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UNIVERSIDADE VEIGA DE ALMEIDA

Leonora Roizen Albek Oliven

ALIENAO PARENTAL: A FAMLIA EM LITGIO

Rio de Janeiro
2010

Leonora Roizen Albek Oliven

ALIENAO PARENTAL: A FAMLIA EM LITGIO

Dissertao apresentada ao Programa de


Ps Graduao em Psicanlise, Sade e
Sociedade da Universidade Veiga de
Almeida por LEONORA ROIZEN ALBEK
OLIVEN, como requisito parcial para
obteno do grau de Mestre em
Psicanlise, Sade e Sociedade.

Orientadora: Prof Dr Betty Bernardo Fuks

Rio de Janeiro
2010

DIRETORIA DOS PROGRAMS DE PS GRADUAO STRICTU SENSO E DE


PESQUISA
Rua Ibituruna, 108 Maracan
20271-020 Rio de Janeiro RJ
Tel.: (21) 2574-8871 / Fax: (21) 2574-8922

FICHA CATALOGRFICA
O48a

Oliven, Leonora Roizen Albek


Alienao Parental: a famlia em litgio /
Leonora Roizen Albek Oliven, 2010.
162 p.; 30 cm.

Digitado Original
Dissertao (Mestrado) Universidade Veiga de
Almeida, Mestrado Profissional em Psicanlise, Sade e
Sociedade, Rio de Janeiro, 2010.
Orientao: Profa. Dra. Betty Bernardo Fuks
1. Guarda de menores. 2. Sndrome de alienao
parental. 3. Psicanlise. I. Fuks, Betty Bernardo. II.
Universidade Veiga de Almeida, Mestrado Profissional em
Psicanlise, Sade e Sociedade. III. Ttulo.
CDD 342.164

Ficha Catalogrfica elaborada pelo Sistema de Bibliotecas da UVA


Biblioteca Maria Anunciao Almeida de Carvalho

LEONORA ROIZEN ALBEK OLIVEN

ALIENAO PARENTAL: A FAMLIA EM LITGIO

Dissertao apresentada ao programa de Ps


Graduao em Psicanlise, Sade e Sociedade da
Universidade Veiga de Almeida por LEONORA
ROIZEN ALBEK OLIVEN, como requisito parcial
para obteno do grau de Mestre em Psicanlise,
Sade e Sociedade.

rea de concentrao: Psicanlise e Sociedade


Linha de pesquisa: Psicanlise, Sociedade e
Prticas Sociais

Aprovada em 01 de outubro de 2010.

Banca Examinadora

__________________________________
Prof Dr Betty Bernardo Fuks
Orientadora

___________________________________
Prof Dr Maria Anita Carneiro Ribeiro
Examinadora

___________________________________
Prof Dr Carlos Eduardo Adriano Japiassu
Examinador

Aos meus amados sogros Klaus e Seldi Oliven que me permitiram a honra de
integrar a sua famlia, tornando-a nossa ao me receber como uma filha, sem
exigncias e com muito amor.
Para as minhas avs Bella Roizen e Sarah Albek, com saudades.
.

AGRADECIMENTOS
Creio que este percurso s foi possvel graas ao apoio, carinho e dedicao
que recebi de todos que vivem com intensidade a importncia e significao da
famlia. Assim, muito mais do que em elemento pr-textual, talvez seja esta uma
oportunidade que tenho em agradecer s pessoas que me incentivaram e
iluminaram na vida, o que me permitiu percorrer este caminho repleto de
descobertas que o mestrado profissional em Psicanlise, Sade e Sociedade.
Para Gabriel Oliven, com todo o meu amor. O seu carinho, a sua presena e
at mesmo o seu silncio, sempre to confortvel, me fazem sentir a imensido da
famlia. Compartilhar com voc a vida uma felicidade. Obrigada pelas crases,
pelas vrgulas e pelas filhas.
Para as amadas filhas Anabella e Suzana, a quem dedico este trabalho, um
brinde vida. uma honra ser a me de vocs e poder privar destes anos em que
estamos juntas. A plenitude da maternidade existe. E traz felicidade.
Agradeo sempre e todos os dias por ser filha de minha me Ana Lucia
Roizen do Amparo. S posso viver a alegria do amor materno por ser sua filha. Cada
palavra ou olhar me fazem conhecer e compreender a fora e intensidade do amor
de uma me por seus filhos. E sempre serei grata por nos ter dado de presente o
Paulo do Amparo, pessoa que me ensinou a ser amada, a aceitar o amor. Paulo,
voc nos proporcionou ser esta famlia unida e sensvel e a voc dedico
incondicionalmente o meu amor filial.
Ao meu pai Jayme Albek, que me ensinou a amar e sempre confiou no meu
potencial, ainda que por vezes blico. As desmesuras que vivemos juntos nos unem
para sempre. Janete Albek, que sempre acreditou nesta jornada, que no
apenas pessoal, mas familiar. Dando crdito e fora, vocs so importantes tambm
neste momento.
A cada um de meus irmos, Bettina, Michel e Ana Paula, partes que
transcendem a este todo familiar que nos une. Conhecer e reconhecer em cada um
de vocs as semelhanas e diferenas me permite acreditar no amor fraterno e na
unio da famlia. s minhas sobrinhas queridas, Carolina, Luiza, Giovanna, Isadora
e Ana Laura, que me renovam a cada sorriso.

Agradeo em especial minha orientadora Prof. Dra. Betty Bernardo Fuks,


que muito me apresentou e contribuiu neste desafio que a interlocuo entre o
Direito e a Psicanlise. claro que nem sempre foi fcil, nem poderia ser. Conduzir
este ser por vezes pragmtico que surgiu no meio de seu caminho e conseguir esta
atividade transformadora, apresentando uma nova linguagem e conhecimento, se
no a glria, algo semelhante. A busca pelo conhecimento e pelo
reconhecimento agora nos une de forma inexorvel. Bordando cada uma das
palavras, escolhendo as miangas e filigranas, nos encontramos. Obrigada, de
verdade.
Prof.Dra. Maria Anita Carneiro Ribeiro o meu carinho e admirao. Ao me
conduzir por mares nunca dantes navegados, o seu conhecimento impediu que eu
me afogasse. Obrigada pela dedicao e por participar deste momento especial.
Ao Prof. Dr. Carlos Eduardo Adriano Japiassu, os meus sinceros e eternos
agradecimentos. Ao aceitar participar deste desafio que pensar o Direito sob o
prisma da subjetividade, mostra a sua generosidade e grandeza neste percurso pelo
at ento desconhecido.
Para Rosana Igor Rehfeld, amiga querida, interlocutora de todas as horas,
traduzindo em portugus as minhas dvidas e os meus no-ditos, apoiando e
acreditando que seria possvel.
Ao Prof. Dr. Ruben George Oliven, que h muito me incentiva a seguir esta
jornada na busca pelo conhecimento.
Para Marcos Raimundo das Chagas Silva e Nilza Renata Moreira Fortuna,
pela leitura de cada um dos captulos, pelas discusses, pela compreenso e
retorno nos momentos de ausncia de lucidez, obrigada.
Para Leonardo Rabelo e Heron Abdon, que quase me compeliram a jamais
desistir, a nunca esmorecer, o meu carinho e amizade. Para Rosemary Faria, pela
confiana.
Agradeo a Felipe Wirth e Solange Iglesias, que se dispuseram a leituras
interminveis, oferecendo conselhos pontuais e inteligentes, e a Cristiane Pacheco,
incansvel parceira na finalizao desta dissertao, sempre delicada, atenta e
caprichosa.
Aos meus professores do mestrado, pelos ensinamentos e disponibilidade
para transitar com o novo.
Para Elaine e Eloah, pela fora, carinho e gentilezas constantes.

A todos os meus colegas de mestrado, que me apoiaram e incentivaram,


acreditando quando s vezes nem eu mesma acreditava.
A cada um dos meus amigos, que ficaram um pouco no abandono ao longo
desta dissertao. Obrigada pela compreenso e bons votos.
E ao final, mas no por ltimo, aos meus alunos de graduao da
Universidade Veiga de Almeida. Com vocs aprendo a cada dia. As novas
oportunidades que vocs me apresentam, desafiando e questionando, me permitem
chegar at aqui.

"O direito, que no terreno material no passa de uma prosa trivial,


quando alcana a esfera da personalidade transforma-se em poesia,
numa verdadeira luta pelo direito a bem da preservao da personalidade.
A luta pelo direito a poesia do carter.
Qual ser a origem do milagre?
No o conhecimento, no a cultura, mas simplesmente o sentimento de dor.
A dor o grito da angstia e o pedido de socorro do organismo ameaado.
Isso aplica-se tanto no organismo fsico como ao organismo moral.
(...) A dor que a ofensa ao direito provoca no homem encerra em seu ntimo a confisso forada,
mas intuitiva, do que representa o direito;
em primeiro lugar, do que representa para a sociedade humana.
(...) Quem nunca sentiu essa dor em si mesma ou em outrem,
ainda no compreendeu o que o direito, mesmo que saiba de cor todo o corpus juris.
No o raciocnio, mas s o sentimento que pode dar-nos essa compreenso,
e por isso mesmo que o sentimento de justia costuma ser designado
com toda a razo como a fonte psicolgica primordia do direito".
(Rudolf von Ihering A luta pelo direito -p.84)

RESUMO
Esta pesquisa parte da reflexo sobre a possibilidade de uma mudana de direo
na atuao os profissionais do Direito frente ao comportamento de pais que
transformam a sua separao em litgios interminveis. Faz parte deste tipo de litgio
a Alienao Parental, fenmeno em que os genitores buscam denegrir um ao outro
utilizando, em geral, os filhos como objeto da sua vingana. Na inteno de estudar
este fenmeno que vem adquirindo projeo gigantesca na atualidade, buscou-se
traar um histrico sobre o direito de famlia no Brasil e principais institutos
referenciados aos filhos, como a filiao, a autoridade parental, a guarda e o direito
convivencial. Tambm se promoveu o estudo sobre as formas de acesso ao Poder
Judicirio, j que se verifica a possibilidade de exacerbao em sua utilizao,
levando a uma judicializao da famlia. Surge ento como sugesto a uma melhoria
na composio dos conflitos a utilizao da mediao familiar. Atravs do manuseio
de aes judiciais os adultos podem dar vazo, como questo de fundo, ao desejo
de vingar. Consolidando os litgios judiciais e emocionais, envolvem cada vez mais o
ex-par e os filhos. O fenmeno merece, portanto, investigao particularizada a ser
realizada atravs de uma abordagem interdisciplinar entre o Direito e a Psicanlise.
Esta relao permite aos profissionais do Direito uma leitura diferenciada da famlia,
auxiliando a inibir a construo da figura do ex-genitor. Amparado na teoria
psicanaltica, o profissional do Direito poder ampliar a sua atuao atravs do
exerccio da mediao em conflitos familiares, como se prope na pesquisa, de
forma que as decises judiciais sejam medidas efetivas no apenas satisfao da
atividade jurisdicional, mas da real funo de composio dos conflitos.
Palavras Chaves: Direito, Psicanlise, Famlias, Mediao, Alienao Parental.

ABSTRACT
This research is part of a reflection on the possibility of a change of direction in
playacting law professionals towards the behavior of parents who process their
divorces in endless disputes. Part of this type of dispute the parental alienation,
phenomena in which the parents seek denigrate one another using, in general, the
children as an object of its revenge. The intention to study this phenomena it is
because it has projecting

extensive reflexes nowadays, trying to trace a historical

line on legal family rights in Brazil and the most important institutes referred to
children, as the affiliation, parental authority, the guard and the raising rights. Also
promoted the study of the forms of access to the Judiciary, since there is a possibility
of misleading its use, leading to a excessive judicialization on the family. Then as a
suggestion to improve the composition of conflicts to use the family mediation.
Through the handling of suits adults can give flow to their revenges eager.
Consolidating the legal disputes to an emotional charge, is becoming increasingly
involved the ex-couple and children. Thus, opens space to this search for analyzing
the motivations of parents in this act of revenge and its repercussion in the life of
children. Know-that this behavior is sufficient to destroy the parental figure. Shirk the
child and family history of peaceful coexistence of both parents interferes
perniciously in growth of the child. The phenomena deserve, therefore, specifically
analysis to be carried out through a multidisciplinary approach between the law and
psychoanalysis. This ratio allows professionals of differentiated areas, both law and
psychoanalysis a reading of the family, helping to inhibit the building of the formerparent figure. Based on psychoanalytical theory, the law professional will be able to
improve its skills through the exercise of mediation in family disputes, as proposed in
this research. The proposition is to influenciate judgments to effective measures not
only to the satisfaction of the jurisdictional activity, but the real function in the
composition of conflicts.
Key words: Law, Psychoanalysis, families, mediation, Parental Alienation.

SUMRIO
INTRODUO-----------------------------------------------------------------------------------13
1 A FAMLIA E O DIREITO DE FAMLIA NO BRASIL--------------22
1.1

CASAMENTO

LEGITIMAO

DA

FAMLIA

BRASILEIRA-----------------------------------------------------------------------22
1.2 O DIVRCIO E A DISSOLUO DOVNCULO CONJUGAL
PELA VONTADE DOS CNJUGES------------------------------------30
1.3

AS

RECONFIGURAES

FAMILIARES:

FAMLIA

AFETIVA------------------------------------------------------------------33

2 A FAMLIA EM LITGIO---------------------------------------------------------------42
2.1 ACESSO JUSTIA-------------------------------------------------------------42
2.2 A JUDICIALIZAO NA PRTICA JURDICA FAMILIAR-------56
2.3 MEDIAO FAMILIAR-----------------------------------------------------------62

3 PSICANLISE:

UM DILOGO POSSVEL COM O

DIREITO-------------------------------------------------------------------------------------71
3.1 A DESCOBERTA FREUDIANA----------------------------------------------71
3.2 DE DIPO A TOTEM E TABU------------------------------------------------75
3.3 DESEJO---------------------------------------------------------------------------------84
3.4 AMOR E DIO-----------------------------------------------------------------------91
3.5 O CIME--------------------------------------------------------------------------------95

4 A AUTORIDADE PARENTAL---------------------------------------------------100
4.1 O PODER FAMILIAR------------------------------------------------------------100
4.2 A GUARDA DOS FILHOS DE PAIS NO CONVIVENTES---109
4.2.1 A guarda uniparental, exclusiva ou unilateral-------114
4.2.2 A guarda compartilhada-----------------------------------------118
4.3 ALIENAO PARENTAL------------------------------------------------------123

CONCLUSO----------------------------------------------------------------------------------141

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS--------------------------------------------148
APNDICE---------------------------------------------------------------------------------------160

13

INTRODUO
A militncia jurdica como advogada na rea de Direito das Famlias suscitou
uma questo sobre como lidar com o comportamento dos pais que, em seus litgios
pessoais, se utilizam dos filhos como mero objeto e no como sujeito de direito.
Observa-se a desmesura dos afetos endereados entre os genitores com
graves consequncias s crianas. Em geral, o genitor que se sente ferido ou
abandonado, escondido sob o manto de prerrogativas legais, reaviva e eterniza a
relao conjugal desfeita atravs de disputas por guarda, por regulamentao de
visitas, dificultando o direito convivencial do filho. Sob a justificativa de estar
exercendo o dever de cuidado inerente ao poder familiar, cria dificuldades que os
mantm atados ao relacionamento conjugal. Deixa de efetivamente exercer o seu
dever-funo parental para discutir no ambiente pblico as suas relaes privadas.
No transbordamento de suas emoes, o adulto passa a utilizar a criana como
instrumento de vingana a acalentar a prpria auto-satisfao.
As famlias atuais no so sempre as formadas pelo casamento ou por um
nico ncleo familiar. O direito reconhece diversas formas de constituio e de
reconstituio dos grupos familiares e a possibilidade de coexistncia de dois
ncleos fundamentais e estruturantes da personalidade do sujeito. Muitas vezes, h
a insero de outros personagens nestes ncleos, como novos parceiros e irmos.
Pode haver cimes com a escolha de um novo objeto de desejo pelo ex-par. Estes
dramas familiares se apresentam no apenas em casos de separao de casais,
mas tambm em situaes de crianas geradas em relaes no institucionalizadas
ou advindas de encontros eventuais, as quais por vezes sequer conhecem a sua
origem e ascendncia.

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A utilizao contnua e exacerbada das aes judiciais pode encobrir o
emprego indevido do Direito. Traduzindo a demonstrao de poder de um genitor
sobre o outro, possvel que este comportamento atinja a criana, que sofre e
lesada em seus direitos fundamentais dignidade, ao respeito, convivncia
familiar e ao afeto, merecendo a questo redobrada reflexo.
Em que pese a possibilidade de caracterizao de abuso de direito no
procedimento acima descrito, o mesmo ainda encontra amparo em algumas
decises judiciais, possivelmente em consequncia do desconhecimento dos
profissionais operadores do Direito sobre os sintomas que ensejam a converso do
amor em dio e as repercusses afetivas que esta prtica parental pode instalar nos
sentimentos infantis.
O profissional do Direito certamente far uma anlise da famlia e de seus
institutos referenciados proteo da criana e do adolescente sob o prisma
jurdico. Mas no pode deixar de observar que em tais situaes h causas
psquicas na origem do problema a ensejar diversas influncias, como a alienao
parental, com as quais, em regra, no tem condies de lidar. Por no estar
habilitado profissionalmente para reconhecer a significao das mensagens, o
operador do Direito deixa escapar o enunciado, excluindo o contedo nele investido.
Como se pode atuar em juzo para auxiliar estas famlias sem que se permita a
destruio do outro genitor?
A problemtica da pesquisa foi ento construda sobre a hiptese de que em
diversas oportunidades os conflitos familiares apresentados ao Poder Judicirio no
se

encontram

embasados

em

descumprimentos

ao

ordenamento

jurdico.

Camuflados em processos judiciais que teriam como ponto nodal o desejo de punir e
de vingar o par parental, como o reverso da medalha amor-dio estampado nas
capas dos processos, servem-se de seus filhos como objeto neste investimento
contra o outro. Supondo que uma interveno diferenciada, sistematizada pela
mediao e permeada pelo dilogo possibilitar legitimar a real composio de
conflitos, busca-se na interlocuo do direito com a psicanlise realar esta
perspectiva.
A compreenso da dinmica jurdica, afetiva e psquica das famlias em litgio
pelo profissional do direito poder oportunizar formas alternativas de solues de
conflitos, oferecendo novos caminhos s partes atravs da mediao. Por esta via,
procura-se a desobstruo de ns, permitindo a circulao de dilogo entre o ex-

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casal, que criar o desenlace s suas dificuldades. Acredita-se que este caminho
permite melhor co-responsabilidade parental, garantindo a proteo da pessoa dos
filhos.
Uma vez que delegado ao Poder Judicirio importante papel na conteno
de manifestaes familiares que extrapolem o ordenamento jurdico, a pesquisa tem
como objetivo fornecer aos operadores do direito conhecimento interdisciplinar
necessrio aplicao do direito aos casos concretos. O reconhecimento dos afetos
que embasam os comportamentos dos litigantes possibilitar uma melhor
convergncia entre a lei e os sentimentos das pessoas envolvidas no litgio. Esta
compreenso permitir a efetivao da proteo s relaes familiares e em
especial da criana e do adolescente, seres em desenvolvimento a merecerem a
proteo integral necessria formao ntegra do ser humano.
O objetivo geral desta pesquisa analisar o funcionamento de institutos
jurdicos referidos ao direito de famlia e voltados proteo dos filhos, como o
poder familiar, a guarda e o direito convivencial. Mas tambm as formas de acesso
justia que possibilitem o exerccio dos direitos e o modo parajudicial de composio
de conflitos. A investigao da formao da subjetividade das pessoas envolvidas
nos litgios legais advm da suposio de que este conhecimento permitir minorar
os efeitos e as seqelas emocionais de que vm a padecer os filhos vtimas do
afastamento de um de seus pais, como nos casos de alienao parental.
Pretende-se neste percurso demonstrar que fornecendo aos operadores do
Direito uma leitura sensvel e diferenciada sobre o ser humano, possvel a soluo
de conflitos familiares atravs da mediao familiar, estabelecendo uma dialtica do
casal que envolva a diferenciao das funes conjugais e parentais. Neste espao,
possvel oferecer aos pais um conhecimento sobre o poder familiar e os novos
rumos da aplicao da guarda compartilhada como instrumento da proteo ao
direito convivencial. Ao promover maior aproximao entre o casal litigante, focando
no interesse dos filhos, acredita-se que haver maior efetividade nas decises
judiciais, autorizando a interdisciplinaridade entre o Direito e a Psicanlise na busca
da compreenso de to delicadas e sensveis relaes.
Como objetivos especficos, a pesquisa pretende: (1) apresentar a famlia
legalmente constituda no Brasil, as suas evolues e transformaes; (2) examinar
a famlia em litgio, o acesso justia, a possibilidade de judicializao da famlia e a
mediao como instrumento de realizao da justia; (3) organizar um conhecimento

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psicanaltico suficiente a fornecer ferramentas que possibilitem aos operadores do
Direito melhor compreenso sobre o sujeito; (4) estudar os institutos do poder
familiar, da guarda e do direito convivencial e a sua utilizao como instrumento de
disputas afetivas entre os pais.
Neste diapaso, e para sistematizar a investigao, se fez necessria a
construo de um conjunto de base terica que as legitime como conhecimento
cientfico. Esta uma pesquisa aplicada, pois tem como finalidade a construo de
um conhecimento a ser utilizado pelos profissionais do Direito na prtica jurdica
familiar. Sob o prisma da abordagem, o mtodo qualitativo, com anlise e
raciocnio indutivo entre os institutos jurdicos e as ferramentas metapsicolgicas,
buscando familiarizar os profissionais do direito com o pensamento psicanaltico
para que se possa discutir e propor soluo e composio aos conflitos familiares. O
mtodo de procedimento tcnico utilizado a pesquisa bibliogrfica, esta realizada
atravs de dilogos entre autores e fundados em profunda reviso bibliogrfica nas
reas do saber do Direito e da Psicanlise.
Partindo da premissa de que o direito se destina ao homem e em funo
deste se estabelece, no se pode deixar de observar que o conjunto da advindo
elaborado e vivido por homens. E que estes trazem em si tamanha diversidade e
subjetividade intrnsecas que consente supor que a psicanlise, com suas
ferramentas,

permitir

uma

abordagem

sobre

repercusso

na

estruturao/desestruturao familiar.
No primeiro captulo ser apresentado o contexto em que se forma e insere a
famlia no Brasil. Inicialmente, ser abordada a sua histrica jurdica, com origem
nitidamente catlica, s reconhecida quando advinda do casamento entre cristos, e
as posteriores modificaes. Em um primeiro momento, atravs da legitimao de
famlias acatlicas; posteriormente, com a introduo do casamento civil,
demonstrando a importncia deste instituto como forma nica a legalizar a famlia e
sua prole. A evoluo nas relaes familiares, com as modificaes de papis antes
atribudos aos homens e mulheres na realizao da sociedade conjugal e o
reconhecimento de que a famlia se funda no afeto, conduzindo ao permissivo
constitucional de dissoluo do vnculo conjugal atravs do divrcio, permite inferir
que a proteo estatal concedida famlia, no ao casamento. A famlia, em
especial aps a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, assume
faces mltiplas, considerando as diversas possibilidades de ajustes e de

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representaes. Nelas esto inseridas as famlias matrimoniais, constitudas pelo
casamento; as famlias advindas da unio estvel; esta compreendida como a unio
pblica e duradoura com o objetivo de constituir famlia, desde que entre um homem
e uma mulher; as famlias mosaico ou pluriparentais, reconstitudas de forma a
originar novos grupos familiares; as monoparentais, compostas por um dos genitores
e sua prole; a anaparental, sem vnculo de parentesco mas calcada no afeto entre o
grupo, e ainda as unies homoafetivas existentes entre pessoas do mesmo sexo,
ainda sem a chancela estatal, mas de forma incipiente aceita como entidade familiar
pela doutrina e jurisprudncia, que reconhece no afeto a base familiar.
O segundo captulo pretende analisar a judicializao da famlia e as formas
de atuao do Poder Judicirio em litgios familiares. O que seria esta
judicializao? Quando as pessoas no conseguem resolver as suas demandas
pessoais e jurdicas - pretendem que um terceiro, no caso o Poder Judicirio, as
solucionem e apontem razes s separaes, demandam um ativismo judicial.
Assim, utilizando institutos jurdicos e aes judiciais, em especial referenciados aos
filhos, os pais do vazo s suas angstias.
Neste caminho, inevitvel apresentar o instituto da filiao, o seu conceito e
modalidades, para que seja possvel analisar os deveres jurdicos decorrentes deste
vnculo, exercidos atravs do poder familiar. Aborda-se a filiao biolgica, a qual,
como o prprio nome sugere, advm de relao consangnea, onde nem sempre
haver vnculo afetivo; a filiao jurdica ou civil, a qual impende relao jurdica a
constituir, podendo se dar atravs de relao biolgica, de reproduo assistida
homloga ou heterloga, ou ainda atravs do vnculo jurdico da adoo; e a filiao
scioafetiva, cada vez mais admitida pela doutrina como fora suficiente a gerar
repercusses jurdicas, proveniente da relao afetiva entre a criana e aqueles que
efetivamente desenvolvem as funes paternas/maternas, ainda que inexista vnculo
jurdico ou biolgico.
Para instrumentalizar o cumprimento dos referidos deveres, recorre-se a
atividade jurisdicional, sendo necessrio o estudo do acesso ao Poder Judicirio e
dos obstculos a serem transpostos. O primeiro bice a ser enfrentado se refere ao
custo financeiro a ser suportado pelas partes com advogados e com custas a serem
recolhidas em favor do Estado, ultrapassado atravs da assistncia judiciria
gratuita. O segundo, diz respeito representatividade na defesa de interesses
difusos e assinalado pelo implemento de instrumentos de representao ao

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cidado. O terceiro ponto, concernente ao enfoque do acesso justia, sugere a
criao de novos meios procedimentais em aes judiciais e aborda as modificaes
nos sistemas j existentes com o fito de melhorar e facilitar o acesso. O quarto
movimento, em que se reflete que nem sempre, ou ao menos no necessariamente,
a via judicial a adequada s solues de conflitos, oferece estmulos a atividades
parajudiciais em solues de conflitos.
Ainda no segundo captulo, aborda-se a atuao dos operadores do Direito:
magistrados, auxiliares do juzo, como os peritos e advogados, sempre
referenciados a atividade realizada em sede de Direito de Famlia. Busca-se
demonstrar a necessidade que estes profissionais tm em melhor reconhecer o
sujeito, indicando maior conversao entre as reas do Direito e da Psicologia. Esta
construo poder conduzir a medidas complementares jurisdio, sugerindo
novas formas de atuao, como a mediao, tambm objeto de anlise neste
captulo, especialmente por ter um mtodo de atuao extremamente semelhante ao
da psicanlise: a escuta.
A mediao um mtodo que introduz um terceiro na busca da resoluo do
conflito. No como partcipe da soluo, mas como um interlocutor que possa
intermediar o dilogo entre os litigantes, possibilitando que os mesmos, por si s,
cheguem a concluses e solucionem o conflito que os aflige. Isto porque, buscando
uma soluo no teatral, podem os pais demonstrar um ato de coragem ao tentar
dar uma resposta ntida a perguntas onde as angstias se misturam.
Que a ordem jurdica seja necessria por assegurar a segurana e existncia
da vida social uma evidncia que prova a sua eficcia em qualquer comunidade,
seja a famlia, pequenos grupos ou o Estado. O ponto de interseo entre Direito e
Psicanlise se estabelece, em especial, no fato do procedimento jurdico se propor a
anlise objetiva dos atos danosos. Enquanto a psicanlise d conta de como o
sujeito subjetiva o proibido e quais as causas que o levam a praticar atos ilcitos.
Tendo como pano de fundo a concepo de sujeito freudiano e o estudo
sobre os afetos, o terceiro captulo traa a base terica de conceitos da Psicanlise
para apoiar a suposio de que na origem de diversas lides judiciais, o que
realmente se apresenta a disperso de paixo e desgostos dos pais a refletir em
ricochete na vida de seus filhos.
Uma digresso sobre estes sentimentos, em particular sobre o desejo, o
cime, o amor e o seu duplo reverso, o dio, vem em busca de um entendimento

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sobre contedos pulsionais do inconsciente. E ainda sobre a ambiguidade entre
amor e dio, confundindo os pais, as suas emoes com os direitos de seus filhos. A
falta de ordem e de clareza no mtodo eleito pelos pais podem conduzir destruio
do outro, ao privar a criana do necessrio convvio com o ncleo familiar e afetivo
do qual faz parte.
O quarto captulo analisar os institutos do poder familiar e da guarda, neste
inserido o direito convivencial, para ao final apontar a provvel repercusso na
relao paterno-materno-filial quando se estimula a separao interminvel que
poder conduzir alienao parental.
Nesta estrada, ser examinado o poder familiar, instituto anteriormente
denominado ptrio-poder. Em regra o poder exercido de forma concomitante pelo
casal parental, tratando-se de um encargo jurdico e moral imposto aos pais.
possvel afirmar que o poder familiar um poder-funo ou um direito-dever, na
medida em que deve ser exercitado sempre no interesse do filho. Significa dizer que
os poderes inerentes ao poder familiar na verdade so deveres: de guarda, de
sustento, de educao, dever de prover e de proteger o filho menor, dando
consistncia Teoria da Proteo Integral da Criana e do Adolescente,
considerando a condio especial destes sujeitos.
A guarda, efetivo exerccio do poder familiar, nele est contida, assim como a
proteo ao direito convivencial. No apenas no que tange s necessidades e
demandas econmico-sociais, as quais so suportadas atravs do dever de prestar
alimentos, mas em especial no que se refere ao amparo, bem estar, educao,
criao dos filhos, procurando-se manter, dentro do possvel, as melhores condies
de desenvolvimento para a prole.
Por fim, e considerando que na separao do casal parental, por vezes, um
dos genitores se volta contra o outro, sendo diversas as razes, ser realizada a
anlise sobre a Sndrome da Alienao Parental, ou o Fenmeno da Excluso
Parental. Esta uma ocorrncia ou uma manifestao pela qual um dos genitores
incute na criana uma fala que tem como objetivo afast-la do convvio com o outro
genitor. Esta sndrome se caracteriza quando o pai ou a me de uma criana tem
influncia e fora suficientes para romper os laos afetivos com o genitor oposto.
Pretendendo a excluso do par parental do convvio e relacionamento direto e
imediato da criana como meio punitivo ao seu abandono ou angstia, o genitor

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incute na criana pensamentos e sentimentos para alijar e excluir o outro da relao
paterno/materno-filial.
Neste captulo, a alienao parental investigada como um fenmeno
psquico que atinge as famlias quando justamente um dos membros do casal no
elabora a perda sofrida. O processo de destruio, de desmoralizao e de vingana
de um cnjuge em relao ao outro, em geral, produz efeitos devastadores em uma
criana.
Considerando que os profissionais do Direito se deparam constantemente
com as situaes acima descritas, interessante fornecer suporte terico que
permita um conhecimento sobre o sujeito. Pretende-se com isso evitar que o sistema
judicial seja desvirtuado e que as normas, ao serem aplicadas, tenham como
finalidade apenas a sua adequao ao caso em concreto, mas que possam permitir
uma efetiva composio e harmonia nas relaes humanas. H pontos em que o
sujeito do processo e o sujeito da psicanlise se encontram. Ao entrar em contato
com a histria e o funcionamento das famlias em litgio, permite-se precisar as
contradies entre a narrativa dos autos e da famlia, nem sempre presente no
discurso jurdico, buscando a integrao das mesmas para complementar os
esforos por uma soluo no adversarial do conflito.
Atravs da construo apresentada nesta pesquisa, privilegiando os conceitos
e a experincia psicanaltica, se realizar um exame das questes relativas ao
direito de famlia em ntima consonncia com a metapsicologia freudiana,
considerada fundamental pela posio de seu fundador no campo da psicanlise. Na
anlise das motivaes dos pais, guardies, cuidadores, em se utilizar de seus
filhos como instrumento de barganha e os possveis resultados desta investida, a
Psicanlise se constitui uma ferramenta de trabalho fundamental ao profissional do
Direito. A inteno estabelecer novos rumos na busca de solues pr-judiciais e
judiciais, resguardando os reais interesses do sujeito em desenvolvimento. E ainda
para evitar a provvel construo unilateral da figura do genitor e uma ruptura sem
retorno nas relaes familiares, j que permitir aos partcipes desta relao a
integrao e manuteno dos vnculos afetivos e sociais a luta pelo direito.
Ao final do trabalho, considerando as exigncias dos mestrados profissionais,
so realizadas propostas de produtos resultantes desta pesquisa e dirigidos ao
profissional do direito, todos eles baseados no estudo que sustenta esta dissertao.
Acredita-se que assim os advogados, juzes, promotores e juristas podero buscar

21
amparo na teoria psicanaltica, sobretudo no exerccio da mediao em conflitos
familiares, contribuindo para que as decises judiciais sejam medidas efetivas a
solucionar as disputas atravs do dilogo entre as partes e a justa aplicao da lei,
servindo como real a funo do direito de composio dos conflitos.

22

1 A FAMLIA E O DIREITO DE FAMLIA NO BRASIL


1.1

CASAMENTO

LEGITIMAO

DA

FAMLIA

BRASILEIRA
Neste captulo sero abordadas as diversas repercusses de litgios
familiares. Para isto se faz necessrio um estudo acerca das configuraes da
famlia brasileira, contextualizando a sua formao e evoluo, em especial no que
se refere legislao sobre a matria. Esta pesquisa no pretende analisar a
legislao portuguesa, mas necessita de uma breve digresso sobre a mesma para
que se possa compreender a formao da famlia brasileira, a qual sofre
transformaes significativas a partir de 1808, com a chegada da Corte Portuguesa
no Brasil.
Quando do Descobrimento do Brasil, estava vigente em Portugal as
Ordenaes Afonsinas1, com forte influncia do Direito Cannico2 (CASTRO, 2006,
p.276). No que se refere ao direito de famlia, a legislao previa os institutos da
meao patrimonial, ou seja, do estado de comunho de bens, e de cabea do
casal, este outorgado ao marido, conferindo amplos poderes de deciso sobre o
destino dos membros da famlia, o qual s era transferido mulher apenas na
hiptese de falecimento daquele, quando deveria entregar a herana aos herdeiros3.
Em 1506 inicia-se a reforma das Ordenaes Afonsinas, com a publicao
em 1521 das Ordenaes Manuelinas, a qual fortalece o poder real e limita as
1

Editada no reinado de D.Afonso V, considerada a primeira legislao realmente portuguesa, com


um vis nacionalista e emancipatria de Castela.
2
Direito Cannico o direito da comunidade religiosa dos cristos, mais especialmente dos catlicos,
sendo o conjunto das normas que regulam a vida na comunidade eclesistica. (MACIEL, 2007).
3
Ordenaes Afonsinas, Ttulo XII, disponvel em http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/afonsinas/l4p76.htm,
acessado em 20 de julho de 2009.

23
liberdades pessoais do povo portugus, sem que haja modificaes significativas no
Direito de Famlia.
Os colonizadores, homens que inicialmente deixavam as suas famlias em
Portugal para desbravar o Novo Mundo, formavam uma estranha comunidade.
Alguns poucos e ricos nobres, muitos aventureiros, padres jesutas, ladres e
degradados. Na Ilha de Vera Cruz se assentavam e at mesmo constituam famlias
de fato, mas no de direito, pois estavam vigentes as Ordenaes, impedindo a
institucionalizao destas configuraes familiares, j que eram permitidas apenas a
caracterizao de entidade familiar atravs de casamentos entre catlicos.
Em 1578, com a morte de D.Sebastio, ascende ao trono o Rei de Espanha,
Filipe II4. Fazendo valer o seu direito de sucesso, promove a Unio Ibrica,
prometendo aos portugueses a manuteno do idioma portugus e da legislao
portuguesa. No entanto, inicia reforma nesta legislao, dando origem s
Ordenaes Filipinas, instituindo a pena de morte para a mulher que cometesse
adultrio, a punio ao concubinato (PEREIRA, 2005, p.533) e sanes s
barreganices (LARA, 1999, p.133-4), com pena de degredo para o Brasil imposta
aos clrigos que mantivessem barregs5. As Ordenaes Filipinas vigeram no Brasil,
na totalidade, at a Independncia em 1822, com a introduo lenta e gradual de
esparsas leis prprias.
Posteriormente, a transferncia da capital da Colnia de Salvador para o Rio
de Janeiro introduz os costumes europeus e avanos econmicos. A abertura dos
portos e algumas criaes como: a Imprensa Oficial, o Banco do Brasil, o Jardim
Botnico e a Fbrica de Plvora, do novos rumos cidade, o que se fortalece em
1815, com a transformao do Brasil de Colnia a Reino Unido.
No Brasil Colnia, a famlia ficava adstrita s relaes internas entre os seus
prprios membros, em especial nas varandas localizadas nos fundos das casas.
Jurandir Freire Costa reconhece que o espao dos homens era totalmente diverso
do espao das mulheres e crianas, tanto geogrfico como social, sendo delegado
s mulheres um lugar em que se acha to isolada do mundo como se encontrasse
nas profundezas de uma floresta (COSTA, 1979, p.80).
O autor acima identifica na famlia colonial, antes carente de um sentimento
de intimidade entre pais e filhos, uma passagem para valorao do convvio ntimo e
4
5

Posteriormente intitulado D. Filipe I de Portugal


Amantes.

24
afetivo, passando a se preocupar com o desenvolvimento da prole e a valorar o
amor como a energia moral responsvel pela coeso familiar (idem, ibidem, p.87).
Esta famlia colonial brasileira, eminentemente patriarcal e escravocrata,
pouco afeita convivncia domstica familiar como instrumento de desenvolvimento
de afeto, como atualmente se prope, mas sim como instrumento de unidade poltica
e econmica. Na realidade, a famlia, fonte de unidade de produo, era afastada do
convvio paterno. O pai era o detentor do poder e da direo do grupo, mas no
desfrutava de relaes ntimas com a prole, o que se refletia at mesmo na
arquitetura e decorao colonial: espartana, com mveis toscos e desprovidos de
enfeites, pouco convidativa a momentos de intimidade. Uma vez que aos homens
eram reservadas as ruas, nelas se realizavam os negcios e os relacionamentos
polticos, com uma dimenso e linguagem prprias que excluam de seu cotidiano o
ncleo familiar.
Os escravos eram os responsveis pelas atividades domsticas e at mesmo
pela (pouca) higiene, alimentao e amamentao dos filhos. Havia uma
dependncia significativa do funcionamento das casas para com o trabalho escravo.
Na mesma poca, eminentemente patriarcal, o comportamento das famlias
acontecia de forma que todos, familiares e escravos, dependiam do pai, do Senhor
do Castelo, afastando qualquer possibilidade de acolhimento no ncleo familiar.
Sempre cercada por estranhos indispensveis consecuo das atividades
domsticas, havia uma pulverizao nas relaes afetivas e sociais.
A mulher vivia margem, no apenas dos direitos civis. Na realidade era
organizadora do lar e a ela era negado o convvio com terceiros, sendo regularmente
confinada ao isolamento em nome da moral vigente, que impunha o seu
afastamento de estranhos. Ao mesmo tempo, mulher era delegada a funo
econmica da casa. Zelando e organizando o patrimnio domstico e at mesmo
exercendo as funes de mdico, sacerdote e professor (COSTA, 1979, p.103). A
direo executiva do lar lhe era atribuda, mas ainda assim atravs de submisso s
necessidades do marido A vida domstica se dava quase que na totalidade dentro
da casa e o que no era produzido em seu interior geralmente sua porta se
oferecia. Este hbito provocava um isolamento da mulher e da famlia do mundo
externo. Roberto da Matta aponta que para as mulheres era ento reservado o
interior da casa, o centro das rotinas familiares (DA MATTA, 1991, p.51) e no

25
afeita aos estranhos. Neste local se produziam os utenslios domsticos e se
realizavam as tarefas cotidianas e as refeies familiares.
Com a chegada da Dinastia de Bragana em 1808 e a urbanizao da
Colnia, impe-se uma sociabilidade at ento desconhecida pelas famlias
brasileiras. O modo de vida europeu demandava por festas e recepes para
nivelar as famlias brasileiras com a elite e nobreza europia. As residncias se
enfeitam. Tapetes e cortinas adornam os lares. A indumentria feminina passa por
modificaes, tornando as mulheres mais coquetes do que antes. Isto porque as
novas alianas sociais passaram a ser realizadas atravs dos casamentos, fazendo
com que os arranjos paternos deixassem de ser suficientes, abrindo espao para a
boa aparncia e at mesmo para certo traquejo social, este mitigado pelo recato que
se esperava das moas educadas.
Em uma sociedade eminentemente patriarcal, machista e catlica, a figura
feminina, em que pese a sua real importncia dentro do contexto interno familiar, era
relegada, como apresentado por Costa (1979, p.103) e Da Matta (1991, p.51),
varanda e cozinha. A ausncia ou mitigao de direitos era evidente: para a
mulher (...) o teu desejo ser o do teu marido e ele te dominar (GNESIS,
captulo 3, versculo 16).
Outro ponto significativo a atingir as mudanas sociais adveio do saneamento
pblico, o qual se iniciou tambm com a chegada da Famlia Real no Rio de Janeiro,
passando a se tornar importante questo referente sade e higiene. No incio do
sculo XIX, os dejetos eram lanados no meio das ruas ou acondicionados em tinas
nas casas e noite levados pelos escravos6 s valas e sumidouros. Segundo a
CEDAE (Companhia de guas e Esgotos), apenas em 1857 foi realizado contrato
para esgotamento sanitrio na cidade do Rio de Janeiro.
Nesta poca de franco desenvolvimento do Brasil Colnia, a famlia brasileira
s era reconhecida e protegida pelo Estado se formava atravs do casamento. No
sendo admitida nenhuma configurao diversa para reconhecimento institucional.
Estavam vigentes os princpios do Direito Cannico, como a indissolubilidade do
vnculo

matrimonial,

admitindo-se

hipteses

de

nulidade

do

mesmo,

os

impedimentos matrimoniais, a forma de celebrao do casamento e sua publicidade,

Chamados de Tigres.

