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ALGUNAS CRTICAS
FUNDAMENTALES ACERCA DE LA
REGULACIN DEL CONTRATO
DE PERMUTA EN LA LEGISLACIN
PERUANA*
Some fundamental critiques about
barter contract regulation in the
Peruvian legislation
Csar Aylln Valdivia**
Pontificia Universidad Catlica del Per
Lima, Per
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Luzzatto (1953) p. 71.
Larenz (1939) p. 12.
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Josserand (1952) p. 120.
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Esta posicin es sostenida por Badenes (2000) p. 233, apoyndose en Castn. Cfr. Wayar
(1984) p. 622, Borda (1985) p. 290, entre otros.
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Trevio (1995) p. 80.
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entrega o tradicin para que haya legar a la adquisicin del dominio (...). Pero
es un ttulo que obliga a transmitir la propiedad (...).11
Wayar comenta que: Como consecuencia de la vigencia de nuestro derecho de la teora del ttulo y el modo (...), la permuta slo es declarativa y no
traslativa de dominio. El trueque es ttulo, que si bien tiene finalidad traslativa, no
opera per se ninguna mutacin real. Para que tal efecto tenga lugar, se requiere
la tradicin o la inscripcin.12
Por su parte, Vidal Ramrez en la exposicin de motivos y comentarios del
artculo 1602 del Cdigo explica que: La norma que no tiene antecedente en
el Cdigo Civil de 1936, atendiendo al criterio adoptado por el Cdigo, establece una nocin de la permuta y, en consonancia con la idea elemental de todo
contrato, la presenta, obviamente, como una fuente de obligaciones, siendo un
contrato con prestaciones recprocas y oneroso, que puede ser conmutativo o
aleatorio. Los permutantes como recprocos acreedores y deudores se obligan
a entregarse, con traslacin del dominio, un bien uno al otro.13
Tal como lo establece el artculo 1603 del Cdigo Civil, segn el cual: la
permuta se rige por las disposiciones sobre compraventa, en lo que le sean aplicables, la permuta tambin sera un contrato obligatorio como la compraventa
de cuyo anlisis se deducen las siguientes ideas.
As el artculo 1529 de nuestro Cdigo Civil establece: Por la compraventa
el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y ste
a pagar su precio en dinero.
Acerca de este tema, interpreta Torres Mndez que: El Cdigo Civil peruano
ha optado por el sistema legislativo de la Unidad del Contrato en la modalidad
de Yuxtaposicin de los Principios de la Unidad y la Tradicin (ttulo y modo),
ello significa entonces que la compraventa no transfiere derecho alguno, sino
obliga a transferir un derecho. Es decir, la compraventa se limita a crear una
relacin jurdica obligatoria que no produce efectos reales, simplemente crea la
obligacin de transferir, pero no transfiere.14
De acuerdo con Arias-Schereiber la compraventa: Es un contrato obligacional
y no traslativo de dominio, puesto que el vendedor se obliga a que la propiedad
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Como vemos, el tema es amplio para discutir, por lo que nos hemos limitado a exponerlo a fin de mostrar la necesidad de eliminar esas aparentes
contradicciones en torno a cul habra sido el sistema adoptado por nuestro
Codificador, evitando de esa manera las posiciones tan controvertidas que han
surgido de su interpretacin. Por nuestra parte, creemos que se debe promover
un modo de publicidad eficiente en las transferencias como sera la traditio en
el caso de los bienes no registrables y la inscripcin en el caso de los bienes
registrables, favorecindose de esta manera el trfico comercial y la seguridad
jurdica19. A este respecto cabe agregar que en el caso de bienes registrables
pero que no estn inscritos debido a la falta de un sistema registral eficiente,
como ocurre en muchos lugares de nuestro pas, debera primar la tradicin
respecto a la escritura pblica y al contrato privado20, ya que no puede negarse
que dicho mecanismo nos dara mucha mayor publicidad y seguridad jurdica.21
B) Bilateral
Sobre el particular, Wayar comenta que puesto que el trueque impone
obligaciones recprocas y correspectivas a cada uno de los copermutantes, es
un contrato bilateral (...).
