"O PAU QUE NASCE TORTO, NO TEM JEITO, MORRE TORTO", DISSE

NOVAMENTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SORTE DE SRGIO

GOMES DA SILVA, O SOMBRA!1

(...) "Pode sentar, fique vontade

Te deu saudade de um amor que, infelizmente, j no h
Pode falar, pode sofrer, pode chorar
Porque, agora, voc no me ganha
Eu conheo essa manha
No vou me curvar mais
Pode tentar, pode me olhar, pode odiar
Pode at sair batendo a porta
Que a Ins j morta do lado de c" (...)
(Batendo a Porta, de Joo Nogueira e Paulo Csar Pinheiro)

Aplicando a sabedoria popular e o Direito,

especialmente "a quebra da cadeia de custdia das provas obtidas por mtodos
ocultos", como afirma Geraldo Prado2, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal
deferiu o Habeas Corpus N. 115714, impetrado pela defesa de Srgio Gomes da Silva,
tambm conhecido por Sombra, para determinar a anulao, desde a fase de

Rmulo de Andrade Moreira Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Estado da Bahia.

Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador - UNIFACS, na graduao e na psgraduao (Especializao em Direito Processual Penal e Penal e Direito Pblico). Ps-graduado, lato
sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo
pela Universidade Salvador - UNIFACS (Curso ento coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de Passos).
Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associao Brasileira de Professores de
Cincias Penais, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e Membro fundador do Instituto Baiano de
Direito Processual Penal (atualmente exercendo a funo de Secretrio). Associado ao Instituto Brasileiro
de Cincias Criminais. Integrante, por quatro vezes, de bancas examinadoras de concurso pblico para
ingresso na carreira do Ministrio Pblico do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de psgraduao dos Cursos JusPodivm (BA), FUFBa e Faculdade Baiana. Autor das obras Curso Temtico de
Direito Processual Penal e Comentrios Lei Maria da Penha (este em coautoria com Issac
Guimares), ambas editadas pela Editora Juru, 2010 e 2014, respectivamente (Curitiba); A Priso
Processual, a Fiana, a Liberdade Provisria e as demais Medidas Cautelares (2011), Juizados
Especiais Criminais O Procedimento Sumarssimo (2013), "Uma Crtica Teoria Geral do Processo" e
A Nova Lei de Organizao Criminosa, publicadas pela Editora LexMagister, (Porto Alegre), alm de
coordenador do livro Leituras Complementares de Direito Processual Penal (Editora JusPodivm, 2008).
Participante em vrias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados no Brasil.
2
Prova Penal e Sistema de Controles Epistmicos, So Paulo: Marcial Pons, 2014.

interrogatrio dos corrus, de ao penal na qual acusado de ser o mentor intelectual

do assassinato do ento prefeito de Santo Andr (SP), Celso Daniel.
O Habeas Corpus foi impetrado contra deciso do
Superior Tribunal de Justia que indeferiu liminar com pedido semelhante, no qual a
defesa do ru alegou ter sido impedida de questionar os corrus durante
interrogatrio.Srgio Gomes da Silva foi denunciado em dezembro de 2003, e
pronunciado (deciso que submete o ru a jri popular) em 31 de maio de 2010.
Ele acusado de ter idealizado e encomendado a
morte de Celso Daniel, ento prefeito de Santo Andr, para garantir a execuo de
delitos contra a administrao municipal. A denncia foi pela suposta prtica de
homicdio qualificado mediante pagamento, com recurso que impossibilitou a defesa da
vtima e com o objetivo de assegurar a execuo de outros crimes.
Em voto apresentado no dia 16 de dezembro de
2014, o relator, Ministro Marco Aurlio, assinalou que o art. 188 do Cdigo de Processo
Penal dispe que as partes podem questionar fato no bem esclarecido no interrogatrio,
formulando as perguntas correspondentes e pertinentes. No caso, destacou o Ministro, o
Juiz de primeiro grau desrespeitou o dispositivo ao no permitir que a defesa do ru
formulasse perguntas durante o questionamento dos corrus, levando nulidade
absoluta das fases posteriores do processo.
A situao toda prpria. O paciente acusado
de ser o autor intelectual do crime e, a meu ver, haveria o interesse, at por possvel
conflito entre as defesas, de pedir esclarecimentos quanto aos depoimentos prestados
pelos demais acusados, sustentou. O relator observou que a defesa tcnica essencial
ao processo-crime e que o art. 261 do Cdigo de Processo Penal preconiza que nenhum
acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor.
Salientou que interrogatrio dos acusados insere-se entre os instrumentos prprios
elucidao dos fatos, especialmente porque h a possibilidade de discordncia nas
defesas e essa participao possibilita o questionamento sobre fatos que considere no
estarem bem esclarecidos no interrogatrio.
Ento, foroso concluir pela existncia de
dualidade no campo das defesas, uma no excluindo a outra. Ao reverso, comungam-se
visando o melhor resultado em termos de justia. Em sntese, a autodefesa no exclui a
tcnica, ao contrrio do que vislumbrado no Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo, argumentou o relator. Com a deciso, ficam anulados todos os atos processuais
na ao penal contra Srgio Gomes da Silva, em curso na 1. Vara da Comarca de
Itapecerica da Serra (SP), desde o interrogatrio dos corrus, ocorridos em dezembro de
2003. (Fonte: pgina oficial do Supremo Tribunal Federal, onde consta, inclusive, o
nome do paciente, razo pela qual tambm o indicamos neste artigo).

Como sabido, a expresso popular acima

citada significa, mais ou menos, o seguinte: "o que inicia errado acaba
errado." isso a! Acertou o Supremo Tribunal Federal...
Alis, interrogatrios realizados afrontando o
Cdigo de Processo Penal, os Pactos Internacionais (o de Costa Rica - art. 8. e o de

Nova York - art. 14) e a Constituio Federal, tornaram-se lugar comum em nosso Pas,
especialmente em operaes policiais "espetaculosas" e ridiculamente apelidadas.
Ora, como se sabe, o interrogatrio o meio pelo
qual o acusado pode dar ao Juiz criminal a sua verso a respeito dos fatos que lhe foram
imputados pelo acusador. Por outro lado, a oportunidade que possui o Magistrado de
conhecer pessoalmente aquele que ser julgado pela Justia criminal; representa, ainda,
uma das facetas da ampla defesa (a autodefesa) que se completar com a defesa tcnica
a ser produzida pelo advogado do acusado (art. 261, pargrafo nico do Cdigo de
Processo Penal).
A partir destas primeiras consideraes avulta
questo sobre a necessidade ou no de o Juiz que preside o interrogatrio ser o mesmo
que sentencie o interrogado. Em outras palavras, pergunta-se se o Magistrado que ir
julgar tem que ser necessariamente aquele que interrogou o ru. A resposta positiva
visto que vigora no Processo Penal brasileiro o princpio da identidade fsica do Juiz,
como acontece no Processo Civil, onde o juiz, titular ou substituto, que concluir a
audincia julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer
motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor (art.
132, caput, Cdigo de Processo Civil). No processo penal tambm vige tal princpio
donde se conclui que o Juiz interrogante ser necessariamente o respectivo julgador, o
que importante e salutar, pois se nos afigura de suma importncia para o ato de julgar
este contato pessoal entre o julgador e o julgado, e o interrogatrio justamente o
momento em que o Juiz conhecer o acusado, tomar conhecimento pessoal do homem
a ser por ele condenado ou absolvido (e no somente atravs da leitura de um
depoimento escrito). Neste sentido, veja-se o art. 399, 2.: O juiz que presidiu a
instruo dever proferir a sentena.
Como afirma Tourinho Filho, pelo
interrogatrio que o Juiz mantm contato com a pessoa contra quem se pede a
aplicao da norma sancionadora. E tal contato necessrio porque propicia ao
julgador o conhecimento da personalidade do acusado e lhe permite, tambm, ouvindoo, cientificar-se dos motivos e circunstncias do crime, elementos valiosos para a
dosagem da pena. , destarte, a oportunidade para que o Juiz conhea sua
personalidade, saiba em que circunstncias ocorreu a infrao porque ningum
melhor que o acusado para sab-lo e quais os seus motivos determinantes. Por isso
meritrio esse contato entre julgador e imputado, quando aquele ouvir, de viva voz, a
resposta do ru acusao que se lhe faz.3
Ainda a esse respeito, Tornaghi se manifesta no
mesmo sentido: o interrogatrio a grande oportunidade que tem o juiz para, num
contato direto com o acusado, formar juzo a respeito de sua personalidade, da
sinceridade de suas desculpas ou de sua confisso, do estado dalma em que se
encontra, da malcia ou da negligncia com que agiu, da sua frieza e perversidade ou
de sua elevao e nobreza; o ensejo para estudar-lhe as reaes, para ver, numa
primeira observao, se ele entende o carter criminoso do fato e para verificar tudo
mais que lhe est ligado ao psiquismo e formao moral.4
3
4

Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, 20. ed., So Paulo: Saraiva, vol. 3, 1998, p. 266.
Hlio Tornaghi, Compndio de Processo Penal, Rio de Janeiro: Jos Konfino, tomo III, 1967, p. 812.

Nada impede que, excepcionalmente, o Juiz

sentenciante, caso no tenha sido quem presidiu ao interrogatrio, proceda nova
inquirio do acusado, nos termos do art. 196 do Cdigo de Processo Penal, ainda que o
processo esteja em grau de recurso (art. 616, CPP). Note-se, porm, com Dotti que so
rarssimas as hipteses em que o julgador se utiliza destas cautelares regras que
prevem o reinterrogatrio, no interesse da apurao do fato e em obsquio garantia
da ampla defesa, o que lastimvel. 5
Por estas razes, ou seja, por configurar ato
eminentemente personalssimo, criticou-se a iniciativa do jurista Luiz Flvio Gomes,
ento Juiz de Direito, hoje aposentado, que procedeu a um interrogatrio distncia
atravs do uso de um computador. Sob o argumento de que o Judicirio no pode ficar
alheio modernidade tecnolgica, o referido penalista admite o interrogatrio on line
desde que assegurado o amplo direito de defesa.6
Condenando esta iniciativa e afirmando que o
interrogatrio on line inaugurava um novo estilo de cerimnia degradante, Dotti
afirmou que a tecnologia no poder substituir o crebro pelo computador e muito
menos o pensamento pela digitao. necessrio usar a reflexo como contraponto da
massificao. preciso ler nos lbios as palavras que esto sendo ditas; ver a alma do
acusado atravs de seus olhos; descobrir a face humana que se escondera por trs da
mscara do delinqente. preciso, enfim, a aproximao fsica entre o Senhor da
Justia e o homem do crime, num gesto de alegoria que imita o toque dos dedos, o
afresco pintado pelo gnio de Michelangelo na Capela Sistina e representativo da
criao de Ado.7
No Brasil j possvel o interrogatrio por
videoconferncia, nos exatos termos dos pargrafos abaixo transcritos, sob pena de se
configurar prova ilcita a ser desentranhada dos autos (art. 157, CPP). A
excepcionalidade e a fundamentao de tal medida esto expressas no texto legal.
2o Excepcionalmente, o juiz, por deciso
fundamentada, de ofcio ou a requerimento das partes, poder realizar o interrogatrio
do ru preso por sistema de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de
transmisso de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessria para
atender a uma das seguintes finalidades:I - prevenir risco segurana pblica,
quando exista fundada suspeita de que o preso integre organizao criminosa ou de
que, por outra razo, possa fugir durante o deslocamento;II - viabilizar a participao
do ru no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu
comparecimento em juzo, por enfermidade ou outra circunstncia pessoal;III impedir a influncia do ru no nimo de testemunha ou da vtima, desde que no seja
possvel colher o depoimento destas por videoconferncia, nos termos do art. 217 deste
Cdigo;IV - responder gravssima questo de ordem pblica.8 3o Da deciso que
5

Ren Ariel Dotti, O interrogatrio distncia, Braslia: Revista Consulex, n. 29, p. 23.
Luiz Flvio Gomes, O interrogatrio a distncia atravs do computador, So Paulo: Revista Literria
de Direito, novembro/dezembro de 1996, p. 13.
7
Idem.
8
A propsito, veja-se a lio de Antonio Scarance Fernandes: O uso de videoconferncia, de maneira
excepcional, aceito pelos pases, principalmente em casos de criminalidade organizada, terrorismo.
Essa nota de excepcionalidade essencial. A utilizao da videoconferncia no deve ser pretexto para
6

determinar a realizao de interrogatrio por videoconferncia, as partes sero

intimadas com 10 (dez) dias de antecedncia. 4o Antes do interrogatrio por
videoconferncia, o preso poder acompanhar, pelo mesmo sistema tecnolgico, a
realizao de todos os atos da audincia nica de instruo e julgamento de que tratam
os arts. 400, 411 e 531 deste Cdigo. 5o Em qualquer modalidade de interrogatrio,
o juiz garantir ao ru o direito de entrevista prvia e reservada com o seu defensor; se
realizado por videoconferncia, fica tambm garantido o acesso a canais telefnicos
reservados para comunicao entre o defensor que esteja no presdio e o advogado
presente na sala de audincia do Frum, e entre este e o preso.9 6o A sala reservada
no estabelecimento prisional para a realizao de atos processuais por sistema de
videoconferncia ser fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como
tambm pelo Ministrio Pblico e pela Ordem dos Advogados do Brasil.
Juan
Carlos
Ortiz
Pradillo,
define
a
videoconferncia como un sistema de comunicacin a distancia capaz de transmitir,
en tiempo real y a la vez, la imagen, el sonido y los datos, entre personas situadas en
dos o ms lugares distintos, a travs de la lnea telefnica, fibra ptica, o va satlite.
En cada punto de conexin se utiliza un equipo compuesto por un televisor o monitor de
alta resolucin capaz de reproducir la imagen y el sonido, y un equipo de transmisin,
de modo que se establece entre los distintos grupos de partcipes una comunicacin
bidirecional plena en tiempo real de un acto al que asisten personas que se encuentran
en lugares diferentes, como si dicho acto tuviere lugar en la misma sala. 10
Segundo Flvio Augusto Maretti Siqueira e Rafael
Damaceno de Assis, a idia do interrogatrio exploratrio on-line, ao nosso ver,
uma experincia que est fadada ao insucesso porque peca por ignorar a malcia
humana que se apresenta das mais diversas formas, visando sempre obter as vantagens
e escusas para suas condutas erradas, que por estarem sem a presena fsica do juiz,
abertas estaro as oportunidades a deturpao da verdade. Entendemos, ainda, que
facilmente poder ser burlada a ampla defesa e o contraditrio, com a violao da
Constituio pela insegurana na transmisso dos dados que podero ser alterados por
crackers hbeis na arte de destruir e manipular a realidade virtual. Pelo menos, por
ora, entendemos invivel a criao dos interrogatrios virtuais, pela insegurana

afastar o contato entre o juiz e o preso, ainda mais agora que se consagrou o princpio da identidade
fsica do juiz. O maior problema, assim, est em verificar se a excepcionalidade foi observada pelo
legislador. Parece que no, pelo menos com fulcro na imprecisa regra do inciso III, 2, do art. 185 que
a permite para responder a gravssima questo de ordem pblica. (A mudana no tratamento do
interrogatrio. Boletim IBCCRIM : So Paulo, ano 17, n. 200, p. 19-20, julho 2009).
9

Demonstrado nos autos que o acusado foi interrogado sem que lhe tivesse sido assegurada sua
entrevista reservada com o defensor que lhe fora nomeado (CPP, art. 185, pargrafo segundo, redao
da lei 10.792/03), evidente que violados seus direitos constitucionais da ampla defesa e do contraditrio,
assim a nulidade processual medida que se impe, restando prejudicada as anlises das demais teses. 2
recurso conhecido e provido, para declarar a nulidade do processo desde e inclusive a audincia de
qualificao e interrogatrio (TJGO 2 C.- AP 34266-5/213 rel. Benedito do Prado j. 25.06.2009
DOE 06.07.2009).
10

El uso de la videoconferncia en el proceso penal espaol, So Paulo: Revista Brasileira de Cincias

Criminais n. 67/2007, p. 175.

jurdica que revestiria o ato, pela falta de proteo eficaz nas transmisses de dados
on-line.11
No Direito Comparado 12, podemos citar como
pases que adotam a videoconferncia para ouvida de acusados, a Espanha 13, a Itlia14, a
Frana15 e a Alemanha.16 Apesar da previso legal (o que parece satisfar os Ministros
do Supremo Tribunal Federal17), ainda entendemos, realmente, no ser o interrogatrio
o ato processual mais adequado para se utilizar os meios tecnolgicos postos nossa
disposio e to necessrios agilizao da Justia criminal. 18 A tecnologia e os
avanos da ps-modernidade, evidentemente, trouxeram indiscutveis benefcios ao
nosso cotidiano e devemos utiliz-los de molde a proporcionar a to almejada eficincia
da Justia, mas com certa dose de critrio e atentos ao princpio do devido processo
legal. 19 Importante atentarmos, neste aspecto, para Zigmunt Bauman:

11

Interrogatrio on-line: Justia virtual e insegurana processual - www.ultimainstancia.com.br

(06/03/07).
12

Informaes extradas do artigo de Juan Carlos Ortiz Pradillo, El uso de la videoconferncia en el

proceso penal espaol, So Paulo: Revista Brasileira de Cincias Criminais n. 67/2007, p. 179 e segs.
13
Em virtude do Convnio da Unio Europia relativo assistncia judicial em matria penal, de 29 de
maio de 2000 (art. 10). Atualmente, o emprego da videoconferncia decorre da reforma na Ley de
Enjuiciamiento Criminal (LECrim), por fora da L.O. 13/2003, de 24 de outubro (arts. 306 e 325 da
LECrim). Tambm na Espanha, conferir a LOPJ Ley Orgnica del Poder Judicial (art. 229.3).
14
Primeiro Pas da Europa a regular o uso da videoconferncia no processo penal, em 1992, por meio da
Lei 7 de Agosto. Posteriormente, ainda na Itlia, a Lei 11, de 07 de janeiro de 1998 detalhou a sua
utilizao. Depois, com a Lei 367, de 05 de outubro de 2001, introduziu-se um art. 205 ter no Codice di
Procedura Penale que prev o seu uso com pases estrangeiros.
15
Lei 2001-1062, de 15 de novembro de 2001 e Lei 2002-1138, de 09 de setembro de 2002, que
modificaram o Code de Procdure Pnale (art. 706-61 c/c art. 706-5).
16
A utilizao da videoconferncia na Alemanha j era permitida pelos tribunais antes mesmo de
qualquer regulamentao legal. Em 1998, a Lei de Proteo de Testemunhas reformou vrios dispositivos
do Cdigo de Processo Penal alemo (StPO), possibilitando a sua utilizao, ainda que para ouvida de
testemunhas.
17
Para Luiz Flvio Gomes, no existem motivos srios que maculem a proporcionalidade da Lei
11.900/2009. A expectativa de que nosso Supremo Tribunal Federal declare sua constitucionalidade
assim como a validade do sistema adotado. (Videoconferncia e os direitos e garantias fundamentais do acusado
www.paranaonline.com.br 22 de maro de 2009).
18
No livro O Inumano, Consideraes sobre o tempo, Jean-Franois Lyotard afirmava que a
tecnologia auxilia na transformao dos meios de vida que, de um lado, pode representar alegria, mas,
de outro, pode levar o homem ao desespero. (apud Gilberto Thums, Sistemas Processuais Penais, Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 183). So de Gilberto Gil estes versos: O crebro eletrnico
faz tudo, faz quase tudo, quase tudo, mas ele mudo. O crebro eletrnico comanda, manda e desmanda,
ele quem manda, mas ele no anda. S eu posso pensar se Deus existe, s eu. S eu posso chorar
quando estou triste, s eu. Eu c com meus botes de carne e osso eu falo e ouo, eu penso e posso. Eu
posso decidir se vivo ou morro, porque sou vivo, vivo pra cachorro e sei que crebro eletrnico nenhum
me d socorro em meu caminho inevitvel para a morte. Porque sou vivo, ah, sou muito vivo e sei que a
morte nosso impulso primitivo. E sei que crebro eletrnico nenhum me d socorro com seus botes de
ferro e seus olhos de vidro. (Crebro eletrnico, 1969).
19

A favor do interrogatrio por videoconferncia, Tatiana Viggiani Bicudo, para quem se trata apenas de
uma outra forma de apresentao do acusado ao juzo, como uma extenso digital da sala de
audincia. (Interrogatrio por videoconferncia Um outro ponto de vista, Boletim IBCrim, Ano 15,
n. 179, Outubro 2007, p. 23).

Seria imprudente negar, ou mesmo subestimar, a

profunda mudana que o advento da modernidade fluida` produziu na condio
humana. O fato de que a estrutura sistmica seja remota e inalcanvel, aliado ao
estado fluido e no-estruturado do cenrio imediato da poltica-vida, muda aquela
condio de um modo radical e requer que repensemos os velhos conceitos que
costumavam cercar suas narrativas. Como zumbis, esses conceitos so hoje mortosvivos. A questo prtica consiste em saber se sua ressurreio, ainda que em nova
forma ou encarnao, possvel; ou se no for como fazer com que eles tenham um
enterro decente e eficaz.20
Concordamos com Alberto Silva Franco, para
quem a videoconferncia fere o direito a ampla defesa. Imagine um acusado em um
presdio no interior do estado e o juiz, na capital, lhe fazendo perguntas. O advogado
precisa estar com seu cliente, assessorando-o. A pergunta que fica : quem vai
fiscalizar o que constar da declarao do preso? Outro ponto que o depoimento
feito dentro da prpria priso. J imaginou a filtragem de informao que deve passar
dentro do presdio sobre aquilo que o preso declarou ao juiz, ou sobre informaes
que ele deu sobre comparsas? O preso vai acabar sofrendo retaliaes. E, por fim,
considero que contato pessoal do juiz com o preso um dos momentos fundamentais
do processo penal, que no pode ser abolido.21
Antes da alterao ao art. 185, em sesso realizada
no dia 14 de agosto de 2007, por unanimidade, a Segunda Turma do Supremo Tribunal
Federal considerou que interrogatrio realizado por meio de videoconferncia viola os
princpios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa. Dos cinco
ministros que integram a Turma, quatro participaram da votao. Somente o Ministro
Joaquim Barbosa estava ausente. A deciso foi tomada no julgamento do Habeas
Corpus n. 88914 concedido em favor de um condenado a mais de 14 anos de priso
por extorso mediante seqestro e roubo. Os Ministros anularam, a partir do
interrogatrio, o processo-crime aberto contra ele na 30 Vara Criminal do Foro Central
de So Paulo ao julgarem ilegal o ato, realizado por meio de videoconferncia. O
interrogatrio, determinado por juiz de primeiro grau, foi em 2002. O Ministro Cezar
Peluso relatou o caso e afirmou que a adoo da videoconferncia leva perda de
substncia do prprio fundamento do processo penal e torna a atividade judiciria
mecnica e insensvel. Segundo ele, o interrogatrio o momento em que o acusado
exerce seu direito de autodefesa. Ele esclareceu que pases como Itlia, Frana e
Espanha utilizam a videoconferncia, mas com previso legal e s em circunstncias
limitadas e por meio de deciso devidamente fundamentada. Ao contrrio, no Brasil
ainda no h lei que regulamente o interrogatrio por videoconferncia. E, suposto a
houvesse, a deciso de faz-lo no poderia deixar de ser suficientemente motivada, com
demonstrao plena da sua excepcional necessidade no caso concreto, afirmou
Peluso. Segundo o Ministro, no caso concreto, o acusado sequer foi citado com
antecedncia para o interrogatrio, apenas instado a comparecer, e o juiz em nenhum
momento fundamentou o motivo de o interrogatrio ser realizado por meio de
videoconferncia. Os argumentos em favor da videoconferncia, que traria maior
20

Ob. cit., p. 15.

21

Fonte: Revista Consultor Jurdico, 26 de agosto de 2007.

celeridade, reduo de custos e segurana aos procedimentos judiciais, foram

descartados pelo ministro. No posso deixar de advertir que, quando a poltica
criminal promovida custa de reduo das garantias individuais, se condena ao
fracasso mais retumbante. O Presidente da Turma, Ministro Celso de Mello, afirmou
que a deciso representa um marco importante na reafirmao de direitos bsicos que
assistem a qualquer acusado em juzo penal. Para ele, o direito de presena real do
acusado durante o interrogatrio e em outros atos da instruo processual tem de ser
preservado pelo Poder Judicirio. O Ministro Eros Grau tambm acompanhou o voto de
Cezar Peluso. Gilmar Mendes no chegou a acolher os argumentos de violao
constitucional apresentados por Peluso. Ele disse que s o fato de no haver lei que
autorize a realizao de videoconferncia, por si s, j revela a ilegalidade do
procedimento. "No momento, basta-me esse fundamento claro e inequvoco. Fonte:
STF.
Os efeitos desta deciso do Supremo Tribunal
Federal comearam a ser sentidos nas instncias inferiores. No dia 17 de agosto de
2007, a 3. Vara Criminal de So Paulo cancelou seis tele-audincias de supostos
envolvidos com a organizao criminosa do Primeiro Comando da Capital (PCC). O
depoimento dos oito rus presos suspeitos de participar e comandar trs ondas de
ataques criminosos na cidade de So Paulo estava marcado para esta sexta-feira, no
Plenrio 7 do Frum Criminal da Barra Funda. No comeo da sesso, a juza Mnica
Sales pediu que os advogados das partes se manifestassem sobre a convenincia do
depoimento por vdeo.Os advogados de seis rus sustentaram que o direito de defesa de
seus clientes estaria prejudicado, j que no poderiam orient-los de forma precisa. A
juza acolheu o argumento e mandou expedir carta precatria para ouvir os acusados. A
videoconferncia, apresentada sob o manto da modernidade e da economia, revela-se
perversa e desumana, pois afasta o acusado da nica oportunidade que tem para falar
ao seu julgador. Pode ser um enorme sucesso tecnolgico, mas configura-se um
flagrante desastre humanitrio, defende o advogado criminalista Luiz Flvio Borges
DUrso, ento Presidente da OAB paulista. A juza Mnica Sales no era obrigada a
seguir a deciso do Supremo Tribunal Federal, porque o entendimento se aplicou apenas
ao pedido de Habeas Corpus julgado pela 2 Turma. Mas, para evitar que futuramente
todos os atos processuais pudessem ser anulados, quando os recursos deste processo
comeassem a chegar ao Supremo, seguiu a orientao.22
Em outra oportunidade, a lei estadual 11819/05,
que estabelece a possibilidade da utilizao do sistema de videoconferncia no estado de
So Paulo, foi declarada formalmente inconstitucional pela maioria dos ministros (9x1)
do Supremo Tribunal Federal. O tema foi debatido no Habeas Corpus (HC) 90900. Os
ministros entenderam que cabe somente Unio legislar sobre a matria (processo
penal). A relatora, ministra Ellen Gracie, entendeu possvel a realizao de
interrogatrio por videoconferncia. O tema envolve procedimento, segundo entendo, e
no processo penal, disse a ministra, entendo que o estado de So Paulo no legislou
sobre processo, mas sobre procedimento o que perfeitamente legtimo no direito
brasileiro nos termos do artigo 24, XI da Constituio. Assim, para ela, no h
inconstitucionalidade formal da norma questionada. A ministra tambm entendeu no
haver inconstitucionalidade material, tendo em vista que o procedimento institudo pela
22

Fonte: Revista Consultor Jurdico, 18 de agosto de 2007.

norma paulista preserva todos os direitos e garantias fundamentais, inclusive a garantia

da ampla defesa e o devido processo legal. De acordo com a ministra, o sistema de
videoconferncia uma nova forma de contato direto, no necessariamente no mesmo
local. Alm de no haver diminuio da possibilidade de se verificarem as
caractersticas relativas personalidade, condio scio-econmica, estado psquico
do acusado, entre outros, por meio de videoconferncia, certo que h muito a
jurisprudncia admite o interrogatrio por carta precatria, rogatria ou de ordem, o
que reflete a idia da ausncia de obrigatoriedade do contato fsico direto entre o juiz
da causa e o acusado, para a realizao do seu interrogatrio, disse Ellen Gracie, ao
votar pelo indeferimento do pedido. O ministro Menezes Direito abriu divergncia,
votando pela concesso do habeas. Entendo que a lei estadual viola flagrantemente a
disciplina do artigo 22, inciso I, da Constituio da Repblica, disse o ministro. Ele
destacou que a hiptese no se refere procedimento, mas processo, ressaltando que a
matria est explicitamente regulada no artigo 185, do Cdigo de Processo Penal. Com
isso, a matria de processo e sendo de processo a Unio detm o monoplio, a
exclusividade para estabelecer a disciplina legal na matria, afirmou. Quanto
possibilidade da realizao de videoconferncia, prevista na Conveno Internacional
como exposta pela relatora, o ministro disse que, em contrapartida, o Pacto de So Jos
da Costa Rica estabelece a obrigatoriedade da presena fsica do ru perante o juiz.
Segundo Menezes Direito, essa disciplina repetida do mesmo modo no Pacto dos
Direitos Civis e Polticos. Se houver uma legislao especfica sobre vdeoconferncia
emanada do Congresso Nacional, certamente esta Corte ser chamada a examinar in
concreto se h ou no inconstitucionalidade, por isso que eu parei apenas na
inconstitucionalidade formal, disse o ministro, ao revelar que, em certos casos o
interrogatrio por videoconferncia pode ser eventualmente admitido. Eu enxergo,
portanto, que a possibilidade de videoconferncia esbarra na disciplina constitucional
brasileira, concluiu o ministro, observando que o ato praticado padece de evidente
nulidade. O voto do ministro Menezes Direito pela concesso do HC foi seguido pela
maioria dos ministros, vencida a ministra Ellen Gracie. Fonte: STF.
Aps esta deciso, a Primeira Turma aplicou o
mesmo entendimento e concedeu um Habeas Corpus (HC 91859) para M.J., que
responde a processo criminal na justia paulista por suposta tentativa de roubo. De
acordo com o relator, Ministro Carlos Ayres Britto, o uso de videoconferncia para
ouvir o ru afronta vrias garantias constitucionais, como a ampla defesa e o
contraditrio. O interrogatrio um momento mximo da autodefesa, a oportunidade
que ru tem para sair em socorro de si mesmo, sustentou o Ministro. A deciso foi
unnime, com a determinao para que seja expedido alvar de soltura em favor de
M.J., se ele no estiver preso por outro motivo. Fonte: STF.
Na esteira do Pretrio Excelso, tambm entendeu o
Superior Tribunal de Justia:
INTERROGATRIO.
VIDEOCONFERNCIA.
Trata-se de habeas corpus em que se alega nulidade da ao penal desde a fase de
interrogatrio judicial do paciente, em razo de esse ato processual ter sido realizado
pelo sistema de videoconferncia. A Turma concedeu a ordem ao entendimento de que
o uso do sistema de videoconferncia ofende o princpio do devido processo legal, ao
adotar rito procedimental no previsto em lei e restringir a amplitude de defesa do
acusado, mitigando o direito de presena e audincia do ru nos atos processuais,

constituindo-se causa de nulidade absoluta do processo. Precedente citado do STF: HC

88.914-SP, DJ 5/10/2007. (HC 94.069-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em
13/5/2008).
Aps a promulgao da lei, o Ministro Gilmar
Mendes, Presidente do Supremo Tribunal Federal, participou do lanamento, no dia 26
de maro de 2009, do sistema de videoconferncia no Tribunal de Justia do Distrito
Federal de Territrios. A audincia foi feita distncia, por um sistema de cmeras
interligadas por internet em alta velocidade. Neste dia tambm foi realizado o primeiro
interrogatrio distncia da 1 Vara de Entorpecentes do Distrito Federal. Em seu
discurso, o Presidente do TJDFT, Desembargador Nvio Gonalves, destacou as
vantagens da utilizao desse sistema. Com a videoconferncia, ganha-se celeridade
na prestao jurisdicional, eficincia nos atos processuais e segurana da
coletividade, enumerou. O investimento feito pelo TJDFT para implantar o sistema de
videoconferncia em 4 varas de entorpecentes e 8 criminais foi da ordem de R$ 500 mil.
Menos de um quinto da previso de gastos do DF com o deslocamento de rus para
interrogatrios. Em 2008, segundo dados da Polcia Civil do DF, foram feitas mais de
13,5 mil escoltas de presos. O preo desse tipo de procedimento varia entre R$ 200,00 e
R$ 7 mil. Para garantir a celeridade, o tribunal implantou uma cabine fechada com
telefone para que os advogados que acompanham a audincia possam falar com seus
clientes. O aparelho dedicado e criptografado para garantir a privacidade. Na
avaliao do ministro Gilmar Mendes, o uso da informtica necessrio para que
possamos ter uma Justia mias digna de nossos tempos; uma justia mais clere e ao
mesmo tempo mais segura. O Ministro ressaltou o trabalho do Conselho Nacional de
Justia no incentivo instalao das Varas de Execuo Criminal (VECs) virtuais em
todo o Pas. No se trata apenas de mais um passo em direo modernizao da
Justia, mas tambm de utilizar a informtica em favor dos Direitos Humanos,
afirmou. Segundo ele, as VECs virtuais podem atuar inclusive para diminuir os casos de
rus que ficam presos alm do previsto. Fonte: STF.
A propsito, vejamos mais este ensinamento
doutrinrio:No mais, e ainda, a prtica do interrogatrio por videoconferncia e a
eventual oitiva de testemunhas por este meio, includa no ordenamento jurdico pela Lei
n 11.900, de 8 de janeiro de 2009, tambm afronta a interpretao aqui defendida
sobre a ampla defesa. (...) Alm disso, conforme as palavras do ministro Cezar Peluso
(HC n 88.914-0/SP, 2. Turma, DJE 05/10/2007), o interrogatrio no crcere
demasiadamente perigoso, pois o acusado ficar exposto, pela proximidade, a vrias
pessoas que podem influenciar suas palavras (carcereiro ou outro agente pblico, coru, integrantes de uma quadrilha, etc.), e, pela distncia, poder ficar constrangido
em denunciar essa situao ao julgador, o que evidentemente ir restringir a sua ampla
defesa.23
Alis, alm de depoimentos de acusados e
testemunhas por videoconferncia, a Inglaterra est comeando a usar a tecnologia para
reduzir tambm o deslocamento dos juzes. Recentemente, o juiz John Tanzer usou o
Skype para comandar o ltimo dia de julgamento num tribunal do jri. Ele estava em