26
normas havidas do Conclio de Trento7, recepcionadas por Portugal e aplicadas no
Brasil.
Aps o Ato de Independncia houve uma demanda por modificaes na
legislao sob o argumento de que um pas independente no deveria se submeter
s leis aliengenas. A libertao da Metrpole impunha um ordenamento jurdico
prprio.
No que se refere s famlias, at o ano de 1861, a nica forma de legitimar e
de reconhecer um grupo como entidade familiar - e sua prole - advinha do
casamento religioso. Como este s poderia ser realizado pela Igreja Catlica, ou
seja, apenas entre catlicos, havia um no reconhecimento e desamparo estatal s
famlias acatlicas e mistas. Estas eram reais, existentes e vagavam como
fantasmas em indefinio jurdica a impedir a sua caracterizao como entidade
reconhecida civilmente. Assim, para regularizar a situao jurdica das mulheres e
da prole, surgem a Lei n 1.144 de 11 de setembro de 1861 e o regulamento n
3.069 de 17 de abril de 1863 para regulamentar o casamento leigo para os
acatlicos.
A

implicao

de

impedimentos

de

casamentos

acatlicos

influa

sensivelmente no destino dos filhos: no eram reconhecidos como legtimos, mas


bastardos, no sendo sequer possvel o registro de seu nascimento, pois este era
efetuado no Registro do Vigrio, livro tombo existente nas parquias catlicas onde
eram realizados os assentamentos de casamentos e nascimentos de catlicos e
ainda demarcaes de terras. Esta mesma legislao de 1861 instituiu os assentos
de bitos e de registro civil dos nascidos de casamentos mistos ou no catlicos.
No entanto, ainda que houvesse impedimento legalizao das relaes
maritais entre no catlicos, havia um reconhecimento social de identificao destes
grupos como entidades familiares, mesmo no amparadas pelo Estado. Isso no
significa dizer que a ausncia do reconhecimento do grupo como entidade familiar
pelo Estado implicasse na inexistncia de famlias constitudas de fato. No entanto,
estas relaes eram tratadas de forma preconceituosa e lhes eram vedados
determinados direitos.
Como se verifica, a realidade ftica era diversa da jurdica. Ao permitir a
legitimao de casamentos entre no catlicos, h modificao na sociedade
7

O Conclio de Trento (1545-1563) foi uma das formas pelas quais a Igreja Catlica se ops
Reforma Protestante, formulando uma nova legislao e reafirmando a sua doutrina.

27
brasileira, passando a reconhecer as relaes familiares j existentes, mas at ento
sem respaldo jurdico. A fora e influncia da religio e da moral catlicas no se
reduzem com o autorizativo, pois so fortes em demasia na formao dos costumes
da famlia brasileira.
Para Junia Ferreira Furtado , o amor do sculo XVIII compreendia as esferas
do amor divino e do amor profano. Amor divino e ao Divino, idealizado pela Igreja
Catlica como o amor perfeito, relegando ao profano o amor entre os homens,
aquele que une filhos a pais, os homens ptria, e tambm os homens s
mulheres (FURTADO, 2003, p.115). No Brasil de ento, o casamento prescindia de
amor ou de quereres pessoais, sendo assuntos de famlia e visavam s
construes de alianas que promovessem social e economicamente os envolvidos
(idem, ibidem), o casamento de razo (idem, ibidem), visando o fortalecimento de
relaes sociais e econmicas. Na metade do sculo XIX houve a consolidao da
famlia patriarcal nas Minas Gerais, sendo impossvel a manuteno de laos
afetivos com as escravas por serem sensuais e licenciosas (idem, ibidem, p.267).
Em 1890, com o ntido objetivo de fortalecer o Estado laico8 no Brasil, foi
editado o Decreto Lei n 181 de 24 de janeiro de 1890, de iniciativa de Ruy Barbosa,
instituindo e secularizando o casamento civil. Para o jurista, o Estado garante
direitos, a Igreja determina crenas (BARBOSA, 1872, p.92). A separao EstadoIgreja seria necessria para individualizar e garantir as atribuies e esferas de
atuao de cada uma das instituies, colocando fim ao monoplio dos clrigos.
Estes tinham disposio diversos instrumentos de dominao e de controle da
populao: nascimento (registro civil), vida (casamento e juramento catlico para
exerccio de cargos pblicos) e morte (secularizao de cemitrios). Defendendo o
casamento como forma de constituio da famlia, base da sociedade, afirma Ruy
Barbosa que o casamento um direito civil e tem efeitos civis: estabelea-se o
casamento do estado, o casamento civil (...) (idem, ibidem).
Com a Proclamao da Repblica, mais do que nunca urgia a concretizao
de um Cdigo Civil Brasileiro9. Em apenas seis meses, Clvis Bevilqua apresentou
o Projeto, que s foi votado aps 16 anos, sendo exaustivamente checado por Ruy
Barbosa, em especial no que se referia ao uso do vernculo. Em 1916, o Projeto se

8
9

Estado de Direito, havendo a separao entre Estado e Religio.


J previsto na Constituio Poltica do Imprio do Brazil de 25 de maro de 1824.

28
transforma na Lei n 3.071 de 1 de janeiro de 1916, vigendo de janeiro 191710 a
janeiro de 2003.
O Cdigo Civil de 1916 refletiu a poca em que foi elaborado: o final do
sculo XIX. Com forte tom patrimonial e resqucios da sociedade rural, a qual j
estava decadente, mas ainda mantinha um determinado poderio econmico. O
Cdigo trata a propriedade como valor necessrio da realizao da pessoa humana
e a mulher como relativamente incapaz, sem o poder de gerencia integral de sua
vida, sua pessoa, filhos ou bens.
O casamento civil continua ento a ser a nica forma suficiente a criar e a
legitimar a famlia e os filhos. Apenas a prole advinda do matrimnio era considerada
como de justas npcias, da decorrendo direitos e deveres mtuos. No havia o
reconhecimento jurdico de famlia em relaes concubinrias, mesmo no
denominado concubinato puro, este considerado como o existente entre pessoas
sem impedimentos matrimoniais. A prole advinda de casamento realizado apenas no
religioso tambm no era reconhecida. Tal fato perdurou at a Constituio dos
Estados Unidos do Brasil de 10 de novembro de 1937, quando se admitiu a
possibilidade de se atribuir efeitos civis ao casamento religioso, como at hoje
possvel.
O tratamento ento dado aos filhos havidos fora do casamento era
extremamente preconceituoso. Considerados como filhos ilegtimos, no podiam ser
reconhecidos pela genitora legalmente casada sem que isto implicasse na
presuno de paternidade do marido11. Na verdade, a desigualdade no tratamento
dos filhos imperava, em especial em nome da proteo ao patrimnio familiar,
havendo diferenas significativas no Direito Sucessrio de filhos havidos por adoo,
no encarados como filhos de forma igualitria, mas como uma classe hbrida e
diferenciada, recolhendo a metade do quinho recolhido pelos filhos legtimos ou
legitimados, conforme o 1o do Art. 1.605 do Cdigo Civil de 01 de janeiro de 1916,
revogado pela Lei n 6.515 de 26 de dezembro de 197712. Nesta diviso, estavam
includos os filhos biolgicos havidos ou reconhecidos pelo casamento, segundo o
artigo 337 deste mesmo cdigo.
10

Vacatio legis de um ano para que todas as antigas provncias, transformadas em Estado pela
Constituio Federal de 1891, tivessem tempo suficiente para conhecer a nova Lei.
11
Cdigo Civil de 1016, Art. 358. Texto original: Os filhos incestuosos e os adulterinos no podem
ser reconhecidos. Revogado pela Lei n 7.841, de 17 de outubro de 1989.
12
Texto original: Havendo filho legtimo ou legitimado, s a metade do que a este couber em
herana ter direito o filho natural reconhecido na constncia do casamento.

29
A nica forma de dissoluo do vnculo matrimonial ento prevista advinha do
bito de um dos cnjuges, o que impedia a reconfigurao familiar sem morte. O
regime matrimonial legal, ou seja, no silncio da manifestao de vontade das
partes, era o da comunho universal de bens onde, ao menos em regra, eram
previstas excees. Neste regime de bens h uma fuso das massas patrimoniais
dos nubentes, tornando-as uma s a ser administrada pelo marido, que detinha
extenso rol de direitos, enquanto para a mulher havia apenas deveres. Tal
teratologia s foi modificada em 1962 atravs do Estatuto da Mulher Casada, vigente
a partir da Lei n 4.121 de 27 de agosto de 1962.
At o Estatuto, a mulher casada era considerada relativamente incapaz para
os atos da vida civil. Na verdade, com a maioridade civil13 adquiria a capacidade
plena, sendo a mesma mitigada pelo casamento. Significa dizer que a mulher
casada no poderia sozinha, por livre escolha ou manifestao de vontade
individual, administrar o patrimnio familiar. Tambm no poderia exercer poderes
sobre a pessoa e os bens dos seus filhos. Sequer sobre a sua prpria pessoa
poderia autorizar sem que houvesse o consentimento marital.
O marido de ento detinha o poder sobre a mulher e os filhos. A ele era
deferida a escolha e a fixao do domiclio conjugal, o qual traduz o vnculo com
determinado lugar, o espao fsico com escopo jurdico e decorrente de criao
legal. Esta escolha implica no apenas na designao da residncia, mas do lugar
onde as pessoas naturais praticam direitos e obrigaes. Segundo o Cdigo Civil de
1916 em seu art. 36, pargrafo nico, as excees advinham do desquite, instituto
vetusto a declarar que as pessoas no estavam quites para com a sociedade, ou, de
acordo com o art. 251, se o marido no pudesse exercer a sua autoridade. J no art.
233, o homem, titular exclusivo da direo da sociedade conjugal a ser exercida,
segundo o art. 186, com a colaborao da mulher, era o detentor das prerrogativas
sobre a deciso das vidas dos membros da comunidade familiar. A famlia tambm
tinha um vis de unidade de produo, de fora e desenvolvimento econmico, nem
sempre afeito ao afeto.

13

21 anos de idade.

30

1.2

O DIVRCIO E A DISSOLUO DO VNCULO CONJUGAL


PELA VONTADE DOS CNJUGES.

O casamento, forma de configurao da entidade familiar, constitui um vnculo


jurdico entre um homem e uma mulher. uma instituio no apenas jurdica, mas
tambm social e religiosa. Aduz Caio Mrio Pereira que
o Cristianismo elevou o casamento dignidade de um sacramento, pelo
qual um homem e uma mulher selam a sua unio sob as bnos do cu,
transformando-se numa s entidade fsica e espiritual e de maneira
indissolvel. (PEREIRA, 2005, p.51)

No entanto, a famlia tambm tem uma realizao econmica. Este


pensamento reflete uma viso contratualista abordada pela teoria clssica do Direito
e idealizada na Frana no incio do sculo XVIII como reao s normas da Igreja
(RODRIGUES, 2007, p.19). Assim, h um contrato de vontades convergentes para a
obteno de determinados fins jurdicos.
Por outro lado, o casamento pode ser analisado sob um prisma institucional.
Uma vez que as partes aderem a um contrato cujas normas so impostas pelo
Estado, o casamento traduz uma instituio social qual os nubentes ingressam,
com regras preestabelecidas para a organizao moral da unio.
At o ano de 1977, o casamento era indissolvel por ato entre vivos. Logo,
antes da Lei n 6.515 de 26 de dezembro de 1977, a chamada Lei do Divrcio,
enquanto vivessem, estava o casal eternamente atado pelos laos do matrimnio. A
vedao a dissoluo do vnculo a traduo de uma sociedade moralista e
conservadora a refletir na legislao, impedindo a livre manifestao de vontade das
pessoas em decidir sobre as formas de constituio de suas famlias. Apenas ao
Estado era deferida a vontade de dissolver o vnculo: pela morte.
Segundo Giselda Hironaka (1990, p.10), modernamente possvel a
compreenso do casamento atravs de uma teoria ecltica, considerando como um
contrato no que se refere sua formao, porque as partes devem consentir com a
sua realizao. No entanto possui carter institucional no que tange ao casamentoestado, com regras fixadas pelo Poder Pblico sem que possam modific-las por
sua livre vontade.
Para Maria Berenice Dias, o casamento gera o estado matrimonial, no qual
os nubentes ingressam por vontade prpria, por meio da chancela estatal (DIAS,

31
2007, p.95). Este pensamento refora a ideia de forte ingerncia do Estado na vida
privada. Mas tambm a supremacia do interesse de ordem pblica que sempre
vigeu, prevalecendo sobre os interesses pessoais em nome da manuteno da
famlia.
Neste diapaso, sendo o casamento-contrato um acordo realizado pela
vontade das partes, o seu distrato tambm deveria depender apenas de mtuo
consentimento das partes. No entanto, nem sempre foi assim.
Desde 1951, Nelson Carneiro14 defendia a possibilidade de divrcio no Brasil.
J em 1966 apresentava Mesa Diretora da Cmara dos Deputados o Projeto de
Lei n 3.845 de 19 de agosto de 1966 para permitir o registro de unio aps cinco
anos de vida em comum como casamento. Este projeto de lei foi arquivado e
reapresentado em 1968 como Projeto de Lei n 1.148 de 28 de maro de 1968. Em
1977 foi finalmente aprovada a Emenda Constitucional n 09 de 28 de junho de
1977, alterando o art. 175 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 24
de janeiro de 1967, extirpando do comando legal a indissolubilidade do casamento e
instituindo a Lei do Divrcio e da separao judicial.
Onde antes era institudo que o casamento vlido s poderia ser dissolvido
pela morte, finalmente ingressa no Direito brasileiro um novo e importante instituto: o
divrcio. Este suficiente para dissolver a sociedade conjugal em definitivo,
liberando os cnjuges para novas relaes jurdicas e permitindo legitimar a
reconfigurao familiar. Afasta do ordenamento o desquite e introduz a separao
judicial, a qual apenas termina a sociedade conjugal. Pela separao, so mantidos
os impedimentos de novas npcias e hgidos os deveres de mtua assistncia.
Segundo a Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 do Cdigo Civil, apenas o
casamento vlido constitui vnculo conjugal. Este agora pode ser desfeito com a
morte de um dos cnjuges, at porque esta finda a personalidade jurdica da pessoa
natural e, em consequncia, pe termo a todas as relaes jurdicas, ou com o
divrcio15. A dissoluo do vnculo conjugal implica na modificao do estado civil, o
qual determina o regime jurdico a que a pessoa est subordinada. O estado civil a
qualificao jurdica da pessoa natural vivo ou divorciado. Este libera o ex14

Nelson Carneiro (1.910-1.996) foi jornalista, advogado e poltico brasileiro. de sua iniciativa a lei
n 6.515 de 23 de junho de 1977 que instituiu o divrcio no Brasil.
15
A Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, do Cdigo Civil, em seu artigo 1.571, 1 rege que o
casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a
presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente.

32
cnjuge para contrair novas npcias, e ainda legitima a separao pessoal (e de
fato) dos cnjuges e o fim do regime de bens. A dissoluo do vnculo conjugal
extingue em definitivo os deveres advindos do casamento. Permite a configurao
de novo vnculo, legitima a reconstituio do grupo familiar.
Entretanto, dissolver a sociedade conjugal no implica na dissoluo do
vnculo conjugal. Neste, h a separao do casal, a extino dos deveres de
fidelidade e de coabitao, bem como do regime de bens. Mas no h a liberao
para que a pessoa possa contrair novas npcias, j que ntegro o vnculo conjugal. A
distino apresentada por Maria Helena Diniz ao explicar que
Percebe-se que pode haver dissoluo da sociedade conjugal sem a do
vnculo matrimonial, mas todo rompimento do vnculo acarreta,
obrigatoriamente, o da sociedade conjugal (DINIZ, 2007, p.251).

Assim, pode-se depreender que os institutos so diferentes: a dissoluo do


vnculo permite um novo casamento, enquanto a dissoluo da sociedade apenas
coloca fim a determinados deveres. No entanto, permanece a vedao a novo
casamento. Este impedimento intransponvel, exceto atravs da morte ou do
divrcio, j que no possvel a uma pessoa que tenha o estado civil de casado
contrair novas npcias de forma concomitante.
Arnaldo Rizzardo esclarece que
a sociedade conjugal pode deixar de existir, isto , o casamento como
manifestao real ou concretizao da unio entre marido e mulher pode
terminar, permanecendo, todavia, o vnculo (RIZZARDO, 2006, p.222).

A separao de fato tambm deve ser entendida como modalidade de trmino


da sociedade conjugal. Nesta hiptese, no houve qualquer deciso judicial ou
extrajudicial a colocar fim aos deveres do casamento. Contudo a separao ftica,
onde h o efetivo afastamento dos cnjuges do lar conjugal ou das vidas antes
compartilhadas, no pode pressupor a manuteno de vnculo jurdico. Na dico de
Dias (2007, p.272), quando cessa a convivncia, o casamento no era mais efeitos,
faltando apenas a chancela estatal. O casamento nada mais produz porque
simplesmente deixou de existir, evitando a priso afetiva e a eventuais
enriquecimentos sem causa.
O divrcio adveio de um clamor e de uma realidade social para permitir as
reconfiguraes familiares. Impede que as famlias recompostas sejam lanadas em

33
limbo jurdico: famlia quanto constituio ftica, mas sem reconhecimento ou
chancela estatal.
Desta forma, pode-se concluir que o casamento pressupe um vnculo de
permanncia atualmente dissolvel de desenvolvimento e manuteno de
vnculos afetivos e laos familiares; visa constituio de famlia, a qual sujeita a
mutaes e nem sempre institudas atravs do matrimnio.
Segundo

Lbo

(2009,

p.23),

as

configuraes

familiares

no

matrimonializadas no devem mais ser discriminadas. Tampouco podem ser objeto


de marginalizao jurdica. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988 reconhece a nova modelagem da famlia. Gustavo Tepedino aponta a
mudana de foco advindo desta nova concepo onde a tutela constitucional se
desloca do casamento para as relaes familiares dele (mas no unicamente dele)
decorrentes (TEPEDINO, 2006, p.2).
Neste giro, deve-se ter como premissa que a proteo estatal deferida
famlia e no ao casamento. Uma vez que cada vez mais se pode identificar
diversas formas de configuraes e de reconfiguraes familiares, a
compreenso, nem sempre unssona, de que a famlia mesma tem como finalidade
o desenvolvimento de um grupo de pessoas reunidas pelo afeto e por interesses
comuns de vida se estabelece.
Neste momento da pesquisa, se impe abordar esta plasticidade familiar para
compreender as novas possibilidades de formaes das famlias.

1.3 AS RECONFIGURAES FAMILIARES: A FAMLIA AFETIVA


A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 apresenta
mudanas significativas no Direito de Famlia, trazendo a lume o que se
convencionou chamar de Constitucionalizao do Direito Civil ou o Direito Civil
Constitucional como proposto por Gustavo Tepedino: uma releitura do Cdigo Civil
e das leis especiais luz da Constituio (TEPEDINO, 2006, p.168).
A Lei n 10.406 de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o Cdigo Civil ora
vigente, dedicou espao s inovaes introduzidas pela Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo n 226, pargrafo 6 onde se pode
indicar como pontos importantes a consagrao da igualdade jurdica dos cnjuges

34
e a igualdade absoluta entre filhos, afastando em definitivo as identificaes
preconceituosas e igualando os direitos, como ao nome, a alimentos e sucessrios.
O Cdigo Civil de 10 de janeiro de 2002, ao transformar o ptrio poder em
poder familiar, indica que este deve ser exercido com igual atribuio do marido e da
mulher em relao aos filhos menores. Agora o identifica como um dever-funo e
no como um poder dos pais sobre os filhos, imputando aos primeiros deveres
inafastveis de criao, sustento e amparo biopsquico-emocional da prole.
Em especial, h o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar,
conferindo direitos recprocos aos companheiros. Admitindo em definitivo a
possibilidade de formaes familiares extramatrimoniais, permite ao homem a efetiva
e livre escolha de constituio de sua famlia, afastando do Estado este poder.
Esta integrao entre o Direito Civil e a Constituio Federal advm da
mitigao da dicotomia entre o direito pblico e o privado. O reconhecimento da
necessidade de ampliao da tutela da pessoa humana transcende o direito privado
e se d no intuito de promover a tutela da personalidade mesmo fora do rol de seus
direitos subjetivos previstos pelo legislador codificado (TEPEDINO, 2004, p.27).
O Direito se destina ao Homem, ele o cerne das relaes jurdicas e as
normas devem ser interpretadas sempre em seu favor. H um alargamento na
proteo da personalidade a transcender o direito de propriedade, passando a se
considerar a personalidade humana como um valor jurdico. Assim, no possvel
limitar o seu exerccio, e consequentemente a sua defesa, aos direitos subjetivos
tipificados ou restritos.
O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, fundamento da Repblica16,
conduz ao raciocnio de que o ser humano o centro do sistema jurdico; logo, no
apenas tem direito vida, mas direito vida digna, com respeito integridade fsica
e psquica. Surge um conceito de mnimo existencial que deve ser compreendido, na
dico de Fbio Corra Souza de Oliveira, como o conjunto das circunstncias
mnimas suficientes para propiciar ao homem uma vida digna (OLIVEIRA, 2003,
p.307). Este mnimo o ponto de partida: o que se almeja e preconiza a
Constituio o mximo cabvel (idem, ibidem, p.309), colocando a servio da

16

Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, em seu Artigo 1, legisla: A Repblica


Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da
pessoa humana.

35
promoo da dignidade da pessoa humana todos os princpios, garantias e direitos
fundamentais.
Luiz Edson Fachin prope o Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo como
um pensamento garantidor a todas as pessoas naturais da necessidade de um
patrimnio mnimo indispensvel a uma vida digna (FACHIN, 2006). Assim, o
patrimnio jurdico, em especial no que se refere ao de cunho efetivamente
patrimonial, com contedo economicamente afervel, deve ser preservado ainda que
em um mnimo til e necessrio manuteno de uma vida digna. Para Cristiano
Chaves de Farias, a proteo deferida tambm patrimonial, j que necessrio
suporte econmico e financeiro para o desenvolvimento da personalidade, mas em
especial deve ser respeitado o direito liberdade e igualdade (DE FARIAS, 2007,
p.97).
Para Ingo Wolfgang Sarlet, nos deparamos com um conceito em permanente
processo de construo e desenvolvimento (SARLET, 1988, p.42), de forma que a
sua concretizao deve se dar atravs da prtica constitucional.
O princpio apia a proteo aos direitos da personalidade, os quais tm
como caractersticas serem direitos natos ou originrios, vitalcios, perenes,
perptuos e imprescritveis. So direitos absolutos, impondo a todos respeit-los17,
indisponveis, pois so de cunho extrapatrimonial, no podendo ser destacados do
ser humano, logo intransmissveis e inalienveis. So direitos de objeto interior e
prprios da condio humana.
No que se refere ao Direito (e s relaes) de Famlia, o princpio fundamental
da dignidade da pessoa humana indica a despatrimonializao do conceito de
famlia, encarando a entidade familiar como uma comunidade de ajuda e afeto
vocacionada instrumentalidade das relaes pessoais de seus membros.
A realizao familiar perpassa pelo tratamento igualitrio, no que couber,
entre os cnjuges ou companheiros e entre os filhos, representado pelo princpio da
isonomia entre homem e mulher. Lynn Hunt (2009) esclarece que a longa trajetria
para a consolidao dos Direitos Humanos, os quais protegem a natureza humana
em decorrncia da dignidade que lhe naturalmente atribuda, advieram de longa
luta filosfica e tem como fundamento a noo de dignidade, liberdade e igualdade.

17

oponveis erga omnes.

36
Nesta pesquisa, a digresso sobre igualdade parte da Declarao da
Independncia americana, escrita por Thomas Jefferson em 1776, onde se
proclamava que todos os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador
de certos direitos inalienveis, que entre estes esto a vida, a liberdade e a busca da
felicidade (JEFFERSON, 1776). Este preceito foi revisitado em 1789 com a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado francesa onde todos os seres
humanos nascem e permanecem livres e iguais em direitos (HUNT, 2009, p.13-15).
Esta universalidade dos direitos humanos novamente apresentada atravs da
Declarao Universal dos Direitos Humanos: "Todos os seres humanos nascem
livres e iguais em dignidade e direitos" (ONU - ORGANIZAO DAS NAES
UNIDAS -, 1948).
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, no artigo 5, inciso
I, reconsagra o princpio da isonomia jurdica no que tange aos gneros. Entretanto,
no artigo 226, que sero estabelecidos os princpios constitucionais referenciados
ao Direito de Famlia em especfico: A famlia, base da sociedade, tem especial
proteo do Estado (BRASIL, 1988, Art. 226).
Assim, a famlia a base da sociedade, no o casamento. Ao admitir outras
modalidades de construo de identidades familiares, permite-se um alargamento
nas relaes familiares e ainda um pluralismo nestas relaes.
Ainda segundo a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, em
seu artigo 226, pargrafos 1 e 2, a famlia matrimonial tem como fundante a
chancela estatal. Pode inclusive ser encarada, em sua forma de constituio, como
um contrato de adeso prprio e tpico do Direito de Famlia, onde os nubentes
aderem a determinado diploma legal, submetendo-se aos seus ditames. No h
qualquer pretenso em se afastar o casamento como modalidade formadora da
famlia, at porque ainda a forma mais utilizada e at mesmo sonhada por muitos
brasileiros para regular as suas relaes de afeto (IBGE Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatstica).
de suma importncia o reconhecimento da sociedade, e do legislador, em
admitir a possibilidade de rompimento do vnculo matrimonial e a coexistncia de
novas e diferentes reconfiguraes familiares. Atualmente a mulher no mais
obrigada a se identificar atravs do sobrenome do marido. Inclusive permitido que
o homem anexe o sobrenome da mulher ao seu.

37
No artigo 226, pargrafo 3, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988, a anteriormente considerada famlia informal agora se institucionaliza,
conduzindo o legislador a aceitar e a disciplinar a unio estvel. Esta unio deve ser
compreendida como constituda de forma pblica, contnua e duradoura, existente
entre um homem e uma mulher com o objetivo de constituir famlia. Esta entidade
familiar j foi denominada como concubinato puro: as partes, sem impedimentos ao
matrimnio, no regularizavam a relao pelo casamento. Contudo, no mais se faz
necessria esta adeso ao contrato de casamento para que possam institucionalizar
as suas famlias. No entanto, a norma constitucional indica que a lei deve facilitar a
converso da unio estvel em casamento, o que conduz ao questionamento de que
este comando traduziria a preferncia do legislador constitucional pelo casamento,
diferenciando-o da unio estvel.
Exitem outras constituies de grupos familiares que encontram resistncia
social na sua caracterizao, em especial as nomeadas como famlias paralelas,
advindas do chamado concubinato adulterino, impuro ou ilcito (DINIZ, 2007, p.295).
A Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, em seu artigo 1.727, do Cdigo Civil ora
vigente estabelece que este relacionamento caracterizado pela relao no
eventual entre pessoas que tenham impedimento a constituir nova famlia por j
serem casadas no apenas de direito, mas de fato. Considerando no ser possvel a
configurao de mais de uma modalidade de entidade familiar de forma
concomitante, as famlias paralelas no so reconhecidas ou legitimadas pelo
Estado. Entretanto, elas existem. So reais, concretas, merecendo algumas
questes a serem enfrentadas, pois delas advm efeitos jurdicos, ainda negados
por doutrina e jurisprudncia majoritrias. Afirma Maria Berenice Dias que as
referncias feitas aos vnculos extramatrimoniais e aos filhos ilegtimos eram
punitivas e serviam exclusivamente para excluir direitos (DIAS, 2007, p.30).
As famlias assim estabelecidas, fticas e sem o respaldo estatal, merecem
um novo olhar, j que em diversas oportunidades o (a) concubino (a) esteve
efetivamente ao longo da vida ao lado de uma pessoa com quem, por impedimento
legal, no poderia constituir uma famlia institucionalizada. Ainda assim constitui
famlia, por vezes havendo filhos e at mesmo bens adquiridos na vigncia da
relao. Negar efeitos assistenciais, como alimentos e benefcios previdencirios, ou
patrimoniais, como a meao e partilha de bens ao fim da mesma, seria punir em
demasia uma das partes e beneficiar a outra. O seu impedimento o (a) tornaria

38
isento de responsabilidades? Uma vez que a caracterstica fundamental da famlia
o afeto, e as relaes da advindas, no possvel negar direitos queles que
sofrem as perdas da relao afetiva.
Durante muitos anos, antes do reconhecimento constitucional da unio
estvel, as relaes ditas concubinrias, inclusive as puras, eram encaradas como
sociedade civil e no como entidade familiar. Significa dizer que s mesmas era
dado um tratamento de puro contrato, de negcio, como se fosse uma pessoa
jurdica sem personalidade jurdica. De fato se realizam, mas sem qualquer
reconhecimento como entidade familiar, subtraindo direito s partes.
Neste novo momento, apresentam-se as famlias mosaicos, pluriparentais ou
recompostas, havendo a pluralidade de relaes parentais, tambm objeto de
estudo. As reconfiguraes familiares, calcadas no amor e no afeto, instituem novas
famlias onde h a possibilidade de se identificar uma multiplicidade de relaes
conjugais no concomitantes e parentais concomitantes: os meus, os teus e os
nossos filhos formam um novo grupo familiar sem que haja perda da identidade ou
de pertencimento do grupo originrio.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 226,
pargrafo 4, reconhece tambm a famlia monoparental, traduzindo maior
flexibilidade na definio de entidade familiar. Sendo este o grupo formado por
qualquer dos pais e seus descendentes, onde admitida a sua configurao sem
diferenciao de gnero.
No entanto, o legislador infraconstitucional deixou de reconhecer e de
fornecer amparo a outras e diversas construes e reconstrues familiares.
Diariamente o profissional do Direito se depara com realidades diversas quelas
dispostas em sede constitucional e que ainda no tm o reconhecimento e o amparo
jurdico merecido e necessrio.
Pode-se citar como exemplo a famlia anaparental, a qual definida por
Srgio Resende de barros como aquela que se lastreia no afeto familiar (BARROS,
2003, p.143-154). Ainda em sede doutrinria, Maria Berenice Dias compreende
tratar-se da famlia constituda atravs da convivncia entre parentes, mesmo que
no se apresente o vnculo de verticalidade, ou ainda entre no parentes, desde que
estruturada com identidade familiar, pois as estruturas de convvio em nada se
diferenciam da entidade familiar de um dos pais com seus filhos (DIAS, 2007, p.46),
razo pela qual se impe o reconhecimento desta para fins de proteo.

39
No que se refere s famlias homoafetivas, estas so entendidas como as
formadas por duas pessoas de um mesmo sexo e com a finalidade de constituir
famlia. O Direito Brasileiro ainda as confina a leituras preconceituosas e
conservadoras, recusando-se a caracteriz-las como famlia, em especial quando se
pretende uma analogia unio estvel. Nem se cogite suscitar a possibilidade de
casamento civil.
O Projeto de Lei n 1151 de 26 de outubro de 1995, de iniciativa de Marta
Suplicy (PT-SP), com o fito de legalizar a unio civil entre homossexuais e prevendo
direito herana, sucesso, benefcios previdencirios, seguro sade conjunto,
declarao conjunta do imposto de renda e o direito nacionalidade no caso de
estrangeiros. Este projeto de lei, em sua justificativa, reconhece que os
relacionamentos pessoais baseados em compromisso mtuo e amizade duradoura
so parte da vida de todo ser humano (op. cit.). O projeto pretende regular, no
apenas a unio em si, mas em especial afastar o preconceito e a violncia que
aquele encerra. Desde 14 de agosto de 2007 este projeto de lei est aguardando
ordem para incluso em pauta para votao.
A doutrina e a jurisprudncia tm aberto um amplo espao para o
reconhecimento das famlias homoafetivas. Reconhecendo o valor jurdico do afeto e
considerando a dignidade da pessoa humana, h a compreenso de que no
incumbe ao Estado definir com quem as pessoas devem ou no se relacionar. Seria
uma ingerncia desmesurada e incabvel nas relaes afetivas e ntimas do homem,
afastando a liberdade de escolha e o direito intimidade e privacidade. Ainda h um
longo caminho a ser percorrido para que seja possvel regularizar estas
composies, mas h decises a legitimarem a natureza institucional familiar do
grupo, comeando a abrir caminho para uma leitura menos preconceituosa e
agressiva.
Abstraindo de preconceitos e dos modelos j ultrapassados, poder-se-
atingir a premissa de uma famlia que busca a felicidade, a realizao de seus
afetos, sonhos e desejos. A famlia eudemonista visa a realizao pessoal de cada
um dos seus membros de forma individual ou coletiva, entendendo ser a felicidade a
finalidade e a fora motriz do grupo. Para Maria Berenice Dias
(...) o eudemonismo a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo
sujeito de sua felicidade. A absoro do princpio eudemonista pelo
ordenamento jurdico altera o sentido da proteo jurdica da famlia,
deslocando-o da instituio para o sujeito, como se infere da primeira parte

40
do art. 8, do art. 226 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil: o
Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos
componentes que a integram (DIAS, 2007, p.55).

Para Paulo Lbo, a famlia identifica-se pela comunho de vida, de amor e de


afeto no plano da igualdade, da liberdade, da solidariedade e da responsabilidade
recproca (LBO, 2004, p.138), de forma que o art. 226 da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988 contm normas constitucionais de incluso,
sendo o referido artigo meramente exemplificativo e todas as formas de constituio
de famlias estariam implicitamente protegidas pela mesma. Aduz o autor que o
objeto da norma no a famlia, como valor autnomo, em detrimento das pessoas
humanas que a integram (LBO, 2009, p.60). A proposta que todas as formas de
organizao familiar devem ser compreendidas e aceitas pelo legislador como
suficientes ao reconhecimento e proteo institucional.
A famlia, sob a tica jurdica, traduz a existncia concreta de posio que a
pessoa ocupa em determinado grupo: o Direito de Famlia, as suas formas de
constituio, organizao e dissoluo. Cada vez mais h um alargamento
conceitual de famlia. O que confere uma pluralidade a ser estudada de forma lato:
apreciando todas as formas de constituio de famlia, no apenas a consangnea,
a natural ou criada por lei, mas as formaes advindas de ascendentes comuns ou
os laos de parentesco aos quais se juntam os afins. Porm, o conjunto compreende
todas as pessoas unidas pela convivncia e pelo afeto. Existe a repersonalizao do
Direito e, em via de conseqncia, a sua despatrimonializao, sem que signifique
coibir patrimnio. Considerar entidades familiares quelas onde se verifica a vontade
das pessoas em permanecerem juntas, constitudas com base no respeito,
geralmente sob mesmo teto e em economia comum, o novo rumo do Direito de
Famlia, que deve proteger esta realizao.
No entanto, como nem sempre as relaes familiares so perenes, se faz
necessrio abordar as repercusses que podem advir de seu esgaramento, j que
por vezes as separaes so devastadoras. No se prope a sedimentao da
infelicidade conjugal, mas pensar o processo de transmutao do relacionamento,
para que esta passagem seja realizada da forma menos aflitiva para os seus
membros.
Aps apresentar as formas de constituio e de reconfiguraes familiares a
traduzir novos momentos no direito brasileiro, h a pretenso em discutir a

41
importncia do acesso ao Poder Judicirio por parte das famlias em litgio e
eventual exacerbao do uso do Poder Pblico atravs da propositura de aes
judiciais como meio hbil manuteno de vnculos j desfeitos.
Como se extravasando sentimentos no satisfeitos, as pessoas buscam a
chancela estatal como meio de discusses aos seus desencantos pessoais.
Solicitam a interveno do chamando o Poder Judicirio mesmo quando as anlises
de litgios so referentes a mgoas e ressentimentos das partes, o que pode
acarretar um ativismo judicial atpico, com a uma judicializao dos conflitos
familiares, tornando de ordem pblica matria de cunho pessoal.
Para uma maior e melhor integrao da famlia em litgio, o Poder Judicirio
tem se utilizado de autocomposio e de MESCs (Mtodos Extrajudiciais de Soluo
de Controvrsias), como a conciliao e a mediao, oferecendo uma nova
compreenso para as famlias sobre as mudanas pelas quais esto passando e
possam, atravs do dilogo, refletir e decidir sobre as melhores formas aceitar a
reconfigurao de seu grupo familiar.

42

2 A FAMLIA EM LITGIO
2.1 ACESSO JUSTIA
Para um exame sobre os litgios familiares e a forma de atuao do Poder
Judicirio nos casos a ele apresentados que versam sobre o direito de famlia
envolvendo crianas e adolescentes, em especial em famlias reconfiguradas,
necessrio analisar o significado de norma e de acesso justia. Tambm se faz
necessria uma digresso sobre os efeitos do poder dele decorrentes, suficientes a
conduzir a uma judicializao nas relaes da famlia. Neste rumo, busca-se
demonstrar que por vezes os membros da famlia recorrem ao Judicirio mesmo
quando os conflitos no necessariamente traduzem contedos jurdicos. A utilizao
de dispositivos legais e de mecanismos judiciais, constitucionalmente garantidos,
so ento deflagrados para diferentes exerccios de poder, colocando em risco o
corpo social, em especial as relaes entre pais e filhos.
Neste espao que se percorre, j que o estudo se referencia a relaes
materno-paterno-filiais, deve-se inicialmente apresentar o conceito de filiao sob o
prisma jurdico, o qual, na dico de Paulo Lbo, deve ser encarado como um
conceito relacional, que
a relao de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das
quais nascida da outra, ou adotada, ou vinculada mediante posse de estado
de filiao ou por concepo derivada de inseminao artificial heterloga.
Quando a relao considerada em face do pai, chama-se paternidade,
quando em face da me, maternidade. (LBO, 2009, p.195)

No Brasil reconhecida a existncia de filiao biolgica, no biolgica e a


socioafetiva, esta ltima decorrente da convivncia e do afeto existente entre os
embros de uma famlia, independentemente de vnculo jurdico originrio. A filiao

43
biolgica pressupe o vnculo de consanguinidade entre pais e filhos. Difere da
filiao no biolgica, a qual constitui vnculo civil sem que haja o vnculo da
consanguinidade, o que pode ser exemplificado com a adoo ou com a reproduo
assistida heterloga, onde um dos gametas no advm do par parental. Esta ltima
modalidade de reconhecimento do estado de filhos advm da Lei 10.406 de 10 de
janeiro de 2002 do Cdigo Civil e considera a evoluo nas pesquisas mdicas que
conduziram a novas possibilidades de gestao sem que se exclua o vnculo jurdico
nesta modalidade.
Outro

ponto

de

destaque

relevncia

advm

do

reconhecimento

constitucional de proteo dignidade da pessoa humana, onde se deve


compreender que o Estado brasileiro tem como princpio a tutela do ser humano.
Nesta linha de raciocnio, cada vez mais se apresenta imperativa a proteo ao
desenvolvimento da personalidade de todos os membros integrantes da famlia,
vedando quaisquer manifestaes discriminatrias aos filhos.
Nesta nova fase, no mais se admite qualquer forma de diferenciao em
direitos ou de discriminaes referentes origem da mesma. Cabe referir a
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, que no Artigo 227, 6,
trata do Princpio da Igualdade na Filiao, onde os filhos, havidos ou no da relao
do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas
quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. A diferenciao foi
finalmente ultrapassada e constituiam verdadeiros senes a macular os filhos por
atos praticados pelos pais. Diferentemente de outrora, quando os filhos havidos na
constncia do matrimnio18 possuam direitos outros e at mesmo mais direitos
do que os filhos extramatrimoniais19. Exemplificando, pode-se citar as questes
referentes ao direito das sucesses, em que, na dico do Cdigo Civil, Lei n 3071
de 1 de janeiro de 1916, o filho ilegtimo herdava quinho correspondente
metade do quinho do filho legtimo, ou ainda a vedao ao reconhecimento de
filhos esprios20, a quem no se permitia sequer gozar do estado de filiao.
Para melhor compreenso, registre-se a posio de Gustavo Tepedino (2004)
para quem a condio de filhos advm de duas espcies de situaes jurdicas
existenciais: as decorrentes da identidade gentica e aquelas relativas ao exerccio

18

Filiao legtima.
Filiao natural.
20
Adulterinos e incestuosos.
19

44
da autoridade parental (TEPEDINO, 2004, p.33-9), sendo que esta ltima condio
a referncia nesta pesquisa, considerando a criao de direitos e obrigaes aos
atores.
Mas o que o Direito? De difcil conceituao, recorre-se aos conceitos
clssicos apresentados pela doutrina. Em Cio Mrio da Silva Pereira, o Direito o
princpio de adequao do homem vida social (...) est imanente na necessidade
de conteno para a coexistncia (PEREIRA, 2007, p.7). Em Orlando Gomes, a
idia conceitual gira Sob o aspecto formal, o Direito regra de conduta imposta
coativamente aos homens. Sob o aspecto material, a norma nascida da
necessidade de disciplinar a convivncia social (GOMES, 2007, p.4).
A atividade estatal chancela e qualifica a norma, conferindo ao Estado poder
para atos de coero a fim de dar efetividade e cumprimento mesma. Paulo Nader
(2007, p.10) compreende que esta uma das formas pelas quais o Estado se
defende e aos seus de aes contra a ordem e a paz, citando Bobbio apud
Nader (2007, p.11) para concluir que seria esta uma forma de impedir aes que
conduzam destruio da sociedade.
Segundo o artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a lei, principal fonte
do Direito no Brasil, positiva, escrita, ainda que o ordenamento, como um todo,
no necessariamente o seja, admitindo-se outras fontes ao Direito, como a analogia,
os costumes, os princpios gerais de Direito. O que no significa dizer que se
imponha uma leitura literal ou meramente gramatical da lei, o que tornaria a
interpretao extremamente legalista, quando se deve interpretar a norma na busca
da aplicao do direito justo s relaes sociais em conflito, buscando congruncia
entre a realidade social e os valores, entre estes e os fins.
O Direito Positivo, sistema normativo imposto pelo Estado em determinado
tempo e espao, possibilita o nascimento de direitos e de obrigaes, criando
deveres, atribuindo poderes, impondo submisso e estabelecendo parmetros para
comportamento e convvio social (NADER, 2010, p.9). Havendo normas de
condutas impostas pelo Estado a serem seguidas, os sujeitos s mesmas se
submetem. Segundo Caio Mrio Pereira, o sujeito do direito o homem
destinatrio da norma jurdica: hominum causa omne ius constitutum est21
(PEREIRA, 2007, p.41). Para Fachin, o sujeito ocupa espao jurdico privilegiado na

21

Por causa do homem todo direito se constitui.

