DERECHO MERCANTIL

II
1 Parcial
Iker014

[2.013]

[UNEDDERECHO]



DERECHO MERCANTIL II

REFERENCIAS ABREVIATURAS LEGISLATIVAS

CC: Cdigo Civil.

CCom: Cdigo de Comercio.
CMR: Convenio Transporte Internacional de Mercancas de Ginebra.
LCA: Ley del Contrato de Agencia.
LCGC: Ley Condiciones Generales de la Contratacin.
LCS: Ley 50/1980 de Contrato de Seguro.
LCTTM: Ley Contrato Transporte Terrestre Mercancas.
LDC: Ley Defensa de la Competencia.
LDCU: Ley General de Defensa Consumidores y Usuarios. (RDL 1/2007)
LEC: Ley 1/2.000 de Enjuiciamiento Civil.
LES: Ley 2/2011 de Economa Sostenible.
LGVBC: Ley Garantas en las Ventas de Bienes Consumo.
LMSRP: Ley 26/2006 de Mediacin de Seguros y Reaseguros Privados.
LMV: Ley del Mercado de Valores de 1.988.
LOCMin: Ley Ordenacin del Comercio Minorista.
LOE: Ley 38/1.999 sobre Ordenacin de la Edificacin.
LOTT: Ley Ordenacin de los Transportes Terrestres.
LSI: Ley 33/2.002 de Servicios de la Sociedad de la Informacin y Comercio Electrnico.
LSF: Ley 39/2003 Sector Ferroviario.
RCGC: RD 1828/1.999 por el que se aprueba el Reglamento Condiciones Generales de la
Contratacin.
RGTT: Reglamento General Transporte Terrestre.
RSF: Real Decreto 2387/2004, por el que se aprueba el Reglamento Sector Ferroviario.

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TEMA I.- EL CONTRATO MERCANTIL

1. Introduccin. El contrato mercantil como acto integrante de la actividad

profesional del empresario. Fisonoma del contrato mercantil moderno.

El contrato como vehculo jurdico al servicio de la circulacin de bienes y servicios es uno de los
instrumentos ms significativos y ms antiguos del trfico econmico: de ah la importancia que la
contratacin ha tenido en el Derecho mercantil
La funcin del contrato es, en definitiva, la misma en el trfico civil y en el mercantil. De hecho,
las normas reguladoras del contrato como fuente de obligaciones estn en el CC, como bien establece el
art. 50 CCom. En nuestro ordenamiento jurdico no existe una unificacin de obligaciones y contratos, la
mayora de los contratos regulados en el CCom lo estn tambin en el CC. Por eso es necesario hacer una
distincin entre contratos civiles y mercantiles.
El contrato mercantil ha de concebirse como acto profesional del empresario, y partiendo de esta
idea se ponen de relieve dos aspectos importantes: a) que no es preciso reconducir el contrato al mbito
exclusivo del comercio y del comerciante, sino que ha de ser integrado en el ejercicio profesional de una
actividad econmica (comercio, industria, servicios); y b) el contrato mercantil como expresin genuina
del trfico de mercado en una de las instituciones ms permeables a las nuevas ideas y a los cambios del
sistema econmico. Estos cambios no solo han determinado la aparicin de nuevas figuras jurdicas que
exigen un tratamiento especfico, sino que han afectado a la propia estructura del contrato y a los
principios de autonoma de la voluntad de las partes y de libertad de forma.

2. Caractersticas del rgimen general de los contratos mercantiles.

El CCom recoge ciertas reglas especiales en relacin con los contratos.

A. Perfeccin de los contratos mercantiles.

En principio, el encuentro de la declaracin de voluntad dirigida a la celebracin del contrato,
comprensiva de todos los elementos esenciales (oferta), y la declaracin dirigida al proponente con la
finalidad de concluir el contrato de acuerdo con la propuesta realizada (aceptacin), determina la
perfeccin en los trminos recogidos en el art. 1.262 CC. Pero el proceso de formacin del consentimiento
puede presentar particularidades:
a) Un primer aspecto a destacar es el relativo a la utilizacin por el empresario de la publicidad, una
cuestin que tradicionalmente no se haba considerado como determinante de la existencia de una
verdadera oferta de contrato, sino ms bien como una invitacin al cliente para que sean ellos los que
realicen las ofertas. En la actualidad, sin embargo, en la actualidad se percibe en el ordenamiento
jurdico un cierto cambio de orientacin; as sucede en el art. 61.2 de la LDCU, en la que se quiere
significar la importancia que para el consumidor, como la parte ms dbil en el contrato, pueden
tener los trminos de la promocin a la hora de formar su voluntad de contratar, estableciendo que el
empresario queda vinculado en los trminos de la promocin publicitaria. En el mismo sentido se
expresa el art. 9 LOCMin que viene a disponer que la exposicin de artculos en establecimientos
comerciales impone a su titular la obligacin de venderlos, a menos que expresamente se advierta
que no estn a la venta o est claro que forman parte de la instalacin o del decorado.
b) Otro aspecto a considerar es el relativo a la llamada contratacin entre ausentes. La formacin
del consentimiento no plantea problemas entre presentes o entre ausentes que pueden comunicarse
oralmente de forma simultnea, pero no sucede lo mismo cuando ha de mediar un cierto tiempo
entre las declaraciones de voluntad contractuales (oferta y aceptacin).
En este punto, la regulacin tradicional en nuestro Derecho, mantena posiciones distintas en el
CCom y el CC. Mientras el art. 1.262 CC mantena la llamada teora del conocimiento, el art. 54 CCom
mantena una postura prxima a la llamada teora de la expedicin.
Actualmente, las nuevas exigencias que han establecido los contratos celebrados a travs de
medios informatizados o automticos, y las consideraciones crticas de la doctrina, han conducido a una
nueva regulacin. La LSI modific los arts. 1.262 CC y 54 CCom, de manera que, unific el tratamiento
establecido en ambos Cdigos, se dispone hoy da que hallndose en lugares distintos el que hizo la
oferta y el que la acept hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin, o desde que,
habindola remitido al aceptante, no puede ignorarla sin faltar a la buena fe. El legislador, de forma
ms o menos acertada, se adhiere a la denominada teora del conocimiento. De esta forma se trata que la
perfeccin del contrato no quede al arbitrio de quien pudiendo haber conocido la aceptacin de su oferta,
no ha llegad a tener conocimiento de ella debido a su propia conducta.

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En nuestro Derecho cabe entender, por tanto, que el medio tcnico utilizado no es impeditivo a
los efectos de llevar a cabo actos de contratacin. Cosa distinta es que lo previsto en el art. 54 CCom sea o
no generalizable a todos aquellos casos en los que el contrato se realice entre ausentes.
En relacin con la contratacin entre ausentes, pero con una significacin especial y propia he de
tenerse en cuenta los contratos a distancia, cuya regulacin se ha realizado en nuestro ordenamiento por
la obligada transposicin de lo establecido en la Directiva 97/7/CE. Cabe destacar dentro de esta
regulacin: la exigencia de una puntual informacin precontractual al consumidor sobre el contenido y
funcionamiento del contrato; la necesidad de que exista consentimiento expreso, as como la prohibicin
de realizar envos no solicitados; la concesin al consumidor de un derecho de desistimiento del contrato
completamente libre y en condiciones que facilitan su ejercicio; y el establecimiento de una serie de
normas especiales en materia de ejecucin del contrato. Cabe sealar que en la contratacin electrnica
realizada mediantes comunicaciones telefnicas deber precisarse el inicio de cualquier conversacin con
el consumidor o usuario la identidad del empresario y la finalidad comercial de la llamada; as como que
las tcnicas de comunicacin que consistan en un sistema automatizado de llamada sin intervencin
humana o el telefax requiere del consentimiento previo del consumidor o usuario.
c) En tercer lugar, cabe sealar que existen supuestos especiales de perfeccin de los contratos
mercantiles; de acuerdo con la estimacin de la doctrina tradicional, pueden considerarse como tales
los relativos a la contratacin por medio de agente o corredor y la contratacin en pblica subasta.
En el primer supuesto el art. 55 CCom establece que cuando intervenga el agente o corredor los
contratos quedarn perfeccionados cuando los contratantes acepten su propuesta. Se parte de la idea de
que el agente o corredor acta como mero intermediario que aproxima a las partes, sin poder alguno de
representacin.
El segundo supuesto se refiere, fundamentalmente, a las subastas voluntarias utilizadas por el
empresario para vender sus productos. El proceso de formacin del contrato es el siguiente:
1 El anuncio de subasta no es una mera invitacin para que se realicen ofertas, sino una verdadera
oferta pblica e irrevocable a favor de quien ofrezca el precio ms alto en las condiciones establecidas; 2
la declaracin de los postores es una declaracin de voluntad contractual; 3 el remate o adjudicacin al
mejor postor es normalmente un acto de ratificacin del contrato perfeccionado.
B. La forma de los contratos mercantiles.
El sistema de contratacin mercantil se inspira como el civil en el principio de libertad de forma.
Segn el art. 51 CCom los contratos mercantiles sern vlidos y producirn obligacin y accin en juicio,
cualquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren, con tal de que conste su existencia por alguno
de los medios que el Derecho civil tiene establecidos. No obstante el art. 52 CCom excepta de lo
dispuesto en el artculo anterior a aquellos contratos que con arreglo al CCom o a Leyes especiales estn
sometidos a una determinada forma o solemnidad.
De ah no puede derivarse que la formalidad sea un requisito de validez, pues, en base al propio
art. 52, ser preciso en cada caso considerar el alcance dado a la formalidad establecida en relacin a la
validez y eficacia del contrato.
Cabe sealar que en la realidad del trfico actual, se advierte un creciente reconocimiento del
requisito de forma en beneficio de la seguridad jurdica, la mayor parte de las veces como proteccin de
la parte ms dbil del contrato, normalmente el consumidor.
C. La prueba del contrato mercantil.
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley 1/2.000 (LEC, en adelante) ser las que deber
tomarse en consideracin en esta materia (arts. 281 y ss). La nueva regulacin procesal ha ampliado
considerablemente los medios de prueba, y aunque no ha derogado expresamente los artculos del
CCom, habr de entenderse que lo estn en la medida en que deban ser considerados contrarios a ella.
Es necesario destacar como medios de prueba de importancia fundamental en el trfico mercantil
los libros de comercio. A su lado figura tambin la factura como otro medio de prueba de las obligaciones
mercantiles; destacando tal aspecto la LOCMin y la LEC.
D. Interpretacin en los contratos mercantiles.
Segn el art. 50 CCom, en orden a la interpretacin de los contratos mercantiles rigen las normas
generales establecidas en el CC, aunque atemperadas con algunas especficas del CCom, que atendiendo

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a las exigencias del trfico vienen a establecer fundamentalmente lo siguiente: a) en materia mercantil se
ha de huir de interpretaciones que siendo aparentemente lgicas conduzca a resultados contrarios a las
exigencias del propio comercio (art. 57), los contratos han de interpretarse de buena fe dando a las
clusulas contractuales el sentido que tienen en la vida del trfico; b) si en la interpretacin de los
contratos se originasen dudas que no puedan resolverse aplicando las normas legales o los usos de
comercio, se deber decidir la cuestin a favor del deudor (art. 59).
Ha de tenerse tambin en cuenta las normas que sobre la interpretacin de los contratos
sometidos a condiciones generales establece la Ley de Condiciones Generales (LCGC, en adelante). En el
caso de contratos celebrados con consumidores, son igualmente especficas dos consideraciones: a) por
un lado el contenido de la forma, promocin y publicidad de los productos forma parte del contenido del
contrato, aunque no figure expresamente en l; b) de otro lado, el rgimen de integracin del contrato,
conforme al principio de buena fe objetiva, en beneficio del consumidor.
E. Contratos con clusula penal.
El art. 56 CCom establece que en el supuesto de que en el contrato mercantil se fijare una pena de
indemnizacin contra el que no lo cumpla, la parte perjudicada puede exigir el cumplimiento del
contrato o la pena prevista; pero que utilizando una de estas acciones quedar extinguida la otra, salvo
pacto en contrario. Es una disposicin que condicionada por los pactos establecidos debe ser completada
con lo dispuesto en el CC sobre las obligaciones con clusula penal. Hay que indicar que la clusula penal
no establece una obligacin alternativa para el deudor, que no puede eximirse del cumplimiento pagando
la pena, a menos que se le haya concedido esa facultad; y, en segundo lugar, que representa una
valoracin objetiva del perjudicado que causa el incumplimiento, siendo en principio una opcin
alternativa para el acreedor, quien puede exigir el cumplimiento del contrato o la pena.
F. Normas generales de los contratos con consumidores.
Con carcter general en relacin con los contratos con los consumidores conviene advertir una
vez ms que la LDCU ha establecido una serie de disposiciones generales: a) por un lado, que en la
contratacin con consumidores debe constar de forma inequvoca su voluntad de celebrar el contrato, o,
en su caso, de poner fin al mismo; b) y por otro lado, que en los contratos de prestacin de servicios o de
suministros de bienes, de tracto sucesivo o continuado se prohben clusulas de duracin excesiva, o que
establezcan limitaciones que obstaculicen o excluyan el derecho del consumidor a poner fin al contrato;
el consumidor podr ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebr, sin
ningn tipo de sancin o cargas onerosas o desproporcionadas, debiendo establecerse expresamente el
procedimiento a travs del cual puede hacerlo. Al propio tiempo se establece que no se podr hacer
obligatoria la comparecencia personal del consumidor y usuario para realizar cobros, pagos o trmites
similares, debiendo garantizarse, en todo caso, la constancia del acto realizado.
Es interesante poner de manifiesto que los contratos con consumidores aparecen como ncleo
central de una serie de prcticas comerciales cuya deslealtad ha sido tipificada por la Ley 29/2.009. Esto
no quiere decir que no haya que distinguir entre esas prcticas y el rgimen de relaciones contractuales
que se entablen, pero s que puede haber una proyeccin de estas prcticas sobre el funcionamiento del
contrato, sobre todo en determinados supuestos de las llamadas ventas promocionales (ventas
multinivel, ventas en pirmide y ventas con obsequio o prima) cuya regulacin est en el LOCMin. En
cualquier caso estamos ante una materia sometida a la necesaria adaptacin de nuestro Derecho a la
Directiva 2.011/83/UE sobre derecho de los consumidores.
G. El rgimen de los contratos a distancia celebrados con consumidores.
Regulados los contratos a distancia dentro de la LOCMin, la LDCU hace una regulacin expresa
de estos contratos, no identificados con cualquier contrato celebrado entre ausentes, considerando como
tales los celebrados con los consumidores y usuarios en el marco de una actividad empresarial sin la
presencia simultnea de los contratantes, siempre que la oferta y la aceptacin se realice de forma
exclusiva a travs de una tcnica cualquiera de comunicacin a distancia, y dentro de un sistema de
contratacin a distancia organizado por el empresario.
El rgimen de estos contratos adems de unas normas generales sobre el uso de medios de
contratacin electrnica, establece importantes disposiciones en defensa de los intereses de los
consumidores: 1 sobre la informacin precontractual y su confirmacin escrita; 2 sobre la necesidad
del consentimiento escrito; 3 sobre la prohibicin de realizar envos no solicitados; 4 sobre el
reconocimiento al consumidor de un derecho de desistimiento en condiciones muy favorables. Asimismo
se establecen normas que afectan: 1 al plazo de ejecucin; 2 a los efectos de la falta de ejecucin del

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contrato por el empresario; 3 a la posibilidad de sustituir el bien o servicio contratado; 4 al pago

mediante tarjetas de crdito.
Hay que decir, no obstante, que este rgimen quedan exceptuados: a) las ventas automatizadas,
b) las realizadas en subasta, salvo las celebradas por va electrnica, c) los contratos sobre servicios
financieros, d) los contratos realizados con operadores de telecomunicaciones, e) los celebrados para la
construccin de bienes inmuebles.
El Gobierno, en este momento, prepara un Anteproyecto de reforma para modificar la LDCU y
otras leyes complementarias para adecuarlos a la Directiva 2.011/83/UE.
H. El rgimen de los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil.
La Ley 26/1991, sobre Contratos celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles, incorpor
a nuestro ordenamiento la disciplina de la Directiva comunitaria de 20 de diciembre de 1.985; pasando a
regularse en los arts. 107 y ss LGCU.
El rgimen de los llamados contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil es aplicable
a todos los contratos y ofertas de contrato que tengan lugar fuera del establecimiento del empresario,
bien sea en un medio de transporte pblico, en la vivienda del consumidor o en su lugar de trabajo,
siempre que la visita del empresario no responda a un requerimiento previo del consumidor. Se excluyen
diversos supuestos por razones diversas: el importe de la operacin inferior a 48.08 o la naturaleza de
su objeto (contratos de construccin, venta y arrendamiento de inmuebles, contratos de seguro, valores
mobiliarios), por entender que se dan en ellos circunstancias en virtud de las cuales ha de estimarse
que no es necesaria la proteccin que se establece.
Se trata de contratos en los que el empresario aborda inesperadamente al consumidor que se ve
abocado a manifestar su declaracin de voluntad contractual de forma inmediata en presencia de aqul o
de su representante. De ah que se produzcan algunas situaciones abusivas, que la Ley trata de corregir a
travs de dos instrumentos fundamentales: a) la facultad que se concede al consumidor de revocar su
propia voluntad contractual, a travs del desistimiento del contrato; y b) la obligacin a cargo del
empresario de documentar formalmente el contrato y el propio derecho de desistimiento.
Respecto a la facultad de revocacin, el consumidor puede revocar su declaracin de voluntad, sin
alegar causa alguna, dentro de los siete (7) das siguientes a contar desde la recepcin del bien o del
documento del desistimiento, si la entrega del documento es posterior a la entrega del producto
contratado, o a contar desde la celebracin del contrato si su objeto es la prestacin de servicios (art.
110). Nos encontramos ante un supuesto de perfeccin diferida del contrato, entendindose que el
contrato no estar realmente perfeccionado hasta que, transcurrido el plazo de revocacin, sta no se
haya ejercitado.
En cuanto a los requisitos formales, se establece que el contrato o la oferta de contrato deber
formalizarse por escrito en doble ejemplar, acompaados de un documento de revocacin, e ir fechados y
firmados de puo y letra por el consumidor (art. 111). Se prev, incluso, la posibilidad de que el
consumidor invoque la nulidad del contrato o de la oferta si se incumplen estos requisitos formales (art.
112). Interesa resaltar que el Tribunal de Justicia de la Unin Europea tiene declarado que, al amparo de
la Directiva la nulidad del contrato a favor del consumidor puede ser declarado por un rgano
jurisdiccional nacional aunque no haya sido invocada por el consumidor cuando no haya sido informado
sobre su derecho de revocacin.
Responden por el incumplimiento de las obligaciones que la Ley impone el empresario principal y
quienes como agentes independientes intervengan en la operacin (mandatario, comisionista o agente en
nombre propio) (art. 113).

3. Rgimen general de las obligaciones mercantiles.

Los contratos mercantiles generan obligaciones mercantiles que, en defecto de un sistema

peculiar, estn sometidas a las disposiciones generales del CC. El CCom establece tambin algunas reglas
que ofrecen diferencias concretas frente a la regulacin civil. Estas divergencias, no obstante, no son
suficientes en relacin con el significado especialmente objetivo y econmico de las obligaciones
mercantiles, obligaciones propias de un trfico en mas en el que lo que prevalece no es el carcter
personal de la obligacin, sino la garanta que ofrece su cumplimiento.
A diferencia de otros Cdigos, en nuestro CCom vigente no se ha consagrado la solidaridad como
un principio propio de las obligaciones mercantiles. No puede ignorarse, sin embargo, que en la prctica
es frecuente que las deudas mercantiles se concierten con carcter solidario, los supuestos de

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responsabilidad solidaria estn aumentando por va legal, y que la propia jurisprudencia aplica el
principio de solidaridad a supuestos en los que, sin haberse pactado expresamente la responsabilidad
solidaria, puede deducirse.
En cualquier caso, las peculiaridades propias de las obligaciones mercantiles consagradas en el
CCom son las siguientes:
a) En relacin con el cumplimiento de las obligaciones, el CCom establece, por un lado, que no se
reconocern trminos de gracia, cortesa u otros que bajo cualquier denominacin difieran el
cumplimiento de las obligaciones mercantiles, salvo que las partes hayan establecido o se apoyen en
una disposicin terminante de derecho (art. 61). Esta norma, que trata de garantizar la rapidez y la
seguridad de las transacciones mercantiles, implica una derogacin del art. 1124.3 CC. Por otro lado,
el CCom. dispone que las obligaciones que no tuvieren trmino prefijado por las partes o por las
disposiciones del propio Cdigo sern exigible a los diez (10) das despus de ser contradas si solo
producen accin ordinaria y al da siguiente si llevan aparejada ejecucin (art. 62); contrasta as esta
disposicin con la exigibilidad de las obligaciones puras del art. 1113 CC y excluye tambin la facultad
concedida a los Tribunales para fijar plazo a las obligaciones que no lo sealaren.
b) Tambin en relacin con la mora del deudor la disciplina del CCom (art. 63) difiere con la
disciplina civil. Frente a lo que dispone el art. 1100 CC, el CCom establece que en los contratos que
tuvieren sealado un plazo para su cumplimiento los efectos de la morosidad comenzarn al da
siguiente de su vencimiento sin necesidad de interpelacin alguna; mientras que si la obligacin no
tiene trmino, ni legal ni convencional, exige que la interpelacin o reclamacin previa se realice
necesariamente ante un juez, notario u otro oficial pblico. Conviene recordar adems las normas
que sobre pago a los acreedores se establece en la LOCMin y por el Real Decreto Ley 4/2.013, de
medidas de apoyo al emprendedor y de estmulo del crecimiento y de la creacin de empleo. La
nueva legislacin trata de impedir que plazos excesivamente dilatados sean utilizados para
proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, as como disuadir de los
retrasos en los pagos; la nueva ley vino a desplazar a aquellos usos de comercio que venan
consagrando plazos de pago excesivamente dilatados. Con la reforma de 2.013, se ha consumado la
adaptacin total de nuestro derecho a la directiva comunitaria; los aspectos regulados son los
siguientes: 1) el plazo de pago que debe cumplir el deudor si no se ha fijado plazo de pago en el
contrato ser de 30 das naturales contados despus de la fecha de entrega de las mercancas o de la
prestacin del servicio; o de 30 das desde la fecha de verificacin, si se ha establecido un
procedimiento de verificacin. Estos plazos podrn ser ampliados por las partes, siempre que no se
superen los 60 das naturales. 2) Se incorpora la previsin relativa a los calendarios de pago y cmo
se calculan los intereses en caso de que algn plazo no se abone en la fecha pactada. 3) El tipo legal
de inters de demora al que el deudor estar obligado, y que ser la suma del tipo de inters aplicado
por el Banco Central Europeo a su ms reciente operacin de financiacin ms 8 puntos
porcentuales. 4) En el caso de mora el acreedor tendr derecho a cobrar del deudor una cantidad fija
de 40 que se aadir en todo caso y sin necesidad de reclamacin expresa a la deuda principal.
Adems tendr derecho a una indemnizacin por todos los costes de cobro debidamente acreditados.
5) Se realiza una regulacin expresa de lo que se consideran clusulas y prcticas abusivas contrarias
a la regulacin establecida y se declaran nulas.
c) En materia de prescripcin el CCom prev igualmente una serie de normas especiales. El ritmo
ms acelerado y rpido del trfico mercantil exige lgicamente unos plazos de prescripcin ms
cortos; de ah que, aunque se hace un llamamiento expreso a las normas de Derecho civil respecto a
la prescripcin de las acciones para las que no se prev un plazo propio, se establece una serie de
normas dirigidas a sealar plazos especiales de prescripcin, en los arts. del 942 al 954. Pero sobre
todo interesa destacar que el sistema de interrupcin de la prescripcin establecido en el CCom (art.
944) no coincide con el del CC (art. 1.973), omitindose en aqul toda referencia a la reclamacin
extrajudicial por el acreedor como causa de interrupcin de la prescripcin y aadindose, en
cambio, a la interpelacin judicial y al reconocimiento de deuda la renovacin del documento en que
se funde la deuda. Peculiaridades que no rigen, sin embargo, en el caso de las acciones cambiarias, y
que la jurisprudencia est tratando de corregir, reconociendo que tambin la reclamacin
extrajudicial interrumpe la prescripcin en el mbito del Derecho mercantil, en aras del principio de
igualdad.

4. Especialidades de la contratacin mercantil moderna.

A. Contratacin con condiciones generales: caractersticas, funcin econmica y naturaleza jurdica
de las condiciones generales.

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Las exigencias del trfico mercantil no permiten actualmente una discusin minuciosa de los
contratos mercantiles para adaptarlos a los intereses concretos y especficos de cada uno de los
contratantes; por el contrario, esas exigencias fuerzan a estipular contratos tipos de contenido rgido y
predeterminado que se repiten uniformemente, en los que la voluntad de una de las partes cumple una
funcin secundaria respecto al contenido.
Estos contratos uniformes se realizan a travs de clusulas o condiciones generales que se aplican
a una pluralidad de contratos y se caracterizan por su predisposicin y su imposicin por una de las
partes contratantes, no pudiendo la otra parte influir en su contenido. Se produce una forma de contratar
que si bien puede ofrecer ventajas por su rapidez, su utilizacin puede determinar importantes abusos en
perjuicio para la otra parte.
Dos son en el sentido indicado los problemas fundamentales que plantean las condiciones
generales de la contratacin: a) el determinar su naturaleza jurdica para explicar la razn de su
obligatoriedad; y b) el de establecer sistemas de control aptos para evitar los abusos.
Respecto a la primera cuestin, cabe sealar que frente a la postura tradicionalmente
normativista prevalece ahora la consideracin de la naturaleza estrictamente contractual de las
condiciones generales de la contratacin cuando no estn dictadas por una autoridad pblica investida
de poder normativo. En efecto, las condiciones generales de la contratacin no tienen la consideracin de
Derecho objetivo cuando son formuladas singularmente por el empresario en el ejercicio de su libre y
autnoma voluntad por muy grande que sea su dominio sobre el mercado, o incluso si son formulas por
los empresario en ejecucin de contratos previos de coalicin, cartel o sindicacin, aunque sean
manifestacin de un Derecho corporativo. Las condiciones generales obligan sencillamente cuando han
sido aceptadas.
Por lo que afecta al establecimiento de sistemas de control para evitar abusos, cabe sealar que
dada la naturaleza contractual de las condiciones generales y la forma especial de producirse el
consentimiento (la simple adhesin de uno de los contratantes), es fundamental garantizar el justo
equilibrio de los intereses de ambas partes. De ah que en los distintos ordenamientos se hayan buscado
vas para corregir de alguna manera la situacin de desigualdad en que se encuentran las partes
contratantes. Con esa finalidad se han habilitado tres tipos de control sobre las condiciones generales: a)
un control de incorporacin, que funciona en el mbito de la formacin del acuerdo y que va
encaminado a garantizar que las condiciones generales sean aceptadas en cada caso concreto por la parte
ms dbil; b) un control de interpretacin, a travs del cual se consagra el principio contra proferentem,
es decir, la interpretacin no puede favorecer los intereses de la parte que impone las condiciones
generales; y c) un control de contenido, que es el ms importante si se tiene en cuenta que, an
conocidas y formalmente aceptadas las condiciones, el contratante ms dbil no haya suficientemente
libre para contratar si quiere obtener los productos ofrecidos, a travs de este control se trata de que
puedan ser declaradas ineficaces aquellas clusulas que sin ser necesariamente contrarias a normas
imperativas resulten abusivas, sean sospechosas de abuso, o bien que causen un perjuicio
desproporcionado a la parte ms dbil.

