
- Que, en cuanto a la liquidacin de gananciales, debe tenerse presente
que la unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o
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UNIN DE HECHO
decisin unilateral, por lo que es menester precisar la fecha de inicio y

de su fin, para determinar qu bienes son lo que van a inventariarse
para una ulterior liquidacin de los mismos, y evitar que sean incluidos
posibles bienes propios de los convivientes.
EL PLENO POR CONSENSO
ACUERDA:
Que para la relacin con terceros y respecto de la liquidacin de
gananciales, si es exigible el reconocimiento judicial previo de la unin
de hecho.
22. CASOS
Sobre el rgimen de las uniones de hecho
1. Desde cundo se reconocen los efectos de la unin de hecho?

El seor Juan Rosas y la seora Rosario Heredia iniciaron una relacin
concubinaria en el ao 1969. De esa relacin procrearon a dos hijos.
El seor Juan Rosas es un armador pesquero, habiendo adquirido sus bienes,
muebles e inmuebles, entre los aos 1970 y 1975; ao, este ltimo, en el que
se tuvo que retirar de la actividad pesquera por motivos de salud y por la
coyuntura poltica del momento. Durante ese tiempo, la seora Rosario Heredia
se dedicaba a los quehaceres del hogar y al cuidado de los hijos, adems de
colaborar con su compaero permanente en sus actividades pesqueras.
El seor Juan Rosas fallece en el ao 1985, dejando a la seora Rosario
Heredia y a sus dos hijos con el patrimonio que adquiri durante los aos 1970
y 1975.
La seora Rosario Heredia, en su condicin de concubina del causante Juan
Rosas, considera que tiene derecho al 50% del patrimonio adquirido durante la
unin de hecho; si bien no es heredera. Al respecto, la Corte Suprema de
Justicia ha emitido distintos pronunciamientos, en casos similares, a saber:
a) Que, el pedido de la exconcubina es improcedente, por cuanto recin a partir
de la vigencia de la Constitucin Poltica de 1979 se reconocen los efectos
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UNIN DE HECHO
patrimoniales de las uniones de hecho, pudiendo reclamar su participacin

respecto de los bienes adquiridos a partir del 28 de julio de 1980; lo cual, en
el presente caso, tampoco podr efectuar en vista de no haber transcurrido
el plazo de dos aos a que se refiere el artculo 326 del Cdigo Civil vigente
desde el 14 de noviembre de 1984, ya que el fallecimiento ocurri antes de
cumplirse el plazo indicado, este es el 14 de noviembre de 1986.
b) Que, el pedido de la exconcubina es improcedente, por cuanto recin a partir
de la vigencia de la Constitucin Poltica de 1979 se reconocen los efectos
patrimoniales de las uniones de hecho, pudiendo reclamar su participacin
respecto de los bienes adquiridos a partir del 28 de julio de 1980; lo cual, en
el presente caso, se podr efectuar en Vista de haber transcurrido el plazo
de dos aos a que se refiere el artculo 326 del Cdigo Civil vigente desde el
14 de noviembre de 1984, ya que el fallecimiento ocurri despus de
cumplirse el plazo indicado que se computa desde la vigencia de la
Constitucin Poltica de 1979.
c) Que, el pedido de la exconcubina es procedente, por cuanto la Constitucin
Poltica de 1979 contiene una norma declarativa y no constitutiva respecto
de las uniones de hecho; esto es, que se refiere a una situacin social
preexistente. En consecuencia, podr reclamar su participacin respecto de
los bienes adquiridos desde el inicio de la unin de hecho, siempre que
acredite sus respectivos aportes en la adquisicin de esos bienes.
d) Que, el pedido de la exconcubina es procedente, por cuanto la Constitucin
Poltica de 1979 contiene una norma declarativa y no constitutiva respecto
de las uniones de hecho; esto es, que se refiere a una situacin jurdica
preexistente. En consecuencia, podr reclamar su participacin respecto de
la comunidad de bienes surgida desde el inicio de la unin de hecho, sin
necesidad de acreditar sus respectivos aportes en la adquisicin de esos
bienes al presumir la ley la participacin en cuotas iguales en casos de
copropiedad.
2. DISPOSICIN DE BIENES DE LA UNIN DE HECHO: SE REQUIERE LA
INTERVENCIN DE AMBOS CONVIVIENTES?
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UNIN DE HECHO
El seor Hctor Becerra celebra un contrato de compraventa de un inmueble