45
base das relaes jurdicas, pois ao mesmo se reserva um posto avanado no
sistema jurdico, a partir da noo de pessoa (FACHIN, 2006, p.31).
A norma cria deveres jurdicos, o dever de submisso de algum a um
determinado direito de outrm, advindo de um fato jurdico22. Desta construo,
surge para o sujeito o direito subjetivo, que de acordo com Paulo Nader a
possibilidade de agir e de exigir do titular do dever jurdico uma conduta ou
prestao criada por lei ou derivada de negcio jurdico (NADER, 2007, p.13).
Trata-se da prerrogativa, do poder e da possibilidade individual que a pessoa tem de
agir e de exigir a proteo ou o cumprimento de seu direito em conformidade com a
norma jurdica.
Para garantir o exerccio do direito subjetivo, h o Princpio da Proteo
Judiciria, ou Princpio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, direito
fundamental a garantir a defesa de direitos. Atravs dele, afirma-se que ao Poder
Judicirio deferido o monoplio da jurisdio. E aos jurisdicionados, o direito de
invocar a atividade jurisdicional nas hipteses de leso ou de ameaa de direito,
como se depreende do inciso XXXV do art. 5 da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil (SILVA, 2006, p.431).
Atravs da jurisdio, h a traduo da realizao prtica da aplicao das
normas. Ao avocar para si a funo de dizer o direito, o Estado tambm avoca para
si a funo de aplic-lo ao caso em concreto, buscando a satisfao do conflito entre
as partes. Para Cintra, Grinover e Dinamarco, trata-se de poder, de uma funo, de
uma atividade tambm de um monoplio estatal:
Como poder, a manifestao do poder estatal, conceituado como
capacidade de decidir imperativamente e impor decises. Como funo,
expressa o encargo que tm os rgos estatais de promover a pacificao
de conflitos interindividuais, mediante a realizao do direito justo e atravs
do processo. E como atividade ela a funo que a lei lhe comete. O poder,
a funo e a atividade somente transparecem legitimamente atravs do
processo devidamente estruturado (devido processo legal). (CINTRA
GRINOVER E DINAMARCO, 1998, p.130)

Assim, h o carter substitutivo da jurisdio. No sendo, por vezes, possvel


s partes envolvidas em um determinado conflito decidirem por si mesmas, seja em
decorrncia da dimenso do litgio que as domina ou por imposio legal, devem se
submeter ao judicirio. Este, de forma imparcial, atravs do juiz e dos auxiliares da
22

Fatos que tm repercusso e interesse para o Direito por serem capazes de gerar, modificar,
conservar ou extinguir direitos, dependente de uma declarao do ordenamento jurdico que atribua
os efeitos ao acontecimento.

46
Justia, substituir a vontade dos envolvidos, decidindo e impondo o cumprimento
s normas. Trata-se de satisfao de um interesse social, no caso de harmonia e
paz social.
No se deve confundir o interesse social com o individual. Quando um
membro de uma famlia, objeto desta pesquisa, busca a atividade jurisdicional para
satisfao de uma pretenso, no significa dizer que tem em mente a paz social,
mas a satisfao de um interesse privado, o que pode ser legtimo. O Estado
coopera na satisfao do interesse atravs do processo. Caso o interesse do
particular harmonize com a norma, haver justia e paz social.
Porm a jurisdio, em regra, inerte. Ela precisa de provocao, a qual
advm da insatisfao do titular de um direito, materializada em uma ao. Violado
um direito, ao titular se apresenta a possibilidade de exigir a sua reparao. Desta
provocao decorre o artigo 5, inciso XXXV, da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988, que diz respeito ao princpio da inafastabilidade ou
do controle jurisdicional - garantindo o acesso ao Poder Judicirio e impondo ao
Estado decidir no caso em concreto.
Esta possibilidade de se requerer a atividade jurisdicional, segundo os autores
supracitados, decorre do poder do estado na soluo de conflitos interindividuais
como funo pacificadora social (CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO, 1998, p.24).
Assim, o Estado no apenas pode, mas tem o dever de decidir e de impor a eficcia
de suas decises quando procurado pelos jurisdicionados na composio de litgios,
aplicando o direito no caso em concreto. Tem tambm como finalidade garantir a
estabilidade dos direitos subjetivos, conferindo segurana s relaes jurdicas e
garantindo o amplo acesso justia.
Para Mauro Cappelletti e Bryant Garth o conceito de acesso Justia tem
sofrido vrias modificaes ao longo da evoluo do processo civil. Transcendendo
ao direito formal de se propor e contestar uma ao, e os custos da advindos, os
autores identificam a importncia da facilitao do acesso justia para a defesa de
direitos e deveres sociais, individuais e coletivos. Por permitir ampliar o acesso de
pessoas ao processo, este tem o condo de promover de forma efetiva a garantia
dos direitos subjetivos (CAPPELLETTI & GARTH, 1988, p.9).
Para tanto, e na busca de uma justia justa, necessrio atravessar diversos
obstculos, com a criao ou o aprimoramento de instrumentos processuais

47
adequados soluo das demandas, representatividade, tempo razovel de
durao do processo e igualdade entre as partes litigantes.
Para Cappelletti & Garth (1988), o primeiro obstculo a ser transposto se
refere ao nus financeiro, que o acesso impe ao jurisdicionado, decorrentes de
custas judiciais, taxas e emolumentos pagos ao Estado quando da distribuio da
ao. H tambm as despesas com honorrios advocatcios. Na verdade, tais
questes j se encontram superadas atravs do benefcio constitucional da
gratuidade de justia, como disposto na Lei n 1.060 de 05 de fevereiro de 1950 e
suas alteraes. E que estabelece normas para a concesso de assistncia
judiciria

aos

necessitados

prev

que

as

pessoas

que

se

declararem

hipossuficientes, ou seja, que afirmem no possuir condies de suportar as


referidas despesas sem prejuzo de seu prprio sustento ou de sua famlia, fazem
jus ao benefcio da gratuidade. Trata-se de garantia de acesso, j que a ausncia de
condies financeiras no pode ser impeditiva defesa de direitos.
Esta garantia tem tambm como suporte a atuao da Defensoria Pblica dos
estados-membros, a quem incumbe orientao jurdica e a defesa dos necessitados,
possibilitando, no entendimento de Cleber Francisco Alves e Marlia Gonalves
Pimenta o maior e melhor acesso s populaes mais pobres que tm no Judicirio
a ltima esperana de ver atendidas as suas expectativas de reconhecimento e
efetividade de direitos e exerccio da cidadania (ALVES e PIMENTA, 2004, p.29).
Retornando a Cappelleti, aponta o autor a necessidade de que o cidado
possa reconhecer um Direito e propor uma ao ou sua defesa (CAPPELLETTI &
GARTH, 1988, p.22). Esta questo considera o fato de haver o desconhecimento por
uma parte da populao sobre a (in)existncia de um direito juridicamente exigvel, o
que eventualmente impede o seu exerccio. Ainda que violados, estes direitos no
seriam passveis de discusso em decorrncia da inrcia do titular que no apenas o
desconhece, mas tambm ignora a possibilidade de buscar na via judicial a sua
satisfao. Logo, o desconhecimento de direitos juridicamente exigveis poder
conduzir a situaes inquas, j que obstar o seu reconhecimento ou defesa
atravs do processo judicial.
A efetividade deste processo traduz-se, na concepo de Cintra, Grinover e
Dinamarco, com a plena consecuo de sua misso social de eliminar conflitos e
fazer justia (CINTRA, GRINOVER & DINAMARCO, 1998, p.34). Para tanto, se

48
deve atribuir ao sujeito de direito a oportunidade de obter tudo aquilo a que faz jus, o
que s possvel com o conhecimento do direito e a sua admisso ao processo.
Neste diapaso, o acesso justia tem entre os seus pressupostos o direito
informao e divulgao no apenas dos respectivos direitos, mas tambm das
possibilidades de satisfao nas hipteses de sua violao. A experincia do saber
permite uma participao dialgica suficiente busca de soluo do litgio e a
reduo das insatisfaes.
Assim, h o dever de informar. Para que algum seja obrigado a fazer ou
deixar de fazer algo, em nome do princpio da legalidade, o qual garante o
jurisdicionado ante eventual arbitrariedade do Estado, se faz necessria a existncia
de uma norma que exprima esta vontade (MORAES, 2006, p.37). No entanto, para
que possa o cidado da mesma conhecer, impe-se a sua divulgao, tambm
atribuda ao Poder Pblico e efetivada atravs da publicidade do ato. H uma
contrapartida ao dever de informar: o direito de ser informado, servindo este como
uma garantia ao cidado permitindo a afirmao e realizao do direito e inibindo
que ele seja negligenciado.
O Estado Democrtico de Direito, ao valorizar valores de convivncia
humana, pressupe a subordinao Constituio e legalidade democrtica,
consubstanciada na lei concebida como norma jurdica geral e abstrata que oferece
um novo panorama de realizaes sociais (SILVA, 2006, p.117). Esta realizao
dependente da concretizao da justia, a qual s se apresenta com o amplo acesso
justia e o fomento das condies necessrias ao mesmo.
Cappelletti & Garth (1988, p.26-7) tambm indicam como barreira a ser
ultrapassada a necessidade de representatividade na defesa de interesses difusos23.
Esta dificuldade teria sido ultrapassada atravs da legitimidade, ainda que restrita,
deferida a qualquer cidado, pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988, artigo 5, inciso LXXIII, para a propositura da ao popular, com o fito de
anular ato lesivo ao patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. O sistema de garantias constitucional,
segundo a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, artigo 129, inciso
III, confere aos membros do Ministrio Pblico competncia para promover o
23

Sobre este tema a Lei n 8.078/1990 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, art.81,
inciso I, legifera sobre os interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo,
os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas
por circunstncias de fato.

49
inqurito civil e a ao civil pblica, esta para a proteo do patrimnio pblico e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
A terceira onda abordada por Cappelletti & Garth trata do enfoque do acesso
justia (CAPPELLETTI & GARTH, 1988, p.68). Neste momento pressupe-se j
superadas as duas primeiras ondas e parte-se da premissa de que nem sempre elas
so as nicas ou as melhores formas de se obter justia. A necessidade de refletir
sobre os meios e instrumentos de acesso j institudos permite inferir que nem
sempre eles so satisfatrios, logo suscetveis de dificultar a concretizao da
prestao jurisdicional clere e eficaz. Para que o resultado esperado seja aquele
inicialmente pretendido, o questionamento sobre os procedimentos j existentes se
faz necessrio para que se possa verificar a necessidade de criao ou de
modificaes do sistema j implementado.
Dalla (2010), ao comentar a quarta onda renovatria proposta por Cappelletti
& Garth (1988), referente efetividade dos processos judiciais, aduz que nem
sempre a jurisdio capaz de solucionar todos os litgios (DALLA, 2010), ainda que
coloquem fim lide judicial, oportunidade em que sugere a mediao como uma das
formas de pacificao social.
As demandas apresentadas ao Poder Judicirio diferem em grau de
complexidade e tm caractersticas peculiares natureza do litgio. Desta forma, no
se impem procedimentos idnticos a questes diferentes. As de menor
complexidade ou de menor potencial ofensivo no exigem a mesma dilao
probatria que as mais complexas. Devem ser apreciadas de forma menos onerosa
em tempo e dinheiro, de forma eficaz a oferecer rapidamente a prestao
jurisdicional em definitivo, como j se identifica com a aplicao da Lei dos Juizados
Especiais Cveis e Criminais Lei n 9.099 de 26 de setembro de 1995, o que
demonstra a adaptao do processo natureza do litgio.
Outro ponto a ser abordado se refere ao paradoxo do acesso justia a
confrontar com o abuso deste direito. Que o acesso um direito constitucionalmente
garantido no se discute. Contudo h determinadas condies legais legtimas de
acesso justia que proporcionam a existncia do litigante habitual. Este se
aproveita e utiliza do ordenamento, das oportunidades materiais e processuais
disponveis, inclusive da assistncia jurdica gratuita que o isenta de pagamento de
custas, para a obteno de vantagens pessoais. De difcil identificao e coibio,
onera o judicirio e permite a utilizao deste em suas disputas pessoais. Os

50
advogados, em especial, caso verifiquem esta prtica, no devem encorajar a
contenda, prevenindo assim determinados litgio. A afirmao pode ser depreendida
atravs do prembulo do Cdigo de tica e Disciplina, institudo pelo Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a indicar como princpios, dentre
outros, para a conduta dos advogados brasileiros lutar sem receio pelo primado da
Justia; pugnar pelo cumprimento da Constituio e pelo respeito Lei, fazendo com
que esta seja interpretada com retido, em perfeita sintonia com os fins sociais a
que se dirige e s exigncias do bem comum; ser fiel verdade para poder servir
Justia como um de seus elementos essenciais; proceder com lealdade e boa-f em
suas relaes profissionais e em todos os atos do seu ofcio.
A sociedade tambm pode exercer o seu poder de controle preventivo e
impor, atravs do voto, que o Poder Legislativo formule leis realmente em harmonia
com as exigncias constitucionais, evitando as longas discusses sobre as
invalidades e inconstitucionalidades das normas incompatveis com a ordem
constitucional. No se trata de abandonar o poder repressivo de controle de
constitucionalidade, pois este demonstrao da supremacia constitucional imposto
a todo o ordenamento jurdico, mas de um instrumento de garantia de maior
segurana jurdica.
Ao garantir o direito de ao, tambm dever o Estado garantir que todas as
partes envolvidas no litgio tenham semelhantes oportunidades na defesa de seus
interesses. O direito de defesa e a ampla defesa pressupem o exerccio do
contraditrio, manifestos no devido processo legal. Este prev normas especficas
criadas pelo Estado o sistema processual e os rgos jurisdicionais.
A Emenda Constitucional n 45 de 30 de dezembro de 2004 introduziu no
ordenamento o princpio da razovel durao do processo e dos meios que possam
garantir a celeridade em sua tramitao. Partindo da premissa de que justia justa
aquela que presta a atividade jurisdicional de forma rpida, clere, evitando o maior
desgaste das partes nele envolvidas, no se pode esquecer que o processo tem um
tempo inevitvel para amadurecimento e julgamento. Pretende-se que o processo
dure um prazo razovel, o qual deve ser encarado como aquele que respeita as
normas processuais, mas que no admite a utilizao de meios procrastinatrios
com o fito de alongar o litgio.

51
Em especial no que se refere s famlias, referncia nesta pesquisa, o tempo
e a atuao judicial, devem ser analisados os prismas do processo e dos sujeitos do
processo, como as partes, os juzes e seus auxiliares e os advogados.
Em relao ao processo propriamente dito, h prazos fixados em lei. Seja
para o cumprimento de determinadas exigncias legais ou para a realizao de atos
processuais, h prazos prefixados. Da mesma forma, na hiptese de interposio de
recursos em decorrncia da irresignao das partes com determinada deciso
proferida no processo. O que se prope, pretende e espera que, nos limites
exigidos pelo processo para o seu conhecimento e maturao, o Estado crie
instrumentos que possibilitem esta celeridade.
Cada vez mais os juristas e o legislativo articulam mecanismos para evitar o
alongamento e demora nas decises judiciais, havendo propostas de mudanas
para o Cdigo de Processo Civil, segundo o Projeto de Lei n 166/2010, de 08 de
junho de 2010. O projeto prope redues de prazos e de recursos, alm de maior
preocupao com o acesso justia, e envolve cada vez mais e diretamente as
partes na rpida soluo dos litgios, impondo condutas calcadas na boa-f
processual. H a compreenso de que as pessoas tm direito de obter em prazo
razovel a soluo integral da lide, includa a atividade satisfativa.
Uma das recentes medidas que permite acelerar a resoluo de conflitos
familiares se mostra com a alterao do artigo 226 da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988. Em 07 de julho de 2010 foi aprovada a Proposta de
Emenda Constitucional n 28/2009, do Divrcio, passando a permitir o divrcio direto
sem qualquer interregno de tempo entre a separao de fato e a dissoluo do
vnculo conjugal. At ento, o divrcio direto dependente de separao de fato por
dois anos ou ento imposto o sistema dual para a converso da separao em
divrcio, este impondo o lapso temporal de um ano entre a sentena de separao e
o divrcio. O novo procedimento no apenas agiliza o divrcio, mas permite a
reduo de custos e, em especial, o novo casamento.
No que se refere aos sujeitos do processo, no se pode excluir o juiz de
direito da reflexo. Para Alexandre de Freitas Cmara (2007, p.152), o processo tem
um esquema mnimo de formao: Estado, autor e ru. O primeiro se apresenta
atravs do juiz, que exercitar, de forma imparcial, a funo jurisdicional, poder
soberano do Estado. Os atos processuais so divididos em atos do juiz e atos dos
auxiliares da justia. Os primeiros so compostos por atos que impulsionam o

52
processo e de atos de contedo decisrio. E os segundos, so compostos de atos
de auxlio atividade jurisdicional.
Tais atos processuais demandam tempo, lugar e modo de realizao.
Segundo o artigo 189 do Cdigo de Processo Civil, Lei n 5.869/1973, aos juzes a
lei fixa prazos para a prtica de atos, mas estes so imprprios, ou seja, o
descumprimento

dos

mesmos

no

ensejar

consequncias

processuais;

eventualmente, administrativas. Variveis externas podero tambm interferir na


demora do julgamento de uma ao. Como exemplo, o fato de um juiz ter presidido
a audincia de instruo e julgamento, colhido as provas e antes de proferida a
sentena, adoecer e licenciar-se. A Lei n 5.869/1973, artigo 132, do Cdigo de
Processo Civil, legifera que em nome do princpio da identidade fsica do juiz, aquele
que concluiu a instruo de uma ao dever proferir, em regra, a sentena. Tal
incidente poder alongar ainda mais o provimento jurisdicional e, em consequncia,
prolongar o sofrimento e ansiedade dos litigantes.
A via evolutiva para a reduo da demora dos processos pressupe um breve
exame sobre a atuao dos advogados, profissionais liberais indispensveis
administrao da justia24.

A atuao diferenciada nas demandas de famlia se

impe, sendo dependente no apenas da melhor tcnica, mas tambm uma


disponibilidade pessoal para a escuta somada a conduta profissional no
beligerante.
A atividade da advocacia vai alm do exerccio do munus25 pblico ou dos
princpios impostos pelo Cdigo de tica e Disciplina da OAB (ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL) de aproximar a justia ao cidado. Para Piero
Calamandrei, somente
na profisso liberal, que tem como base a escolha e a confiana pessoal do
cliente em seu defensor, o advogado pode encontrar a autoridade moral
necessria para exercer em meio ao povo aquela funo de arauto da
justia, que , em substncia, uma exaltao cotidiana do Estado.
(CALAMANDREI, 2000, p.47)

Assim, a confiana que envolve a relao profissional impe aos advogados o


dever de respeito lei, mas tambm aos sentimentos de seus assistidos, dando o

24

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 133, revela que o
advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes
no exerccio da profisso, nos limites da lei.
25
Encargo, dever.

53
suporte jurdico, mas tambm aprendendo a lidar com as questes no legais que
envolvem angstias e ansiedades.
Um novo conhecimento pode e deve ser apresentado aos advogados,
permitindo melhor lidar com o jorro de emoes, de cimes e de vingana que
envolve as relaes entre casais litigantes. Este o desiderato almejado, j que o
desejo no satisfeito dos litigantes poder perpetuar o litgio judicial.
Segundo a Lei n 5.869 de 11 de janeiro de 1973, que institui o Cdigo de
Processo Civil, considerando o teor dos artigos 132 e 139 h previso legal de livre
apreciao da prova pelo juiz, permitindo que o julgador se apoie em laudos periciais
em suas decises. Este material informativo e opinativo, sendo elaborado por
auxiliar eventual do juzo. Trata-se de uma atividade que permite um conhecimento
especializado que d um suporte tcnico s decises judiciais. No entanto os
pareceres correm o risco de, dentro de um tecnicismo frio, apontar questes que
talvez auxiliem as tomadas de decises, mas podem deixar de promover melhorias
nas relaes humanas, finalidade do direito. Percebe-se a necessidade de ir alm,
de fomentar e permitir um olhar diferenciado e referenciado ao sujeito.
Ribeiro (1999, p.162) indica que cada vez mais os operadores do direito
reconhecem a necessidade de suporte por profissionais das reas de servio social
e psi em processos de litgios familiares. No se pretende que os advogados se
tornem psiclogos ou assistentes sociais, mas que se preocupem com o estudo do
valor sob o prisma da subjetividade a complementar a anlise das experincias
jurdicas. Jorge Trindade (2007, p.32) prope que cada um dos profissionais tem e
assim deve ser papis distintos na observao de litgios familiares, mas que se
deve permitir um conhecimento de determinados mecanismos psicolgicos do
comportamento humano como forma de aprimoramento da Justia. Este novo tom
permitiu que diversos Tribunais de Justia no Brasil institussem projetos especiais
de conscientizao e de sensibilizao aos litigantes dos danos afetivos que podem
advir do litgio familiar interminvel.
O Tribunal de Justia do Distrito Federal criou, em 1985, a Assessoria
Psicossocial da 3 Vara de Famlia de Braslia, posteriormente estendendo o servio
s demais Varas do Tribunal, que atualmente conta com o Servio Psicossocial
Forense do Tribunal de Justia do Distrito Federal,
famlia e criminal.

atuando junto s varas de

54
No estado do Rio de Janeiro, o Tribunal de Justia conta com os Servios de
Psicologia (SPSI), Servio Social, Servio de Convivncia Familiar (COFAM) e
instituiu os Projetos Bem Me Quer e Escola de Famlias e o Centro de Mediao
em Famlia, todos direcionados a amparar famlias em litgio e a apoiar as decises
judiciais no apenas com laudos periciais, mas em especial promovendo encontros
e reflexes entre os sujeitos envolvidos no litgio com o fito de esclarecer e mitigar o
sofrimento e a angstia deles.
Os processos encaminhados aos servios de Psicologia dos Tribunais
tambm demandam tempo de maturao. Cynthia Andersen Sarti observa que
algumas famlias encaram estes servios como uma no autorizada interveno de
terceiros, imposta pelo estado para se imiscuir em suas relaes, o que dificulta a
inicializao do trabalho. No se trata de mera observao e concluso. A
observao contextualizada, buscando conhecer a histria da famlia, as suas
transformaes. A famlia como um todo est implicada no conflito, ainda que no
litigando diretamente. Sendo um vasto e complexo mundo de relaes interpessoais,
o atendimento que focaliza a famlia lida forosamente com esse mundo de
relaes, em todo seu emaranhado de situaes e pontos de vista (SARTI, 2004,
p.12).
Deste modo, a conexo entre o tempo do processo e a prolao da sentena
pode ser excessivo s famlias. O procedimento judicial necessita de tempo hbil
maturao, devendo-se ainda considerar o tempo coleta de provas, confeco e
apreciao de laudos tcnicos, a realizao de audincias, ou ainda de eventual
assoberbamento do judicirio, fatores que implicam em demora na prestao
jurisdicional. Portanto, as sentenas demoram a serem proferidas e este tempo
geralmente excessivamente oneroso aos jurisdicionados, gerando uma ansiedade
que tem como pano de fundo a soluo de um conflito no necessariamente judicial,
mas certamente familiar.
Cada famlia tem a sua lgica, o seu tempo e cronologia e exatamente em
decorrncia destes fatores que Marcia Regina Ribeiro dos Santos e Liana Fortunato
Costa identificam que aos membros das famlias, que esto em conflito h muito
tempo e que buscam ajuda da Justia por meio dos processos, (SANTOS &
COSTA, 2007, p.112) o tempo despendido um tempo de sofrimento, de
significao e de ressignificao da relao familiar.

55
Esta compreenso possibilita uma melhor leitura da dinmica familiar de cada
famlia particularizada. Para as autoras a questo referenciada a todo o grupo
familiar, de forma que o problema conjugal ou do casal deixa de ser visto na rea
da Justia como sendo de dois indivduos isoladamente, considerados como duas
partes em litgio e em disputa (idem, ibidem, p.121).
A atividade interdisciplinar permite uma reflexo sobre a constituio do
sujeito, interna, e o confronto com o paradoxo de submisso atividade judicial,
exgena, que se apresenta com a imposio de normas de condutas pelo Estado
submetendo o sujeito, e os desejos, s leis.
A apropriao de outros saberes pelo Direito no recente, em especial no
Direito Penal, no estudo da Criminologia. Para Luiz Fernando Duarte, h muito se
tem verificado um complexo sistema de difuso dos saberes psi (DUARTE, 2005,
p.167-182), o qual ainda no se exauriu.
Neste percurso de psicologizao, se encarado sob o prisma de Direito de
Famlia, busca-se identificar discursos outros que no apenas o jurdico, mas que
so suscetveis de influir em decises judiciais e at mesmo na elaborao de leis.
Atravs de determinadas prticas advindas de saberes outros que no o jurdico,
torna-se possvel a revitalizao do pensamento jurdico.
O acesso Justia suscetvel de apresentar duas faces: a primeira de
efetivo acesso realizao do direito subjetivo e a segunda a estabelecer uma maior
beligerncia entre ex-pares. Permitindo a discusso em juzo de questes referentes
a alimentos, guarda e direito convivencial, h riscos de serem apresentadas
demandas jurdicas que tm como suporte demandas emocionais.
H dificuldade de caracterizao de abuso de direito, com a utilizao
exacerbada do mesmo como demonstrao de poder. Porm esta no pode ser
bice compreenso do impacto de prticas familiares perniciosas que expem os
sujeitos confuso do binmio conjugalidade/parentalidade.
Partindo da premissa de que a psicanlise, com sua investigao sobre a
subjetividade, permitir uma abordagem interdisciplinar da repercusso na
estruturao/desestruturao familiar, poder-se- apresentar aos profissionais do
Direito uma leitura diferenciada da famlia, em especial no que se refere s
implicaes psquicas e afetivas da criana e de sentimentos conflitantes entre os
pais, para, em prol da sanidade familiar e da preservao do sujeito, inibir ou ao

56
menos reduzir a m utilizao de importantes institutos jurdicos a perpetuar a
famlia em litgio.

2.2 A JUDICIALIZAO NA PRTICA JURDICA FAMILIAR


No Brasil, e em grande parte do Mundo Ocidental, o conceito de Famlia
ainda se encontra atado ao modelo tradicional e conservador - at ento
conhecido: pai, me, filhos. Esta famlia nuclear e angular tem passado por diversas
modificaes fticas. No para se declarar a sua extino ou inoperabilidade, mas
conduzindo a novas leituras do comportamento e da configurao familiar,
derrubando antigos paradigmas e conceitos conservadores para harmonizar com a
realidade da sociedade brasileira.
O trajeto pela histria das famlias e do direito de famlia no Brasil afasta a
idia de que o conjunto chamado ordenamento jurdico tem como origem apenas a
vontade humana de criar a lei. H diversas manifestaes determinantes mesma:
scio-poltico-econmicas, histricas, culturais e morais.

As

reconfiguraes

familiares levaram a inmeras modificaes no Direito de Famlia brasileiro,


permitindo a legitimao dos diversos modelos estruturais, especialmente a partir da
Lei n 6.515/1977, de 26 de dezembro de 1977, a Lei do Divrcio, e da Constituio
Federal de 1988, com melhor adequao de medidas protetivas entidade familiar e
em especial aos sujeitos integrantes da mesma.
Ainda que se vislumbre uma leitura cada vez mais arrojada na legislao
brasileira sobre os direitos que versam sobre questes familiares, possvel
identificar, como o fazem Daniela de Mendona Rodrigues e Helenice Gama Dias
Lima (2003) na observao e prtica em Direito das Famlias, a contnua disputa
entre pais, por vezes at mesmo exacerbadas por instrumentos inicialmente de
amparo ao Poder Judicirio, como laudos periciais tcnicos, os quais tm como
finalidade auxiliar os juzes em tomadas de decises (RODRIGUES e LIMA, 2003,
p.23).
Em diversas oportunidades, os litgios familiares acabam por envolver no
apenas o par conjugal, mas tambm seres humanos em desenvolvimento, no caso
crianas e adolescentes. A atuao feroz dos pais litigantes a envolver os seus filhos

57
no conflito traduz violao aos direitos dos infantes, com a transformao dos
sujeitos em objeto de disputa.
Sob o argumento de pretender cuidar e conviver com os filhos, h pais que
subvertem os deveres advindos do poder familiar de que trata o art. 1.634 do Cdigo
Civil de 2002 (Lei n 10.406 de 10 de janeiro de 2002) e onde deveriam dirigir a
criao e a educao, deixam de educ-los para a convivncia familiar, criando um
abismo com o outro genitor. Onde h o direito-dever de mant-los em sua
companhia e guarda,pretendem tornar um filho parte integrante do prprio
patrimnio, guardando-o como o seu e no reconhecendo a sua liberdade aos afetos
com os demais membros da famlia.
No entanto, o profissional do direito, ao se deparar com situaes como as
acima descritas, nem sempre perceber na base da demanda as mesmas se
apresentam e possivelmente conduzir de imediato a demanda apreciao do
Poder Judicirio. Contudo, considerando que estes conflitos se estabelecem entre
pessoas, o reconhecimento da existncia de causas outras, alheias demanda
judicial, em sua base, suscitar maiores investigaes s quais estes profissionais,
em geral, no esto habilitados.E podem acabar, em via reflexa,

por auxiliar a

perpetuao do litgio.Dispostos soluo da questo jurdica, os afetos e angstias


que a embasam acabem sendo sedimentadas nos processos.
Neste percurso, se pode vislumbrar uma dilatao na esfera de atuao do
Poder Judicirio, com a transferncia do poder decisrio dos membros da famlia
para os tribunais. O judicirio passa a interceder cada vez mais nas relaes
privadas, intervindo e modificando a dinmica familiar. Entretanto, o Poder Judicirio
deve estar preparado para enfrentar estas questes para participar deste processo,
por vezes excessivo e at mesmo desnecessrio no fosse a intolerncia do ex-par,
deve ser provocado. A este movimento de provocao do judicirio para a gesto e
gerncia de conflitos familiares que no necessariamente tenham como questo de
fundo o direito de famlia mas sim as relaes familiares pode-se chamar de
judicializao da famlia.
Este procedimento no recente. Os tribunais h muito tm se prestado
como veculo no apenas de soluo de litgio que de forma efetiva enfrentem as
questes jurdicas, mas tambm como depositrios das angstias e dos despojos
familiares. Como se houvesse uma manipulao do sistema, que na realidade tem
como finalidade garantir e efetivar a proteo da pessoa, o direito ento utilizado

58
para perpetuar o litgio, se desvirtuando de sua funo original. Cada um dos
litigantes, atravs da ao judicial, ao pretender validar a sua conduta, o seu ponto
de vista e os seus valores pessoais, enredam-se em uma disputa interminvel.
Este paradoxo se faz presente em litgios judiciais familiares. Com a
separao, a famlia inicialmente se desorganiza para s posteriormente se
reorganizar. Se ao Estado-Juiz apresentadas questes de litgios familiares calcados
na lei, nas entrelinhas muitos outros j sedimentados nas famlias. O conflito judicial
no surge de repente. H um pr-conflito familiar, sendo inequvoca a necessidade
de atuao do Estado quando colidem os interesses individuais dos membros da
entidade familiar. Estes ento buscam auxlio no judicirio em suas demandas
jurdicas que refletem dores de ordem pessoal. Somem-se certos paradoxos
jurdicos nestas demandas suficientes a causar maiores desgastes do que aqueles
j advindos do litgio originrio.
Em casos de aes de alimentos fixados em favor do ex-cnjuge, pode haver
o sentimento de trabalhar e pagar ao outro ou ainda de frustrao pela modificao
no status quo ante. Em alimentos fixados em favor do filho menor e pagos pelo
genitor no guardio, a ele se impe o pagamento de alimentos. Mas no h a
contrapartida, a qual se realizaria atravs da possibilidade de propositura de ao de
prestao de contas para verificao da aplicao das verbas. Para Maria Berenice
Dias, foge razoabilidade pretender que o genitor que exerce o poder familiar
venha periodicamente a juzo prestar contas de forma contbil, quando desempenha
sozinho mister que no s seu (DIAS, 2010, p.587). Voz dissonante tem
Christiano Chaves de Farias. Considerando que a guarda deferida a um dos pais
no extingue o poder familiar do no guardio, ao acompanhar e fiscalizar a gesto
da verba alimentar, este pai estar exercendo o seu dever de zelar pelos interesses
do filho, verificando se as despesas so efetivamente realizadas em seu favor (DE
FARIAS, 2008, p.220).
Em regimes de bens, so longos os debates sobre partilha. Quando h o
direito patrimonial efetivo, basta seguir as normas de direito de famlia e a
composio estar satisfeita. Por vezes as aes apresentam pretenses de
enriquecimento sem causa que denotam a mgoa. Apegando-se em demasia ao
direito patrimonial, por vezes sequer existente, maculam a parentalidade com o
apego matria ou com o injusto interesse em impedir que o outro se desvencilhe.

59
Na hiptese do direito convivencial, em que organizada e fixada datas de
encontros entre pais e filhos, no raro os litigantes passam da justa medida e
transformam o direito do filho em moeda de barganha. A convivncia construda, a
visita momentnea. Na primeira, h a estruturao da intimidade. Deve ser
cercada por respeito e resguardo, pois tambm nela a criana realiza a diviso na
estrutura familiar originria. Ao coibir o convvio, poder haver impedimento ao
acolhimento e a permisso que a criana tem para expressar os seus sentimentos.
H hipteses em que o filho, de forma injustificada, se recusa a encontrar o genitor,
restando a este, como nica medida jurdica para encontrar o filho, a dolorosa ao
de busca e apreenso de menor.
Considerando a reconstituio do grupo e a possibilidade de famlia mosaico,
no h meios judiciais que determinem a um filho aceitar o novo companheiro de
seu genitor ou que obriguem este companheiro a efetivamente conviver de forma
harmnica com o filho. Apenas a convivncia e o dilogo permitiro os ajustes
naturais para receber com agrado, ou ao menos com respeito, o antes intruso.
As crianas possuem dificuldades para compreender a separao dos pais. A
falta de conversas claras e explicativas, ou ainda por identificarem apenas as
disputas, torna ainda mais delicada a recepo de integrao de dois sistemas paifilho e me-filho. Quando os pais confundem conjugalidade com parentalidade,
torna-se ainda mais rdua a coexistncia de dois ncleos familiares e o exerccio da
parentalidade cooperativa.
Identificadas as dificuldades de ajuste nas relaes familiares apresentadas
ao judicirio, que tem o inequvoco papel de assegurar o respeito dignidade dos
sujeitos, por vezes os dramas ficam cristalizados dentro das aes judiciais, levando
os casais a perpetuarem as agresses, mantendo um eterno litgio, que repercute na
vida de seus filhos.
O controle jurisdicional em conflitos familiares tem como norte princpios
fundamentais de proteo pessoa, sua dignidade, sade fsica e mental. De
todos os sujeitos integrantes da famlia, com especial ateno criana e ao
adolescente.
O sistema normativo protetivo das relaes familiares cria mecanismos de
tutela aos sujeitos, os quais so exigveis atravs da atuao do Poder Pblico, no
caso o Judicirio. Como consequncia, este passa a exercer importante papel na

60
efetivao de direitos, intervindo nas condutas humanas e apresentando solues
concretas aos conflitos.
No entanto, h situaes em que se percebe que o sujeito que se sente ferido
ou abandonado e se utiliza de instrumentos e prerrogativas legais para manter
indissolvel o conflito, logo o vnculo, ou ainda pela dificuldade em vislumbrar uma
restruturao do grupo familiar atravs de novos modelos, rompendo com antigos
paradigmas. No transbordamento das emoes, fazem uso das aes judiciais como
instrumento de vingana a acalentar a prpria auto-satisfao.
Os casais beligerantes, com dificuldades em se adaptar s novas realidades,
tendem a perpetuar o conflito. H situaes em que o casal no tem controle de
suas frustraes, utilizando os filhos como objeto das disputas atravs do Poder
Judicirio. Atravs de constante reexame das decises ou renovaes das aes,
podem causar efeitos adversos na criana, como ser abordado no captulo sobre a
autoridade parental, sendo um dos possveis efeitos da desvirtuao de seu
exerccio manifestado atravs da alienao parental.
A interferncia do Poder Judicirio deve colocar um limite, uma conteno
no apenas ao litgio, com a prolao da sentena, mas tambm aos litigantes,
impondo determinadas condutas. A demanda jurdica, permeada pela demanda
psquica dos sujeitos, dever encontrar um ponto de equilbrio a limitar ou a conter
que se exacerbe na utilizao da atividade estatal.
Tais medidas podem advir da inverso de guarda, ao se identificar o uso
abusivo da mesma com a criao de impedimentos de contato com o outro genitor.
Nem sempre esta medida adequada, pois pode afastar ainda mais pais e filhos do
convvio familiar, de forma que seria uma medida excepcional e aplicada apenas na
hiptese de haver inequvoco sofrimento fsico ou psicolgico na criana. A medida
deve contemplar o interesse do filho e no o de seus pais.

Em hipteses de

violncia domstica, com a utilizao de medidas protetivas de afastamento do


agressor.
Outra possibilidade se d atravs da ao de exonerao de alimentos
quando percebida a prtica abusiva. A obrigao alimentar no e no pode ser
encarada como peclio ou benefcio previdencirio. Ou ainda, com a utilizao da
ao revisional de alimentos para reduzir ou majorar as verbas, j que em alimentos
se impe a existncia do binmio necessidade (do alimentando)/possibilidade (do
alimentante), conjugado com a razoabilidade da verba.

61
Por um lado a jurisdio garante o acesso justia permitindo a garantia dos
direitos tutelados, por outro permite a utilizao desta mesma jurisdio - garantidora
de direitos - como meio de satisfaes individuais e privadas advindas de questes
exgenas ao direito, representando um desvio da prestao jurisdicional. Esta deve
ser utilizada, j que h garantia constitucional, mas com a moderao, inibindo colar
ao discurso do Tenho Direito a certeza de Tenho o Poder.
O Poder Judicirio tambm deve buscar uma autoconteno. No cumprimento
de sua atividade precpua de soluo de conflitos, acaba por interferir sobremaneira
nas estruturas familiares. Para que no se perca no percurso, j que existe o
conhecimento especfico de saber psicossocial, o Judicirio deve se apoiar em
equipe

multidisciplinar,

estas

aptas

lidar

com

fenmeno

desestruturao/reestruturao das famlias, permitindo um maior ponto de contato e


de dilogo entre as mesmas.
Quando o esfacelamento de uma relao conjugal se apresenta, os casais
tendem a procurar o Poder Judicirio para que este aponte aquele que est ou no
com a razo, pretendendo que seja imputada a responsabilidade pelo fim da unio.
Esta tendncia, facilitada pelo acesso ao judicirio e pela atuao de advogados,
conduz ao fenmeno da judicializao da famlia, atravs do qual o Judicirio,
garantidor de direitos fundamentais, chamado para exercer a funo de controle
sobre as famlias, tornando-se um perpetuador do vnculo.
Ao conseguir identificar a judicializao do Direito de Famlia como
instrumento perpetuador de relaes j esgaradas, com a utilizao exacerbada de
institutos

jurdicos

como

fomentadoras

de

disputas

inquas,

abre-se

questionamento sobre a concretizao da Justia em sede de Famlia e a


formulao de hipteses sobre a possibilidade de se evitar a judicializao no como
vedao ao acesso Justia, mas atravs da atividade interdisciplinar ensejadora
de mediao e de efetivao na resoluo de conflitos.
Para permitir este dilogo e com a finalidade de resguardar os reais
interesses de crianas e adolescentes, pessoas em desenvolvimento, e tambm dos
pais, coibindo a construo unilateral da figura do ex-genitor, apresentam-se novos
rumos para a discusso de medidas pr-judiciais ou concomitantes atividade
estatal, com a interveno de personagens outros que no apenas o juiz, mas
auxiliares do juzo na busca por uma maior compreenso da subjetividade dos
sujeitos litigantes.