B. Rgimen jurdico de las condiciones generales de la contratacin.

El rgimen jurdico de las condiciones de la contratacin aparece recogido en la Ley 7/1.998. La
LCGC no ofrece la mejor regulacin que hubiera sido deseable. Su sistema de control no es el ms
completo y eficaz. No obstante se afrontan sus aspectos fundamentales:
a) El concepto de condiciones generales recogido en el LCGC (art. 1) responde al criterio general
antes sealado, que tiene en cuenta su predisposicin e imposicin, as como el hecho de que estn
previstas para aplicarse a una pluralidad de contratos. El concepto responde adems a la
consideracin de la naturaleza contractual, as como a la necesidad de corregir las desigualdades
entre las partes contratantes. Desde un punto de vista subjetivo la LCGC puede aplicarse aunque el
predisponente no sea un empresario mercantil, y que el adherente no tenga por qu ser un
consumidor. Y desde el punto de vista objetivo se justifica que queden excluidos de la aplicacin de la
Ley determinados contratos por el mbito en el que se desarrollan o por estar sometidos a una
regulacin especial; aparte de la exclusin de las condiciones generales que provenga de una
disposicin legal o administrativa.
b) Por lo que toca al rgimen de control de las condiciones generales, la Ley ha previsto, tal como se
ha sealado anteriormente, un control de incorporacin al contrato, exigiendo que para que
realmente obliguen al adherente las condiciones generales tienen que haber sido aceptadas contando
con su consentimiento y comprensin. Para ello exige que se haya informado expresamente al

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adherente sobre las condiciones y que se le haga entrega de un ejemplar de las mismas, debiendo
ajustarse las clusulas a criterios de transparencia, claridad, concrecin y sencillez. Si el contrato no
debe formalizarse por escrito bastar con que las condiciones se anuncien en sitio visible dentro del
lugar donde se celebre el negocio, o se garantice al adquiriente la posibilidad de conocer su existencia
y contenido.
Se prev adems un rgimen especial para los casos de contratacin telefnica o electrnica, en el
que se impone un deber especial de informacin previa de todas y cada una de las clusulas de las
condiciones generales, y un deber de confirmacin documental una vez celebrado el contrato.
La LCGC establece asimismo un control de interpretacin de las mismas, consagrando, de un
lado, el principio contra proferentem, en el sentido de que las dudas de interpretacin se resolvern a
favor del adherente, y de otro el principio de prevalencia de las condiciones particulares sobre las
generales, a menos que las ltimas sean ms favorables para el adherente.
La LCGC establece finalmente un control de contenido que plantea ms problemas. Sern nulas
de pleno derecho las condiciones que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en esta ley o
en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para
la contravencin. Aadindose que sern nulas las condiciones abusivas cuando el contrato se haya
celebrado con los consumidores. El problema en este caso es que la proteccin que formalmente se
concede al adherente no consumidor resulta claramente insuficiente.
Debe advertirse, por otra parte, que tanto la no incorporacin de las condiciones generales al
contrato, como su nulidad, podrn ser instadas por el adherente, generndose los efectos propios del
principio de conservacin del negocio.
Por lo que se refiere a los instrumentos procesales de control, la Ley establece junto a la accin
individual, las llamadas acciones colectivas que atribuyen legitimacin activa a aquellas instituciones y
asociaciones que tienen representacin de los intereses afectados (incluido el Ministerio Fiscal) contra
cualquier profesional que utilice las condiciones generales o contra el que las recomiende pblicamente o
manifiesta su voluntad de utilizarlas. Dichas acciones son la accin de cesacin, la accin de retractacin
y la accin declarativa. Estas acciones han sido declaradas con carcter general imprescriptibles. La
eficacia del control de las condiciones generales se complementa en la LCGC con el deber de informacin
y de control de cumplimiento de sus normas que se atribuye a Notarios y Registradores.
c) El Registro de condiciones generales es el aspecto ms innovador y discutible de la ley. Este
Registro se integra en la estructura jurdica del Registro de la Propiedad y Mercantil y su
organizacin ha sido recogida en el Reglamento aprobado por el RD 1.828/1.999 (RCGC, en
adelante), como una seccin del Registro de Bienes Muebles. El Registro de Condiciones Generales
tiene por objeto la inscripcin de las clusulas contractuales que tengan el carcter de condiciones
generales, inscripcin que en principio es voluntaria. Conviene advertir, no obstante, a efectos de la
regulacin de esta materia que son varios los artculos del RCGC que han sido declarados nulos por el
TS.
C. Regulacin de las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
La LCGC no solo regula las condiciones generales de los contratos, sino que incorpor la Directiva
comunitaria de 5 de abril de 1.993, modificando la LDCU. Dicha modificacin afect al art. 10 de la
citada ley, introduciendo un nuevo art. 10 bis y dos disposiciones adicionales; la primera de las cuales
recoga un listado minucioso de clusulas abusivas. Ambos preceptos fueron modificados por la Ley
44/2.006 de Mejora de la Proteccin de los Consumidores y Usuarias, y en el momento actual la
regulacin las condiciones generales y clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores
tiene su rgimen especfico en los arts. 80 y ss de la LDCU.
Conviene sealar al respecto que con esta regulacin se est protegiendo a los consumidores no
solo contra las condiciones generales de los contratos, sino tambin frente a aquellas estipulaciones que
no hayan sido negociadas individualmente, aun cuando no sean condiciones generales, y tambin frente
a todas las prcticas no consentidas expresamente, precisndose el hecho de que una clusula aislada, o
ciertos elementos de ella, se hayan negociado individualmente no excluir la aplicacin de las normas
sobre clusulas abusivas al resto del contrato, y que el empresario que afirme que una determinada
clusula ha sido negociada individualmente asumir la carga de la prueba.
Tambin en estos supuestos se realiza la proteccin a travs de un control de incorporacin al
contrato, de unas normas generales de interpretacin y de un control de contenido que en este caso
responde verdaderamente a un sistema de proteccin especfica. Se consagra una clusula general de
proteccin frente aquellas clusulas abusivas que en contra de la buena fe causen, en perjuicio del

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consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato,
destacando adems que el carcter abusivo de las clusulas se apreciar teniendo en cuenta la naturaleza
de los bienes y servicios objeto del contrato, y todas las circunstancias que concurran en l. A esta
clusula general se une una enumeracin muy pormenorizada de supuestos de clusulas abusivas que se
estructuran en diferentes tipos: clusulas abusivas por vincular en contrato a la voluntad del empresario
(art. 85); por limitar los derechos bsicos de los consumidores (art. 86); por falta de reciprocidad (art.
87), sobre garantas (art. 88), que afectan al perfeccionamiento y a la ejecucin del contrato (art. 89);
sobre competencia y derecho aplicable (art. 90). Se declara as mismo la nulidad de las clusulas
abusivas, que se tendrn por no puestas, resaltndose el poder moderador del juez en caso de
subsistencia del resto del contrato. La proteccin se completa con el rgimen de acciones de cesacin
reguladas en los arts. 53 y ss.
D. Contratacin electrnica.
La importancia que las nuevas tecnologas ofrecen al desarrollo del comercio electrnico tiene
una manifestacin especial en el mbito de la contratacin mercantil. En la contratacin electrnica
conviene aludir a las siguientes cuestiones.
Habida cuenta de que se trata de una contratacin entre ausentes, es necesario destacar que el
reconocimiento de la validez del contrato electrnico, ms all de constituir una especialidad en relacin
con el modelo de la perfeccin del contrato como contratacin entre ausentes, est vinculado a la
exigencia de una serie de garantas imprescindibles.
En cuanto a la normativa es preciso tener en cuenta: en el mbito internacional, la Ley Modelo de
la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercante Internacional sobre Comercio Electrnico,
y en el mbito europeo la Directiva 2.000/31/CE. En cuanto a nuestro Derecho, la contratacin
electrnica est regulada en la LSI, cuyo objeto es la incorporacin a nuestro Derecho de la citada
Directiva, as como la Ley 56/2.007 de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Informacin, cuya
finalidad, que aqu nos interesa, ha sido la de impulsar el uso de la factura electrnica, el uso de medios
electrnicos en todas las fases de los procesos de contratacin, y a garantizar una interlocucin
electrnica de los usuarios y consumidores con los empresarios que prestan servicios de especial
importancia (suministro elctrico, agua, gas, seguros).
En la LSI, se regula la prestacin de servicios de la sociedad de la informacin y se establecen las
obligaciones y el rgimen de responsabilidad de los prestadores de los servicios de la referida sociedad,
aparte de una serie de disposiciones que regulan las comunicaciones comerciales por va electrnica,
entre las que destaca la prohibicin de realizar comunicaciones comerciales no solicitadas, y se prev
asimismo el rgimen de la contratacin por va electrnica.
Los principios generales a los que responde la contratacin por va electrnica en nuestro
Derecho ofrecen dos aspectos fundamentales: a) por un lado, se reconoce que los contratos celebrados
por va electrnica producirn todos los efectos previstos por el ordenamiento jurdico cuando concurran
el consentimiento y lo dems requisitos necesarios para su validez; b) y por otro, se establece tambin
que para que sea vlida la celebracin de contratos por va electrnica no ser necesario el previo
acuerdo de las partes sobre la utilizacin de tal medio, aadiendo que la informacin en soporte
electrnico tendr la misma consideracin que si constara por escrito. Todo ello sin perjuicio de
reconocer que los contratos, negocios o actos jurdicos en los que la Ley determina ciertos requisitos de
forma para su validez, se regirn por su legislacin especfica (art. 23 LSI).
Por lo que se refiere al rgimen jurdico de estos contratos, la ley establece con carcter general
que los contratos por va electrnica se regirn por lo dispuesto en ella, por los CC y CCom y por las
restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de proteccin de los
consumidores y usuariso, y de ordenacin de la actividad comercial. Como normas especficas
fundamentales aparte de las normas generales, se prevn una serie de obligaciones de informacin
previas al inicio del procedimiento de contratacin y otras posteriores a la celebracin del contrato. De
estas obligaciones podr ser dispensado el prestador de servicios si as lo acuerdan previamente las
partes contratantes siempre que ninguno de ellos tenga la consideracin de consumidor.
Por lo dems, la proteccin del consumidor, aparte de las normas tcnicas especficas, est
presente de modo especial en el rgimen de la contratacin electrnica, establecindose expresamente al
respecto que los contratos celebrados por esta va en los que intervenga un consumidor se presumirn
celebrados en el lugar en que ste tenga su residencia habitual; mientras que los celebrados entre
empresarios o profesionales, en defecto de pacto, se presumirn celebrados en el lugar en que est
establecido el prestador de servicios (art. 29).

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La prueba de la celebracin de estos contratos est sometida a las reglas generales y en su caso a
lo establecido sobre firma electrnica. El soporte electrnico ser reconocido como prueba documental
(art. 24). Las partes pueden pactar que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los
contratos electrnicos; este archivo no podr tener una duracin inferior a 5 aos.
Un aspecto importante de la contratacin electrnica lo constituye la firma electrnica como
instrumento seguro de atribucin de la emisin de un mensaje por una persona determinada: el titular
de la firma. La firma electrnica, regulad por el Real Decreto ley de 17 de septiembre de 1.999, ha sido
objeto de nueva regulacin por la Ley 59/2.003 con el objetivo de incorporar la nueva normativa
europea, y generalizar la confianza en las transacciones telemticas.
En la ley solo a la firma electrnica reconocida se le otorga la equivalencia funcional con la firma
manuscrita, considerando como tal a la firma avanzada basada en un certificado reconocido y generada
mediante un dispositivo seguro. De lo que se trata, evidentemente, es de crear una situacin de
apariencia basada en un sistema de garantas formales y de obligaciones que permite establecer una
presuncin iuris tantum de que un mensaje electrnico ha sido enviado por una persona determinada,
con las consecuencias que ello deriva en orden a su imputacin y responsabilidad.
Los dos aspectos centrales de la regulacin de la ley son los certificados electrnicos y los
prestadores de servicios de certificacin. Debe resaltarse que la prestacin de servicios de certificacin no
est sometida a autorizacin previa y se realiza en rgimen de libre competencia, aunque se vincula a un
sistema de control y a un rgimen de sanciones administrativas.
Los prestadores de servicios debern cumplir una serie de obligaciones impuestas en la Ley y
estn sometidos a determinadas normas especiales de responsabilidad, imponindoseles la habilitacin
de un sistema de garantas mnimas.
Consideracin especial dentro del contenido de la ley merece la regulacin de los certificados
electrnicos de personas jurdicas. En relacin con ellas, los datos de creacin de firma solo podrn ser
utilizados en las relaciones que mantenga la persona jurdica con las administraciones pblicas o en la
contratacin de bienes y servicios que sean propios o concernientes a su giro o trfico ordinario; sin
perjuicio de las limitaciones adicionales que la persona jurdica pueda imponer por razn de la materia o
de la cuanta y que debern figurar, en todo caso, en el certificado electrnico.

5. Contratacin internacional.

El contrato internacional es aquel cuyos elementos muestran conexin con ms de un

ordenamiento jurdico, planteando fundamentalmente el problema de los conflictos de leyes como un
tema propio del Derecho internacional privado. Pero desde un punto de vista ms general, hay aspectos
de su rgimen jurdico que interesan al Derecho Mercantil.
Por un lado, los propios Estados han ido unificando sus propios sistemas, siendo las
manifestaciones ms claras de esta unificacin el Convenio de Viena y el Convenio de Roma, ambos de
1.980. En el mbito europeo es preciso tener en cuenta el Reglamento (CE) 593, y la Directiva 2.008/52/
CE. ltimamente se ha trabajado sobre la posibilidad de una unificacin europea de las obligaciones y
contratos en un esfuerzo cada vez ms amplio. Incluso existe un grupo de expertos para un marco
comn de referencia en el Derecho contractual europeo.
Por otra parte, la propia prctica del comercio internacional ha favorecido, como lex mercatoria,
la formacin de los principios UNIDROIT sobre contratacin internacional elaborados en el seno del
Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado, y los usos y prcticas uniformes,
elaborados por los propios operadores econmicos consignando una serie de clusulas contractuales y
trminos que facilitan la negociacin. En relacin con esta materia, la Cmara de Comercio Internacional
ha desarrollado una importante labor de recopilacin y difusin de estos usos y reglas uniformes, cuya
manifestacin ms importante son los llamados INCOTERMS (International Chamber y Comerce Trade
Terms).

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TEMA II.- EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y CONTRATOS AFINES.

1. Significado y caractersticas de la compraventa mercantil.
La compraventa no solo ha sido tradicionalmente uno de los principales instrumentos de la
actividad comercial en la que se encuentra el ncleo de la formacin histrica del Derecho mercantil,
sino que contina teniendo una importancia decisiva en la actividad econmica actual como contrato
base del trfico comercial. Comerciar es fundamentalmente comprar y vender con lucro. La relevancia de
la compraventa en el trfico actual supone tanto que sobre este contrato se han proyectado las
peculiaridades que determinan el moderno contrato mercantil, mostrando, de un lado, la aparicin de
nuevas formas (distintas al modelo tradicional) y, de otro lado, la incidencia que sobre l tienen
actualmente las normas de proteccin del consumidor y algunas destinadas a la ordenacin del mercado.
A. Nociones generales y rgimen jurdico.
A pesar de la excepcional importancia del contrato de compraventa, el CCom ni lo define, ni
ofrece una regulacin completa del mismo; de ah la necesidad de acudir a las disposiciones del CC. El
art. 1445 CC define la compraventa diciendo que es aqul contrato por el que uno de los contratantes se
obliga a entregar a otro una cosa determinada, y ste a pagar por ella un precio cierto en dinero o
signo que lo represente. Podemos afirmar que tanto la compraventa mercantil como la civil se
presentan no como un contrato traslativo, sino, meramente, obligatorio. El vendedor se obliga a entregar
la cosa vendida, pero no transmite directamente su dominio. La propiedad de la cosa vendida solo se
adquiere cuando se aade al contrato la tradicin o entrega de aqulla (arts. 609 y 1095 CC). Partiendo
de esta idea, podemos afirmar que la compraventa mercantil ofrece caractersticas especiales, tanto para
su calificacin mercantil, como para ciertas peculiaridades en la conclusin y contenido.
a) Carcter mercantil de la compraventa y su regulacin.
El art. 325 CCom establece que ser mercantil la compraventa de cosas muebles para
revenderlas bien en la misma forma en que se compraron o bien en otra diferente, con nimo de
lucrarse en la reventa. Dice el art. 326 CCom No se reputarn mercantiles las compras de efectos
destinados al consumo del comprador o de las personas por cuyo encargo se adquieren. El elemento
intencional aparece as como determinante de la calificacin del contrato, independientemente de que
sean o no comerciantes quienes lo realicen; en la prctica, sin embargo, salvo que la compraventa se
integre en un trfico profesional en el que el comprador se dedique habitualmente a revender con lucro
los objetos que compra, no es fcil determinar la existencia de ese elemento intencional, de ah la
problemtica de la distincin.
El contenido de estos preceptos y el silencio del CCom sobre la mercantilidad de la reventa, ha
conducido a que cierto sector doctrinal y jurisprudencial estime que nuestro Cdigo no admite la
mercantilidad de la reventa. La idea no es tan clara si se tiene en cuenta que el CCom regula la
compraventa de mercaderas en establecimiento abierto al pblico. En cualquier caso, ha de tenerse en
cuenta que en nuestro Cdigo determinadas compraventas no adquieren carcter mercantil aunque el
comprador tenga propsito de reventa lucrativa; como ocurren con determinadas compraventas
realizadas por artesanos, agricultores y ganaderos (art. 326).
En cuanto a su regulacin, la compraventa mercantil no solo est regulada por las normas de
carcter dispositivos establecidas en el CCom y CC, sino que han de tenerse a la vista tambin aquellas
normas que, orientadas a la proteccin de determinados intereses en el mercado, se proyectan en
muchas ocasiones sobre la reventa y tiene carcter imperativo; como son las normas de LDCU y la
LOCMin.
b) Conclusin del contrato.
En esta materia rigen las normas generales o comunes a los contratos que se perfeccionan por el
mero consentimiento (contratos consensuales). Ha de advertirse, no obstante, que algunas modalidades
contractuales que se dan en el trfico plantean ciertos problemas sobre el proceso de formacin del
contrato. Debe llamarse la atencin sobre las siguientes modalidades: a) las ventas realizadas por medio
de agentes o viajantes de comercio en las que se aplica la clusula salvo aceptacin de la casa, que
ha planteado cierta discusin sobre sus efectos en relacin con la perfeccin; la utilidad de esta clusula
se da cuando, gozando el agente de facultades representativas, puede hablarse de un contrato perfecto
pero sometido a condicin suspensiva potestativa impropia, de tal forma que el negocio se considera
perfeccionado, pero el vendedor se reserva la posibilidad de confirmar las condiciones y circunstancias
de la operacin. b) Supuesto distinto es el que se da en el contrato con clusula salvo venta,
tradicionalmente propio de las ventas a distancia. En estas ventas, lo que quiere el vendedor es
reservarse la posibilidad de vender a otra persona el mismo objeto en tanto no tenga conocimiento de la

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aceptacin por el comprador; es clusula puede plantear problemas en relacin con las disposiciones que
establece su regulacin propia.
c) Elementos reales.
Los elementos reales son la cosa objeto del contrato y el precio que se paga por ella.
Por lo que se refiere a la cosa, no es dudoso que el objeto ordinario de las ventas mercantiles sean
las cosas muebles, las denominadas mercaderas. Ms al lado de ellas existen otras cosas muebles,
corporales o no, como el dinero, los metales preciosos, los ttulos de crdito, e incluso ciertos derechos,
como son los de propiedad industrial. Pero tambin los inmuebles pueden constituir objeto del trfico
mercantil.
En cuanto al precio, rigen todava las disposiciones del CC en el sentido de que ha de ser cierto y
expresado en dinero o signo que lo represente, as como que su sealamiento no puede quedar al arbitrio
de uno de los contratantes. Pero el cumplimiento de estos requisitos no excluye que puedan darse ciertas
notas propias del precio de la compraventa en el trfico mercantil. Por ejemplo, es posible y cada da ms
frecuente que sea una de las partes quien determine el precio, Ventas a precio fijo donde el comprador
tan solo puede decidir si compra o no al precio establecido por el vendedor. Por otra parte, las ventas
pueden ser a precio firme, no sometido a variacin, o a precio variables; ms en cualquier caso, una vez
fijado el precio o su sistema de variacin, las partes quedan sometidos a l y no pueden discutir la justicia
intrnseca del mismo.
Inters especial tiene tambin conocer estos otros datos: a) el rgimen especial de la
determinacin del precio, y el de las clusulas abusivas sobre la determinacin del precio a las
compraventas celebradas con consumidores y previstos en los arts. 60.2 y 85.10 LDCU. b) Las
limitaciones que pueden restringir o anular por disposicin legal o por injerencia del poder pblico la
fijacin convencional de los precios. c) La posicin mantenida expresamente en relacin con la
compraventa internacional de mercancas, en las que en aras de facilitar la celebracin del contrato se
considera que en los casos que exista un contrato vlido y no se haya determinado el precio se entender,
salvo indicacin contraria, que las partes han querido referirse al que generalmente se est percibiendo
en el momento de la celebracin del contrato para ese tipo de mercancas.
B. Contenido del contrato.
Como contrato bilateral sinalagmtico, la compraventa genera obligaciones y derechos recprocos
para ambos contratantes, que constituyen el contenido del contrato.
a)

Obligaciones del vendedor.

El vendedor tiene como obligacin fundamental la de entregar la cosa vendida en el tiempo y lugar
pactados ponindola en poder y posesin del comprador (arts. 1445, 1461 y 1462 CC). Al vendedor le
corresponde, realizar todos los actos necesarios para que el comprador pueda tomar posesin de la cosa
vendida.
Esto no quiere decir que entrega y puesta a disposicin sean una misma cosa. Es preciso distinguir
entre entrega y puesta a disposicin. Se trata de una distincin que est claramente recogida en el CCom
(arts. 338 y 339), cuando la entrega haya de realizarse en lugar distinto del establecimiento del vendedor,
la puesta a disposicin del comprador exige el envo o remesa de los efectos vendidos al punto o lugar de
entrega, y en el supuesto de que el lugar sea el propio establecimiento del vendedor, ste cumplir si
tiene los gneros vendidos a disposicin del comprador el da sealado en el contrato. Esta distincin
tiene gran inters en materia de transmisin de la propiedad y del riesgo en la compraventa.
En cuanto al cumplimiento de la obligacin de entrega, cabe destacar adems: a) que el lugar ser el
pactado en el contrato, presumindose, si nada se ha pactado, que ser el establecimiento del vendedor;
b) que si no se ha establecido plazo para la entrega, el vendedor deber tenerla a disposicin del
comprador dentro de las 24 horas siguientes al contrato (art. 337); y c) que el vendedor no estar
obligado a entregar la cosa si el comprador no le paga el precio, salvo que se haya pactado su
aplazamiento, o si aun existiendo aplazamiento descubre que el comprador es insolvente (arts. 1466 y
1467 CC). De no darse excepciones, el retraso del vendedor en la entrega da derecho al comprador para
exigir el cumplimiento o la rescisin, con indemnizacin, en ambos casos, de los perjuicios que se le
hayan causado (art. 329).
La obligacin de entrega, como obligacin principal del vendedor, determina las dems obligaciones
del mismo: a) la obligacin de conservar la cosa vendida con la diligencia normal de quien est obligado
a darlas (art. 1094 CC); b) la obligacin del vendedor de responder por saneamiento de la cosa vendida.

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El vendedor, lgicamente, responde frente al comprador de la posesin legal y pacfica de la cosa vendida
(art. 345) y de los vicios y defectos ocultos (art. 342).
El saneamiento por eviccin se produce en los trminos en que est previsto en el CC, pero no estar
de ms sealar que la eviccin es poco frecuente en las ventas mercantiles, pues en estas ventas se
produce una prescripcin de derecho a favor del comprador respecto de las mercancas adquiridas (arts.
464 CC y 85 CCom).
Mayor inters tiene la obligacin de saneamiento por vicios o defectos ocultos, obligacin cuya
finalidad consiste en garantizar que el vendedor entregue al comprador la posesin de una cosa til.
Regulada esta obligacin en el CC, se quiere significar que, salvo pacto en contrario, el vendedor
responde de los vicios o defectos que tenga el objeto vendido aunque los ignore, pero no de los que estn
a la vista ni de los que no lo estn, si el comprador es un perito que por razn de su profesin deba
conocerlos fcilmente. En toda esta materia, la peculiaridad de la compraventa mercantil se refiere al
establecimiento de un plazo breve de 30 das, a contar desde la entrega para que el comprador denuncie
la existencia del vicio o defecto (art. 342 CCom). Se trata de un plazo de denuncia para poder ejercitar las
acciones que el CC establece en estos casos; un plazo que la doctrina y la jurisprudencia considera de
caducidad y no de prescripcin, transcurrido el cual, por tanto, el comprador perder todo derecho
contra el vendedor. Por otro lado, en los supuestos que contemplamos, el comprador podr optar entre
desistir del contrato abonndosele los gastos que pag o rebajar el precio una cantidad a juicio de peritos
(art. 1486 CC).
Los vicios ocultos son distintos a los vicios o defectos aparentes de calidad o cantidad regulados en el
art. 336 CCom; y de los cuales tambin responde el vendedor, sin que su responsabilidad por unos
excluya su responsabilidad por los otros. El citado artculo establece que si la mercanca se recibe
embalada o enfardada, la denuncia del vicio aparente debe hacerse dentro de los 4 das siguientes a su
recibo; en otro caso, la denuncia deber hacerse al tiempo de recibir las cosas o de rehusar su recibo.
Estos defectos facultan al comprador para optar por la rescisin del contrato o por su cumplimiento en
ambos casos con la indemnizacin de los perjuicios, aunque el vendedor, para evitar reclamacin, puede
exigir en el acto de entrega que se haga el reconocimiento de las mercancas a contento del comprador.
Varias consideraciones generales pueden hacerse en torno a estos supuestos de incumplimiento
defectuoso: a) la primera de ellas es poner de manifiesto que en nuestro Derecho se distingue su
tratamiento respecto a lo que sera un incumplimiento total por entrega de cosa distinta; b) la segunda
consiste en resaltar el carcter dispositivo de las normas establecidas, lo que da lugar tambin a las
llamadas garantas comerciales. Ha de advertirse, no obstante, que han de preverse los abusos que
puedan darse, y sobre todo tener en cuenta las normas imperativas que sobre garantas que se deben
ofrecer al consumidor, segn la LDCU y LOCMin.
El rgimen de responsabilidad del vendedor por vicios o defectos de los bienes vendidos recibi una
regulacin especial, en los casos de ventas de bienes de consumo entre personas que venden en el marco
de su actividad profesional y los consumidores, a travs de la Ley General en las Ventas de Bienes de
Consumo (LGVBC), con la que se trat de incorporar a nuestro Derecho la Directiva 1999/44/CE. Esta
ley cuyos preceptos imperativos se han incorporado a la LDCU ha consagrado la obligacin del vendedor
de entregar al consumidor un bien que sea conforme con el contrato de compraventa en los trminos que
en ella se establecen. Puede decirse que se ha unificado el tratamiento de todos los supuestos de entrega
defectuosa, en los que existiendo un aparente cumplimiento, sta no satisface el inters del comprador, y
ha concedido al comprador consumidor una serie de derechos y acciones que racionalizan el tratamiento
que los vicios ocultos, los defectos de cantidad o calidad, o la prestacin distinta tienen en el CC o CCom.
En efecto, en caso de falta de conformidad se concede al consumidor, en cascada, primero un derecho de
separacin o de sustitucin, y segundo un derecho a la rebaja en el precio y a la resolucin del contrato.
b)

Obligaciones del comprador.

En toda compraventa el comprador asume la obligacin de pagar el precio y de recibir la cosa.

La obligacin de pagar el precio ha de cumplirse en el lugar y tiempo fijados en el contrato y, en
su defecto, en el tiempo y lugar en que se haga entrega de la cosa (art. 1.500 CC). En este ltimo
supuesto, el comprador estar obligado a pagar el precio una vez que se d por satisfecho con las
mercancas puestas a su disposicin o cuando se haya realizado el depsito correspondiente de las
mercancas en caso de que demore el recibo de los mismo o lo rehse sin justa causa (arts. 332 y 339
CCom). La demora en el pago del precio constituir al comprador en la obligacin de pagar el inters
legal, y el vendedor tiene un derecho preferencial sobre los gneros vendidos, en tanto estn en su poder,
para obtener el pago del precio con los intereses moratorios (arts. 340 y 341). Hay que destacar el inters
que tiene la aplicacin del art. 1170 CC, relativo a los medios de pago, dado al extraordinario uso que se

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hace en el comercio del pago mediante efectos mercantiles. Tambin interesa resaltar que las cantidades
entregadas por va de seal se reputarn, salvo pacto en contrario, dadas en cuenta del precio y en
prueba de ratificacin del contrato (art. 343 CCom).
En cuanto a la obligacin de recibir la cosa comprada, se recoge de forme implcita en el art. 332
CCom, que establece que en el caso de que el comprador rehusare sin justa causa el recibo de los efectos
comprados, como en el de simple demora, se faculta al vendedor para que deposite judicialmente las
mercancas, pudiendo optar en el caso de rehse injustificado por la rescisin del contrato o por el
cumplimento del mismo. El comprador no est obligado, sin embargo, a admitir entregas parciales,
aunque puede aceptarlas quedando consumada la venta en cuanto a los efectos recibidos, sin perjuicio de
su derecho a pedir por el resto el cumplimiento del contrato o su rescisin (art. 330).
C. La transmisin de la propiedad y de los riesgos en la compraventa mercantil.
El carcter consensual de la compraventa determina dos fases en ella: la de perfeccin y la de
entrega. Si ambas fases se suceden sin solucin de continuidad por el vendedor, como ocurren en las
ventas entre presentes con recepcin inmediata de la cosa, es muy claro que al constituirse el comprador
en propietario, soporta desde ese mismo momento las consecuencias de la prdida o deterioro. El
problema surge cuando entre la perfeccin y la entrega existe un periodo de tiempo, surgiendo la duda de
quin ha de soportar el riesgo del deterioro o prdida de las mercancas durante ese periodo, cuando no
exista, claro est, culpa del vendedor.
Dos han sido los sistemas que han determinado las distintas soluciones legislativas: el germnico
res perit domino, y el romano res perit emptori. En nuestro Derecho, la compraventa mercantil ha
recibido un tratamiento propio.
Si se tiene en cuenta que en nuestro sistema la compraventa no tiene efectos traslativos si no va
acompaada de la tradicin o entrega, resulta lgico establecer que los riesgos se transmiten al
comprador desde el momento de la entrega; en tal sentido el art. 331 CCom dice: la prdida o deterioro
de los efectos antes de su entrega por accidente imprevisto o sin culpa del vendedor dar derecho al
comprador para rescindir el contrato.
Pero al propio tiempo, si la entrega es un acto bilateral que no depende de la simple voluntad del
vendedor y exige la colaboracin del comprador, puede suceder que el vendedor ponga las mercancas a
su disposicin sin que se realice la entrega, por razones no imputables al vendedor. En estos casos el
vendedor ha cumplido su obligacin principal, de ah que disponga el art. 333 CCom que los daos y
menoscabos que sobrevinieran a las mercaderas, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los
efectos a disposicin del comprador en el lugar y tiempo convenido, ser de cuenta del comprador,
salvo en los casos de dolo o negligencia del vendedor.
Aunque parezca que si, los artculos 331 y 333 no son en realidad contradictorios, sino que
conducen a una regulacin armonizada del riesgo en la compraventa mercantil, manteniendo una
posicin semejante a la de la Convencin de Viena de 1.980.
El art. 334 CCom regula tres supuestos especiales de transmisin del riego en los cuales los y
daos y menoscabos que sufran las mercaderas, por caso fortuito, ser de cuenta el vendedor: venta
hecha por nmero, peso o medida, venta en la que el comprador tenga la facultad de reconocer y
examinar la cosa; y venta con condicin de no hacer la entrega hasta que la cosa vendida adquiera las
condiciones estipuladas

2. Compraventas especiales.
Es preciso contemplar las peculiaridades que, sin modificar la naturaleza del contrato de
compraventa, han sido introducidas por el desarrollo de la actividad comercial; tratndose, en no pocos
casos, de peculiaridades determinadas por exigencias del trfico.
Ventas especiales en razn del lugar de celebracin o del lugar de entrega.
A. Compraventa en feria o mercado y venta ambulante o no sedentaria.
Recogidas en el art. 83 CCom. Su regulacin destaca de modo principal el carcter esencial del
trmino: en caso de ventas al contado que deban cumplirse en el mismo da de su celebracin o a lo ms
en las 24 horas siguientes, pasados estos trminos sin que ninguno de los contratantes haya reclamado
su cumplimiento, el Cdigo prev su nulidad, quedando los gajes, seal o arras en favor de la parte que
las hubiere recibido.

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Estas ventas conectan con lo que en el momento actual representan las llamadas ventas
ambulantes. Ventas sometidas al control de los Ayuntamientos, dentro de la competencia de las CCAA,
dedicndole la LOCMin tres de sus preceptos.
B. Compraventa de plaza a plaza.
Son, en cierto sentido, las ventas ms notables en la prctica de los negocios. El trfico
internacional y gran parte del interior se hace con la obligacin para el vendedor de remitir las
mercaderas; por lo que hay que sealar la especial significacin que el transporte tiene sobre el contrato
de compraventa como elemento necesario de la entrega y sus consecuencias sobre la transferencia del
riesgo.
En el mbito internacional, las ventas de plaza a plaza pueden quedar sometidas a las normas de
la Convencin de Viena. Si bien, el carcter dispositivo de estas normas determina el inters que ha de
concederse a los pactos convencionales y la importancia que ha de darse a las Reglas Uniformes
elaboradas por la Cmara de Comercio Internacional.
Se trata de reglas de interpretacin recogidas en los llamados INCOTERMS, las cuales no son
exclusivas del transporte martimo y tienen un claro valor contractual, dependiendo su aplicacin de la
voluntad de las partes.
En cuanto al trfico interior, nuestro CCom no regula la venta con expedicin, lo que no excluye
que tenga eficacia las normas sobre la incidencia de la entrega ya vistas.
En relacin con las ventas de plaza a plaza, es preciso sealar que, si bien, van normalmente
acompaadas de la realizacin de un contrato de transporte y de un contrato de seguro sobre las
mercancas, el funcionamiento de estos no interfiere en las relaciones entre comprador y vendedor.
Ventas especiales en razn a la determinacin del objeto vendido
C. Compraventa sobre muestras y sobre calidad conocida en el comercio.
El art. 327 CCom regula estas ventas en las que la determinacin del objeto se hace a travs de la
muestra o sealando una calidad conocida en el comercio. Estamos, pues, ante contratos perfectos cuya
peculiaridad reside en la forma en la que se determina el objeto; y el comprador no podr rehusar el
recibo de los gneros si fueran conformes con la muestra o calidad determinada.
D. Venta a ensayo o a prueba y venta ad gustum.
El art. 328 CCom se refiere a aquellos otros casos en los que los gneros no se tienen a la vista, ni
pueden clasificarse por una calidad conocida en el comercio, o aquellos en los que el comprador, por
pacto expreso, se ha reservado la facultad de ensayar el gnero contratado. En ambos se da la
peculiaridad de que al celebrar el contrato no se puede hacer una delimitacin clara del objeto y de sus
cualidades.
Son dos los distintos supuestos contemplados en el art. 328: a) por un lado, los casos en los que la
indeterminacin es tal que el comprador queda en total libertad para liberarse el contrato (ventas ad
gustum); b) por otro lado, en los que el ensayo que se reserva el comprador supone la comprobacin de
determinadas circunstancias, y solo si no se renen puede rescindir el contrato. Si bien, hay que advertir
que, en estos casos, se trata ms bien de contratos sometidos a una condicin suspensiva.
En todo caso, en relacin con estas ventas ha de tenerse en cuenta la regulacin que sobre el
desistimiento realiza el art. 10 LOCMin, que dispone que cuando en el ejercicio de un derecho
previamente reconocido se proceda a la devolucin de un producto, el comprador no tendr obligacin
de indemnizar al vendedor por el desgaste o deterioro debido exclusivamente a su prueba.
Ventas especiales en razn al proceso de formacin del contrato.
Se refiere a ventas realizadas a travs de distintos medios o procedimientos que facilitan la
formacin del consentimiento. Para todas ellas, adems de su regulacin especfica, se prevn sistemas
de control por parte de las Administraciones pblicas correspondientes.
E. Venta a distancia.
Las ventas a distancia estn reguladas en el LOCMin, si bien ha sido objeto de varias reformas con
el objeto de darle cabida a la regulacin existente en materia de proteccin de los consumidores, as
como adaptarla a la regulacin europea.