23

Pupo, Matheus Silveira. Uma nova leitura da autodefesa. Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 16, n.
196, p. 14-15, mar. 2009.

um compromisso oficial e decidiu ouvir o veredicto do jri distncia, para no adiar a

leitura da sentena. O feito foi notcia na revista da Ordem dos Advogados da Inglaterra.
De toda maneira, atentemos para a redao do art.
185, 1., in verbis: O interrogatrio do ru preso ser realizado, em sala prpria,
no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurana
do juiz, do membro do Ministrio Pblico e dos auxiliares bem como a presena do
defensor e a publicidade do ato.
Observa-se, portanto, que tal disposio permite (e
mesmo a impe, se atendidas aquelas condies) o deslocamento do Juiz de Direito, do
Promotor de Justia, dos Advogados e dos serventurios da Justia at o local onde se
encontre preso o interrogando, a fim de que ali se proceda ao respectivo ato processual.
Temos srias dvidas se a publicidade do ato processual ser atendida em um
interrogatrio realizado no interior de um estabelecimento prisional. A propsito,
atentemos para a seguinte lio doutrinria:
Nesse plano de anlise, um primeiro aspecto a
merecer destaque diz respeito nova regra, prevista no art. 185, 1., do Cdigo de
Processo Penal, que impe a realizao do interrogatrio do acusado preso no prprio
estabelecimento penitencirio. Tal inovao, contudo, se aplicada de forma geral e sem
motivao quanto sua necessidade, tornar vulnervel a garantia da publicidade dos
atos processuais, em sua perspectiva de acompanhamento irrestrito, por qualquer do
povo, do exerccio da atividade jurisdicional. A restrio de maneira geral e
indiscriminada da publicidade de ato que, em sua essncia, deve ser aberto a
acompanhamento pelo povo, alm de suprimir do exame judicial a averiguao de sua
pertinncia no caso concreto, torna invivel o controle difuso do exerccio da atividade
jurisdicional. Os atos assim praticados, sem justificativa da necessidade de restrio no
caso especfico, sero, obviamente, nulos. Outra importante novidade o
reconhecimento do direito de comunicao, prvia e reservada, entre acusado e
defensor (art. 185, 2.). Cuida-se de dever imposto ao Estado-juiz para a hiptese de
acusado preso, mas que, por certo, haver de ser estendido quele que responde ao
processo solto, sempre que a comunicao anterior no tiver sido possvel. Assim,
impe-se a nomeao de defensor, antes do ato do interrogatrio, ao acusado que, em
liberdade, comparecer sem defensor constitudo, assegurando-se a prvia comunicao
entre ambos pelo tempo necessrio preparao da defesa, mesmo que tal prtica
possa redundar na necessidade de redesignao do ato. Trata-se, aqui, do cumprimento
da garantia constitucional da mais ampla defesa. Lembrando-se de que o pragmatismo
e a economia processual no podem sobrepor-se defesa real e efetiva.24 (grifo
nosso).
Assim, para a validade jurdica deste interrogatrio
no local da priso, ser de rigor a observncia de todas estas exigncias, inclusive e
principalmente quanto publicidade do ato processual, devendo as portas do sistema
penitencirio estar abertas para que qualquer pessoa possa assistir aos interrogatrios,

24

Artigo do Boletim IBCCRIM n 135 Fevereiro/2004: Publicidade, ampla defesa e contraditrio no

novo interrogatrio judicial, escrito por Cleunice Valentim Bastos Pitombo, Gustavo Henrique Righi
Ivahy Badar, Marcos Alexandre Coelho Zilli e Maria Thereza Rocha de Assis Moura.

sob pena de mcula norma constitucional referente publicidade dos atos

processuais. 25
Discute-se na doutrina se o interrogatrio um
meio de prova ou um meio de defesa. Hoje, mais do que antes, aceita-se a idia de que
se trata, em verdade, de um meio de defesa, sendo esta a posio adotada por
doutrinadores do porte de Tourinho Filho, Bento de Faria e Jorge Alberto Romeiro,
dentre outros. Frederico Marques, por sua vez, defendia o contrrio. Tornaghi,
identificando o problema como uma questo de poltica processual diz que o
interrogatrio tanto pode ser aproveitado pela lei para servir como mtodo de prova
quanto como instrumento de defesa, sendo, portanto, meio de prova quando a lei o
considera fato probante (factum probans) e meio de defesa e fonte de prova quando
ela entende que ele por si nada prova, mas apenas faz referncia ao fato probando e,
por isso mesmo, preciso ir buscar a prova de tudo quanto nele foi dito pelo ru.26
O Cdigo de Processo Penal italiano, nos seus arts.
64 e 65, deixa claro a inteno do legislador italiano em considerar o interrogatrio
como meio de defesa, pois, salvo em caso de priso cautelar, la persona sottoposta alle
indagini (...) interviene libera allinterrogatorio. Ademais, antes de iniciar o
interrogatrio, o imputado ser advertido de seu direito di non rispondere,
25

Na edio do dia 24 de junho de 2007, foi publicada a seguinte matria no jornal O Estado do Paran:
Maior agilidade, segurana, economia de tempo e dinheiro, so consideradas as principais vantagens
das audincias dos Juizados Especiais Criminais realizadas dentro das penitencirias. A iniciativa, que
abrange crimes leves cometidos durante o cumprimento da pena, indita no pas, e comeou na tarde
da ltima quinta-feira (21), na Penitenciria Central do Estado (PCE), em Piraquara, Regio
Metropolitana de Curitiba.O trabalho consiste na realizao de audincias, com a presena de juiz de
Direito, promotor de Justia, advogado e testemunhas, dentro da prpria unidade penal, evitando o
deslocamento do preso. Os detentos que cumprem pena nas penitencirias de Piraquara, esto
subordinados jurisdio daquela comarca, implicando remoo e infra-estrutura de segurana para
lev-los a audincia no frum. Compete Secretaria da Justia e da Cidadania, por meio do
Departamento Penitencirio, a conduo do preso da sua unidade at a PCE, assim como seu retorno,
de forma rpida e com mais segurana, explicou o secretrio da Justia e da Cidadania,
desembargador Jair Ramos Braga.Para o juiz de Piraquara, Ruy Alves Henrique Filho, a iniciativa, que
est em fase experimental, representa economia de tempo e dinheiro para o Estado. Ele ressaltou que
as audincias so relativas a casos de porte ou uso de drogas, ameaas e leses leves, cometidos pelo
prisioneiro, enquanto cumpre a pena. A finalidade diminuir o nmero de escoltas de presos para o
Frum de Piraquara, deslocando juiz e promotor at a unidade penal, para possibilitar o rpido
atendimento do processo, e ainda, liberar o maior nmero de viaturas policiais para o servio
cotidiano, concluiu.Nesta etapa, foram realizadas duas audincias. A primeira tratou de um caso de
ameaa, entretanto o processo foi extinto e arquivado, pelo consenso das partes. O preso processado,
cumpre pena em regime semi-aberto na Colnia Penal Agrcola e foi acusado de ameaas por um antigo
interno da mesma unidade, que hoje goza de liberdade. A suposta vtima compareceu a audincia e
relevou o caso, se pronunciando favorvel ao cancelamento do processo. Em 10 minutos tudo foi
resolvido sem burocracia disso que o Sistema Penitencirio necessita, resumiu o preso acusado. Em
seguida, foi realizada audincia de instruo a respeito de um detento acusado de uso de entorpecentes.
Participaram dessas primeiras audincias, o juiz Ruy Alves Henrique Filho, o promotor de Piraquara,
Andr Merheb Calixto, a advogada da PCE, Sueli Cristina Rohn Bespalhok, e a escriv Adriana Cristina
Grossi.Estiveram presente tambm a Juza de Direito Luciana Fraiz Abraho, o promotor de Justia
Alan Rogrio Vendrame de Souza, o coordenador do Depen-PR, Honrio Bortolini, o diretor da PCE,
Jos Guilherme Assis.O programa pretende atender todos os presos do Complexo Penitencirio de
Piraquara (PCE, Penitenciria Estadual, Penitenciria Feminina, CPA e Centro de Deteno e
Ressocializao), em uma sala especialmente adequada s audincias, na PCE, respeitando as normas
de segurana dessa circunstncia.
26

Hlio Tornaghi, ob. cit. p. 810.

excetuando-se os dados de mera identificao, devendo a autoridade judicial informar

ao interrogado a respeito dos elementos de prova que pesam sobre ele, bem como as
respectivas fontes, salvo se non pu derivarne pregiudizio per le indagini; em seguida
o Juiz, invita la persona ad esporre quanto ritiene utile per la sua difesa e le pone
direttamente domande (grifo nosso).
Para ns induvidoso o carter de meio defensivo
que possui o interrogatrio, nada obstante entendermos, com Tornaghi, que se trata
tambm, a depender do depoimento prestado, de uma fonte de prova e de um meio de
prova.
Como j se disse, o princpio da ampla defesa
insculpido no art. 5., LV da Constituio Federal engloba no somente a defesa tcnica,
a cargo de um profissional do Direito devidamente habilitado (art. 261, pargrafo nico,
CPP), como tambm a denominada autodefesa ou defesa pessoal, esta exercida pelo
prprio acusado quando, por exemplo, depe pessoal e livremente no interrogatrio.
Veja-se a respeito a lio de Germano Marques da
Silva:
A lei, com efeito, reserva ao arguido, para por ele
serem exercidos pessoalmente, certos actos de defesa. o que acontece,
nomeadamente, com o seu interrogatrio, quando detido, quer se trate do primeiro
interrogatrio judicial, quer de interrogado por parte do MP, do direito de ser
interrogado na fase da instruo, das declaraes sobre os factos da acusao no
decurso da audincia e depois de findas as alegaes e antes de encerrada a
audincia.27
Ora, tratando-se como efetivamente se trata de um
modo de defesa pessoal evidente que o interrogatrio no pode ser considerado, tosomente, como meio de prova, nada obstante estar disciplinado no Captulo III, do
Ttulo VII do Cdigo de Processo Penal.
No esqueamos que o interrogado tem direito a se
calar, na forma do art. 5., LXIII da Constituio Federal, atentando-se que o seu
silncio no pode causar-lhe qualquer nus processual ou mcula sua presumida
inocncia. Neste sentido, veja-se o pargrafo nico do art. 186, segundo o qual o
silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da
defesa. Se o silncio est entre os direitos e garantias fundamentais previstos
constitucionalmente, inconcebvel que o seu uso possa trazer qualquer tipo de prejuzo
para quem o utilize.
O interrogado tem tambm o direito indiscutvel de
no se auto-incriminar e o de no fazer prova contra si mesmo, em conformidade com o
art. 8., 2, g, do Pacto de So Jos da Costa Rica - Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, de 22 de novembro de 1969 e art. 14, 3, g do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos de Nova York, assinada em 19 de dezembro de 1966, ambos

27

Curso de Processo Penal, 3. ed., Lisboa: Verbo, vol. I, p. 288.

j incorporados em nosso ordenamento jurdico, por fora, respectivamente, do Decreto

n. 678 de 6 de novembro de 1992 e do Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992.
J em 1960, Serrano Alves escrevia uma
monografia com o ttulo O Direito de Calar (Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos,
1960), cuja dedicatria era aos que ainda insistem na violao de uma das mais belas
conquistas do homem: o direito de no se incriminar. Na sua introduo, o autor
afirma: Este livro uma calorosa mensagem de esperana dirigida aos mrtires da
truculncia policial e do exagerado arbtrio judicial. Nesta obra, advertia o autor que
h no homem um territrio indevassvel que se chama conscincia. Desta, s ele,
apenas ele pode dispor. Sua invaso, portanto, ainda que pela autoridade constituda,
seja a que pretexto for e por que processo for, sempre atentado, sempre ignomnia,
torpe sacrilgio. (p. 151).28
Ressalte-se, ainda, que a Lei n. 9.099/95 que criou
os Juizados Especiais Criminais, no art. 81, disciplinou que o interrogatrio dever ser
realizado aps a ouvida da vtima e das testemunhas, afastando-o do incio do
procedimento e levando-o para o seu final, ou seja, aps a colheita de todas as provas, o
que veio a reforar, a nosso ver, o seu carter de meio de defesa. 29 Por sua vez, os arts.
400, 531, 411 e 474, todos do Cdigo de Processo Penal, pem o interrogatrio como
ltimo ato da instruo criminal.
Este entendimento prevalece, inclusive, quando se
trata de processo na Justia Militar. Neste sentido, a Ministra Crmen Lcia deferiu
pedido de liminar no Habeas Corpus n. 122673 para suspender o curso de ao penal
que tramita na Justia Militar contra um soldado acusado de furto. Em exame
preliminar, a Ministra ponderou que os elementos dos autos so suficientes para
demonstrar plausibilidade do direito alegado, porque a deciso do Superior Tribunal
Militar de indeferir o requerimento de realizao de interrogatrio ao final da instruo,
diverge da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre a matria. Destacou
tambm a existncia do perigo da demora, pois havia audincias designadas. No ponto,
a deciso do Superior Tribunal Militar, pela qual foi indeferido pedido de realizao de
interrogatrio do paciente ao final da instruo, parece destoar do entendimento neste
Supremo Tribunal", afirmou a Ministra, ressaltando a aplicao do artigo 400 do
Cdigo de Processo Penal, alterado pela Lei 11.719/2008, aos delitos disciplinados pela
legislao especial.
Neste sentido, a Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal (STF) concedeu o Habeas Corpus (HC) 121907, impetrado pela
Defensoria Pblica da Unio (DPU), para anular o processo em trmite na Justia
Militar, a partir da deciso condenatria, em que o soldado do Exrcito F.C.S. acusado
de roubar dois fuzis do Comando de Fronteira Rio Negro, em So Gabriel da Cachoeira
(AM), determinando que ele seja submetido a novo interrogatrio. O relator, ministro
Dias Toffoli, acolheu a tese de que o soldado deveria ter sido interrogado ao final da
28

Sobre o tema, leia-se: O Dever de Calar e o Direito de Falar, texto de Adauto Suannes, publicado na
Revista Literria de Direito, abril/maio de 2001, alm do trabalho de Miguel Reale Jnior e Helosa
Estellita, Contribuinte no precisa prestar informaes que possam lhe prejudicar, publicado no site
www.migalhas.com.br , informativo n. 671 (07 de maio de 2003).
29
Neste sentido, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes
e Luiz Flvio Gomes, Juizados Especiais Criminais, 3. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.
176.

instruo. O prejuzo defesa foi evidente. A no realizao do interrogatrio subtraiu

a possibilidade de o impetrante manifestar-se pessoalmente contra a prova acusatria
em seu desfavor e, no exerccio do direito de audincia, de influir na formao do
convencimento do julgador, apontou, lembrando que a Primeira Turma do STF firmou
entendimento no sentido de que a realizao de interrogatrio ao final de instruo
criminal se aplica s aes penais em trmite na Justia Militar.
Augusto Tarradt Vilela, no Boletim n. 261, do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (Agosto/2014), no artigo intitulado "O
(problemtico) procedimento especial da Lei de Drogas e o interrogatrio do ru",
concluiu: "A discusso quanto ao ser possvel aplicar o rito ordinrio ao delito de
trfico de drogas, dessarte, no deve permanecer estagnada e dbia, porquanto o
reconhecimento de que seu carter benfico prepondera ao do trazido pela Lei
11.343/2006 patente, no podendo haver a possibilidade de permanecerem
entendimentos que afastem os direitos intrnsecos ao cidado, os direitos da ampla
defesa e contraditrio, direitos e princpios por deveras resguardados em um Estado
Democrtico de Direito, no qual quem tem o poder o povo (!!!), e no o Estadopunidor. Com o claro conhecimento da realidade processual penal, a aplicao de uma
norma rgida, sem qualquer motivao nos fundamentos do direito processual e
material penal, como o caso do trazido pelo art. 57 da Lei 11.343/2006, no pode ser
tomado como absoluto por convices meramente formalistas. A ultima ratio vai alm
da concepo da forma e de entendimentos positivados, porquanto se est a utilizar,
como j referido, da ltima ao do Estado quanto ao caso e do fornecimento de todos
os direitos preconizados e escudados pela Constituio Federativa do Brasil, devendose, sempre, alcanar o direito ao cidado e afastar-se o monoplio do poder das mos
do Estado que acaba, quando age dessa forma, buscando to somente uma punio,
esquecendo-se do julgamento."
Adepto desta tese, e para finalizar o assunto,
Ferrajoli entende que o interrogatrio o melhor paradigma de distino entre o sistema
inquisitivo e o acusatrio, pois naquele o interrogatrio representava el comienzo de la
guerra forense, el primer ataque del fiscal contra el reo para obtener de l, por
cualquier medio, la confesin. Contrariamente, continua o filsofo italiano, no
processo acusatrio/garantista informado por la presuncin de inocencia, el
interrogatorio es el principal medio de defensa y tiene la nica funcin de dar
materialmente vida al juicio contradictorio y permitir al imputado refutar la acusacin
o aducir argumentos para justificarse.30
No sendo, destarte, somente mais um meio de
prova, o interrogatrio, no entanto, poder ser considerado uma importante fonte de
prova (como ressaltou Tornaghi), sempre que ministrar indicaes teis, cujas
comprovaes sejam necessrias.31
30

Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn, 3. ed., Madrid: Trotta, 1998, p. 607. Nada obstante, a Ministra Rosa
Weber, do Supremo Tribunal Federal, indeferiu pedido de liminar em Mandado de Segurana n. 31475
impetrado por dois integrantes da Comisso Parlamentar Mista de Inqurito, que pretendiam impedir o
presidente da comisso de dispensar o depoimento das testemunhas que, mediante habeas corpus, se
recusarem a responder as perguntas formuladas pelos membros da comisso. Nesta deciso monocrtica,
a Ministra Rosa Weber assinalou que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no tem acolhido a
pretenso de investigados ou testemunhas de estender o direito ao silncio para englobar um suposto
direito ao no comparecimento ao depoimento.
31
Fernando da Costa Tourinho Filho, ob. cit., p. 223.