62
Abre-se assim novo norte na busca de conhecimentos para o exerccio da
atividade jurdica. Em sede judicial e tambm atravs da mediao em conflitos
familiares. Caso seja inevitvel a interveno do Estado, cria-se amparo para que as
decises judiciais sejam medidas efetivas da justa aplicao e real funo de
composio dos conflitos.
Atravs de um novo olhar, se infere que a prtica jurdica adequada a compor
e mitigar os conflitos familiares dever coadunar a normatizao com a subjetivao
das partes, suas peculiaridades, respeitando os sujeitos para que de forma efetiva o
direito proteja a projeo da personalidade humana, o que impe novas digresses,
em especial de sobre a mediao.

2.3 MEDIAO FAMILIAR


Neste momento da pesquisa, busca-se a construo de argumentos que
propiciem sustentar a pertinncia da mediao em litgios familiares como forma de
pacificao dos conflitos. Para melhor compreenso da idia de que a busca e a
implementao desta tcnica de soluo de conflitos um novo rumo a ser
perseguido pelos operadores do direito de famlia, necessrio apontar os seus
objetivos, pressupostos e conceitos tcnicos que permitam justificar o mtodo como
prprio concretizao da harmonia de co-responsabilizao em famlias
recompostas.
O reconhecimento da interpretao do Direito de Famlia, ramo do Direito
Civil, a disciplinar as relaes e a organizao das entidades familiares atravs de
normas protetivas famlia, conforme a Constituio, valorizando a dignidade da
pessoa humana, cada vez mais indica a necessidade de uma leitura particularizada
das famlias e da aplicao do Direito em suas contendas.
Um prisma a ser considerado em especfico no que se refere s aes
judiciais no Direito de Famlia a subjetividade das partes litigantes, que se
submetem s normas, aos processos judiciais, e de forma concomitante sofrem seus
dramas familiares advindos dos rompimentos afetivos. vasto o campo de
transformaes familiares que interferem na ordem dita simblica, termo
empregado por Celio Garcia para mencionar o modelo a que corresponde a
organizao da famlia tradicional (GARCIA, 2003, p.350), suficiente a deixar as

63
pessoas em desamparo afetivo ao vislumbrarem uma separao, tornando
extremamente difcil a sua efetivao pessoal a os reflexos da ordem jurdica.
A utilizao de normas e de institutos jurdicos como realizadores de vingana
entre pares, em especial entre genitores, inclusive com a utilizao da criana pelos
pais como mero objeto e no como sujeito de Direito, com a perpetuao de litgios,
colocam em risco a funo social do Direito e a possibilidade de se admitir as novas
estruturaes familiares.
Em que pese a lei ser regra geral e abstrata para aplicao no caso em
concreto, deve-se observar determinadas peculiaridades hiptese, j que as
demandas judiciais familiares podem traduzir um no-dito de emoes das pessoas
nelas envolvidas.
A reflexo acerca do funcionamento da atividade jurisdicional se apresenta
necessria. O judicirio no pode amparar, confirmar ou reforar o ressentimento
entre pares, tornando a histria ainda mais difcil de ser suportada. A dura
submisso s normas imperativas e imprescindveis atuao institucional do
Estado, pode potencializar a demanda. Uma nova atividade, chancelada pela
jurisdio e que oferea um espao diferenciado para a pacificao e composio
dos conflitos, deve ser oferecida como soluo inovadora ao efetivo desenlace dos
mesmos: a mediao.
Fredie Didier Junior conceitua a mediao como uma
tcnica de resoluo de conflitos no-adversarial que, sem imposies de
sentenas ou lados e, com profissional devidamente preparado, auxilia as
partes a acharem os seus verdadeiros interesses e preserv-los num
acordo criativo onde as duas partes ganhem. (DIDIER JUNIOR, 2008, p.76)

Atravs da articulao de novos saberes, se apresenta aos operadores do


direito renovada reflexo para desencorajar o litgio, propondo novo caminho para
evitar a judicializao da famlia. Esta prtica, a ser realizada atravs de meios
estatais e paraestatais, chamados por Cmara (2007, p.41) de sucedneos da
jurisdio e por Didier Junior (2008, p.74) de seus equivalentes jurisdicionais, tem
como ponto de partida a receptividade e reciprocidade ao dilogo entre os provveis
litigantes.
Nesta linha de raciocnio e pretendendo a pacificao da sociedade, e em
especial a harmonia do grupo familiar, pretende-se a maior aplicao de mtodos
alternativos de composio de conflitos. Estas formas podem ser realizadas atravs

64
da via judicial ou da via extrajudicial, como a arbitragem, a conciliao e a mediao.
Mas h certos requisitos legais a serem respeitados, dependentes da natureza do
litgio.
Em relao famlia, h direitos patrimoniais, de cunho economicamente
afervel, e extrapatrimoniais ou no-patrimoniais, estes de carter personalssimos
ou familiais, de cunho moral e protetivos integridade da pessoa.
No que se refere disponibilidade, os direitos podem ser disponveis ou
indisponveis. Os direitos disponveis devem ser entendidos como aqueles que
podem ser destacados e transmitidos do patrimnio da pessoa, sendo possvel a
transao, a composio e at mesmo a renncia. No que tange aos direitos
indisponveis, integram a personalidade da pessoa e por isso no podem ser
alienados ou transmitidos, acompanhando-as por toda a sua existncia.
Os direitos de famlia, em regra, so extrapatrimoniais e indisponveis no que
tange aos direitos pessoais, tambm chamados por Nader (2010, p.25) de direitos
familiares puros. No entanto, respeitada a cogncia da lei, h direitos familiares
patrimoniais, estes referidos aos regimes de bens, os quais no so tomados como
referncia nesta pesquisa.
A Lei n 9.307/1996, de 23 de setembro de 1996, que dispe sobre a
arbitragem, regula o procedimento extrajudicial que permite s partes a submisso
de conflitos relativos a direitos patrimoniais disponveis a um ou mais rbitros ou a
rgo institucional arbitral, valendo a sentena arbitral como ttulo executivo. Logo,
no que se refere aos conflitos familiares, ainda no possvel a utilizao da
arbitragem. Entretanto, h o Projeto de Lei n 4.109/08, de 03 de setembro de 2008,
em trmite na Cmara dos Deputados, que prope a alterao do art.1 da Lei de
Arbitragem, para admitir o compromisso arbitral em litgios familiares patrimoniais,
exceto na hiptese de haver filhos incapazes.
A proposta suscita a discusso sobre a atribuio a ser deferida a rbitros de
confiana, j que o Juiz de Direito o rbitro de confiana do Poder Pblico. Outro
ponto importante se refere ao fato da lei exigir em a lei, em havendo litgio em aes
de estado, onde h interesse de ordem pblica, a interveno do Ministrio Pblico,
como se depreende do art. 82 do Cdigo de Processo Civil, Lei n 5.869 de 11 de
janeiro de 1973. A terceira crtica advm da possibilidade da deciso extrajudicial,
que suficiente a constituir ttulo executivo, gerar insegurana jurdica s partes, j
que no cabe recurso das decises arbitrais.

65
No entanto, em sendo as partes capazes e no havendo filhos incapazes ou
quaisquer conflitos jurdicos, j possvel a separao, o divrcio e a partilha de
bens na via extrajudicial, atravs do procedimento notarial introduzido pela Lei n
11.441 de 04 de janeiro de 2007. Neste, no se discute culpas ou mgoas, uma vez
que os notrios no tm legitimidade para apreciar litgios. Tampouco questes
referentes a filhos incapazes, j que estas impem a atuao do Ministrio Pblico,
logo, da atividade jurisdicional conjugada.
Na via judicial, em se tratando de direito de famlia, conforme o art. 331 do
Cdigo de Processo Civil, Lei n 5.869 de 11 de janeiro de 1973, prevista a
realizao de audincia preliminar de conciliao antes da audincia de instruo e
julgamento, permitindo s partes transigir e firmar acordos.

Na conciliao, as

partes, na presena de seus advogados e de um juiz ou de um conciliador, pessoa


preparada e designada pelo tribunal para o exerccio da atividade, buscam na
autocomposio a soluo consensual ao litgio.
Ainda tomando como referncia a Lei n 5.869/1973, o Cdigo de Processo
Civil em seu art. 125, considera que ao juiz tambm permitido, a qualquer tempo,
convocar as partes em tentativa de autocomposio. E no art. 447 da mesma lei,
determina que mesmo que no obtida a composio nos moldes citados, ao incio
da instruo e julgamento, novamente o juiz tentar conciliar as partes.
Alexandre Freitas Cmara (2007, p.58) aponta que os conciliadores possuem
grande ingerncia na conduo do acordo, demonstrando s partes os riscos
inerentes ao litgio judicial, desde os nus financeiros aos emocionais, participando
ativamente das negociaes, sugerindo solues possveis.
A conciliao demonstra a compreenso pelo legislativo e judicirio de que
um acordo tende a deixar menos insatisfeitos os litigantes. A partir do julgamento, a
sentena condenar uma parte a algo ante a qual se opunha, podendo deix-la
irresignada, abrindo a possibilidade de recursos, prolongando o litgio. Com o
acordo, ainda que no plenamente contentadas, as partes tendem a manifestar
menor insatisfao com a deciso, que dever ser homologada pelo juiz. Ao
transigirem, abrem mo de pedidos em prol da satisfao de outros.
Uma soluo que vem se apresentando cada vez mais nos tribunais, em
especial nos casos de litgio que versam sobre direito de famlia e na busca de
harmnica composio, a mediao. Partindo da premissa de que as disputas
familiares, antes mesmo de externarem conflitos jurdicos, tm contedo afetivo e

66
demandam reflexes sobre conjugalidade e co-parentalidade, a mediao poder
propiciar um menor desgaste e at mesmo uma restaurao no se pretende em
especial a reconciliao da parentalidade na reorganizao de famlias separadas.
A busca de um desenlace atravs da autocomposio, chamada por Mauro
Cappelletti & Garth de justia coexistencial, pode ser fonte de restaurao de
relacionamentos prolongados, em vez de simplesmente julgar as partes vencedoras
ou vencidas (CAPPELLETTI & GARTH, 1988, p.87). No se deposita apenas nas
mos de um terceiro o juiz a expectativa e deciso sobre os seus desafetos,
estes os conflitos familiares.
Quando h um rompimento nas relaes afetivas, o casal inicialmente se
inclina a tentar sozinho, atravs do j ruidoso dilogo, resolver os seus problemas.
Esta atitude pode afastar ainda mais a compreenso sobre os sentimentos que
levaram separao. As mgoas e a imputao da culpa ao outro pelo
desfazimento da relao, as angstias com o porvir, podem desviar os sujeitos de
uma soluo amigvel. No sendo possvel o acordo, procuram um terceiro,
geralmente um advogado, que em regra os conduzir diretamente ao Poder
Judicrio, onde tentaro, de forma infrutfera, significar as suas perdas importantes.
Neste momento se apresenta oportuno o ingresso do mediador, pessoa
neutra, independente e imparcial, sem quaisquer interesses pessoais na demanda,
para tentar desatar os ns que impedem o dilogo. Para tanto necessrio o
respeito autonomia de vontade das partes, que devidamente informadas do
procedimento e de suas possibilidades, decidem pela utilizao ou no da
mediao.
Para Humberto Dalla h trs principais elementos bsicos que permitem a
realizao da mediao: a existncia de partes em conflito, uma clara contraposio
de interesses e um terceiro neutro capacitado a facilitar a busca pelo acordo
(DALLA & DURO, 2008, p.16).
Em busca de facilitar a conversao entre os litigantes, a mediao um
caminho em que as decises tm origem no encorajamento ao dilogo. Neste
percurso, no h a conduo ou proposta de solues imediatas pelos mediadores,
mas abre-se um canal de comunicao a possibilitar aos litigantes ampla reflexo
sobre o momento que esto vivendo. um procedimento voluntrio, onde as partes
devem ser informadas sobre o processo para que possam inicialmente decidir se
tm disponibilidade e pretenso em tomar parte do mesmo. tambm sigiloso e

67
confidencial, no podendo ser levadas a pblico as narrativas realizadas nas
sesses.
O mtodo propicia uma conversa entre os litigantes para que os mesmos, por
si prprios, possam refletir e construir melhores respostas aos seus conflitos. a
sede onde a autocomposio preferencialmente se realiza, pois as partes
identificam, concebem e decidem sobre as suas questes familiares. Ao decidir, h
uma maior aceitao e responsabilizao conjunta pelo resultado inicial, pois no se
transfere a deciso a terceiros. O mediador, imparcial, canal facilitador nesta
comunicao, mas no intervm de forma ativa ou decisria.
Ao encorajar a reflexo sobre a prpria dor, sobre o vazio do rompimento das
relaes afetivas para a construo de um novo caminho, a mediao estimula uma
atividade interna que conduza e direcione a prpria vida. Possibilitando uma nova
dimenso e compreenso do sofrimento e da dor pela separao, o par seria capaz
de elaborar as suas diferenas e construir um novo e diferente dilogo.
Para Maria Berenice Dias e Giselle Cmara Groeninga, a mediao familiar
permite a reorganizao das relaes entre o ex-par, razo pela qual
A mediao um complemento ideal de auxlio justia, principalmente na
rea de direito de famlia, onde se busca a transformao dos conflitos de
forma pacfica para que o casal resolva os problemas decorrentes da
ruptura com menor custo emocional, econmico e social. Ao auxiliar na
reorganizao da vida, na retomada da auto-estima, propicia o trnsito entre
o objetivo e o subjetivo. (DIAS & GROENINGA, 2002)

Em trabalho sobre a mediao familiar, guida Arruda Barbosa apresenta o


conceito de mediao como um
mtodo fundamentado, terica e tecnicamente, por meio do qual uma
terceira pessoa, neutra e especialmente treinada, ensina os mediandos a
despertarem seus recursos pessoais para que consigam transformar o
conflito. (BARBOSA, 2003, p.342)

Aduz a autora que a mediao familiar pressupe que este terceiro


acompanhe as partes na gesto de conflitos, dando suporte para que eles mesmos
criem solues breves e satisfatrias nos seus interesses e nos de seus filhos,
responsabilizando-se pelos seus papis.
Para Danile Ganacia, a mediao familiar
um trabalho sobre o reconhecimento e a reabilitao do outro, um lugar de
alteridade e de respeito mtuo reencontrado: ela opera ento um fenmeno
de converso dos estados de esprito: ao escutar as vivncias e os

68
sofrimentos do outro, a raiva decai, a confiana tem possibilidade de ser
restaurada. (GANANCIA, 2001, p.7)

A mediao exitosa que envolve a relao materno-paterno-filial, com a


elaborao de solues referentes a guarda, alimentos e a adequada manuteno
do direito convivencial, para Ana Clia Roland Guedes Pinto, o reconhecimento de
que a famlia recomposta no pressupe a destruio da famlia, mas uma nova
forma de constituio, com novas responsabilidades e atribuies, em especial no
que se refere aos filhos, demonstrando uma maturidade alcanada para pleitear na
Justia o que justo, sem destruio, sem o uso dos filhos (PINTO, 2001, p.62).
Assim, a mediao seria medida capaz a reduo do reforo a disputas e
altercaes judiciais, permitindo aos sujeitos melhor assenhoreamento sobre as
suas escolhas.
Embora a mediao ainda no tenha uma regulamentao em lei, o seu
estudo apresenta grandes expectativas dos operadores do Direito, pois da mesma
decorre ativa participao dos sujeitos na resoluo de seus conflitos.
Em 1998 foi proposto o PL (PROJETO DE LEI) n 4.827 de 10 de novembro
de 1998, transformado no PLC (PROJETO DE LEI DA CAMARA DOS
DEPUTADOS) n 94 de 02 de dezembro de 2002 no Senado, com o fito de
institucionalizar e disciplinar a mediao, como mtodo de preveno e soluo
consensual de conflitos. O projeto, que est arquivado desde 09 de agosto de 2007
no Senado, define a mediao como
a atividade tcnica exercida por terceiro imparcial que, escolhido ou aceito
pelas partes interessadas, as escuta, orienta e estimula, sem apresentar
solues, com o propsito de lhes permitir a preveno ou soluo de
conflitos de modo consensual. (BRASIL, PLC n 94, 2002)

A poltica de reforma do judicirio, atravs do Projeto de Lei n 166 de 08 de


junho 2010, que visa modificar o Cdigo de Processo Civil, tem, entre as suas
finalidades, o estmulo inovao e modernizao de procedimentos a ser
includo no contexto social de sua realizao. Partindo da premissa de que as
partes, ao criarem entre si solues aos conflitos que no impostas pelo julgador
tero satisfao efetiva, acentua a possibilidade de realizao de mediao para por
termo s disputas. Com previso de criao de setores especficos para a atuao
dos conciliadores e mediadores judiciais a serem institudos pelos Tribunais

69
estaduais atravs de lei especfica26, pretende estimular a busca de composio
pelas prprias partes.
Ainda que seja um veculo de desobstruo do Judicirio, a mediao familiar
no substitui e tampouco afasta a atividade jurisdicional. uma alternativa
complementar, pois a via consensual pode estar comprometida pelo desgaste pelo
tempo, pelas intempries de uma ou ambas as partes e ainda pela falta de
habilidade em lidar com o conflito (DALLA, 2008). medida que possibilita a
resoluo de conflitos familiares de forma pacfica e permite a reflexo sobre os
dramas de separao e divrcio, oportunizando um lugar de descoberta de um
caminho menos traumtico ao restabelecer, se possvel, o dilogo entre o ex-casal.
A mediao familiar pode ser exercida atravs de mediao prvia ou
incidental, concomitante ao processo. Exigir a sua aplicabilidade fere o princpio da
autonomia da vontade. Logo, facultativa e no deve ser imposta como condio ao
exerccio de ao.
A primeira modalidade de mediao prvia possibilita uma maior economia
pessoal ao evitar o desgaste em juzo. A partir do momento em que as partes
tenham condies de requerer a homologao, constituindo ttulo executivo judicial
(BRASIL, PL n 166, 2010), de um acordo j refletido e por eles mesmos elaborado,
h maior estabilidade no ambiente familiar.
Segundo o art. 135 do Projeto de Lei n 166 de 08 de junho de 2010, caso j
instalado o litgio judicial, ainda assim a mediao deve ser incentivada, mas no
apenas em decorrncia da lenta consecuo do processo. Uma vez que se busca a
conscientizao das partes sobre como confrontar as suas novas relaes e
possibilidades familiares, esta forma alternativa de soluo de litgios poder
arrefecer nimos exaltados e evitar a perpetuao da demanda judicial.
A mediao um processo informal e no possui uma estruturao
especfica. Atravs do debate, o qual impende vrios encontros entre as partes e o
mediador, pressupe um comportamento de cooperao entre os membros, que
devem se afastar de posturas beligerantes ou do clssico ganhar ou perder. H
uma revitalizao da flexibilizao relacional com o interesse comum em melhorar a
comunicao e buscar a resoluo daquele conflito, o qual deve ser delimitado
desde o incio do procedimento.

26

Lei de organizao Judiciria, de competncia do Tribunal de Justia dos estados-membros.

70
Nesta nova linha de realizao da justia, o anteprojeto do Cdigo de
Processo Civil busca definir a funo do mediador como um auxiliar das pessoas
que encontram-se em conflito para que identifiquem as formas de benefcio mtuo
por si prprias.
Este terceiro introduzido pela mediao, na dico de Clio Garcia, possibilita
uma sada original, j que os mediadores no resolvem eles mesmos os conflitos
dos mediandos, mas permitem que eles encontrem uma sada para os prprios
conflitos (GARCIA, 2003, p.347).
A mediao familiar, como ora se prope, faz uso de uma prtica comum
psicanlise: a escuta. Das lides judiciais participam o Estado-Juiz, representado pelo
magistrado, os seus auxiliares, neste campo inseridos os psiclogos, assistentes
sociais e mediadores, e os advogados. Ento, quem seriam as pessoas aptas e
capazes ao exerccio desta articulao do sujeito com a compreenso sobre si
mesmo e a repercusso do direito positivo?
Para que possa identificar os limites de atuao, o saber do mediador precisa
ser afetado por ambas reas de conflito: o sujeito e a lei. Mas tambm precisa
conhecer os mecanismos e tcnicas de abordagem para que, segundo Luis Alberto
Warat, possa oferecer uma funo transformadora, passvel de apresentar a
mediao como o encontro consigo mesmo e para a melhora na satisfao dos
vnculos (WARAT, 2001, p.84).
No sendo um processo teraputico, o que desvirtuaria o instituto e ao final
alongaria a resoluo colimada, ainda assim importante que os mediadores
tenham conhecimento sobre a subjetividade dos sujeitos e maior compreenso e
percepo sobre a natureza humana. Estes requisitos que se pretendem nos
mediadores que buscam auxiliar na soluo de conflitos judiciais que se refiram s
relaes familiares talvez apresente uma maior efetividade do que apenas o
conhecimento da lei.
Nesta extenso da pesquisa, sero em seguida apresentados conceitos da
psicanlise para que se possa com os mesmos iluminar esta pesquisa e sensibilizar
os pensadores do Direito, em especial aqueles que trabalham com entidades
familiares, crendo que esta luz, ainda que tnue, possibilitar uma leitura mais
humana e individualizada do sujeito.

71

PSICANLISE: UM DILOGO POSSVEL COM O

DIREITO
Considerando que esta pesquisa pretende uma interlocuo entre os saberes
do Direito e da Psicanlise para que a partir de um novo pensamento seja realizada
uma abordagem diferenciada nas intervenes em litgios que envolvam as famlias,
como

fundamentao

ao

ora

proposto

este

captulo

abordar

conceitos

psicanalticos que ajudem a rastrear a histria de ressentimentos, cimes e dio


encontrados em narrativas familiares.
A hiptese que o pensamento psicanaltico pode revelar o porque das
dificuldades de muitos casais em se separar do outro e seguir em frente, em buscar
o prprio rumo e construir a prpria histria, sem que se imponha a apropriao
indevida daquele de forma a satisfao nica de seus prprios desejos.
Trata-se assim de uma pesquisa que certamente enriquecer o saber dos
pensadores do Direito que enfrentam cotidianamente situaes extremamente
frgeis de um dos membros do casal em processo de separao e de divrcio e, em
especial, no que tange s crianas, que ficam desprotegidas subjetivamente frente
ao litgio de seus pais.

3.1 A DESCOBERTA FREUDIANA


No incio do sculo XIX, a Europa vivia em apogeu econmico e poltico sobre
os demais continentes. Ainda controlando diversas colnias nas Amricas e na
frica e j implementando, desde a segunda metade do Sculo XVIII, em especial
aps a Revoluo Industrial, as idias capitalistas de lucro, de acmulo de capital e

72
o liberalismo econmico proposto por Adam Smith, mantinha hegemonia sobre
outros povos. O auto-ajuste de mercado, com a riqueza gerada pelo trabalho e livre
da interveno estatal nas relaes econmicas, implantando novas relaes entre
capital e trabalho estimulava o confronto entre a aristocracia europia e a classe de
trabalhadores.
Os pases no colonizadores, como a Alemanha e a Itlia, propunham uma
nova diviso de territrios e de mercados. O Imprio Austro-Hngaro, comandado
por Francisco Jos I de Habsburgo, une-se a estes pases formando a Trplice
Aliana em 1882. Esta apia a poltica expansionista vigente na monarquia imperial
dual austro-hngara, conduzindo, no incio do Sculo XX, a deflagrao da Primeira
Grande Guerra.
A Europa dita moderna sempre apresentou um problema estrutural em
relao ao povo judeu (MILNER, 2007), com polticas segregadoras, partindo da
premissa equivocada de que estes eram a origem e a causa de grandes males s
naes por tratar-se de um povo parasita, o qual se agregava aos demais povos e
naes para explorao e enriquecimento prprio, impedindo o engrandecimento da
nao hospedeira.
Neste contexto histrico vivia Sigmund Freud, judeu nascido na Morvia a 6
de maio de 1856 (FREUD, 1925[1924]), que ainda criana fixara domiclio na ustria
racista e posteriormente nazista pas que rapidamente sucumbiu e assumiu a
poltica segregacionista aos judeus, aderindo sem maiores resistncias ao
pensamento racista do III Reich.
Freud se estabelece em Viena como mdico especialista em doenas
nervosas, inicialmente estudando a histeria, inclusive em homens. Isto contrariava a
prpria expresso hysteron (tero), sendo ento extremamente contestado,
inclusive se utilizando da eletroterapia e da hipnose, esta manuseada de forma
diversa da at ento apresentada poca, pois no sugestiona, mas se utiliza da
hipnose para fazer perguntas aos pacientes e assim chegar origem dos sintomas
(idem, ibidem).
No final do Sculo XIX, Freud d incio a uma srie de pesquisas e digresses
na busca de um entendimento e de uma compreenso maior sobre as angstias
humanas. De um lado a medicina se ocupava do corpo humano, e Freud era mdico
neurologista, de outro a psicologia se ocupava da alma humana, no sob o prisma

73
filosfico ou religioso, mas como um conjunto imaterial humano referenciado
essncia humana.
Ao publicar em 1895 o trabalho, escrito com Breuer, Estudos sobre a Histeria,
por muitos considerados o livro inaugural da psicanlise (ROUDINESCO & PLON,
1998, p.204), eles apresentam comunidade mdica o mtodo catrtico, da lavra de
Breuer, onde se busca o elemento original para lig-los ao afeto e provocar a abreao27 (idem, ibidem, p.108). Frisa Freud (1925[1924]) que:
Assim, dava nfase significao da vida das emoes e importncia de
estabelecer distino entre os atos mentais inconscientes e os conscientes
(ou, antes, capazes de ser conscientes); introduziu um fator dinmico,
supondo que um sintoma surge atravs do represamento de um afeto, e um
fator econmico, considerando aquele mesmo sintoma como o produto da
transformao de uma quantidade de energia que de outra maneira teria
sido empregada de alguma outra forma. (idem, ibidem).

Posteriormente, o autor identifica uma excitao de natureza sexual (idem,


ibidem) por detrs dos fenmenos neurticos, o que indisps a comunidade mdica
da poca, sendo defendido publicamente por Breuer, de quem, mais tarde, se
afastou. Afastou-se tambm dos tratamentos por hipnose, dando uma nova
dimenso catarse:
Meus pacientes, refleti, devem de fato saber todas as coisas que at ento
s tinham sido tornadas acessveis a eles na hipnose; e garantias e
encorajamento da minha parte, auxiliados talvez pelo toque da minha mo,
teriam, pensei, o poder de forar os fatos e ligaes esquecidos na
conscincia. (idem, ibidem)

Observa que o que fora esquecido pelos seus pacientes eram situaes
aflitivas, penosas e vergonhosas aos mesmos e exatamente por estas razes
foram esquecidas.
O interesse de Freud sobre o psiquismo no ficou restrito ao indivduo,
estendendo-se a outros campos do saber e da sociedade: a cultura, a famlia,
estruturas polticas e sociais. Neste percurso, inicia investigao sobre o fenmeno
social humano de forma emprica na experincia clnica atravs da observao e
crtica das relaes destes com os seus pares seus desiguais desde sempre
crendo na subjetividade, na individualidade e na particularidade de cada um, criando
um mtodo de investigao que consiste essencialmente na evidenciao do
significado inconsciente das palavras, das aes, das produes imaginrias
27

Processo de descarga emocional que, liberando o afeto ligado lembrana de um trauma,anula


seus efeitos patognicos. (ROUDINESCO & PLON, 1998, p.3).

74
(sonhos, fantasmas, delrios) de um indivduo (LAPLANCHE & PONTALIS, 1983,
p.495).
Identifica leis universais, internas ao grupo, como fios condutores do sujeito
sem que se possa com isso instituir um carter universal ao pensamento ou ao
sofrimento humano. A subjetividade de cada sujeito do grupo, seja a famlia ou outro
grupo objeto de estudo, ser o fio condutor de cada histria em particular.
A psicanalista Betty Fuks (2007) observa que Freud introduziu referncias
significativas a determinao simblica do sujeito atravs da linguagem e em
decorrncia disso ampliou a discusso, vigente sua poca, sobre os termos cultura
e civilizao. (FUKS, 2007, p.7).
Segundo Fuks (2007), para Freud, a civilizao, a dimenso material da vida
social e a cultura, dimenso espiritual, se articulam. Portanto, a cultura
designa a interioridade de uma situao individual manifesta nos impulsos
que vm desde dentro do sujeito e a exterioridade de um cdigo universal,
subjacente aos processos de subjetivao e aos regulamentos das aes
do sujeito com o outro. (FUKS, 2007, p.10).

Em Viena, no ano de 1900, Freud publica a Interpretao dos Sonhos e de


forma efetiva institui a psicanlise como cincia, notadamente enfatizando a
importncia dos sonhos e de seus enigmas para o conhecimento humano, pois
interpretar um sonho implica atribuir a ele um sentido isto , substitu-lo por
algo que se ajuste cadeia de nossos atos mentais como um elo dotado de validade
e importncia iguais ao restante (FREUD, 1900), entendendo que o sonho no
constitui um sintoma mrbido, mas o produto de uma mente normal (FREUD,
1924[1923]).
Freud (1913 [1912-13]) publica Totem e tabu e apresenta a estruturao do
coletivo, manifestando o seu interesse sobre a cultura e a famlia, atravs da
narrativa do mito cientfico da horda primitiva. O interesse sobre os temas
retomado em O Futuro de uma iluso (FREUD, 1927), abordando a fragilidade e o
desamparo humano, suportados pelas religies e em O mal estar na civilizao
(FREUD, 1930), onde o mal estar (a culpa) acompanha o homem desde o incio da
cultura, impondo regras de conteno s pulses.
Uma vez que, no incio, a psicanlise tinha como finalidade compreender
algo da natureza daquilo que era conhecido como doenas nervosas funcionais,
com vistas a superar a impotncia que at ento caracterizara seu tratamento

75
mdico (FREUD, 1924[1923]), possvel verificar que o tratamento atravs da fala
e da escuta tornou-se uma nova forma de compreenso da mente humana.
Ao final da obra Um estudo autobiogrfico, Freud (1925[1924]) define a
psicanlise como a cincia dos processos mentais inconscientes (idem, ibidem),
expressando a esperana de que abri um caminho para importante progresso em
nossos conhecimentos (idem, ibidem).
Esta amplitude tem reflexo at o presente momento, com o vasto trabalho da
psicanlise nos campos da cultura, da economia e das cincias sociais, nas
modificaes e crises de instituies. Dentre elas, a famlia, objeto desta pesquisa.
Desta forma, se prope a interlocuo entre direito e psicanlise, acreditando que
esta possa trazer vrias contribuies aos advogados, defensores, promotores e
magistrados no exerccio de suas atividades. A psicanlise escuta o sujeito de
desejo, dividido, que tambm sujeito de direito.
O estudo da realidade psquica, diferente da realidade jurdica, se articulado com
a cincia do Direito, possibilitar a tomada de novos rumos nas decises em nossos
Tribunais, permitindo uma leitura integrada do homem, afastando a idia de que o
ordenamento jurdico tem como origem apenas a vontade humana a criar a lei. H
diversas manifestaes determinantes mesma: scio-poltico-econmicas, histricas,
culturais e morais, razo pela qual se cr que a atividade psquica tambm dever ser
considerada na soluo de litgios familiares.

3.2 DE DIPO A TOTEM E TABU


Em O Livro de Ouro da Mitologia, Thomas Bulfinch afirma que h muitos
mitos originados pelo desejo do homem de explicar fenmenos naturais que ele no
pode compreender e que no poucos surgiram do desejo semelhante de explicar a
origem de nomes de lugares e pessoas (BULFINCH, 2000, p.355)
Discorrendo sobre as teorias explicativas dos mitos, Bulfinch (ibidem, p.352-4)
apresenta inicialmente algumas teorias: a Teoria Bblica, atravs da qual as lendas
mitolgicas adviriam das escrituras, ainda que deturpadas; a Teoria Histrica, onde
fatos so engrandecidos para narrar fatos reais atravs do uso de mitos, sendo os
seus personagens pessoas importantes no momento histrico que se descreve; a
Teoria Alegrica, traduzindo os mitos como uma alegoria e simbologia com um
fundo de verdade moral, religiosa ou filosfica de seu tempo e a Teoria Fsica, a qual

76
se utiliza dos elementos gua, fogo e ar para justificar as adoraes religiosas das
foras da natureza atravs de representaes por seres sobrenaturais ou de
divindades.
Os mitos so narrativas ficcionais a denotar narrativas histricas, simblicas
ou ainda explicativas de determinadas pocas, sociedades, costumes e culturas. Na
Grcia antiga, o mito foi muito utilizado, tendo como protagonistas figuras divinas ou
homens hericos, sempre com forte contedo dramtico.
Mas qual a importncia dos mitos para a Psicanlise?
Em 1897, em carta a Fliess, Freud aborda a sua auto-anlise ao se deparar com o
mito de Sfocles dipo Rei visualizando-o em si mesmo, com a paixo pela
me e o cime do pai, e agora considero isso como um evento universal do incio da
infncia, mesmo que no to precoce como nas crianas que se tornaram histricas
(FREUD, 1950[1892-1899]).
Em dipo Rei esto presentes e consumados os dois grandes crimes da
humanidade: o parricdio e o incesto. O terceiro crime, o filicdio, tambm explicitado
no mito, no neste materializado. Impedido pelos deuses para dar prosseguimento
profecia: dipo, filho do rei de Tebas, mataria o prprio pai (Laio), assumiria o seu
reino, casaria e teria filhos com a me (Jocasta).
Para evitar a profecia, Laio determina o assassinato do filho recm-nascido:
furando os ps do beb, amarra-o em varas e o abandona prpria sorte no Monte
Citero. No entanto a sina de dipo no era a morte. Achado por um pastor,
levado para Corinto e adotado pelos reis deste reino, que o chamam de dipo
(Oidpous, o de ps furados).
Ao crescer, dipo, em busca de um auto-conhecimento, procura o orculo de
Delfos no santurio de Apolo. A consulta aos orculos era a maneira mais comum
de tentar espreitar alm dos limites da mortalidade (CARTLEDGE, 2009, p.462)
atravs do qual um mortal interpretava as palavras divinas.
A sacerdotisa de Apolo repete para dipo a profecia: ele matar o prprio pai
e desposar a me. Horrorizado, dipo no retorna a Corinto, pois pretende elidir a
profecia.
Sem rumo, encontra em um cruzamento um homem nobre acompanhado por
serviais. Recusando-se a sair do meio da estrada por ter sido tratado de forma
grosseira, mede foras e luta com os homens, matando a todos, exceto a um

77
servial. Um destes homens era o seu pai biolgico, Laio. A primeira parte da
profecia se cumpria sem que dipo soubesse.
Quis o destino que o seu caminho o levasse a Tebas, cidade assombrada
pela Esfinge, monstro alado que matava aqueles que no conseguiam decifrar o
enigma que propunha: Que animal anda com quatro pernas pela manh, duas ao
meio-dia e trs tarde? dipo responde que "o homem, que na infncia (manh
da vida) usava as mos e os ps para engatinhar; depois (meio-dia) usava os ps, e
na velhice (tarde) tinha de recorrer a um bordo para poder caminhar. Decifrado o
enigma, a Esfinge se mata e o povo tebano conduz dipo a Creonte, soberano
temporrio, irmo de Jocasta, viva de Laio. Ele prometera a mo da irm e o reino
quele que livrasse Tebas da Esfinge. Cumprida a promessa, dipo desposa
Jocasta, com quem tem quatro filhos. (SFOCLES, 2009, p.98).
Tebas ento desfruta de tranqilidade e prosperidade at que assolada por
uma peste. Novamente recorrendo a Ptia, sacerdotisa de Apolo, so informados de
que devem afastar de Tebas o assassino de Laio. Na busca pelo criminoso, dipo
agora desvenda o grande mistrio: ele, dipo, filho de Laio e Jocasta, assassinara
o prprio pai, desposara a me e com ela tivera filhos, sendo irmo de seus filhos.
O desespero da descoberta leva Jocasta ao suicdio, enforcando-se. E dipo,
na busca de uma punio altura do crime, fura os prprios olhos antes de ser
expulso de Tebas.
Atravs da tragdia grega dipo Rei, Freud nos conduz a reflexes sobre o
sujeito do desejo a as suas tragdias, pois os desejos seriam desconcertantes e
capazes de nos conduzir a territrios nunca antes trilhados, o tempo todo nos
contrapondo e comprimindo entre as leis humanas e sociais e os caminhos do
desejo, do inconsciente, das negaes, do recalque. E dos enigmas que se nos
apresentam.
O desejo filial pelo amor materno, que jamais poder ser consumado, por
interdito, demonstrado por Freud atravs do Complexo de dipo como suficiente a
conduzir ao assassinato simblico do Pai.
Pelo binmio rivalidade-desejo, dipo - o homem - transgride a lei para a
consumao do desejo, assim elevando o Pai a proibio - condio de
instituidor da lei, da norma. A funo do Pai, com a metfora paterna impeditiva da
realizao de determinados sonhos e desejos, em dipo Rei transposta.
Concretizado o amor filial pela me, surge a culpa e o desejo pelo castigo, pelo

78
autoflagelo. O mito teria uma equivalncia com o recalque, conceito matapsicolgico
que associa a teoria com a prtica clnica, a designar a fundao do sujeito e da
cultura.
Partindo do mito de Sfocles, Freud (1913 [1912-13]) constri o mito cientfico
de Totem e Tabu, tambm conhecido como o mito da horda primitiva, narrativa
sobre a fundao da cultura, compreendendo no haver cultura sem recalque. A
satisfao de uma pulso poderia provocar sensaes de desprazer no que se
refere a outras exigncias (LAPLANCHE & PONTALIS, 1983, p.553), como o
conceito responsvel pela existncia do inconsciente (FUKS, 2007, p.20).
O trabalho desenvolvido por Freud (1913 [1912-13]) em Totem e Tabu, parte
da anlise da pesquisa apresentada em 1890 pelo antroplogo escocs James
George Frazer ao publicar a primeira edio de The Golden Bough: a Study in Magic
and Religion, concluda em 1915 com 12 volumes. Freud (1925[1924]) esclarece que
As principais fontes literrias de meus estudos nesse campo foram as
conhecidas obras de J. G. Frazer (Totemism and Exogamy e The Golden
Bough), um filo de valiosos fatos e opinies. Mas Frazer pouco realizou no
sentido de elucidar os problemas do totemismo: ele vrias vezes alterara
fundamentalmente seus pontos de vista sobre o assunto, e os outros
etnlogos e pr-historiadores parecem estar em igual incerteza e
discordncia. Meu ponto de partida foi a impressionante correspondncia
entre as duas ordenaes tabus do totemismo (no matar o totem e no ter
relaes sexuais com qualquer mulher do mesmo cl do totem) e os dois
elementos do complexo de dipo (livrar-se do pai e tomar a me como
esposa). Vi-me, portanto, tentado a equacionar o animal-totem com o pai; e,
de fato, os prprios povos primitivos fazem isso explicitamente honrando-o
como o ancestral do cl. (idem, ibidem)

Na referida obra Freud parte das pesquisas de Frazer, este antroplogo


apresenta como evoluo do pensamento humano, a transposio da produo
religiosa para a cientfica atravs de pesquisa realizada em comunidades
aborgenes australianas, selvagens mais atrasados e miserveis (FREUD,
1913[1912-13]), p.20) por ele estudados. Geograficamente prximos aos malaios,
polinsios e melansios, no mantinham contato com outros grupos exceto o
prprio. Viviam de forma efetivamente primitiva, sem quaisquer construes,
edificaes ou plantaes, apresentando um trao comportamental de proibio ao
incesto.
Ainda no estratificado o grupo em camadas sociais ou de organizao
religiosa, mantm o sistema do totemismo onde verificada a presena e quaseadorao - de um totem, o qual pode ser corporificado como um animal, um vegetal

79
ou ainda, em menor nmero, como fenmenos naturais. Os totens no apenas
pertencem ao cl, mas o integram, podendo ser um antepassado comum a todos,
alm de esprito guardio ou auxiliar (idem, ibidem, p.21) do grupo.
Este sistema totmico, havido por linha materna ou paterna, pode ser um
indcio de linhagens de descendncia. Ento predominando o vnculo com o totem,
sobrepondo-se a qualquer espcie de parentesco consangneo ou social,
apresenta vedaes a prticas incestuosas intra corpore (no cl), com a prescrio
de pena de morte para relaes carnais entre pessoas de um cl proibido.
Os relatos de traos comuns encontrados nestes grupos com a existncia de
uma lei contra as relaes sexuais entre pessoas de um mesmo totem e,
consequentemente, contra o seu casamento (idem, ibidem, p.23), tornando a
vedao obrigatria, conduz Freud (idem, ibidem) a concluir pela existncia de forte
elo entre o totemismo e a exogamia (casamentos realizados fora do prprio grupo),
demonstrando um horror ao incesto totmico.
O sistema totmico ento apresentado por Frazer e utilizado por Freud
(ibidem) no texto Totem e Tabu trata de totens exigentes. Protegem e exigem.
Devem ser honrados, preservados. E temidos, pois violaes ao mesmo so
punidas pelo prprio totem, que se vinga ora no violador, ora no grupo, este
respondendo em comum pela violao individual.
Posteriormente, o trabalho desenvolvido por Freud (1913[1912-13]), em
Totem e Tabu tem como eixo temtico os tabus (termo polinsio). Neste texto, que
tambm tem como fonte literria a pesquisa de Wundt, Freud identifica a existncia
de determinados tabus nos grupos, os quais talvez tivessem como finalidade a
proteo do grupo ante si mesmo: ao vedar a prtica de determinados atos, inibiriam
condutas que, se praticadas, poderiam conduzir a uma desagregao ou destruio
do grupo.
Haveria dupla significao no termo tabu: a proibio, por no se poder
desrespeitar em carter absoluto, sendo o tabu oposto a toda a comunidade, que se
obriga a absteno de determinadas prticas, e o de sagrado, pois a violao
proibio, sacrilgio suficiente a conduzir a desgraas. Para Wundt (apud Freud
(1913[1912-13]), o tabu se refere ao sagrado e ao impuro, demonstrado no horror ao
contato com o mesmo, tendo tripla funo: de proteo, de preveno e resguardo
da comunidade e do prprio violador, que se transmudaria ele mesmo em tabu com
o cometimento da prtica vedada, da realizao de um sentimento proibido.