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La nueva regulacin entiende las ventas a distancia como un sistema de contratacin organizado
por el vendedor para promover la venta de sus productos, en el que se da cierta forma de agresin
comercial sobre los compradores. Por ello, la normativa exige como necesario para el envo el
consentimiento previo de la parte a la que se dirige, ofrecindose adems la oportunidad de oponerse a la
recepcin. Se impone la obligacin a las empresas que practican la venta a distancia de comunicar al
Registro de ventas a distancia de la Comunidad Autnoma en el plazo de tres meses el inicio de su
actividad.
La regulacin establece un rgimen de proteccin del comprador que abarca los siguientes
aspectos.
a) Al momento de la formacin del contrato.
Se deber constar de forma inequvoca que se trata de una oferta de contrato, y se configura un
deber de informacin previa de sobre los aspectos ms relevantes del contrato, incluido el plazo de
validez de la oferta.
Se destaca la necesidad de que exista consentimiento expreso del comprador, sin que la falta de
respuesta de ste pueda considerarse como aceptacin, prohibindose los envos no solicitados, de forma
que el receptor no quedar obligado a la devolucin, ni al pago, ni deber indemnizar por los daos o
demritos sufridos en caso que decida devolverlos (arts. 41 y 42).
b) A la ejecucin del contrato.
Son fundamentales las normas sobre el plazo de ejecucin del pedido y las que prevn la
proteccin del comprador en caso de no ejecucin del contrato por no estar disponible el objeto (art. 43).
Se protege, adems, al cliente contra el abuso en el cobro mediante la utilizacin del nmero de una
tarjeta de crdito, sin que sta hubiese sido presentada directamente o identificada electrnicamente,
pudiendo el titular anular el cargo (art. 46).
La proteccin del comprador se refuerza a travs de un derecho especial de desistimiento que
puede ejercerse libremente sin necesidad de alegar causa alguna, sin penalizacin, ni sometimiento a
formalidad alguna (art. 44).
El comprador, en el momento de la ejecucin del contrato, deber recibir informacin escrita de
todos los datos necesarios para el ejercicio de sus derechos (art. 47).
F. Venta automtica.
Segn la LOCMin se entiende por venta automtica la forma de distribucin detallista en la que
se pone a disposicin del consumidor el producto o servicio para que ste lo adquiera mediante el
accionamiento de cualquier tipo de mecanismo y previo pago de su importe (art. 49.1). Estas ventas
plantan el problema sobre la forma en que se realiza la manifestacin de voluntad contractual y la
necesidad de evitar abusos. De ah el control tcnico a que se somete la instalacin de las mquinas y la
necesidad de que figure en ellas informacin relativa al producto (tipo y precio), al comerciante, y sobre
la mquina: tipo de monedas que admite, instrucciones para la obtencin del producto y acreditacin de
que cumple con la normativa tcnica. Todas las mquinas deben permitir la recuperacin automtica del
importe cuando no se facilite el artculo solicitado. Cuando las mquinas estn instaladas en un local
destinado al desarrollo de una empresa o actividad privada, los titulares respondern solidariamente del
cumplimiento de las obligaciones especficas.
G. Ventas en pblica subasta.
Se entiende por ventas en pblica subasta aquellas ventas en las que se oferta pblica e
irrevocablemente la venta de un bien a favor de quien ofrezca dentro del plazo concedido al efecto el
mejor precio a partir de un mnimo previamente fijado (art. 56 LOCMin).
La regulacin de estas ventas en lo que se refiere a las relaciones de la empresa subastadora con
los clientes est inspirada en la necesidad de proteger a estos ltimos contra los abusos que puedan
producirse. Dichas normas fundamentalmente se refieren a: 1 la obligacin de hacer la oferta de manera
que no se pueda inducir a error sobre las cualidades del objeto subastado; 2 la empresa subastadora
solo podr exigir fianza a los licitadores cuando se haya hecho constar en los anuncios de la subasta; 3 la
formalizacin escrita de la operacin de venta y adjudicacin; 4 la irreivindicabilidad de los bienes
adquiridos; 5 la responsabilidad solidaria de la empresa junto con el titular del bien subastado.
Ventas especiales en razn a que se difiere el pago del precio o las prestaciones de ambas
partes.
H. Venta a plazos.

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Se trata de ventas en las que, aun realizndose la entrega del objeto, el pago del precio queda
diferido por fracciones generalmente iguales y peridicas. Son contratos de gran difusin en el comercio
moderno, en los que para soslayar el riesgo de insolvencia del comprador se ha acudido a distintas
clusulas, como el pacto de reserva de la propiedad.
Para evitar los abusos se ha regulado la materia, especialmente destacable es la Ley de Venta a
Plazos, que tiene normas de carcter imperativo, regulando los contratos de ventas a plazos de bienes
muebles corporales no consumibles e identificables, excluyndose, no obstante, las compraventas a
plazos de bienes que se destinen a la reventa al pblico.
En cuanto al aplazamiento del precio, no es necesario un desembolso inicial, ni tampoco que el
pago del precio difiera en varios plazos, pudiendo serlo solo en uno, siempre y cuando su duracin sea
superior a 3 meses.
En lo relativo a su rgimen jurdico, la venta a plazos ofrece las siguientes peculiaridades:
1 Las que vinculan la eficacia de la venta a la obtencin del crdito correspondiente.
2 Las que regulan la llamada facultad de desistimiento del contrato en un rgimen especial, pero sin
necesidad de alegar causa alguna.
3 Las que prevn el pago anticipado, total o parcial, del precio.
4 Las normas que regulan el incumplimiento del comprador. Previndose que si el comprador se
demora en el pago de dos plazos o el ltimo de ellos, el vendedor puede optar por exigir el pago de todos
los plazos pendientes o la resolucin del contrato con la consiguiente restitucin recproca, aunque el
vendedor puede deducir el 10% en concepto de indemnizacin.
En caso de que el vendedor opte por exigir judicialmente el cumplimiento de los plazos, se le
concede al juez una facultad moderadora para que con carcter excepcional y por justas causas seales
nuevos plazos o altere los convenidos.
En caso de incumplimiento del deudor, la ley ofrece un sistema de garantas al acreedor, que se
hace efectivo a travs del Registro de Venta a Plazos de Bienes Inmuebles, y el establecimiento de un
procedimiento especial para la venta en subasta. En caso de procedimientos concursales, el acreedor
goza adems de una posicin de privilegio sobre los bienes comprados si el contrato consta en
documento pblico o est inscrito en el citado Registro.

3. Compraventas internacionales.
La compraventa como instrumento de cambio es tambin una institucin central en el comercio
exterior, y es objeto de consideracin preferente en el proceso de unificacin del Derecho mercantil,
necesario para evitar los posibles conflictos de leyes derivados de la disparidad de ordenamientos
nacionales. Esta unificacin se lleva a cabo por una doble va: a) con la elaboracin de una legislacin
uniforme; b) y a travs de la redaccin de contratos tipos y condiciones de venta dentro de los distintos
sectores del trfico internacional.
Respecto a la legislacin uniforme, el proceso unificador en materia de compraventa se ha
concretado en las normas recogidas en la Convencin de Viena, la cual limita su campo de aplicacin a
los contratos de compraventa de mercaderas entre partes que tengan sus establecimientos en Estados
diferentes, cuando stos haya ratificado la Convencin, siendo indiferente la nacionalidad de las partes, y
el carcter civil o mercantil de las mismas o del contrato.
No se aplican las normas del Convenio a las compraventas de mercaderas para uso personal
familiar o domstico, ni tampoco a las realizadas en subastas pblicas judiciales, ventas de valores
mobiliarios, efectos de comercio y dinero, ni las de buques, embarcaciones, aeronaves y electricidad.
Tampoco a la compraventa de empresas, inmuebles o derechos incorporales.
La Convencin establece el carcter dispositivo de sus normas, pudiendo las partes excluir su
aplicacin de forma expresa o tcita pero real y consciente, o introducir excepciones o modificaciones. El
rgimen de la compraventa est regulado en la Convencin de forma muy detallada, fundamentalmente
por lo que se refiere a la formacin del contrato, a las obligaciones asumidas por las partes, y a la
transferencia del riesgo, quedando fuera de su regulacin lo relativo a la validez del contrato, as como
sus efectos sobre la propiedad de la mercaderas y la responsabilidad del vendedor por la muerte o
lesiones que las mercancas causen a una persona. Sus normas responden a la idea de facilitar la
finalidad econmica del contrato a travs de la satisfaccin de los intereses de las partes, de acuerdo con
la buena fe, sin que se vean afectadas, ni la seguridad, ni la rapidez del trfico econmico; de ah su
extraordinario inters en nuestro ordenamiento como criterio inspirador del rgimen del contrato.

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4. Otros contratos afines a la compraventa.

A. El contrato de permuta.
Junto a la compraventa mercantil, el CCom regula el contrato de permuta, al que solo dedica un
precepto (art. 346). Se trata de un contrato de escasa relevancia en el trfico mercantil, aunque no puede
desconocerse que su utilizacin ha alcanzado cierta relevancia en la vida econmica de las ltimas
dcadas.
La permuta se perfila actualmente como un instrumento importante en la poltica agraria y del
suelo; adems est presente en las denominadas operaciones de permuta financiera, donde se
intercambian obligaciones de pago; y es tambin un instrumento de operaciones en el comercio
internacional. Es necesario destacar la importancia de la permuta en el desarrollo urbanstico, con una
cierta generalizacin de los contratos de cesin de solares para su construccin.
Tres consideraciones fundamentales pueden hacerse sobre el contrato de permuta: a) el hecho de
que en defecto de una definicin en el CCom se estar ante lo dispuesto en el art. 1538 CC; b) su
regulacin como permuta mercantil queda referida a las normas de la compraventa mercantil en cuanto
le sean aplicables; c) la mercantilidad de la permuta debe determinarse de acuerdo a lo dispuesto en el
art. 325 CCom.
B. La transferencia de crditos.
A continuacin de la compraventa y la permuta, el CCom regula la transferencia de crditos no
endosables, ni al portador.
El CCom (arts. 347 y 348) recoge los requisitos fundamentales de dicha cesin, que no est
sometida a formalidad alguna, ni necesita del consentimiento del deudor; es suficiente con poner en su
conocimiento la transferencia para que el deudor quede obligado con el nuevo acreedor y solo ser
legtimo el pago que se haga a ste. El cedente responder de la legitimidad del crdito y de la
personalidad con que hizo la cesin, pero no de la solvencia del deudor a no mediar pacto en contrario.
Dos observaciones deben hacerse sobre la cesin de crditos mercantiles: a) el especfico
tratamiento que la cesin merece cuando se produce dentro de un contrato de factoring; y b) el inters
de los proyectos de regulacin que en relacin con el trfico internacional est realizando la Comisin de
la ONU. La contemplacin de estos supuestos pone de manifiesto la distinta consideracin que merece la
cesin segn se realice dentro de un trfico profesional, o entre particulares, o el tratamiento especial
que merecen los crditos concedidos a consumidores.
C. El contrato estimatorio.
Se conoce como contrato estimatorio aquel por el que una de las partes (tradens) entrega a otra
(accipiens) determinadas cosas muebles cuyo valor se estima en una cantidad cierta, obligndose el
accipiens a procurar la venta de dichas cosas dentro de un plazo y a devolver el valor estimado de la cosas
que venda y el resto de las no vendidas. Dada la ausencia de regulacin especial en nuestro Derecho, se
habrn de aplicar, por analoga, algunas normas generales de la compraventa.
Este contrato responde a determinados intereses de las partes, el minorista accipiens se abastece
sin necesidad de desembolsar el importe de la mercanca, mientras el tradens distribuye sus productos
aprovechando la infraestructura del accipiens.
Hay que destacar que la entrega de la cosa no produce la transmisin de la propiedad, sino la
atribucin de un poder exclusivo de disposicin sobre el objeto, debiendo responder por la prdida o
deterioro.

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TEMA III.- LOS CONTRATOS DE COLABORACIN.

1. El contrato de comisin.
A. Concepto.
Prototipo de los que llaman los economistas relaciones de agencia, por los conflictos de intereses
que pueden surgir entre quien encomienda a otro una gestin (principal) y el encargado de ejecutarla
(agente), la comisin es jurdicamente la forma mercantil del mandato. Se trata de un mandato
cualificado por la naturaleza comercial del acto u operacin que constituye su objeto, y en el plano
subjetivo, por ser comerciante el comitente o el comisionista (art. 244 CCom).
B. Comisin y representacin.
El art. 245 CCom autoriza a superponer a la relacin de comisin o mandato mercantil otra de
apoderamiento, pudiendo el comisionista contratar en nombre propio o en el de su comitente. En
plazas alejadas entre s, la seguridad de las contrapartes exige reforzar la certidumbre de las relaciones
de responsabilidad y representacin. Por ello, es relevante que el comisionista quede obligado
directamente con su cocontratante; y, por esa razn, para excluir el compromiso propio y generar la
vinculacin directa de su representado, el comisionista que acta en nombre ajeno deber manifestarlo
y, si el contrato fuera por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre,
apellido y domicilio del comitente. Pero ni siquiera de ese modo queda eliminada la responsabilidad del
comisionista; porque, siendo la existencia del poder una cuestin de hecho, quedar el comisionista
obligado con la persona con quien contrat, mientras no pruebe la comisin (art. 247). El CCom le
atribuye una responsabilidad directa, sin imponerle la necesidad de declarar quin es el comitente.
C. Analogas y diferencias con otras figuras jurdicas.
La actuacin en nombre propio y la ndole comercial del encargo distinguen la comisin del
mandato. El mandato tiene carcter gratuito frente al normalmente retribuido de la comisin (salvo
pacto en contrario, eso s).
De otro lado, la comisin consiste en contratar, es decir, realizar actos jurdicos, mientras el
arrendamiento de servicios es la realizacin de actos materiales. El arrendamiento tiene adems como
contraprestacin un precio cierto, que no es esencial en la comisin.
En relacin con el contrato estimatorio el accipiens goza de un poder exclusivo de disposicin de
la cosa, por lo que puede vender a corto plazo. En la comisin el poder de disposicin del comisionista
puede ser limitado por el comitente, siendo la autorizacin de ste ltimo necesaria para vender.
D. Objeto y formacin del contrato.
La comisin puede tener por objeto cualquier acto de comercio (art. 244), aunque su vinculacin
original con el trfico a distancia ha determinado que sus reglas estn pensadas principalmente para la
realizacin de operaciones de compraventa y transporte de mercancas. Ese origen explica que, an
siendo un mandato consensual, en la esfera mercantil se entienda la comisin tcitamente aceptada
siempre que el comisionista ejecute alguna gestin en el desempeo del encargo que le hizo el
comitente (art. 249). Tal consentimiento de facto se por supuesto entre ausente, porque, de otro modo,
el comisionista que quiera rehusar a un encargo estar obligado a comunicarlo al comitente por el modo
ms rpido posible, debiendo confirmarlo, en todo caso, por el correo ms prximo al da que recibi la
comisin (art. 248)
E. Contenido del contrato.
Cumplir el encargo, rendir cuentas y abstenerse de dar contrapartida son las obligaciones
principales del comisionista, que tiene, al mismo tiempo, el derecho a percibir la remuneracin pactada,
as como quedar indemne en sus propios intereses por el desempeo del encargo.
a) Cumplimiento del encargo.
El comisionista desde que acepta el desempeo del encargo est obligado a cumplirlo (art. 1718
CC), salvo que la comisin exija provisin de fondos y el comitente no ponga a su disposicin la suma
necesaria (art. 250 CCom). Las reglas que regulan el cumplimiento son estrictas:
1 Quien acepta la gestin deber desempear la comisin por s mismo, aunque se entiende que la
subcontratacin de todo o parte del encargo es posible porque no afecta al original; manteniendo el
comisionista que subcontrat su completa vinculacin jurdica frente al comitente. Cosa distinta es que el
comisionista trate de colocar al tercero en su posicin, lo que el art. 261 CCom prohbe, salvo
consentimiento del comitente, mientras el art. 1.721 CC lo permite salvo prohibicin expresa.

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2 El comisionista deber seguir las instrucciones del principal (art. 254) sin proceder en ningn caso
contra su disposicin expresa (art. 256), consultando, si es posible, todo lo no previsto y actuando segn
le dicte la prudencia y sea ms conforme al uso del comercio (art. 255); pero an as deber comunicar
siempre al comitente con la frecuencia necesaria las noticias que interesan al buen xito de la
negociacin (art 260), observando lo que las leyes y reglamentos establezcan (art. 259).
3 El patrn de diligencia propio de este contrato obliga al comisionista a dar preferencia a los intereses
del principal, cuyo negocio debe cuidar precisamente como propio. El respeto a las condiciones de
mercado cierra el modelo o patrn de actuacin, al prohibir al comisionista contratar operaciones a
precios o en trminos ms onerosos que los corrientes en la plaza (art. 268).
4 El incumplimiento de cualquiera de las prescripciones legales hace responsable al comisionista de la
indemnizacin de daos y perjuicios que su conducta ocasione al comitente.
b) Obligacin de rendir cuentas.
Implcita en toda actuacin por cuenta ajena y reconocida por la jurisprudencia, tal obligacin se
sanciona expresamente en el mandato: todo mandatario est obligado a dar cuenta de sus operaciones
y abonar al mandante cuanto haya recibido (art. 1720 CC). Esta regla general se extiende tambin a
la comisin mercantil, aunque al regularla en el CCom obligue solo al comisionista a rendir, con
relacin a sus libros, cuenta especificada y justificada de las cantidades que percibi para la comisin,
reintegrando al comitente, en el plazo y forma que ste le prescriba, el sobrante que resulte a su
favor (art. 263). El CCom hace responsable al comisionista de las mercaderas o efectos que recibiere y
de la conservacin de los que tenga en su poder, exonerndole nicamente de responsabilidad en los
supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa (arts. 265 y
266), adems de hacerle correr con los riesgos del numerario (art. 257).
c) Prohibicin de hacer de contraparte.
La posibilidad de que el comisionista encargado de una operacin comercial realice el encargo
actuando como parte contraria de su comitente, hara correr el grave peligro de que el comisionista
antepusiese su inters al de su principal. De ah la prohibicin de la llamada autoentrada del
comisionista que es una regla que el CCom enuncia rotundamente diciendo que ningn comisionista
comprar para s ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni vender lo que se le haya
encargado comprar, sin licencia del comitente (art. 267).
d) Pacto de garanta.
En la comisin de compraventa, el agente no responde de la solvencia del comprador ni de su
retraso en el pago del precio. Si bien, esta obligacin de medios, puede transformarse en una obligacin
de resultado cuando se aada al contrato el pacto de garanta. El art. 272 CCom dice si el comisionista
percibiere sobre una venta adems de la comisin ordinaria, otra, llamada de garanta, corrern de su
cuenta los riesgos de la cobranza, quedando obligado a satisfacer al comitente el producto de la renta
en los mismos plazos pactados por el comprador. Esta clusula aadida no es plenamente autnoma
respecto de la comisin simple, no la transforma en un contrato de seguro, ni tampoco en una fianza,
pero si es un pacto til que ampla la responsabilidad del comisionista.
e) Privilegio del comisionista.
De modo semejante a la facultad de retencin prevista a favor del mandatario en el art. 1730 CC,
el art. 276 CCom seala que los efectos que se remitieren en consignacin se entendern obligados al
pago de los derechos de comisin, anticipaciones y gastos que el comisionista hubiere hecho por cuenta
de su valor y producto. En consecuencia el CCom atribuye al comisionista un especial privilegio
compuesto por dos piezas: a) ningn comisionista podr ser desposedo de los efectos que recibi en
consignacin, sin que previamente se le reembolse de sus anticipaciones, gastos y derechos de comisin;
y b) por cuenta del producto de los mismos gneros deber ser pagado el comisionista con preferencia a
los dems acreedores del comitente, salvo la especial responsabilidad de los gastos de transporte
sealados en el art. 375 CCom.
F. Obligaciones y derechos del comitente.
Pueden resumirse en las siguientes:
a) El pago de la comisin.
Como este contrato no suele ser gratuito, deber pagarse la comisin pactada o, en otro caso, la
que corresponda con arreglo al uso y prctica mercantil de la plaza donde se cumpliere (art. 277). No

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seala este texto ni el tiempo ni la forma de pago, que suele ser un porcentaje de las operaciones
realizadas.
b) Mantener indemne al comisionista.
Esta obligacin se materializa proporcionando al comisionista los fondos necesarios para
desempear la comisin (art. 250); o, en otro caso, reembolsando los anticipados por aqul mediante
cuenta justificada, al contado y con inters legal. Esta obligacin se completa indemnizando, si es
necesario, al comisionista por los daos y perjuicios.
c) Garanta del comitente.
Los derechos del comitente sobre los efectos que por su cuenta se encontraren en poder del
comisionista estn garantizados en caso de concurso, por el derecho a obtener la separacin de los
mismos de la masa, en la forma reconocida a su favor por la Ley Concursal.
G. Extincin de la comisin.
Adems de las causas generales (transcurso del plazo, cumplimiento del encargo, imposibilidad
sobrevenida), interesan las especficas de este contrato:
a) La revocacin del encargo. Puede hacerse en cualquier momento, ponindolo en conocimiento del
comisionista y haciendo frente el comitente a las resultas de las gestiones practicadas antes de haberle
hecho saber la revocacin (art. 279). Por otro lado, si el comisionista tiene otorgados poderes inscritos
en el Registro Mercantil, la revocacin no tendr efectos frente a terceros hasta su inscripcin en el
mismo.
b) La muerte o inhabilitacin del comisionista (art. 280). No sucede en el caso de muerte o inhabilitacin
del comitente (a diferencia del art. 1732 CC en relacin al mandato), lo que muestra una tendencia mayor
en el mbito comercial a la conservacin del contrato (aunque naturalmente los herederos del comitente
podrn revocarlo).

2. El contrato de mediacin.
A. Concepto y rgimen jurdico.
Los mediadores son personas que colaboran en la actividad de los empresarios mercantiles sin
estar ligadas a ellos por un vnculo jurdico permanente y estable. La colaboracin del mediador se presta
a travs del llamado contrato de mediacin o corretaje. La finalidad del contrato de mediacin es la de
poner en relacin entre s a las partes que han de celebrar un futuro contrato.
El carcter mercantil se deriva de la naturaleza de los contratos que promueve o facilita. El CCom,
al declarar libre la mediacin en las operaciones mercantiles, sanciona el carcter mercantil de la
actividad y con ello confiere ese mismo carcter al contrato en virtud del cual se desarrolla esa actividad
mediadora.
La mediacin no debe identificarse con la comisin, aunque tenga con ellas ciertas afinidades,
pues, el mediador se obliga a realizar un encargo, su actividad no es jurdica, sino material
(aproximacin de los futuros contratantes), aunque es posible que junto a la mediacin concurra un
mandato expreso. Por otra parte, se diferencia del contrato de agencia en que el encargo que se recibe no
es continuado y estable, sino espordico, y en que el mediador no acta en inters exclusivo de la parte
que le encomend la mediacin. Tampoco puede confundirse con el arrendamiento o contrato de obra,
porque el mediador no se compromete u obliga a conseguir un resultado, sino sencillamente a desplegar
su actividad.
En cuanto al contenido y efectos, a falta de una regulacin legal, habr que estar a lo estipulado
por las partes y, en su defecto, a los usos de comercio y normas del contrato de comisin que pueden ser
aplicadas por analoga.

3. El contrato de agencia.
A. Regulacin legal.
Con la aprobacin de la Ley 12/1.992 del Contrato de Agencia, por imperativo de la Directiva CE
86/653, se ha dotado este contrato de una amplia regulacin que se aplica no solo a los agentes
dedicados a la compra o venta de mercaderas, sino tambin a todas aquellas personas que realicen
cualesquiera actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, aunque con la salvedad de lo establecido
por disposiciones especiales, pues la LCA no ha derogado determinados estatutos jurdicos-profesionales

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ciertas categoras especiales de agentes a los que esta regulacin le ser de aplicacin supletoria. Esta
regulacin debe completarse con el RD 330/1999, por el que se establece un certificado oficial de
profesionalidad para los agentes comerciales.
B. Concepto y caracteres.
El contrato de agencia puede definirse como aquel contrato por el que una persona natural o
jurdica (agente) se obliga frente a otro (principal) de forma continuada o estable y a cambio de una
remuneracin, a promover exclusivamente actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a
promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente sin asumir
el riesgo de tales operaciones, salvo pacto en contrario.
De esta definicin, cabe extraer las siguientes caractersticas: a) el agente es un empresario que
acta como intermediario independiente, por lo que no incluya a los representantes y viajantes de
comercio, que se encuadran dentro de la figura de los dependientes, as como tampoco a las personas
vinculadas por una relacin laboral con el empresario. b) La actividad del agente se dirige a promover y
concluir actos u operaciones de comercio, excepto las que se efecten en mercados secundarios oficiales
o reglamentados de valores. c) El agente acta por cuenta y en nombre del empresario, no asumiendo el
riesgo de las operaciones que promueve o contrata; representa al principal y est facultado para
promover las operaciones, pero solo podr concluirlas en su nombre cuando tenga expresamente
atribuida esta facultad. d) Se trata de una colaboracin estable o duradera, pudiendo establecerse el
contrato por tiempo determinado o indefinido. e) El contrato de agencia es siempre remunerado. f) Se
trata de un contrato consensual, aunque las partes pueden compelerse a formalizarlo por escrito
C. Rgimen jurdico del contrato.
A. Derechos y obligaciones de las partes.
Ambas partes estn sometidas a un deber genrico de lealtad y buena fe.
El Agente tendr las siguientes obligaciones: 1 ocuparse de la promocin y, en su caso, de la
conclusin de las operaciones que se le hubieren encargado; debiendo ejecutar el encargo por s mismo o
por medio de sus dependientes, aunque puede actuar por medio de subagentes cuando tenga
autorizacin expresa del principal. 2 Comunicar al principal cuanta informacin disponga tanto con
respecto a la gestin de los actos u operaciones que promueva, como en relacin de la solvencia de los
terceros. 3 Desarrollar su actividad atendiendo las instrucciones que reciba del principal. 4 Recibir en
nombre del principal cualquier clase de reclamacin sobre defectos o vicios de calidad o cantidad, como
consecuencia de las actividades promovidas. 5 Rendir cuentas, obligacin que se desprende del deber de
actuar de buena fe, y de la regulacin que le impone el deber de llevar una contabilidad independiente
para cada empresario por cuya cuenta acte. 6 Por acuerdo de las partes, puede establecerse la
prohibicin de que el agente acte para otros empresarios competidores del principal; este pacto de
exclusividad puede acordarse incluso en un tiempo posterior a la terminacin del contrato, debiendo, en
este caso, limitarse a una zona geogrfica, grupo de clientes o determinada clase de bienes o servicios,
para que sea vlido. Por otra parte, el agente tendr derecho a percibir una remuneracin por el encargo
y la facultad de exigir al cliente el reconocimiento y depsito de los bienes vendidos, as como el derecho
a efectuar el depsito judicial.
Entre las obligaciones del principal destacan: 1 Poner a disposicin del agente, con antelacin
suficiente y en cantidad apropiada, los muestrarios, catlogos, tarifas y dems documentos para el
ejercicio de su actividad. 2 Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecucin del
contrato de agencia y, en particular, advertirle, desde que tenga noticia o previsin de ello, de que el
volumen va a ser sensiblemente inferior al que el agente hubiera podido esperar. 3 Satisfacer al agente
la remuneracin pactada conforme al sistema escogido, que podr consistir en una cantidad fija, una
comisin, o una combinacin de ambas. 4 Debe comunicar al agente, en un breve plazo, la aceptacin o
rechazo de la operacin notificada, as como, en su caso, la ejecucin total o parcial o la falta de ejecucin
de la operacin.
B. Duracin del contrato.
El contrato de agencia podr pactarse por tiempo determinado o indefinido. Si no se hubiera
estipulado una duracin determinada en el contrato, se entender que ha sido pactado por tiempo
indefinido. En los contratos por tiempo determinado, las partes podrn acordar un rgimen de prrrogas
sucesivas, pero si no lo hubieran hecho y, sin embargo, continuaran ejecutando el contrato una vez
concluido el plazo inicialmente previsto, se entender que dicho contrato se ha transformado en uno de
duracin indefinida.
C. Extincin del contrato.

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El contrato de agencia se extingue por las causas generales aplicables a todos los contratos,
destacando entre ellas el cumplimiento del trmino pactado.
Si el contrato se hubiera acordado por tiempo indefinido, las partes podrn denunciar
unilateralmente el contrato en cualquier momento; eso s, la denuncia deber ejercitarse de conformidad
al postulado general de la buena fe, lo que se traduce en la exigencia de dar un preaviso, aunque este no
ser necesario si se produce un incumplimiento por la otra parte.
La extincin se producir por la muerte o declaracin de fallecimiento del agente, pero no del
principal, donde seguirn en su posicin los herederos.
D. Indemnizaciones al trmino del contrato.
La ley establece un rgimen especial de indemnizaciones exigibles por el agente una vez finalizado
el contrato que comprende, por una parte, una indemnizacin de carcter general por la clientela y, por
otra parte, una indemnizacin de carcter especfico por los daos y perjuicios causados.
La indemnizacin por clientela requiere que el agente haya aportado nuevos clientes al
principal o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y, adems, que su
actividad anterior contine produciendo ventajas sustanciales para el empresario. La cuanta de esta
indemnizacin no podr exceder, en ningn caso, del importe medio anual de las remuneraciones
percibidas por el agente durante los ltimos 5 aos. {TEST: la indemnizacion por clientela se aplica: a)
Con independencia de cul fuere la causa de extincin del contrato}
Sin perjuicio de la anterior, el agente tendr derecho a exigir una indemnizacin por los
daos y perjuicios causados por la resolucin unilateral del contrato de agencia de duracin
indefinida, siempre que la misma no permita al agente amortizar los gastos. Por tanto, esta
indemnizacin se configura como una compensacin por las inversiones no amortizadas impuestas por el
principal al agente.
La LCA contempla una serie de supuestos en los cuales no existe el derecho a ninguna de las
indemnizaciones: a) cuando el contrato se hubiese extinguido por causa del incumplimiento por el
agente de sus obligaciones; b) cuando se hubieses cedido el contrato a un tercero, con consentimiento del
principal; c) cuando sea el propio agente el que resuelva unilateralmente el contrato, salvo que sea como
causa imputables al principal, o se fundara en la edad, invalidez o enfermedad grave del agente.
La accin del agente para reclamar estas indemnizaciones prescribir al ao.
La competencia para el conocimiento de las acciones derivadas de este contrato corresponde al
juez del domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto en contrario.