O interrogatrio indispensvel validade do

processo penal. Os prprios termos do art. 185, CPP (ser qualificado e interrogado)
autorizam tal concluso. A sua falta, quando presente o ru, gera nulidade absoluta, a
teor do art. 564, III, e, c/c art. 572, CPP, nada obstante o entendimento contrrio do STF
(RTJ, 73/758), segundo o qual esta nulidade seria meramente relativa e, portanto,
sanvel se no for alegada opportuno tempore. Esta posio do pretrio excelso
acompanha o ensinamento de Espnola Filho. 32
Entre a citao e a data da realizao do
interrogatrio deve existir um lapso temporal suficiente para que o ru prepare a sua
defesa. Neste sentido:
Interrogatrio. Realizao um dia aps a citao
do ru. Impossibilidade de contratar defensor e de manter contato com defensora
nomeada para defesa prvia. Arguio oportuna da deficincia. No produo
consequente de prova da defesa. Cerceamento. Prejuzo manifesto. Nulidade processual
caracterizada. Ofensa ao devido processo legal. HC concedido. Precedentes.
Inteligncia do art. 185, 2, do CPP. nulo o processo penal em que se no
assegurou contato do acusado com o defensor, antes do interrogatrio realizado um dia
aps a citao. (STF 2 T. - HC 84.373 rel. Cezar Peluso j. 02.06.2009 DJe
26.06.2009).
Alm de cogente o ato citatrio, deve ser
concedido prazo razovel entre a citao e o interrogatrio a fim de o ru, alm de
tomar cincia da acusao constante na denncia, possa se orientar sobre sua defesa,
atendendo assim, aos preceitos constitucionais do contraditrio e ampla defesa.
Nulidade decretada (TJRS 5 C. AP 70025323775 rel. Aramis Nassif j.
10.09.2008 DOE 17.09.2008).
No interrogatrio no havia a interferncia das
partes (antigo art. 187, CPP). Hoje, no entanto, com a redao dada ao art. 188 pela Lei
n. 10.792/03, garantiu-se a participao das partes neste ato processual, mantendo-se,
no entanto, o sistema presidencialista (as perguntas so formuladas ao Juiz de Direito
que as transmite ao interrogando, salvo em plenrio, no Tribunal do Jri: art. 474, 1.):
Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes se restou algum fato para
ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e
relevante.33
A melhor interpretao que se deve dar a este
artigo no sentido que as partes podero formular quaisquer perguntas, e no somente
quando restar algo para ser esclarecido, respeitando-se amplamente o princpio do
contraditrio. Neste sentido, estamos de acordo com a lio de Alexandre Langaro,
quando afirma:
Dando norma consubstanciada no art. 188,
CPP interpretao conforme a Constituio Federal, ter-se- a possibilidade de as
32

Eduardo Espnola Filho, Cdigo de Processo Penal brasileiro anotado, 5. ed., Rio de Janeiro: Borsoi,
vol. V, 1961, p. 430.
33
Sobre o assunto, conferir o texto de Roberto Delmanto publicado no Boletim IBCCRIM Ano 15 n.
183 Fevereiro/2008.

partes em sentido tcnico -, no ato em que se interroga o ru, formularem as

perguntas que entenderem convenientes para produzirem as provas, realizarem a
defesa e ou articularem as teses que entenderem oportunas, sendo, desse modo,
portanto, obstaculizado, de forma linear ao magistrado, indeferir as eventuais
perguntas que, subjetivamente, entender impertinentes e irrelevantes.34
Alis, o direito de reperguntar cabvel, inclusive
quanto aos advogados dos co-rus. Neste sentido, irrepreensvel esta deciso
monocrtica do Ministro Celso de Mello:
Habeas Corpus n. 94016 - Ementa: Estrangeiro
No Domiciliado No Brasil. Condio Jurdica Que No O Desqualifica Como Sujeito
De Direitos. Plenitude De Acesso, Em Conseqncia, Aos Instrumentos Processuais De
Tutela Da Liberdade. Respeito, Pelo Poder Pblico, s Prerrogativas Jurdicas Que
Compem O Prprio Estatuto Constitucional Do Direito De Defesa. A Garantia
Constitucional Do Due Process Of Law Como Expressiva Limitao Atividade
Persecutria Do Estado (Investigao Penal E Processo Penal). O Contedo Material
Da Clusula De Garantia Do Due Process. Interrogatrio Judicial. Natureza
Jurdica. Possibilidade De Qualquer Dos Litisconsortes Penais Passivos Formular
Reperguntas Aos Demais Co-Rus, Notadamente Se As Defesas De Tais Acusados Se
Mostrarem Colidentes. Prerrogativa Jurdica Cuja Legitimao Decorre Do Postulado
Constitucional Da Ampla Defesa. Precedente Do Stf (Pleno). Magistrio Da Doutrina.
Medida Cautelar Deferida.
Da deciso consta o seguinte: (...) A questo
suscitada nesta causa concerne ao debate em torno da possibilidade jurdica de um dos
litisconsortes penais passivos, invocando a garantia do due process of law, ver
assegurado o seu direito de formular reperguntas aos co-rus, quando do respectivo
interrogatrio judicial. Da as razes que do suporte presente impetrao deduzida
em favor de um sdito estrangeiro que no possui domiclio no territrio brasileiro e
que, no obstante tais circunstncias, pretende ver respeitado, em procedimento penal
contra ele instaurado, o direito plenitude de defesa e ao tratamento paritrio com o
Ministrio Pblico, em ordem a que se lhe garanta, por intermdio de seus Advogados,
(...) a oportunidade de participao no interrogatrio dos demais co-rus (...) (fls.
04). No foi por outro motivo que os ora impetrantes, para justificar sua pretenso,
buscam, por este meio processual, que se permita, (...) aos defensores de co-ru, no
s a presena nos interrogatrios dos demais co-rus, mas, igualmente, sua
participao ativa - nas exatas palavras do Plenrio dessa egrgia Corte no
precedente citado (AgR AP 470, Min. JOAQUIM BARBOSA) -, o exerccio do
contraditrio e da ampla defesa, formulando as reperguntas que entenderem
necessrias, ficando a critrio do magistrado que preside o ato faz-las, ou no, ao
interrogando, de acordo com a pertinncia de cada esclarecimento requerido (fls. 20 grifei). As razes ora expostas justificam ao menos em juzo de estrita delibao a
plausibilidade jurdica da pretenso deduzida nesta sede processual, especialmente se
se considerar o precedente que o Plenrio desta Suprema Corte firmou no exame da
matria: (...) AO PENAL ORIGINRIA (...). INTERROGATRIOS (...).
PARTICIPAO DOS CO-RUS. CARTER FACULTATIVO. INTIMAO DOS
DEFENSORES NO JUZO DEPRECADO. legtimo, em face do que dispe o artigo
188 do CPP, que as defesas dos co-rus participem dos interrogatrios de outros rus.
34

Boletim IBCCrim, Ano 14, n. 165, Agosto/2006.

Deve ser franqueada defesa de cada ru a oportunidade de participao no

interrogatrio dos demais co-rus, evitando-se a coincidncia de datas, mas a cada um
cabe decidir sobre a convenincia de comparecer ou no audincia (...). (AP 470AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - grifei) Ningum ignora a importncia de
que se reveste, em sede de persecuo penal, o interrogatrio judicial, cuja natureza
jurdica permite qualific-lo, notadamente aps o advento da Lei n 10.792/2003, como
ato de defesa (ADA PELLEGRINI GRINOVER, O interrogatrio como meio de defesa
(Lei 10.792/2003), in Revista Brasileira de Cincias Criminais n 53/185-200;
GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Cdigo de Processo Penal Comentado, p. 387,
item n. 3, 6 ed., 2007, RT; DAMSIO E. DE JESUS, Cdigo de Processo Penal
Anotado, p. 174, 21 ed., 2004, Saraiva; DIRCEU A. D. CINTRA JR., Cdigo de
Processo Penal e sua Interpretao Jurisdicional, coordenao: ALBERTO SILVA
FRANCO e RUI STOCO, p. 1.821, 2 ed., 2004, RT; FERNANDO DA COSTA
TOURINHO FILHO, Processo Penal, vol. 3/269-273, item n. 1, 28 ed., 2006,
Saraiva, v.g.), ainda que passvel de considerao, embora em plano secundrio, como
fonte de prova, em face dos elementos de informao que dele emergem. Essa
particular qualificao jurdica do interrogatrio judicial, ainda que nele se veja um
ato simultaneamente de defesa e de prova (JULIO FABBRINI MIRABETE, Cdigo de
Processo Penal Interpretado, p. 510, item n. 185.1, 11 ed., 2007, Atlas, v.g.), justifica
o reconhecimento de que se revela possvel, no plano da persecutio criminis in judicio,
(...) que as defesas dos co-rus participem dos interrogatrios de outros rus (...)
(AP 470-AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Pleno grifei) Esse entendimento
que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal firmou no precedente referido reflete-se,
por igual, no magistrio da doutrina, como resulta claro da lio de EUGNIO
PACELLI DE OLIVEIRA (Curso de Processo Penal, p. 29, item n. 3.1.4, 9 ed.,
2008, Lmen Juris): Embora ainda haja defensores da idia de que a ampla defesa
vem a ser apenas o outro lado ou a outra medida do contraditrio, bem de ver que
semelhante argumentao peca at mesmo pela base. que, da perspectiva da teoria
do processo, o contraditrio no pode ir alm da garantia de participao, isto , a
garantia de a parte poder impugnar - no processo penal, sobretudo a defesa - toda e
qualquer alegao contrria a seu interesse, sem, todavia, maiores indagaes acerca
da concreta efetividade com que se exerce aludida impugnao. E, exatamente por isso,
no temos dvidas em ver includo, no princpio da ampla defesa, o direito
participao da defesa tcnica - do advogado - de co-ru durante o interrogatrio de
todos os acusados. Isso porque, em tese, perfeitamente possvel a coliso de
interesses entre os rus, o que, por si s, justificaria a participao do defensor daquele
co-ru sobre quem recaiam acusaes por parte de outro, por ocasio do
interrogatrio. A ampla defesa e o contraditrio exigem, portanto, a participao dos
defensores de co-rus no interrogatrio de todos os acusados. (grifei) Esse mesmo
entendimento, por sua vez, perfilhado por ANTONIO SCARANCE FERNANDES
(Prova e sucedneos da prova no processo penal, in Revista Brasileira de
Cincias Criminais n 66, p. 224, item n. 12.2): (...) Ressalta-se que, em virtude de
recente reforma do Cdigo, o advogado do co-ru tem direito a participar do
interrogatrio e formular perguntas. (grifei) Igual percepo do tema revelada por
AURY LOPES JR (Direito Processual e sua Conformidade Constitucional, vol.
I/603-605, item n. 2.3, 2007, Lumen Juris): No que tange disciplina processual do
ato, cumpre destacar que - havendo dois ou mais rus - devero eles ser interrogados
separadamente, como exige o art. 191 do CPP. Aqui existe uma questo muito
relevante e que no tem obtido o devido tratamento por parte de alguns juzes, at pela
dificuldade de compreenso do alcance do contraditrio inserido nesse ato, por fora

da Lei n 10.792/2003, que alterou os arts. 185 a 196 do CPP. At essa modificao
legislativa, o interrogatrio era um ato pessoal do juiz, no submetido ao contraditrio,
pois no havia qualquer interveno da defesa ou acusao. Agora a situao
radicalmente distinta. Tanto a defesa como a acusao podem formular perguntas ao
final. Isso manifestao do contraditrio. Nessa linha, discute-se a possibilidade de a
defesa do co-ru fazer perguntas no interrogatrio. Pensamos que, principalmente se as
teses defensivas forem colidentes, deve o juiz permitir o contraditrio pleno, com o
defensor do outro co-ru (tambm) formulando perguntas ao final. Ou seja, deve o juiz
admitir que o defensor do interrogando formule suas perguntas ao final, mas tambm
deve permitir que o advogado do(s) outro(s) co-ru(s) o faa. Contribui para essa
exigncia o fato de que palavra do co-ru dado, pela maioria da jurisprudncia, o
valor probatrio similar ao de prova testemunhal. (grifei). As razes que venho de
expor, como precedentemente j havia salientado nesta deciso, convencem-me da
absoluta plausibilidade jurdica de que se acha impregnada a pretenso deduzida pelos
ilustres impetrantes. Concorre, por igual, o requisito concernente ao periculum in
mora, que foi adequadamente demonstrado na presente impetrao (fls. 23/24). (...)
Braslia, 07 de abril de 2008.
Esta liminar foi confirmada pela 2 Turma do
Supremo Tribunal Federal, determinando-se a realizao de novos interrogatrios,
assegurada, desde j, ao acusado, mediante regular e prvia intimao de seu advogado,
a oportunidade de participar dos interrogatrios dos demais corrus. A Turma decidiu
estender tambm, igualmente de ofcio e nos mesmos termos, o HC aos demais corrus
no processo que tiveram negado o direito de formular reperguntas nos interrogatrios no
mesmo processo. Em seu voto, Celso de Mello lembrou que a Lei n 10.792/2003 deu
nova redao a diversos artigos do Cdigo de Processo Penal que tratam do
interrogatrio judicial, sobretudo os de nmeros 185, 186, 188 e 189. Segundo essa
nova concepo, ao lado de servir como meio de prova da acusao, o interrogatrio
passou a ser, tambm, com destaque, elemento de defesa do ru, que deve dispor de
todos os meios de ampla defesa durante o seu transcurso. E este direito inclui o de
participar dos interrogatrios dos demais corrus, com pleno direito a seus defensores
de no s estarem presentes s audincias, mas tambm de formular reperguntas aos
demais corrus. Ao formular seu voto, o ministro Celso de Mello disse que se impe
assegurar, com fundamento na garantia constitucional do due process a qualquer
litisconsorte penal passivo que assim o requeira, o direito de formular perguntas aos
corrus, quando do respectivo interrogatrio judicial. to relevante o direito de
qualquer ru formular perguntas aos demais litisconsortes penais passivos,
considerada a natureza constitucional que assume essa prerrogativa individual, que a
eventual transgresso a tal direito subjetivo provocar a nulidade absoluta dos atos
processuais que se seguirem ao interrogatrio judicial, em face da inevitvel
repercusso que decorrer do desrespeito, pelo magistrado, a to essencial franquia,
assegurada pela prpria Constituio da Repblica, acrescentou o Ministro. O
Ministro Celso de Mello citou como principal precedente para apoiar seu voto uma
deciso do Plenrio do STF, proposta pelo ministro-relator da Ao Penal 470, Joaquim
Barbosa. A deciso no s assegurou o direito dos corrus de participarem, juntamente
com seus defensores, dos interrogatrios dos demais corrus, como ainda incluiu
determinao no sentido de que no se marcassem interrogatrios simultneos e se
guardassem intervalos de pelo menos 24 horas entre uns e outros, para permitir aos corus se locomoverem, em tempo, at as respectivas jurisdies. Na seqncia, assentouse que a magnitude do tema constitucional versado na impetrao imporia algumas
reflexes em torno da nova disciplina normativa a que se submete, hoje, o

interrogatrio, notadamente, o judicial. Ressaltou-se que, com a supervenincia da Lei