80
Freud (1913[1912-13]),) verifica a existncia de uma ambivalncia emocional
a traduzir a venerao e o horror ao tabu, impedindo o contato com o objeto-tabu e
ao mesmo tempo o santificando, apesar de no se encontrar razo lgica s
vedaes.
Por um lado no se pode, no se deve, tocar o tabu por ser proibido e
perigoso, por outro lado tem-se o desejo de violao, uma atitude ambivalente em
relao ao que o tabu probe (idem, ibidem), posteriormente retratada no tratamento
ambguo destinado aos inimigos, inicialmente hostis e posteriormente de remorsos e
at mesmo honrarias, como se estas expiassem a culpa sentida.
O ato de comer o animal totmico em regra proibido. Mas nas celebraes,
a proibio invertida, tornando obrigatria a participao de todos, nesta proibindose a ausncia para que possam, juntos, prantear o animal morto, evitando-se
revanche. O luto seria uma tentativa de justificar a violao vedao.
Haveria uma confuso de sentimentos, de culpa e regozijo pela quebra de
regras. Porm a possibilidade de elevao com o consumo do totem dele os
aproxima e identifica, uma vez que o consumo proibido do totem o incorpora a
cada um dos membros do grupo, santificando-os individual e coletivamente,
assimilando, com a refeio, o estado de sagrado do totem.
Partindo da horda primeva de Darwin, o mito cientfico tem como ponto nodal,
o homem primitivo ainda no organizado poltica ou socialmente, vivendo em grupos
e submetidos a um lder, o Pai, extremamente violento e tirnico, possuidor de todas
as mulheres do grupo, afastando os machos (filhos) assim que estes atingem idade
reprodutiva, obrigando-os a partir.
Este Pai possua um domnio absoluto sobre o grupo, subjugando-o. Temido
e invejado, as suas decises no podiam ser discutidas ou contrariadas, apenas
cumpridas.
Certo dia, estes filhos, irmos entre si, se revoltam ante este Pai ciumento. A
conspirao e levante dos filhos culminam com a deciso de eliminar o tirano.
Crem os filhos que, unidos, podem realizar o que sozinhos jamais teriam
coragem ou poder: afastar este Pai, colocando um basta horda patriarcal. E assim
o fazem. Retornam ao grupo, matam o Pai e o devoram. Comendo os seus
despojos, absorveriam a sua fora.

81
O ato de comer os despojos paternos - O Banquete Antropofgico - seria o
elo suficiente a tornar comum o crime cometido pelo grupo? Se unisse, haveria
perdo coletivo ante o assassinato, e ainda a incorporao das foras do lder?
Freud (1913[1912-13]), utiliza a descrio de William Robertson Smith, para o
banquete totmico, que seria a manifestao ancestral de comemorao coletiva,
repetindo a relao de aquisio de poder totmico.
No entanto, o crime no coletivo. So todos co-autores do crime. Cada um
dos membros do grupo desempenhou um ato especfico e suficiente a contribuir
para o mesmo, de forma que o crime individual, no tem o condo de uni-los.
Os assassinos, filhos e irmos, ao assumirem o poder paterno, poderiam
tomar para si as mulheres do grupo. Surge ento nova rivalidade: as mulheres
outrora disputadas com o Pai agora o so entre fraternos, gerando novos conflitos j
que nenhum deles possui poderes suficientes a fixar limites.
H contradio de sentimentos ps-banquete, alternando a alegria pelo fim
da submisso ao pranto sentido pela ausncia do Pai. O Pai, como o totem, os
protegeria e guardaria. O Pai, como o totem, os guiaria e conduziria. No h mais o
pai, no h mais o totem. Uma sensao de vazio os invade, exacerbado pela culpa
(filial) da prtica do ato proibido (parricdio), de forma que o pai morto torna-se mais
forte do que o fora vivo (FREUD, 1913[1912-13], p.171).
Antes os filhos no tinham acesso s mulheres por imposio do pai totmico.
Com o assassinato passam a observar a lei do pai. Agora os filhos interditam o
acesso a determinadas mulheres a me, fortalecendo e submetendo-se aos dois
principais tabus: o incesto e o parricdio. Est instituda a Lei.
A culpa une os homens desde sempre. O assassinato do Pai produz um
desamparo coletivo e uma culpa imensurvel decorrente do parricdio e suficiente a
manuteno da vedao dos filhos s mes e dos irmos s mulheres do grupo. A
proibio anteriormente instituda pelo Pai, tambm se apresenta aps o ato terrvel
(o parricdio). Este internalizado de forma absoluta pelo grupo filial, fortalecendo o
pai morto e instituindo a Lei. Se este o marco fundador da cultura e dos laos
sociais, estabelecendo o primeiro contrato social do qual se tem notcias, e este
contrato advm de um crime comum ao grupo, o princpio do sentimento de culpa
comum.
A Lei tem como fonte material, de origem da regulamentao e entendida
como modo de formao e revelao das normas, a evoluo histrica, os princpios

82
morais, os usos e costumes sociais, formadores e embasadores dos proibitivos e
autorizativos imperativos de um determinado grupo social.
As primeiras Leis das quais se tm notcias advm das religies. Todas
possuem contedos proibitivos de cunho moral, em especial de respeito e vedaes
em relaes familiares, como o Cdigo de Hamurabi, as leis bblicas, Os Dez
Mandamentos, referenciados ao culto do Superior, do Divino, aquele que dita as
normas, prescreve as condutas e as sanes. Verifica-se que antes mesmo de
qualquer constituio social efetiva, j se apresentavam regras advindas dos cultos.
Os regramentos aos quais se submetem os homens desde a sua origem,
aparentemente anteriores formao das religies como instituies, advm do
receio de ofensa divindade.
Este receio coletivo, universal, submetendo o grupo em sua totalidade s
mesmas restries e proibies, podendo-se supor que tais vedaes tabus
seriam anteriores s organizaes religiosas.
A Lei, em sentido lato, abrangeria todas as demais regras de conduta do
grupo, com a instituio de comandos e enunciados constituidores de preceitos a
serem seguidos e observados, estabelecendo obrigaes, permisses e prescrio
de determinadas condies a certas prticas ou atos sociais. O descumprimento do
preceito, suficiente a trazer conseqncias pessoais ou grupais, constituiria a
sano.
Est o homem inscrito na Cultura.
A primazia da Lei de proibio ao incesto tem como principais caractersticas
e com semelhanas, ftica e conceitual, s normas jurdicas - a universalidade,
tendo fora suficiente a atingir a todo o grupo; a generalidade decorrente da
abstrao, de forma que destinada a todos em geral e a todos aplicvel, atingindo
aqueles que se enquadram na mesma; a permanncia, podendo-se considerar que
tem carter permanente e no transitrio e a obrigatoriedade, pois atravs da
coero, verificamos que a sua inobservncia suficiente a ensejar o cumprimento
do preceito pela fora.
Ainda que no se saiba exatamente a ratio da Lei ou o valor normativo, a
finalidade do preceito, sabemos que a sua imperatividade absoluta. Impositiva,
no permite o afastamento pela simples manifestao de vontade de um ou mais
membros do grupo, sendo imprescindvel a obedincia de todos ao imperativo.

83
Em Totem e Tabu, ao eliminar o Pai, reflete Freud (1913[1912-13]), sobre a
culpa qual os filhos sucumbem, trao marcante na humanidade, assim como a
relao do homem com o seu pai , a qual sofreria at o presente as marcas daquele
ato, que de forma dplice sempre revivido e intolerado de modo coletivo e
universal, havendo constantemente o remorso e a vedao ao ato atroz que choca e
liberta. Apresentaria a norma fundante da civilizao com a constituio da cultura,
ainda que de forma primria, ao limitar o gozo.
As identificaes do sujeito com as fantasias de seu grupo, ainda que
atribudas pelo prprio grupo, so fixas e imutveis, conduzindo-o a uma dualidade
intransponvel e inconcilivel a opor a culpa e os desejos proibidos.
A instituio de leis atravs dos tabus, das proibies - e a imperatividade da
proibio ao incesto - seria um trao cultural, de inscrio do homem na cultura com
o fito de impedir que ele sucumba e se submeta de forma absoluta aos desejos.
Se em Totem e Tabu (Freud, 1913[1912-13]), o Pai institui a Lei de vedao
ao incesto, h a demonstrao da funo paterna de interdio ao desejo atvico
existente entre mes e filhos. O pai simblico vai barrar e impedir a manuteno da
simbiose materno-filial, permitindo a inscrio da criana no mundo do simblico, de
contato e construo dos prprios desejos.
No se impe que seja o pai biolgico ou do sexo masculino. Trata-se do pai
simblico, aquele que reconhecido e apontado pela me como tal, possibilitando
criana ter uma filiao, imprescindvel estruturao do aparelho psquico.
Ao coibir o vnculo entre sujeito e objeto de desejo vedado, haveria um
recalque deste desejo, limitador, que conduziria o homem ao ingresso na filiao
simblica, que o inscreve nas genealogias por meio do nome e o insere no sistema
de trocas do semelhante (FUKS, 2007, p.28).
A inscrio do homem em uma genealogia prpria e o reconhecimento desta,
traduziria a condio do sujeito da Psicanlise. E como j dito anteriormente, h
similitude ftica com o sujeito de Direito. De um lado advm de fato natural o
nascimento e a morte, fenmenos tpicos e ordinrios da natureza, do outro lado se
apresentam ambos os fatos naturais uma representatividade absolutamente prpria
e subjetiva a cada um de ns, com as suas peculiaridades afetivas e culturais,
inscrevendo-nos em cadeias de desejos, demonstrando a importncia do lugar que
desde logo ocupam no imaginrio dos homens e o paradoxo natureza e cultura que
nos acompanha desde sempre.

84

3.3 DESEJO
Partindo de um pensamento positivista, onde a cincia e o conhecimento
devem ser investigados sob uma tica tica, esclarece Doris Rinaldi (1981) que
Freud separou as questes de fato, suscetveis de investigao pela psicanlise,
das questes ticas propriamente ditas, as quais eram supervalorizadas no final do
sculo XIX, em especial nas solues de litgios interpessoais. (RINALDI, 1981,
p.43)
Para a autora, Freud no concebia a tica como universal ou como originria
ao homem (idem, ibidem, p.45). Este poder de discernimento entre o bem e o mal
no seria inerente ao ser humano.
Tece a autora uma linha de raciocnio argumentando que para Freud, em que
pesem as regras sociais provirem do prprio ser humano, as mesmas no propem
ou permitem o extravasamento dos desejos. Constituem um sistema de freios e
de contenes, impedindo o livre exerccio do desejo. Se de um lado o homem
deseja, h uma outra face que o tolhe e inibe. (idem ibidem, p.47).
Em 1923, com o texto O eu e o isso, Freud modifica o conceito do eu (ego)
que at ento apresentara na primeira tpica freudiana28 (ROUDINESCO & PLON,
1998, p.755) e que se referia sede de conscincia por designar o ser humano
como consciente de si mesmo. Nesta, abordava o consciente, o pr-consciente e o
inconsciente. O texto acima referido integra a segunda tpica freudiana, nele
reformulado o conceito de eu (ego) e introduzidos os conceitos de isso (id) e de
supereu (superego), os quais constituem as instncias psquicas.
O isso concebido como um conjunto de contedos de natureza pulsional e
de ordem inconsciente (ROUDINESCO & PLON, 1998, p.399), um grande
repositrio de pulses a necessitar do eu para dom-las. O eu, at ento
caracterizado por um novo dualismo pulsional, que ope as pulses de vida s
pulses de morte (idem, ibidem, p.211), perde este lugar para o isso, este fonte das
pulses, j que teria um papel de defesa s pulses e das sensaes
desagradveis.

28

A tpica freudiana o lugar, em psicanlise, referenciado as etapas da elaborao da teoria


freudiana. A primeira tpica diz respeito ao perodo entre 1900 e 1920. E a segunda tpica
compreende o perodo entre 1920 e 1939.

85
Constri o conceito de supereu como o instrumento de medida utilizado pelo
eu para observar a si mesmo (idem, ibidem, p.744). A parte que se distancia,
inconsciente, teria condies de criticar e julgar as aes. Atravs da clivagem do eu
Ichspaltung (idem, ibidem, p.120) h uma diviso que o homem faz sobre si
mesmo, havendo o desdobramento do ego numa parte que observa e numa parte
que observado (idem, ibidem, p.102).
Uma parte deseja, uma parte recalca e impede a consumao do desejo.
Para dar conta desta contradio, cria restries aos seus prprios desejos,
como se os temesse. J que no possvel permitir o livre trajeto dos desejos,
imperativo limit-los, cont-los, utilizando-se de vedaes absolutas satisfao das
pulses, colocando em constante conflito as exigncias destas advindas e as
restries morais, estas tambm concebidas pelo prprio homem, logo pela cultura,
frustrando a satisfao das mesmas.
Mas o que o desejo em Psicanlise?
Em Dicionrio da Psicanlise, Roudinesco & Plon (1998) esclarecem que em
Freud, o desejo uma
idia empregada no contexto de uma teoria do inconsciente para designar,
ao mesmo tempo, a propenso e a realizao da propenso. Nesse sentido,
o desejo a realizao de um anseio ou voto inconsciente. (idem, ibidem,
p.146).

O desejo no adviria de necessidades biolgicas, mas de traos mnmicos


(LAPLANCHE & PONTALIS, 1983, p.159), de lembranas e de reproduo
inconsciente de experincias, de ideias e ideais de satisfao, de forma que o
desejo desejo inconsciente e realizao de desejo (idem, ibidem, p.147), e o
sonho a sede prpria efetivao do desejo aberto ou recalcado.
Segundo Laplanche & Pontalis (1983), Freud manifesta a sua convico
sobre o sonho como realizao de um desejo inconsciente (idem, ibidem, p.390),
em carta a Fliess de 1895. Posteriormente, na obra A Interpretao dos Sonhos,
Freud (1900) argumenta que o sonho era um estado psquico passvel de constituir,
tambm ele, o ponto de partida para associaes livres (ROUDINESCO & PLON,
1998, p.393), estabelecendo um protocolo s mesmas: um relato preliminar, com a
contextualizao a que o sonho se refere, o relato do sonho e posteriormente a sua
anlise, esta relacionada a um desejo, ou a uma censura ao desejo, que impede a

86
concretizao daquele, como se fosse uma conscincia moral (idem, ibidem,
p.108).
Esta moral referenciada s regras da cultura.
Trinta anos aps sua obra A interpretao dos sonhos (FREUD, 1900), o
autor retoma o tema em O mal estar na civilizao (FREUD, 1930) e trata da
constante oposio entre o desejo e as regras da civilizao, atribuindo pulso a
negao do gozo pleno e a busca de um mecanismo eficiente de coibio: a Moral.
Freud (op. cit) verifica que a criana e o adulto no tm constituies idnticas
(do eu) desde o nascedouro, mas que h uma formao do ego, um processo de
desenvolvimento e de construo decorrente da relao sujeito com o prximo, o
que permitir o (re)conhecimento de si mesmo como sujeito. Para tanto, ainda que
inicialmente o sujeito no consiga distinguir o mundo interno do externo, aos poucos
o vai reconhecendo e identificando como algo externo. O autor nos diz:
Ela deve ficar fortemente impressionada pelo fato de certas fontes de
excitao, que posteriormente identificar como sendo os seus prprios
rgos corporais, poderem prov-la de sensaes a qualquer momento, ao
passo que, de tempos em tempos, outras fontes lhe fogem entre as quais
se destaca a mais desejada de todas, o seio da me s reaparecendo
como resultado de seus gritos de socorro. (idem, ibidem, p.84)

A partir da, o sujeito percebe a existncia de um objeto exterior e que este s


se faz presente atravs de aes especficas (idem, ibidem, p.85). Como se
houvesse um constante descolamento interior/exterior que se traduz em sensaes
de prazer/desprazer e, na busca do afastamento do desprazer e do sofrimento, o
sujeito busca constantemente o prazer, prejudicado este pelo mundo exterior.
O objeto (de desejo) deste mundo exterior, que causa prazer/desprazer,
conforto/desconforto, e que nem sempre se faz presente, precisando ser
constantemente demandado, diferencia o interno do externo. E assim o ego se
separa do mundo externo. Ou, numa expresso mais correta, originalmente, o ego
inclui tudo; posteriormente, separa, de si mesmo, um mundo externo (idem, ibidem).
Trata-se de uma relao ambivalente, pois se de um lado o sujeito estrangeiro
o primeiro objeto de satisfao, tambm o de hostilidade. Desde o nascimento, o
sujeito necessita, de forma imperativa, deste estrangeiro que satisfaa as suas
necessidades bsicas, sendo o organismo humano do beb incapaz de se autoprover e satisfazer. Necessita da me ou de uma figura que a substitua, de suas
aes especficas, e do pai, ou quem o represente, instituindo a Lei: No consigo

87
pensar em nenhuma necessidade da infncia to intensa quanto a da proteo do
pai (idem, ibidem, p.86).
Essa satisfao depender de uma comunicao (linguagem) sujeito-Outro,
sendo a origem do desamparo inicial dos seres humanos e este (desamparo), a
fonte dos motivos morais.
Discorrendo sobre o Princpio do Prazer, Freud (1920) aponta neste a
necessidade plena humana de satisfao de suas pulses, o propsito da vida
humana que desde sempre domina o aparelho psquico, o que nem sempre poder
lograr xito. Deste esperado e potencial fracasso, influenciado pelo mundo externo,
decorre o Princpio da Realidade, formulando a evitao ao sofrimento como meta,
pois pensar no prazer como mote de vida poder conduzir ao castigo.
Os elementos de controle se manifestam atravs do princpio da realidade,
protegendo ante o sofrimento da no satisfao constante. O deslocamento da libido
(FREUD, 1930, p.98), tambm eficiente a mitigar o sofrimento, conduzindo a pulso
para atividades produtivas das quais se obtenha prazer, nem sempre possvel a
todos.
Esta pulso, direcionada a atividades produtivas, de belas-artes ou ainda
intelectuais, compe a sublimao, fora transformada daquela, deslocando o seu
alvo sem perder, quanto ao essencial, a sua intensidade (LAPLANCHE &
PONTALIS, 1983, p.638). H um deslocamento da pulso sexual para alvo diverso,
o qual no tem interesse sexual, mas que traduz enorme fonte de prazer.
Segundo Roudinesco e Plon (1998), a sublimao
no tem nenhuma relao aparente coma sexualidade, mas que extrai sua
fora da pulso sexual, na medida em que esta se desloca para um alvo
no sexual, investindo objetos socialmente valorizados. (ROUDINESCO &
PLON, 1998, p.734)

E para Laplanche e Pontalis (1983) a sublimao


o processo postulado por Freud para explicar atividades humanas sem
qualquer relao aparente com a sexualidade, mas que encontrariam o seu
elemento propulsor na fora da pulso sexual.(LAPLANCHE & PONTALIS,
1983, p.638).

Os processos psquicos internos demonstram a dicotomia interno/externo e a


interiorizao do reconhecimento de diferenas. H algo no externo que torna
possvel ao sujeito uma gama de satisfao de suas pulses e a sua aderncia ao

88
mundo social, em que pese no ser atravs deste meio a busca incessante de
satisfao.
Freud (1930, p.101) menciona a tcnica da arte de viver (idem, ibidem), no
como manual ou tcnicas exaurientes, mas da modalidade de vida que faz do amor
o centro de tudo, que busca toda a satisfao em amar e ser amado (idem, ibidem),
a qual pode se manifestar atravs do amor sexual, fonte de transbordante sensao
de prazer (idem, ibidem) e paradigma constante na busca das satisfaes. No do
sexo em si mesmo, mas deste transbordamento de emoes e sensaes primrias
que nos regozija e desampara.
Se a busca que o princpio do prazer impe no pode ser sempre atingida ou
realizada, o sujeito precisa encontrar alternativas sua consecuo ou a
minimizao das frustraes da advindas. Tais alternativas so subjetivas, pois
todo homem tem de descobrir por si mesmo de que modo especfico ele pode ser
salvo (idem, ibidem, p.103). Dever verificar o quanto de satisfao poder obter no
mundo externo, trabalhar estas variveis e adapt-las s suas demandas internas,
dependentes de sua constituio psquica individual. Em no sendo possvel a
satisfao substitutiva, talvez seja conduzido a patologias psquicas. (idem, ibidem,
p.104).
Considerado como prprio de um funcionamento primrio do aparelho mental,
o princpio do prazer desde o incio substitudo pelo princpio da realidade como
forma de preservar o ego sem qualquer abandono efetivo da busca da satisfao,
apenas como mitigador desta busca, permitindo o adiamento da mesma, o que
possibilitaria aguardar o momento oportuno para a sua consecuo, exceto no que
tange aos instintos sexuais, poucos afeitos s limitaes, e por vezes se sobrepondo
ao princpio da realidade.
No entanto o princpio da realidade, fazendo s vezes de princpio do prazer,
no necessariamente o responsvel pela totalidade dos sentidos que causam
desprazer, sendo possvel que estes advenham de tenses outras.
Sem precisar exatamente, para Freud (1920) o princpio do prazer tem como
finalidade: a) libertar inteiramente o aparelho mental de excitaes, b) conservar a
quantidade de excitao constante nele, c) ou mant-la to baixa quanto possvel,
concluindo pelo resultado final de que o mesmo deve preparar a excitao para sua
eliminao final no prazer da descarga (idem, ibidem).
O prazer conduz felicidade? O que a felicidade?

89
Retornando a O Mal Estar na Civilizao, Freud (1930) se manifesta sobre a
felicidade como tudo aquilo que o homem deseja da vida. Em digresso sobre a
busca pela felicidade, indica trs fontes ao sofrimento: o poder superior da natureza,
a fragilidade dos nossos prprios corpos e a inadequao de regras de ajuste de
condutas familiares e sociais.
Em que pese a moderna cincia, ante as duas primeiras fontes do sofrimento,
o que poderia ser feito para minimiz-las o em decorrncia das pesquisas de ponta
e buscas de melhorias na qualidade de vida e na sade dos homens, mas nada
alm, pois a fora maior Natureza por vezes foge ao domnio, e o carter de
imprevisibilidade e de inevitabilidade se apresentam de forma inconteste. A busca
pela sade e pelo aprimoramento move e conduz o homem, sem que se possa, no
entanto, ter um efetivo e absoluto controle de autoridade. (FREUD, 1930)
No que se refere aos fatos sociais, o ser humano sem sempre logra xito em
seus relacionamentos interpessoais, gerando sofrimentos por vezes excessivos,
apesar de, em tese, ser a nica fonte suscetvel de efetiva atuao e ingerncia
humana. No entanto, no assim que se d. H imposio de normas, de regras de
conduta para a almejada vida harmnica em sociedade. A Histria do Homem
demonstra que ainda no se obteve vitrias significativas neste campo.
Causou estranheza a Freud (ibidem, p.105), como ainda causa ao homem
mdio, o fato da civilizao ( poca, a moderna civilizao) ser fonte de tantas
desgraas, sugerindo inclusive uma felicidade maior em eventual retorno s
condies primitivas. Esta civilizao que
descreve a soma integral das realizaes e regulamentos que distinguem
nossas vidas das de nossos antepassados animais, e que servem a dois
intuitos, a saber: o de proteger os homens contra a natureza e o de ajustar
os seus relacionamentos mtuos. (idem, ibidem)

Todas as aquisies que a vida moderna apresenta e, nesta conseqncia,


as modificaes sociais e culturais da advindas, reforam e sedimentam
compulses como regulamentos a serem cumpridos de forma repetida, ordenando
cada vez mais as atividades humanas, em especial as intelectuais, cientfica e
artstica, com significativa nfase no campo das idias e dos ideais humanos.
Contudo a civilizao tambm impe sacrifcios. Enquanto o amor sexual se
manifesta entre dois sujeitos e qualquer terceiro estranho, a civilizao pressupe

90
uma pluralidade de vnculos entre sujeitos, unindo-os por interesses comuns e
atravs da amizade.
A questo deve ser investigada sob o prisma de que o homem encerra em si
uma crueldade suficiente a se apresentar como instrumento de poder sobre o outro,
podendo ser manifestada atravs de atos de submisso ou de destruio. Assim,
no haveria uma bondade inerente a emanar do homem, pois este revela de forma
repetida ser capaz de atos atrozes em face de sua prpria espcie.
H ameaa ao desenvolvimento da civilizao se destinada prpria
destruio ou do outro, impondo quela a criao de regras de contenes,
inclusive o mandamento ideal de amar ao prximo com a si mesmo exatamente por
no ser este um sentimento inerente ao homem (idem, ibidem, p.134). Esta
descoberta choca e deprime, pois destri a iluso antes construda de bondade
humana ao confrontar com gigantescas foras contrrias, que causam sofrimento
excessivo decorrente da oposio de eventuais pares.
A civilizao impe sacrifcios satisfao das pulses e tambm
agressividade contida no ser. Mas em decorrncia da necessidade de conviver entre
pares, implica em um aceite (em nome da segurana) destas normas, sem que na
verdade haja um despojamento da agressividade, principal elemento do instinto de
morte, de destruio, inicialmente ligada a autoconservao do ser e depois
disponibilizada a seu servio. (idem, ibidem, p.137).
Esta fora emana do prprio ser, do ego, e para ele dever retornar, sendo
introjetada para que se torne menos perigosa, o que se manifestaria atravs do
sentimento de culpa que desde sempre persegue o sujeito, ainda que no
materialize ou pratique o ato de forma efetiva. Mas a culpa se apresenta com a
simples idia, o mero sentir o desejo, como se o sentir equivalesse a prtica do ato
reprimido pelo medo de perda do amor do Outro. (idem, ibidem, p.146).
Seria mau o ato que pudesse implicar na perda da afetividade externa, ainda
que jamais descoberta por terceiros. No entanto os pensamentos no se escondem
da autoridade interna superego que aguarda incessantemente a punio.
A pulso no satisfeita frustra o sujeito e pode resultar em um sentimento de
culpa, pois h uma manifestao de agressividade para o(s) sujeito(s) que impediu a
satisfao, aquela devendo ser recalcada, e, em suma, apenas a agressividade que
transformada em sentimento de culpa, por ter sido recalcada e transmitida para o
superego (idem, ibidem, p.163).

91
Esta crueldade, pequena parcela de natureza indomvel da prpria
constituio do psiquismo (FUKS, 2007, p.36), por vezes impede e atravanca o
desenvolvimento scio-cultural, deixando flor da pele as pulses humanas de vida
e de morte, ambivalentes e contraditrias, inerentes ao homem e que o conduzem a
instrumentos de controle e de abuso sobre o prximo.
Um destes instrumentos seria a vingana, a represlia ao outro com o fito de
castigar e de punir em decorrncia da no satisfao do prazer esperado. A no
satisfao do desejo e o sentimento de desprazer, a dor da perda conduzindo ao ato
de vingar e da obter prazer. O desprazer havido conduzindo ao dio e a
exacerbao da libido na busca deste objeto impossvel, que se nega satisfao
voluntria.

3.4 AMOR E DIO


Famlia, afeto, amor, dio, vingana. Estas so palavras-chave nas varas de
famlia, onde constantemente so lavadas as roupas domsticas e depositadas as
dores e os despojos familiares.
Em diversas oportunidades verifica-se que o sujeito que se sente ferido ou
abandonado em determinada relao afetiva se utiliza de prerrogativas legais, como
disputas por guarda e aes de alimentos excessivos, sob a justificativa de se tratar
da busca do direito subjetivo.

E no exerccio de sua faculdade, mesma

transcende. Com um transbordamento de suas emoes, utiliza-se de sentimentos


ambguos e por muitas vezes se apropria de direitos dos filhos como instrumentos
de vingana a acalentar a prpria auto-satisfao.
Para se falar em amor, impe-se reflexo acerca de seu par de oposto, o
dio. Tambm sobre a vingana, fonte de diversas aes judiciais. Travestidas sob a
roupagem da busca de aplicao do Direito, a vendetta se sobrepe, razo pela qual
se pretende buscar no estatuto psicanaltico amparo sobre sentimentos to
contraditrios.
Em 1915, no texto Triebe und Triebschicksale - A pulso e suas vicissitudes Freud afirma que a pulso pode ser encarada como um estmulo aplicado mente
(FREUD, 1915) de natureza no fisiolgica. Originada dentro do prprio organismo,
o estmulo instintual interno, logo subjetivo, causando-nos impactos constantes e
sem quaisquer rotas de fuga. Tratar-se-ia da necessidade, a qual precisa ser

92
satisfeita para ser aplacada, atravs da modificao adequada da origem da
estimulao.
Neste sentido, os estmulos (internos) so elaborados pela mente e atingem o
corpo humano, tendo como fonte (Quelle) um processo somtico, no sendo objeto
da investigao psicanaltica; como objeto (Objekft) o bem que se busca, o qual
pode ser interno ou externo, mutvel e varivel, para atendimento da finalidade
(Ziel), esta a satisfao da pulso, o que no impede a possibilidade de satisfao
parcial ou ainda de inibio desta, dependente da fora motriz que a estimula e
conduz: a presso (Drang), energia necessria ao seu desempenho.
Freud (1915) postula dois principais grupos de pulses primordiais: as
pulses do ego, autopreservativas, e as pulses sexuais, considerando que em
diversas oportunidades aparece o confronto entre as exigncias da sexualidade e do
ego. Acredita que as pulses sexuais devem ser objeto de observao por ser o
nico grupo que pode ser observado de forma isolada nas psiconeuroses. Sendo as
pulses sexuais vrias e numerosas, buscam a satisfao do rgo e, a servio de
funo reprodutora, tm carter de autopreservao (da espcie?), sendo norte o
ego na busca deste objeto.
Formulando a hiptese de que as pulses sexuais passam por vicissitudes,
ou seja, por percalos, mudanas, diversidades e adversidades, e ainda como
exceo de defesa as prprias pulses, Freud (idem) as divide em: a) reverso ao
seu oposto, b) retorno em direo ao prprio eu (self) do indivduo, c) represso e d)
sublimao.
Para o presente trabalho, necessrio abordar a reverso de uma pulso ao
seu oposto, onde se verifica a mudana de um estado de atividade ativa para uma
atividade passiva verificadas nos pares de opostos sadismo-masoquismo e
escopofilia-exibicionismo, com a reverso do contedo da pulso, ou seja, a
reverso de sua finalidade, e o retorno em direo ao prprio eu (self) do indivduo,
com o retorno do objeto ao eu.
No primeiro processo, a reverso diz respeito s finalidades das pulses,
substituindo a atividade por passividade, transformando o seu contedo, citando
Freud (idem), como exemplo, a transformao do amor em dio.
Considerando que o sadismo trata do exerccio de um poder violento sobre
uma pessoa, de onde se extrai prazer da dor alheia, a reverso retorna esta
violncia ao prprio indivduo, da mesma forma que o exibicionismo atrai o olhar do

93
ser (escopofilia) para si mesmo, e novamente projetada para outra pessoa. Da dor
e da exposio, o ser extrai satisfao, a qual se apresenta nos dois plos: de sentir
(prazer na) e de causar (com prazer) dor. O sujeito se identifica com a dor causada.
H uma ambivalncia de sentimentos advinda desta mudana de contedo e
observado, em especial, na transformao do amor em dio, com freqncia
dirigindo-se ambos os sentimentos de forma concomitante ao mesmo objeto.
Em Freud, o amor a expresso de toda a corrente sexual de sentimento,
(FREUD, 1915) ultrapassando a mera atividade sexual e identifica ao menos trs
opostos ao sentimento: amar-odiar, amar-ser amado e o somatrio amor-dio
conduzindo indiferena ou ao desinteresse. O par de opostos amar-ser amado
pode tratar do amor a si prprio, trao tpico do narcisismo, de forma que a finalidade
passiva de ser amado daquele em muito se aproxima.
No narcisismo primrio haveria uma relao inicial do sujeito com as fontes
internas do prazer e um no reconhecimento do objeto externo, uma indiferena.
Aps, recebe e acata para si objetos externos suficientes a constiturem fontes de
prazer e de satisfao, introjetando-os e expelindo o que causa desprazer, tornandose ego do prazer (idem, ibidem), sobrepondo todas as fontes de prazer s demais:
o mundo interno trata do prazer e o externo do desprazer. Amo o prazer e odeio o
desprazer: par de opostos do amor. (idem, ibidem).
No texto Luto e Melancolia, Freud (1917) correlaciona ambas as condies,
identificando o primeiro com a perda de um ente querido ou de uma abstrao que
ocupara o seu lugar e admitindo a possibilidade da melancolia ocupar tal posio. O
luto natural existncia humana e normalmente vivido e superado. A melancolia,
em que pese apresentar sintomas semelhantes, como a perda de interesses pelo
mundo e pela vida, suscetvel de apresentar a diminuio de capacidades como a
auto-estima e at mesmo a de amar ou de substituir o objeto da perda.
O luto traduz a elaborao da perda do objeto amado e a retirada da libido do
objeto perdido, o que nem sempre se d de forma adequada, podendo haver um
apego excessivo quele suficiente a retardar o desligamento da libido do objeto. A
concluso do trabalho do luto conduz a liberdade do ego, permitindo a escolha de
um novo objeto (ou no). Na melancolia, tambm h a perda do objeto amado, ainda
que no haja a definitividade da morte. Ciente de quem perdeu, o sujeito no tem a
clareza do que se perdeu, relacionando-o a perda objetal retirada da conscincia
(FREUD, 1917). Enquanto na elaborao do luto a perda e diminuio de interesses

94
so aceitos e explicados pela irreversibilidade do fato em si, na melancolia h uma
diminuio excessiva da auto-estima a impedir reaes e realizaes, exceto a autopunio e auto- comiserao. Tem foras para o degredo, para a crtica e destruio
de si mesmo. H uma insatisfao com o prprio ego, dirigindo comentrios
negativos e depreciativos a si mesmo e especialmente a um terceiro amado,
havendo um deslocamento das crticas do objeto para o prprio ego.
Havendo a escolha de um objeto, h um investimento da libido no mesmo;
no correspondido, poder haver o adequado deslocamento da libido para outro
objeto. Na melancolia, no h este deslocamento, mas um retorno da libido ao
prprio ego do sujeito, fixando ainda mais a identificao e o desejo com o objeto
perdido. A perda do objeto se transforma em perda do ego e o conflito entre o ego e
a pessoa amada, numa separao entre a atividade crtica do ego e o ego enquanto
alterado pela identificao (idem, ibidem).
O investimento no objeto perdido pode ter origem em um estado narcsico que
permite ao sujeito a manuteno do objeto dentro de si mesmo suficiente a conduzir
a sentimentos ambivalentes: amor e dio. O desprezo que o sujeito sente por si
mesmo, por ter perdido o objeto de desejo e a impossibilidade de renncia a este
desejo, caso encontre amparo e refgio na identificao narcsica, conduzindo a um
dio e desejo de destruio, satisfazendo assim, ainda que de forma sdica, o
prprio sofrimento.
O sujeito precisa punir e vingar a negativa do objeto em receber o desejo a
ele direcionado. A vingana seria uma forma de satisfao do ego, de demonstrao
do amor do sujeito pelo prprio ego.
Em 1923, no texto O ego e o Id, Freud retoma a diviso das pulses em duas
classes: as sexuais ou Eros e a pulso de morte, sendo o sadismo o seu
representante. Partindo da premissa de que as pulses sexuais e a de morte se
fundem e misturam, ainda que no se saiba exatamente a razo, e da necessidade
de desfuso destas, afirma que a pulso de destruio colocada em diversas
oportunidades a servio de Eros e novamente contrape o binmio amor-dio e a
regular ambivalncia encontrada de forma concorrente entre estas.
A constante precedncia/antecedncia entre amor e dio e suas diversas
combinaes a alteraes traduz uma identificao com o objeto e demonstra a
existncia de uma energia deslocvel, originariamente neutra, mas que pode ser
somada a um impulso sexual ou destrutivo, potencializando-o e disponibilizando-o

95
ao princpio do prazer. Admitindo a possibilidade desta energia ser libido
dessexualizada, a mesma pode ser sublimada, colocando o ego a servio de
impulsos pulsionais opostos. O ego, agora fortalecido, retira fora do objeto e impese de forma tal que nada ou ningum mais importa exceto a autosatisfao.

3.5 O CIME
No apenas do amor e do dio que os personagens do judicirio padecem.
Os cimes fomentam estados de exigncia que tambm conduzem o homem na
busca (equivocada) de satisfao de suas necessidades de vingana atravs da via
judicial, de forma que se impem as necessrias mudanas na interpretao das
narrativas apresentadas em sede contenciosa.
Os afetos de cimes so extremamente importantes no desenvolvimento da
criana e permite o reconhecimento do outro e a sada da fuso com a me. Como
se aferissem a quantidade de investimento amoroso, por vezes denotam a
exacerbao da manifestao dos laos afetivos e emocionais para com o objeto de
desejo.
Em texto de 1922 - Alguns mecanismos neurticos no cime, na parania e
no homossexualismo Freud inicialmente descreve os cimes como um estado
emocional normal, assim como o luto, advindo da perda do objeto amado e da ferida
por esta aberta: a ferida narcsica.
Considera que a ausncia ou exacerbao dos cimes impendem
investigao e que este possui trs camadas ou graus do cime podem ser
descritas como cime (1) competitivo ou normal, (2) projetado, e (3) delirante29
(FREUD, 1922).
No primeiro estgio, h a normalidade no necessariamente racional
podendo traduzir uma autocrtica excessiva a responsabilizar o sujeito (o ego) pela
perda do objeto, podendo inclusive ser encarado sob uma tica bissexual, impondo
sofrimento pela perda do amor do objeto do desejo e tambm dio ao seu rival.
No estgio projetado, presentes em homens e mulheres, adviria da
infidelidade concreta ou no, estes reprimidos. Freud (idem, ibidem) considera que
este estgio do cime prprio nas relaes conjugais, pois constitumos uma
sociedade monogmica mas no isenta de sentimentos e sensaes (tentaes)
29

Grifos do autor

96
outras as quais so reprimidas e acabam por projetar no parceiro os impulsos da
infidelidade, j que ele tambm se encontra subsumido pela imposio da
fidelidade.Haveria uma interrupo e um retorno fidelidade, mas a interrupo,
ficta, seria conducente fidelidade ao objeto original (idem, ibidem), no qual nem
todos crem pois a prpria infidelidade impede o reconhecimento, tornando-os
excessivamente ciumentos.
O estgio delirante do cime estaria referenciado a represso da infidelidade,
tendo como objeto do desejo uma pessoa do mesmo sexo do sujeito.
Anteriormente, Freud (1910) abordara a temtica do cime ao estudar o
comportamento dos neurticos em relao ao amor, em muito semelhante ao dos
no neurticos, identificando condies necessrias ao amor (idem, ibidem) e
procurando esclarec-las.
Em um primeiro momento, aponta uma precondio escolha do objeto do
amor: a existncia de um terceiro sujeito a ser prejudicado. Desta forma, a escolha
da mulher amada certamente recair sobre uma mulher que j tenha um
compromisso com outro homem. Como segunda precondio, discorre sobre o no
fascnio em relao a uma mulher que no tenha um relacionamento em curso ou
que tenha fama de mulher casta, apenas as mulheres devassas exerceriam
tamanho fascnio.
Aps, discorre sobre o amor normal, onde a valorao feminina se d tendo
como paradigma a sua integridade sexual. Os homens que se sentem extremamente
atrados por mulheres que no se apresentam sob tal roupagem, e as
supervalorizam, teriam um comportamento indigitado como de desvio da
normalidade.
A quarta precondio se refere luta constante do homem em salvar a
mulher amada, no medindo quaisquer esforos a faz-lo.
Tem-se assim que a mulher objeto do amor e do desejo substituta da
me, que deve ser salva do pai para que possa o filho da mesma usufruir.
Os cimes podem ser a demonstrao de uma necessidade nica de incluso
em um determinado grupo ou relacionamento, de forma que ao ser afastado destes
por ausncia de afinidades, o sentimento de rejeio se manifesta de forma brutal.
A grande contribuio de Jacques Lacan psicanlise acerca dos cimes foi
atravs do trabalho A famlia: o complexo, fator concreto da psicologia familiar. Os

97
complexos familiares em patologia30, publicado na Encyclopedie Franaise em 1938,
chamando de Complexo de Intruso a
experincia que realiza o sujeito primitivo , a maior parte das vezes quando
ele v um ou vrios dos seus semelhantes participar com ele na relao
domstica, por outras palavras, logo que ele se descobre com irmos.
(LACAN, 1938)

A famlia o primeiro lugar de insero e de identificao do sujeito, o que se


d de formas diversas, considerando a cultura e a importncia que esta d s
estruturas familiares, bem como dependendo do lugar que o sujeito na mesma
ocupe.
Os sentimentos de cimes na infncia desde sempre foram objeto de estudo
e permitiram a Lacan (idem, ibidem) concluir que estes representam no apenas
uma rivalidade vital, mas uma identificao mental na medida em que a permite
identificar um outro como objeto (idem, ibidem)
A criana, na primeira infncia, estabelece comunicaes entre seus pares
onde h alternncia de provocaes e de respostas s mesmas, como se ao e
reao, demonstrando a existncia no de um nico conflito entre eles, mas de dois
conflitos simultneos, um em cada um dos sujeitos da relao. So conflitos
complementares e dependentes um do outro, permitindo a participao do sujeito
sob dois prismas: de ator e de espectador. Esta alternncia constitutiva da
situao de conflito, fazendo com que o sujeito confunda o seu prprio conflito com o
do terceiro, gerando uma identificao com o outro ou at mesmo constituindo esta
relao de conflito consigo mesmo, em seus prprios comportamentos. Se a
identificao advm da observao e da relao com o outro, tem como fundamento
a percepo da sensibilidade alheia a partir de um imaginrio, do que no se
conhece de forma efetiva. (idem, ibidem).
A partir desta compreenso do outro, Lacan (idem, ibidem) utiliza o termo
imago do semelhante (idem, ibidem, p.39) para designar as relaes que o sujeito,
no caso a criana, tem com o seu meio social originrio - famlia e a cultura desta
famlia sob o domnio do imaginrio.
Esclarecem Roudinesco e Plon (1998) que a imago designa uma
representao inconsciente atravs da qual um sujeito designa a imagem que tem
de seus pais (ROUDINESCO & PLON, 1998, p.371).
30

Tambm conhecido como Os Complexos Familiares na formao do indivduo.