4. Los contratos de distribucin.

A. Concepto y notas comunes.
Los contratos de distribucin son aquellos en los que el productor o fabricante de un bien o el
proveedor de un servicio, acuerda con el distribuidor el suministro regular de los mismos para su reventa
en una zona determinada. Estos contratos se utilizan tambin como una tcnica de integracin
empresarial en la medida en que, a travs de ellos, los distribuidores ponen sus establecimientos al
servicio de los fabricantes o proveedores.
Estos contratos, a pesar de sus mltiples manifestaciones, tienen una estructura comn y se
caracterizan fundamentalmente por las siguientes notas: 1 Son contratos de colaboracin celebrados
entre empresarios independientes, generalmente un fabricante y varios comerciantes, para la
implantacin de una red de venta o distribucin de los productos o servicios. El distribuidor acta por
cuenta propia y, por lo tanto, asume el riesgo empresarial de las operaciones en que interviene,
caracterstica que lo diferencia del contrato de agencia. 2 Son contratos mercantiles, de duracin
continuada y habitualmente de adhesin, por lo que le ser aplicable la LCGC. 3 Son contratos intuitu
personae, o basados en la confianza, aunque no puede decirse que sean personalsimos. 4 Son contratos
que conllevan la mayor parte de las veces una cesin de derechos sobre bienes inmateriales (marcas,
rtulos, logotipos) 5 Se trata de frmulas contractuales nuevas y carentes de regulacin legal, si bien
su frecuente utilizacin en la prctica les ha permitido alcanzar una tipificacin social que justifica su
tratamiento diferenciado.
La nota esencial que permite agrupar estos contratos dentro de una categora y diferenciarlos de otros
negocios estriba en su comn causa negocial. La finalidad esencialmente perseguida por estos contratos
no es solo favorecer un intercambio planificado de prestaciones entre dos empresarios, sino integrar al
distribuidor en el seno de una estructura denominada canal o red de distribucin, dentro de la cual

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actuarn con independencia, aunque sometidos a unos mismos criterios y restricciones impuestos por el
productor o fabricante, que, de este modo, consigue mantener el control de la distribucin sin emplear
recursos propios; a su vez, los distribuidores ven holgadamente compensadas las restricciones que sufren
a la hora de organizar su negocio al participar del renombre y de la clientela del titular de la red.
B. Principales modalidades.
Dentro de la categora de los contratos de distribucin pasamos a enumerar aquellas modalidades de
mayor implantacin en la prctica:
1 El contrato de compra en exclusiva, por el cual el distribuidor, a cambio de prestaciones especiales, se
obliga a adquirir los bienes o servicios que va a comercializar solamente al proveedor o persona que ste
designe.
2 El contrato de distribucin autorizada, por el cual el proveedor se obliga a suministrar al distribuidor
determinados bienes o servicios para que ste los comercialice, directamente o a travs de su propia red,
como distribuidor oficial en una zona geogrfica.
3 El contrato de distribucin selectiva, por el cual el proveedor se obliga a vender los bienes o servicios
objeto del contrato nicamente a distribuidores seleccionados por l que no gozan de exclusividad
territorial, mientras que el distribuidor se obliga a revender dichos bienes o servicios solamente a
consumidores finales, respetando las instrucciones del proveedor y prestando, en su caso, asistencia
tcnica a los compradores.
4 El contrato de distribucin exclusiva, por el cual el proveedor se obliga a vender los bienes o servicios
especificados en el contrato nicamente a un distribuidor dentro de una zona geogrfica determinada
para que ste los revenda en dicha zona.
5 El contrato de franquicia comercial, por el cual el titular de un sistema especial de comercializacin de
bienes o servicios (franquiciador) cede al distribuidor (franquiciado) el derecho a explotar en su propio
beneficio dicho sistema bajo los signos distintivos y la asistencia tcnica permanente del titular, a cambio
de una compensacin econmica y del compromiso del distribuidor de ajustarse en todo momento a las
pautas de actuacin establecida.
C. Contenido del contrato. Especial consideracin del pacto de exclusiva.
Adems de las obligaciones principales que se contienen en las anteriores definiciones, existen
otras obligaciones complementarias. As, el proveedor estar obligado a remitir puntualmente las
mercancas, aplicar descuentos o pagar cnones por el volumen de ventas alcanzado por el distribuidor y
procurar que los distribuidores respeten las zonas de venta establecidas. El distribuidor estar obligado,
por ejemplo, a comprar una cantidad mnima de productos, mantener unos determinados niveles de
stocks, promover las ventas, realizar publicidad de dichos productos, respetar las marcas y signos
distintivos del proveedor y no invadir los territorios asignados a otros distribuidores. Por otra parte, hay
que sealar la ilicitud de la clusula contractual que faculta al proveedor a imponer el precio de reventa,
por resultar contraria al principio de libertad de empresa. A estos efectos, hay que distinguir entre los
precios de tarifa o recomendados, que no resultan vinculantes para el distribuidor, y los precios fijos, que
son aquellos que no se pueden aumentar o disminuir.
El pacto en exclusiva, supone una obligacin de no hacer respecto del tipo de prestacin objeto del
contrato, es decir, se trata de una obligacin negativa consistente en no realizar con terceros contratos
semejantes al pactado en exclusiva. Normalmente, la clusula de exclusiva se incorpora como un pacto
accesorio que no altera la naturaleza del contrato fundamental. En otro orden de cosas, dicha clusula
puede afectar al proveedor (exclusiva de venta), al distribuidor (exclusiva de compra y reventa) o a
ambos (exclusiva recproca).
La exclusiva estipulada a favor del proveedor impedir al distribuidor adquirir las mercancas
objeto del contrato a otro proveedor. A cambio de la asuncin de esta obligacin, el distribuidor recibir
diversas compensaciones como un mejor precio, asistencia tcnica o la posibilidad de utilizar los signos
distintivos del proveedor.
La exclusiva a favor del distribuidor consiste en que el proveedor se compromete a no vender las
mercancas o servicios objeto del contrato a otro distribuidor dentro del territorio delimitado en el
contrato. Entre las peculiaridades de esta modalidad est la necesidad de determinar la zona asignada al
distribuidor.
El pacto de exclusiva despliega sus efectos solamente entre las partes contratantes y sus herederos,
de modo que ser ineficaz frente a terceros. De modo que ni el proveedor ni el distribuidor podrn
impedir que un tercero no integrado en la red comercialice dentro la zona de exclusiva el mismo

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producto que haya sido adquirido en otro territorio (comercio paralelo). Pero si este tercero que realiza el
comercio paralelo trata de aprovecharse de la reputacin o prestigio del distribuidor incurrir en
competencia desleal.
D. La terminacin de los contratos de distribucin y el rgimen indemnizatorio.
Los contratos de distribucin se extinguen por las causas generales previstas en el ordenamiento
jurdico y, especialmente, por el cumplimiento del plazo de vigencia establecido. En defecto de plazo, se
entender por tiempo indefinido, aunque cabr el desistimiento unilateral con arreglo a los principios de
la buena fe. La muerte de cualquiera de las partes no ser causa de extincin, ya que los mismos no se
celebran intuitu personae, sino en funcin de las condiciones que presenta la empresa distribuidora.
La ausencia de una regulacin especfica de este contrato tiene especial trascendencia en el momento
de su extincin, principalmente en los contratos de duracin indefinida, donde destacan dos cuestiones
principales: la necesidad de preaviso, y el derecho a reclamar una indemnizacin por la clientela
conseguida.
En relacin a la indemnizacin por clientela, la doctrina consider aplicar por analoga la LCA, si bien
el TS ha declarado que hay que diferenciar ambos contratos y que la indemnizacin por clientela no es
aplicable si no se ha establecido expresamente en el contrato de distribucin. No obstante, cabr la
indemnizacin por clientela cuando sta se haya conseguido exclusivamente por el esfuerzo del
distribuidor y no por la influencia de la marca.
En relacin al preaviso, la resolucin unilateral por cualquiera de las partes debe acogerse al deber de
buena fe, lo que exige un preaviso o notificacin con una antelacin razonable.
E. La aplicacin de la normativa de la competencia a los contratos de distribucin.
Los contratos de distribucin han tenido una gran atencin del Derecho de la competencia, donde se
denominan generalmente acuerdos o restricciones verticales. La creacin de redes de distribucin
produce una ordenacin de los mercados intermedios que incrementa el riesgo de incurrir en prcticas
contrarias a la libre competencia.
La denominacin de acuerdos verticales se aplica a aquellos que se adoptan por operadores
econmicos que no estn situados en el mismo escaln productivo, como puede ser el concertado entre
un fabricante (proveedor) y un mayorista o minorista (distribuidor). Estos acuerdos, a diferencia de los
horizontales o carteles, presentan la caracterstica de que no compiten directamente entre s. Sin
embargo, dichos acuerdos comportan una serie de limitaciones de la liberta de actuacin de los
distribuidores, tales como el otorgamiento de exclusivas de venta en un territorio o la imposicin de
condiciones comerciales en materia de aprovisionamiento, precios de reventa, publicidad, etc., que se
consideran restrictivas de la competencia y, en consecuencia, prohibidas por el art. 101.1 del Tratado de
Funcionamiento de la UE, as como en el art. 1 Ley Defensa de la Competencia. Para tratar de mitigar el
rigor de esta prohibicin se ha establecido como contrapeso, tanto en el Derecho comunitario como en el
nacional, un sistema de exencin legal para aquellos acuerdos verticales que contribuyen a la mejora de
la produccin o la distribucin, o al fomento del progreso tcnico o econmico, pues permiten que los
consumidores se beneficien de ellos y no suponen una eliminacin total de la competencia.

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TEMA IV.- EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE.

1. Concepto y caracteres.
La cuenta corriente es un contrato bilateral en cuya virtud dos personas que se hallan en
relacin permanente de negocios, de los que dimanan crditos recprocos, establecen su inexigibilidad
separada, sustituyndola por un sistema de compensacin automtico, con liquidaciones peridicas y
consiguiente fijacin de saldo, acreedor para uno y deudor para el otro.
Su objeto no es otro que los crditos (por tanto, deudas) que se anotan en la cuenta, los cuales
conforman las remesas y tienen carcter o valor pecuniario patrimonial. La tipologa de crditos que ser
llevada a cuenta queda al arbitrio de las partes, pudiendo pactarse de forma expresa la anotacin de
todos los crditos que dimanen de cualesquiera operaciones o nicamente de algunas de ellas. En
ausencia de pacto expreso, o tcito, debera entenderse que estn adscrito a la cuenta todos los crditos y
pagos derivados de la relaciones negociales bsicas, sin que ello suponga la imposicin a los
cuentacorrentistas de una obligacin de generar crditos, sino la de anotar en ella los que efectivamente
se generen.
Se plantea, qu tipologa de crditos son incluibles si partimos de la finalidad compensatoria
global propia de este contrato. La opinin generalizada es que solo son anotables los crditos derivados
de prestaciones dinerarias valorables en dinero, susceptibles de compensacin y efectuados a ttulo de
contrapartida.
La causa del contrato posee una doble dimensin. La primera se encuentra en la recproca
concesin de crdito entre las partes, que unas veces activar la posicin del cuentacorrentista como
acreedor y otras como deudor; estos crditos sern inexigibles hasta el momento pactado y determinado,
que significar el cierre y liquidacin del saldo de la cuenta corriente. La segunda se fundamenta en la
adopcin de un sistema de pagos por saldo diferenciador cmodo, que evita el traspaso monetario, las
liquidaciones y pagos repetidos con la oportuna y necesaria bsqueda de financiacin y que proporciona
seguridad, agilidad y solvencia a las continuas relaciones econmicas entre los cuentacorrentistas.
Es un contrato accesorio o auxiliar en el sentido que se inserta en el marco de una relacin
contractual de mayor trascendencia, estable, de tracto continuo y con motivacin econmica
independiente, cuya ejecucin facilita y agiliza. Por efecto de la relacin principal, sus protagonistas van
realizando a lo largo del tiempo y con carcter recproco prestaciones patrimoniales.
La perdurabilidad es otro carcter importante, siendo clusula normal entre las partes la
fijacin del perodo de duracin del mismo, lo que no impide que quede delimitada por los usos o
voluntad tcita de las partes. A pesar de ello, la cuenta podr ser cerrada peridicamente a fin de conocer
y confrontar los estados contables o para liquidar el perodo en curso. Este carcter duradero permite
que ambas partes puedan disponer de recursos monetarios que, de no existir este pacto, deberan
destinar al pago puntual de una concreta deuda.
Es un contrato oneroso pues, aunque de l no deriva la obligacin de efectuar prestacin
recprocamente, s existe para ambas la parte de renunciar a la inmediata exigibilidad del pago de las
prestaciones que realicen por efecto del contrato principal. Se ha afirmado, incluso, que la onerosidad del
contrato estriba en que responde al provecho de ambas partes.
Es un contrato consensual y es frecuente que surja de forma tcita y espontnea por evolucin
de una prctica, habitual entre quienes se hallan vinculados por relacin permanente de negocios.
La llevanza paralela entre los contratantes de una documentacin contable adecuada que refleja
su estado de cuentas y la necesidad de que se intercambien prestaciones generadoras de crdito (remesa)
para que la cuenta funcione, son exigencias naturales de la ejecucin, pero no elementos esenciales. Por
tanto, no es un contrato formal ni real.
Se trata de contrato atpico, carente de regulacin legal (no quiere decir, sin embargo, que sea
desconocido para nuestros textos legales).
Su mercantilidad obedece a razones histricas, ya que nacin de la prctica mercantil de la Edad
moderna y como derivacin de la generalizacin de las tcnicas de contabilidad por partida doble.

2. Funcin econmica y diferencia con figuras afines.

En relacin a la funcin econmica, ya hemos adelantado algunos de sus rasgos. Se trata de evitar
un flujo continuo y recproco de fondos monetarios entre personas que estn en permanente relacin de

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negocios. Para alcanzar este objetivo, el trasiego de dinero se sustituye por una anotacin en cuenta en
espera de que otro movimiento de signo contrario, cancele o reduzca el montante anterior. La
comprobacin peridica de los apuntes y la consiguiente fijacin de un saldo que se satisface o se
constituye en la partida de un nuevo periodo, son derivaciones naturales de la mecnica operativa.
Mediante el oportuno pacto y para evitar situaciones de desequilibro puede establecerse que los saldos
devenguen intereses a cargo del que sea deudor en cada momento.
Se logra, en definitiva, economa de tiempo y de numerario, as como un aumento de la
productividad de los capitales.
Adems, se simplifica la satisfaccin de los crditos al lograrse mediante un nico crdito fijado al
cierre de la cuenta y materializado en el saldo de la misma.
No hay que olvidar, por otro lado, la funcin de garanta que cumple este contrato, por cuanto la
extincin de las deudas propias contribuye a la satisfaccin de los propios crditos en virtud de la
compensacin.
Ya sea de manera expresa o va tcita, es conveniente distinguir el contrato de cuenta corriente
mercantil de la simple situacin de cuenta corriente y del contrato de cuenta corriente bancaria. La
primera consiste en una pura relacin de negocios que los que en ella implicados pueden tener un efecto
legal de compensacin, al existir deudas vencidas, lquidas y exigibles recprocas. La llamada cuenta
corriente bancaria si es, en cambio, una figura contractual, cuya diferencia con la cuenta corriente
ordinaria o comercial reside en que en aquella no est previsto que los contratantes pueden ser
acreedores o deudores recprocos. En la cuenta corriente bancaria el acreedor es solo uno: el cliente si
son cuentas de pasivo, o el Banco si lo son de activo. Un saldo negativo constituye para la cuenta
corriente bancaria una situacin anmala que tanto la legislacin bancaria como las estipulaciones
contractuales contienen disposiciones para poner fin a estas situaciones que, sin embargo, en la cuenta
corriente ordinaria constituyen prcticamente la razn de su misma existencia.

3. Efectos del contrato.

El hecho de que los crditos derivados de prestaciones patrimoniales que un contratante realiza a
favor de otro pasen a constituirse en partidas que se han de anotar en la cuenta, en espera de su eventual
compensacin y consiguiente liquidacin, es efecto inherente a la relacin contractual no carente de
repercusiones jurdicas que pueden incluso afectar al inters de terceros ajenos a la operacin, sobre todo
cuando alguno de los contratantes est afectado por una situacin concursal. Ello explica la atencin que
doctrina y jurisprudencia han dispensado a este contrato.
El punto crucial estriba en determinar qu efecto produce sobre el crdito que pasa a integrarse
en la cuenta y sobre la relacin jurdica que lo genera el hecho de que en ejecucin de las previsiones
contractuales tengan reflejo en aquella.
El negocio jurdico del que dimana la remesa no se ve afectado por la existencia de la cuenta
corriente, ni por el hecho de que en ella pase a asentarse el crdito derivado de la misma. La anotacin,
incluso confirmada del crdito en la cuenta, no equivale a la conformidad con la prestacin de que
deriva. Si sta nace, por ejemplo, de la entrega de una mercanca en el marco de una compraventa, el
comprador podr reclamar, por ejemplo, por vicios o defectos ocultos y realizar un contrasiento o una
retrocesin. En definitiva, la inclusin de un crdito en la cuenta corriente no significa el cierre de los
mecanismos de autotutela del crdito y de la relacin jurdica subyacente, que da vida al contrato y a la
cuenta corriente.
Por lo que se refiere al crdito, su reflejo en la cuenta no representa probablemente, frente a un
parecer muy extendido en la doctrina y mayoritario en la jurisprudencia, una extincin novatoria del
mismo. El crdito derivado de la remesa y la consiguiente obligacin de atenderlo subsisten en su pura y
genuina naturaleza; lo nico que se ha alterado es su exigibilidad, que queda sujeta a la condicin de que,
desde la fecha de su inclusin en la cuenta hasta la prxima liquidacin no se produzca una relacin
crediticia de signo opuesto entre los mismos protagonistas que los cancele por compensacin. Novacin y
compensacin son dos medios de extincin de las obligaciones que no deben confundirse.
Si se admite como correcta esta construccin del fenmeno, habr que concluir que en el
supuesto de insolvencia declarada por cualquier contratante solo puede representar un anticipo del
momento de la liquidacin, con la consiguiente exigibilidad del saldo si es a favor, o su inclusin en la
masa pasiva. La actual Ley Concursal establece la prohibicin de compensar crditos y deudas del
concursado a partir de la declaracin del concurso.

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El anterior planteamiento, como hemos apuntado, no es uniformemente seguido por la doctrina y

jurisprudencia. Pues se puede tambin considerar que en virtud de los requisitos de compensabilidad del
art. 1196 CC, antes de la declaracin del concurso se habrn extinguido los crditos por operar la
compensacin de forma automtica.
Sin embargo, es opinin de la Ctedra, que los crditos que se insertan en un contrato de cuenta
corriente no son exigibles sino hasta el momento de liquidacin de la cuenta, momento en el que se
compensan entre s y se produce la novacin por el saldo de liquidacin.

4. Liquidacin de la cuenta y extincin del contrato.

Es de esencia a la cuenta corriente el ser un contrato de tracto continuo, llamado a prolongarse en
el tiempo. Sin perjuicio de ello, suele ser frecuente que las partes realicen la peridica comprobacin de
sus respectivos apuntes y el ajuste o conciliacin del saldo. El asunto se complica si adems de los
importes generados por las remesas se incorporan los intereses pactados. En cualquier caso, producido el
acuerdo, el saldo resultante, ser objeto de cancelacin mediante un pago nico, o bien pasar a integrar
la primera partida de un nuevo periodo.
La extincin del contrato no se produce por el cierre, salvo que sea definitivo. No suele venir
precedida de pacto expreso, sino que coincide normalmente con el cese de las relaciones comerciales que
dieron lugar a su nacimiento o con la desaparicin de alguna de las partes.
Adems, la cuenta corriente puede extinguirse por las causas generales de extincin de los
contratos.

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TEMA V LOS CONTRATOS DE OBRA. EL DEPSITO MERCANTIL. EL CONTRATO

DE EDIFICACIN.

1. El contrato de obra en general.

A. Nocin, caracteres y objeto del contrato de obra.
Carente de denominacin y regulacin consolidada en nuestro ordenamiento, la doctrina y la
prctica entienden por contrato de obra (o de arrendamiento de obra) aqul en que una de las partes
(empresario o contratista), con organizacin y medios propios y a cambio de un precio, se compromete
por encargo de otra (principal, comitente o dueo) a obtener un determinado resultado (una obra
material o un servicio) del que el principal se aprovecha y disfruta.
a) Es, por tanto, un contrato bilateral y sinalagmtico al que concurren, respectivamente, el
principal o dueo de la obra, que formula el encargo haciendo suyo el resultado, y el contratista o
empresario, que acepta la ejecucin del encargo, gestiona su consecucin, entrega el resultado y percibe
el precio. Ha de advertirse que cuando el principal es la Administracin pblica, el contrato adquiere
matices especiales que lo desplazan al mbito del Derecho administrativo.
b) Es, esencialmente, un contrato de duracin o de tracto sucesivo, pues desde que se formula y
acepta el encargo hasta que se remata la obra encomendada transcurre un plazo, diferencindose en este
aspecto de la compraventa.
c) Su carcter mercantil deriva de que el contratista o empresario est respaldado por una
organizacin de recursos materiales y personales de los que ha de valerse para lograr el resultado.
Cuando la ejecucin de la obra no precisa de esa organizacin instrumental, el contrato permanece en el
mbito del Derecho comn. As sucede cuando se concierta con un profesional (arquitecto al que se
encarga plano, abogado individual contratado para realizar una herencia), un artista o un artesano.
e) Cuando el contrato accede al rango mercantil, es usual que desaparezca el intuitu personae, que, en
cambio, acompaa a los que se mantienen en el Derecho privado comn.
Su objeto es la consecucin del resultado que el principal encarga y el contratista o
empresario se compromete a conseguir y entregar en las condiciones y caractersticas estipuladas o en las
normales en el trfico. Esta prestacin puede ser de lo ms variada.
B. El problema de la legislacin aplicable.
El CCom no contempla el contrato de obra. Regula una de sus manifestaciones ms caracterstica,
cual es el transporte. Pero, en la medida en que ste constituye una especia bastante singular, no es
posible generalizar su normativa al amplio nmero de figuras insertas en el tronco comn del contrato de
obra. Ese tronco comn habr de buscarse en el llamado arrendamiento de obra que regula el CC (arts.
1588 a 1600). Pese a tan dislocada ubicacin sistemtica, es forzoso hallar all el nico tratamiento legal
genrico de la figura.
Pese a regularse en el CC, no parece presentar graves problemas su calificacin como contrato
mercantil, cuando se inserte en una organizacin empresarial.
En cualquier caso, no puede olvidarse la importancia incidencia de la Ley de Ordenacin de la
Edificacin, que incide sobre la configuracin del contrato de obra, complementando, desarrollando y
supliendo la escueta regulacin del CC, as como tambin modificndola.
C. Clases.
Existe una amplia variedad de modalidades de revestir el contrato, y todas responden a la idea
esencial y definitoria del mismo: la realizacin por el empresario o contratista de una obra de cuyo
resultado se aduea el principal a cambio del pago de la retribucin correspondiente. En efecto, puede
suceder:
a) Que la obra consista en la creacin de una res nova, dotada de identidad y autonoma respecto a
los elementos empleados para su elaboracin. Esta apreciacin es vlida tanto para el sector
mobiliario como inmobiliario, admitiendo para este ltimo la lgica preexistencia del terreno sobre el
que se asienta. Un problema comn concierne al suministro de materiales. El art. 1588 CC mantiene
el carcter de contrato de obra con independencia de quien proporcione los materiales. Esta regla no
vale para el mbito mercantil, sobre todo cuando el encargo se proyecta en bienes que el contratista
fabrica en serie y vende sobre muestras o catlogos. En tal caso se estara ante una compraventa. Solo
la fabricacin a medida, segn especificaciones, ms o menos precisas, mantienen los esquemas del

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contrato de obra por empresa. Cabe citar que, a falta de acuerdo expreso, los materiales los
proporciona el contratista.
b) Que se trate de la reparacin, modificacin o acondicionamiento de cosas preexistentes.
Aqu habr que diferenciar si la cosa que se ejecuta se entrega el contratista o permanece en poder del
principal. La relevancia de la diferencia puede incidir sobre el momento de perfeccin; adems se
producir una ampliacin de las obligaciones del contratista por la responsabilidad ex recepto sobre
los objetos que le son consignados para su reparacin, si bien, cuenta con el derecho de retencin,
previsto en el art. 1600 CC.
c) Consideracin independiente merece el caso en que la obra tiene como soporte la persona del
principal (un traslado, juego, operaciones mdicas). En tales supuestos, y en relacin con la
responsabilidad prevista en el art. 1596 CC, el deber de custodia debe entenderse sustituido por una
obligacin de mantener a la persona en las imprescindibles condiciones de confort y seguridad.
d) En el trfico moderno cada da es ms frecuente la celebracin de contratos de obra, que tienen como
objeto la obtencin de un resultado inmaterial o intangible (asesoramiento contable,
diseos de campaas publicitarias, planificacin de un terreno para un proyecto urbanstico).
Aunque en muchos de estos casos, la actuacin del contratista comporta la elaboracin y entrega de
un bien mueble donde se refleja el resultado de la obra (los planos, documentos, proyectos), no es
menos cierto que este elemento material, por s mismo, es solo el soporte fsico en que se plasma el
encargo. Para juzgar la correcta realizacin de la obra, no habr que atender a la forma y al valor de la
presentacin, ni siquiera al nmero de ejemplares entregados, sino a la calidad y grado de acabado
del producto intelectual, artstico o cientfico que aparece plasmado. Adems, es frecuente que el
contenido de las obligaciones se complete con una llamada clusula de confidencialidad.
e) Finalmente, pueden considerarse contratos de obra, los llamados llave en mano, que acumulan a
cargo del contratista una variedad de prestaciones, diversas en su contenido y naturaleza, pero que se
armonizan y complementan danto lugar a otro resultado distinto de aquellas y que es el que se eleva a
objeto del contrato (v. gr. la construccin, instalacin y montaje de un edificio para su explotacin
como hotel).
D. Forma.
La variedad de figuras que ampara la categora dificulta una conclusin terminante sobre la
forma. En general, y salvo disposicin contraria de ley, el contrato responde a la regla de la
consensualidad como nico requisito para su perfeccionamiento. Mas eso no impide que el uso haya
consagrado otras exigencias para su eficacia que relegan el mero consentimiento a la fase de los llamados
tratos preliminares o negociaciones para la celebracin del contrato, carentes de fuerza vinculante salvo
mala fe probada. As, por ejemplo, en las reparaciones sobre muebles est extendida la idea de que su
perfeccionamiento va unido a la entrega de la cosa. En la construccin de un buque, un complejo
industrial o una maquinaria son supuestos en los que el uso ha consagrado la forma escrita como
requisito natural para su validez, habida cuenta que la ejecucin comporta acuerdos precisos sobre la
cosa, el precio y el plazo.
E. Contenido del contrato: obligaciones del contratista o empresario.
Las obligaciones del contratista pueden considerarse resumidas en la ejecucin y entrega de la
obra comprometida en las condiciones y plazo convenidos. Si bien, este simple enunciado contrasta con
las mltiples vicisitudes que pueden aparecer en la ejecucin. La primera de ellas concierne al suministro
de materiales, en primer lugar habr que estar a lo pactado por las partes, en caso de silencia, parece
evidente que, salvo uso probado en contra, los ha de suministrar el contratista. Si, por pacto o costumbre,
los proporciona el principal, el contratista est obligado a denunciar eventuales defectos de calidad, ya
que si advertido el principal insiste en su incorporacin, quedar exonerado de responsabilidad (art.
1590 CC).
La obra ha de ser ejecutada segn las instrucciones del principal, salvo inexistencia o
insuficiencia, en cuyo caso el empresario habr de ajustarse a las llamadas reglas del arte. De mediar
instrucciones, ms o menos concretas, incumbe al contratista un deber semejante al indicado respecto a
los materiales: examinar y asesorar sobre su viabilidad, quedando exento de responsabilidad solo si el
principal insiste en la ejecucin.
Para evitar discusiones sobre calidad de la obra, es normal establecer el sometimiento al dictamen
pericial, designando bien personas concretas o entidades pblicas o privadas que dictaminen sobre la
adecuacin de la misma. El art. 1598 CC contiene dos reglas al respecto: cuando se conviene que la obra
se ha de hacer a satisfaccin del propietario se entiende reservada la aprobacin, a falta de

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conformidad, al juicio pericial correspondiente, y si la persona que ha de aprobar la obra es un

tercero, se estar a lo que ste decida. De no mediar intervencin de un tercero, quedara determinar el
plazo con que cuenta el principal para denunciar vicios o defectos, ya sean aparentes u ocultos. En tal
caso, habr que estar a lo pactado o, en su defecto, se debera realizar una aplicacin analgica del CCom
o el CC.
En materia de calidad es frecuente que para robustecer la posicin del principal, se articule un
sistema de garantas de buen funcionamiento, prestada por un tercero, que se compromete al pago de
una indemnizacin.
El plazo para efectuar la entrega es otro elemento de gran trascendencia, por ello es frecuente
establecer clusulas sobre ello. Los efectos de la falta de pacto en esta materia, son los que, con carcter
general, seala la legislacin mercantil o civil. Las partes pueden incorporar clusula penal sancionadora
del incumplimiento, cuyo posible rigor podr ser atemperado por los tribunales. Con todo, hay un amplio
campo abierto de disputa, especialmente en cmo afecta a la fecha de entrega las posibles variaciones en
el proyecto realizadas durante la ejecucin, y en qu medida el principal puede mantener su exigencia de
responsabilidad cuando el retraso es por caso fortuito, fuerza mayor o acto de un tercero. En tal sentido,
es de gran utilidad la previsin del art. 1105 CC nadie responder de aquellos sucesos que no hubieran
podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.
F. Obligaciones del principal.
La esencial es el pago del precio, como complementaria, con esa ambigua naturaleza de derechodeber, est la recepcin de la obra.
Respecto al precio, habr que estar a lo acordado al celebrar el contrato, con independencia de
que haya mediado presupuesto previo. A falta de fijacin por las partes, se atender a los usos, las tarifas
o, en su caso, lo fijar el juez o un tercero, si las partes llegan a un acuerdo para su designacin. Del
mismo modo que, la indeterminacin sobre el momento de satisfacerlo debe interpretase como tcito
acuerdo que se abonar a la entrega de la obra (art. 1599 CC).
El supuesto menos problemtico es el ajuste a tanto alzado o precio cerrado, que supone que la
obra se realiza a riesgo y ventura del empresario o contratista, quien asume el alza o baja de los
elementos de la obra (materiales, mano de obra, transportes). A este respecto el art. 1593 CC dice que
no podr pedirse aumento de precio salvo cambio en el plano que produce aumento de la obra siempre
que hubiere dado su autorizacin el propietario. En cualquier caso, no siempre el contratista muestra su
predisposicin a correr con el riesgo de fluctuacin de los precios, de ah la frecuente incorporacin de
las llamadas frmulas polinmicas, a travs de las cuales se pretende configurar en qu grado las
fluctuaciones de costo de los elementos inciden en el precio de la obra. Conviene precisar que nuestra
jurisprudencia se declina por entender que la regla general en materia de obras es la de precio abierto.
Otro extremo se refiere a los plazos de pago. Nada tiene de extrao que se establezca un
calendario de pagos, si bien, debe constar expresamente en el contrato. En este caso, se deber distinguir
entre la ejecucin de obra por unidades, de la culminacin de la obra por fases.
La otra obligacin del principal es la recepcin de la obra a su terminacin y previo aviso del
empresario. Si no est totalmente terminada o hay posibilidad de entrega, ni deber de recepcin. El
principal tiene derecho, antes de la recepcin, a la verificacin de la obra, por lo que, aunque no se haya
pactado, tendr derecho a contra con un breve plazo para efectuar la verificacin. Si el principal retrasa
la recepcin y con ello el pago, incurrir en responsabilidad por mora.
G. El juego de las garantas.
Tanto el pago diferido hasta la entrega, como su anticipacin total o parcial, significan que,
alguna de las partes, durante la ejecucin mantiene frente a su oponente una posicin acreedora. Para
mitigar estos efectos, la mejor solucin est en articular alguna garanta en beneficio del acreedor.
Si se trata del contratista, su condicin de propietario de la obra mueble puede representar
garanta suficiente; si el objeto del contrato es reparar la cosa, podr, adems, esgrimir el privilegio del
art. 1600 CC, que le faculta a retenerla en prenda hasta que se le pague. Tratndose de inmuebles tendr
los privilegios propios del acreedor refraccionarlo.
Por lo que respecta al principal, en el supuesto en que l sea quien proporciona los materiales,
tendr la garanta que deriva de su condicin de propietario de la obra por efectuarse sobre cosa propia.
Mayores dificultades plantea el supuesto cuando los materiales los proporciona el contratista; para
orillar este inconveniente, es frecuente el pacto por el que se establece que el contratista adquiere los
materiales como representante del principal.

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H. Supuestos de resolucin anticipada del contrato.