10.792/2003, registraram-se significativas alteraes no regime pertinente ao
interrogatrio, as quais refletiram a nova constituio jurdica que a CF/88 conferiu
quele que sofre persecuo penal, fortalecendo as prerrogativas inerentes garantia da
plenitude de defesa, do contraditrio e do tratamento paritrio das partes no processo
penal. Ao imputado, assegurou-se um crculo de proteo destinado a ampar-lo contra
eventuais excessos e abusos cometidos por representantes do Estado, destacando-se que
o ru no pode ser constrangido a confessar a prtica do delito e nem a renunciar ao seu
direito ao silncio, nem auto-incriminar-se. Realou-se, tambm, a relevncia de se
qualificar o interrogatrio judicial como expressivo meio de defesa do ru, o que enseja
a possibilidade de corru participar ativamente do interrogatrio judicial dos demais
litisconsortes penais passivos, traduzindo projeo concretizadora da prpria garantia
constitucional da plenitude de defesa, cuja integridade h de ser preservada por juzes e
tribunais. No ponto, entendeu-se que eventual transgresso a tal direito subjetivo
provoca nulidade absoluta dos atos processuais que se seguirem ao interrogatrio
judicial, em face da repercusso que deriva do desrespeito, pelo magistrado, a to
essencial franquia conferida pela prpria CF. Sendo assim, determinou-se a realizao
de novos interrogatrios, assegurada, desde j, ao paciente, mediante regular e prvia
intimao de seu advogado, a oportunidade de participao no interrogatrio dos demais
co-rus. Por fim, estendeu-se, de oficio, essa ordem em favor desses mesmos corrus.
Precedente citado: AP 470 AgR/MG (j. em 6.12.2007). (HC 94016/SP, rel. Min. Celso
de Mello, 16.9.2008).
Tambm a propsito, o Ministro Eros Grau, do
Supremo Tribunal Federal, concedeu uma liminar suspendendo um julgamento pelo
Tribunal do Jri, exatamente porque no foi concedido ao advogado do acusado o
direito de reperguntar. A deciso foi fundamentada no entendimento que assiste ao coru o direito de formular reperguntas aos demais litisconsortes penais passivos em
ordem a conferir real efetividade e plenitude ao direito de defesa. O indeferimento
das perguntas formuladas pela defesa do paciente efetivamente compromete o direito
ao contraditrio e ampla defesa, explicou o Ministro relator. (Habeas Corpus n.
96327).
Em outro julgamento, decidiu-se que cada ru tem
o direito de participar do interrogatrio dos demais corrus. Com este argumento, o
ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello concedeu liminar em Habeas
Corpus (HC 94601). O habeas foi impetrado no STF contra uma deciso que negou a
V.A.G. a oportunidade de acompanhar a audincia de interrogatrio de corrus em
processo a que responde na justia cearense. De acordo com o ministro, a prerrogativa
de participao ativa, podendo fazer perguntas, no interrogatrio de co-rus, quando
existentes, uma garantia constitucional do due process of law (devido processo legal).
E estes, por sua vez, no so obrigados a respond-las, em respeito prerrogativa contra
a auto-incriminao. Citando diversos precedentes da Corte, Celso de Mello deferiu a
liminar, suspendendo o andamento do processo contra V.A.G. na 11 Vara Federal do
estado do Cear, at o julgamento definitivo do pedido de habeas corpus, pela Segunda
Turma do STF. Em outra deciso, o Ministro Joaquim Barbosa determinou que sejam
refeitos os interrogatrios de 10 acusados na Ao Penal (AP) 420. Os advogados dos
rus argumentam que no houve intimao dos advogados para participar dos
interrogatrios dos corrus. Alm disso, segundo a defesa, naqueles em que
participaram, no lhes foi permitida a formulao de perguntas.A defesa

alega desrespeito ao artigo 188 do Cdigo de Processo Penal, onde est previsto que
aps o interrogatrio, o juiz indagar das partes se restou algum fato para ser
esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e
relevante.A Procuradoria Geral da Repblica, em parecer enviado Suprema Corte,
opinou pela nulidade dos depoimentos. Segundo o Ministrio Pblico Federal, embora a
intimao dos advogados dos corrus no seja obrigatria, o STF, na AP 470,
estabeleceu o entendimento de que eles tm o direito de formular perguntas nos
interrogatrios onde estiverem presentes. Fonte: STF. 35
Tambm a Segunda Turma do Supremo Tribunal
Federal concedeu Habeas Corpus (HC 93607) a um grupo de quatro rus que se sentiu
prejudicado pela antecipao do interrogatrio do quinto acusado. Os cinco respondem
pelo crime de lavagem de dinheiro numa ao penal pblica ajuizada pelo Ministrio
Pblico Federal. A impugnao do interrogatrio ocorreu porque no houve notificao
formal aos advogados dos demais acerca da antecipao da data de interrogatrio de um
dos rus.Segundo consta no processo, haveria um interrogatrio nico em 20 de outubro
de 2006. Mas, devido data ser uma sexta-feira, um dos rus pediu a remarcao para
evitar que ele, por ser judeu, infringisse o Sabath. O interrogatrio do ru judeu foi,
ento, antecipado para a quinta-feira, mas os demais rus e advogados no foram
notificados. Com isso, um dos rus recorreu ao Supremo dizendo, no HC, que a
antecipao impossibilitou o direito de os outros advogados fazerem perguntas e teria
havido, portanto, tratamento desigual do magistrado em relao aos rus.O pedido
liminar de sobrestamento da ao penal foi negado pela ministra Ellen Gracie. Porm,
ao analisar o pedido de mrito, a Segunda Turma, por maioria, optou por declarar a
nulidade do depoimento do ru judeu em nome do direito de igualdade entre as partes.A
deciso da Segunda Turma determina que seja refeito o interrogatrio na presena dos
demais condenados. Votaram dessa forma os ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e
Celso de Mello. Foi vencida na votao a ministra Ellen Gracie.O ministro Celso de
Mello, em seu voto, disse que em pelo menos trs julgamentos do Supremo j ficou
assentada a tese de que assiste a cada litisconsorte penal passivo o direito de estar
presente por intermdio de seus advogados a sesso de interrogatrio judicial e formular
reperguntas aos demais rus do mesmo processo.Ele lembrou que nos interrogatrios da
Ao Penal 470 (que apura o escndalo do mensalo) j foi firmado esse entendimento.
O ministro destacou, ainda, que no universo das formas processuais a notificao dos
demais advogados uma formalidade essencial que no pode ser preterida, pois a
observncia das formas processuais representa uma garantia indisponvel de
liberdade.
Tambm neste sentido, a Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal anulou a instruo de um processo referente ao crime de
associao para o trfico, supostamente cometido por J.P. no estado do Esprito Santo.
35

Em sentido contrrio: Em que pese a alterao do art. 188, do Cdigo de Processo Penal, advinda
com a Lei n. 10.792/03, o interrogatrio judicial continua a ser uma pea de defesa, logo, no se pode
sujeitar o interrogado s perguntas de advogado de corru, no caso de concurso de agentes. Qualquer
alegao do corru que porventura incrimine o ora paciente, como ocorreu no caso em tela, poder ser
reprochada em momento oportuno, pois a defesa dela tomar conhecimento antes do encerramento da
instruo. Em sendo assim, no h que se falar em qualquer cerceamento defesa do paciente ou ofensa
ao contraditrio na ao penal. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. Ordem denegada. (STJ- 5
T. HC 90.331 rel. Laurita Vaz j. 14.04.2009 Dje 04.05.2009).

A defesa alegou que durante a audincia de instruo e julgamento o magistrado

presidente, logo no incio, determinou que os patronos [advogados] no poderiam
formular perguntas aos respectivos corrus. A deciso ocorreu na anlise do Habeas
Corpus (HC) 101648 levado a julgamento da Turma pela relatora, Ministra Crmen
Lcia Antunes Rocha. Para ela, a deciso que impede de forma absoluta como
aconteceu neste caso que o defensor de um dos rus faa repergunta a outro ru
ofende os princpios constitucionais da ampla defesa, do contraditrio e da isonomia, e
a gera-se nulidade absoluta. Citou, nesse sentido, o HC 94016. A ministra lembrou
que o ru tem o direito constitucional de permanecer calado durante o interrogatrio e o
silncio no pode ser interpretado em seu prejuzo. Tal direito no quer dizer que o
defensor de um dos rus no possa fazer perguntas ao outro acusado, mas to somente
que feita uma pergunta ao ru ele poder respond-la ou no, disse. claro que no se
pode admitir que o acusado seja tratado como testemunha de modo a ser submetido a
uma sria de perguntas capazes de comprometer sua autodefesa, mas, para evitar isso, o
juiz tem o poder de indeferir as perguntas impertinentes, explicou. De acordo com a
relatora, em caso como o dos autos a regra exige sempre que possvel a demonstrao
de prejuzo concreto parte. A ministra Crmen Lcia considerou que a defesa
demonstrou que desde o primeiro momento no se acomodou nem deixou de
expressamente vincular o prejuzo que poderia resultar da impossibilidade de fazer
reperguntas. Alm da contrariedade aos princpios da ampla defesa, do contraditrio,
do devido processo legal e da isonomia, o prejuzo no sentido de que imprescindvel
para a correta elucidao do caso verificar se houve real participao do corru E.G.
na empreitada criminosa, j que somente assim poderemos falar em crime de
associao para o trfico de entorpecentes, disse a ministra, ao fazer referncia
argumentao da defesa. A ministra continuou citando a alegao dos advogados,
segundo a qual a nica maneira de saber a participao dos rus atravs de perguntas a
ambos formuladas pela defesa que, no caso, teve o pedido negado pelo magistrado.
Parece-me claro o prejuzo da tese defensiva neste caso, o que configura ntido
cerceamento de defesa, afirmou a relatora, ao referir-se ao crime de associao para o
trfico. Quanto ao crime de trfico de drogas a ministra entendeu que no est
configurado o mesmo prejuzo, porque neste caso a condenao no se baseou
absolutamente nessas provas, mas em outros elementos, tais como: auto de apreenso
da substncia, laudo de constatao e depoimento de testemunhas, e nestes casos no
houve qualquer problema que tenha sido gerado por esse indeferimento.
Importante, neste sentido, a observao da
doutrina, ao comentar aquela primeira deciso do Supremo Tribunal Federal:
Inegavelmente, o STF deu um passo enorme no sentido de garantir a participao
ativa da defesa tcnica no interrogatrio de corru. Resta-nos apenas aproveitar a
picada aberta pela Suprema Corte e ampliar a estrada em prol das garantias
constitucionais referidas, porque estamos convencidos de que ningum melhor que o
prprio acusado para fazer a sua defesa, ningum melhor que ele mesmo para auxiliar
seu advogado a formular perguntas ou pedir esclarecimentos, principalmente nos
pontos controvertidos da lide, que se no forem bem trabalhados podem lhe custar anos
de priso.36

36

Mendes, Joo Guilherme Lages. Participao do acusado no interrogatrio do corru. In Boletim

IBCCRIM. So Paulo : IBCCRIM, ano 20, n. 233, p. 06-07, abr., 2012.

No h devido processo legal sem o contraditrio,

que vem a ser, em linhas gerais, a garantia de que para toda ao haja uma
correspondente reao, garantindo-se, assim, a plena igualdade de oportunidades
processuais.
A respeito do contraditrio, Willis Santiago Guerra
Filho afirma:Da podermos afirmar que no h processo sem respeito efetivo do
contraditrio, o que nos faz associar o princpio a um princpio informativo,
precisamente aquele poltico, que garante a plenitude do acesso ao Judicirio (cf. Nery
Jr., 1995, p. 25). Importante, tambm, perceber no princpio do contraditrio mais do
que um princpio (objetivo) de organizao do processo, judicial ou administrativo e,
logo, um princpio de organizao de um instrumento de atuao do Estado, ou seja,
um princpio de organizao do Estado, um direito. Trata-se de um verdadeiro direito
fundamental processual, donde se poder falar, com propriedade em direito ao
contraditrio, ou Anspruch auf rechliches Gehr, como fazem os alemes. (grifos no
original). 37
Segundo tienne Vergs, a Corte Europia dos
Direitos do Homem (CEDH) en donne une dfinition synthtique en considrant que
ce principe implique la facult, pour les parties un procs penal ou civil, de prendre
connaissance de toutes pices ou observations prsentes au juge, mme par un
magistrat indpendant, en vue dinfluencer sa dcision et de la discuter` (CEDH, 20
fvr. 1996, Vermeulen c/ Belgique, D. 1997, som. com. P. 208).38
Mesmo antes desta modificao, j entendamos
que a assistncia tcnica do advogado deveria sempre ser deferida pelo Juiz, sob pena
de no se completar a ampla defesa (s teria havido, ento, a defesa pessoal). Nesse
sentido j havia decidido o Supremo Tribunal Federal, em liminar concedida pelo
Ministro Celso de Mello, por via da qual se reconheceu, garantindo-o, o direito do
advogado de intervir na inquirio do seu cliente pela chamada CPI do narcotrfico,
sob o argumento de que a Lei n. 8.906/94 Estatuto da Advocacia assim o permite.
Nesta deciso monocrtica escreveu o Ministro Celso de Mello ser direito do advogado
manter contacto com o seu cliente, podendo interferir, nas hipteses contempladas em
lei, com o objetivo de dispensar-lhe efetiva assistncia tcnica que d sentido e
concreo garantia constitucional que confere, a qualquer um indiciado, ou no -, o
privilgio contra a auto-incriminao (RDA 196/197 HC 79.244 DF).39 Assim,
aps as perguntas feitas pelo Juiz de Direito, obrigatoriamente deveria ser deferida
oportunidade ao Ministrio Pblico e defesa para os seus questionamentos.
Quanto ao assistente do Ministrio Pblico, apesar
de no ser parte em sentido formal (apenas sujeito secundrio da relao processual),
no enxergamos qualquer objeo que participe deste ato processual, mesmo porque o
art. 271 do CPP permite expressamente que o advogado do assistente faa perguntas s

37

Introduo ao Direito Processual Constitucional, So Paulo: Sntese, 1999, p. 27.