con el seor Jorge Burga, quien le declar que su estado civil era el de soltero
al momento de realizar ese acto jurdico. El precio pactado es de
US$50,000.00; sealndose en el contrato que si el comprador no cumpla con
efectuar los cinco pagos parciales en las fechas indicadas, el vendedor poda
resolver ese contrato, quedndose con las cuotas pagadas a ttulo de
indemnizacin.
El seor Jorge Burga cumpli con las dos primeras cuotas oportunamente; sin
embargo y en vista de perder el trabajo no puede continuar con los pagos.
El seor Hctor Becerra decide demandar la resolucin del contrato, a lo que
Jorge Burga se opone declarando que el bien pertenece a la unin de hecho
conformada por l y la seora Marlene Santini y con una vigencia de ms de
siete aos; y que, por tanto, la demanda debera ser entendida contra ambos,
por ser un patrimonio autnomo. De otra parte, la seora Marlene Santini
interviene en el proceso reclamando la nulidad del contrato de compraventa en
vista de haber sido realizado sin su intervencin de conformidad con el artculo
315 del Cdigo Civil; por lo que, el vendedor tiene que devolver el ntegro de
las cuotas pagadas por el seor Jorge Burga.
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UNIN DE HECHO
BIBLIOGRAFA
Cdigo Civil Comentado. Tomo II. Derecho de Familia 1era Parte.

Febrero 2006. Gaceta Jurdica. Pg. 445 - 474
Alex F. Plcido. Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurdica. 1 era
Parte, 2007. Pg. 22 28 / 249- 265
Hctor Cornejo Chvez. Derecho Familiar Peruano. Pg. 63 - 81
Pgina 78

Derecho de Familia: Unión de Hecho

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ARTCULO 326 CDIGO

ARTCULO 326 CDIGO CIVIL

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LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

Para qu sirven los principios

Qu son y cules son los tipos de

Dos son las funciones de los principios

Son el conjunto de normas orientadoras que

Funcin legisladora: permiten desarrollar las

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Las normas programticas consienten un desarrollo legislativo de acuerdo al

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prefirindolas, cuando la disposicin legal de menor jerarqua- se contraponga

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Constitucin de 1979, artculo 5:

Constitucin de 1993, artculo 4:

C) EL PRINCIPIO DE AMPARO DE LAS UNIONES DE HECHO: Este

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matrimonial, segn la cual la unin de hecho produce los mismos

realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento

ARTCULO 326 CDIGO CIVIL

forzoso; en segundo trmino, que ese rgimen es uno de comunidad de

Constitucin de 1979, artculo 9:

La unin estable de un varn y una mujer, libres de

Constitucin de 1993, artculo 5:

ARTCULO 326 CDIGO CIVIL

padre y la madre que conviven , atiende mejor el inters de los hijos

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE CATEGORAS

Constitucin de 1979, Art. 06:

Constitucin de 1993, Art. 06:

A partir de estas consideraciones se ha sugerido modificar el art. 235 del

ARTCULO 326 CDIGO CIVIL

Debajo de la unin legal, que es el matrimonio, existe la de hecho, que es el

concubinato, aun entendido ste en su aceptacin amplia, la unin sexual

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ARTCULO 326 CDIGO CIVIL

En Roma, el concubinato fue regulado por el jus gentium, con la tolerancia de

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ARTCULO 326 CDIGO CIVIL

un contrato de amistad y compaa, cuyas principales condiciones eran la

competentibus dico fornicare bobis non licet;sufficiant bobis uxores;et si non

ARTCULO 326 CDIGO CIVIL

descomposicin moral, tpica, por lo dems, de las pocas de decadencia de

ofrece, sta debe,

recprocamente, despreocuparse de los concubinos.

brindan a la concubina y a sus

del empleado u obrero. Hay, en fin, legislaciones que no aluden

directamente al concubinato, pero lo hacen indirectamente, como cuando

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ARTCULO 326 CDIGO CIVIL

la apreciacin que se haga del concubinato, la nica

manera de rodearlo de garantas o de proveer a su extirpacin es cogerlo

prestarle amparo y conferirle as la solidez que le falta.

conyuga, se ira, en realidad, a establecer una

segunda clase de matrimonio; idea

que carece de sentido , porque para

otorgar amparo al concubinato ,habra que exigirle determinados requisitos