La configuracin del contrato como de tracto sucesivo, origina la posible aparicin de
acontecimientos o circunstancias que impidan la normal ejecucin del las prestaciones recprocas
previstas en su celebracin y la consiguientes necesidad de liquidar la relacin contractual. Entre los ms
importantes, hay que destacar:
a) El desistimiento unilateral del principal es siempre posible, cualquiera que sea la circunstancia que lo
motive. Sus efectos estn contemplados en el art. 1594 CC: el dueo puede desistir, por su sola
voluntad, de la construccin de la obra aunque se haya empezado indemnizando al contratista de todos
sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella. En la liquidacin debern tenerse en cuenta
los gastos ya realizados que fueran irrecuperables y el llamado beneficio industrial esperado.
c) La prdida o deterioro de la obra antes de su entrega por accidente imprevisto, salvo morosidad, est
prevista en los arts. 1589 y 1590 CC, haciendo recaer ntegramente sobre el contratista las consecuencias
del siniestro en lo que se refiere al trabajo incorporado. Queda a salvo el supuesto en el que la prdida
obedezca a defecto de calidad en el material suministrado, en cuyo caso, deber indemnizar al ejecutante
de su trabajo si, advertido del riesgo, insisti en su utilizacin.
I.

El subcontrato: concepto y caracteres.

Con esta denominacin se conoce aquella figura en que el contratista inicial encarga la ejecucin
de determinadas unidades de obra, o incluso su totalidad, a otros empresarios, bien por mayor
especializacin, por acumulacin de encargos, o bien por la simple razn de que por las condiciones de su
contrato con el principal le resulte ms favorables esta modalidad.
La primera cuestin a dilucidar es la distincin respecto de figuras afines. No hay subcontrata
cuando el empresario o contratista se vale de personal laboral vinculado a su organizacin por una
relacin de servicios. Tampoco la hay en el caso de la llamada concurrencia de contratistas, que se
produce cuando, por la complejidad o magnitud de la obra, el mismo contratista concierta contratas con
varios empresarios para que ejecuten, por separado, distintas partes de una obra. Tampoco es
subcontrato el supuesto de la llamada cesin de la obra, que supone el cese y liquidacin del anterior
contratista y la contratacin de uno nuevo que contine la ejecucin del encargo.
La subcontratacin supone la ejecucin de una obra por empresario distinto al que recibi el
encargo principal, unindole con aquel y no con este una relacin contractual.
La regla general en el contrato de obra mercantil es que, salvo prohibicin expresa del principal,
el contratista puede libremente subcontratar, pero ser responsable frente al principal de la gestin de
los subcontratistas.

2. El depsito mercantil.
A. Consideraciones generales. Normativa aplicable.
El depsito ha constituido siempre una operacin importante en el trfico mercantil. Uno de los
cauces justificadores del lucro mercantil es la adquisicin de mercanca en una poca de abundancia para
colocarla en el mercado en otra poca de escasez. Para ello es imprescindible proveer a su custodia y
sufragar los gastos de su conservacin. Con este fin, el titular de los gneros necesitados de salvaguarda
puede obtener este servicio en el mercado a travs del contrato de depsito, el cual puede celebrar con un
depositario ocasional o bien con una entidad o compaa con organizacin y medios idneos para esta
labor. En ambos casos, el contrato tendr carcter mercantil (art. 303 CCom): en el primero, como
auxiliar, preparatorio o consiguiente a una operacin de otra naturaleza (compraventa, por ejemplo); y
en el segundo, como operacin comercial directa a travs de un depositario.
El contrato de depsito est regulado en el CCom y en el CC. Adems el propio CCom, contiene
una remisin a las condiciones generales incorporadas a estatutos y reglamentos de los Bancos,
compaas de depsito y de crdito, que regirn el contrato, en primer lugar, aplicndose, en defecto de
pacto, las disposiciones del CCom y con carcter supletorio, las normas del Derecho comn.
B. El depsito ordinario: concepto, rgimen jurdico y obligaciones de las partes.
El depsito es un contrato bilateral y real por el que una persona (depositante) entrega a otra
(depositario) una cosa mueble para que la custodie y se la restituya a l mismo o a la persona que
designe. En el mbito mercantil, la bilateralidad del contrato es incuestionable por cuanto a las
obligaciones de custodia y restitucin a demanda, que pesan sobre el depositario, se contrapone el
derecho a percibir retribucin, salvo que se pacte la gratuidad. La onerosidad del depsito mercantil,
salvo disposicin contraria, es lo que lo diferencia del depsito civil.

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El carcter real aparece recogido en el art. 305 CCom, el cual establece que la perfeccin se
produce con la entrega de la cosa.
La cosa ha de ser un bien mueble de no inmediato consumo. Si se trata de cosa fructfera, el
depositario cuidar del percibo de los frutos en el momento de su sazn.
La obligacin de custodia, que en principio asume el depositario, salvo que expresamente se haya
autorizado a otra persona, constituye el eje del contrato de depsito. Esta obligacin se extiende a la
vigilancia sobre la correcta conservacin del objeto depositado, procurando no solo evitar su exposicin a
riesgos o menoscabos, sino tambin de poner remedio a las averas que provengan de la naturaleza o
vicio de las cosas, de las que, adems, debe dar cuenta al depositante. Por lo que concierne a la
responsabilidad, el rgimen es el tpico de las obligaciones ex recepto, el depositario no responde de
daos derivados del caso fortuito o fuerza mayor, pero s la incumbe la carga de la prueba de haber
desplegado la debida diligencia.
El depositario deber, adems, devolver la cosa con sus aumentos.
El depositante, por su parte, estar obligado a entregar el objeto a custodiar al depositario y a
abonar, en su caso, la retribucin convenida, conforme a lo pactado en el contrato o, en su defecto,
conforme a los usos de la plaza en la que el depsito se hubiere constituido. En la prctica, los
depositarios suelen tener tarifas fijadas en funcin de la naturaleza de la obligacin que asumen. El
depositante asumir, igualmente, en defecto de norma, por aplicacin del art. 1779 CC, la obligacin de
reembolsar al depositario los gastos efectuados para la conservacin de la cosa, con la indemnizacin, en
su caso, de los eventuales perjuicios.
C. Los depsitos especiales.
Nuestro ordenamiento conoce modalidades de depsito respecto de las que establece algunas
disposiciones que el uso o los contratantes suelen completar con previsiones especficas. Son los
llamados depsitos especiales.
a) El depsito cerrado en el que se entrega al depositario un recipiente o envoltorio en cuyo interior se
alojan cosas en cuya conservacin est interesado el depositante. En este caso, la obligacin y
responsabilidad del receptor se concreta en la incolumidad del continente, pero no de su contenido.
b) El depsito colectivo se produce cuando varias personas entregan a un nico depositario distintas
partidas de cosas genricas (grano, vinos, minerales) de calidad similar, autorizndolo para mezclarlas
o confundirlas en un depsito unitario. En tal caso, obviamente, el depositante no puede pretender la
devolucin de los mismos objetos que deposit, sino otros tantos de la misma especie y calidad. Del
mismo modo, los daos o averas que sufran los gneros afectarn a todos los depositantes en proporcin
a su inters.
c) Mayores problemas dogmticos presenta el depsito irregular. En l, el depositario puede disponer en
su beneficio del objeto del depsito, por cuento se hace dueo de lo que se le entrega. Su deber de
restitucin consiste, como en el colectivo, en devolver otro tanto de la misma especie y calidad, pero no
tendr que extraerlo del depsito conjunto, sino de su patrimonio. En esta categora se alinean los
depsitos bancarios en sus modalidades usuales: cuentas corrientes, imposiciones a plazo La facultad
de disposicin conferida al depositario incide sobre el sistema de retribucin, no siendo extrao que se
invierta el del depsito ordinario; de modo que sea el depositario quien retribuya al depositante.
d) El depsito administrativo, regulado en el art. 308 CCom, es el relativo al depsito de ttulos, valores,
efectos o documentos que devenguen intereses.
D. Los depsitos en almacenes generales.
Entre los depsitos especiales est el depsito en almacenes generales. Se entiende por almacenes
generales de depsitos, establecimientos dedicados al almacenaje, conservacin y custodia de
mercancas, que proliferan en zonas donde suele acumularse aquellas (aduanas, puertos, centros
comerciales)
El mbito objetivo es todo tipo de bienes muebles, corporales, determinados, identificables y
dotados de valor econmico en s mismos, excluyndose los que sufran merma o destruccin durante el
periodo de depsito y los que tengan algn tipo de garanta real. El depsito puede responder a las
modalidades de ordinario o a la de colectivo.
Como singularidad ms importante de la figura estn los resguardos, expresivos de la especie y
cantidad de las mercancas y que son representativos o equivalentes de las mismas, de tal forma que su

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transmisin equivale a la entrega de la posesin de las mercancas depositadas. Los almacenes generales
de depsito, expendedores de los resguardos, son meros tenedores fsicos, servidores de la posesin.
En el supuesto de que el depositante no abone al depositario los gastos que hubiere realizado este
ltimo para la conservacin de la cosa y la indemnizacin por perjuicios, en su caso, nacer un derecho
de retencin de la cosa.
E. Extincin del contrato.
El depsito concluye cuando la cosa objeto del mismo es restituida al depositante. En
circunstancias normales, la facultad de solicitar la restitucin la ostenta el depositante en cualquier
momento, pero no faltan ocasiones en que se establece un plazo. Parece, no obstante, que el depositante
tendr siempre opcin a prescindir del plazo antes de su trmino si precisa de las cosas depositadas. El
nico efecto que esta situacin producira es la obligacin de retribuir al depositario por toda la duracin
prevista al contratar. La renuncia del depositario a continuar con el depsito supondr la extincin del
contrato.
La prdida o destruccin de la cosa pone fin al contrato, sin perjuicio de las responsabilidades que
puedan derivarse.

3. Contrato de edificacin.
A. Los contratos sobre construccin de edificios. Concepto, rgimen jurdico y clases.
El contrato de edificacin, segn el art. 1544 CC, se concreta en la realizacin, por el contratista o
constructor, de un edificio en s mismo considerado, a favor del comitente o promotor, a cambio de un
precio cierto. Debiendo ese edificio cumplir las condiciones que exige el art 2 de la Ley sobre Ordenacin
de la Edificacin (LOE). Es el concepto de edificio lo que est sometido a un gran debate doctrinal; si
bien, habr que destacar el carcter permanente que debe tener el concepto de edificio, quedando
excluidas las edificaciones provisionales.
En cuanto a los sujetos intervinientes hay que distinguir:
a) El promotor o persona que decide, impulsa, programa y financia las obras de edificacin, sea persona
fsica o jurdica.
b) El constructor, es aquella persona que, en el marco de un contrato celebrado con el promotor, asume
el compromiso de ejecutar, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de
ellas, con sujecin al proyecto y al contrato, percibiendo a cambio el precio correspondiente.
La complejidad de los procesos de edificacin ha generado la participacin de otros sujetos que si
bien no son parte del contrato, son parte fundamental en la obtencin del resultado. As, el proyectista o
agente que por encargo del promotor redacta el proyecto; el director de obra o agente que dirige el
desarrollo de la obra conforme al proyecto; el director de la ejecucin de la obra, agente que formando
parte de la direccin asume la funcin tcnica de dirigir la ejecucin material de la obra; las entidades y
laboratorios de control de calidad de la edificacin; los suministradores de productos; o los propietarios y
usuarios.
La LOE respeta el esquema contractual creado por la prctica en el sector de la construccin,
admitiendo implcitamente las siguientes figuras:
a) El contrato de redaccin del proyecto, celebrado entre el promotor de la edificacin y el proyectista. Es
claramente un contrato de ejecucin de obra en el que el promotor asume el papel de principal y el
proyectista el de contratista o ejecutor.
b) El contrato de construccin o ejecucin del edificio es, probablemente, de mayor enjundia. Consiste en
la ejecucin del proyecto, o sea en llevarlo a cabo. Sus protagonistas son el promotor y el constructor, que
equivalen a principal y contratista. La LOE contiene algunos preceptos de inters, en caso de silencio de
los contratantes. As, presume que el comienzo de la ejecucin coincide con el llamado replanteo previo
del que debe levantarse el acta correspondiente, firmada por los contratantes. La terminacin se concreta
con la recepcin de la obra, minuciosamente regulada en el art. 6 LOE con indicacin de momento,
forma, contenido y efectos. Entre las obligaciones del contratista figura la designacin de un jefe de obra
que asumir la representacin tcnica del constructor, y entre sus facultades la de celebrar
subcontratos dentro de los lmites establecidos en los contratos.
c) La direccin de obra es objeto de un doble contrato que celebra el promotor con el director de obra (v
gr. Arquitecto), de una parte, y con el director de la ejecucin (v gr. Aparejador) de la obra, de otra.
Ambos forman parte de la direccin facultativa y mientras las funciones del director de la obra parecen

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concretarse en el control de lo ya realizado por el constructor en ejecucin del proyecto y de las rdenes
que del propio director dimanan, el director de la ejecucin controla ms directamente el propio
desarrollo de la obra en su progresin cotidiana
d) El contrato de permuta de solar por edificacin futura. Esta modalidad no constituye un tipo
especfico de contrato, sino una diversidad de formas contractuales distintas, que se caracterizan por el
hecho de que el titular de un solar enajena su propiedad o un derecho de vuelo a un tercero a cambio de
una contraprestacin futura en especie, o mixta, consistente en la entrega de determinados pisos o
locales de construccin futura.
e) En el sector de la construccin es muy frecuente la figura del subcontrato. El hecho de que sea
frecuente la subcontratacin en cascada repercute sobre la seguridad de los trabajadores y la solidez de la
obra. Por ello, la Ley 32/2006 ha establecido ciertas limitaciones, entre ellas; la exigencia de una serie de
requisitos de calidad o solvencia a las empresas, y el refuerzo de las garantas en relacin con la
acreditacin de la formacin en prevencin de riesgos laborales de sus recursos humanos. Se prohbe al
tercer subcontratista que subcontrate los trabajos que hubiera contratado con otro subcontratista o
trabajador autnomo, y se imponen exhaustivos deberes de informacin a la autoridad laboral y a los
representantes de los trabajadores.
B. El rgimen legal de responsabilidad.
Un tema que aborda la LOE con pormenor y profusin es el de las responsabilidades y garantas
de cada interviniente en el proceso de la edificacin. El rgimen tradicional vena representado por el art.
1591 CC, donde se consagra la llamada responsabilidad decenal de arquitectos y constructores por vicios
en la edificacin.
El art. 17 LOE establece una responsabilidad aplicable sin perjuicio de sus responsabilidades
contractuales. Por tanto, no parece derogable ni modificable por los interesados. En sta se establecen
tres posibilidades: a) los daos en elementos estructurales que comprometen directamente la resistencia
y estabilidad del edificio se establece una garanta de diez aos; b) durante tres de ellos se responde por
los derivados de vicios o defectos que afecten a la habitabilidad; c) por ltimo, el constructor responde
durante un ao de los vicios o defectos que afectan a la terminacin o acabado.
En materia de distribucin de la responsabilidad se sigue, en principio, la regla de la
independencia: cada agente responde personal e individualizadamente de los daos causados por l,
sus empleados y subcontratistas, sin perjuicio de la facultad de repetir. Esta regla tiene dos excepciones:
el promotor responder solidariamente con los dems agentes intervinientes ante los posibles
adquirientes de los daos materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construccin; y
cuando no pudiera individualizarse la causa o quedase probada la concurrencia de culpa, la
responsabilidad se exigir solidariamente.
La responsabilidad no es objetiva y debe exigirse dentro de los plazos establecidos en el art. 18
LOE. Para evitar los efectos de eventuales insolvencias de los responsables, la LOE establece la
obligacin de adoptar una serie de garantas por daos materiales ocasionados por vicios o defectos de la
construccin, susceptibles de ser constituidas mediante seguros de daos materiales o seguro de caucin.

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TEMA VI.- EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE. EL TRANSPORTE DE

MERCANCAS Y VIAJEROS POR CARRETERA.
1. El contrato de transporte.
A. El transporte. Consideraciones generales.
El transporte ha constituido y sigue siendo un elemento esencial en el desarrollo de la civilizacin,
que ha estado presente en el nacimiento de muchas instituciones mercantiles, como el seguro mutualista
o las primitivas sociedades. En sociedades basadas en su propia capacidad productiva el transporte
aparece como la nica solucin para la permuta y el comercio de los excedentes del autoconsumo. La
misma expansin de soluciones jurdicas trasnacionales tiene su primitivo antecedente en las grandes
rutas comerciales, en las prcticas constantes de mercaderes al margen de legisladores nacionales.
En la actualidad esta funcin se cumple de igual forma, desempeando un papel relevante desde el
punto de vista econmico y jurdico. La importancia econmica y social del transporte justifica una
reseable intervencin administrativa en el establecimiento de un marco jurdico del transporte, que se
acusa especialmente en el transporte areo y terrestre, quiz por la consideracin de algunas de sus
modalidades como servicio pblico o servicio de inters general. Este carcter o tinte ius publicista no
siempre se coordina adecuadamente el Derecho mercantil, reguladoras de una actividad esencialmente
privada.
Buena muestra de este carcter ius publicista son la Ley de Ordenacin de los Transportes
Terrestres (LOTT) y su Reglamento de desarrollo (RGTT). Estas disposiciones han supuesto un
importante avance en la transicin legislativa de un sistema de intervencin administrativa a un liberal
en rgimen de competencia, con la reforma operada por la denominada Ley Omnibus, dictada a colacin
de los mandatos impuestos por la CEE. Esta reforma y la producida por la Ley de Economa Sostenible,
ha configurado los siguientes principios bsicos sobre los que se sustenta el rgimen jurdico del
transporte: a) unidad de mercado; b) libertad de empresa; c) armonizacin de las condiciones de
competencia entre los diferentes modos y operadores; d) reserva al Estado de la planificacin del sistema
de transportes en cuanto al diseo de la red, las restricciones al acceso y las medidas de fomento
complementariedad y competencia entre medios de transporte garanta de los derechos de los
operadores y usuarios, en especial los derechos de igualdad en el acceso a los mercados de transporte,
participacin, queja y reclamacin; e) gestin eficiente por parte de los operadores y de las
Administraciones pblicas; f) coherencia entre los niveles de inversin y calidad de servicio y las
necesidades y preferencias de los usuarios; g) y fomento de los medios de transporte de menor coste
ambiental y energtico y de la intermodalidad.
La importancia de las normas de Derecho pblico ordenadores del transporte confrontaba con la
escueta disciplina que contena el CCom, sobre el contrato mercantil de transporte terrestre, y la cual ha
sido derogada por la Ley sobre el Contrato de Transporte Terrestre de Mercancas, cuyo objeto es la
regulacin del transporte terrestre de mercancas tanto por carretera como por ferrocarril, si bien
constituye la referencia analgica de cualquier tipo de transporte si regulacin especfica, as como los
que se conciertan en el marco de una operacin logstica.
Esta reforma del Derecho privado del transporte terrestre no ha obedecido a la necesidad de adecuar
nuestro ordenamiento al Derecho comunitario, sino a una decisin poltica tendente a la revisin del
rgimen jurdico privado al nuevo modelo de liberalizacin de la actividad. Se trata de adecuar nuestro
Derecho al rgimen internacional, fundamentalmente al Convenio de Ginebra de 1956 y a las reglas
uniformes CIM.
B. Concepto, caracteres y clases de transporte.
En el contrato de transporte, una persona (porteador) se obliga, a cambio de un precio, a trasladar
mercancas o personas, bajo su responsabilidad, de un lugar a otro y en el tiempo previsto.
El traslado, elemento esencial del contrato, sin el que el mismo carecera total y absolutamente de
sentido, debe hacerse en el caso de los pasajeros, sin que sufran lesiones ni ningn perjuicio en su
persona o su equipaje, y en el caso de las mercancas, en el estado en que se recibieron por el porteador.
El contrato de transporte constituye un arrendamiento de obra y no de servicios, de manera
que aunque la prestacin de desplazamiento constituye el objeto central del contrato de transporte, el
transportista no se compromete a efectuar una actividad, sino que asume una obligacin de resultado.
El resultado es indivisible, con independencia de que el transporte lo lleve a cabo el propio
porteador o un tercero. Destaca el carcter fungible del contrato, admitindose la posibilidad de

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que el porteador contratante lleve a cabo la prestacin o recurra a terceros con esta finalidad. Es, por otro
lado, un contrato oneroso, de carcter consensual.
Mencin especial merece el objeto transportado, que deber ser necesariamente bienes de
carcter material. De ah que el envo o transmisin de noticias por va telegrfica, telefnica o
radiofnica no constituye transporte.
La naturaleza mercantil del contrato derivar de la concurrencia de alguna de estas dos
circunstancias: a) que tenga por objeto mercaderas o efectos de comercio; b) que sea comerciante el
porteador, dedicndose a efectuar habitualmente transportes para el pblico. Es decir, predicamos la
mercantilidad bien por su carcter accesorio o auxiliar de una operacin mercantil, o bien porque
constituye una actividad empresarial, en s misma, para el porteador.
En el contrato de transporte mercantil se aplicar preferentemente las normas mercantiles, siendo
de aplicacin subsidiaria la legislacin civil. Las condiciones generales de la contratacin ocupan un
papel destacado en el mbito del transporte, especialmente en el de mercancas por carretera.
El condicionado general de contratacin del transporte de mercancas por carretera ha
sido aprobado por la Orden FOM/1882/2012, norma que declara la aplicacin y exigibilidad del
condicionado contenido en el Anexo, con independencia de las caractersticas del transporte o de la
tipologa de la mercanca, salvo que las partes pongan otra cosa en las condiciones particulares pactadas.
Debe tenerse en cuenta, por otro lado, la imperatividad que se impone a determinadas condiciones
generales, concretamente las del art. 2.3 y las reglas especiales que se contienen en los arts. 3 a 6 de la
citada norma.
Se han generalizados diversos criterios para clasificar los contratos de transporte, pero la divisin
ms importante es la que diferencia en funcin del medio empleado: martimo, fluvial, areo, ferroviario
o por carretera, sin excluir la especial situacin que deriva del empleo en un mismo contrato de varios
medios (transporte multimodal) o de la participacin de varios porteadores (transporte combinado).

2. El contrato de transporte terrestre de mercancas.

A. Concepto y rgimen jurdico.
El art. 2.1 LCTTM lo define como aqul por el que el porteador se obliga frente al cargador, a
cambio de un precio, a trasladar mercancas de un lugar a otro, y ponerlas a disposicin de la persona
designada en el contrato, utilizando para ello medios mecnicos con capacidad de traccin propia.
Definicin que se puede hacer extensiva al contrato de transporte terrestre de mercancas por carretera y
por ferrocarril.
La especialidad en el transporte de viajeros est, obviamente, en el objeto transportado, las
personas.
B. Elementos personales del contrato.
El entramado subjetivo de los diversos contratos de transporte puede ser de mayor o menor
complejidad en razn de la aparicin de todos los roles posibles, y tambin de que nos encontremos ante
transporte de personas o cosas. As podemos distinguir entre:
a) Porteador o transportista. Es el empresario que asume la obligacin de realizar el transporte,
normalmente, en nombre propio, sin perjuicio de la posibilidad de ejecutarlo con sus propios medios o
de que contrate con terceros la realizacin del mismo. Se presume, iuris tantum, que el contrato ha sido
celebrado en nombre propio. La calificacin de un sujeto como porteador es independiente de la
realizacin de la prestacin, mereciendo dicha consideracin, igualmente, aquel sujeto que lleve a cabo el
traslado, aun cuando no haya celebrado el contrato.
Hay que tener presente, que el porteador contractual, quien celebr el contrato con el cliente, se
compromete frente al cargador a lograr el resultado del transporte, teniendo ste ltimo accin, en
principio, exclusivamente frente al porteador contractual. As cuando el porteador contractual contrate
con otro porteador (efectivo) la realizacin del porte o viaje, tendr frente a este porteador la
responsabilidad propia de un cargador, sin que este previsto legalmente que el cargador real pueda
ejercitar accin alguna frente al porteador efectivo. Queda claro, en consecuencia, como la nocin
jurdica de porteador no viene supeditada a la posesin de los medios de transporte, sino a la posicin
jurdica que le sujeto asume en el contrato de transporte.
Por otro lado, no existe bice legal a la participacin de varios porteadores, un una nica
operacin de transporte.

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b) Cargador o remitente. Es la persona que contrata en nombre propio la realizacin del transporte y
frente al cual el porteador se obliga realizarlo. Es indiferente, en este sentido, el ttulo que lo vincule con
las mercancas transportadas, as como la relacin que le une al destinatario.
c) Consignatario o destinatario. Es la persona a quin se han de entregar las mercancas o efectos
transportados. Puede ser el mismo cargador o persona distinta. La posicin jurdica del consignatario,
como tercero que irrumpe con derechos y obligaciones en un contrato no convenido por l, es muy
discutida; se habla, al efecto, de contrato a favor de tercero de derechos ex lege. Pero la verdad es que
estamos ante un caso de sucesin contractual previsto en el momento de concertar el traslado. La figura
se asemeja a la prevista en el art. 1162 CC, es decir, una persona autorizada para recibir la prestacin
concertada por otro. El destinatario permanece, en consecuencia, ajeno a la relacin jurdica que une a
porteador y cargador, hasta que solicita la entrega de los efectos, momento en el que sustituye al
cargador en la posicin de acreedor. Por este motivo, por el mero hecho de ser designado en el contrato
como destinatario, no asume obligacin alguna frente al porteador, de tal forma que est facultado para
aceptar o rehusar la entrega, sin que ello afecte de ningn modo al pacto entre porteador y cargador.
d) Expedidor. Es el tercero, en sentido estricto, ajeno al contrato de transporte, que por cuenta del
cargador hace entrega de las mercancas al transportista en el lugar de expedicin de las mismas. Su
funcin se limita a contribuir a la correcta ejecucin del contrato de transporte, asumiendo obligaciones
que corresponderan al cargador y que son accesorias.
e) Otras empresas y organismos auxiliares del transporte. Junto a los indicados, hay que
sealar:
- La agencia de transporte. Que se define como empresario auxiliar de transporte cuya funcin
consiste en intervenir en la contratacin del transporte por carretera, realizando actividades de gestin,
informacin, oferta y organizacin del mismo, mediando con plena responsabilidad entre cargadores y
transportistas y pudiendo actuar en la contratacin de otros medios de transporte. La agencia de
transporte debe contratar en nombre propio tanto con el demandante del servicio como con el
transportista que vaya a realizarlo (art. 19 LOTT).
- Los transitarios son los intermediarios u organizadores de las operaciones de transporte internacional
por cualquier medio. Actan en nombre de los propietarios de la mercanca, aportando sus
conocimientos y experiencias, as como su gran capacidad de oferta de servicios de transporte a precios
ms ventajosos a los establecidos. Adems, gestionan los seguros de transporte, tramitan la
documentacin aduanera, etc. El transitario solo puede realizar funciones en relacin con transportes
internos, cuando entraa la continuacin de un transporte internacional cuya gestin se les haya
encomendado.
- Los almacenistas-distribuidores son empresarios que realizan actividades auxiliares o
complementarias del transporte por carretera, al recibir en depsito mercancas para operaciones de
recogida y distribucin. Celebran con las empresas de transporte contratos de depsito y de transporte
de a domicilio.
- Las empresas de Verificacin de conformidad prestan un servicio auxiliar a medio camino entre
el transporte y el negocio para el que el transporte es parte de la entrega. Si el transportista tiene que
comprobar el estado de embalaje y el nmero de bultos, la compaa de verificacin de conformidad,
comprueba la identidad tcnica de las mercaderas con aquellas que se ha comprometido a expedir. Por
ejemplo, en la compraventa internacional de cualquier mercadera de calidad, especie o tcnica
determinada que solo es comprobada en destino, las empresas de verificacin de conformidad realizan
esa comprobacin en origen. Su trabajo consiste en inspeccionar las mercancas antes de su expedicin
para comprobar que cumplen con las normas de calidad y seguridad del pas de destino.

3. El contrato de transporte terrestre de mercancas por carretera.

A. Consideraciones previas: rgimen jurdico y sujetos intervinientes.
La referencia principal en el establecimiento del rgimen jurdico aplicable al contrato de
transporte terrestre de mercancas en la LCTTM, una prolija y minuciosa norma, que da seguridad
jurdica al sector y legaliza muchos de los conflictos jurdicos tradicionales de la institucin.
Este rgimen legal jurdico privado se acompaa de las normas de Derecho pblico directamente
aplicables a esta rama de la actividad econmica. Esto es la LOTT y el RGTT, la Ley del Sector ferroviario
(LSF) y su Reglamento de desarrollo, as como la Ley Omnibus y la LES. Hay que tener en cuenta,
adems, lo previsto en la Orden FOM/1882/2012, por la que se aprueban las condiciones generales de
contratacin de los transportes de mercancas por carretera.

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El actual rgimen legal responde a un proceso de liberalizacin comn a muchas otras ramas de
la economa y que en el mbito del transporte comenz con la LSF; liberalizacin que implica la
necesidad de un nuevo marco legal para las relaciones contractuales que vayan dndose ya en un nuevo
escenario de apertura a la libre competencia.
La normativa espaola se encuadra en el marco de los instrumentos internacionales sobre la
materia: el Convenio de Transporte Internacional por carretera (CMR) y las Reglas Uniformes CIM/
1999 (RUCIM). La norma resulta de aplicacin exclusiva al contrato de transporte de mercancas,
excluyndose al contrato de transporte de pasajeros, siendo aplicable a las mercancas que se transporten
en supuestos de transportes mixtos, si sta no tiene la consideracin de equipaje o, como dice el
legislador, no guarde relacin alguna con los pasajeros.
La LCTTM extiende su mbito de aplicacin al transporte fluvial mientras no exista regulacin
especfica, y de forma supletoria al postal que est fuera del marco del servicio postal universal. Tambin
al de auxilio y rescate en carretera y al realizado en bicicleta.
Dos cuestiones son destacables. Por un lado, la regulacin es comn para los contratos de
transporte terrestre, tanto por carretera como por ferrocarril. Por otro lado, hay que tener en cuenta que
estamos ante una regulacin de carcter dispositiva para las partes contratantes, excepto en lo relativo al
orden pblico y determinados contenidos que se establecen como imperativos, como son las normas
relativas a la responsabilidad y la prescripcin de las acciones. Por ello el margen para la autonoma de la
voluntad es relativamente amplio.
Llama la atencin la mencin expresa al transporte en el mbito de la operacin logstica de
contenido ms amplio, estableciendo el legislador, el sometimiento a la LCTTM, en lo relativo a
derechos, obligaciones y responsabilidades relacionados con el transporte.
La Ley define a los sujetos que pueden formar parte del contrato, sealndose la presuncin de
contratacin en nombre propio para los habituales contratantes o intermediarios. Adems se hace
mencin expresa a los porteadores efectivos, aunque se echa en falta la regulacin de su rgimen de
responsabilidad.
Si que realiza una regulacin bastante ms detallada del contrato de transporte acumulativo o con
porteadores sucesivos.
B. La documentacin del contrato.
El contrato de transporte es un contrato consensual y como tal su documentacin, de una u
otra forma, no es esencial a su existencia. Cuestin distinta es la exigencia administrativa de que todos
los envos que se efecten en el mbito nacional vengan documentados por escrito, siendo vlido a estos
efectos la carta de porte, documento que se emite como acto de carcter probatorio de la conclusin y
contenido del contrato, as como de la recepcin de las mercancas en origen, o prueba en contrario.
El carcter consensual del contrato no obsta que, por voluntad de los contratantes, la carta de
porte deba ser extendida cuando una de las partes as lo solicite, pudiendo el solicitante, en caso de no
emitirse, considerar a la otra parte desistida del contrato.
Adems existen supuestos en los que la expedicin es obligatoria ex lege, como es el caso de los
contratos de transportes continuados celebrados con un trabajador autnomo econmicamente
dependiente.
En la carta de porte distinguimos tres tipos de contenidos: a) el obligatorio: con indicativos
como fecha y lugar de expedicin, sujetos, mercancas con indicacin de su naturaleza, nmero y
cantidad, as como el tipo de embalaje que precisa, y el precio; b) el contenido facultativo o aqul que las
partes quieran reflejar como resultado de acuerdos; c) y aqul que por exigencia de la legislacin especial
aplicable al tipo de mercancas u otras circunstancias deba quedar reflejado en la carta de porte. La
omisin de alguna de las menciones de carcter obligatorio no privar de eficacia a la carta de porte en
cuanto a las incluidas.
La carta de porte se emitir una vez el porteador haya recibido las mercancas y haya verificado
las condiciones en las que las mismas se encuentran. Se trata de un examen limitado y externo, centrado
en comprobar las condiciones de embalaje o la apariencia de las mercancas entregadas por el cargador.
Conforme a lo establecido en el art. 25 LCTTM el porteador har constar en la carta de porte, de forma
motivada, los defectos y dudas que se deriven del mencionado examen, as como si se ha podido realizar
o no esta verificacin. Si en la carta no se hace mencin alguna, se presume que las mercancas y
embalajes se encuentran en el estado y condicin y tienen las marcas y signos descritos en dicho
documento; por tanto, se establece en la carta una presuncin iuris tantum del estado de las mercancas.