98
Para Laplanche e Pontalis (1983), a imago o
prottipo inconsciente de personagem que orienta de preferncia a forma
como o indivduo apreende o outro; elaborado a partir das primeiras
relaes intersubjetivas reais e fantasmticas com o meio familiar.
(LAPLANCHE & PONTALIS, 1983, p.305).

Havendo conexo entre a imago do outro e a do sujeito, considerando as


suas semelhanas e diferenas, pode-se falar em amor e identificao do sujeito
referenciado ao outro, iniciado em tenra idade, mas que se protrai no tempo e em
relaes diversas.
Afirma Lacan (1938, p.40):
Esta ambigidade originria reencontra-se no adulto, na paixo do cime
amoroso e a que melhor se pode observa-la. Ela deve ser reconhecida
com efeito, no poderoso interesse que o sujeito tem na imagem do rival:
interesse que, embora se afirme como dio, quer dizer como negativo, e
ainda que seja motivado pelo pretenso objeto de amor... Este interesse
confunde em si a identificao e o amor e, por aparecer mascarado no
registro do pensamento do adulto, nem por isso deixa de conferir paixo
que ele sustem esta irrefutabilidade que aparenta a obsesso. (idem,
ibidem).

O sujeito pensa imagem e semelhana de seu prprio corpo. H um


momento, prximo ao desmame, em que, j inserido no simblico, no princpio
inconsciente nico em torno do qual se organiza a multiplicidade das situaes
particulares de cada sujeito (ROUDINESCO & PLON, 1998, p. 714) e apoiado na
palavra do Outro, do adulto, a criana se confronta com a sua prpria imagem no
espelho.
A imagem observada, a imagem especular, est invertida, mas suficiente a
criar uma identificao da criana com si mesma, percebendo-se, ainda que de
forma intuitiva e iludida por uma totalidade. Ainda se todo, inteiro. Neste momento,
a criana sustentada pela observao do outro, que a estimula neste
conhecimento. (LACAN, 1938, p. 44).
Trata-se do Estdio do Espelho, conceito introduzido por Lacan (1949) a
designar o momento
onde a criana, ainda num estado de impotncia e de descoordenao
motora, antecipa imaginariamente a apreenso e o domnio de sua unidade
corporal. Esta unificao imaginria opera-se por identificao com a
imagem do semelhante como forma total; ilustra-se e atualiza-se pela
experincia concreta em que a criana apercebe a sua prpria imagem num
espelho. (idem, ibidem)

99
Inaugura-se o mundo narcsico, em Lacan (idem, ibidem) referenciado
morte, ao momento em que rene a imagem do duplo, dando incio formao do
eu, o qual inicialmente tem a sua identidade confundida com a imagem que o forma,
a ser posteriormente integrada num eu normal.
Dependente da introduo de um terceiro e de sua identificao para com ele,
nos cimes a constituio do eu e do outro so simultneas. O sujeito se
compromete com o cime por identificao, com o surgimento de um outro e a
atribuio de significado a ele, dependente de seu desenvolvimento psquico.
Desta forma, a manifestao ciumenta pode se dar de forma regular e
razovel s situaes de frustrao apresentadas ao longo da vida, mas tambm de
forma excessiva, podendo partir para a destruio do outro e para a rivalidade. O
desejo fundamental de excluir o outro e tudo o que sinaliza que o outro vive sob o
modo permanente imaginrio so tomados pela pulso de destruio. O cime est
presente tanto no cotidiano como no litgio de casais.
Assim, se faz necessria maior compreenso e percepo sobre a natureza
humana por parte dos representantes do Estado-Juiz e de seus auxiliares na busca
de soluo de conflitos judiciais que se refiram s relaes familiares para que se
possa buscar uma maior efetividade na resoluo dos processos consubstanciado
em um conhecimento sobre o sujeito e no apenas o conhecimento da lei.

100

4 A AUTORIDADE PARENTAL
4.1 O PODER FAMILIAR
A nova dinmica familiar ensejou mudanas de paradigmas no que se refere
ao poder familiar, designao introduzida com o Cdigo Civil de 2002, amparada no
pargrafo 1 do art. 5 e pargrafo 5 do artigo 226 da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988, os quais conferem igualdade jurdica ao homem e a
mulher no que se refere ao tratamento igualitrio e ao exerccio dos direitos e
deveres decorrentes da sociedade conjugal.
A expresso poder familiar substitui o antes nomeado ptrio poder, vigente no
Cdigo Civil de 1916, de cunho nitidamente machista e patriarcal, reflexo da
sociedade ento constituda que protegia os interesses do chefe da famlia. Atribua
poderes expressos ao pai sobre a pessoa e o patrimnio dos filhos menores, ento
exercidos com o auxlio e colaborao materna. Reduzindo a mulher condio de
subalterna ao marido, a ela s se permitia o exerccio pleno do poder na hiptese de
viuvez. Caso binuba, perdia o poder adquirido com a viuvez, impondo a lei
impedimento legal ao exerccio, exigindo a nomeao de tutor aos seus prprios
filhos, o que s foi modificado em 1962 atravs do Estatuto da Mulher Casada.
Na medida em que as mulheres e os filhos foram adquirindo direitos civis
prprios e especficos, o imoderado direito moral e legalmente sedimentado de se
obedecer ao pai vai sendo modificado. As evolues sociais e legislativas cada vez
mais e melhor atendem as demandas de igualdade na esfera familiar, de forma que
o instituto do poder familiar sofre evolues conceituais.

101
Inicialmente, segundo a Constituio da Repblica Federativa do Brasil /1988
em seus artigos 5 e 226, aponta-se a igualdade jurdica constitucional existente
entre o homem e a mulher e ainda entre cnjuges. Nesta nova esteira, a autoridade
a ser exercida sobre a pessoa dos filhos deixa de ser paterna, tornando-se parental
o poder familiar.
Rizzardo (2006, p.602) indica, na transformao do ptrio poder para o poder
familiar, a importncia da atual igualdade entre os membros da famlia, deixando a
autoridade de ser oriunda da vontade nica do pai, mas decorrente das novas
relaes estabelecidas, com contedo dialogal onde se busca a compreenso das
realizaes dos partcipes.
A moderna doutrina critica esta nova expresso poder familiar. Em que pese
acreditar que houve uma melhora com a substituio da expresso ptrio poder
por poder familiar, o vocbulo poder ainda causa desconforto, pois o poder
familiar muito mais um dever imposto aos pais do que um poder, atribuindo
deveres jurdicos e morais inerentes ao exerccio da parentalidade responsvel.
Na dico de Silvio Venosa temos que:
O poder familiar, ou melhor, a autoridade parental, no um exerccio de
um poder ou uma supremacia, mas de um encargo imposto pela
paternidade e maternidade, decorrente da lei. (VENOSA, 2010, p.303).

Aduz Maria Berenice Dias que o poder familiar sempre trazido como
exemplo da noo de poder-funo ou direito-dever (DIAS, 2007, p.377) realizado
no interesse dos filhos, impondo aos genitores deveres e funes decorrentes da
autoridade parental muito mais do que atribuindo direitos ou poderes aos pais.
Para Cio Mrio da Silva Pereira
Tem sido freqente a nomeclatura autoridade parental por melhor refletir o
contedo democrtico da relao, alm de traduzir preponderantemente
uma carga maior de deveres do que de poderes para que o filho, pessoa em
desenvolvimento, tenha uma estruturao psquica adequada. (PEREIRA,
2009, p.443).

Paulo Lbo tece severa crtica expresso poder familiar, j que A noo
de poder evoca uma espcie de poder fsico sobre a pessoa do outro (LBO, 2009,
p.271). Entende que o termo est aqum da extenso do instituto, pois deixa de
indicar a finalidade eminentemente protetiva aos filhos.
A autoridade parental um poder institudo por laos afetivos, uma vez que
todos precisam de, em determinado momento, se submeter a uma autoridade. No

102
se trata de autocracia, mas de imposio de limites, de regras de convvio e
disciplinadoras das relaes entre as pessoas.
O direito naturalmente exerce tais prerrogativas por ser um conjunto de
normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realizao
da segurana. (NADER, 2008, p.76). A famlia tambm tem este poder e este
dever institudo pela norma reconhecida pelo Estado e tambm por normas
histticas e constituidoras da civilizao.
Na Psicanlise, partindo do trabalho de Freud (1913 [1912-13]), Totem e
Tabu, a primeira lei de que se tem conhecimento como fundante do sujeito, de
vedao ao incesto e ao parricdio. Atravs dela, marco fundador da cultura e dos
laos sociais, se estabelece o primeiro contrato social do qual se tem notcias. Este
contrato torna possvel a organizao social dos grupos e advm exatamente do
crime cometido ante a autoridade tirnica de um Pai.
Atualmente no mais persiste o sistema patriarcal tpico, concedente de
amplos poderes ao pai. Ainda assim, a ambos os pais incumbe o dever de impor
limites e contenes s aes (e aos desejos?) dos filhos, o que se traduz com o
exerccio da autoridade, outorgando a eles determinados poderes sobre a pessoa e
os bens de seus filhos.
As crianas e os adolescentes precisam de rumos, de nortes que as orientem
e guiem em seu desenvolvimento. So diretrizes educacionais, espirituais e
emocionais que devem ser realizadas a permitir a construo de seu carter e
personalidade. Assim constroem sua histria.
Aduz Caio Mrio da Silva Pereira haver bilateralidade nas relaes pai-filho
com a atribuio do poder parental a ambos os genitores, havendo preponderncia
na proteo e defesa dos interesses dos filhos sobre os intereses dos pais. o fim
da prerrogativa paterna sobre os filhos, que passa a ser exercida com a
predominncia do interesse da criana. (PEREIRA, 2006)
Desta forma, pode-se compreender que os filhos no so objetos da
autoridade parental, mas sujeitos de direitos, no caso da relao jurdica advinda do
poder familiar, especialmente ao se entender o instituto como dever e funo
impostos aos pais.
Nesta linha de raciocnio, depreende-se que a utilizao do termo autoridade
parental, j adotada por outros pases, como Frana e Estados Unidos (LBO,
2009), melhor reflete a Poltica de Proteo Integral da Criana e do Adolescente,

103
consagrada na Constituio Federal e regulamentada atravs do Estatuto da
Criana e do Adolescente.
O Estatuto um microssistema jurdico com normas especficas e protetivas a
criana e ao adolescente, sujeitos de direito, que em decorrncia de suas peculiares
condies de pessoas em desenvolvimento tm garantidos direitos fundamentais
como o direito vida, sade, educao, convivncia familiar e comunitria.
Entretanto, nem sempre foi assim.
No direito romano, o poder patriarcal era absoluto. O pai, atravs da pater
potestas, vontade exercida de forma exclusiva, detinha o poder de vida e morte
sobre os seus filhos31, esposa e escravos, pessoas sem direitos personae alieni
juris que integravam o seu patrimnio. No eram encarados como sujeitos de
direito, mas como objetos de direito a ele pertencentes. (RIZZARDO, 2007, p.604).
No Brasil, inicialmente predominou as Ordenaes, de esprito reacionrio
(PEREIRA, 2006, p.274), as quais seguiam o direito romano, conferindo amplos
poderes de forma nica e exclusiva ao pai (idem, 2009, p.440).
A compreenso sobre os direitos dos homens, advindos do pensamento
jusnaturalista e religioso, notadamente o cristo, de que o ser humano foi criado
imagem e semelhana de Dus, logo dotado de um valor prprio e que lhe
intrnseco, no podendo ser transformado em mero objeto ou instrumento
(SARLET, 2007, p.32), ensejou morosas mudanas legislativas no enfoque dado
famlia e aos filhos.
Em pesquisa realizada por Philippe ries (RIES, 1981, p.154), na Europa
medieval a criana no tinha uma identidade prpria, participando em demasia do
universo dos adultos. S permanecia na residncia paterna at aproximadamente os
seus sete a nove anos. Era a poca das brincadeiras e dos aprendizados: do espao
da casa, do corpo, das relaes com os seus pares (GLIS, 2009, p.307).
A partir desta tenra idade era enviada para a casa de outras pessoas para a
realizao de servios domsticos ou para aprender ofcios (ARIS, 1981, p.156).
Tal distanciamento do grupo familiar permitiria ao infante o aprendizado do
conhecimento e boas maneiras da outra casa e de outro homem - no prtico
exerccio das atividades. Era uma forma de educao comunitria suficientes a fazer
de cada adolescente um produto da coletividade (GLIS, 2009, p.308). A

31

Ius vitae ac necis.

104
subservincia ento imposta era dirigida a todas as classes sociais, no apenas aos
mais pobres. Desta forma, no havia realizao sentimental na relao
paterno/materno-filial, mas realizao social.
A criana era tratada como uma extenso de sua famlia. A noo de
pertencimento advinha da importncia que se dava linhagem, de forma que a
criana pertencia linhagem tanto quanto aos pais (idem, ibidem, p.306).
A partir do Sculo XV as crianas comeam a ser enviadas para a escola, em
especial os meninos, onde eram severamente castigados. Com a substituio do
aprendizado prtico pelo terico, h uma aproximao criana-famlia, que se
fortalece a partir dos Sculos XVII e XVIII. Permanecendo mais tempo no lar familiar,
a integrao domstica estreita laos. Aduz Glis (idem, ibidem, p.314) que a
educao privada trazia uma intimidade com a criana, concedendo demasiado
espao afetividade, razo pela qual Igreja e estado, no af de controle, retomam a
monoplio da educao.
De forma paulatina, a famlia vai cedendo espao s crianas. Inicialmente as
retira das casas dos mestres para as escolas. Posteriormente, passa a impedir a
violncia fsica em seus filhos e reduz o tempo de permanncia naquelas. H uma
maior separao entre os espaos antes deferidos sociedade e famlia, a qual
passa a se organizar no apenas considerando os filhos, mas em especial ao seu
redor. Tece verdadeira teia de proteo em torno deles, tornando o universo familiar
privado.
Relata Hunt (2009, p.63) que na Inglaterra, por volta de 1750, as famlias
aristocrticas deixam de utilizar correias para conduzir os filhos, desmamam os
bebs mais cedo e os ensinam o uso de banheiros, incrementando a independncia.
A Lei do Casamento (1753) impede que este seja realizado por menores de 21 anos,
salvo consentimento expresso do pai ou guardio, reafirmando a autoridade paterna,
mas mantendo a prole por mais tempo junto aos pais.
Esclarece Tnia da Silva Pereira que poca, na Inglaterra, a criana era
considerada como coisa pertencente ao seu pai (PEREIRA, T. 2003a, p.208-9)
(thing to be owned). O instituto do parens patriae, prerrogativa do monarca em
proteger a pessoa e os bens dos incapazes, ento estendido s crianas, dele
decorrendo o princpio do best intereset of the child, recepcionado em 1813 pela
Corte norteamericana, que passa a aplic-lo em casos concretos.

105
A partir deste surge a Tender Years Doctrine, considerando que o melhor
interesse da criana seria permanecer ao lado da me (idem, ibidem, p.209),
ensejando a "presuno de preferncia materna". Esta foi posteriormente afastada
pela tie breaker - teoria segundo a qual todos os fatores so igualmente
considerados e que, portanto, deve prevalecer uma aplicao neutra do melhor
interesse da criana (PEREIRA, T. 2003b, p.209), atendendo de forma mais
especfica o princpio do melhor interesse da criana (NADER, 2006, p.306): a
proteo efetiva da dignidade da criana, de sua vida, de seu desenvolvimento
scio-fsico-psquico.
Nesta esteira, no incio do Sculo XX h reflexo sobre a defesa de direitos
s crianas, bem como sobre a igualdade entre filhos, especialmente no que se
refere aos direitos sucessrios, j que ento deferidos apenas os primognitos.
Inaugura-se o movimento de se conferir direitos s crianas e adolescentes,
elevando-as condio de sujeito de direito, atribuindo especial proteo ao seu
pleno desenvolvimento.
O que se identifica que de forma paulatina o estreitamento da convivncia
familiar conduziu a maior relevncia da afetividade, passando a incluir a criana e o
adolescente no rol de sujeitos de direito, logo titulares de direitos fundamentais.
Em 1948, com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, a ONU
estabelece como diretriz a igualdade entre os homens e confere especial assistncia
maternidade, infncia e proteo social aos filhos nascidos na constncia ou fora
do casamento.
Posteriormente, em 1959, valorizando a importncia da famlia na sociedade,
a ONU edita a Declarao Universal dos Direitos da Criana, reconhecendo que as
mesmas possuem Direito a especial proteo para o seu desenvolvimento fsico,
mental e social (ONU, 1959) a atender o superior interesse da criana.
Pela primeira vez na histria h o reconhecimento expresso do superior
interesse da criana e a indicao do dever do Estado e da sociedade em promover
e fomentar meios hbeis a permitir o desenvolvimento infantil de forma plena e a
todas conferindo as trs geraes de direitos fundamentais: direitos da liberdade, da
igualdade e da fraternidade.
Para Paulo Bonavides, os direitos fundamentais da primeira gerao da
liberdade so os direitos civis e poltico, sendo titular o indivduo. Os direitos da
segunda gerao so os direitos sociais, culturais e econmicos e os direitos

106
coletivos e decorrem do princpio da igualdade. Os direitos fundamentais da terceira
gerao, referenciados fraternidade, so os direitos difusos. Estes se destinam
proteo o gnero humano, como os direitos ao desenvolvimento , paz, ao meio
ambiente. Atualmente, admite-se direitos fundamentais da quarta gerao,
considerados como os direitos s diferenas: democracia, informao, ao
pluralismo. (BONAVIDES, 2006, p.562-9).
O Brasil signatrio das cartas de intenes citadas, as quais apresentam
princpios morais a serem seguidos pela ordem jurdica interna. No cria obrigaes,
mas indica contedo programtico, traando preceitos a serem cumpridos pelo Pas.
A ONU aprova no ano de 1989 a Conveno Internacional dos Direitos da
Criana, reforando a convico de que a infncia tem direito a cuidados e
assistncia especiais e a necessidade de proporcionar criana uma proteo
especial, a qual j fora enunciada na Declarao de Genebra de 1924 sobre os
Direitos da Criana, marco normativo sobre os direitos da criana. Novamente
reconhece a importncia da famlia como grupo fundamental da sociedade e a
importncia de, em possvel, se manter a criana em seu seio.
A Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana foi ratificada pelo
Brasil em 24 de setembro de 1990 e aprovada pelo Congresso Nacional, atravs do
decreto legislativo n 28 de 14 de setembro de 1990. Em 21 de novembro de 1990
promulgado o Decreto n 99.710, determinando que a Conveno sobre os Direitos
da Criana ser executada e cumprida to inteiramente como nela se contm.
O Pacto de So Jos da Costa Rica, de 1969, o qual promulga a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, foi ratificado pelo Brasil em 6 de novembro de
1999, atravs do decreto n 678 e tambm prev a garantia de direitos aos infantes,
imputando o dever ao Estado, famlia e sociedade.
Aps a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988, cada vez mais se identifica no estado brasileiro uma nova compreenso da
famlia, agora calcada no afeto. Nesta esteira, a todos os integrantes da famlia so
assegurados direitos, em especial a proteo dignidade, cerne das relaes
familiares.
Para Luiz Edson Fachin
o princpio do melhor interesse da criana , portanto, princpio
constitucional e,tambm, objeto de regramento supranacional, ratificado
pelo Brasil. Seu atendimento , pois, impositivo. (FACHIN, 2008, p.180).

107
Neste giro, e a partir da Constituio Federal de 1988, Caio Mrio Pereira da
Silva define o poder familiar como o complexo de direitos e deveres quanto
pessoa e bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaborao, e em
igualdade de condies (PEREIRA, 2006, p.275).
A poltica protetiva infncia impe no apenas a proteo integral da
criana, mas o fomento e desenvolvimento de polticas pblicas sociais,
assistenciais, de defesa e de desenvolvimento social, psquico, fsico, moral e afetivo
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas.
Segundo o artigo 19 da Lei n 8.069 de 13 de julho de 1990, neste espao
que se percorre, o estado brasileiro estabelece princpios norteadores efetiva
proteo da criana e ao dever de atendimento ao seu melhor interesse, sendo
tambm norte ao poder familiar, em especial ao tratar do direito convivncia
familiar. Significa dizer que a norma protetiva e dirigida ao menor, mas tambm a
ambos os progenitores, garantindo aos partcipes da relao materno-paterno-filial o
direito a estar na companhia uns dos outros para que possam desenvolver a
afinidade que permitir concretizar a relao afetiva.
A famlia, lugar onde a pessoa deve encontrar meios de desenvolver a sua
personalidade, tem como alvo a efetivao da proteo integral da criana e do
adolescente, normalmente a ser patrocinada pelos seus genitores ou cuidadores, a
quem se incumbe o exerccio da autoridade com a finalidade de pensar e conceber o
que realmente melhor para as crianas. A este poder/dever de realizao d-se o
nome de poder familiar.
O poder familiar institui deveres jurdicos que advm do exerccio natural da
parentalidade: cuidar, educar, proteger, resguardar, alimentar, fixar parmetros e
limites. Compreende sete deveres fixados em lei. Descritos no art. 1.634 do Cdigo
Civil de 2002, os poderes devem ser entendidos de forma extensiva a todas as
necessidades inerentes ao pleno desenvolvimento do menor, a saber: I - dirigir-lhes
a criao e educao; II - t-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou
negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou
documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no
puder exercer o poder familiar; V - represent-los, at aos dezesseis anos, nos atos
da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindolhes o consentimento; VI - reclam-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir

108
que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e
condio.
Tais poderes so indisponveis. Advindos da filiao natural ou civil, ou seja,
da consanguinidade ou de relao jurdica que a embase, no podem ser
transferidos a terceiros, o que os torna em regra irrenunciveis. Os pais no podem
renunciar aos filhos, ou aos deveres advindos da parentalidade, salvo nas hipteses
de adoo.
O exerccio do poder familiar, se possvel, ser exercido por ambos os pais.
De forma eventual e excepcional, poder ser exercido de forma cindida pelos seus
titulares, j que no se deve confundir parentalidade com conjugalidade. Ainda que
os pais no convivam, a extenso que deve ser dada ao Princpio da Paternidade
Responsvel fixada como norte e dever jurdico no pargrafo 7 do art.226 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, o qual atinge no apenas
os genitores masculinos, mas tambm femininos, e no somente no que tange a
questes meramente reprodutivas, mas em especial no que se refere repercusso
do exerccio e das responsabilidades advindas da filiao. Aduz Guilherme Calmon
Nogueira da Gama que
tal deve ser a considerao a respeito do sentido da parentalidade
responsvel, o que de certo modo se associa aos princpios da dignidade da
pessoa humana e do melhor interesse da criana e do adolescente, dentro
de uma perspectiva mais afetiva e social do que puramente biolgica
(GAMA, 2003, p.455).

Trata-se da proteo da pessoa e do patrimnio filial que deve ser suportado


pelos pais, mas no apenas por eles.
Pela lei civil, o poder familiar outorgado em regra a ambos os pais, e apenas
a eles, j que tem como finalidade precpua a proteo aos filhos. Os pais devem
exercer a autoridade parental no interesse de seus filhos menores, segundo o art.
1.630 da Lei 10.406 do Cdigo Civil de 2002, forma nica a resguardar os seus reais
interesses e proteg-los de forma efetiva.
No entanto, por vezes os filhos se encontram sob amparo e guarda de
terceiros que no os pais, como em relaes avoengas, ou ainda quando colocados
em famlia substituta. A doutrina majoritria compreende pela no transferncia do
poder familiar a estes, mas sim a atribuio de deveres inerentes ao poder familiar.
(PEREIRA, 2009, p.309).

109
Afirma Luiz Paulo Vieira de Carvalho a exclusividade do poder aos pais ao
conceituar o poder familiar como
um conjunto de direitos e, em especial, de deveres, que abrangem o
sustento, guarda e educao, em seus mltiplos aspectos, de origem legal e
exclusivamente conferidos a ambos os pais relacionados pessoa e ao
patrimnio dos filhos incapazes, visando a proteo e ao melhor
desenvolvimento possvel destes ltimos, em nveis afetivo, familiar e social.
(CARVALHO, 2008, p.207).

A voz dissonante advm de Paulo Lbo, para quem


Ante o princpio da interpretao em conformidade com a Constituio, a
norma deve ser entendida como abrangente de todas as entidades
familiares, onde houver quem exera o munus, de fato ou de direito, na
ausncia de tutela regular, como se d com irmo mais velho que sustenta
os demais irmos, na ausncia de pais, ou de tios em relao a sobrinhos
que com eles vivem. (LBO, 2009, p.275).

Considerando que no se pode mais encarar as entidades familiares apenas


como as descritas no artigo 226 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988, j que meramente exemplificativo, identifica-se que o poder familiar pode
ser exercido por todos aqueles que de forma efetiva exercem a autoridade parental,
prestigiando uma nova leitura das diversas configuraes de entidades familiares
que no apenas as havidas atravs do casamento, da unio estvel e da famlia
monoparental, legitimando e reconhecendo os laos e fatos sociais.
Nesta nova ordem de significao voltada para a proteo da criana,
quaisquer que seja a sua origem ou configurao familiar, j que referente filiao,
o prximo ponto de reflexo incidir sobre o direito convivencial e a guarda de filhos,
bem como as repercusses de eventual abuso de direito em seu exerccio.

4.2 A GUARDA DOS FILHOS DE PAIS NO CONVIVENTES


Neste momento a pesquisa abordar a situao dos filhos quando os pais no
vivem na mesma residncia. Considerando as mudanas sociais e histricas nas
famlias, h situaes em que no mais se apresenta possvel a convivncia entre
os pais. Da ruptura da relao conjugal, advm nova estrutura familiar, agora
composta por dois ncleos. Ambos devem ter como base a realizao da dignidade
de seus filhos, impondo-se o exame sobre a situao das crianas e dos
adolescentes quando os seus genitores no vivem juntos para que se possa permitir
um contato estreito na relao, encorajando a convivncia de pais e filhos.

110
Cada vez mais o afeto se impe como valor jurdico a orientar as relaes
interpessoais familiares. O princpio jurdico da afetividade na filiao tem como base
o princpio da dignidade da pessoa humana32, supraprincpio universal a nortear a
realizao da pessoa, projetando a sua personalidade em seu meio social. E o
primeiro meio de insero social a famlia. Aduz Lbo que
O princpio da efetividade tem fundamento constitucional; no petio de
princpio, nem fato exclusivamente sociolgico ou psicolgico. No que
respeita aos filhos, a evoluo dos valores da civilizao ocidental levou
progressiva superao dos fatores de discriminao, entre eles. Projetouse, no campo jurdico-constitucional, a afirmao da natureza da famlia
como grupo social fundado essencialmente nos laos de afetividade.
(LBO, 2004).

No significa dizer que se pode obrigar um genitor a amar o seu filho.


Contudo, dentre os deveres dos pais para com a prole se encontra o afeto, refletido
no exerccio do dever de sustento, de educao e de convivncia. Trata-se do
responsvel exerccio da paternidade e da maternidade, ao qual necessrio apoio
moral e material.
Para que se possam desenvolver as relaes de afeto, imprescindvel a
convivncia entre pais e filhos. So momentos de intimidade e ternura, de dilogos e
de descobertas importantes a todos. Trata-se no apenas do desenvolvimento dos
filhos, mas do estabelecimento das relaes materno-paterno-filiais.
Parte-se assim da premissa de que h um direito inato dos filhos
convivncia com seus pais (CASTELO BRANCO, 2006, p.176), salvo as excees
de que trata a lei e apenas na hiptese da convivncia trazer riscos aos filhos. Devese ento refletir sobre a construo deste direito convivencial quando os pais no
residem ambos na companhia dos filhos e, na via reflexa, sobre a natureza da
guarda, dever jurdico de manter os filhos em sua companhia suficiente a gerar um
direito aos filhos de ser criado e educado por sua famlia, respeitando a convivncia
(idem. ibidem).
Posse e guarda de filhos. Esta foi, e eventualmente ainda , a expresso
utilizada no Brasil para designar um dos principais atributos inerentes ao poder
familiar: a guarda dos filhos.

32

Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Artigo Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil,


formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:inciso III- a dignidade da pessoa humana.

111
A expresso posse em sede de direito de famlia d a equivocada ideia de
poder e do exerccio deste poder - sobre pessoas, no caso sobre os filhos. A
posse exercida sobre coisas, corpreas ou incorpreas, logo sobre objetos e no
sobre sujeitos.
Os filhos menores que ainda se encontram sob o poder familiar no so
coisas sobre as quais se exteriorize quaisquer dos poderes inerentes ao domnio. A
posse se d em relao a coisas, a bens, a objetos do direito. As crianas so
sujeitos de direito e como tais devem ser identificadas e respeitadas. A guarda no
pressupe a posse, tampouco a propriedade sobre o filho, j que este no e no
poderia ser um bem sobre o qual recaem direitos reais.
Desta forma, a expresso guarda, em que pese ainda imperfeita, se
coaduna melhor com o instituto sem que se utilize do complemento posse.
Em regra, a guarda dos filhos conjunta, s havendo a individualizao na
hiptese dos pais no viverem juntos, j que a guarda atributo do poder familiar
(DIAS, 2010, p.433). No entanto, o poder familiar no cindido pela separao ou
no convivncia do par parental, de forma que o detentor da guarda tem deveres,
mas os poderes so de ambos os genitores.
A guarda dos filhos consiste no dever, inicialmente atribudo aos pais, de
proteger os filhos. Quando ambos no vivem em companhia deles, reconhece o
genitor em companhia de quem ficar o filho e os encargos de cuidado, proteo,
zelo e custdia do filho (LBO, 2009, p.168) possuindo carter dplice: um dever
atribudo aos pais, e ao mesmo tempo um direito (PEREIRA, 2009, p.450) j que
corolrio do direito-dever de criao e educao (idem, ibidem) advindo do poder
familiar.
Paulo Nader compreende que a guarda envolve no apenas o direito/dever de
conservar a criana sob companhia e vigilncia, mas em especial o papel que
deferido ao guardio de orientar e de assistir ao menor em suas necessidades vitais
sem prejuzo do dever do genitor no guardio (NADER, 2010, p.255). Ressalta
dentre as responsabilidades da guarda a responsabilidade civil por ato praticado
pelo menor.
O regramento sobre a guarda se encontra no captulo onze do Cdigo Civil de
10 de janeiro de 2002 sob o ttulo Da proteo da pessoa dos filhos a indicar que a
guarda deve ser exercida no interesse do menor. Neste registro, Carlos Roberto
Gonalves ressalta a importncia que o ordenamento atualmente confere aos laos

112
de afinidade e de afetividade na fixao da guarda de menores e a primazia de
interesses dos menores (GONALVES, 2010, p.282).
Aponta Arnaldo Rizzardo a relevncia da guarda em ateno a preservao
dos interesses dos filhos e no de oportunidade de se conciliar interesses, tratandose de tpica hiptese de interveno do Estado para acautelar interesses de
menores (RIZZARDO, 2007, p.357).
A lei admite que terceiros que no sejam os pais, excepcionalmente e no
melhor interesse do menor, exercitem a guarda na impossibilidade dos genitores a
exercerem de forma digna e adequada, uma vez que esta sempre dever ser fixada
tendo como norte o bem estar e a segurana dos filhos. Por vezes, trata-se de
guarda deferida dentro da esfera familiar; o que se prefere para manuteno dos
laos familiares. Em outras situaes, como colocao do menor em famlia
substituta ou como medida liminar em procedimento de adoo ou de tutela, impe
ao guardio a prestao de assistncia material, moral e educaciona (PEREIRA,
2009, p.494), permanecendo o menor na companhia do guardio.
Quando o par parental permanece convivendo, a guarda conjunta a ambos.
Se a criana s reconhecida por um dos genitores, este tem o dever originado no
poder familiar, no qual inserido a guarda. Na hiptese em que se impe sejam
ambos os pais afastados do convvio do menor, por perniciosa e perigosa a
convivncia, a guarda pode ser exercida por terceiro, preferindo-se pessoa
integrante da famlia lato. Porm no de forma obrigatria, j que o exerccio da
guarda se d em razo do melhor interesse do menor. A orientao, advinda da tie
braker norte-americana (GAMA, 2003, p.458), recomenda que a criana deve
permanecer na companhia da pessoa que melhor tenha condies de proporcionar
um desenvolvimento fsico e psquico.
A grande repercusso em fixao de guarda de menor se apresenta com a
separao dos pais, a qual no pressupe a perda do poder familiar que lhes
atribudo por lei. Como se fosse um esgaramento deste, a guarda fixa o guardio
do menor, aquele genitor que de forma direta ter uma maior ingerncia nas
decises imediatas sobre o filho e de forma preponderante o far sem que se possa
alijar o outro genitor das mesmas, em especial no que se refere ao direito
convivencial, direito inafastvel entre pais e filho, salvo em situaes de risco ao
menor.

113
Os dados oficiais do IBGE informam que no ano de 2008, em aes de
separaes judiciais, as guardas de filhos menores foram concedidas a 3.122
maridos, 55.675 mulheres, 2.730 guardas conjuntas, 323 guardas deferidas a
terceiros e 131 no informados. No mesmo ano de 2008, em aes de divrcio, as
guardas de filhos menores foram concedidas a 4.334 maridos, 65.682 mulheres,
2.700 guardas conjuntas, 802 guardas deferidas a terceiros e 391 no informados.
O relatrio indica a superioridade do nmero de guardas unilaterais deferidas
s mes, mas tambm reflete a concretizao da guarda compartilhada, a qual s
passou a integrar ordenamento jurdico de forma positivada a partir de agosto de
2008, conforme a Lei n 11.698 de 13 de junho de 2008.
Assim, o conceito de guarda conduz a um direito e um dever dos pais em
dirigir a vida de seus filhos, oferecendo as melhores condies de desenvolvimento,
amparando-os e educando-os, dando-lhes amparo material e moral. Ao genitor no
guardio, alm da continuidade do exerccio da autoridade parental atravs do poder
familiar, h o direito/dever ao exerccio do direito convivencial e o dever de manter e
de fiscalizar a educao da prole, j que a mesma instituto protetivo da criana e
do adolescente.
Exatamente por esta razo a sentena que fixa a guarda no faz coisa
julgada material, podendo ser revista e modificada a qualquer momento, desde que
haja relevncia na proteo dos filhos.
A guarda sempre deve ser exercida no melhor interesse da criana e no no
interesse dos pais. No se trata de moeda de barganha para alimentar a discrdia
ou a vaidade dos genitores, mas de dever jurdico a eles impostos. Dentre estes
deveres, o de convivncia familiar. Se de um lado um genitor tem o direito de ter o
filho em sua companhia, sobressai o direito do menor em ter a companhia de ambos
os pais e o dever do genitor guardio em permitir a convivncia harmnica com o
outro genitor.
Portanto, para que se possa melhor analisar a aplicabilidade do instituto da
guarda e suas repercusses, se faz necessria a compreenso de seu
desdobramento conceitual em guarda unilateral e guarda compartilhada.

114

4.2.1 A guarda uniparental, exclusiva ou unilateral


Esta pesquisa tem como foco as relaes parentais e como elas podem
refletir nos filhos em casos em que existentes conflitos entre o par conjugal, de
forma que a abordagem cinge-se guarda e convivncia de filhos pelos genitores,
no sendo objeto de discusso, no caso, as guardas em relaes avoengas ou as
de que trata o Estatuto da Criana e do Adolescente.
A legislao civil brasileira prev aos genitores no conviventes dois tipos de
guarda: a guarda unilateral e a guarda compartilhada, as quais tm peculiaridades
especficas e que podem ser objeto de deciso dos prprios genitores, mas
obrigatoriamente passam pelo crivo da homologao judicial verificadora da
convenincia da mesma, j que exercida no interesse dos filhos.
Para Paulo Lbo, a guarda consiste na atribuio a um dos pais separados ou
ambos dos encargos de cuidado, proteo, selo e custdia dos filhos. Quando o
exerccio da mesma deferido a apenas um dos pais, trata-se da guarda unilateral;
quando exercida por ambos os genitores, guarda compartilhada. Aduz que a guarda
integra o poder familiar e do mesmo se destaca para especificao do exerccio
(LBO, 2009, p.169).
A guarda uniparental, exclusiva ou unilateral a guarda atribuda por deciso
judicial a apenas um dos pais, decorrente de acordo ou de litgio entre eles. Para
Maria Berenice Dias, o critrio norteador na definio da guarda a vontade dos
pais (DIAS, 2010, p.435), frisando que a mesma depende da cancela estatal, em
especial por se considerar eventual abalo emocional quando da definio da mesma
para os filhos se deixada ao livre arbtrio dos genitores.
Arnaldo Rizzardo parte da premissa que as pessoas que tm maior e melhor
interesse na proteo aos filhos so os pais, razo pela qual a lei admite que os
mesmos acordem sobre a guarda. Mas reconhece haver hipteses em que os filhos
so utilizados como armas nas desavenas entre os pais (RIZZARDO, 2007,
p.335), razo pela qual se confere ao Estado o poder de deciso.
Atravs da guarda unilateral, a criana permanece residindo com o guardio,
um dos genitores, o qual exercer de forma exclusiva o munus de guardio que lhe
atribudo. No se permite, em regra, a excluso ou afastamento do genitor no
guardio, o qual no perde o poder familiar com eventual separao.