Procdure Pnale, Paris: LexisNexis Litec, 2005, p. 35.
39
Mandado de Segurana n. 23.576 DF Medida liminar, DJU de 07/12/99.
38

testemunhas. Aqui, prefere-se uma interpretao sistemtica em detrimento da

interpretao puramente literal40.
Importante fazer referncia lio de Lus
Guilherme Vieira ao afirmar:
O interrogatrio judicial do ru est a merecer
redobrada ateno por parte de todos, porque o rumo do processo criminal pode vir a
ser comprometido de forma indelvel com as perguntas formuladas pelo juiz e pelo
rgo acusador, pblico ou privado, e principalmente com as eventuais respostas deste
ou daquele interrogando ouvido a posteriori. Tais interrogatrios podem refletir, direta
ou indiretamente, na defesa daqueles que tiverem, pouco importando a razo pode at
ser circunstancial, como se v com freqncia na messe forense, por ter constado,
aleatoriamente, na denncia, como o ltimo dos denunciados , sido inquiridos em
primeiro lugar. Em processos criminais nos quais mltiplos so os acusados, com
interrogatrios designados para datas as mais diversas e fracionados, nica e
exclusivamente, em homenagem boa e regular marcha processual, para que ocorram
em dias e horrios diferentes (isto sem falar naqueles que so ouvidos por intermdio
de cartas precatrias ou rogatrias), a defesa prvia, pea das mais importantes para a
defesa, ganhou contorno de relevo mpar, porque um denunciado inquirido em segundo
lugar poder trazer, em sua fala, fatos que podem influir, sobremodo, nas diligncias
ou no rol de testemunhas daqueloutros que foram ouvidos em primeiro, principalmente
se se pensar que esta a nica oportunidade de se postular a produo dessas provas.
Em resumo, o ru que for inquirido, pelo juzo, num primeiro instante, j ter ofertado
suas alegaes preliminares e, quando se considera, como vem sendo considerado, que
o prazo para a sua defesa prvia passa a viger nos trs dias subseqentes ao seu
interrogatrio (art. 395, do CPP), sua defesa ser prejudicada de forma indelvel,
porque no poder, j que preclusa a oportunidade, arrolar esta ou aquela testemunha,
requerer esta ou aquela diligncia, apresentar esta ou aquela exceo que teriam, ao
seu descortnio, o condo de clarificar/extirpar determinados pontos controvertidos que
somente vieram ter aos autos por intermdio do termo de interrogatrio de co-ru ou
partcipe inquirido em data posterior. Ademais, no se deve desconsiderar, tambm, a
malfadada (e tambm inconstitucional) delao premiada (ou, como prefere, com
acerto, Jos Carlos Dias, extorso premiada), muito em voga em tempos que, por vezes,
lembram um Estado no-democrtico de direito. Decerto, os que por ltimo forem
interrogados e, conseqentemente, por ltimo oferecerem suas alegaes preliminares,
tero uma inquestionvel vantagem sobre aqueles que j as tiverem apresentado, no
que se revelaria, como se revela, uma gritante afronta ao princpio constitucional da
isonomia (art. 5., caput, CR), mola constitucional que garante, aos atores de processo,
o princpio que se convencionou denominar paridade de armas. A forma de afastar esta
balda, luz da Carta Cidad e da novel legislao extravagante a determinao de
que os prazos para oferecimento das defesas prvias somente passem a viger aps a
realizao do ltimo interrogatrio judicial (lembre-se que o processo, enquanto no
esgotada esta etapa, estar paralisado; portanto, qualquer prejuzo s partes e ao
regular andamento do processo no advir com a adoo desta postura garantista), no
que teria, in casu, perfeita cabida a aplicao analgica (art. 3. do CPP) do disposto
no art. 241, inciso III, do CPC, na redao que lhe foi dada pela Lei 8.710/1993, a qual
40

A interpretao jurdica, insista-se, no pode ser meramente literal. No dizer do jurista italiano
Dellogu, a letra da lei ponto de partida, no ponto de chegada! (Luiz Vicente Cernicchiaro, Escritos
em Homenagem a Alberto Silva Franco, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 290).

dispe, em sntese apertada, que, no caso de processo com multiplicidade de rus, o

prazo para contestao inicia-se aps a juntada do ltimo aviso de recebimento ou
mandado citatrio cumprido. Mutatis mutandis, em respeito s garantias fundamentais
e ao esprito do legislador ordinrio, o prazo para a apresentao das preliminares
alegaes, em tempos hodiernos, h de comear a fluir, to-s, aps a realizao do
interrogatrio do ltimo ru se este tiver sido inquirido por carta precatria ou por
carta rogatria, somente aps a juntada da ltima deprecata , devendo o juiz, depois
disto, intimar as partes, para que tenham cincia de que devem, querendo, praticar ato
processual de relevo inquestionvel. (Boletim IBCCRIM n. 187 - Junho / 2008).
O art. 260 do Cdigo de Processo Penal permite
que em caso de no comparecimento injustificado o acusado poder ser conduzido
coercitivamente. Alis, a este respeito, modificamos entendimento anterior e hoje
pensamos que esta disposio do Cdigo de Processo Penal deve ser interpretada luz
da Constituio, no devendo ser mais admitida a conduo coercitiva, pois a
convenincia quanto ao comparecimento ao interrogatrio deve ser aferida pelo acusado
e seu defensor, evitando-se a obrigatoriedade de participar de uma cerimnia
degrante.41
Neste mesmo sentido, o magistrio de Delmanto
Jr.:Tampouco existe embasamento legal, a nosso ver, para a sua conduo coercitiva
com fins de interrogatrio, prevista no art. 260 do CPP, j que de nada adianta o
acusado ser apresentado sob vara e, depois de todo esse desgaste, silenciar. Se ele no
atende ao chamamento judicial, porque deseja, ao menos no incio do processo, calar.
Ademais, a conduo coercitiva para interrogatrio, daquele que deseja silenciar,
consistiria inadmissvel coao, ainda que indireta. (Inatividade no Processo Penal
Brasileiro, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, pp. 192/193).
A propsito, veja-se esta deciso do Tribunal
Regional Federal da 2. Regio:CC 2007.02.01.007301-4 - rel. Maria Helena Cisne - j.
27.02.2008 - DJU 24.03.2008 - O comparecimento do ru ao interrogatrio, quando
devidamente qualificado e identificado, constitui uma faculdade e no um dever do
mesmo. Apenas em situaes excepcionais poder o Magistrado promover a conduo
coercitiva do acusado, nos termos do art. 260, do CPP.- A CRFB, ao permitir ao
acusado calar-se diante do Juiz, demonstra que o interrogatrio no imprescindvel
para o deslinde da causa, devendo o ru, desde que devidamente citado, arcar com o
nus processual de seu no comparecimento. Correio Parcial indeferida.
Tambm com o mesmo entendimento, o Ministro
Celso de Mello deferiu pedido de reconsiderao formulado nos autos do Habeas
Corpus n. 123043 em favor de M.F.R.J. para suspender cautelarmente, at o final do
julgamento da presente ao, a eficcia do decreto de priso preventiva determinado
contra o acusado. Entendo que se justifica o acolhimento do pleito em questo,
ressaltou o Ministro Celso de Mello. Para ele, a ausncia do acusado a atos relacionados
instruo probatria, como o interrogatrio judicial, no legitima, s por si, a
decretao da priso cautelar do ru. Nesse sentido, ele citou como precedente o
julgamento do Supremo no HC 95999. O relator observou que nem mesmo a eventual
decretao da revelia do acusado autorizaria a utilizao da medida excepcional da
41

A propsito, veja-se o texto de Alexandre Duarte Quintans, disponvel no endereo:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9198

privao cautelar da liberdade. Em sua deciso, o Ministro Celso de Mello enfatizou

que, tratando-se de interrogatrio judicial, o no comparecimento do ru no constitui
fundamento suficiente para legitimar a decretao da priso cautelar do acusado, pois
este como se sabe sequer est obrigado a responder s perguntas formuladas pelo
magistrado (artigo 186, caput, Cdigo de Processo Penal), considerado o direito
fundamental, que assiste a qualquer pessoa sob persecuo penal, de permanecer em
silncio. O relator lembrou a jurisprudncia da Corte quanto a matria: HCs 79812,
94016, 94601, 99289, entre outros. Segundo ele, o acusado buscou justificar os motivos
de sua ausncia ao interrogatrio judicial, no obstante inafastvel a sua prerrogativa
fundamental de exercer, sem qualquer consequncia negativa, o direito ao silncio
(artigo 186, pargrafo nico, CPP). Por fim, o Ministro registrou que a afirmao de
reiterao criminosa tambm no se revela bastante, s por si, para justificar a
imposio, ao ru, da privao cautelar de sua liberdade individual, eis que, como no
se desconhece, tal fundamento tem sido desautorizado pelo magistrio jurisprudencial
desta Corte Suprema (HC 93790).
Se houver corrus os seus interrogatrios devem se
realizar separadamente (art. 191, CPP, com a nova redao j referida). Alis, se houver
pluralidade de acusados, deve o Juiz agendar as audincias devem ser agendadas
racionalmente e de forma coordenada, respeitando um intervalo mnimo entre cada
uma delas, de modo a permitir a participao das defesas de todos os acusados,
conforme decidiu o Ministro Joaquim Barbosa nos autos da Ao Penal Originria n.
470.
Discutia-se se, nesta fase, era necessria a presena
de advogado. Boa parte da doutrina entendia que sim tendo em vista o disposto nos arts.
261 e 263 do CPP. Neste sentido, Tourinho Filho, Frederico Marques e Espnola Filho.
Havia quem entendesse, porm, a sua desnecessidade por se tratar de um momento
processual tpico da autodefesa (e no defesa tcnica), podendo, ademais, haver
retratao a qualquer instante. A jurisprudncia claramente se inclinava neste segundo
sentido, a ponto do prprio Tourinho Filho observar que nunca se anulou qualquer
processo pelo no-comparecimento do Advogado ao ato do interrogatrio.42
Mirabete, por exemplo, acompanhando esta
corrente jurisprudencial majoritria, sustentava que a presena do defensor no
interrogatrio apenas facultativa, j que no pode normalmente intervir nesse ato
processual, razo por que a sua ausncia no constitui nulidade no processo (RT
600/369, 610/407, JTACrSP 59/340).
Em posio contrria, defende Ferrajoli el
derecho del imputado a la asistencia y, en todo caso, a la presencia de su defensor en el
interrogatorio, para impedir abusos o cualesquiera violaciones de las garantias
procesales.43
42

Ob. cit., p. 273. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, assim decidiu: STF - HC83.041-2- DJU
30.05.03. RELATOR: MINISTRO CARLOS VELLOSO. EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS. QUESTO NOVA. INTERROGATRIO. AUSNCIA DE ADVOGADO. A ausncia de
advogado no interrogatrio do ru no vicia o ato, mesmo porque o defensor do acusado no pode, de
qualquer modo, intervir ou influir nas perguntas e nas respostas. Cdigo de Processo Penal, art. 187.
HC conhecido, em arte, e, nessa parte, indeferido.
43

Ob. cit., p. 608.

A Suprema Corte, atravs de um dos seus mais

destacados Ministros, Celso de Mello, atravs de liminar concedida em Mandado de
Segurana (acima referido) deixou assentado que cabe reconhecer, por isso mesmo,
que a presena do advogado em qualquer procedimento estatal, independentemente do
domnio institucional em que esse mesmo procedimento tenha sido instaurado, constitui
fator inequvoco de certeza de que os rgos do Poder Pblico (Legislativo, Judicirio
e Executivo) no transgrediro os limites delineados pelo ordenamento positivo da
Repblica, respeitando-se, em conseqncia, como se impe aos membros e aos
agentes do aparelho estatal, o regime das liberdades pblicas e os direitos subjetivos
constitucionalmente assegurados s pessoas em geral, inclusive quelas eventualmente
sujeitas, qualquer que seja o motivo, a investigao parlamentar, ou a inqurito
policial, ou, ainda, a processo judicial.
Encontrvamos, neste sentido, algumas poucas
decises de Tribunais Estaduais: Nulo o processo em que o acusado interrogado
sem a presena de advogado defensor. Agresso aos princpios do contraditrio e da
ampla defesa (art. 5., LV, da Constituio Federal). Nulidade decretada a partir,
inclusive, do interrogatrio. (Apelao Criminal n. 70001997402 TJRGS 5.
Cmara Criminal Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho j. 14/02/01)44.
Sempre nos pareceu, vista da garantia da ampla
defesa (que pressupe o exerccio da defesa tcnica), ser indiscutvel poder o advogado
orientar o seu cliente durante o interrogatrio, mesmo porque el defensor interviene en
el proceso con la finalidad de conseguir la absolucin de su defendido, poniendo a
disposicin de este objetivo todos sus conocimientos jurdicos.45
Hoje, no entanto, a discusso perdeu sentido em
virtude da modificao introduzida ao art. 185, in verbis: O acusado que comparecer
perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e
interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado. No h mais
dvidas quanto imperiosa necessidade da presena do defensor (dativo, pblico ou
constitudo) neste ato processual, sob pena de nulidade absoluta:
Assim, por exemplo, liminar que concedeu
liberdade a J.S.S.N. foi confirmada, por unanimidade, pela Segunda Turma do Supremo
Tribunal Federal. No Habeas Corpus (HC) 84373 impetrado contra o Superior Tribunal
de Justia, o acusado alegava no ter sido acompanhado por defensor no dia em que foi
interrogado. No houve tempo para que fosse nomeado defensor, disse o relator,
ministro Cezar Peluso que concedeu liminar para que J.S.S.N. recebesse liberdade.
Peluso ressaltou que o interrogatrio foi realizado sem o acompanhamento de
advogado, tendo sido nomeado posteriormente. Fonte: STF.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO
EXTRAORDINRIO 459518 / RS - RIO GRANDE DO SUL, Relator: Min. MARCO
44

Sobre a matria, indicamos, ainda, o timo texto do Professor Ren Ariel Dotti, publicado na Revista
Sntese de Direito Penal e Processual Penal, n. 20, junho/julho 2003, pp. 06 e segs (A Presena do
Defensor no Interrogatrio) e o livro de Carlos Henrique Borlido Haddad (O Interrogatrio no Processo
Penal, Belo Horizonte: Del Rey, 2000, pp. 231 e segs.
45
Vctor Moreno Catena, Derecho Procesal Penal, Madrid: Editorial Colex, 1999, p. 143.

AURLIO, Julgamento: 23/10/2007, rgo Julgador: Primeira Turma, Deciso

Unnime. Ementa : PROCESSO PENAL - INTERROGATRIO - ASSISTNCIA
TCNICA. A exigncia de defesa tcnica para observncia do devido processo legal
impe a presena do profissional da advocacia na audincia de interrogatrio do
acusado. No bastasse o disposto no artigo 261 do Cdigo de Processo Penal, a Lei n
10.792/2003 apenas explicitou a formalidade de cunho nitidamente constitucional artigo 5, inciso LV, da Carta Federal.
HABEAS CORPUS N. 52.330-MS - Rel.: Min.
Laurita Vaz/5. Turma - EMENTA - Habeas corpus. Processual penal. Crime de estupro
tentado. Ausncia de defensor no interrogatrio. Nulidade absoluta. Cerceamento de
defesa. Devido processo legal. Constrangimento ilegal evidenciado. Progresso de
regime. Pedido prejudicado. 1. Aps o advento da Lei n. 10.792/2003, mesmo quando
no existe prejuzo efetivo ao acusado, e ainda que o fato seja atribuvel atitude do
prprio ru, a presena do defensor no interrogatrio tornou-se de formalidade
essencial, corolria do princpio da ampla defesa e do devido processo legal. 2. Dessa
forma, uma vez realizado o interrogatrio do ru sob a gide do mencionado
regramento, resta evidenciada a nulidade, a qual, por ser de natureza absoluta,
contamina todos os atos decisrios a partir de ento. 3. Precedentes do Supremo
Tribunal Federal e desta Corte Superior. 4. Anulado o interrogatrio do ru, e todos os
atos decisrios subsequentes, a ordem perde seu objeto no tocante fixao do regime
integral fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade. 5. Ordem
concedida para anular o interrogatrio do ru, realizado sem a presena de seu
defensor, e todos os atos decisrios a partir de ento. (STJ/DJU de 20/11/06, pg.
346).
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RHC
87172/GO RECURSO EM HABEAS CORPUS - Relator: Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 15/12/2005 rgo Julgador: Primeira Turma Publicao: DJ 03-022006 PP-00032 EMENT VOL-02219-5 PP-01035 EMENTA: PROCESSO
CRIMINAL. Defesa. Cerceamento caracterizado. R interrogada sem a presena de
defensor, no dia de incio de vigncia da Lei n 10.792, de 2003, que deu nova redao
ao art. 185 do Cdigo de Processo Penal. Sentena que, para a condenao, se valeu
do teor desse interrogatrio. Prejuzo manifesto. Nulidade absoluta reconhecida.
Provimento ao recurso, com extenso da ordem a co-ru na mesma situao
processual. causa de nulidade processual absoluta ter sido o ru qualificado e
interrogado sem a presena de defensor, sobretudo quando sobrevm sentena que,
para o condenar, se vale do teor desse interrogatrio.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA - EDcl no

HABEAS CORPUS N 39.430 - DF (2004/0158716-1) Relatora : Ministra Laurita Vaz
Ementa: Embargos De Declarao No Habeas Corpus . Crime De Latrocnio.
Ausncia De Defensor No Interrogatrio. Cerceamento De Defesa. Nulidade
Reconhecida. Alegao De Omisso No Julgado Quanto Apreciao Do Pedido De
Desentranhamento Dos Atos Processuais Anulados. Ocorrncia. 1. Tendo em vista a
ausncia de defensor no interrogatrio do ora Paciente, o referido ato processual, bem
como todos os atos decisrios a partir de ento, foram anulados por esta Corte, por
ocasio da apreciao do mrito do presente writ. 2. Contudo, muito embora tenha sido
pleiteado o desentranhamento do interrogatrio anulado, bem como dos atos

processuais supervenientes, tal questo no foi analisada por esta Corte, quando da
apreciao do habeas corpus. 3. Embargos acolhidos, sem efeitos modificativos, para,
sanando a omisso apontada, determinar o desentranhamento do interrogatrio do ora
Paciente, dos atos decisrios realizados a partir de ento, bem como de todos os atos
processuais que faam referncia expressa ao interrogatrio ora anulado.
O art. 261, pargrafo nico exige que a defesa
tcnica ser efetiva, exigindo manifestao fundamentada. Com efeito, todo acusado
deve obrigatoriamente ser defendido por um profissional do Direito, a fim de que se
estabelea ntegra a ampla defesa; como vimos a defesa ampla se compe da autodefesa
e da defesa tcnica, aquela exercida pelo prprio acusado e esta por um advogado.
Alis, imperioso destacar que o direito de defesa
no processo penal deve ser rigorosamente obedecido, sob pena de nulidade:Para que
haya un proceso penal propio de un Estado de Derecho es irrenunciable que el
inculpado pueda tomar posicin frente a los reproches formulados en su contra, y que
se considere en la obtencin de la sentencia los puntos de vista sometidos a
discusin.46
Mesmo para o ru ausente ou foragido
indispensvel, sob pena de nulidade absoluta, que se lhe nomeie um defensor (art. 261,
CPP). Alis, o art. 262 do Cdigo exige a presena, outrossim, de um curador ao
acusado menor. Esta imposio, porm, perdeu sentido, em razo do novo Cdigo Civil,
como mostraremos a seguir.
Como se sabe, sob a gide do Cdigo Civil
anterior eram absolutamente incapazes os menores de 16 anos e relativamente incapazes
os maiores de 16 e menores de 21 anos (arts. 5., I e 6., I da Lei n. 3.071/16).
Hoje, com o novo Cdigo Civil (Lei n.
10.406/02), tambm cedio que so absolutamente incapazes os menores de 16 anos e
relativamente incapazes os maiores de 16 e menores de 18 anos.
Assim esto redigidas as novas disposies:
Art. 4o - So incapazes, relativamente a certos
atos, ou maneira de os exercer:I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito
anos; (...)Art. 5o - A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa
fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil.
preciso que tenhamos em mente que o prprio
texto da lei civil estabelece expressamente o seguinte:
Art. 2.043 - At que por outra forma se
disciplinem, continuam em vigor as disposies de natureza processual, administrativa
ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a
este Cdigo.