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Si bien esta ausencia de anotaciones no implica la falta de reservas por el porteador. El porteador puede
hacer constar en la carta la imposibilidad de medios para verificar la mercanca.
Se establece la obligacin de emitir una carta de porte para cada envo (art. 10) y se prev la
posibilidad de emitir tantas cartas como vehculos participen en el transporte, si as lo solicitan
porteador o cargador. Debern emitirse tres ejemplares originales de la carta de porte, que irn signados
por el cargador y el porteador, sin que esta exigencia sea obstculo para la emisin de cuantas copias se
consideren conveniente por las partes.
Es vlida la carta de porte electrnica, como la firma electrnica de la carta, pues la LCTTM, en
cuanto la forma, la permite en cualquier medio que resulte adecuado para la acreditacin de la identidad
del firmante.
El legislador consagra la responsabilidad de porteador y cargador por los gastos y perjuicios que
se deriven de la inexactitud o insuficiencia de los datos que les corresponda hacer constar en la carta de
porte.
C. Contenido del contrato.
La LCTTM es especialmente prolija en la regulacin de los derechos y obligaciones de las partes,
as como de los destinatarios.
El porteador responde de la idoneidad del vehculo utilizado para el transporte, idoneidad
referida a las circunstancias y tipo de mercancas, segn la informacin suministrada por el cargador. El
vehculo ser puesto a disposicin del cargador en el lugar y tiempo pactados, y la Ley prev que el
porteador ha desistido del contrato por no poner a disposicin del cargador el vehculo. El porteador
podr exigir indemnizacin por paralizacin del vehculo ajena a l, por un tiempo superior al
establecido.
El cargador deber entregar al porteador las mercancas en el tiempo y lugar pactados, o en
defecto de pacto, en el establecido por los usos o relaciones comerciales anteriores.
La obligacin de adjuntar la carta de porte o poner a disposicin del porteador la documentacin
referente a la mercanca, as como de informar de todos los trmites que el porteador tiene que efectuar
antes de llevar a cabo la entrega, son obligacin del cargador, siendo responsable de los daos
producidos por la ausencia o irregularidad de la documentacin o informacin antes referida.
El art. 24 aclara los deberes de informacin que el cargador tiene para el caso de mercancas
peligrosas, as como las posibilidades de actuacin que tiene el porteador en el caso de que no sea
informado correctamente, y su obligacin de comunicacin inmediata en caso de haber actuado segn
sus posibilidades.
Salvo que la normativa establezca cosa distinta, las operaciones de acondicionamiento de carga y
descarga de la mercanca se atribuyen, respectivamente, a cargadores y destinatarios, salvo que el
porteador las asuma.
Destaca la imperatividad a los servicios de paquetera y pequeos envos de que las operaciones
de carga y descarga sern por cuenta del porteador, salvo pacto en contra, pero la estiba y desestiba ser
en todo caso del porteador.
Una vez le han sido entregadas las mercancas, pesa sobre el porteador el deber de guarda y
conservacin, y, como es lgico, de realizar el transporte en las condiciones pactadas, por la ruta
convenida o por la que considere ms idnea, debiendo entregar las mercancas en las condiciones en las
que las recibi. Con carcter previo, segn establece el art. 25, el porteador deber realizar un examen
externo de las mercancas, en el momento en que se hace cargo de las mismas, comprobando, adems, la
exactitud de lo mencionado en la carta; deber hacer mencin en la carta de porte, de forma motivada,
de las objeciones o defectos que aprecie, o, en su caso, de la imposibilidad o carencia de medios para
verificar la mercanca.
Si existen sospechas fundadas de falses en torno a la declaracin del cargador, el porteador podr
verificar tanto el peso, medidas, como el contenido de los bultos, siendo de su cuenta los gastos que se
originen en caso de que la declaracin del cargador sea cierta. Estas actuaciones se llevarn a cabo por el
porteador en presencia del cargador o sus auxiliares, o, en caso de que no sea posible, ante Notario o con
asistencia del Presidente de la Junta Arbitral del Transporte o persona por l designada. Este hecho
deber hacerse constar en la carta de porte o en el acta que se levante a tal efecto.
El porteador puede rechazar los bultos que estn mal acondicionados o mal identificados, sin la
documentacin necesario, o si su naturaleza o caractersticas no coinciden con las declaradas por el

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cargador. De igual forma, el porteador podr supeditar el traslado de la mercanca a la aceptacin por el
cargador de las reservas hechas en la carta de porte.
No siendo posible realizar el transporte en las condiciones pactadas es necesario y as provee la
Ley un procedimiento de comunicacin y actuacin. El art. 31 establece, en este caso, el deber del
porteador a solicitar instrucciones al cargador (aunque lo lgico sera solicitarlas a quien tuviera la
facultad de disposicin sobre la mercanca). A falta de instrucciones, el porteador actuar adoptando las
medidas que considere oportunas, siguiendo para ello criterios de razonabilidad y proporcionalidad para
asegurar el buen fin de la operacin.
S que se comunicar y se le solicitarn instrucciones al titular del derecho de disposicin sobre la
mercanca, por parte del porteador, cuando sta corra riesgo de perderse o sufrir graves perjuicios (art.
32 LCTTM).
Los gastos que se puedan ocasionar al porteador por todo lo relacionado con la comunicacin, y la
solicitud y ejecucin de instrucciones, corrern a cargo de la persona emita las instrucciones, salvo culpa
del porteador. El porteador podr, ante mercanca de determinada naturaleza o en determinado estado,
solicitar ante la Junta Arbitral de Transporte o ante el rgano judicial, la venta de la mercanca sin
esperar instrucciones, quedando el producto de la venta a disposicin de quien corresponda
deducindose los gastos ocasionados.
Las mercancas debern ser entregadas en los plazos previstos.
Las mercancas tienen que ser puestas a disposicin del destinatario en el mismo estado en el que
se recibieron, atendiendo a lo establecido en la carta de porte (art. 34). El legislador es consciente de que
en el momento de la entrega pueden producirse desavenencias, por lo que establece que stas sern
resueltas mediante la designacin de perito, de comn acuerdo o judicialmente, o por la Junta Arbitral
de Transporte, sin que ello impida recurrir a la va judicial.
El destinatario puede ejercer los derechos que se derivan del contrato de transporte tras la
solicitud de la entrega de las mercancas, o tras el momento en que debieran haber llegado. Si bien, antes
de hacer valer sus derechos, est obligado a hacer efectivo el pago del transporte y los gastos, o, si
hubiesen discrepancias, a prestar caucin suficiente (art. 35).
En el pago del precio del transporte, el legislador consagra la presuncin legal de que el mismo se
realiza a portes pagados, pago que deber efectuarse en el momento en el que la mercanca haya llegado
al lugar de destino y haya sido puesta a disposicin del destinatario, todo ello salvo previsin contraria en
el contrato. Ahora bien, cuando se pacte que sea el destinatario el encargado del precio, estar obligado a
hacerlo tras aceptar la mercanca, y si no lo hiciera ser responsable subsidiario el propio cargador.
Se observa como en la ley se favorece el cobro del precio y los gastos de transporte por parte del
porteador. As el art. 40 recoge la posibilidad que tiene el porteador de no entregar la mercanca si el
obligado al pago, no lo hace o no presta caucin suficiente, teniendo en tal caso que depositar las
mercancas judicialmente o ante la Junta Arbitral de Transporte, y pedir su enajenacin para la
obtencin de lo debido, en un plazo legal de diez das. En el art. 41 se realiza una remisin a la Ley
3/2004 de Medidas de Lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, entrando en juego un
mayor inters del dinero a pagar por el que incurra en mora. Este mismo artculo establece que sern
nulos aquellos pactos que sean abusivos en perjuicio del porteador.
D. Las mercancas: depsito y enajenacin.
El porteador, cuando el transporte o entrega no sea posible, podr descargar las mercancas por
cuenta de quien tenga derecho sobre ellas, teniendo que hacerse cargo de su custodia. Tambin podr
depositarlas confindolas a un tercero o bien depositarlas ante el rgano judicial o Junta Arbitral de
Transporte que corresponda, supuesto que considerar al transporte concluido (art. 44).
En cualquiera de los casos sealados, es posible para el porteador solicitar ante el rgano judicial
o ante la Junta Arbitral de Transporte, la enajenacin de las mercancas sin esperar a recibir
instrucciones de quien tenga derecho sobre la mercanca. Si bien, los distintos supuestos se establecen en
base a conceptos jurdicos indeterminados (excesivos gastos, plazo razonable) que dificultan la
actuacin del porteador.
E. La responsabilidad del porteador.
a) El fundamento de la responsabilidad.
El art. 46 LCTTM establece como imperativo el rgimen de responsabilidad previsto para el
porteador. Contempla tres supuestos o causas determinantes de la responsabilidad del transportista. As

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el porteador responder por prdidas (totales o parciales), averas y retrasos. Se establece un sistema de
responsabilidad de carcter contractual. El art. 48 establece una serie de causas de exoneracin,
diferenciando entre causas privilegiadas y ordinarias; y el art. 49 se establece un elenco, numerus
apertus, de presunciones de exoneracin.
El sistema de responsabilidad parte de una idea central: la responsabilidad por culpa con
inversin de la carga de la prueba, consecuencia de lo cual ante un perjuicio el porteador es
responsable a no ser que demuestre la concurrencia de una causa exoneratoria. Adems
responder por sus auxiliares, sean dependientes o independientes. Es importante, en transporte
ferroviario, a estos efectos, que la ley considere como auxiliares del porteador a los administradores de la
infraestructura ferroviaria sobre la que se realiza el transporte. Esta responsabilidad es indisponible por
las partes, que si podrn pactar unas condiciones ms gravosas para el porteador.
El porteador tendr la obligacin de guardar y custodiar las mercancas desde que las recibe (en
origen) hasta que las entrega (en destino); ser responsable tambin durante el perodo de carga y
descarga, siempre que sea el encargado de llevar a cabo dichas operaciones.
El porteador es responsable por prdida (total o parcial) de las mercancas, posibles averas o
menoscabos, as como tambin por el retraso. Del incumplimiento de otras obligaciones derivadas del
contrato de transporte, responder segn las reglas generales de responsabilidad contractual, cuando no
haya sido regulado de forma especfica al respecto.
Las causas de exoneracin de la responsabilidad se basan en la prueba de que el dao causado es
imputable al cargador o al beneficiario. Igualmente la ley incluye una serie de presunciones iuris tantum
que corresponden al porteador.
b) La limitacin de la responsabilidad del porteador.
La responsabilidad del porteador se halla limitada en cuanta. El importe habr de ser calculado
de forma diferente, segn estemos ante una indemnizacin por prdidas o indemnizacin por averas.
Para el caso de prdidas, se toma como referencia el valor de la mercanca en el momento y lugar de
origen. En caso de averas, el clculo se realiza por la diferencia entre el valor de la mercanca como la
recibi y el de la misma averiada. El problema est en establecer el valor de la mercanca averiada, pues
puede llegar al total de la mercanca si estamos ante una avera que la deja totalmente inservible, a tal
efecto, el art. 54.2, equipara la avera que haga absolutamente intil la mercanca con la prdida total.
Tambin se equiparan a prdida total de las mercancas otros dos casos muy concretos: a) cuando
la parte no entregada convierta en inservible a la que s se entreg; b) y el trascurso del tiempo de plazo
establecidos en la ley (20 das de la fecha pactada, o 30 a falta de pacto) sin que se haya procedido a la
entrega.
Se establece un lmite cuantitativo. El art. 57 toma como referencia el Indicador Pblico de Renta
de Efectos Mltiples/da, cuyo tercio por cada kilogramo bruto de mercanca no debe ser superado a
efectos indemnizatorios.
En caso de retraso, la indemnizacin no podr superar el precio del transporte, aunque suele ser
habitual que el dao causado supere dicho precio. An surgiendo la obligacin de indemnizar por varios
conceptos, no cabr cantidad total indemnizatoria superior a la suma debida en caso de prdida total de
las mercancas.
Todos los lmites son superables si as se pacta, pues, como se dijo, son nulos que aminoran la
responsabilidad del porteador, pero no los que la aumentan.
Adems de la indemnizacin, la ley concede el derecho de recuperar una serie de cantidades a la
que tambin tiene que hacer frente el porteador, como son el precio y gastos del transporte y los gastos
de salvamento, razonables y proporcionados (art. 58). La recuperacin de la mercanca perdida implica
la posibilidad implica la posibilidad de recuperarla si la reaparicin se produjera en el perodo de un ao,
debindoselo solicitar al porteador que dar acuse de recibo, y debiendo reembolsar, en tal caso, las
cantidades determinadas en la carta de porte y la indemnizacin recibida; deducindole lgicamente los
gastos resarcibles y la indemnizacin por retraso.
En caso de ausencia de aviso o instrucciones, o en caso de reaparicin de la mercanca despus de
un ao desde el pago de la indemnizacin, el porteador podr disponer de la mercanca.
El rgimen de reservas al que el destinatario ha de acogerse en orden a ser indemnizado establece
la necesidad de manifestacin por escrito, en el momento de la entrega, si es una prdida o avera
manifiesta, siendo en caso contrario el plazo que opera el de 7 das. Se da una presuncin iuris tantum de
conformidad a lo establecido en la carta de porte cuando no se haga reserva alguna.

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La reserva se hace innecesaria cuando porteador y destinatario revisen conjuntamente la

mercanca y estn de acuerdo sobre el estado y las causas que lo han motivado. Es de destacar el juego de
responsabilidad establecido entre los porteadores contractual y efectivo, pues hecha la reserva ante
cualquiera de ellos, surte efecto frente al otro, siempre y cuando el que recibi la manifestacin de
reserva lo comunique al otro, pues la falta de comunicacin le har responder de los daos y perjuicios
que sta cause.
Se observan dos regmenes diferentes (art. 61) en referencia a la superacin de los lmites
indemnizatorios expuestos. Por un lado una sustitucin de la posible indemnizacin legal, por una
superior cantidad declarada como valor de la mercanca y que conllevar un suplemento en el precio del
transporte. Y otra que viene a dar la posibilidad al cargador de declarar en la carta de porte el montante
de un inters especial en la entrega de la mercanca, que le permitir reclamar, adems de la
indemnizacin legal, una cantidad adicional.
Todo lo expuesto en cuanto a limitacin o exclusin de la responsabilidad del porteador, e
inversin de la carga de la prueba, y que supone un indudable beneficio para el mismo, deja de tener
aplicacin desde el momento en que ste acte de forma dolosa o segn la propia ley: con una
infraccin consciente y voluntaria del deber jurdico asumido que produzca daos que, sin ser
directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la accin.
F. La prescripcin de acciones.
La regulacin de la prescripcin de acciones siempre es imperativa. Las reclamaciones derivadas
del contrato de transporte tienen un plazo general de un ao. Ahora bien, para el caso de actuaciones
dolosas o con dolo eventual del porteador, el plazo se ampla un ao ms (arts. 78 y 79).
Ante prdida parcial, avera y retraso el plazo dar comienzo desde la entrega al destinatario. En
situacin de prdida total comenzar a los 20 das desde el plazo convenido para la entrega, o
transcurridos 30 das desde que el porteador se hizo cargo de la mercanca cuando no se pact plazo
alguno.
Se establece un plazo para el resto de los casos no contemplados, que ser de 3 meses desde la
celebracin del contrato de transporte o desde el da en que la accin pudiera ejercitarse en caso de que
fuera posterior a los 3 meses.
Por ser plazos de prescripcin, y no de caducidad, podrn ser interrumpidos, estando a lo
establecido en el CCom, con carcter general, para los contratos mercantiles.
Entre porteadores el plazo de prescripcin de la accin de regreso es de un ao, plazo que
comenzar a computarse desde el momento en que se fijara la indemnizacin, o en su ausencia, a partir
del momento en que el porteador que ahora acciona contra otro efectu el pago.

4. Transporte internacional de mercancas por carretera. Aproximacin al

rgimen jurdico.
El transporte internacional de mercancas se regula en el Convenio de Ginebra de 1.956 (CMR),
modificado por el Protocolo de Ginebra de 1.978. Con independencia del domicilio o nacionalidad de las
partes el CMR se aplica, con carcter imperativo al transporte internacional de mercancas por carretera,
cuando el mismo tenga por origen y destino dos pases distintos, siendo al menos uno de ellos parte del
Convenio.
Su mbito objetivo se limita a aspectos parciales del contrato de transporte: documentos del
transporte y cuestiones conexas, derechos de porteadores y cargadores o destinatarios, y el rgimen de
responsabilidad del porteador por prdidas, averas o retrasos.
Quedan excluidos de su mbito de aplicacin los transportes funerarios, postales y de mudanzas.
Merece especial mencin, a fin de delimitar el mbito de la norma, la regulacin del denominado
transporte superpuesto, consistente en el traslado del vehculo de transporte a bordo de otro medio
de transporte (un barco o un tren, por ejemplo), siempre que las mercancas no hayan sido descargadas
del primer vehculo y cargadas en el segundo.
Las partes del contrato son las mismas que en el transporte nacional. Como el contrato de
transporte nacional de mercancas por carretera estamos ante un contrato consensual, sin que la
ausencia, irregularidad o prdida de la carta de porte afecte a su existencia o validez. Ello no impide que,
en la mayora de los supuestos, el contrato se documente en una carta de porte cuyo tratamiento jurdico
es idntico al del transporte nacional.

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El contenido del contrato se asemeja considerablemente al establecido en la normativa nacional.

No alude el Convenio, por voluntad de sus redactores, a los sujetos a los que compete la carga y
descarga de las mercancas, quedando la materia reservada al pacto entre las partes y, en su defecto,
supletoriamente, al Derecho nacional.
El rgimen de responsabilidades tambin es similar al nacional. El art. 31 de la norma establece
que las acciones de responsabilidad prescribirn en el plazo de un ao, salvo que se deban a dolo o culpa
equivalente, en cuyo caso ser de tres aos).

5. Transporte de personas por carretera: rgimen nacional e internacional.

El hecho de que la prestacin del porteador se proyecte sobre una persona atribuye a este
contrato caractersticas diferenciales frente al transporte de cosas: en l no cabe hablar de entrega, ni al
comienzo ni al final del contrato, y no existen las figuras del consignatario ni del cargador.
El contrato de transporte de viajeros por carretera puede ser definido como aquel acuerdo de
voluntades por el que una de las partes (transportista) se obliga mediante precio a trasladar a la otra
persona (viajero) y a su equipaje de un lugar a otro en las condiciones pactadas, inclume y de forma
segura.
Se trata de una modalidad o subespecie del contrato de obra, pues el transportista no solo se
compromete a llevar a cabo su actividad de forma diligente, sino tambin a la consecucin del resultado.
El rgimen jurdico del contrato de transporte de viajeros por carretera se regula, sin perjuicio de
las disposiciones autonmicas, en sus respectivos mbitos, por la LOTT y su Reglamento.
Dicho rgimen difiere segn estemos ante transportes regulares (efectuados conforme a
itinerarios, calendarios y horarios preestablecidos) o discrecionales (no responden a dichos criterios de
prefijacin). Deber tenerse en cuenta, adems, en el caso de los transportes regulares, su carcter
permanente o temporal, as como su uso general (de demanda colectiva) o especial (destinado a grupos
especficos).
Junto al rgimen previsto en la LOTT y el RGTT, hay que tener en cuenta el elenco de
disposiciones legales comunitarias destinadas a establecer el rgimen jurdico aplicable. As como en el
mbito internacional, ha de tenerse en cuenta el Acuerdo de Dubln de 1982 y el de Bruselas de 2002.
Los sujetos del contrato son el porteador y el viajero. El primero asume la obligacin de trasladar
inclume al segundo de la partida al destino, con las normales condiciones de comodidad, ambiente,
rapidez, pactadas en el contrato. El viajero asume, por su parte, la obligacin principal de abonar el
precio, junto a las secundarias de cuidar el uso del vehculo, tomar las precauciones normales de
seguridad en su propia persona, etc.
El contrato de transporte de personas es un contrato consensual, aunque en la prctica se
suele expedir un documento, el billete, ttulo de legitimacin activa del pasajero, y medio
probatorio del contrato. Aunque, existe la posibilidad de que el contrato de transporte sea total y
absolutamente consensual, sin expedicin de documento ad probationem (transporte discrecional).
El elemento precio tiene un matiz especial, pues salvo en el caso de los transportes privados, en
los pblicos habr de determinarse conforma a tarifas fijadas por la Administracin (arts. 66 y ss.
RGTT). No cabe la menor duda del carcter oneroso del contrato de transporte de viajeros, sin
perjuicio de que existan casos de carcter gratuito (transportes interesados, de cortesa). El transporte
interesado bien puede equipararse al oneroso, por el inters del porteador; los otros plantean problemas
en orden a la determinacin de una posible responsabilidad del transportista en caso de daos, la cual
habr de ser ejercitada por los trmites de la responsabilidad extracontractual, sin perjuicio de la
prevista en las normas de circulacin y el resarcimiento que pueda obtenerse por los seguros
obligatorios.
Los contratos de transporte de viajeros se entendern convenidos conforme a las clusulas del
contrato tipo establecido por la Administracin a travs de la expedicin del billete (art. 24 LOTT). Estas
clusulas o condiciones tienen carcter supletorio en el transporte discrecional, donde prevalece el pacto
entre las partes.
Con excepcin de los supuestos donde entre pasajero y porteador no medie relacin
extracontractual alguna (transporte discrecional o regular de uso especial), la responsabilidad del
porteador tendr carcter contractual, subjetivo e ilimitado, donde solo podr exonerarse en supuestos
de fuerza mayor o de culpa de un tercero. Este rgimen general posee dos importantes excepciones: a) la

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derivada del rgimen de responsabilidad objetivo establecido en el RDL 8/2004 (sobre responsabilidad
civil y seguros en la circulacin de vehculos a motor); b) y la prevista en la LDCU.
La responsabilidad del porteador alcanza tanto los daos personales (lesin, muerte), como los
materiales y morales, tanto por el accidente como por retraso, cancelacin o interrupcin injustificada.
Paralelamente a lo que sucede en el transporte de mercancas con la obligacin de custodia, rige aqu una
obligacin de vigilancia.
Mencin especial merece el sistema de responsabilidad consagrado en el Reglamento (UE)
181/2011, aplicable a los servicios regulares indeterminados, donde se establece de forma imperativa las
medidas compensatorias y asistenciales que habrn de prestarse en caso de lesiones o muerte del viajero,
as como en los supuestos de incumplimientos contractuales. Rgimen jurdico que presta especial
atencin a las condiciones especiales de los viajeros con movilidad reducida.
Normalmente, el transporte de viajeros obliga al porteador a conducir tambin su equipaje en la
misma expedicin. La responsabilidad por daos el equipaje estar limitada, salvo casos de dolo o
declaracin del valor, a un mximo de 14.5 por kilogramo de peso (art. 3 RGTT). No parece que este
rgimen sea aplicable a los bultos de mano, salvo que el viajero pueda demostrar que los daos se
debieron a negligencia del porteador.
No debemos olvidar la obligacin que pesa sobre el porteador de suscribir seguros obligatorios
que den cobertura a los daos ocasionados a los pasajeros.

6. Transportes terrestres especiales. El contrato de mudanza.

La LOTT clasifica los transportes en ordinarios y especiales (art. 66), atendiendo a la
especificidad de su objeto o de su rgimen jurdico. En concreto, considera transportes especiales,
aquellos en los que por razn de su peligrosidad, urgencia, incompatibilidad con otro tipo de transporte,
repercusin social u otras causas similares estn sometidos a normas administrativas especiales, e
incluso a autorizaciones especficas. La enumeracin legal se considera un numerus apertus, siendo todo
aquel que sea regulado de forma especfica por una norma de carcter administrativo. En cualquier caso,
se consideran transportes especiales, el de mercancas peligrosas, productos perecederos que hayan de
ser transportados a baja temperatura dirigida, el de personas enfermas o accidentadas y el funerario.
El contrato de mudanza es una modalidad de contrato de transporte terrestre de mercancas con
unas caractersticas diferenciales derivadas del objeto transportado, de sus obligaciones accesorias y de
una regulacin especial de las mismas. Adems, es un contrato normalmente con consumidores. La
especialidad de la mudanza conlleva la aplicacin preferente de sus normas frente a la general del
transporte terrestre de mercancas.
Es aquel por el que el porteador transporta, carga, descarga y traslada una serie de objetos
enumerados en la propia norma: mobiliario, enseres y sus complementos (art. 71 LCTTM). Los lugares
desde y haca donde se transportan tambin son especificados a modo de lista cerrada: vivienda, local de
negocio o centro de trabajo; si bien se trata de un numerus apertus.
El legislador prev la posibilidad de acordar prestaciones complementarias, tales como
preparacin, armado, desarmado, embalaje y desembalaje de los objetos a transportar. Por ello, cabe
plantearse qu operaciones pueden catalogarse como complementarias, entre ellas el almacenaje.
La exigencia de documentacin del contrato es habitual en los contratos con consumidores, como
una medida ms que garantiza su informacin precontractual y, por ello, la mejor formacin de su
voluntad contractual. El contrato de mudanza va a tener en muchas ocasiones como cargador al
destinatario final. As la documentacin que la norma establece como obligatoria, es el presupuesto que
el porteador ha de presentar por escrito al cargador, antes de la mudanza, y en el que debe constar:
servicios que se prestarn, coste de los mismos, coste del presupuesto, precio total de la mudanza y
especificacin de inclusin o no de los gastos que supongan los trmites administrativos o permisos que
sean necesarios. Llama la atencin del coste del presupuesto, pues la LDCU establece la gratuidad de
ste.
El inventario de bienes objeto de mudanza es una opcin, que al ser exigida por alguna de las
partes habr de ser cumplida.
Al sealar las obligaciones del porteador (art. 74), se puede observar cierta contradiccin con lo
establecido en el art. 71, pues en ste se configura la operacin de carga y descarga como una obligacin
esencial o consustancial al contrato de mudanza mientras que las operaciones complementarias sern
pactadas por las partes; mientras en el art. 74 se ponen al mismo nivel, debiendo de ser asumidas por el
porteador a falta de pacto expreso.

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Como deber de informacin, por parte del porteador, se establece que tendr que poner en
conocimiento del cargador las normas administrativas que sean aplicables al traslado pactado, as como
informar sobre la posibilidad de concertar un contrato de seguro que cubra el riesgo de daos, el cual no
liberar de responsabilidad al porteador. Este deber de informacin es vital para el porteador, pues su
incumplimiento conlleva la no aplicacin de las reglas de limitacin de su responsabilidad. En cuanto a
las causas y presunciones de exoneracin de responsabilidad, son, junto con algunas especficas,
aplicables la generales del contrato de transporte terrestre de mercancas por remisin expresa (art. 75).
Se prev la posibilidad de que el legitimado para reclamar demuestre que el dao no fue causado por los
riesgos excluyentes de la responsabilidad del porteador. Por otro lado se establece que cuando el dao
haya sido ocasionado por causa imputable al porteador, su responsabilidad se limita en la medida en la
que su culpa ha contribuido a la causa.
El limite de indemnizacin del porteador por daos o prdidas es superior al sealado por la ley
para el contrato por transporte, tomando como referencia de nuevo el Indicador Pblico de Renta de
Efectos Mltiples/da y su relacin con el metro cbico de carga. Es interesante observar como se
excluyen de este lmite los daos que sufre el cargador en bienes de su propiedad, distintos de los
transportados; para los que habr responsabilidad ilimitada.
La accin por prdida o avera queda condicionada a que el cargador manifieste por escrito sus
reversas el porteador o a sus auxiliares, distinguiendo entre averas aparentes que debern manifestarse
en el acto, o no aparentes, para la que se establece un plazo de 7 das.

7. El contrato de transporte con porteadores sucesivos o cumulativo.

Este tipo de contrato, a diferencia de otras modalidades como puede ser el transporte con
reexpedicin, el transporte mltiple, o el transporte unitario con subtransporte, en las que se observa la
existencia de una pluralidad de transportista, implica que existe un contrato nico asumiendo cada uno
de los transportistas la responsabilidad por la ejecucin ntegra del mismo, aun cuando su intervencin
directa se limite a una parte del trayecto. El art. 64 LCTTM establece que el contrato ha de documentarse
en una sola carta de porte, en la que adems ha de haberse dispuesto la ejecucin de los diversos
trayectos por cada uno de los obligados. Por la conformacin de esta modalidad de contrato, se est ante
un tipo de responsabilidad solidaria, aunque en ningn momento la norma lo explicita. Por otro lado
ser el propio art. 64 el que matice este tipo de responsabilidad en el sentido de hacer desplegar su
eficacia siempre y cuando se den unos requisitos claramente expuestos: la obligacin surge para el
segundo y siguientes porteadores a partir del precios momento en que se les hace entrega material de la
mercanca y de la carta de porte.
Una vez fijado esto se establece una nueva limitacin al ejercicio de la accin derivada del
contrato. As, la responsabilidad solidaria opera siempre y cuando se cumpla adems la siguiente
condicin: solo podr dirigirse la accin contra un porteador que no sea el primero o el ltimo, en el caso
en que el dao causado a la mercanca se haya producido en el trayecto por l llevado a cabo. Esto ser en
muchas ocasiones de difcil prueba por parte del cargador o del destinatario, mxime si no se hicieron las
reservas oportunas por los distintos porteadores, por lo que la legitimacin pasiva en cuanto a una
posible responsabilidad solidaria quedara reducida al primero y al ltimo de los porteadores por
limitacin legal. En conclusin, la responsabilidad que con tan meridiana claridad pareca tener un
carcter solidario, pierde eficacia y efecto de proteccin para el acreedor del contrato.
El porteador frente al que se haya entablado la reclamacin y se haya visto obligado a pagar una
indemnizacin segn lo establecido en la LCTTM, tendr derecho a repetir contra el resto de
porteadores. El porteador sobre el que se ejerce el derecho de repeticin no podr formular protesta o
promover discusin porque el porteador frente al que en primer trmino se present la reclamacin
pagar cuando la indemnizacin fuera fijada judicial o arbitralmente, habindole informado del proceso
y de su derecho a intervenir en ste.