115
Para Luiz Paulo Vieira de Carvalho, em que pese a separao dos pais no
alterar o poder familiar, h um deslocamento do exerccio do mesmo em favor do
genitor guardio Refora a idia de que no h perda do poder familiar pelo genitor
no guardio, de forma que havendo divergncias, poder este se socorrer do Poder
Judicirio para a soluo do litgio (CARVALHO, 2008, p.212).
No Sculo XIX, a Tender Years Doctrine norteamericana indicava que a
criana deveria permanecer preferencialmente com a me. Ainda que ela no
tivesse meios financeiros suficientes ao sustento da prole, considerando a existncia
da ao de alimentos, medida adequada e suficiente a suprir a carncia, ainda
assim havia a cultura de que a me teria melhores condies de educar os filhos.
Mas a teoria no mais encontra amparo no Direito brasileiro, considerando o
princpio do melhor interesse da criana.
Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, ora revogado, assim como na Lei do
Divrcio, a guarda s poderia ser atribuda ao genitor que no tivesse dado causa
separao, que no fosse pela mesma culpada. O carter punitivo no mais
atribudo apenas me, mas a ambos os genitores, beneficiando o inocente
(MONACO, 2006, p.115).
Tratava-se de medida punitiva ao progenitor que no mais suportasse as
vicissitudes da vida em comum e servia como causa impeditiva reconstruo de
uma nova vida: o receio da perda da companhia dos filhos por vezes impedia que
um dos pais tomasse a iniciativa de se separar. Havia a figura do ganhar a guarda
ou perder a guarda, onde a perda significativa era ento vivenciada pelos filhos e
pelo genitor no guardio, privado da convivncia regular com eles. A guarda
privilegiava o interesse dos pais (LBO, 2009, p.170).
A culpa sob comento deve ser compreendida como infrao a regras legais
e sociais - no caso os deveres advindos do casamento ou da unio estvel, como a
fidelidade recproca e a mtua assistncia, respeito e consideraes mtuos,
sustento, guarda e educao dos filhos menores, deveres jurdicos impostos aos
cnjuges e companheiros.
poca, em sendo ambos genitores considerados culpados, s ento se
aferia o melhor interesse da criana. Paulatinamente, foi substituda a proteo aos
interesses dos progenitores pela proteo integral da criana e do adolescente, j
que a guarda no pressupe qualquer afastamento ou retaliao ao genitor no-

116
guardio, mas sim o interesse dos filhos, aqui considerados a afinidade, o respaldo
ao desenvolvimento material e moral.
Neste contexto deve ser compreendida a guarda: no se destina a prestigiar,
enaltecer ou culpar os pais, mas a proteger o melhor interesse do filho menor,
indicando, se o caso, na companhia de qual dos genitores dever a criana
permanecer residindo.
O 2o do art. 1.583 do Cdigo Civil de 2002 indica critrios para o
deferimento da guarda unilateral, dispondo que a mesma ser atribuda ao genitor
que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para
propiciar aos filhos afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar; sade e
segurana e educao. No entanto sendo os sujeitos constitudos pela subjetividade
que lhes inerente, a aferio subjetiva. A avaliao dever considerar a pessoa
com quem a criana estabeleceu relaes de identificaes e referncias para que
seja dada continuidade sua educao e relaes afetivas, mas sem alijar o outro
genitor.
A guarda unilateral no se destina e no pode ser utilizada como instrumento
de fomento a conflitos dos pais. No moeda de barganha, de ameaas ou de
chantagem entre o par parental. Tampouco permite o unilateral afastamento do
genitor no-guardio, o qual mantm o poder familiar, nos quais inseridos os
deveres jurdicos de fiscalizao da educao do menor e, em especial, de
convivncia familiar e estreita com a criana. De participar ativamente da vida de
seu filho.
No se trata de mero direito de visita. De acordo com dicionrio da lngua
portuguesa Novo Aurlio Sculo XXI, o vocbulo visita pressupe ato de ver
algum por cortesia, dever ou afeio (FERREIRA, 1999, p.2079), enquanto
convivncia indica relaes ntimas, familiares (idem, ibidem, p.549), um viver em
conjunto, de forma permanente e no espordica, exatamente como devem se
apresentar as relaes paterno-materno-filiais.
O direito de visitas, conceituado por Arnaldo Rizzardo como a faculdade ou
o direito garantido ao cnjuge, no contemplado com a guarda, de ver ou ter os
filhos em sua companhia em determinados momentos (RIZZARDO, 2007, p.341), o
qual s pode ser mitigado ou impedido em casos de oferecer graves danos aos
filhos.

117
Para Paulo Lbo, o direito ao filho do genitor no guardio a contrapartida
da guarda exclusiva e constitui a principal fonte de conflitos entre o par parental,
sendo comum condutas que dificultam o acesso ao outro genitor (LBO, 2009,
p.175).
Apresenta Maria Berenice Dias rigorosa crtica expresso direito de visitas:
inadequada, pois os encargos inerentes ao poder familiar no se limitam a
assegurar ao genitor o direito de ter o filho em sua companhia em
determinados perodos de tempo. (DIAS, 2010, p.440).

As dificuldades arbitrrias criadas pelo guardio ao pleno exerccio da visita


devem ser enfrentadas pelo Poder Judicrio, pois o direito convivencial dedicado a
pais e filhos, o qual protegido no artigo 227 da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988 pressupe a convivncia, o contato permanente,
enquanto que a visita temporria.
O direito convivencial transcende o conceito de direito de visitas. Trata-se de
direito protetivo aos filhos e aos pais no conviventes dirios como medida a permitir
um relacionamento ntimo e familiar. um direito dplice e bilateral: pai/me e filho
tm o direito e o dever de estarem juntos. Se apenas a convivncia permite o
conhecimento, nada mais natural do que a lei proteger, em via de mo dupla, o
contato profundo nas relaes paterno-materno-filiais.
Muito mais do que serem visitados, pais e filhos tm o direito de juntos
construrem as suas relaes de afetos, no sendo possvel, nesta linha de
pensamento, privar a ambos da presena contnua. Caso no seja possvel a
convivncia diria, deve ser permitido e oportunizado as melhores condies ao
convvio.
Rgine Mougin-Lemerle prope o estudo de relaes e articulaes entre as
esferas do jurdico e do psquico, abordando o direito de filiao, uma vez que o
direito inscreve o ser humano na ordem da filiao de acordo com as leis de cada
Estado, para melhor compreenso da constituio do Sujeito do desejo humano.
Afirma a psicanalista que o sujeito humano uma construo e neste percurso
considera que o ser humano submetido a uma ordem do simblico, implicando em
referir-se a um Nome e genealogia prprias (MOUGIN-LEMERLE, 1999, p.1).
Partindo da premissa de que as sociedades ocidentais so agnticas33, necessria
33

Parentesco de consanginidade pelo lado paterno, opondo-se cognao, parentesco pelo lado
materno.

118
a anlise do significado do Pai, representante de uma funo, representa as leis da
cidade e o interdito maior (proibio ao incesto) e a transmisso de seu patronmico.
Esta a funo paterna e o seu fracasso suficiente a conduzir a patologias
psquicas, por impedir o sujeito de se constituir como tal (idem, ibidem, p.3). A
transmisso de vida ao sujeito vai alm da biolgica. As linhagens designam lugares
e limites, nomeando o sujeito e conferindo um status social, remetendo alteridade,
referncia fundante a apoiar a constituio do sujeito, criando laos e interdies aos
mesmos. Sustenta a autora que o pai no apenas o progenitor, mas tem uma
funo que constitui um ofcio, atuando como intermedirio entre a criana e a sua
linhagem e separao da me, fundamental na constituio do sujeito (idem,
ibidem, p.5-6).
Nesta linha de raciocnio, possvel ao pensador do direito identificar quo
importante a manuteno de vnculos com aqueles que exercem as funes
maternas e paternas, geralmente os pais, para a constituio e formao da criana.
Impedir o relacionamento materno-paterno-filial por mero desejo do genitor guardio
como medida satisfatria sua frustrao pela perda do objeto amado (genitor no
guardio) um dever da ordem jurdica, pois ao interditar este desejo permitir a
proteo aos filhos, devendo ainda incrementar o contato na busca das melhores
condies ao seu desenvolvimento.
Neste movimento de respeito aos interesses dos filhos, buscou o legislador
garantir e concretizar a convivncia contnua entre pais e filhos, introduzindo no
ordenamento o instituto da guarda compartilhada, a ser preferencialmente instituda,
superando as divergncias entre casais e elevando a proteo aos filhos ao lugar de
destaque adequado e merecido.
Para melhor compreenso do instituto, ser apresentado o seu conceito e
evoluo, e apresentadas controvrsias que ainda pairam sobre a convenincia de
sua articulao entre casais em litgio.

4.2.2 A guarda compartilhada


As separaes de casais atingem pais e filhos, em especial aos menores no
que se refere na companhia de qual genitor permanecero. Durante muito tempo, no
Brasil era utilizada apenas a guarda exclusiva, deferida a apenas um dos genitores,
geralmente me. O outro genitor, em regra o pai, era preterido nas relaes

119
ntimas de afeto e de convivncia, sendo ao mesmo atribuda apenas a funo de
genitor-visitante. Ainda que no haja alterao no poder familiar com a separao,
h descontinuidade no exerccio da mesma, que passa a ser exercitada pelo
guardio.
A doutrina e a jurisprudncia apontavam para um nefasto afastamento do
genitor no guardio do relacionamento com os filhos. Em decorrncia de
separaes difceis, eram desviados do convvio dos filhos por vontade unilateral do
guardio ou ainda por uma incapacidade prpria em resistir s dificuldades que se
apresentavam na manuteno de laos com a prole.
Este processo de desgaste familiar tem sido rechaado por diversos
progenitores separados de seus cnjuges ou companheiros, mas no de seus filhos.
Eles no se conformaram com a posio de meros expectadores da vida e do
crescimento de seus filhos. Rechaam o hiato imposto nas relaes familiares.
Defendem necessitar do conhecimento mtuo a permitir o desenvolvimento da
relao paterno-filial, vivenciando a experincia humana.
Esta transformao no pensamento dos pais e a compreenso do Estado e
da sociedade da necessidade de manuteno de laos familiares nas relaes
paterno-materno-filiais, gerou uma evoluo no direito de famlia, introduzindo no
ordenamento

jurdico

brasileiro

guarda

compartilhada,

demonstrando

sensibilidade dos pensadores do Direito com a integridade da personalidade da


criana e do adolescente, sendo sistematizada atravs da Lei n 11.698 de 13 de
junho de 2008 que alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil.
No que antes da vigncia da lei fosse proibida a guarda conjunta. Mas esta
advinha apenas do consenso entre os pais ou de decises dos Tribunais, como
esclarece a deciso proferida em 2006, antes da vigncia da lei da guarda
compartilhada, pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, decidindo que
Somente se defere a guarda compartilhada quando os pais esto de acordo
e convivem em harmonia, a fim de evitar problemas de relacionamento que
possam desestabilizar a menor. (RIO DE JANEIRO, 2006)

Atravs da guarda compartilhada, permite-se que ambos os pais exercitem de


forma plena a autoridade e a responsabilidade parental. Os deveres inerentes ao
poder familiar, para que sejam experenciados em sua plenitude, demandam a
participao conjunta do par parental na vida dos filhos, desde que no haja riscos

120
para as crianas. As figuras materna e paterna no devem ser meras lembranas ou
imagens, mas determinantes no crescimento e no desenvolvimento infanto-juvenil.
Sob este prisma, foi proposta uma forma de exerccio da guarda onde ambos
os pais possam permanecer na companhia e na vida dos filhos, evitando-se que
o fim da conjugalidade imprima uma marca de abandono na criana. O incentivo
manuteno da convivncia fortalece os laos afetivos familiares.
Paulo Lbo conceitua a guarda compartilhada como aquela que
exercida em conjunto pelos pais separados, de moda a assegurar aos
filhos a convivncia e o acesso livres a ambos. Nesta modalidade, a guarda
substituda pelo direito convivncia dos filhos em relao aos pais
(LBO, 2009, p.178).

Para Maria Berenice Dias a guarda compartilhada traduz a responsabilizao


e exerccio conjunto de direitos e deveres concernentes ao poder familiar (DIAS,
2010, p.437). Sustenta a autora que a guarda compartilhada tem respaldo
constitucional, pois visa garantir o interesse do menor. Ao conferir maiores
prerrogativas aos genitores, permite que ambos se faam realmente presentes nas
vidas dos filhos, participando do seu desenvolvimento e conduzindo pluralizao
das responsabilidades (idem, ibidem, p.436).
H controvrsia no que se refere ao domiclio do infante. Defende Maria
Berenice Dias que a guarda compartilhada significa dois lares, duas residncias,
mais de um domiclio... fica o filho livre para transitar de uma residncia para outra a
seu bel-prazer, sendo tambm possvel a fixao da residncia do filho com apenas
um dos pais (idem, ibidem, p. 438).
Discorda Paulo Lbo, para quem na guarda compartilhada definida a
residncia de um dos pais, onde viver e permanecer (LBO, 2009, p.178).
Posio semelhante tem Luiz Paulo Vieira de Carvalho, referindo que na guarda
compartilhada

criana

deve

permanecer

residindo

com

um

dos

pais,

permanecendo ambos os genitores com o amplo exerccio do poder familiar,


inclusive na tomada de decises, sempre sendo possvel, em havendo divergncias,
recorrer ao Poder Judicirio (CARVALHO, 2008, p.212).
Permitindo que a criana tenha uma casa, uma residncia, para que no
perca o seu referencial e identidade, mas conviver de forma estreita com ambos os
pais. A eles atribudo o dever conjunto de proporcionar, de forma compartilhada, a
educao de seus filhos. O convvio com ambos os pais permite criana a

121
realizao da diviso da estrutura familiar e a sua compreenso, sendo necessrio o
acolhimento para a expresso dos sentimentos.
A guarda compartilhada no indica a diviso do filho. Tampouco alterna a
presena dele na companhia dos pais. Esta seria a guarda alternada, modalidade de
guarda no utilizada no Brasil, atravs da qual a criana permanece por perodos
pr-fixados e alternados com um dos pais, o qual exerce, a seu turno, uma guarda
unilateral, sendo a mesma alternada com o outro genitor por perodo idntico.
Tampouco se utiliza da guarda nidao ou aninhamento, onde a criana tem a
residncia e os pais se alternam, residindo cada um por determinado tempo de
forma alternada. Ambas modalidades so criticadas pela doutrina e no aplicadas no
direito civil brasileiro (DIAS, 2010, p.438).
A

guarda

conjunta

permite

aos

pais

tomarem

decises

conjuntas,

promovendo maior conforto afetivo aos seus filhos, que no se sentem usados por
eles. No sendo submetidos a crises de lealdade, tendo que escolher a melhor casa
ou defender interesses dos pais, podem simplesmente vivenciar a filiao. A
colaborao dos pais comum e em direo nica: a felicidade dos filhos.
Quando h esta compreenso, a guarda compartilhada pode ser requerida
por ambos os pais, em conjunto, devendo o juiz verificar se realmente o melhor
para os filhos e homologar a deciso.
Segundo a Lei n 10.406 de 11 de janeiro de 2002 este o cdigo civil do
Cdigo Civil, quando h dissenso quanto guarda, o compartilhamento pode ser
requerido por um dos genitores, geralmente aquele a quem se atribuiria a condio
de visitante, ou por determinao judicial.
Da mesma forma, caso considere o julgador necessidades especficas do
filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e
com a me34, poder fixar a guarda compartilhada, ainda que haja resistncia dos
genitores. Assim, torna-se a guarda compartilhada a guarda preferencial, de forma
que a unilateral ser exercida apenas se restar demonstrado que no contempla o
interesse dos filhos.
Esta nova viso de guarda conjunta como preferencial rompe leitura anterior
de primazia da guarda unilateral com deferimento de visitao ao genitor no

34

BRASIL. Lei n 10.406, de 11 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Dirio Oficial da Unio,
Braslia, DF, v. 134, n. 248, 11 jan. 2002. Seo 1, p. 1. Art. 1.584, inciso II.

122
guardio, quadro que nem sempre se mostrou favorvel ao desenvolvimento infantil
por eventualmente afastar um dos progenitores do contato direito com a prole.
Em relao a esta preferncia legislativa tambm diverge os operadores do
Direito. Ainda h discusses sobre a (im)possibilidade de deferimento da guarda
compartilhada quando no h bom trnsito e dilogo entre o ex-casal.
Compreendendo que necessria a flexibilizao de interesses pessoais dos
genitores para garantir o melhor desenvolvimento e formao do filho, Lbo (2009,
p.177) defende o compartilhamento da guarda, salvo se perigosa prole.
O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em recente deciso,
negou a guarda conjunta ao pai, deferindo a guarda unilateral me sob o
fundamento da Inviabilidade da guarda compartilhada que somente se concretiza se
houver dilogo, respeito, compreenso e cooperao entre os pais (RIO DE
JANEIRO, 2010).
No entanto, o compartilhamento no da vida do ex-par, mas da convivncia
e das responsabilidades em relao aos filhos. O que se espera que no haja
soluo de continuidade nas relaes entre ambos os pais e filhos, garantindo a
participao comum na vida dos filhos.
Compreendendo que atravs da guarda compartilhada haver mtua
colaborao,

permitir-se-

no

uma

repartio

de

deveres,

mas

co-

responsabilidade de ambos os pais, tornando a guarda o efetivo exerccio do poder


familiar, no apenas no que tange s necessidades e demandas econmico-sociais,
estas suportadas atravs das obrigaes alimentares, mas em especial no que se
refere ao amparo, bem estar, educao, criao dos filhos, procurando-se manter,
dentro do possvel, situao similar anterior.
O que se pretende com a utilizao do novo instituto que os pais, ainda que
em conflito e litgio no que se refere sua conjugalidade, tenham maturidade para
atuar com igualdade e co-responsabilidade nas decises sobre a vida de seus filhos
e de forma efetiva exeram a autoridade parental no interesse dos filhos.
No entanto, neste caminho voltado para a proteo da dignidade da criana,
ainda surgem desvios provocados pela impossibilidade de alguns casais
conseguirem de forma efetiva separar a relao conjugal da relao parental,
criando artifcios para excluir o outro genitor da histria de seus filhos. H pais que
se utilizam da guarda dos filhos como instrumento de barganha ou como arma para
atingir e destruir o outro. Estas prticas podem causar problemas nos

123
relacionamentos entre pais e filhos, criando insondveis distrbios na narrativa
familiar, cabendo por vezes ao Poder Judicirio favorecer o dilogo entre os atores.

4.3 ALIENAO PARENTAL


Embora uma grande parte da sociedade brasileira ainda se encontre atada a
modelos atvicos e conservadores para compreender a extenso e complexidade da
famlia, a segunda metade do sculo XX, notadamente o ltimo quadrante, foi
especialmente marcada por modificaes no comportamento e na aceitao das
mutaes familiares. Com o divrcio, o Brasil deixa de pressupor como nico e ideal
o modelo familiar angular e patriarcal antes predominante. As novas constituies
familiares, ora reconhecidas e protegidas pelo Estado, com diversas dinmicas e
configuraes, amparam o significativo o nmero de famlias reconstitudas.
De acordo com os ltimos dados estatsticos oficiais do IBGE, os resultados
obtidos no Brasil para o ano de 2008 demonstram a realizao de 109.511 divrcios,
sendo 96.719 divrcios consensuais, 56.840 divrcios litigiosos e 252 no declinam
a natureza; e ainda 90.421 separaes judiciais, sendo 64.869 separaes
consensuais, 25.530 separaes litigiosas e 22 sem que se declinasse a natureza.
No mesmo ano de 2008 foram realizados 953.627 casamentos no Brasil. Dentre
eles, 100.264 homens e 69.049 mulheres eram divorciados; entre os vivos, 16.491
homens e 12.159 mulheres remaridaram-se.
Os ndices oficiais mostram que as famlias tm mltiplas modelagens e
representaes, passando por vezes a agregar novos elementos em seu seio: um
novo marido, uma nova mulher, e tambm filhos destes novos pares que agora se
renem e criam novos ncleos. A nova famlia pressupe novos sujeitos, que
somam experincias e vivncias. A famlia cresce.
Neste caminho, tem-se identificado mudanas significativas devido s rpidas
transformaes polticas, econmicas e sociais. Papis atribudos aos homens e
mulheres, de forma estanque e em modelo hierrquico, no mais se apresentam. Se
a mulher mantinha o papel interno na relao familiar, com os cuidados da casa e da
prole, a atual incluso da mulher de forma ativa e efetiva no mercado de trabalho,
disputado em igualdades de condies, a retira deste nicho domstico e a leva para
a rua, espao antes destinado quase que exclusivamente ao homem. A plasticidade
social permitiu a modificao no comportamento feminino, tornando as mulheres

124
mais independentes sem prejuzo ao exerccio da maternidade. Desta forma, as
ditas atribuies antes exclusivas da mulher, de cuidadora e educadora dos filhos,
no mais so exercidas como nica manifestao da funo materna.
Ao homem, antes atribudo papis especficos de sustento da famlia e de
tomadas de decises significativas sobre o rumo da prole. Hoje, pretende convvio
real com os filhos de forma participativa. Deixam a postura de pai-provedor para, de
forma efetiva, assumir a educao dos filhos. Ocupando novos espaos,
desempenham cuidados com a casa e com a prole; mais do que demonstram,
exercem a paternidade.
As evolues e mutaes nas relaes familiares, comportamentais em sua
essncia, apontam mudanas subjetivas em homens e mulheres. Esta nova leitura
de comportamento da famlia brasileira permite o abandono do status atribudo pela
sociedade tradicional e o deslocamento para o status adquirido, com valorao das
qualidades primordiais das pessoas. H a reconstruo das famlias com a
impresso de novas marcas decorrentes das trajetrias pessoais.
As reconfiguraes familiares so mltiplas. Onde antes s era possvel um
nico matrimnio, atualmente a mudana de companheiros legalizada de acordo
com as relaes afetivas que vo se estabelecendo para ambos os genitores, e at
mesmo aqueles que jamais mantiveram estreita comunho de vida. As famlias se
renovam e refazem a prpria estrutura familiar. H autorizativo social e institucional a
possibilitar os novos rumos.
As atuais e variadas composies de grupos familiares suscitam maior
compreenso em sua formao para que se possa compreender o seu
funcionamento. Constitudas pela multiplicidade de sujeitos que dela participam,
cada famlia apresentar caractersticas prprias advindas da subjetividade de seus
integrantes. No um organismo unitrio e fechado. No h um nico modelo ou
razo de sua formao. O sistema aberto. As partes concorrem para um resultado,
mas este resultado transcende a soma das partes. O todo maior que a soma das
partes.
A entropia encontrada na famlia, ao criar maior desgaste, capaz de originar
outras formas de organizao, permitindo novas representaes. Impe a
desintegrao do modelo anterior, do organismo familiar j estabelecido. No
apenas formalmente, mas em sua essncia. Como se em um turbilho de emoes,
os sujeitos envolvidos nesta abundncia de relaes vivenciam sentimentos

125
controversos e conturbados. Se h o ingresso de um novo personagem na famlia,
um parceiro, eles podem ser suficientes a tornarem-se intrusos, em especial na
perspectiva do ressentido. Ao gerenciar um maior controle na convivncia maternopaterno-filial, o genitor controlador pretende estabelecer os parmetros da
convivncia. Na separao de um casal, h o sentimento de perda de objeto que de
alguma forma correspondeu ou corresponde fantasia de completude, que se
apresenta atravs de um parceiro, de um ideal de formao de famlia perene, de
auto-estima. Esta perda conduz o sujeito a um processo de luto que, se elaborado
de forma natural, j que a vida feita de ganhos e de perdas, deslocar a sua
energia para outro objeto. O luto, que muitas vezes desemboca no processo
patolgico da melancolia pode, nessas situaes, ser revertido em exacerbao de
vitimizao recproca, conforme as observaes de Freud (1917) em Luto e
Melancolia.
No que diz respeito a vivencia de separao, na maioria das vezes constituem
sintomas neurticos aos quais no se tm acesso a no ser pela elaborao do
processo (de luto) interrompido. Freud (idem, ibidem) esclarece que o luto, em regra,
uma reao natural perda de um ente querido, ou de algo que ocupou este lugar,
a ser superado em determinado prazo temporal, perodo em que o sujeito elabora a
perda. Em geral h uma compreensvel resistncia do sujeito a deslocar sua libido
do objeto perdido. Trata-se de um processo descrito por Freud (idem, ibidem) como
lento, gradual e penoso, ainda assim natural. Uma vez que o sujeito reconhece a
perda, o luto ser concludo e se sentir livre e desimpedido para novos interesses.
J todo e qualquer apego excessivo ao objeto perdido tem como saldo o
impedimento do trabalho de luto e pode levar a redobrar a propenso patolgicas de
no se inteirar e admitir a perda.
A psicanlise ensina que os atos de vontade, os ditos e tendncias so
determinadas inconscientemente. Para admitir um sintoma na psicopatologia
psicanaltica, seja ele neurtico ou no, observa Lacan (1998, p.270), que Freud
exige o mnimo de sobredeterminao constitudo por um duplo sentido, smbolo de
um conflito defunto, para-alm de sua funo, num conflito presente no menos
simblico (idem, ibidem). Assim, neste debate, importante a tematizao
totalmente explicita de que o casal, ou ainda apenas um deles, reatualiza, na cena
da separao, conflitos existentes desde antes de efetiv-la. As razes que
conduziram ao desfazimento e decadncia da relao amorosa so agora

126
expostas em pblico. Apresentam ao Poder Judicirio as suas intimidades,
revelando ao pblico a sua vida privada. Pretendem que as suas angstias e
frustraes sejam no apenas amparadas, mas legitimadas. Que as suas razes
sejam hbeis e suficientes a convencer um terceiro o juiz de que no tm culpa
pelo esfacelamento das relaes afetivas. Como se pretendessem demonstrar que
diligenciaram de todas as formas para a manuteno do grupo familiar, o que foi
impossvel pela ao do outro, sempre o outro.
Sintomas expressam atravs do desencadeamento de processos de
acusaes mtuas entre o ex-casal, as retaliaes e as leses afetivas so de tal
ordem que terminam por atingir os filhos. O elo desejado passa a desempenhar o
papel de elo perdido: o retrato do fracasso. Dos pais. E assim nos filhos refletem as
contradies de afetos e de sentimentos paterno-materno. Portanto, caso os pais
no elaborem a perda sofrida, na nsia de punir a pessoa amada como medida
satisfativa de um desejo de vingana em face do outro, busca destruir a imagem do
outro progenitor na relao com os filhos. Como se confusos em discernir a
conjugalidade da parentalidade, em franco alijamento da identidade parental,
frustram a convivncia materna ou paterna, imputando memrias desabonadoras,
em

especial

de

abandono

dos

filhos,

sem

que

necessariamente

tais

comportamentos realmente se apresentem.


Em geral, o genitor ferido, vitimado pelo abandono, mgoa ou rancor, cria
artifcios para impedir encontros, a criao ou manuteno, de laos estreitos entre o
filho e o outro genitor, criando um abismo por vezes intransponvel, no entanto
possivelmente devastador. Institui um processo de diabolizao do outro, projetando
nele todo o mal sofrido.
Com isso, o agente pretende excluir o ex-companheiro com o qual no se
est mais em convvio do relacionamento direito e imediato da criana como meio
punitivo quele. A influncia do genitor que detm a guarda fsica sobre a criana,
na mesma incutindo pensamentos e sentimentos para alijar e excluir o outro
genitor da relao paterno/materno-filial, pode ser suficiente a depreciar o ex-par.
A criana, na maioria das vezes, passa a ser objeto do litgio conjugal. O pai
ou a me, muitas vezes os dois ou at mesmo um parente prximo, passam a fazer
pedidos em nome do outro, da criana, sem sequer se perguntarem pelo desejo do
filho. Ele sequer ouvido. Nesta situao, a criana fica sem saber de que lado se
colocar e termina entrando em conflito de lealdade entre a defesa da palavra e da

127
verdade do genitor com fora suficiente a repetir e introjetar o discurso do
abandono, duvidando do amor do outro e por vezes sequer abrindo qualquer
possibilidade ao dilogo.
Sentimentos como cimes, inveja, ressentimento e vingana entre os pais
obscurecem a vitalidade da vida psquica de uma criana. A esta tentativa de alienar
o pai ou a me, afastando-o da memria afetiva e da vida de um filho e impondo o
degredo na relao paterno filial, sendo o genitor-alienante o sujeito ativo e genitoralienado o passivo, d-se o nome de Sndrome da Alienao Parental (SAP). O
estudo da SAP tem origem nos Estados Unidos em 1985, atravs dos trabalhos do
psiquiatra Richard A. Gardner (2002) em casos judiciais onde se discutiam custdia
de filhos, onde observou a atuao de pais como agentes indutores de um processo
de degradao do outro genitor. Em geral, visa incutir na criana uma imagem
depreciada da sua me ou de seu pai, dependendo de quem age, com o objetivo de
afastar do convvio da criana o outro genitor. A SAP pode ento ser descrita como
a construo de uma histria desabonadora a um ou a ambos os genitores suficiente
a afastar pais e filhos, sendo tambm possvel que a influncia advenha de um
terceiro no genitor, na busca de cristalizao de mgoas oriundas de rancores
alheios prpria criana.
Gardner (2002) sustenta que no transtorno no qual um genitor aliena a
criana contra o outro genitor (idem, ibidem), alm da campanha de um dos pais
contra o outro, possvel perceber contribuies criadas pela prpria criana a
apoiar a batalha. Para o autor, a campanha do genitor que engendra a sndrome
feita de forma deliberada e consciente Age com a inteno de punir o ex-par. O
objeto outrora amado, agora perdido, deve ser castigado e afastado do convvio do
filho. Os atos seriam praticados com a exata inteno de ampliar o abismo entre pais
e filhos.
Considera o autor que a doutrinao da criana uma forma de abuso
emocional suficiente a enfraquecer o relacionamento paterno-filial presente e futuro,
concluindo que este comportamento contm uma disfuncionalidade parental. Prope
a investigao de oito sintomas35 na criana e, caso ela apresente a maioria dos

35

Os oito sintomas propostos por Gardner (2002) para investigao so: Uma campanha denegritria
contra o genitor alienado; Racionalizaes fracas, absurdas ou frvolas para a depreciao; Falta de
ambivalncia; O fenmeno do pensador independente; Apoio automtico ao genitor alienador no
conflito parental; Ausncia de culpa sobre a crueldade a e/ou a explorao contra o genitor alienado;

128
mesmos, deve-se caracterizar o evento como uma sndrome, pois tem uma
etiologia comum a se relacionar. Neste percurso, Gardner diferencia a SAP do
fenmeno da alienao parental (AP), defendendo que esta ocorre pela alienao
oriunda da prpria criana em decorrncia de uma srie de fatores, como a violncia
e a negligncia dos pais. Desta forma, a SAP seria um subtipo da AP e
conceituada por Gardner (idem, ibidem) como sendo
um distrbio da infncia que aparece quase exclusivamente no contexto de
disputas de custdia de crianas. Sua manifestao preliminar a
campanha denegritria contra um dos genitores, uma campanha feita pela
prpria criana e que no tenha nenhuma justificao. Resulta da
combinao das instrues de um genitor (o que faz a lavagem cerebral,
programao, doutrinao) e contribuies da prpria criana para caluniar
o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a negligncia parentais verdadeiros
esto presentes, a animosidade da criana pode ser justificada, e assim a
explicao de Sndrome de Alienao Parental para a hostilidade da criana
no aplicvel. (idem, ibidem).

A psicanalista Giselle Groeninga, desenvolvendo trabalhos interdisciplinares


referenciados rea jurdica, ressalta a importncia do estudo da alienao parental
pelos juristas, pois esta traz para o campo da objetividade os fenmenos das
relaes familiares (GROENINGA, 2008, p.119), particularmente quando h espao
para ampliar a compreenso da subjetividade e do j reconhecido valor da
responsabilidade parental. No entanto a autora discorda de Gardner quanto sua
metodologia e ideias, como a utilizao da expresso sndrome, por compreender
que a mesma pode traduzir como verdade absoluta uma patologia mdico-cientfica,
passando a ser reconhecida como incontestvel prova no processo judicial (idem,
ibidem, p.123) suficiente a impor sanes ou a conduzir ao afastamento do
alienante, o que dificultaria a superao do evento. Alm disso, aduz a psicanalista
no haver o reconhecimento de seus efeitos por qualquer associao mdica, o que
afastaria a patologia. Desta forma, prope o uso da expresso fenmeno,
suficiente a permitir o reconhecimento do comportamento sem que haja classificao
meramente objetiva, j que o mesmo apresenta alta dose de subjetividade (idem,
idem, p.124).
Um outro ponto de divergncia entre os autores alude carga de inteno e
conscincia que Gardner pretende atribuir aos atos praticados conducentes SAP.
A autora pondera que, em sendo extremamente difcil verificar quais so os atos

A presena de encenaes encomendadas; Propagao da animosidade aos amigos e/ou famlia


extensa do genitor alienado.

129
conscientes e inconscientes, e sendo dplice a dialtica familiar, caso se priorize a
busca da verdade real, perquirindo-se apenas a concretude da narrativa do
alienante, corre-se o risco de se perder o foco da questo: a excluso e como lidar
com a mesma, j que o cerne se encontra na reflexo sobre a possibilidade de
posturas

transformadoras

de

relacionamentos

cuidados

com

os

filhos,

sobrepondo-se punio do alienante. (idem, ibidem, p.129).


Recentemente no Rio de Janeiro uma tragdia paradigmtica ocorreu em
decorrncia deste tipo de ao. Foi publicado no Jornal O Globo de 14 de agosto de
2010 que, com base em laudos forenses psicolgicos, foi atestado que uma menina
de 5 anos sofria de sndrome da alienao parental, sendo a me a suposta
alienante a afastar a filha de seu pai. A juza responsvel pela anlise do caso
determinou a inverso da guarda, passando a criana a viver na companhia paterna
a partir de maio de 2010. Em julho de 2010 a criana foi internada. Apresentava
convulses e hematomas nas pernas e sinais de queimaduras nas ndegas.
Fruto do relacionamento de namoro de seus pais, a menina no era
habitualmente visitada pelo pai, a quem no encontrava h aproximadamente dois
anos. A partir das informaes disponveis no site do Tribunal de Justia do Estado
do Rio de Janeiro, j que em decorrncia do segredo de justia que se impe aos
litgios familiares no possvel o direto acesso aos autos, traa-se um breve
histrico do caso. Em 13 de julho de 2007 foi proposta ao distribuda para a 1
Vara de Famlia da Comarca de Nova Iguau, Rio de Janeiro, sendo autora a menor,
devidamente representada por sua me, com o objetivo de afastar o pernoite da
criana na residncia do pai. Houve a antecipao da tutela, sendo mantida a visita
quinzenal do genitor filha sem que se obrigasse a criana a dormir na casa do pai.
Em outubro de 2007 foi provisoriamente suspensa a visita paterna aps a
apresentao de laudo mdico indicando maus-tratos criana, possivelmente
ocorridos na visitao paterna. No entanto, no entendimento do juiz e do promotor, o
laudo de avaliao psicolgica no indicava a ocorrncia de agresses criana,
sendo retomada a visitao do pai. Em fevereiro de 2008, houve novo pedido de
suspenso da visitao paterna, o qual foi indeferido. Compreendeu o julgador que o
perigo a que se expunha a criana no advinha de maus-tratos, mas da violncia
psicolgica ocasionada pelo desentendimento dos pais com relao visitao,
entretanto, os fatos narrados pela autora no justificam uma nova suspenso
abrupta de visitao. Sugere a realizao de terapia familiar e de psicoterapia

130
infantil para a criana, mantendo a visitao paterna. Ante esta deciso insurgiu-se a
genitora da menor, sendo a deciso e a visita - mantida. Houve diversas
determinaes judiciais de complementao do laudo. Em fevereiro de 2010 foram
apresentadas as concluses sobre o estudo do caso. Em deciso proferida em 20
de maio de 2010, consubstanciada no laudo de avaliao psicolgica, foi
determinada reverso da guarda nos termos sugeridos pelas psiclogas do Juzo
pelo prazo de 90 dias, sem a visitao materna. Expedido o mandado de busca e
apreenso da criana, ela foi entregue guarda provisria de seu pai pelo prazo de
90 dias para posterior reavaliao da medida. No foi possvel. A criana faleceu em
13 de agosto de 2010. Supostamente, j que o caso ainda se encontra sob
investigao, em decorrncia de maus-tratos paternos.
A narrativa ora realizada fria, pois fundada apenas em andamentos
processuais disponveis no site do Tribunal. No houve acesso aos laudos, no
sendo possvel informar o nmero de encontros realizados com a criana ou a
dinmica instituda. Sabe-se, no entanto, que o laudo foi elaborado por profissionais
do Servio de Psicologia do Tribunal, concursados e gabaritados ao exerccio da
atividade e dentro de todas as normas tcnicas cabveis.
As avaliaes tcnicas judiciais so realizadas dentro de um contexto tcnico
e sem que haja qualquer pessoalidade entre perito e partes. A determinao judicial
implica em elaborao de um plano de trabalho, entrevistas, visitas e observaes
realizadas com os membros da famlia. Este processo aborda a histria da famlia e
do litgio, a sua durao e desdobramentos. Nem sempre este processo tranqilo,
sendo possvel que as prprias partes criem obstculos sua consecuo, faltando
s sesses ou desqualificando os profissionais. Como os profissionais so de
confiana do Juzo, e como o objetivo final o restabelecimento das relaes
materno-paterno-filial, a avaliao dever prosseguir at o final, quando ento
apresentado um laudo onde so narradas as entrevistas e realizada uma avaliao
tcnica psicolgica. O laudo no tem por finalidade apenas a avaliao em si
mesma, mas eventualmente a propositura de mtodos e de intervenes que
possibilitem uma modificao do litgio. Nas situaes que envolvem crianas e
adolescentes, a avaliao deve tambm considerar os direitos fundamentais que a
condio especial de sujeito em desenvolvimento confere em carter absoluto.
Apoiado neste material, o Poder Judicirio entregou a menina ao pai.

131
Este estudo permite supor que o laudo indicava que a me alimentava
rancores na filha, instalando a sndrome da alienao parental na menina. No se
afirma nesta oportunidade a caracterizao do fenmeno. Ao ser constatado e
nomeado, o Poder Judicirio talvez tenha se antecipado s diversas modalidades de
resoluo de conflitos, inclusive propostos no laudo, e aplicou uma pena me.
Para punir a me pelo suposto afastamento entre pai e filha, deveria ser castigada e
privada da companhia filial por noventa dias. Para a filha, a pena foi a morte.
Partindo da premissa, o que se faz apenas como argumento digresso, de
que a me efetivamente era alienante, ainda assim para a aplicao da severa pena
de afastamento entre me e filha pelo prazo de noventa dias sem qualquer contato
entre ambas, deve haver provas inequvocas de que a convivncia materno-filial
perniciosa criana. A brusca interrupo do convvio no recompe as relaes
familiares, apenas acirra as disputas travadas pelos pais pelo poder, reduzindo cada
vez mais a criana a objeto de um litgio que no seu, mas de pais adoecidos pelo
ressentimento, pelo dio e pela dor.
O caso apresentado demonstra o dever de cautela imposta a todos os
envolvidos em conflitos familiares, onde deve-se buscar formas de sensibilizar os
litigantes para uma melhor compreenso da situao que esto vivendo, muito mais
do que punir.
Voltando s crticas de Groeninga (2008), em relao primeira a posio da
autora no est em proporo com a extenso que os fenmenos psquicos podem
desencadear, pois na medida em que se identifica no processo de diabolizao do
outro um sinal de que o dio se apresenta de forma violenta e cruel, no se pode
deixar de identificar, pelo menos, traos de patologia psquica, os quais independem
do reconhecimento por qualquer associao mdica. A exacerbao deste afeto
uma tentativa de cortar todos os laos estabelecidos e deixar um legado de
crueldade que tornar impossvel, durante muito tempo, o resgate e renovao entre
pais e filhos. Considerando a alienao parental como um fenmeno psquico,
possvel a sua caracterizao e nomeao como sndrome ou como um fenmeno,
no podendo se deixar de observar a sua ocorrncia em famlias onde no h o
distanciamento dos pais. Os estragos sero da mesma ordem do que ocorre em
casais separados. Na construo da subjetividade, a criana sofrer os efeitos da
obstruo do acesso direto ao objeto amado, suficiente a prejudicar o seu
desenvolvimento como sujeito por deixar de desenvolver defesas psquicas.

132
Em relao abordagem sobre a importncia do reconhecimento da SAP ou
da AP, o mesmo efetivamente se concentra na extenso que a sua constatao
pode oferecer para a melhora das relaes das famlias em litgio. Muito mais do que
medida de justia onde se contrape vencedor e perdedor, j que nestas situaes
dolorosas todos perdem, o seu exame poder dar um diferente alcance
compreenso da valorao dos afetos e da convivncia, estreitando os laos
familiares.
A moderna doutrina jurdica considera que a necessidade primordial de
proteo criana, que deve ter respeitada a sua insero no espao familiar. Desta
forma, no pode ser excluda do convvio com os seus pais. Esta reflexo amplia
ainda mais a conexo da psicanlise com o direito, pois possvel observar que os
processos inconscientes em jogo despertam nas crianas fortes sentimentos de
angstia e de temor em relao a um dos genitores.
A fala do genitor alienante sempre desagradvel para a criana. To
perturbadora a ponto de desenvolver uma crise de lealdade. Ela pode se sentir
obrigada a defender o alienante-cuidador, pessoa com quem tem mais contato
dirio. Possivelmente assumir uma postura agressiva em face do alienado,
aumentando o hiato suficiente a criar um abismo intransponvel entre pais e filhos.
Neste processo, o filho utilizado como instrumento da agressividade direcionada
ao parceiro.
Muitas vezes a criana que sofre os efeitos do processo de alienao parental
passa a evitar o genitor alienado. A recusa em encontros pode advir da fidelidade e
dedicao filial dedicados ao alienante, suficiente a impedir o prazer advindo da
companhia do alienado. A briga entre os pais desestabiliza a criana, j que a sua
formao dependente da convivncia com ambos os genitores. Quando o genitor
alienante troca o alvo e foco de ateno de suas pulses originrias, dirigindo forte
desejo de vingana ao ex-par, alienando-o do convvio filial para realizar a vindita, a
fala deste genitor pode ser internalizada pela criana a ponto de destruir o papel do
outro, ainda que simblico.
Ao alterar a percepo da criana sobre o outro genitor, desembaraando-se
dele, o alienante abate o seu desafeto. Vinga-se, afastando-o das relaes filiais.
Estabelece no filho um desamparo ao qual no tem direito: de privar o filho do afeto
materno-paterno.