Es claro, la obligacin de dar la cosa que incumbe a una parte, se explica
y corresponde con idntica obligacin de la otra parte.22
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Considera Merino Hernndez que la permuta es un contrato sinalagmtico: Como dice Peyron, la palabra respectivamente (usada por el Cdigo civil
francs) nos indica claramente un contrato sinalagmtico, es decir, una de las
convenciones que hacen nacer, al mismo, tiempo, dos obligaciones principales
y correlativas de las que una es la causa de a otra.23
Al parecer de Vidal Ramrez la permuta es un contrato bilateral en cuanto
se perfecciona con la confluencia de las manifestaciones de la voluntad de los
permutantes.24
Finalmente, Castillo Freyre acerca de la permuta nos dice que por la prestacin, se trata de un contrato bilateral o sinalagmtico, hoy en da, bajo nuestro
Cdigo Civil vigente, hablaramos de un contrato con prestaciones recprocas
(artculos 1426 a 1434 del Cdigo). En el contrato de permuta ambas partes se
obligan recprocamente a transferirse la propiedad de bienes.25
Entonces, podemos concluir que la permuta, conforme a la doctrina tradicional mayoritaria, es bilateral, pues implicaba que ambas partes estn mutuamente obligadas, pero esta definicin ha sido mejorada y se plantea que es
un contrato bilateral, porque se perfecciona con el acuerdo de voluntades de
ambas partes, y es de prestaciones reciprocas, porque cada parte debe ejecutar
una prestacin principal para satisfacer sus intereses mutuamente. Sin embargo
es un tema amplio de discutir pero que no esta directamente relacionado con
el objetivo central de este trabajo.
C) Oneroso
Con relacin a este tema, Wayar comenta que el contrato de permuta es
tambin un contrato oneroso, secuela de lo anterior, porque si bien cada parte se
sacrifica patrimonialmente, recibe a cambio una ventaja o beneficio equivalente.26
En opinin de Etcheverry el contrato de permuta es oneroso, puesto que
la prestacin de cada una de ellas es prometida en vistas de la contraprestacin
de la otra.27
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las prestaciones que deben cumplir las partes son ciertas, vale decir, conocidas
de antemano.34
Finalmente, conforme a Wayar al igual que la venta, la permuta puede ser
concebida como contrato conmutativo o aleatorio.35
Entonces podemos concluir que, segn la doctrina mayoritaria, al igual que
el caso de la compraventa, la permuta tambin sera conmutativa y por excepcin
aleatoria. Sin embargo, al igual que el caso de la compraventa, consideramos
que la definicin de conmutativo no debera relacionarse con el conocimiento
de los beneficios o prdidas. Esto debido a que el precio que pactan las partes
contratantes es siempre una apreciacin absolutamente subjetiva y que, por
tanto, aquellas no pueden saber con exactitud y de manera objetiva cul es el
beneficio o la prdida econmica que resultar de dicha transaccin. Por ello
pensamos que la definicin de conmutativo debe referirse al conocimiento de
las partes contratantes de la identidad de las prestaciones que intercambian, es
decir que las prestaciones sean ciertas (determinadas o determinables), y relacionar lo aleatorio con el desconocimiento de la identidad de las prestaciones,
es decir que sean inciertas (indeterminadas). Asimismo, conforme a nuestra
postura doctrinaria lo aleatorio no slo debera relacionarse con la existencia
de las prestaciones, sino tambin con la cuanta y calidad, ya que las partes
contratantes al momento de obligarse deben conocer la cuanta y la calidad de
los bienes que intercambian, pues en caso contrario estaramos ante un caso de
bienes indeterminados, lo cual motivara la nulidad de dicho contrato.36
III. Permuta o Compraventa?
A este respecto veamos algunas opiniones encontradas acerca de los que
se entiende doctrinariamente por permuta y su asimilacin a la compraventa.
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Ibdem.
Castillo (1996) p. 105.
Merino (1978) p. 42.