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TEMA VII.- EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE: EL TRANSPORTE DE

MERCANCAS Y VIAJEROS POR FERROCARRIL. EL TRANSPORTE
MULTIMODAL

1. El transporte por ferrocarril: del monopolio a la liberalizacin.

El elevado coste de las infraestructuras de transporte y de los propios vehculos han servido como
fundamento, hasta prcticamente el ao 2005, a la consideracin del transporte ferroviario como
servicio pblico, explotado en rgimen de monopolio por la empresa pblica RENFE.
La prdida de competitividad del sector y las polticas comunitarias orientadas a la creacin de un
mercado nico ferroviario europeo provocaron un importante cambio, y generaron la adopcin de un
considerable nmero de disposiciones legales cuya finalidad era la liberalizacin del sector. Se planteaba
la necesidad de contar con una industria ferroviaria competitiva y potenciar su uso en el transporte de
mercancas, siendo necesario acabar con el monopolio y con la consideracin de transporte pblico. Para
ello se haca imprescindible separar, por un lado, la infraestructura, por otro el servicio, y, por ltimo, el
control, pues no puede olvidarse que la concepcin clsica de servicio pblico vulnera las exigencias
establecidas por el Derecho comunitario de libre competencia.
Se pretende, por otro lado, lograr la convivencia perfecta entre la liberalizacin del sector y las
garantas en cuanto a la seguridad y calidad en la prestacin de los servicios de transporte ferroviario,
pretendiendo que todo esto no genere una elevacin de los costes que han de satisfacer los viajeros.
La primera norma en tal sentido fue la Directiva 91/440/CEE, que impuso la separacin contable
entre infraestructuras y servicios. A la que siguieron dos Directivas ms en el ao 1995, las que no
tuvieron el efecto deseado, por lo que en el ao 2001 se aprob el primer paquete ferroviario, formado
por cuatro Directivas que tenan como objetivo primordial la regulacin de las infraestructuras
ferroviarias y facilitar que las empresas pudieran acceder a ellas en condiciones de igualdad,
transparencia y objetividad.
En el mismo ao se elabor el Libro Blanco La poltica europea del transporte de cara al 2010,
lo que origin el segundo paquete ferroviario en 2004, con tres Directivas y un Reglamento, cuyo
objetivo era la consecucin de un espacio europeo ferroviario integrado. Finalmente se aprueba un tercer
paquete en 2007, centrado en la consecucin de la apertura del mercado.
En nuestro ordenamiento jurdico, el hito en la materia lo constituye la Ley 39/2003 del Sector
Ferroviario (LSF) y su Reglamento, el Real Decreto 2387/2004 (RSF). Sin que podamos olvidar la Ley de
libre prestacin de servicios ni la LES, as como el Real Decreto-Ley 12/2002 y el Real Decreto-Ley
4/2013.
A pesar de la liberalizacin que se consigue con las disposiciones citadas y, especialmente, con la
LSF, no se puede dejar de resear el importante elenco de facultades que la misma atribuya a la
Administracin. As a la Direccin General de Ferrocarriles se le encomienda el otorgamiento de
licencias y las labores de inspeccin. A la Administracin de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), que ha
reemplazado a RENFE en la administracin y gestin de infraestructuras, construccin de otras nuevas y
adjudicacin de la capacidad de infraestructuras. RENFE-operadora, ser el organismo pblico
encargado de la prestacin del servicio. El Comit de Regulacin Ferroviaria ser el organismo encargado
de garantizar la pluralidad de operadores, controlar el mercado y resolver los conflictos que puedan
surgir en el mismo.

2. El contrato de transporte de mercancas por ferrocarril.

A. Rgimen jurdico nacional del transporte de mercancas por ferrocarril.
Hasta 2009 no exista un tratamiento uniforme del contrato de transporte de mercancas por
ferrocarril, lo que provoc que las disposiciones de carcter administrativo regulasen aspectos
relacionados con el contrato que analizamos.
El porteador es una persona a la que se imponen determinados requisitos precisamente
establecidos en la LSF. As, la actividad de las empresas ferroviarias se condiciona a la obtencin de la
correspondiente licencia (art. 44 LSF), previa acreditacin del cumplimiento de los requisitos
establecidos en el art. 49 y ss LSF. Se prevn igualmente las consecuencias del incumplimiento de las
mencionadas exigencias, que se concretan en la suspensin y, en casos de gravedad, la prdida de la
licencia. No hay que olvidar tampoco la referencia que el legislador realiza al cumplimiento de las
adecuadas medidas de seguridad en la ejecucin del transporte.

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Sentada esta base de especializacin por el medio utilizado para el transporte no se va a

reproducir el rgimen jurdico que en relacin al transporte de mercancas por carretera aplicable al
realizado por ferrocarril, sino que se va a poner de relieve aquellas especialidades.
La primera especialidad est en el art. 33 LCTTM, respecto de los plazos de entrega de las
mercancas. As frente al criterio que rigen en el transporte por carretera (acuerdo expreso o en su
defecto diligencia del porteador y razonabilidad del plazo), en el transporte ferroviario el legislador
establece de forma expresa el plazo mximo, salvo que las partes hayan establecido expresamente otro
plazo. El plazo legal puede, adems, ser modificado por el porteador, en los casos en el que existan lneas
con diferente ancho de vas, por mar o por carretera, cuando no exista conexin ferroviaria, o cuando
concurran circunstancias extraordinarias.
La segunda especialidad est en el art. 47 LCTTM que regula los supuestos de responsabilidad del
porteador, contemplando tanto los daos ocasionados por ste, como los que se deriven de actuaciones
de sus auxiliares o dependientes. Este rgimen ser de aplicacin preferente al previsto en el RSF (arts.
91 a 94).
C. El contrato de transporte internacional de mercancas por ferrocarril.
La regulacin se contiene en el Convenio de Berna de 1980, modificado por ltima vez por el
Protocolo de Vilna (1999).
Este Protocolo se divide en varios cuerpos normativos. El primero establece la organizacin
internacional de los transportes por ferrocarril. El segundo sobre privilegios e inmunidades de la
organizacin. Le siguen los Apndices A y B, relativos al contrato de transportes de viajeros y su equipaje
(Reglas CIV) y de Mercancas (Reglas CIM). Las Reglas CIM presentan una importante similitud con las
normas sobre transportes de mercancas por carretera (Convenio CMR), resultando de aplicacin al
contrato de transporte ferroviario de mercancas.
Se aplican a los contratos onerosos y al transporte internacional, es decir donde la recepcin y
entrega se produce en dos pases distintos y alguno uno de ellos es miembro del Convenio.
Las Reglas CIM son normas de carcter imperativo, que solo podrn ser alteradas en los
supuestos previstos en las mismas. De hecho, cualquier clusula que las contravenga ser considerada
nula. Esto no es bice para que el transportista pueda asumir obligaciones y responsabilidades
superiores a las previstas en ellas.
El contrato se documenta, ad probationem, del estado y circunstancias de las mercancas cuando
el porteador las recibe en la carta de porte, con arreglo a un modelo uniforme. Como en el transporte
internacional por carretera la carta de porte hace fe de las condiciones del contrato de transporte y de la
recepcin de las mercancas por el transportista, as como del estado de las mismas y de su embalaje,
debiendo tenerse en cuenta el derecho de comprobacin inicial que asiste al porteador (derecho, que no
obligacin, a diferencia de la CMR).
En cuanto al contenido del contrato, antes de iniciarse el transporte, las Reglas imponen junto a
la obligacin de emitir y entregar la carta de porte, la de entrega de las mercancas al porteador,
remitiendo a la voluntad de las partes la determinacin de a quien compete la carga y descarga y
estableciendo que a falta de pacto corresponde al transportista. Se imputa al expedidor la
responsabilidad por cualquier dao que pueda ocasionarse al transportista la carga defectuosa, as como
por los daos o defectos en el embalaje.
No se obliga al transportista a verificar el estado de las mercancas. Si lo hace, tendr derecho a
efectuar en la carta de porte las reservas que estime. Se consagra, en este sentido, el derecho del
expedidor a exigir que se compruebe la mercanca en aquellos casos en los que efecte la carga,
previndose que el porteador solo podr negarse sino posee los medios para ello. Los gastos, en tal caso,
sern de cuenta del expedidor, debiendo dejar constancia en la carta.
El transporte deber llevarse a cabo en los plazos previstos en el art. 16, salvo que las partes hayan
acordado otros distintos, o que el transportista fije plazos suplementarios si se dan las circunstancias
previstas en el precepto citado. Sobre el expedidor recae el cumplimiento de las obligaciones o
formalidades aduaneras.
La entrega al destinatario de las mercancas y de la carta de porte deber efectuarse conforme el
art. 17. Entregada la mercanca el destinatario podr exigir la comprobacin de los efectos en destino sin
considera que no se encuentran en las condiciones consignadas por el cargador, autorizndole a rechazar
la mercanca, incluso despus de haber aceptado la carta y pagados los gastos. Tratndose de daos no

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aparentes, el plazo para pedir la comprobacin es de 7 das. Ello, sin perjuicio de levantar un acta de
comprobacin.
Las Reglas CIM regulan de forma detallada el procedimiento que ha de llevarse a cabo cuando se
plantean impedimentos para realizar el transporte o para efectuar la entrega. En el primer caso, se prev
la posibilidad de que el transportista transporte las mercancas modificando el itinerario o consulte el
derechohabiente al respecto. De no recibirse instrucciones en un plazo razonable, el transportista
adoptar las medidas ms favorables a los intereses de quien tenga que disponer de las mercancas.
Cuando existan impedimentos en la entrega se impone al transportista la obligacin de
comunicarlo sin demora al expedidor, pidindole instrucciones, salvo que stas se hayan consignado en
la carta de porte.
El art. 22 contempla tres importantes derechos del porteador: a) resarcirse de los gastos que le
ocasiones el incumplimiento de las obligaciones; b) poner las mercancas a depsito de un tercero; c)
proceder a la venta de los efectos, conforme a las normas del lugar donde se hallen, cuando la naturaleza
de la mercanca o su estado lo justifique o cuando los gastos de custodia sean desproporcionados en
relacin con su valor. El importe de la venta, deducidos los gastos, se pondr a disposicin del
derechohabiente.
Las reglas CIM consagran, en trminos semejantes al Convenio CMR, la responsabilidad del
porteador por prdidas, averas o retrasos. Por otro lado, no cualquier dao va a ser indemnizable, se
parte de daos de cierta entidad, de tal forma que el transportista no responder de las mermas
normales y tolerables en el transporte por ferrocarril. Tampoco ser responsable si prueba que concurren
las causas de exoneracin previstas en el art. 23, es decir, que sean culpa del derechohabiente o
circunstancias que el transportista no ha podido evitar.
La determinacin de la cuanta de las indemnizaciones y, por tanto, la limitacin de la
responsabilidad del porteador, se establece de forma detallada en funcin del hecho determinante de la
responsabilidad: prdida en el art. 30, avera en el 32, retraso en el 33. Se tomarn en consideracin el
valor de las mercancas en el momento en que el porteador las recibe, salvo declaracin de inters o
declaracin de valor. El cualquier caso, el porteador pierde el derecho a beneficiarse de las limitaciones
cuando se pruebe que el dao se ha ocasionado por un acto u omisin cometido por el transportista de
forma intencionada o temeraria.
El tratamiento de la regulacin de la legitimacin para el ejercicio de acciones se realiza en las
Reglas de forma ms profusa que en el Convenio CMR. La competencia judicial se determina por
sumisin de las partes a la jurisdiccin de un Estado miembro del COTIF o, en su defecto, conforme a las
reglas del art. 46. Una vez ejercitada la accin no podr accionarse por la misma causa entre las mismas
partes, salvo que la sentencia no pueda ejecutarse en el Estado que se pretende accionar.
No se refiere el legislador internacional al recurso al arbitraje como mecanismo de resolucin de
conflictos en el transporte de mercancas por ferrocarril, lo que ha sido interpretado por la doctrina como
una prohibicin. Sin embargo, la Ctedra no comparte esta opinin, por no entender el silencio como
una prohibicin legal.

3. El transporte de viajeros por ferrocarril: rgimen nacional e internacional.

El transporte de viajeros por ferrocarril posee un rgimen jurdico complejo, en el que conviven
normas internacionales (Reglas Uniformes CIV) y comunitarias (Reglamento 1371/2007, sobre derechos
y obligaciones de los viajeros por ferrocarril). As, por imperativo legal del art. 4 del Reglamento, la
celebracin y ejecucin de un contrato de transporte y el suministro de informacin y billetes se regirn
por las disposiciones de las Reglas CIV. Igualmente se acoger a las citadas reglas el rgimen de
responsabilidad respecto de los pasajeros y sus equipajes.
Por otro lado, habr que tener en cuenta la LSF, en todo lo que no contradiga a la normativa
comunitaria. El Reglamento 1371/2007 se ha constituido en la norma fundamental en la materia.
El contrato es aqul por medio del cual el transportista se compromete a transportar al viajero,
as como, en su caso, a su equipaje y vehculo, al lugar de destino y a entregar a estos objetos en dicho
lugar. Es un contrato consensual, adquiriendo el billete valor ad probationem, de tal forma que la
falta, irregularidad o prdida del mismo no afecta a la validez ni a la eficacia del contrato. El billete har
fe, salvo prueba en contrario, de la conclusin y contenido del contrato. Las personas que porten el ttulo
de transporte estn legitimadas para utilizarlo, eximiendo de esta obligacin a los menores de 4 aos,
motivo por el cual se debe conservar el billete. La LSF califica como infraccin leve viajar sin ttulo,
usarlo de forma indebida o viajar en lugares diferentes al especificado en el documento. Las Reglas CIV

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prevn la posibilidad de pagar un sobreprecio en caso de no presentar el ttulo vlido, indicando que la
negacin a pagarlo podr excluirlo del transporte.
Distinto del billete es el taln de equipaje que, salvo prueba en contrario, hace fe de la
facturacin del mismo y de las condiciones de su transporte. Su prdida tampoco afecta a la existencia o
validez de los acuerdos sobre equipajes facturados.
En orden al equipaje, se prev que el viajero solo podr llevar consigo los bultos de mano as como
animales vivos, salvo que puedan molestar o incomodar a los viajeros o puedan causar un dao,
debiendo facturar el equipaje que le permitan las condiciones generales del contrato.
Es obligacin de la empresa la informacin sobre las condiciones del viaje, sobre todo lo
concerniente a horarios y tarifas; as como el establecimiento de los mecanismos que permitan tramitar
reclamaciones a los viajeros. La entrega del equipaje deber efectuarse contra entrega del
correspondiente taln y, en su caso, contra el pago de los gastos que graven el envo. En caso contrario, el
transportista no est obligado a la entrega a no ser que el viajero justifique su derecho, pudiendo el
transportista exigir una fianza.
El viajero asume como obligacin fundamental abonar el precio del billete y conservar el ttulo de
transporte; adems deber mantener un comportamiento correcto y someterse a los controles de
seguridad correspondientes. El art. 9 CIV contempla la posibilidad que queden excluidos durante el viaje
aquellos viajeros que representen un peligro para la seguridad, o para el buen funcionamiento de la
explotacin, as como aquellos que incomoden de manera intolerable a los dems viajeros. Los viajeros
expulsados no tendrn derecho a la devolucin de lo pagado.
El legislador comunitario ordena la aplicacin del rgimen de responsabilidad previsto en las
Reglas CIV. Establece la responsabilidad del transportista por los daos resultantes de la muerte,
lesiones o cualquier otro dao sobre el viajero, causado por un accidente en relacin a la explotacin
ferroviaria. Se prevn tasadas y objetivas las causas de exoneracin de la responsabilidad fundadas en
circunstancias ajenas a la explotacin ferroviaria que no se hayan podido evitar o cuyas consecuencias no
se hayan podido obviar, a comportamientos del propio viajero o de un tercero, igualmente inevitables.
Las acciones por responsabilidad se disciplinan conforme el rgimen previsto en el CIV. Se trata de
una responsabilidad contractual que prescribe a los 15 aos.
En cuanto al incumplimiento de horarios, solo contemplan supuestos de demora irrazonables que
impide la continuacin del viaje en el mismo da, sealando que el porteador solo podr exonerarse
cuando concurran circunstancias que no ha podido evitar o impedir, por culpa del viajero o de un tercero
que no se ha podido evitar. En estos casos se limita a exigir el cmputo de los daos y gastos razonables
de alojamiento y comunicacin, remitiendo al Derecho nacional el resarcimiento de otros posibles daos.
En relacin a la demora, si el retraso es superior a 70 minutos, el viajero tendr derecho al reintegro y la
conduccin hasta el destino final por va alternativa.

4. El contrato de transporte multimodal.

La LCTTM regula el denominado transporte multimodal (arts. 67 a 70). Se define como aqul
celebrado por el porteador y el cargador, para trasladar las mercancas por ms de un modo de
transporte, siendo uno de ellos el terrestre, y con independencia del nmero de porteadores que
intervengan. Lo relevante no es como se lleve a cabo el transporte, sino como se ha concertado. Por otro
lado, no es necesaria la concurrencia de varios porteadores.
La doctrina critica su ubicacin sistemtica, as como la carencia de un tratamiento uniforme a
nivel internacional. Hay que ser consciente que la LCTTM no regula el marco jurdico, sino la regulacin
del contrato de transporte multimodal. Se considera aplicable al transporte multimodal la normativa
propia de cada modo de transporte. La protesta por prdidas, avera y retraso se realizar segn la
normativa aplicable con independencia del rgimen de responsabilidad.
El rgimen supletorio aplicable en aquellos supuestos en los que no pueda determinarse la fase en
la que se produjeron los daos, ser el establecido en LCTTM.

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TEMA VIII.- CONTRATOS Y MERCADOS FINANCIEROS.

1. La economa financiera y su regulacin.

A. El dinero y la contratacin financiera.
El dinero sirve, ante todo, como unidad de cuenta o medida con la que se calcula el valor de
bienes y servicios. En segundo trmino, el dinero tiene valor de cambio o adquisitivo: es algo que se
acepta a cambio de bienes y servicios o, dicho de forma sencilla, en un medio de pago; y, por eso, sirve
como depsito de valor.
Junto al dinero legal y de pleno poder liberatorio (moneda o papel), existe el dinero bancario,
que representa la mayor parte de la masa monetaria existente en las economas desarrolladas. Ms
reciente es la existencia y utilizacin del llamado dinero electrnico, esto es, de otro medio de pago
caracterizado por que su valor o importe se almacena en un soporte electrnico y va reducindose
conforme se utiliza.
La generalizacin del dinero y el paso a una economa dineraria desarrollada, abre el camino a la
economa financiera. Los contratos financieros se caracterizan por ceder y transmitir
financiacin, esto es, dinero o el derecho a obtenerlo, a cambio de conferir, a quien lo
proporciona, ciertos derechos patrimoniales. A esos derechos patrimoniales se les denomina
activos (derechos) financieros, y a las correspondientes obligaciones, pasivos financieros.
La contratacin financiera articula, pues, la cooperacin entre sujetos que precisan financiacin y
sujetos que pueden concederla. Debiendo distinguirse de otras contrataciones financieras, como la
contratacin de servicios financieros, la contratacin secundaria o derivativa de activos financieros y la
contratacin de derivados.
B. Los mercados financieros.
La contratacin financiera (sea primaria, accesoria, secundaria o derivada) es el resultado del
despliegue de la autonoma de la voluntad de los sujetos interesados en realizarla. Ahora bien, el
mercado financiero, al igual que sucede con el mercado de bienes y servicios, no es nico, pudiendo
distinguirse una pluralidad de ellos en funcin de distintos criterios:
a) Segn la clase de contratacin se distinguen entre: a) mercados principales, primarios o de
emisin; b) mercados complementarios, que incluye a los mercados de servicios financieros, a los
mercados secundarios, y a los mercados derivados.
b) En atencin a las caractersticas de financiacin contratada, los mercados principales puede ser objeto
de distintas clasificaciones:
- Se diferencia entre mercados de dinero y mercados de capital. Los mercados de dinero se
orientan a la captacin de financiacin a corto plazo, mientras los de capital lo hacen a medio o largo
plazo.
- De mayor importancia es la distincin entre mercados intermediados y los mercados no
intermediados. En estos ltimos la contratacin se realiza de forma directa entre oferentes y
demandantes (mercado de valores p. ej.), mientras que en lo primeros existe un tercer que capta los
recursos y despus los cede (mercado crediticio p. ej.).
- En atencin a cmo se realiza la contratacin financiera se diferencian los mercados
organizados y los no organizados. Existe mercado organizado cuando existe un conjunto de medios
materiales y personales predispuestos para facilitar la oferta y la demanda. En el no organizado el
encuentro entre oferta y demanda se produce al margen de una organizacin especfica.
C. Funcin econmica de la contratacin y de los mercados financieros.
Aunque la teora econmica asigna mltiples objetivos al sistema financiero, basta con sealar
que la funcin bsica es la de suministrar recursos dinerarios a aquellos sujetos, pblicos o privados, que
lo requieran para atender a sus necesidades, utilizando los que, en un momento determinado, no
precisan otras entidades o sujetos. Ello no es balad, pues el sistema financiero amplia la capacidad del
sistema econmico para generar bienes y servicios, esto es, para satisfacer las necesidades de sus
integrantes.

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El cumplimiento eficiente de esta funcin exige la concurrencia de ciertas condiciones o

presupuestos. Desde un punto de vista cuantitativo los mercados precisan de profundidad, amplitud y
flexibilidad. Desde un punto de vista cualitativo requiere transparencia y competencia.
Junto a su funcin bsica o intrnseca, el sistema financiero desarrolla otros dos cometidos de
gran importancia: a) el control de la inflacin y la estabilidad de precios, a travs de determinadas
actuaciones; mediante la adquisicin de activos por el Banco Central (aumento de liquidez), o su
transmisin (reduccin de liquidez). b) El papel que juega en el rgimen general de pagos entre los
diferentes operadores econmicos, relegando a los pagos en efectivo a un papel casi residual, con el
consiguiente incremento de la seguridad y el ahorro de gastos.
D. Regulacin de los mercados financieros.
a) Fundamentos de la regulacin.
Un mercado financiero eficiente es el resultado, no siempre plenamente conseguido, de una
accin normativa que haga posible la concurrencia de aquellas premisas necesarias para el cumplimiento
de las funciones que se le asignan.
Aunque es difcil sentar criterios generales, dadas las diferencias entre los mercados, si puede
considerarse objetivo bsico de toda esa regulacin es la proteccin y potenciacin de la actividad
financiera. La labor del ordenamiento consistir en crear ciertas condiciones de seguridad que reduzcan
a lmites aceptables los riesgos de los inversores y los costes de las operaciones.
En segundo lugar destaca el conjunto de disposiciones que definen el estatuto y regulan las
actividades de las entidades financieras. En tercer lugar, deben citarse las normas que atienden a la
regulacin de las relaciones que se conciertan entre las partes y, especialmente, a los aspectos tcnicos
del establecimiento y funcionamiento de los mercados organizados que resultan decisivos para
garantizar la seguridad jurdica y la eficiencia econmica de las transacciones que en ellos se realizan.
Puede citarse un ltimo bloque, de carcter administrativo, referido a los entes pblicos encargados de
supervisar y controlar el cumplimiento de las normas anteriores y la actuacin de las entidades
financieras (Banco Central y CNMV).
Estas disposiciones tienen, en la mayora de los casos, carcter coactivo o imperativo, esto es, no
se ponen a disposicin sino que se imponen a los sujetos a los que afectan. El sistema financiero y los
mercados financieros se constituyen, as, en un sector regulado en el que la autonoma de la voluntad y la
libertad de empresa encuentran, adems de los lmites del licitum agere, otros derivados de su necesaria
adecuacin al inters general o pblico consistente en un adecuado desenvolvimiento de la actividad y de
los mercados financieros; una y otra se sujetan, por ello, a una supervisin administrativa, y se ejercitan
en un marco organizado por normas imperativas, cuya violacin determina la existencia de infracciones y
sanciones administrativas.
b) Fuentes de la regulacin.
La regulacin de los mercados financieros se lleva a cabo mediante un sistema de fuentes
ciertamente complejo. Por una parte, a medida que las relaciones e intercambios econmicos desbordan
los mbitos estatales, se acenta la tendencia hacia una regulacin supraestatal. As ocurre con la Unin
Europea, en la que, al margen del hito fundamental que supone la unificacin de las divisas y la poltica
monetaria, se han alcanzado otros logros de gran importancia.
Pero, sin duda, en la medida en que los mercados siguen teniendo una base estatal, es la
legislacin nacional la que presenta una mayor importancia y peso regulador. Entre sus caractersticas
ms sobresalientes se destacan: a) la concurrencia competencial con una normativa autonmica; b) el
recurso de la potestad reglamentaria; c) la existencia de reglas privadas; d) y la existencias de sectores
normativos diferenciados, pudiendo destacarse, el Derecho del Mercado de valores.
c) Entes administrativos con competencias en la materia: el Banco de Espaa y la
Comisin Nacional del Mercado de Valores.
- El Banco de Espaa.
Naturaleza y rgimen jurdico. Integrado en el Sistema Europeo de Bancos Centrales, se
configura como una entidad de Derecho pblico, con personalidad jurdica propia y plena capacidad para
el cumplimiento de sus fines, acta con autonoma de la Admn. General del Estado, desempeando su
funcin administrativa con arreglo al rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y sometido al
ordenamiento jurdico privado en sus dems actuaciones.

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Su singularidad ms importante es su doble condicin institucional, por un lado es un ente

integrado en la Admn. del Estado; por otro es parte del Sistema Europeo de Bancos Centrales.
Funciones. Est la ejecucin de las orientaciones e instrucciones de la poltica monetaria del
Banco Central Europeo. Tambin ha de apoyar la poltica econmica general del Gobierno espaol y
promover el buen funcionamiento y estabilidad del sistema financiero.
- La Comisin Nacional del Mercado de Valores.
Naturaleza y rgimen jurdico. Es un ente de Derecho pblico, con personalidad jurdica propia y
plena capacidad pblica y privada. Actuando en su funcin administrativa con arreglo al rgimen
jurdico de las Administraciones Pblicas y sometido al ordenamiento jurdico privado en sus dems
actuaciones.
Funciones. Le compete la supervisin y control de los mercados de valores, debiendo velar por su
transparencia, la correcta formacin de precios y la proteccin de los inversores. Est facultado para la
concesin o tramitacin de las autorizaciones requeridas para determinadas actividades. Tiene atribuida
la facultad para que los mercados dispongan de informacin suficiente (disclosure), correspondindole
llevar diferentes registros pblicos, as como publicar o difundir los hechos o informaciones que puedan
afectar a determinados valores y su precio. Se le atribuyen las competencias de supervisin, inspeccin y
sancin.
Al igual que el Banco de Espaa, la Comisin podr dictar, para el desarrollo y ejecucin de
normas generales, y si cuenta con la habilitacin expresa, disposiciones reglamentarias denominadas
circulares.
2. La actividad crediticia y las entidades de crdito.
A. Nocin y clases de entidades de crdito.
La actividad crediticia es aquella modalidad de actividad financiera que realizan ciertas empresas
especializadas (entidades de crdito), consistentes en la captacin de fondos del pblico, mediante
depsitos, prstamos u otros contratos que comportan la obligacin de su restitucin, y en el empleo de
los fondos conseguidos en la concesin de crditos por cuenta propia.
Nuestro ordenamiento reserva en exclusiva esa importante actividad a los bancos, cajas de ahorro
y las cooperativas de crdito, que pueden calificarse como entidades de crdito en sentido estricto o
material. Junto a ellas, cabe hablar de otras entidades de crdito en sentido amplio o formal.
a) Entidades de crdito en sentido estricto (entidades de depsito).
-

Bancos.

El elemento diferenciador es su condicin de sociedad annima. El titular de la actividad crediticia es,

en este caso, una persona jurdica. Su constitucin requiere una especfica autorizacin administrativa.
-

Cajas de ahorro.

Son entidades de crdito que ofrecen una acusada singularidad derivada de su origen y naturaleza
fundacional.
En cuanto a la estructura de su capital, deben crearse con un fondo dotacional mnimo, para
solventar, o al menos, paliar las limitaciones que su peculiar naturaleza impone a las eventuales
exigencias de una mayor capitalizacin. Se establece una atribucin de derecho de voto en proporcin al
porcentaje de las cuotas respecto del patrimonio neto; su regulacin establece que la cuanta de las
cuotas no puede superar el 50% del total del patrimonio. La rigidez de la estructura de capital de las
Cajas de ahorro y la crisis econmica han conllevado que algunas cajas hayan recurrido a los llamados
Sistemas Institucionales de Proteccin (SIP).
Los rganos de gobierno de las Cajas de Ahorro son la Asamblea General, el Consejo de
Administracin y las Comisiones de inversin, de retribuciones y nombramiento, de control y de la obra
benfico-social. Debern contar adems con un Director General.
En cuanto el rgimen aplicable a sus resultados, una vez atendidas las reservas y provisiones que, legal
o estatutariamente, correspondan y, en su caso, satisfechas otras asignaciones obligatorias, el sobrante
ha de destinarse a obras benfico-sociales
-

Cooperativas de crdito.

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Pueden clasificarse en dos grandes grupos: a) las cooperativas de crdito agrcola, las ms numerosas
e importantes, que pueden utilizar la expresin de cajas rurales; b) las cooperativas de crdito no
agrcola: de carcter industrial y urbano, atienden a las necesidades de financiacin gremial y profesional
b) Otras entidades de crdito. Los establecimientos financieros de crdito.
En estas interesa sobre todos los establecimientos financieros de crdito. Son, como los bancos,
sociedades annimas especiales. Su caracterstica distintiva est en que tienen vedada la posibilidad de
financiarse con depsitos, al tiempo que su actividad principal consiste en ejercer las actividades
siguientes: a) concesin de prstamos y crditos; b) factoring; c) arrendamiento financiero y actividades
complementarias; d) emisin y gestin de tarjetas de crdito; y e) concesin de avales, garantas y
suscripcin de compromisos similares.
B. Rgimen jurdico de las entidades de crdito.
El ordenamiento jurdico ha de proteger los intereses privados que concurren en el desarrollo de
la actividad crediticia. Pero es evidente que el inters de su correcto funcionamiento no es solo privado,
sino tambin general o pblico.
Por ello, junto a las normas que regulan las relaciones privadas, existen otras pblicas o
administrativas que persiguen que se den las condiciones precisas para alcanzar esos intereses generales.
Entre ellas las normas que reservan la actividad crediticia a las entidades ya vistas, o las que establecen
su regulacin especfica tendente a preservar su estabilidad, solvencia y liquidez esenciales.
Esta legislacin, muy copiosa y fragmentada, puede resumirse como sigue:
a) Creacin y registro.
La creacin de las entidades de crdito est sujeta a autorizacin administrativa del Ministro de
Economa y Competitividad, previo informe del Banco de Espaa. La autorizacin es reglada, sujeta a
condiciones que tratan de asegurar que la entidad nazca con garanta de futuro. Una vez autorizada,
deber constituirse e inscribirse tanto en el Registro Mercantil, como en un registro administrativo
especial, cuya llevanza corresponde al Banco de Espaa.
Cabe citar que en atencin al principio comunitario de reconocimiento de entidades financieras
(pasaporte comunitario) se podrn abrir en Espaa sucursales de entidades de crdito autorizadas en
otro Estado miembro de la Unin Europea, as como la prestacin de servicios de stas no requerir
autorizacin previa.
b) Periodo de tutela.
Tras la constitucin se inicia un periodo variables durante el cual las entidades de crdito tienen
limitadas determinadas actuaciones o decisiones con el propsito de extremar las cautelas en las fases
iniciales.
c) Normas de solvencia.
Con el fin de garantizar la solidez necesaria en el mercado de crdito, se exige unos niveles
determinados de capital principal, que deben representar al menos un 9% de la suma total de sus
exposiciones y riesgos.
Hasta que la exigencia de capital principal no est cumplida, las entidades de crdito estn sujetas
a determinadas restricciones relativas al reparto de dividendos, dotaciones, retribuciones Son tambin
significativas las limitaciones cuantitativas y cualitativas que pueden imponerse a algunos actos o
inversiones.
d) Propiedad y control.
Conviene recordar que ningn banco podr contar hasta pasado cinco aos desde su constitucin
con ningn accionista que supere el 20% de su capital, salvo que sea otra entidad de crdito. Por otra
parte, se impone a quienes alcancen una participacin igual o superior al 5% el deber de comunicarlo a la
entidad, as como las adquisiciones que superen dicho porcentaje estn sometidas a la autorizacin del
Banco de Espaa.
e) Administracin y gestin.
La regulacin vigente limita la potestad de autoorganizacin administrativa de las entidades de
crdito, imponiendo una configuracin plural y colegiada del rgano de gobierno. Igualmente, con la
legislacin vigente, se puede denegar la autorizacin administrativa, impedir el nombramiento de Altos
Cargos, u originar el cese de aquellos ya nombrados.