133
Atravs da fala do genitor, em franca campanha para denegrir a imagem do
outro genitor, criando cenas, a criana vivencia a animosidade de seus pais como se
sua fosse, confundindo os seus sentimentos com os do genitor alienante. O
comprometimento do filho com cada um de seus genitores torna-se o acolhimento
do sofrimento do ex-casal, aumentando e polarizando o conflito.
Para muitos casais, difcil dividir a histria em comum. Na ausncia de
representaes sociais da parentalidade sem a conjugalidade, anulam o desejo da
criana como sujeito. Reconhecer a importncia do alienado na vida da criana
incomoda o alienante. Assim, desqualifica o genitor. Ao faz-lo, tambm desqualifica
a criana, j que ela formada e composta por caractersticas do alienado.
A briga dos pais desestabiliza a criana. Os conflitos paterno-materno devem
ser vividos em sedes prprias, no se admitindo a exposio das crianas advindas
destes relacionamentos s cises parentais. Em que pese a possibilidade de
substituio de agentes ao exerccio das funes, considerando o carter
complementar das mesmas, as suas diferenas e identificaes formao do
psiquismo (GROENINGA, 2008, p.131), a proteo integral deve se dar para
preservar os direitos da personalidade dos infantes, possibilitando crescimento em
ambiente saudvel.
O Fenmeno da Alienao Parental tem sido percebido pelos profissionais
que atuam em Direito de Famlia. As foras que geram danos irreversveis s
crianas e a seus pais ganham no momento o reconhecimento do Poder Judicirio.
A advogada Maria Berenice Dias observa que o filho induzido a odiar o
outro genitor. Trata-se de verdadeira campanha de desmoralizao (DIAS, 2007,
p.409), suficiente a minar o relacionamento familiar. E Paulo Lbo alerta para a
violncia da alienao parental por ser uma
induo psicolgica para que a criana odeie seu outro genitor. A alienao
parental no apenas compromete a convivncia do filho com seu genitor,
mas daquele com todos os parentes do grupo familiar deste (tios, avs,
primos). A demonizao do outro e de seus parentes deixa seqelas
traumticas, s vezes irreversveis, que comprometem o equilbrio
psicolgico da pessoa, inclusive em sua vida adulta; o descobrimento tardio
de que foi vtima de alienao parental quase sempre vem acompanhado de
intensa frustrao e de sensao de perda afetiva. (LBO, 2009, p.402-3).

Neste diapaso, proposto o Projeto de Lei n 4.053, de 2008, de iniciativa do


Deputado Rgis de Oliveira, que visa a definir o que alienao parental, mediante
a fixao e parmetros para a sua caracterizao, a par de estabelecer medidas a

134
inibir essa prtica (BRASIL, 2008). A Lei n 12.318/2010 foi sancionada pelo
Presidente da Repblica em 26 de agosto de 2010 e define como Alienao
Parental:
Art. 2o Considera-se ato de alienao parental a interferncia na formao
psicolgica da criana ou do adolescente promovida ou induzida por um dos
genitores, pelos avs ou pelos que tenham a criana ou adolescente sob a
sua autoridade, guarda ou vigilncia para que repudie genitor ou que cause
prejuzo ao estabelecimento ou manuteno de vnculos com este. (op.
cit.)

Sensvel subjetividade e construo do sujeito, o Projeto prev a atividade


de equipe multidisciplinar para anlise e verificao da (in) existncia do Fenmeno,
se a fala est manchada pelo fala do alienante. Mas de uma forma delicada, com
cuidados referentes ao empenho do filho com o genitor, j que o Judicirio no pode
confirmar ou reforar a histria do alienante, calcificando-a.
A lei dispe que a prtica de ato de alienao fere direito fundamental da
criana, indicando, nas hipteses de caracterizao do fenmeno, atravs de estudo
mltiplos, medidas protetivas para resguardar a convivncia com o genitor alienado
e tentar minimizar os efeitos de eventual afastamento.
Entretanto a lei tem paradoxos. Por um lado h a proteo dignidade da
criana, resguardando o direito convivencial entre pais e filhos, por outro lado a lei
cria sanes ao alienante que no vislumbram a melhora nas relaes familiares. O
alienante possivelmente no uma pessoa saudvel. Os seus transtornos psquicos
devem ser tratados para permitir a manuteno do vnculo da criana com ambos os
genitores. Punir atravs da fixao de multas no necessariamente ser medida
eficaz, pois pode ser o alienante uma pessoa que opte por pagar e continuar a
alienar. Haver a repetio do ato.
A inverso da guarda, como j abordada, tambm pode ser extremamente
perigosa. O alienante, ainda que pratique tal ato atentatrio aos direitos da criana,
talvez seja a pessoa que possui as melhores condies de mant-la em sua
companhia.
O que se sugere a prtica da mediao familiar concomitante
implementao de um servio de acompanhamento psicolgico para que se possa
de forma efetiva permitir, caso ainda possvel, a compreenso e extenso do litgio e
das mgoas familiares para reduzir o rudo da comunicao. J que muitas vezes h
eco do alienado fala do alienante, punir nada mais ser seno consolidar a

135
alienao, agora inversa. O interesse da criana e em sua proteo, caso no
mais seja possvel o contato e se condene falncia da relao, s ento seria
possvel a inverso ou a suspenso do poder familiar.
O alienante muitas vezes cr que a sua fala verdadeira, pois sente a dor to
intensamente que no consegue enxergar sob prisma diverso. Acredita no abandono
e no na separao e constituio de dois grupos familiares distintos. Autoriza-se
junto ao filho no exerccio concomitante da funo materna e paterna. Cria um
modelo excludente e no cooperativo entre genitores. Ao excluir o par parental, no
reflete sobre as implicaes na formao das crianas e como o fenmeno pode
deixar traumas e seqelas. A criana precisa sentir-se desejada. Este o desejo
humano. No pelo casal conjugal, mas pelo par parental, que nem sempre so os
mesmos. As funes materna e paterna so complementares, j que diferentes e
nem sempre refletem o sexo daqueles que as exercem.
Retornando Psicanlise para iluminar as reflexes propostas neste captulo,
sabe-se que a criana quando nasce prefigura uma totalidade corporal por meio da
percepo da prpria imagem no espelho, percepo que acompanhada pelo
assentimento do outro que a reconhece como verdadeira. Este desejo do Outro o
que os analistas designam de funo materna. Em geral, a funo materna
agenciada pela me, que sentida pelo sujeito como nica potncia capaz de lhe
prestar socorro; ao mesmo tempo, o objeto hostil, presena estranha e
ameaadora que quebra a relao de indiferena que ele entretm com o mundo ao
nascer (FUKS, 2007, p.11).
No incio do percurso de seus trabalhos, Freud (1895[1850]) descreve no
Projeto para uma psicologia cientfica a cena em que o recm-nascido estabelece o
primeiro lao social com o prximo, que o atende e sacia, satisfazendo as suas
necessidades vitais de fome e sede. Designando como complexo do prximo esta
primeira relao, que em regra se d com a me, reconhece que o grito um apelo
de sentido angstia e a impotncia do desamparo original que o pequeno homem
experimenta em sua entrada no mundo (FUKS, 2007, p.10).
Esta relao com o Outro introduz a criana na linguagem, logo na cultura, ao
nomear e significar a sua dor. a ajuda estrangeira, externa e desconhecida, a
qual envolve verdadeira contradio: constitui ao mesmo tempo o primeiro objeto de
satisfao da criana, mas tambm provocador de sua introduo no mundo
externo. O Outro social inscreve a criana num sistema de legislao: na inscrio

136
do no, se d a entrada dos limites. O sujeito , portanto, produto do outro como
sistema de legalidade.
Nesta perspectiva, o exerccio das atribuies parentais no idntico, mas
complementar. A formao do psiquismo humano depende do reconhecimento, da
assimilao e do rechace de determinadas condies e qualidades, de semelhanas
e de diferenas, de plos se opondo e se contrapondo, a qual se aperfeioa com a
formao da funo simblica. Assim, importante que haja o exerccio e o
reconhecimento da funo materna, com o acolhimento s angstias e ansiedades
das crianas, mas impondo limites aos desejos, e o exerccio da funo paterna, a
autoridade que impede a total satisfao da criana por apenas um de seus
genitores.
As funes materna e paterna so partes integrantes do que Freud chamou
de Complexo de dipo. A partir da pea de Sfocles (496-a.C 405 s. C) dipo Rei,
de sua auto-anlise e da experincia clnica, Freud criou esta expresso para
designar o processo de subjetivao sexuada da criana. Nesta perspectiva, o
sujeito para Freud, s se constitui contido nas leis de tal complexo que procura
reencontrar a estrutura triangular apresentada na pea grega: pai me e filho. Do
ponto de vista dinmico, a funo do complexo a de evitar que a energia sexual
circule desgovernadamente, que siga em busca de prazer a qualquer preo, o que
significa que atravs dele a vida social se torna suportvel. Dito de outro modo, o
complexo delimita o fluxo da energia libidinal e normatiza a obteno de prazer a
partir das relaes interpessoais da histria infantil.
A funo paterna caracterizada pela autoridade, por criar obstculos ao
acesso me, impondo limites aos desejos do filho e da me. Segundo LACAN
(1962), em seu seminrio sobre a angstia, a partir deste momento o desejo tornase lei. Assim, o que constitui o desejo pela me, e aquilo que o normativiza, a
chamada lei do incesto. Portanto o pai transmite esta lei ao filho, privando-o da fuso
com a me.
A questo principal que se delineia aqui o fato de que para Freud o
complexo, na medida em que universal, marca as funes parentais, enquanto
estruturas simblicas, antes mesmo da criana nascer. A universalidade do
complexo o tema central do que foi relatado no captulo anterior sobre a
construo do mito de Totem e Tabu.

137
Em ltima instncia, o Complexo de dipo tambm uma ferramenta que
permite compreender a instituio familiar a partir de um certo funcionamento
inconsciente que pode exercer influncia sobre o consciente. Vejamos: o complexo
de dipo exprime a situao da criana no tringulo familiar. Freud explica a
ambivalncia para com o pai, tanto no caso das meninas como no caso dos
meninos, que determinam identificaes inerentes pela interdio do incesto. Em
termos normais o complexo de dipo desaparece com o Complexo de Castrao da
seguinte forma: o menino sai do dipo atravs da ameaa de castrao, isto , sob
a ameaa de perder uma parte de seu corpo (o pnis). J a menina entra no dipo
pela posio oposta: desliga-se de um objeto do mesmo sexo (a me) e desenvolve
o desejo de ter um filho do pai como a me o teve. Estamos diante do fenmeno das
primeiras identificaes que se desenrolam no seio da famlia e que so
responsveis pela estruturao futura do pequeno homem.
O tema da identificao em psicanlise bastante difcil e controverso, uma
vez que diz respeito s identificaes inconscientes, aquelas a que o sujeito, em
geral, no tem acesso. Em regra est ligado s identificaes que se obtm com a
entrada e a sada da criana no Complexo de dipo. Em um dos captulos de
Psicologia das massas e anlise do eu, Freud (1921) ir definir a identificao como
a expresso mais primria de uma ligao afetiva com outra pessoa na medida em
que desempenha um papel fundamental no Complexo de dipo. Constitui tambm
uma modalidade de formao a partir da imitao no de uma pessoa, mas de um
sintoma da pessoa amada. E finalmente aquela identificao que surgem a partir de
novos laos sociais, para alem da famlia: comunidades, partidos polticos, etc.
Retomando a anlise da SAP, fenmeno onde a criana treinada para
desatar os laos de afetividade com um dos genitores. Atravs do conceito de
identificaes inconscientes alienantes, proposto por Hayde Faimberg, possvel
verificar a possibilidade de haver um componente de identificao solidria de uma
histria que na verdade pertence a uma outra pessoa (FAIMBERG, 2001, p.129145). A narrativa aos filhos de sua histria familiar transmitida pela fala e pelo
silncio dos pais, e neste percurso pode ocorrer a assimilao infantil dos ditos e
no-ditos dos afetos e sentimentos parentais, passando a integrar tambm a sua
histria. Esta submisso por vezes to forte que a criana passa a vivenciar os
sentimentos parentais. Por mais sofrimento que estes causem, para que possam se
preservar, as crianas se calam ante esta violncia como forma de resistncia

138
psquica. Deixam de interpretar a sua histria para realizar a ferida narcsica dos
pais, sob o risco de prejudicar o seu desenvolvimento psquico em decorrncia da
ausncia de formao de instrumentos de defesa suficientes a permitir a elaborao
de lutos e de sofrimentos inerentes estrutura psquica.
Ao ser submetida ao vingativa de um adulto ressentido, a criana fica
sujeita a permanecer alienada a esse outro que no reconhece sua alteridade.
Nesse caso sempre se corre o perigo de obstruir a construo da subjetividade de
um filho e condena-lo compulso de repetir a vivncia traumtica.
A psicanalista Leila Tannous Guimares se apoia na teorizao de Faimberg
para relacionar a alienao parental com as identificaes inconscientes e perquirir a
relao entre os sentimentos humanos, como os cimes, a inveja, o ressentimento e
a vingana, conduzindo fragmentao das relaes familiares (GUIMARES,
2001, p.1-2). O rompimento de relaes amorosas seriam suficientes a situar estes
sentimentos para-alm da conteno, transbordando o sujeito e tornando evidentes
todo o dio e ressentimento, levando-o a um desejo de vingana que ser
cristalizada na destruio do outro. Para a autora, a SAP se apresenta como um
evento
no qual as paixes obscuras se evidenciam a partir do rompimento de
vnculos amorosos, que tornam explcitos dio e ressentimento em razo do
desejo de vingana - a desvalorizao e desmoralizao do outro podem
ser compreendidas como expresses de cime, inveja e rivalidade. (idem,
ibidem, p.10).

Os afetos fazem parte da vida do homem, sejam eles constitutivos da alegria


ou do sofrimento humano, constantemente contrapondo a dicotomia entre as
pulses e as limitaes sociais, inclusive no que se refere aos sentimentos como a
culpa, os cimes e a destruio. A reflexo sobre como apreender e lidar com estes
fenmenos psquicos poder auxiliar os pensadores do Direito, em especial em
situaes de conflitos familiares, onde se observa uma dialtica peculiar ao sujeito e
seus sentimentos.
Sob o ponto de vista jurdico, a SAP no pode ser entendida como
perpetuadora da situao de conflito vivido pelos pais, transformando o filho em uma
fora destrutiva dos prprios genitores. No h despojos de uma guerra a serem
exibidos em triunfo, mas uma compreenso de que o afastamento da criana do
convvio familiar poder causar danos perenes construo do sujeito, impondo-se

139
a proteo legal que permita ao filho viver a sua histria, eximindo-se da culpa e da
disputa conjugal.
Sob o ponto de vista da Psicanlise, fenmenos de alienao parental
refletem conflitos extremamente violentos a serem escutados em toda a sua
complexidade. Na psicanlise, diferentemente da psiquiatria e da neurologia, os
conflitos s desaparecem se for permitido transformar o sofrimento psquico, os
sintomas e afetos insuportveis.
A Teoria da Proteo Integral da Criana e do Adolescente, direito
constitucionalmente garantido, pressupe e institui o direito realizao psquica
das crianas. Neste espao a convivncia familiar deve ser exercitado de forma
tranqila. Para tanto importante que no apenas o judicirio, mas ambos os
genitores e em especial o guardio, compreendam a extenso dos direitos
conferidos ao prprio filho. Eles so vitais criana. Os reflexos da convivncia
plena e saudvel no so apenas os imediatos, mas tambm futuros, por influrem
na construo do sujeito. Deve-se assim criar instrumentos que evitem eventual e
futura exposio a perigo a estrutura psquica da criana.
Contudo esta tranquilidade est sujeita a leis que implicam, conforme faz
conhecer a psicanlise, no exerccio das funes maternas e paternas de modo a
proporcionar criana um espao de crescimento subjetivo. No se trata apenas de
compreender a extenso dos direitos que so conferidos criana pela lei mas
tambm apreender o jogo entre todos os atores da cena familiar.
O Poder Judicirio ainda encontra dificuldades na comprovao da narrativa
infantil, em identificar se a fala est contaminada pela crise de lealdade que se
estabelece entre a criana e o alienante. No h critrios objetivos a criar um
diagnstico definitivo e conclusivo sobre atos suficientes a caracterizar a SAP.
Impe-se, no estudo, a atividade conjunta e multidisciplinar dos profissionais para
uma melhor interlocuo direito-sujeito em disputas por guarda que demonstram alto
grau de dificuldades entre os pais em estabelecer um dilogo e contato necessrio
ao bem estar da criana. E sem dvidas, a psicanlise uma disciplina que pode
enriquecer as intervenes jurdicas com pontuaes que permitem vislumbrar a
funo clnica do direito, isto , o modo como os profissionais do direito podem
minorar o sofrimento das famlias em litgio.
O papel atribudo ordem jurdica de ultrapassar conflitos estabelecendo
instrumentos de conteno ao desejo no fcil. Mas deve-se ter coragem para

140
criar instrumentos de proteo ante o genitor que permanece controlando e que
altera a percepo do outro genitor, matando-o em vida e impedindo a importncia
deste na vida de seu filho. Uma vez que aos profissionais do Direito so
apresentados litgios familiares, no se pode deixar de observar que estes so
impregnados de carga subjetiva. Encarados de forma meramente objetiva, sero
apresentados ao Poder Judicirio sob o prisma de seus assistidos, cada qual com a
sua verdade no verdadeira, que o julgar como apresentado nos autos.
Ao apresentar aos profissionais que trabalham de forma ntima com as
famlias uma percepo diferenciada do sujeito, poder-se- auxiliar a reduo de
paroxismos. Compreendendo melhor a formao e estruturao do sujeito e sua
insero na famlia, do lugar nico que ele ocupa em sua comunidade, pode-se
melhor orientar, desestimulando o litgio, que torna ainda maior a crise j vivida.
Caso seja identificada pelo profissional a manipulao e incitao alienao,
no deve transverberar o ato, realizando a diviso da famlia. Mas com uma escuta
cuidadosa, poder melhor encaminhar a questo alertando sobre as consequncia
funestas do esvaziamento das identidades paterno-materna. A prtica de
diabolizao do outro que tende a ser crnica entre o ex-casal, gera, conforme o que
j foi afirmado em diversas passagens desta dissertao, nas crianas um
sentimento forte de desamparo, e neste sentido imprescindvel a interveno do
sistema jurdico que, como Outro social, pode instaurar a Lei favorecendo a criana
um espao de subjetivao de sua histria.
As particularidades que envolvem os afetos humanos, articulados pela
Psicanlise, merecem um espao privilegiado no estudo do Direito de Famlia. Uma
maior interlocuo entre estes saberes certamente contribuir para a apreenso da
relao entre vingana, culpa e responsabilidade e o lugar que cabe ao sujeito do
ato dentro desta seriao. Trata-se de uma parceria que pode minorar os efeitos
nocivos sobre os atores de uma determinada famlia em litgio. O entrecruzamento
do discurso jurdico com o discurso psicanaltico poder, desta forma, contribuir e se
tornar uma pea chave s aes de polticas pblicas, o chamado Sistema de
Garantia de Direitos e de Proteo Social, uma vez que a famlia e a relao das
crianas com seus pais a referencia central deste programa36.

36

O Sistema de Garantia de Direitos da Criana e do Adolescente constitui-se na articulao e


integrao das instncias pblicas governamentais e da sociedade civil, na aplicao de instrumentos
normativos e no funcionamento dos mecanismos de promoo, defesa e controle para a efetivao

141

CONCLUSO
guisa de concluso, apresentam-se as consideraes finais, tendo em vista
a atualidade e modernidade do tema abordado, que por si s no permitiria o
esgotamento do debate, e nem esta se apresenta como proposta desta dissertao.
Ao contrrio. Apresentar fatos e teorias que dem incio ao debate na esfera
interdisciplinar o objetivo focal deste trabalho.
Na busca desta proposta, demonstra-se insofismavelmente a atualidade do
tema, abre-se um leque de possibilidades para novas reflexes, especialmente aps
a publicao em 26 de julho de 2010 da lei que conceitua e dispe sobre a
Alienao Parental. Como ela ser trabalhada? Efetivamente resguardar os
interesses das famlias? Das crianas?

dos direitos da criana e do adolescente, nos nveis Federal, Estadual, Distrital e Municipal. No
entanto, aps quase 18 anos de implantao do ECA este sistema na prtica, no est integralmente
institucionalizado e vem trabalhando de forma desarticulada, com problemas na qualificao de seus
operadores e isto causa prejuzo na implementao de polticas pblicas que garantam os direitos
assegurados pela legislao em vigor. Compreendem este Sistema prioritariamente, os seguintes
eixos: Eixo da Defesa dos Direitos Humanos: os rgos pblicos judiciais; ministrio pblico,
especialmente as promotorias de justia, as procuradorias gerais de justia; defensorias pblicas;
advocacia geral da unio e as procuradorias gerais dos estados; polcias ; conselhos tutelares;
ouvidorias e entidades de defesa de direitos humanos incumbidas de prestar proteo jurdicosocial.Eixo da Promoo dos Direitos: A poltica de atendimento dos direitos humanos de crianas e
adolescentes operacionaliza-se atravs de trs tipos de programas, servios e aes pblicas: 1)
servios e programas das polticas pblicas, especialmente das polticas sociais, afetos aos fins da
poltica de atendimento dos direitos humanos de crianas e adolescentes; 2) servios e programas de
execuo de medidas de proteo de direitos humanos e; 3) servios e programas de execuo de
medidas socioeducativas e assemelhadas. Eixo do Controle e Efetivao do Direito: realizado atravs
de instncias pblicas colegiadas prprias, tais como: 1) conselhos dos direitos de crianas e
adolescentes; 2) conselhos setoriais de formulao e controle de polticas pblicas; e 3) os rgos e
os poderes de controle interno e externo definidos na Constituio Federal. Alm disso de forma
geral, o controle social exercido soberanamente pela sociedade civil, atravs das suas
organizaes
e
articulaes
representativas.
Disponvel
em
<http://www1.direitoshumanos.gov.br/spdca/sgd> Acessado em 25 de agosto de 2010.

142
Ainda assim, como forma de apresentar diante da necessidade de rematar
esta dissertao, pretende-se nesta oportunidade assinalar alguns pontos
fundamentais desta pesquisa a legitimar a importncia da interlocuo entre o
Direito e a Psicanlise, como proposta fundamental.
Vista a inicial digresso sobre a histria da famlia e do direito das famlias no
Brasil, pode-se verificar a importante transformao gradual da sociedade brasileira,
o que ensejou a necessidade de evoluo normativa para o reconhecimento da
pluralidade das entidades familiares, que finalmente se apresentou com a
Constituio Federal de 1988. Pretender uma famlia estagnada na concepo do
incio do sculo XX, sob um vis patrimonial, seria uma contradio plasticidade
social contempornea brasileira e mundial. Atualmente, o direito civil encara a
famlia sob uma nova tica que reconhece no afeto a base a constituir a famlia,
elevando-o assim a valor jurdico.
Esta nova leitura permitiu perceber e legitimou reconfiguraes familiares.
Onde antes se admitia apenas um ncleo familiar, satisfeito atravs da famlia do
mesmo modelo, possvel verificar e aceitar normalmente a coexistncia de dois
ncleos, um composto pela relao materno-filial e o outro pelo paterno-filial.
Em que pese o ordenamento jurdico legitimar esta multiplicidade, criando
instrumentos protetivos aos membros da famlia, esta passagem para a famlia
binuclear nem sempre realizada de forma tranqila. A prtica jurdica fez perceber
que um nmero significativo de casais se separa de forma extremamente difcil e
arrastada, inclusive com o manuseio de diversas e interminveis aes judiciais, que
nem sempre tm como pano de fundo as questes jurdicas, mas principalmente
sentimentos pessoais nada nobres, como a vingana, sucedendo o que um dia fora
amor. Criando-se a pretenso de eternizar e retaliar o litgio pessoal, busca-se na lei
a resposta ao sofrimento e angstias, prolongando o que deveria terminar, onde se
pode pensar se, inconscientemente, as partes realmente desejavam realmente
desfazer esta unio.
Neste caminho pode haver o envolvimento dos filhos no conflito, a quem
estes jamais pertenceu, de forma originria. Camufladas em aes de guarda, de
regulamentaes de visitao ou de alimentos, as crianas tornam-se instrumento
para vindicta na inteno de ferir dos pais. Isto , sem qualquer sombra de dvida,
um retrocesso ftico e legal. A criana perde a sua condio de sujeito de direito,

143
duramente construda ao longo da histria das sociedades, sendo tratada como
simples objeto, no litgio. Este trabalhou procurou provar que este ser humano em
desenvolvimento, que ao longo de sua infncia e adolescncia deve ser protegido e
cuidado, torna-se piv, ainda inconsciente, da guerra na luta pelo poder, ou pelo
mero prazer da desafronta.
A lei brasileira dispe que as crianas e os adolescentes, seres humanos em
desenvolvimento, devem ter tratamento diferenciado e especial proteo. Para tanto,
impe aos pais o poder familiar. Este traduz-se no dever-funo advindo da
autoridade parental, o qual deve ser exercido por ambos de forma concomitante e
sempre no interesse da criana. O fato do par parental no comungar da
conjugalidade em nada afeta o poder familiar, o qual se mantm hgido em regra,
excetuando apenas as hipteses de risco aos filhos. Este poder-dever tem
fundamento legal na Constituio Federal, no Estatuto da Criana e do Adolescente,
atravs da Teoria da Proteo Integral e da lei civil, sempre a ser exercido no melhor
interesse do menor, protegendo e zelando pelo seu desenvolvimento fsico e
psquico.
Nestas situaes em que famlias em disputa envolvem os seus filhos, foi
possvel verificar a violao aos direitos daqueles a quem se deve proteger. Ao
serem manipuladas pelos genitores, as pessoas a quem a lei delega o dever de
educao, criao e cuidados, h o desvirtuamento do exerccio regular do direito.
Exacerbando os seus afetos ou desafetos -, os pais podem caracterizar situaes
extremas e perniciosas, como a Alienao Parental, cujos reflexos se apresentam no
afastamento entre eles na relao materno-paterno-filial, mas tambm no mbito da
formao da personalidade da criana.
Neste questionamento, foi possvel reconhecer as significativas interferncias
que o Poder Judicirio pode realizar nas relaes familiares. Partindo da premissa
de que o acesso ao judicirio uma garantia constitucional e que cada vez mais
devem ser criados incrementos sua facilitao, permitindo a efetiva proteo e
manuteno dos laos sociais, foram apontadas diversas modalidades a
proporcionar a promoo da aplicao justa e clere na soluo de litgios. Os
direitos constitucionais e civis, empregados de forma integrada, tm aplicabilidade
direta nos litgios familiares. Desta forma, h tutela jurisdicional especfica a atender
aos superiores interesses dos filhos menores, realizando o princpio da dignidade da
pessoa humana e a proteo integral s crianas e aos adolescentes.

144
No entanto, a mesma garantia constitucional que assevera s pessoas o
amplo direito de ao e de defesa pode ser usada de forma a desacreditar a
atividade jurisdicional, sendo proveitoso apenas retaliao. A excessividade de
aes que nada mais representam seno o desejo de manuteno de vnculos com
o ex-parceiro, como dito anteriormente, capaz de reatualizar os conflitos,
cristalizando-os e perpetuando os laos ainda mais.
A incapacidade em conviver com as diferenas da nova famlia ou em
solucionar os dramas pessoais pode conduzir as pessoas a uma busca junto ao
Poder Judicirio, onde o que se pretende meramente uma adeso a razes e
culpas. Chama-se o Estado como o nico capaz a consolidar determinadas
certezas, apontando e desacreditando o ex-par. O litigante tem convices
consubstanciadas em seus afetos e pretende, atravs do ativismo judicial, obter a
confirmao das mesmas. O excesso deste ativismo em decises familiares pode
conduzir a uma no-realizao efetiva da justia, mas de consolidao de questes
subjacentes ao direito.
O procedimento acima descrito pode ser encarado como a judicializao da
famlia e foi analisado sob dois prismas.
O primeiro demonstrou-se positivo ao revelar que o acesso ao Poder
Judicirio permite s pessoas que entendem no ver os seus direitos
espontaneamente satisfeitos socorrerem-se de um instrumento capaz de determinar
o seu cumprimento, alm de oferecer aos atores dos dramas familiares a
oportunidade de serem ouvidos pelo Estado e por seus auxiliares.
O segundo negativo e se estabelece atravs da verificao de que quando
uma pessoa necessita do amparo judicial para a efetivao de seu direito advindo
das relaes familiares, esta provocao necessria pode indicar no apenas que
este no foi espontaneamente reconhecido, mas tambm o desvio da atividade
jurisdicional, a qual passa a concorrer com situaes subjetivas e principalmente
psicolgicas, que nem sempre encontram solues jurdico-legais que efetivem
justia, e que, principalmente, causem dano menor.
Os processos interminveis so excessivamente onerosos s partes,
financeira e emocionalmente. Nesta linha de raciocnio, percebeu-se que a
mediao familiar pode ser uma medida judicial ou parajudicial a auxiliar em tais
conflitos. Ao oferecer s partes uma forma diferenciada de escuta, percorre-se um
novo caminho. Partindo da premissa de que o trmino da relao afetiva conjugal

145
no precisa ser encarada de forma nociva ou prejudicial unidade do grupo familiar,
busca-se reforar o dilogo entre o ex-casal para que juntos possam chegar a um
entendimento e consenso sobre as suas demandas. Sem que haja uma interferncia
direta e imediata do mediador no conflito, este tem como funo apenas auxiliar a
desatar os ns, reduzindo os rudos da comunicao. Abre-se assim um espao
para que as partes reflitam e decidam por si prprias, de forma mais harmnica ou
menos beligerante, construindo eles mesmos a prpria soluo. Compreende-se que
em havendo dilogo, as pessoas podem construir uma nova relao e uma agenda,
que permita a reduo na insatisfao e na repetio de aes semelhantes.
Na busca de construo de conhecimento necessrio para sustentar a
necessidade de um dilogo e de uma escuta diferenciada em sede judicial, foi
possvel perceber a pertinncia incontestvel da interlocuo entre o Direito e a
Psicanlise.
Atravs da construo de um mtodo terico e de uma prtica diferenciada de
escuta, a psicanlise prope a anlise sobre os processos mentais inconscientes do
sujeito e os seus reflexos na vida dos homens. Ao compreender que o sujeito do
inconsciente dividido por desejos, angstias e afetos, pode-se reconhecer em lutas
familiares judicializadas, h a presena de afetos como o amor, o dio, o cimes e a
vingana, interferindo e

potencializando conflitos. Para a investigao dos

fenmenos sociais e o pensar sobre a cultura, a Psicanlise oferece as ferramentas


metapsicolgicas que possibilitam o profissional do Direito desenvolver uma
atividade diferenciada, em especial atravs da mediao familiar.
A finalidade deste dispositivo aproximar os sujeitos do processo. Ao se
buscar a construo de um novo ambiente, agora sustentado no respeito mtuo,
ser possvel a composio de novas diretrizes familiares, agora calcadas no
interesse maior dos filhos. Desta forma, acredita-se que ser possvel evitar, dentre
outros, a consolidao do fenmeno relacional Alienao Parental.
Na discusso sobre o exerccio da autoridade parental, retomou-se a
transposio da famlia patriarcal para a famlia moderna. Esta nova famlia,
consubstanciada na socioafetividade e onde ambos os pais exercem de forma
simultnea e equnime esta autoridade, ora denominado poder familiar, mais imps
deveres aos pais do que poder na compreenso regular do vocbulo. Esta leitura fez
compreender que a bilateralidade na ligao pais-filhos deve ser preservada,
permitindo o desenvolvimento social e afetivo destas relaes.

146
Se esta nova famlia admite reconfiguraes, admite tambm novos
personagens. Por vezes estes so tratados como intrusos, causando cimes a um
dos genitores, espraiando nos filhos. Ou ainda disputas sobre guarda e direito
convivencial, o qual tem por finalidade a proteo e garantia do relacionamento
ntimo e familiar. Estes litgios jurdicos servem como exemplos de um sintoma
explicitado na ao judicial, mas que tem como causa fundante a no aceitao de
extino do vnculo conjugal. Como castigo a esta frustrao, que se alivia no Poder
Judicirio, pode-se perceber a instalao de um fenmeno cultural que no
recente, mas que na atualidade tem se exibido com toda a sua fora e crueldade: a
Alienao Parental.
A

Alienao

Parental,

reconhecida

atravs

do

estabelecimento

de

incriminaes mtuas entre os pais, atinge as relaes de maneira perniciosa


prejudicando de maneira incomensurvel os filhos do ex- casal.

Em geral este

reflete em seus filhos os seus fracassos afetivos, e na nsia de punir o objeto amado
ora perdido, confundem o exerccio da conjugalidade com o da parentalidade. Neste
caminho, frustram a convivncia filial atravs da implementao de falsas memrias
ou com a depreciao do outro genitor.
Ao tentar desembaraar o outro da vida de uma criana, o alienante acredita
estar conseguindo se afastar de suas angstias. Mas est causando novos dramas.
A criana tem identificaes, ligaes afetivas com outras pessoas e que constituem
uma modalidade de formao de sua personalidade atravs da repetio de
sintomas do objeto amado. A desqualificao de um genitor pelo outro pode
desqualificar a imagem que a criana tem de si mesma, sendo possvel inclusive
obstar o estabelecimento dos demais laos sociais.
Ao pretender excluir do convvio filial o genitor com o qual no mais mantm
relaes

amorosas,

estabelece

uma

punio

no

apenas

ao

ex-par,

fundamentalmente ao filho. Esta influncia pode incutir sentimentos de abandono e


de desamparo. Tornando o filho objeto do litgio conjugal, passam a demandar em
nome de seus filhos, sem que haja qualquer investigao racional sobre o real
desejo da criana. Esta conduta suscetvel a abrir um hiato que dificulta o
relacionamento materno-paterno-filial.
Considerando que este fenmeno est identificado e j reconhecido na
prtica jurdica, surge a lei que tem por finalidade evitar a instaurao e a
manuteno deste processo mrbido de destruio do outro genitor. Introduzidas

147
medidas legais que buscam a evitao, a composio e punio deste novo conflito
relacional, deve-se perquirir se as mesmas so suficientes a possibilitar uma nova
dinmica familiar. Recompondo o dilogo, muito mais do que punindo, acredita-se
na reconciliao de afetos com vistas a realmente proteger o desenvolvimento
infantil.
Diante das consideraes tecidas ao longo de todo este trabalho, pode-se
afirmar que no se pode desqualificar a co-responsabilidade no exerccio da
parentalidade. importante que este percurso seja realizado, se possvel, na
companhia de ambos os pais, que juntos, ainda que no comunguem de uma vida
afetiva em comum, tm o dever e a funo de criar, educar e proteger os filhos. Criar
para a vida, educar para a convivncia, proteger contra atos de pessoas que
possam causar danos. Ao respeitar a alteridade no exerccio do poder familiar,
haver uma proteo efetiva do filho.
Por fim, este trabalho uma tentativa de estabelecer uma conexo frutfera
entre o direito e a psicanlise de modo a comover advogados, juristas, psiclogos,
etc. a perscrutar, com muita acuidade e sensibilidade, famlias que se desintegram
causando srios transtornos na formao de uma criana.

148

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160

APNDICE
Produto da dissertao
Tratando-se de um mestrado profissional e interdisciplinar em Psicanlise,
Sade e Sociedade, onde se pretende a contribuio para o campo do saber da
Psicanlise e do Direito, permitindo a amplitude do leque de possibilidades para
aprofundar os estudos e a pesquisa nas reas de sade, humanas e sociais
agregado experincia profissional, interessante que a partir das observaes
oriundas desta pesquisa se possa oferecer aos pares contribuies de ordem
prtica, que transcendam a abordagem terica.
Neste giro, j havendo diversos rgos de saber psi atuando junto ao Poder
Judicirio, oferecendo aos jurisdicionados apoio atravs da conciliao e da
mediao, bem como laudos elaborados pelos servios de psicologia e social que
do suporte aos profissionais do direito, como magistrados, promotores e
advogados, permitindo melhor conhecimento e anlise sobre as situaes
especficas que se apresentam em cada caso em concreto, oferecendo uma leitura
particularizada e individualizada da dinmica familiar de cada um dos grupos, o que
se sugere um preparo diferenciado a ser realizado com estes operadores do
Direito.
Ao articular os conceitos da psicanlise com a prtica jurdica familiar,
possvel a elaborao de caixas de ferramentas que iluminem a atividade do
profissional do Direito sobre os casos que se apresentam referentes a litgios
familiares.
Como j abordado na pesquisa, no se pretende transformar estes
profissionais em psiclogos, mas capacitar, atravs de cursos, palestras e
seminrios um conhecimento sobre a construo da subjetividade do sujeito, como
ele se insere na famlia e os impactos que a violncia psquica, realizada atravs da
alienao parental, podem causar nas vidas de seus membros, em especial das
crianas e adolescentes.
Mas a divulgao dos argumentos desta pesquisa no fica restrita aos
operadores do Direito. H espao para consideraes a serem formuladas pelos
profissionais da rea de psicologia, permitindo a interlocuo entre ambos saberes.

161
Tambm as famlias devem ser informadas sobre os novos rumos que se
apresentam resoluo de seus litgios.
De forma concomitante, prope-se a maior divulgao e aplicao do
mecanismo parajudicial da mediao aos jurisdicionados e a implementao do
sistema em todos os fruns da Comarca do estado do Rio de Janeiro, antes mesmo
da primeira audincia judicial, esclarecendo s partes litigantes sobre os direitos da
criana e do adolescente e sobre as provveis repercusses que a exacerbao de
seus sentimentos podem causar nos seus filhos. Oferecendo amplo dilogo entre os
casais, acredita-se poder reduzir o sofrimento psquico advindo com a separao.
Ao apresentar uma leitura crtica sobre o exerccio do poder familiar, permite-se uma
atividade transformadora na sociedade.
Neste contexto, com o fito de resgatar a dignidade do sujeito de direito, j
esto sendo abordados os temas nesta pesquisa em cursos e seminrios na
graduao dos Curso de Direito e de Psicologia da Universidade Veiga de Almeida,
campus Tijuca, Rio de Janeiro, RJ, inclusive com a presena de magistrados e
profissionais de ambas as reas do saber, o que permite um sincero debate sobre
as proposituras de aes judiciais que aparentemente versam sobre o direito de
famlia mas que encobrem como questo de fundo as angstias humanas,
possibilitando a estudantes e profissionais larga reflexo sobre a atuao e a sua
tica.
Pretende-se tambm o envio desta pesquisa a bibliotecas de diversas
Instituies de Ensino Superior, ao setor de mediao e para a coordenao do
Forum Permanente de Direito de Famlia, ambos do Tribunal de Justia do Estado
do Rio de Janeiro.
Sero tambm produzidos artigos a serem remetidos a Congressos e a
revistas especializadas como forma de divulgao das reflexes aprofundadas nesta
pesquisa a permitir que elas no fiquem margem da comunidade jurdica.

162
QUADRO RESUMO DOS PRODUTOS SUGERIDOS
PRODUTO

AO NECESSRIA

Fonte de consulta para estudantes


e profissionais do Direito e
Psicologia

Remessa de cpia da dissertao para as


bibliotecas das IES.

Setor de mediao do Tribunal de


Justia do Estado do Rio de
Janeiro.

Remessa de um documento ao setor de


mediao contendo embasamento terico
que justifique ampliar o servio a todo o
estado do Rio de Janeiro, juntamente com
uma cpia da dissertao.

Forum Permanente de Direito de


Famlia do Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro.

Remessa de cpia da dissertao para o


CEPE, Centro de Estudos e Pesquisas do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro.

Grupo de estudos sobre alienao


parental.

Encontra-se em fase de organizao e se


dar na Universidade Veiga de Almeida.

Seminrios, mesas e debates.

Em 11 de setembro de 2010, realizado


debate sobre o tema Alienao Parental.
Em fase de planejamento e organizao
pelo LAPSI UVA, haver o seminrio
Direitos, tica e Cidadania: ateno
criana, adolescente e famlia, a ser
realizado em outubro de 2010 na
Universidade Veiga de Almeida, com
palestra sobre Alienao Parental a ser
proferida em 08 de outubro de 2010.

IBDFAM Instituto Brasileiro de


Direito das Famlias.

Remessa de cpia da dissertao para o


Instituto, alm da possibilidade de palestras
e de publicao de artigos sobre o assunto.

Divulgao da pesquisa junto aos


Tribunais de Justia.

Remessa de apostila com os pontos


centrais da dissertao sugerindo a
realizao de palestras nos respectivos
Tribunais.

Publicao de artigos

Remessa de artigos sobre o tema para


revistas especializadas.

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