46

Klaus Tiedemann, Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, Barcelona: Ariel, 1989,
p. 184.

No esqueamos, por outro lado, que a Lei

Complementar n. 95/98, que dispe sobre a elaborao, a redao, a alterao e a
consolidao das leis, estabelece o seguinte:
Art. 9o. - A clusula de revogao dever
enumerar, expressamente, as leis ou disposies legais revogadas. (Redao dada pela
Lei Complementar n. 107/01).
Assim, a princpio, seria necessria uma
modificao legislativa expressa no Cdigo de Processo Penal, a fim que se
considerasse revogado pelo novo Cdigo Civil este artigo do CPP (e outros).
Nada obstante, cremos que restaram sem eficcia
(apesar de ainda formalmente vlidos) vrios artigos do Cdigo de Processo Penal, entre
os quais o art. 262 (no tm mais condies de produzir seus efeitos e, por conseguinte,
de ser aplicados, apesar de no ter havido uma revogao expressa; logo esto em
vigncia47).
No mais possvel falar-se em acusado menor.
Obviamente que se trata de uma expresso que traz nsita uma antinomia, pois ou
acusado (e no pode ser menor), ou menor (e no pode ser acusado).
Sob a tica do Direito Civil anterior, o acusado
menor era aquele sujeito entre 18 e 21 anos, pois, apesar de ser imputvel do ponto de
vista penal, ainda era considerado pela lei civil uma pessoa relativamente incapaz.
Como o maior de 18 anos no mais relativamente incapaz, claro que todo ru tem
idade igual ou superior a 18 anos48; contrariamente, quem tem idade inferior a esta,
jamais, pode ser sequer indiciado em inqurito policial.
Assim, todo ru , hoje, maior, pois todo menor
est sujeito ao procedimento do Estatuto da Criana e do Adolescente, inclusive na fase
policial. Logo, acusado menor no existe mais. O art. 262 perdeu o seu sentido como
norma jurdica.
Alis, sobre esta figura, agora desnecessria,
Frederico Marques entendia que ela agia como substituto processual, pois encarna o
interesse do Estado pela efetividade do direito de defesa, pelo que atua em nome
prprio, rgo que no momento daquele interesse estatal.49
47

Validade formal ou tcnico-jurdica, nas palavras de Miguel Reale. Para o jurista, a validade formal
ou vigncia , em suma, uma propriedade que diz respeito competncia dos rgos e aos processos de
produo e reconhecimento do Direito no plano normativo, enquanto a eficcia refere-se aos efeitos ou
conseqncias de uma regra jurdica. No faltam exemplos de leis que, embora em vigor, no se
convertem em comportamentos concretos, permanecendo, por assim dizer, no limbo da normatividade
abstrata. (Lies Preliminares de Direito, So Paulo: Saraiva, 19. ed., 1991, p. 114). Bobbio ensina que
validade jurdica de uma norma equivale existncia desta norma como regra jurdica. J o
problema de ser ou no seguida pelas pessoas a quem dirigida (os chamados destinatrios da norma
jurdica) e, no caso de violao, ser imposta atravs de meios coercitivos pela autoridade que a evocou.
Que uma norma exista como norma jurdica no implica que seja tambm constantemente seguida.
(Teoria da Norma Jurdica, So Paulo: Edipro, 2001, pp. 46/47).
48
Diz a Constituio, no art. 228, que so penalmente inimputveis os menores de 18 anos, sujeitos s
normas da legislao especial.
49
Elementos de Direito Processual Penal, Vol. II, Campinas: Bookseller, 1998, p. 41.

O defensor nomeado ou dativo ser obrigado a

aceitar a defesa, sob pena de responder por infrao disciplinar (art. 34, XII do Estatuto
da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil), nem pode abandonar a causa, sob
pena de multa (art. 265). Se, porm, o acusado para o qual o Juiz nomeou um defensor
na realidade no for pobre, ser obrigado a pagar os honorrios advocatcios arbitrados
pelo Juiz (art. 263, pargrafo nico, CPP).
A constituio de advogado no processo penal
pode ser feita por procurao ou por indicao verbal quando da realizao do
interrogatrio, dispensando-se, neste ltimo caso, a juntada do instrumento procuratrio.
Ainda que inicialmente tenha sido nomeado um defensor dativo, pode o acusado a
qualquer momento constituir um profissional de sua confiana (art. 263, caput). Neste
sentido, o Supremo Tribunal federal decidiu que a nomeao de advogado na etapa de
interrogatrio substitui a necessidade de procurao ao defensor. Com este argumento,
baseado no artigo 266 do Cdigo de Processo Penal, a Segunda Turma do Supremo
Tribunal Federal determinou que o Superior Tribunal de Justia (STJ) analise recurso de
condenado pena de dois anos de recluso por uso de documento falsificado. A deciso
foi tomada pela Segunda Turma nesta tera-feira (9), no julgamento do Habeas Corpus
92822, relatado pelo ministro Eros Grau. No HC, a defesa contestava deciso do STJ de
no conhecer o Agravo de Instrumento, alegando falta de instrumento de mandato de
constituio de advogado (procurao). Condenado em primeira instncia, J.J.S. teve
negado recurso de apelao pelo Tribunal de Justia paulista, que lhe negou seguimento,
tambm, de Recurso Especial ao STJ. Dessa deciso, a defesa interps, no STJ, o
recurso de Agravo de Instrumento (AI), com a finalidade de ter seu recurso especial
analisado pela corte. Entretanto, o STJ negou o recurso sob alegao de noconstituio de advogado, ou seja, no estava presente nos autos do processo a
procurao concedida pelo ru ao seu defensor. Ao conceder o HC, o ministro Eros
Grau afirmou que o no conhecimento do agravo cerceia o direito de defesa do
paciente. Ele lembrou que a defesa comprovou, em data oportuna, a nomeao do
advogado durante o interrogatrio judicial. E, como observou, a cpia do termo do
interrogatrio, contendo o nome do advogado de defesa, substitui o instrumento de
mandato de outorga ao defensor.
Neste sentido: A nomeao de defensor no
interrogatrio judicial do ru dispensa a juntada de instrumento de mandato (artigo
226 do CPP). Impondo-se seja conhecido o agravo de instrumento instrudo com o
termo de interrogatrio. Ordem concedida (STF 2 T- HC 92.822 rel. Eros Grau
j. 09.09.2008 DJU 14.11.2008).
Como j assinalado, o defensor exerce a chamada
defesa tcnica, especfica, profissional ou processual, que exige a capacidade
postulatria e o conhecimento tcnico. O acusado, por sua vez, exercita ao longo do
processo (quando, por exemplo, interrogado) a denominada autodefesa ou defesa
material ou genrica. Ambas, juntas, compem a ampla defesa.
A propsito, veja-se a definio de Fenech:
Se entiende por defensa genrica aquella que
lleva a cabo la propia parte por s mediante actos constitudos por acciones u
omisiones, encaminados a hacer prosperar o a impedir que prospere la actuacin de la

pretensin.. No se halla regulada por el derecho con normas cogentes, sino con la
concesin de determinados derechos inspirados en el conocimientode la naturaleza
humana, mediante la prohibicin del empleo de medios coactivos, tales como el
juramento cuando se trata de la parte acusada y cualquier otro gnero de
coacciones destinadas a obtener por fuerza y contra la voluntad del sujeto una
declaracin de conocimiento que ha de repercutir en contra suya.
Para ele, diferencia-se esta autodefesa da defesa
tcnica, por ele chamada de especfica, processual ou profissional, que se lleva a cabo
no ya por la parte misma, sino por personas peritas que tienen como profesin el
ejercicio de esta funcin tcnico-jurdica de defensa de las partes que actun en el
processo penal para poner de relieve sus derechos y contribuir con su conocimiento a
la orientacin y direccin en orden a la consecusin de los fines que cada parte
persigue en el proceso y, en definitiva, facilitar los fines del mismo.50
Ressalte-se que o defensor no parte, nem sujeito
processual, nem, tampouco, substituto processual, agindo apenas como um
representante tcnico da parte; neste mister, parece-nos que cabe a este profissional
exercitar a sua defesa mesmo contra a vontade do ru, at porque o direito de defesa
indisponvel: En inters del hallazgo de la verdad y de una defensa efectiva, puede, sin
duda, actuar tambin en contra de la voluntad del inculpado, por ejemplo, interponer
una solicitud para que se examine su estado mental.51
Segundo tienne Vergs, le dfenseur (le plus
souvent un avocat), occupe une place primordiale dans lexercice des droits de la
dfense, Ainsi, larticle 63-c Conv. EDH permet laccus (au sens large) de se
defender lui-mme ou davoir lassistance dun dfenseur de son choix.52
Admite-se, por exemplo, a interposio de recurso
mesmo contra a vontade do ru, pois deve, como regra geral, prevalecer a vontade de
recorrer, s se admitindo soluo diversa quando, por ausncia do interesse-utilidade,
no seja possvel vislumbrar, em face de circunstncias do caso, vantagem prtica para
o acusado. Isto ocorre porque a regra da disponibilidade dos recursos sofre excees
no processo penal, em que a relao jurdica de direito material controvertida de
natureza indisponvel, havendo limitaes disponibilidade dos recursos quando
estejam em jogo os direitos de acusar e de defender. Assim, havendo conflito de
vontades entre o ru e o advogado, a opinio mais coerente com as garantias da defesa
a de que deve prevalecer a vontade do defensor, que recorreu, no s em razo de
seus conhecimentos tcnicos, mas sobretudo para melhor garantia do direito de
defesa.53

50

Miguel Fenech, Derecho Procesal Penal, Vol. I, 2. ed., Barcelona: Editorial Labor, S. A., 1952, p. 457.

51

Klaus Tiedemann, Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, Barcelona: Ariel, 1989,
p. 185.
52

Procdure Pnale, Paris: LexisNexis Litec, 2005, p. 42.

Ada Pellegrini Grinover e outros, Recursos no Processo Penal, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 3a. ed., 2001, pgs. 42 e 130. Nesta matria trava-se sria divergncia jurisprudencial (veja-se
na obra citada a pgina 79). Conferir tambm excelentes trabalhos de Sergio Demoro Hamilton,
publicado na Revista Consulex, n. 18, junho/1998, Afrnio Silva Jardim, Revista do Ministrio Pblico
53

A respeito do assunto, recentemente decidiu o

Superior Tribunal de Justia neste sentido:
Em homenagem ao princpio constitucional da
ampla defesa, na hiptese de conflito entre o ru, que renunciou ao direito de recorrer
da sentena condenatria, e seu defensor, prevalece a vontade da defesa tcnica, com
idoneidade para avaliar as conseqncias da no impugnao da deciso
condenatria. (STJ, HC 18.400-SP, Rel.: Min. VICENTE LEAL, DJU de 06/05/2002,
p. 321).
Consta do voto do Relator:Examinando-se a
hiptese sub examen, de se reconhecer a procedncia do pedido. Ora, em
homenagem ao princpio constitucional da ampla defesa, na hiptese de conflito entre o
ru, que renunciou ao direito de recorrer da sentena condenatria, e seu defensor,
prevalece a vontade da defesa tcnica, com idoneidade e conhecimento para avaliar as
conseqncias da no impugnao da deciso condenatria. o que bem ressalta a
ilustre Subprocuradora-Geral da Repblica em seu parecer, verbis: De fato, embora o
ru seja o legtimo titular do direito de recorrer, a defesa tcnica h de preponderar
sobre a autodefesa, no que tange ao recurso, tendo em vista que o profissional
especializado possui melhores condies de avaliar a convenincia ou no das medidas
legais a serem utilizadas, para um patrocnio o mais eficaz possvel, dos interesses do
outorgante. Para reforar ainda mais a tese da ilustre Procuradora de Estado
impetrante - que, ressalte-se, apesar de toda a sobrecarga notoriamente conhecida no
mbito das Defensorias Pblicas, vem, in casu zelar firmemente pelos interesses de um
paciente que renunciou ao seu direito -, v-se que, apesar de o Termo de Renncia ao
Direito de Recurso haver sido assinado por Ademilton Messias Rosa (fl. 14), no existe,
mesmo, naquele ato, qualquer indcio de haver sido o paciente assistido por um
defensor. (fls. 93/94).
Vejamos outros julgados do mesmo Superior
Tribunal de Justia a respeito da matria: Processual penal. Habeas Corpus. Extorso.
Apelao. Divergncia entre ru e defensor. Havendo conflito entre o ru, que
renunciou ao direito de recorrer da sentena condenatria, e o seu defensor, que
interps apelao, deve prevalecer a manifestao deste, tendo em vista que, por ter
conhecimentos tcnicos, em tese, est em melhores condies para avaliar a
necessidade da impugnao.Habeas corpus deferido. (HC 15.983, Quinta Turma, Rel.
em. Min. Flix Fischer, DJ 20/08/2001).
Criminal. HC. Roubo tentado. Recurso de
apelao. Conflito entre as vontades do ru e de seu defensor. Preponderncia da
vontade do defensor. Conhecimento tcnico. Apelo em liberdade. Demora no-razovel
no julgamento do recurso. Constrangimento ilegal. Ordem concedida. I. Na hiptese de
conflito entre a vontade do ru e a de seu defensor, no que se refere interposio de
recurso, tendo em vista a renncia do acusado ao direito de recorrer, prevalece a
vontade do defensor, constitudo ou nomeado, em razo do conhecimento tcnico para
avaliar as conseqncias da no impugnao da deciso penal condenatria. II. (...)
III. Ordem concedida para determinar que o e. Tribunal de Alada Criminal do Estado
de So Paulo proceda ao julgamento do mrito do recurso de apelao interposto em

do Estado do Rio de Janeiro, n. 07, 1998 e de Ana Sofia Schmidt de Oliveira, Boletim do Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim, n. 48, junho/1996.

favor de Edgar Santos Pereira, permitindo-se-lhe aguardar em liberdade tal desfecho.