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sin tener en cuenta su valor, por lo que en nuestro derecho histrico se califican
de donaciones recprocas, lo contrario de lo que sucede en las estimatorias, que
no pierden su naturaleza jurdica de permuta aunque intervenga dinero cuando
se entrega por ttulo de vueltas o suplemento de valores.48
Finalmente, advierte Wayar que habr que indagar la intencin de las partes y el fin econmico perseguido: as, en la permuta, cada contratante espera
recibir una cosa de valor equivalente a la que entrega por l; en consecuencia,
si hay equivalencia en las prestaciones, se estar ante una permuta. En cambio,
si los contratantes se dan mutuamente una cosa cada uno, sin tener en cuenta
el valor de la cosa, se estar ante una donacin mutua y no ante una permuta.49
Como puede desprenderse de lo expuesto, segn la doctrina jurdica mayoritaria en la permuta simple no se realizara la valoracin de los bienes que se
intercambian, lo que s sucedera en la permuta estimatoria, teniendo sta una
mayor aproximacin a la compraventa. Al respecto debemos cuestionar dichas
definiciones ya que conforme al anlisis econmico en todo intercambio de
bienes est presente la valoracin que realizan las partes contratantes con el fin
de maximizar sus beneficios, utilizando un tercer bien como medio de cambio,
unidad de valor o cuenta. En el caso de la economa de mercado dicho tercer
bien es el dinero. As, entre las funciones del dinero, est la de actuar como
medio de cambio, unidad de valor y acumulador de valor.50 En general, el dinero
permite que podamos hacer ms eficientes nuestras transacciones.51 Por tanto,
quienes realicen permutas en el contexto de una economa de mercado utilizarn
el dinero en cualquiera de sus funciones, tal como sucede en la compraventa.
Tampoco estamos de acuerdo con la asimilacin que se ha hecho de la
permuta simple con donaciones mutuas, pues su naturaleza es absolutamente
distinta, ya que en la permuta, al ser un contrato oneroso, cada uno de los copermutantes se obliga a ejecutar una prestacin principal de dar un bien para
recibir otro a cambio. Por el contrario, en la donacin, que es un contrato a
ttulo gratuito, el donante se obliga a ejecutar una prestacin principal de dar un
bien sin esperar recibir otro a cambio. Adems, no es cierto que en la permuta
Badenes (2000) pp. 234 y 235.
Wayar (1984) p. 625.
50
El dinero acta como: 1) medio de cambio, porque se acepta como medio de cambio de
bienes y servicios y da a su propietario el poder de comprar bienes y servicios; 2) una unidad de valor, porque se utiliza para comprar el valor de bienes y servicios, es decir como
unidad de cuenta; y, 3) un acumulador de valor, porque no debe deteriorarse en el tiempo
y su poseedor debe poder retenerlo de un modo indefinido como un medio de cambio.
Vid. Seldon (1967) p. 198 y Stonier (1973) pp. 369 388.
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La eficiencia econmica se alcanza cuando la sociedad no puede incrementar la cantidad
producida de uno de los bienes sin reducir la de otro. Cfr. Mochn (1996) p. 14.
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Por ejemplo, pensemos en el caso de una persona que vende un auto de su propiedad a
un precio de USD 10.000, creyendo que obtendr una ganancia producto del intercambio,
pues cree que lo est transfiriendo a un precio por encima del que le pagaran otras tiendas
de vehculos, y que, adems, para l dicho auto en realidad tan slo vala USD 6.000.
No obstante, a los pocos das se rene con un viejo amigo coleccionista de autos quien
le ofrece pagar por dicho auto la cantidad de USD 60.000 dlares, argumentando que el
mencionado vehculo es un modelo descontinuado ideal para su coleccin. Como puede
desprenderse del anlisis de este caso, el vendedor ahora pensar que ha perdido en vez
de haber ganado, por ello decimos que dicha apreciacin es absolutamente subjetiva.
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Tal vez sta sea una de las razones del por qu el sector jurdico mayoritario
ha procedido a asimilar la permuta a una doble venta con precios compensados
y que, en el caso del precio mixto, haya primado el criterio objetivo, es decir
se haya diferenciado a los contratos de compraventa y permuta segn el mayor
valor del dinero o del bien, respectivamente, tal como veremos ms adelante.
Ante tales contradicciones se hace evidente el alejamiento de la doctrina jurdica de la comprensin de la teora del valor y las notorias confusiones que han
ocurrido en su aplicacin a los contratos de compraventa y permuta.