(HC 15.693/SP, Quinta Turma, rel. em. Min. Gilson Dipp, DJ 27/08/2001).
Processo penal. Direito irrenuncivel do ru de
recorrer. 1. Pode o defensor interpor recurso, embora o ru tenha se manifestado em
sentido contrrio, posto que irrenuncivel o seu direito de recorrer, em face do
princpio da ampla defesa, devendo aquele decidir sobre a convenincia ou no do
exerccio da faculdade de apelar. 2. Recurso do MP no conhecido. (REsp
120.170/DF, Sexta Turma, Rel. em. Min. Fernando Gonalves, DJ 30/06/97).
Habeas Corpus 26244/MS; HABEAS CORPUS 2002/0177008-5 - DJ DATA:31/03/2003 PG:00241. Relator: Ministra LAURITA VAZ.
Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CONFLITO DE VONTADES.
RU QUE RENUNCIA AO SEU DIREITO DE RECORRER X DEFENSOR QUE
INTERPE APELAO. PREVALNCIA DA VONTADE TCNICA. ORDEM
CONCEDIDA. 1. Em homenagem ao princpio da ampla defesa, deve prevalecer a
vontade da defesa tcnica sobre a autodefesa, j que, sendo o defensor um profissional
dotado de conhecimento tcnico especializado para atuar no processo, possui
melhores condies de avaliar a convenincia ou no da impugnao da sentena
condenatria. 2. Ademais, h de se ressaltar que a interposio do recurso de apelao
em nada poder acarretar prejuzos ao ru, em virtude do ne reformatio in pejus. 3.
Ordem concedida. Data da Deciso: 25/02/2003. rgo Julgador: T5 - QUINTA
TURMA.
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal sumulou
recentemente o seguinte entendimento: A renncia do ru ao direito de apelao,
manifestada sem a assistncia do defensor, no impede o conhecimento da apelao
por este interposta. (Smula 705).
Ademais, importante ressaltar que a Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal indeferiu o Habeas Corpus 98434, impetrado pela
Defensoria Pblica da Unio contra acrdo do Superior Tribunal de Justia. A defesa
pedia a nulidade absoluta do processo, alegando que a citao e o interrogatrio
ocorreram no mesmo dia, o que ofenderia os princpios do contraditrio e da ampla
defesa.O julgamento, suspenso por pedido de vista do ministro Ayres Britto
(aposentado), foi retomado com o voto-vista de seu sucessor, o ministro Lus Roberto
Barroso. Ele lembrou que a Defensoria Pblica havia recorrido ao Tribunal de Justia de
Minas Gerais e ao STJ, que no viram qualquer nulidade na realizao do interrogatrio
do acusado na mesma data de sua citao. Segundo a defesa, este fato representaria
vcio insanvel no processo, pois no se possibilitou ao paciente [acusado] o direito
fundamental de constituir defensor, seja ele dativo ou pblico.No momento da
suspenso do julgamento haviam votado pelo indeferimento da ordem a ministra
Crmen Lcia, relatora do HC, e o ministro Ricardo Lewandowski. O ministro Marco
Aurlio se posicionou pela concesso da ordem por entender que a falta de contato
prvio com o advogado, como previsto no artigo 185, pargrafo 2, do Cdigo
de Processo Penal, representaria queima de etapas no processo e ofenderia o princpio
da ampla defesa.O ru, servente de pedreiro, foi condenado a 17 anos de recluso pelo
homicdio de um taxista em Conselheiro Lafaiete (MG) em 2007. Segundo os autos,
contratado por R$ 400, ele jogou gasolina e ateou fogo na vtima. Ao votar pelo
indeferimento, o ministro Barroso afastou o argumento da defesa de que a citao e o
interrogatrio no mesmo dia impossibilitariam consulta a advogado, pois, conforme

destacado no voto da relatora, antes da realizao de tais atos processuais, o defensor

pblico j estava atuando em favor do acusado e uma semana antes chegou a formular
pedido de instaurao de incidente mental.Neste contexto no vejo como acatar a tese
de nulidade absoluta do processo, tendo em vista que no enxergo nos autos a
demonstrao de efetivo prejuzo suportado pelo acusado, concluiu o ministro Roberto
Barroso.
Interessante, para finalizar, esta comparao entre
o nosso sistema e o norte-americano: "Considere o seguinte caso hipottico: aps dez
meses de um assalto em um parque s 10 horas da noite, a polcia consegue prender um
sujeito que logo depois reconhecido pela vtima. No entanto, o sujeito parece ter um
libi incontestvel. Quando confrontado pela primeira vez pela polcia aps os dez
meses, ele d um relato minucioso de seu paradeiro e atividades naquela noite: s
20h45min, ele saiu e foi ao mercado na esquina para comprar feijo preto, voltou para
sua casa e terminou de preparar um prato de feijo e paio por volta das 21h45min, a
jantou enquanto assistia o programa do Fantstico, que comeou s 22h em ponto e
que durou duas horas. A me dele est disposta a corroborar essa mesma histria, e
posteriormente a polcia confirma a transmisso do Fantstico s 22h.(2) Finalizado o
inqurito e oferecida a denncia pelo Ministrio Pblico, procedem-se s inquiries
em audincia de instruo. Como o promotor deveria formular as perguntas ao
acusado e sua me para evidenciar que o libi falso? Qual tom de voz deveria usar?
Como deveria se preparar para a audincia?Se das aulas da faculdade de Direito se
esperava tirar algumas indicaes, a esperana muitas vezes no se confirmar. Isso
porque a tcnica de inquirio de testemunhas e acusados no matria de estudo, nem
muitas vezes de treinamento profissional. Isso apesar da posio primordial da
audincia de instruo no processo penal brasileiro desde a reforma de 2008. Para
comear, a prova colhida no inqurito j no suficiente para ensejar a
condenao.(3) Mais importante ainda, alm da audincia de instruo, o
interrogatrio do acusado (e em um sentido mais amplo, tambm os depoimentos)
frequentemente constitui o ltimo ato processual antes de o juiz proferir a sentena. O
princpio da imediao, bem fundamentado no campo da psicologia cognitiva, sustenta
que o aspecto mais memorvel de determinado acontecimento costuma ser o final.(4)
Para o promotor ou defensor, ento, a interao ao vivo com testemunhas, acusado e
vtima na audincia de instruo representa, ao mesmo tempo, a melhor e ltima
possibilidade de reverter um caso cujos autos favorecem a parte oposta. Com certeza,
existem tanto advogados quanto professores altamente capazes de interrogar. Alis, tal
tcnica passvel de investigao, treinamento e sistematizao em disciplinas
acadmicas, atividade que no est sendo realizada em grande escala. Sabe-se disso
porque essas estratgias a rigor so estudadas e as destrezas dos alunos aprimoradas
nas faculdades americanas, inglesas e dos outros sistemas adversariais sob o nome de
trial advocacy.(5) Em tais matrias, o aluno aprende a estruturar perguntas para evitar
respostas inesperadas, evidenciar contradies sem deixar espao para a testemunha
escapar e minimizar os vos nos testemunhos defensivos. Ou seja, aprende-se a
construir a prova em vez de argumentar com base na prova j colhida.Mas voltemos ao
caso do incio, no qual o promotor queria fazer com que o libi do acusado fosse
desacreditado. O mais intuitivo seria lhe perguntar se ele inventou o libi quando
percebeu que poderia ser processado. Porm, o acusado poder responder que
simplesmente est contando o que ele consegue se lembrar, assinalando que, de fato,
passou o Fantstico na televiso na noite em questo. Portanto, considere uma ttica
diversa, ilustrada mediante um exemplo adaptado de um professor de tcnicas de litgio
oral, Shane Read:Promotor: Voc falou que no soube do assalto at ser informado

pela polcia, correto?Acusado: Correto.Promotor: Ento, voc no sabia nada sobre

isso durante um perodo de quase dez meses depois do crime?Acusado:
Correto.Promotor: E na noite do crime, voc contou que saiu para o mercado s
20h45min, verdade?Acusado: Sa.Promotor: E a no mercado, comprou feijo
preto?Acusado: Comprei.Promotor: Depois voltou em casa s 21 horas?Acusado:
Voltei.Promotor: Logo depois, voc comeou a fazer o seu jantar de feijo preto com
paio.Acusado: Exato.Promotor: E voc terminou de fazer a comida s 22
horas?Acusado: s 22 horas, sim.Promotor: A ficou assistindo o Fantstico at a
meia-noite.Acusado: Fiquei, o tempo todo.Promotor: Bom. Agora eu gostaria de
conversar com voc sobre o dia antes do crime. Voc pode nos contar o que jantou na
noite anterior?Acusado: Emm...na verdade, eu no saberia te dizer.Promotor: E onde
voc estava s 10 horas da noite desse dia? Acusado: Tambm no me
lembro.Promotor: Tudo bem. Ento vamos passar para o dia depois do crime. O que
voc jantou naquela noite?Acusado: No me lembro.Promotor: E sua localizao s
10 horas da noite?Acusado: Tambm no.Nota-se que, em efeito, o promotor no
pergunta sobre o horrio do crime, mas faz o acusado repetir detalhadamente a mesma
verso que deu polcia. Posteriormente d uma virada abrupta e bastante inesperada
para o acusado, inquirindo sobre os dias anterior e posterior ao fato. No importa o
que o acusado venha a responder: por um lado, no lembro serve para mostrar que
improvvel ele se lembrar da noite do crime; por outro, comi macarro no
restaurante na esquina ou qualquer outra resposta semelhante tambm vir a
fracassar, pois difcil que o ru e a sua me tenham combinado tambm sobre tais
pontos. Portanto, basta o testemunho da me, isolada da sala de audincia, para o
promotor argumentar nas alegaes finais que essa contradio desmente o libi.Outro
dilogo clssico das matrias de tcnicas de litgio americanas serve para reforar
uma das regras bsicas da inquirio: a de no fazer perguntas para os inquiridos da
parte oposta ao menos que se saiba, com alguma segurana, de antemo qual ser a
resposta, ou mesmo, que a resposta no importe. Em um processo por leses corporais,
por exemplo, o depoimento de uma testemunha ocular ocorre do seguinte
modo:Defensor: O senhor falou que estava amarrando os cadaros do seu sapato
quando a briga comeou?Testemunha: Falei.Defensor: Portanto, naquele momento,
olhava para os seus sapatos?Testemunha: Olhava, sim.Defensor: Ento como que tem
certeza que o meu cliente instigou a briga mordendo o nariz da vtima se o senhor nem
olhava para os dois?Testemunha: Depois vi o seu cliente cuspir o nariz na calada.Os
exemplos anteriores nada mais so do que dois dentre tantos que mostram a potencial
utilidade de estudar tcnicas de litgio oral at mesmo em um sistema em grande parte
inquisitorial, como ainda o caso do sistema processual penal brasileiro. Outras
tcnicas incluem mtodos de o advogado se preparar e ensaiar para audincias (por
exemplo, o advogado deve escrever suas perguntas palavra por palavra com
anterioridade audincia? Como ele deve modificar aquelas perguntas aps escutar a
inquirio da parte oposta? O que fazer caso a testemunha se afaste da sua verso
anterior? Com que tom de voz se dirigir a ela? E inumerveis outras).No se est a
sugerir, aqui, que as faculdades brasileiras simplesmente comecem a treinar os seus
alunos de acordo com o modelo americano. Em primeiro lugar, as normas processuais
so to divergentes que algumas das estratgias americanas acabariam sendo
totalmente inteis, enquanto outras, que seriam proibidas pelas regras de produo e
admissibilidade da prova no processo penal americano, mereceriam ser aproveitadas
no contexto brasileiro. Por exemplo, a extrema relutncia de um juiz americano em se
intrometer nas inquiries deixa espao para o advogado brincar com a dvida gerada
por perguntas no feitas por nenhuma das partes, ttica dificilmente empregada no

contexto brasileiro.(8) De modo inverso, a estrutura do inqurito policial efetivamente

obriga as testemunhas a contar mltiplas vezes a mesma histria, criando
oportunidades para assinalar contradies.(9) O prvio acesso do juiz aos autos
tambm traz a necessidade de criar novos princpios orientadores diversos dos
americanos, j que nos Estados Unidos proibido ao jri ter conhecimento do caso at
a inaugurao do julgamento. Bernd Schnemann j estabeleceu empiricamente que o
juiz avalia cada caso com base nos autos antes da instruo. Mesmo querendo se
manter imparcial, ele vai filtrar de maneira subconsciente a prova colhida na instruo
mediante aquela concluso provisria.(10) As estratgias voltadas aos promotores
devero aproveitar esse fenmeno, enquanto os defensores precisaro desenvolver
outras para neutraliz-lo. Enfim, dever ser elaborado um corpo de tcnicas de litgio
oral brasileiras, pegando emprestadas as do direto comparado enquanto convenientes e
acrescentando outras.(11) Tal corpo de tcnicas deveria, ento, ser ensinado nas
faculdades, pois ao adotar elementos-chave da oralidade e da inquirio encabeadas
pelas partes estar-se- munindo o aluno com as ferramentas necessrias para lidar
com tais atos processuais.Notas:(1) Agradece-se a generosa colaborao de Renato
Vieira e da Professora Helosa Estellita, sem os quais o presente artigo no teria sido
possvel. No obstante, toda opinio exposta nele minha e no necessariamente
reflete as da defensoria nem dos dois.(2) Adaptado de Read, D. Shane, 2007, Winning
at Trial, National Institute for Trial Advocacy, p. 228-30. Art. 155 do CPP (O juiz
formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio
judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis
e antecipadas.).(4) Este fenmeno tambm conhecido como o Efeito de Posio
Serial exposto primeiro pelo psiclogo Hermann Ebbinghaus. Ele faz parte do
currculo da National Institute of Trial Advocacy (NITA), o maior instituto de
capacitao em tcnicas de litgio oral nos EUA. Veja, por exemplo, Read, D. Shane, p.
157, e Mauet, Thomas A., 2005, Trials: Strategy, Skills, and the New Power of
Persuasion, Aspen Publishers, p. 4.(5) s vezes chama-se litigation skills.(6) Essa ttica
requer a tomada de certas precaues. O advogado deveria assegurar a presena da
me no frum para que o depoimento dela acontea logo antes do interrogatrio do
ru.(7) Adaptado do famoso caso de Abraham Lincoln em Terrence F. MacCARTHY,
2007, MacCarthy on Cross-examination, American Bar Association, p. 52. Mesmo no
sistema americano, o exemplo mais didtico do que prtico tendo em conta que o
promotor competente pode solicitar a repergunta para aclarar a aparente contradio.
Contudo, o dilogo claramente ilustra o perigo de fazer uma pergunta bem aberta para
uma testemunha disposta a ajudar a posio da parte oposta.(8) As regras americanas
e brasileiras parecem similares primeira vista. Veja, por exemplo, Federal Rule of
Evidence 614 (The Court may examine a witness regardless of who calls the
witness). No entanto, o dispositivo raramente aproveitado. Veja Gianelli, Paul C.,
2009, Chapter 2: Roles of Judge and Jury: FRE 614, em Understanding Evidence,
17/18. Alm disso, o desconhecimento do caso por parte do juiz e o fato de as partes
guardarem a prova at o momento da incorporao (no h autos como se conhece
a exemplo do sistema brasileiro) necessariamente limitam a capacidade do juiz de
esclarecer elementos em branco.(9) No sistema penal americano, com a notvel
exceo do estado da Flrida, no h direito de confrontar as testemunhas da parte
oposta at que sejam inquiridas em audincia de julgamento (criminal trial). No ,
pois, incomum que o promotor desconhea por completo uma testemunha da defesa
antes do julgamento, e mesmo que o defensor no disponha de nenhum termo de
depoimento anteriormente tomado pela promotoria.(10) Schnemann, Bernd, O juiz

como um terceiro manipulado no processo penal? Uma confirmao emprica dos

efeitos perseverana e correspondncia comportamental, Bernd Schnemann: Estudos
de direito penal, direito processual penal, e filosofia do direito, IBCCRIM n. 11, set.dez. 2012, p. 30-51.(11) Um possvel ponto de partida, alm do direito comparado, o
julgamento pelo jri. Os penalistas brasileiros j possuem um considervel acmulo de
conhecimento prtico na rea, embora no tenham sido adaptadas s inquiries em
audincia de instruo por juiz no procedimento comum." (Boletim do Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais, n. 261 Agosto/2014 - Construindo a prova: uma
proposta para as faculdades de direito Autor: Nathan Rubenson - Juris doctor pela New
York University School of Law. Ex-aluno de intercmbio da Escola de Direito de So
Paulo da Fundao Getlio Vargas. Assistant Public Defender no Condado de
Mecklenburg, Carolina do Norte, Estados Unidos).
Para concluir, conta-se que por volta do ano de
1340, o sucessor da Coroa Portuguesa, D. Pedro I, filho do Rei Afonso IV, se
enrabichou com a dama de companhia de sua esposa. O nome dela era Ins de Castro.
Como os pais do futuro soberano lusitano no aprovaram a diverso amorosa do filho,
mandaram Ins para longe da corte, confinando-a em um castelo perto da Espanha. E
para aumentar o drama, a esposa de D. Pedro I, Constana, morreu em 1345. O
Prncipe, saudoso das carcias da antiga amante, desobedeceu ao Rei e mandou buscar
Ins de Castro, que ficaram juntos por mais de dez anos (tiveram, inclusive, quatro
filhos). Nada obstante "a unio estvel", o Rei mandou trs de seus conselheiros
matarem Ins e a prole. D. Pedro I, apesar de irado, conformou-se. E assim se passaram
mais dois anos, quando o Rei Afonso IV morreu. A partir daquele momento, o Prncipe
havia se tornado o Rei de Portugal. Um de seus primeiros atos foi mandar matar os
assassinos de sua amada (um deles conseguiu fugir). Logo depois, desenterrou o corpo
decomposto de Ins e a posicionou no trono, obrigando toda a corte lusitana a beijar a
mo da Rainha. D. Pedro I, finalmente, havia feito justia (exerccio arbitrrio das
prprias razes?), mas isto no adiantava para trazer Ins de volta a vida.
Da vem a expresso agora a Ins morta,
como referncia soluo de uma situao, cujo desastre j aconteceu e, portanto, de
nada mais serve, ainda que eivado de boas intenes. Serve, portanto, para que,
doravante, a Polcia obedea a lei quando realize uma busca e apreenso, pois se corre o
risco de, ao final, todo o trabalho realizado "virar gua" ou "dar em pizza".