Nosotros pensamos que la permuta es un contrato que ha sido incomprendido durante cientos de aos, lo que ha provocado sea definido de distintas
maneras. La permuta tiene una serie de variantes que han sido poco estudiadas,
lo que ha ocasionado sean mal interpretadas por muchos juristas obviando
caractersticas importantes que las distinguen entre s.
2. Interpretacin conforme a la intencin de las partes
Con relacin a la calificacin del contrato en referencia a la intencin de
las partes, Merino Hernndez manifiesta que: () para calificar un determinado contrato de compraventa o de permuta, en puridad de criterios habra que
atender primordialmente a la real intencin de las partes, al nimo serio que les
ha movido a realizar la transaccin. Si ste ha sido esencialmente la obtencin
de una determinada cantidad en metlico, lo cual suele ir unido a la intencin
de lograr un concreto lucro proveniente de la plusvala del objeto transmitido
o a transmitir, parece entonces debera calificarse el contrato, sin duda alguna,
como compraventa. Por el contrario, si esta intencin crematstica no existe, o
existe pero con un carcter podramos llamar secundario; si lo que realmente
hay es una clara voluntad de acomodar dos anhelos adquisitivos de dos cosas
concretas y determinadas, cuyos propietarios se ponen en relacin, lo que de
ello resulta, tambin a las claras, es un contrato de permuta ().54
Ripert, por su parte, expone que en el caso de la permuta con compensacin
es raro que las cosas permutadas tengan un mismo valor, por lo que es necesario
recurrir a la compensacin, la misma que consiste en una suma de dinero que
pagar el copermutante que recibe el bien ms importante. En principio esto
no altera la naturaleza de este contrato. No obstante si la compensacin es tan
importante que la suma de dinero puede ser considerada como el objeto principal
de la obligacin de una de las partes, el contrato deber ser tratado como una
venta mal calificada y la prestacin de la cosa en especie dada por el deudor
de la compensacin no sera ms que una dacin en pago por una parte del
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Diario El Peruano, diciembre de 1989, pp. 4 y 5, Exposicin de Motivos del Cdigo Civil.
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Que tiene entre sus ms importantes representantes a los marginalistas: Gossen, Jevons,
Menger y Walras.
A este respecto cabe precisar que Adam Smith haba exhumado de la literatura anterior la
vieja paradoja del diamante-agua: los diamantes tienen un precio elevado pero son de poca
utilidad; en tanto que el agua tiene un precio bajo, pero tiene una gran utilidad. Los tericos
clsicos no pudieron resolver esta paradoja porque pensaban en trminos de la utilidad
total que el agua y los diamantes proporcionaban a los consumidores y no comprendan
la importancia de la utilidad marginal. Cfr. Roll (1942) p. 357.
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en dicho clculo. Tanto el dinero como el tiempo representan oportunidades perdidas por
ir al cine o lo que los economistas denominan coste de oportunidad. Destinar un recurso
a un fin significa no poder destinarlo a otro, por lo tanto, cuando pensamos destinar un
recurso cualquiera a un fin, debemos considerar el siguiente mejor uso que hubiramos
podido darle. Este siguiente mejor uso es la medida formal del costo de oportunidad. Cfr.
Pindyck y Rubinfeld (1999) p. 56.
As, por ejemplo, Herbert Simon fue el primero en decir que los seres humanos son incapaces de comportarse como los seres racionales que describen los modelos convencionales
de la eleccin racional. Como pionero de la inteligencia artificial llega a esta conclusin
justamente cuando trataba de ensear a una computadora a razonar un problema. Simon
descubre que cuando nos encontramos ante un enigma raras veces llegamos a una solucin
clara y lineal, ms bien buscamos de una manera casual hechos e informacin potencialmente relevantes y normalmente desistimos cuando logramos un umbral que supuestamente
resuelve el problema, por lo que las conclusiones generalmente son incoherentes e incluso
incorrectas. Pese a ello, las soluciones a las que arribamos nos son tiles aunque imperfectas. En palabras de Simon, somos satisfacedores, no maximizadores. Cfr. Fernndez-Baca
(2000) pp. 259 y 260.
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agregacin de preferencias a travs del sistema electoral, pero est lejos de reflejar cmo
valorizamos cada uno de los peruanos al Presidente electo. El precio de mercado es slo un
precio derivado de la agregacin de las preferencias, a travs de la interaccin de oferta y
demanda, de un grupo de personas dispuestas a pagar con las de otro grupo de personas
dispuestas a vender. Pero cada una de esas personas tienen valorizaciones distintas y la
agregacin de preferencias no necesariamente es idntica a lo que cada uno de los integrantes de ese mercado valora.
Si los valores fueran objetivos no habra intercambio porque todo valdra igual para todos. Al precio de mercado miles no venden bienes y miles no los compran. Al precio de
mercado solo un grupo de consumidores adquiere un bien y muchos lo dejan de lado.
Para un analfabeto un libro no vale nada, el precio de mercado le es irrelevante. Para un
amante de Mozart un disco puede valer mucho ms que los quince dlares que cuesta en
el mercado. Para una persona que necesita una vlvula para una operacin del corazn
de la que depende su vida su valor puede ser igual al que asigna a su vida misma y, para
quien goza de perfecta salud, su valor es menor que el que asigna a una entrada al cine. Y
ello porque las valorizaciones individuales no coinciden necesariamente con el precio de
mercado. Es ms, casi nunca lo hacen.
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m) Tal vez sta sea una de las razones del por qu el sector jurdico mayoritario ha procedido a asimilar la permuta a una doble venta con precios compensados y que, en el caso del precio mixto, haya primado el criterio objetivo,
es decir se haya diferenciado a los contratos de compraventa y permuta segn
el mayor valor del dinero o del bien, respectivamente, tal como veremos ms
adelante. Ante tales contradicciones se hace evidente el alejamiento de la doctrina jurdica de la comprensin de la teora del valor y las notorias confusiones
que han ocurrido en su aplicacin a los contratos de compraventa y permuta.
n) Como puede desprenderse del anlisis de la doctrina jurdica especializada tendramos que la lesin no existe en la permuta simple, pues las partes
no toman en cuenta el valor de los bienes que intercambian, no siendo claro si
en la permuta estimatoria existira la lesin, pues en palabras de sus defensores
al tratarse de una valoracin subjetiva debera haber una equivalencia entre los
bienes que se intercambian, siendo esta apreciacin de manera absolutamente
subjetiva, quedando descartada as la lesin. La otra posibilidad es que se haya
utilizado el dinero como unidad de valor o cuenta o incluso como medio de
cambio, como el precio mixto, resultando el tratamiento de la lesin, que se
presenta en la compraventa, ms cercado al caso de la permuta estimatoria.
o) Si bien estas conclusiones resultan muy interesantes para el debate
doctrinario, por nuestra parte consideramos que tanto en la compraventa como
en la permuta no debe aplicarse la lesin, ya que uno de los requisitos de sta
es la desproporcin entre las prestaciones que se intercambian, lo que tiene
como punto de referencia el llamado precio justo que no es otra cosa que un
valor supuestamente objetivo que debe servir de parmetro para establecer el
valor de los bienes que se intercambian, el cual generalmente es relacionado
con el precio de mercado, lo que en nuestra opinin es contrario a los avances
que se han experimentado en el estudio de la teora del valor, ya que imponer
como parmetro el precio de mercado a todas las transacciones comerciales lo
convertira en un precio injusto, adems no hay nada ms justo que el precio
que han acordado las partes contratantes ejerciendo libremente su autonoma
privada dentro de las reglas del mercado.
p) Nosotros pensamos que la permuta es un contrato que ha sido incomprendido durante cientos de aos, lo que ha provocado sea definido de distintas
maneras. La permuta tiene una serie de variantes que han sido poco estudiadas,
lo que ha ocasionado sean mal interpretadas por muchos juristas obviando
caractersticas importantes que las distinguen entre s.
q) Por ltimo, invitar a nuestros juristas a investigar las importantes consecuencias de este estudio que busca contribuir en la formacin de un sistema
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jurdico ms eficiente y justo, que se muestre acorde con los avances de nuestra
sociedad.
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