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f) Obligaciones de informacin.
Las entidades de crdito estn obligadas a informar extensa y detalladamente al Banco de Espaa
con el objetivo de ste tenga en todo momento un conocimiento cabal de la situacin econmica,
patrimonial y financiera de la entidad. Tambin estn sujetas a los deberes contables del empresario.
g) Supervisin e inspeccin de las entidades de crdito.
Corresponde al Banco de Espaa la supervisin e inspeccin de las entidades de crdito. Se sirve a
tal efecto tanto del anlisis de la informacin que estn obligadas a suministrarles, como de la que
puedan recabar. Esta labor se complementa con inspecciones que permiten corregir anomalas o
irregularidades, as como detectar infracciones.
h) El Fondo de Reestructuracin Ordenada Bancaria (FROB): la reestructuracin y
resolucin de las entidades de crdito.
El FROB es una entidad, creada en 2009, que goza de personalidad jurdica propia y que cuenta,
para el cumplimiento de sus funciones, con financiacin del Estado, amn de la que pueda captar de los
mercados con garanta de ste. Su rgimen jurdico se recoge en la Ley 9/2012, correspondiendo su
gobierno y administracin a una Comisin Rectora formada por 9 miembros designados por el Banco de
Espaa y el Ministerio de Economa y Competitividad.
Su funcin es la de gestionar los procesos de reestructuracin financiera y patrimonial de las
entidades de crdito.
i) La Sociedad de Gestin de Activos.
Es una entidad instrumental destinada a adquirir los activos de aquellas entidades que lo precisen
en el marco de un proceso de reestructuracin o resolucin. Esta Sociedad tiene como objeto exclusivo la
tenencia, adquisicin, gestin y enajenacin de los activos que las entidades en procesos de
restructuracin y resolucin le hayan transferido.
j) El Fondo de Garanta de Depsitos.
Este Fondo es una entidad dotada de personalidad jurdica pblica, con plena capacidad para el
desarrollo de sus fines en rgimen de Derecho privado, a las que deben adherirse todas las entidades de
crdito. La funcin principal del Fondo es garantizar la devolucin de los depsitos constituidos en
entidades de crdito, hasta la cantidad mxima de 100.000 por depositante.
k) Rgimen sancionador.
El Banco de Espaa no solo supervisa e inspecciona, tambin sanciona las infracciones cometidas
por las entidades de crdito. Las infracciones se clasifican en muy graves, graves y leves, y las sanciones
se imponen, tras el oportuno procedimiento administrativo instruido por el Banco de Espaa, bien por el
Banco de Espaa, por el Ministro de Hacienda o por el Consejo de Ministros, segn la gravedad de la
infraccin. Se permite una doble sancin penal y administrativa por unos mismos hechos.

3. Los contratos bancarios.

A. Concepto, clasificacin y caracteres.
Puede considerarse como contrato de crdito o bancario aquel que se inserta y mediante el que
se desarrolla la actividad tpica y especfica de intermediacin crediticia. En definitiva, el contrato
bancario es el concluido por una entidad de crdito en el desarrollo de su actividad caracterstica.
Los contratos bancarios se han clasificado tradicionalmente entre contratos u operaciones
bancarias activas o pasivas, segn se articulen en una u otra fase de la actividad crediticia. A stas se
unan un tercer grupo conocidas como neutros o accesorios. Segn la Ctedra esta terminologa debe
cambiarse, siendo preferible hablar de contratos u operaciones de financiacin, contratos u
operaciones de captacin de pasivos y de servicios bancarios de pago, de custodia o
garanta.
Pueden subrayarse ciertos caracteres que son generales o comunes a la mayor parte de los
contratos bancarios, interesando sealar: a) son contratos de empresa y deben ser considerados
mercantiles; b) en la mayor parte de los casos son contratos atpicos; c) normalmente se conciertan
utilizando condiciones generales de contratacin predispuestas por las entidades de crdito; d) son
contratos de duracin e intuitu personae, que vinculan estrechamente a las partes y en los que juega una
funcin esencial las exigencias de la buena fe. En relacin es este ltimo las entidades tienen ciertos

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deberes o prestaciones accesorias, destacando el deber de documentacin y contabilizacin, y el deber de

secreto o de no revelacin de datos.
B. Regulacin de los contratos bancarios. Criterios de poltica legislativa.
Nuestra legislacin carece de una regulacin general de los diferentes contratos bancarios, por lo
que la autonoma de la voluntad y el acuerdo entre partes ocupan un lugar central, aunque obvias
exigencias prcticas hacen que la contratacin bancaria se realice utilizando, casi siempre, condiciones
generales predispuestas por las entidades de crdito. Al mismo tiempo, el cliente puede ser considerado
por la legislacin como consumidor y, por tanto, beneficiario de una especial proteccin, recogida tanto
en la LCGC como en la LDCU. Junto a las normas generales de proteccin, el legislador ha establecido
otras especficas:
A. La preocupacin por la transparencia del mercado, ha conducido a la promulgacin de determinadas
normas que regulan el hacer de las entidades de crdito, concretamente en los denominados deberes de
informacin y publicidad de las entidades de crdito, cuyo contenido puede resumirse en:
- En lo relativo a informacin precontractual las entidades deben facilitar gratuitamente y con la
suficiente claridad toda la informacin necesaria a sus clientes para que puedan tomar una decisin.
- Por lo que respecta a la informacin contractual, las entidades de crdito deben hacer entrega al
cliente de un ejemplar del documento donde se formalice la prestacin o servicio. Tambin harn constar
la equivalencia entre la suma de todos los intereses, comisiones y gastos pagados por el cliente y un tipo
de inters efectivo anual, expresando la denominada Tasa anual equivalente (TAE), esto es, el precio
efectivamente satisfecho por la financiacin obtenida.
- En lo relativo a la transparencia e informacin de las condiciones que practican, las entidades de
crdito deben poner a disposicin de los clientes los tipos de inters, gastos y comisiones que aplican a
sus servicios.
- En materia de publicidad deben ajustarse a criterios especficos que garanticen su claridad y
veracidad.
- En relacin con el eventual servicio de asesoramiento bancario o financiero que pueden prestar
a favor de sus clientes se requiere que se informe expresamente al cliente sobre el hecho de que se est
contratando dicho servicio y su coste.
- En materia de servicios bancarios vinculados, se exige que las entidades informen expresa y
claramente sobre la posibilidad de contratarlos o no de forma separada y de los costes.
B. Por otro lado, profundizando en la poltica de defensa del consumidor o usuario, se han establecido
distintas regulaciones especficas, en sntesis:
- La Ley 16/2011 de Contratos de Crditos al Consumo.
- Ley 2/2011 de Economa Sostenible (LES).
- Ley 22/2007 proteccin de consumidores de servicios financieros comercializados a distancia.
- Ley 2/2009 por la que se regula la contratacin con los consumidores de prstamos o crditos
hipotecarios y de servicios de intermediacin para la celebracin de contratos de prstamo o crdito.

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TEMA IX.- LOS CONTRATOS BANCARIOS (I).

1. Contratos de financiacin.
A. Nocin general y clases.
Dentro de las operaciones de activo, es decir, de operaciones de colocacin e inversin de los
recursos de que disponen, las operaciones de financiacin se caracterizan por suponer la concesin de
crdito a terceros de manera directa, en trminos bilateralmente negociados y sin mediar suscripcin o
adquisicin de valores por parte de la entidad de crdito.
Los contratos de financiacin (u operaciones activas) pueden clasificarse segn varios criterios: a)
segn su destino, pueden ser de crdito consuntivo para la satisfaccin de necesidades de ndole personal
o familiar, o de crdito productivo o empresarial, que a su vez pueden ser de explotacin o de inversin.
b) en atencin al sector al que se dirigen o destinan se diferencian las operaciones realizadas con el sector
pblico o el sector privado y el exterior. c) en funcin de la moneda puede hablarse de operaciones de
moneda frente a operaciones de divisas. d) por el plazo de vencimiento o devolucin se clasifican a corto
(hasta un ao), medio (uno a tres aos) y largo plazo (ms de tres aos).
Analizaremos las operaciones activas en funcin de su naturaleza, distinguiendo entre el
prstamo, la apertura de crdito y el descuento, que son las modalidades bsicas. Junto a ellas, estn
otras figuras contractuales ms modernas, como el leasing o el factoring.

2. El contrato de prstamo.
A. Consideracin general.
Desde antao, el prstamo simple o mutuo ha sido un contrato ampliamente utilizado, hasta el
punto de ser objeto de atencin por el legislador mercantil que le dot de una regulacin ad hoc1, distinta
de la comn o general contenida en el CC. Pero, en la medida en que la financiacin se ha ido
concentrando en torno a entidades especializadas, el contrato de prstamo, civil o mercantil, se ha ido
sustituyendo por el prstamo bancario.

B. El contrato de prstamo mercantil y el prstamo bancario. Notas definitorias y caracteres.

El art. 311 CCom vincula el carcter mercantil del prstamo a una doble circunstancia: a) que una
de las partes sea comerciante; b) y que las cosas prestadas hayan de destinarse a actos de comercio. El TS
declar que los prstamos bancarios tendrn, en todo caso, carcter mercantil, aunque se hagan a favor
de personas ajenas al comercio. El carcter mercantil del contrato reside en la intervencin de un
empresario del mismo: el prstamo ser mercantil cuando se realice por quien tenga como objeto de su
actividad la concesin de prstamos.
El prstamo mercantil ofrece los siguientes caracteres: a) es un contrato real, que exige para la
perfeccin la entrega de la cosa prestada; b) unilateral, porque solo genera obligaciones para el
prestatario; c) traslativo de dominio, porque las cosas prestadas salen de la propiedad del prestamista
para ser adquiridas por el prestatario; d) y no formal, si bien la forma escrita es necesaria en los
prstamos con inters.
En el caso del prstamo bancario, los anteriores caracteres se acomodan a las exigencias de la
moderna financiacin crediticia. Por un lado, el contrato se configura de hecho por las partes como un
contrato consensual y bilateral, no siendo habitual que la entidad de crdito entregue el objeto del
prstamo, sino ms bien que lo ponga a disposicin del cliente mediante la acreditacin del importe a su
favor. Por otro lado, en cuanto a la forma, se documenta siempre por escrito.
C. Objeto del contrato.
El mutuo mercantil puede recaer sobre dinero, valores y especies o cosas fungibles distintas del
dinero y de los valores, lo que permite que pueda hablarse de prstamo de mercaderas, valores y dinero.
El prstamo bancario de dinero es el que tiene mayor importancia prctica.
D. Efectos del contrato.
De acuerdo con la tesis real y unilateral del prstamo, el prestamista no asume obligacin alguna,
puesto que la entrega del dinero o cosa fungible pactada no es consecuencia del contrato, sino condicin
!
1

Ad hoc: para esto, para un fin particular.

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para su existencia. Si el prstamo se configura como consensual y bilateral, el prestamista est obligado a
entregar el objeto del prstamo.
Las obligaciones del prestatario son las siguientes:
- La obligacin de restitucin de lo prestado. Estando obligado a devolver al prestamista otro
tanto de lo recibido, en el lugar y tiempo pactados o, en defecto de pacto, pasados 30 das, a contar desde
la fecha del requerimiento notarial en el que se le exija la devolucin (art. 313 CCom). El contenido de
esta obligacin vara segn el objeto del prstamo.
i) Cuando es dinero el art. 312 CCom distingue dos supuestos: a) las deudas de cantidad o suma,
que son la regla general, se cumplen devolviendo una cantidad igual a la recibida, con arreglo al valor
legal que tuviere la moneda al tiempo de la devolucin, pudiendo ser de otra divisa; b) las deudas de
moneda especfica, para el caso de que se pactado la devolucin en una divisa concreta, deber
devolverse en igual cantidad o nmero de unidades de la misma especie que se recibieron.
El CCom sigue el denominado sistema nominalista, es decir, debe devolverse el mismo nmero de
unidades recibido con independencia del incremento o disminucin del poder adquisitivo. Ello no quiere
decir que no pueda este sistema derogado contractualmente.
ii) Cuando se refiere a la obligacin de restitucin en las otras clases de prstamo, preocupa al
legislador la eventualidad de la desaparicin o extincin de los valores o especie que constituya el objeto,
estableciendo que en los prstamos de crdito o, en general, de valores, pagar el deudor devolviendo
otros tantos de la misma clase e idnticas condiciones o sus equivalentes si aquellos se hubiesen
extinguido, salvo pacto en contrario. En los prstamos en especies o de mercaderas, deber devolver, de
no mediar pacto en contrario, igual cantidad de la misma especie o calidad, o su equivalente en metlico
si se hubiere extinguido la especie debida.
- La obligacin de pagar intereses. El prstamo retribuido obliga al prestatario a satisfacer el
inters remuneratorio o precio del uso del dinero ajeno que se haya pactado. Aunque para el CCom el
prstamo es un contrato naturalmente gratuito, pues los intereses solo son debidos si se pactan por
escrito, en la prctica es siempre, salvo caso excepcional, retribuido u oneroso.
El CCom define inters a toda prestacin pactada a favor del acreedor, pudiendo as distinguir
entre inters nominal o terico que se asigna en estrictos trminos financieros a la financiacin, y el real
o efectivo, que se satisface tras la adicin de comisiones u otros gastos repercutibles, y que la regulacin
administrativa obliga a expresar mediante el clculo y expresin de la denominada tasa anual
equivalente (TAE).
La legislacin mercantil y la administrativa en lo referente al prstamo bancario autorizan a
pactar el inters sin tasa ni limitacin de ninguna especie. Pero esta libertad en la tasa o tipo de inters
est matizada por la Ley de Represin de la Usura de 1.908, que declara nulo todo contrato de prstamo
que estipule un inters notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente
desproporcionado.
El inters puede ser fijo o variable.
La obligacin de satisfacer el inters es accesoria de la principal de restitucin. De ah que
desaparezca cuando se extinga la principal.
- Otras obligaciones derivadas del contrato. Con el fin de asegurarse frente al riesgo de
insolvencia sobrevenida del prestatario, es muy frecuente que el prstamo se garantice personal (firmas o
avales de terceros) o realmente (con prendas o hipotecas). Adems en los prstamos bancarios de cierta
entidad suelen imponerse determinadas obligaciones al prestatario mediante las que se regula su
conducta y trata de controlarse su situacin econmica y financiera (proporcionar informacin,
auditarse, asegurar determinados bienes o activos), cuyo incumplimiento determina en algunos casos
una revisin al alza del pago de los intereses o la facultad para la resolucin anticipada del contrato.
E. Intereses de demora.
Distintos de los intereses remuneratorios son los intereses moratorios o de demora que se ligan al
incumplimiento del contrato. Cuando los deudores se demoren en el pago de sus deudas despus de
vencidas, debern satisfacer desde el da siguiente al vencimiento el inters pactado o, en su defecto, el
legal (art. 316 CCom.).
El art. 317 establece los intereses vencidos no pagados no devengarn intereses, prohibiendo
de esta manera el anatocismo. Aunque se autoriza a los contratantes a capitalizar los intereses lquidos
no satisfechos que, como aumento de capital, devengarn nuevos rditos, siempre que se pacte de forma
expresa. La regla tiene como lmite la interposicin de una demanda, tras la que no se podr hacer
nuevas acumulaciones de capital. El prstamo civil se diferencia en que no es posible la capitalizacin de
los intereses y solo devengan los intereses legales desde que son judicialmente reclamados.

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Segn la Ctedra el rgimen legal de los intereses moratorios debe considerarse Derecho
dispositivo.
F. Extincin del contrato de prstamo.
Por lo comn el prstamo se extingue por el cumplimiento de las obligaciones contradas por el
prestatario. En la prctica, los contratos configurados como bilaterales suelen incluir un surtido
repertorio de clusulas que permiten su resolucin anticipada, la cuales, siendo, en principio, vlidas,
deben analizarse no solo desde la perspectiva del pacta sunt servanda2, sino tambin a la luz de las
exigencias de la buena fe y de las nuevas orientaciones de poltica legislativa en materia de contratacin
bancaria, particularmente en los casos en que el cliente puede ser considerado parte dbil del contrato.

G. Prstamos especiales.
A. Prstamo con garanta de valores. Al contrato de prstamo se aade o superpone en esta ocasin una
especfica garanta real.
B. Prstamo sindicado. Estamos ante prstamos donde la posicin de prestatario la asumen varias
entidades de crdito. De estos prstamos debe destacarse: a) la importancia que asume la estructuracin
y preparacin de la operacin (es decir, la formacin del sindicato de entidades), labor que es
desarrollada por el banco director de la operacin; b) en el clausulado asume particular importancia la
delimitacin de la posicin contractual de cada una de las entidades participantes, existiendo numerosas
y detalladas obligaciones complementarias; c) es tambin de relieve la labor del banco agente,
coincidente o no con el director, el cual desarrolla por mandato de las entidades participantes la tarea de
procurar la correcta ejecucin del contrato y, en general, efectuar el seguimiento de la relacin con el
cliente hasta su terminacin.
C. Prstamo participativo. Consiste en una financiacin ligada a situaciones de dificultad o de especial
apoyo a la entidad receptora. Sus caractersticas bsicas son: a) la entidad prestamista percibe un inters
variable que se determina en funcin de la evolucin de la actividad de la empresa prestataria; b) se
consideran legalmente como patrimonio neto a los efectos del rgimen legal de reduccin de capital y
liquidacin de sociedades; c) en punto a la prelacin de crditos, los participativos se sitan despus de
los acreedores comunes; d) las amortizaciones anticipadas deben compensarse con un aumento de
fondos propios de igual cuanta, incremento que no puede provenir de la actualizacin, ni de la
revalorizacin de activos.

3. La apertura de crdito.
A. Concepto. Funcin econmica y naturaleza jurdica.
La apertura de crdito, que se menciona pero no se regula en el CCom, es un contrato por el que
la entidad de crdito se obliga, durante un cierto plazo y hasta una determinada cantidad, a poner a
disposicin del cliente la suma o sumas de dinero que le demande y a realizar otras prestaciones pactadas
en el contrato.
La funcin econmica es asegurar al cliente la disponibilidad (no disposicin) de una cierta suma
o crdito de la que podr hacer uso, durante el tiempo pactado, en el modo y cuanta que precise. Por
ello, le caracteriza una mayor flexibilidad y elasticidad que el prstamo.
Goza de una propia naturaleza jurdica, sin confundirse con el prstamo. Se trata tambin de un
contrato definitivo, en la medida que vincula a las partes desde su conclusin sin que sea precisa ninguna
manifestacin posterior de voluntad. Los actos de utilizacin son meros actos de ejecucin o de
cumplimiento de la obligacin ya asumida en el contrato.
B. Clases.
La apertura de crdito puede ser simple o en cuenta corriente. Es simple cuando se concede al
acreditado el derecho a disponer por una sola vez, en un acto o en varios, de la disponibilidad o crdito.
Es en cuenta corriente cuando, adems de disponer, el cliente puede, durante el plazo de vigencia,
realizar reintegros o reembolsos, de manera que se recree o reitere en el tiempo la disponibilidad.
Desde otro punto de vista, suele diferenciarse entre aperturas de crdito propias o a favor del
contratante e impropias o a favor de un tercero, la cual es poco frecuente en la prctica.

!
2

Pacta sunt servanda: Los Pactos deben ser observados. Regla jurdica que ensea que lo estipulado por las partes, ya
verbalmente, ya por escrito, debe ser fielmente guardado y cumplido.

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Como ocurren en el prstamo, la apertura de crdito suele garantizarse con garantas personales o
reales. En los supuestos de mayor riesgo se suele recurrir tambin a la sindicacin.
C. Efectos del contrato.
La apertura de crdito es un contrato inequvocamente consensual (no real) y bilateral, generador
de obligaciones para ambas partes.
- Obligaciones de la entidad. Viene obligada a poner a disposicin del cliente las cantidades o a
realizar las prestaciones que ste le exija dentro de los lmites cuantitativos, modales y temporales
pactados. Toda operacin que sobrepase el montante inicialmente convenido ser facultativa para la
entidad. El crdito deber utilizarse en la manera o modo previstos en el contrato. En la prctica, las
entidades de crdito abren los crditos por perodos de corta duracin, por lo general prorrogables
tcitamente previa liquidacin y pago o adeudo en cuenta de la comisin e intereses devengados.
Nada impide la existencia de crditos a largo plazo.
- Obligaciones del acreditado. El acreditado asume normalmente en la apertura de crdito tres
obligaciones: a) la de satisfacer a la entidad las comisiones pactadas que, como regla general, son la
apertura y la de no disposicin; b) la de reintegrar a la entidad el saldo que a su favor arroje la cuenta
de crdito al tiempo de su cancelacin y liquidacin, debiendo sealar si la amortizacin puede ser
total o parcial; c) la de satisfacer los intereses que se devenguen.
D. Extincin del contrato y liquidacin de la cuenta.
La apertura de crdito se extingue por las causas establecidas en el contrato. A las ya vistas en el
prstamo, quizs deba aadirse que cabe aceptar el desistimiento unilateral en los supuestos, poco
frecuentes, de contratos por tiempo indeterminado, siempre que se realice con las exigencias de la buena
fe, requiriendo de un plazo de preaviso.
Concluido el contrato, procede que el acreditado cumpla la obligacin de reintegrar a la entidad el
saldo que, en su caso, resulte a su cargo. En ese momento asume una gran importancia el llamado pacto
de liquidez, por el que la entidad puede fijar o liquidar unilateralmente la cantidad adeudada por el
cliente. Esta prctica bancaria, que encontr desde antao respaldo normativo y jurisprudencial, se
encuentra en la actualidad regulada por el art. 572 LEC que la admite en relacin con contratos
formalizados en pliza o escritura pblica.

4. El contrato de descuento.
A. El descuento. Concepto, funcin econmica y naturaleza jurdica.
Al igual que la apertura de crdito, el descuento es un contrato que, a pesar de su importancia
econmica, carece de regulacin legal. Puede definirse como aquel contrato por el que una entidad
crediticia anticipa a un cliente el importe de un crdito pecuniario no vencido que ste tiene contra un
tercero, con deduccin de un inters o porcentaje y a cambin de la cesin del crdito mismo salvo buen
fin.
La finalidad es esencialmente crediticia. Para el cliente representa la posibilidad de anticipar el
importe de sus crditos frente a terceros, permutando un activo (el crdito) por otro ms lquido. Para la
entidad de crdito el descuento representa, al mismo tiempo, un eficaz instrumento de concesin de
crdito, el medio acaso ms apto para la movilizacin e inversin rpida, segura y a corto plazo de los
capitales recibidos en depsito, pues respalda la concesin del crdito a su cliente con la adquisicin del
derecho que ostenta frente al tercero. Pero, adems, sin esperar a su vencimiento, la entidad puede a su
vez movilizarlos, obteniendo fondos lquidos mediante su nuevo descuento con otras entidades o con el
Banco de Espaa (redescuento).
Concebido el descuento como una operacin crediticia no cabe asimilarlo con la compraventa ni
la cesin de crditos. Se trata de un contrato autnomo, con fisonoma propia y distinta, que no permite
su identificacin con ninguna otra figura jurdica.
B. Clases de descuento.
Tradicionalmente, el descuento se ha referido a crditos incorporados a ttulos, especialmente
cambiarios (pagar y, sobre todo, letra de cambio), pues stos han sido durante mucho tiempo los
instrumentos tpicamente descontables. En la actualidad, el descuento cambiario ha perdido parte de su
importancia, no solo porque la han perdido los ttulos cambiarios, sino tambin porque se han ido
generalizando los descuentos de crdito.

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Existen las llamadas lneas de descuento, muy frecuentes en la prctica, en la que la entidad de
crdito se obliga frente a sus clientes a descontar todos los crditos que se le remitan, dentro de unas
caractersticas determinadas, hasta el lmite fijado.
C. Caracteres y efectos del contrato.
Aunque nada impide que se formalice verbalmente, en la prctica se recurre a la suscripcin de
las correspondientes plizas o escrituras. Conforme a su actual configuracin prctica y a los principios
generales del ordenamiento, el descuento puede caracterizarse como un contrato consensual (no real),
bilateral (genera obligaciones para ambos) y oneroso (cada uno de los contratantes obtiene una ventaja o
beneficio patrimonial).
La principal obligacin de la entidad de crdito es la de entregar o poner a disposicin del cliente
el importe de los crditos descontados con la deduccin correspondiente al inters pactado o convenido.
A cambio de esta financiacin el cliente ha de ceder o transmitir la titularidad del crdito que ostenta
contra el tercero. Esa transmisin no se hace en pago, sino para pago, y, por lo tanto, el tercero se
convierte en deudor de la entidad de crdito. Ahora bien, la obligacin del cliente de restitucin a la
entidad de crdito del importe descontado est condicionada al impago del crdito cedido, de modo que
la entidad solo podr exigir a su cliente la devolucin de lo anticipado si el tercero no paga al
vencimiento. Por el contrario, si el crdito se paga, el cliente se libera de cualquier responsabilidad frente
a la entidad de crdito.
De ah la peculiar situacin en que se encuentra la entidad de crdito descontante: por una parte
no est obligada a actuar contra el deudor del crdito, y por otra parte, debe realizar todos los actos
necesarios para la conservacin del crdito descontado. Por lo general, ante el impago por parte del
tercero, las entidades de crdito hacen uso de la clusula salvo buen fin, es decir, exigen directamente
de su cliente la devolucin del importe anticipado, reintegrndole, una vez obtenido aqul, en la
titularidad del crdito con el tercero.
D. Extincin del contrato.
El descuento se extingue al vencimiento del crdito descontado, bien por el pago realizado por el
deudor, bien, en caso de impago, por el reintegro del cliente a la entidad de crdito de la cantidad
recibida ms los gastos. El pago o reintegro debern ser totales. La entidad de crdito no est obligada a
admitir pagos parciales.
La accin de la entidad de crdito contra el deudor por razn del crdito est sometida, en orden a
la prescripcin, a las normas inherentes a la naturaleza del crdito mismo. La prescripcin de la accin
de la entidad de crdito contra el cliente descontatario es a los 15 aos.
Como en los dems contratos de crdito pueden preverse causas de vencimiento anticipado del
contrato que, en principio, conceden a la entidad de crdito la facultad de exigir la restitucin inmediata
de los importes anticipados.

5. El contrato de factoring.
A. Nocin general.
Es un contrato en virtud del cual un empresario (por lo general una PYME) asigna los crditos
comerciales que ostenta frente a su clientela a otro empresario especializado (sociedad de factoring), la
cual se compromete, a cambio de una comisin o precio, a prestar un conjunto de diversos servicios
relacionados con ellos.
La entidad de factoring se encarga, en primer lugar, de gestionar el cobro de los crditos que le
son asignados y de llevar su contabilidad (servicio administrativo o de gestin). Adems, y previa
solicitud, es habitual que la sociedad de factoring financie los crditos que le son transmitidos,
anticipando su importe antes del vencimiento, con deduccin del correspondiente inters (servicio de
financiacin). Por ltimo, suelen cubrir el riesgo de insolvencia de los clientes del empresario, abonando
a ste el importe de los crditos cedidos que resulten impagados (servicio de garanta)
La relacin de factoring est gobernada por el llamado principio de globalidad, por el cual el
empresario se obliga a ceder la totalidad o categoras previamente determinadas de los crditos que se
originen en su actividad profesional. Pero ello no implica que todos los crditos se beneficien por igual de
todas las funciones desarrolladas por la sociedad de factoring. Los servicios de financiacin y garanta
suelen limitarse a los aprobados por la propia sociedad de factoring.

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En la prctica, la asignacin de los crditos a la sociedad de factoring se canaliza a travs de una

transmisin o cesin de crditos, de carcter limitado o pleno, segn lo exija la naturaleza de los servicios
requeridos por el cliente.
Existe una regulacin especial que permite la transmisin o cesin de los crditos en masa. Si
bien, se trata de una figura contractual atpica, cuyo rgimen de contratacin queda remitido a lo que
libremente convengan las partes.

6. El contrato de arrendamiento financiero (leasing).

A. Concepto, clases y naturaleza jurdica.
La operacin de leasing requiere tres partes: a) el empresario, usuario o arrendatario que precisa
determinados bienes para su actividad; b) el fabricante o vendedor de los bienes en cuestin; c) y la
sociedad de arrendamiento financiero o arrendadora que intermedia en la operacin prestando la
oportuna financiacin al empresario. A estos efectos, la sociedad de arrendamiento financiero adquiere
en nombre propio el bien, siguiendo las instrucciones del empresario, para despus cederle su uso a
cambio de una contraprestacin consistente en el pago de cuotas peridicas. El contrato se suele
completar con una opcin de compra, ejercitable al trmino del plazo.
El leasing presenta en la prctica distintas modalidades. Segn la naturaleza del bien puede ser
mobiliario o de equipo e inmobiliario. Cabe asimismo diferenciar entre leasing de amortizacin total y
parcial, segn las cuotas cubran o no la totalidad de los costes de la inversin realizada. Distinto del
leasing propiamente dicho es el llamado leasing operativo o renting, que en realidad no se diferencia
sustancialmente de un negocio formal de arrendamiento, pues la sociedad de renting corre con el riesgo
de la inversin para ceder los bienes a empresarios por cortos perodos de tiempo.
En cuanto a su naturaleza jurdica, segn la Ctedra no cabe calificarlo como un arrendamiento,
pues la funcin de contrato no es ceder el uso, sino financiar la posibilidad de explotarlo o disfrutarlo.
Menos an cabe considerarlo como una compraventa a plazos, pues la adquisicin del bien por el usuario
es meramente eventual y no se produce en todos los casos, aunque no cabe negar que, en el leasing de
amortizacin total, se producen efectos similares a la compraventa a plazos. Tampoco puede reputarse
como un comodato o prstamo de uso, pues este tipo negocial exige la gratuidad. Por ello, se estima que
el contrato de leasing es un contrato sui generis3, de carcter financiero, cuya especificidad radica en que
la financiacin se presta indirectamente, mediante la realizacin de la inversin por un tercero, y su
explotacin por el interesado.

B. Contenido y extincin del contrato.

El contrato de leasing carece de regulacin sustantiva propiamente dicha, aunque diversas
disposiciones han disciplinado algunos aspectos de su rgimen jurdico, por lo que habr de estarse, ante
todo, a los pactos concluidos entre las partes, pudiendo, en su defecto, aplicarse analgicamente las
disposiciones que regulan los contratos con los que presenta mayor afinidad, aunque no afectan a la
validez jurdico-privada de los contratos que las ignoren, condicionan, por el contrario, el disfrute de sus
ventajas fiscales, factor decisivo en muchos casos.
Por lo que se refiere al contenido obligacional, la primera obligacin de la entidad de leasing en la
de concluir el contrato de compraventa de acuerdo con las instrucciones del usuario. La entidad compra
el objeto, por cuenta e inters del usuario, por lo que, aunque conserva la titularidad, no responde de los
vicios. Adems, durante la vigencia del contrato, el cliente debe satisfacer lgicamente las cuotas
pactadas, destinar el bien cedido al uso previsto y cuidarlo y conservarlo diligentemente, corriendo en
todo caso con el riesgo de su prdida o deterioro. En garanta del cumplimiento de esta obligacin, los
contratos suelen reservar un derecho de inspeccin a favor de la sociedad de leasing.
El legislador ha apreciado la conveniencia de robustecer la posicin jurdica de las entidades de
leasing, permitiendo inscribir en el Registro de Bienes Muebles determinados bienes de tal carcter. En
el caso de leasing inmobiliario, el derecho de la entidad de leasing sobre el bien cedido podr acceder al
Registro de la Propiedad.
Frente al incumplimiento del cliente, la entidad de leasing, adems de las acciones declarativas o
ejecutivas que le correspondan, podr declarar resuelto el contrato e instar al juez, a travs de un breve
procedimiento especial, la recuperacin de los bienes cedidos, sin perjuicio del derecho del cliente a
plantear otras pretensiones.

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Sui generis: de su gnero, especfico, propio.

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Frente al embargo del bien cedido por parte de un acreedor del cliente, la entidad de leasing,
como propietaria, podr interponer la tercera de dominio. En los supuestos de concurso, la Ley
Concursal extiende la recuperacin de los bienes cedidos al rgimen de los acreedores con garanta real.
En la extincin del contrato por terminacin del plazo pactado, ha de recordarse que el usuario
puede optar por la adquisicin del bien pagando el precio previamente establecido. Si no ejercita esa
opcin, cabe que las partes concluyan otro contrato de leasing, o simplemente, el cesionario restituya el
bien a la entidad financiera.

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TEMA X.- LOS CONTRATOS BANCARIOS (II).

1. Contratos de captacin de pasivos.

A. Consideracin General.
En un sentido extenso, las operaciones de pasivo son todas aquellas que permiten a las entidades
de crdito la captacin de recursos, propios o ajenos. Centrndonos en la financiacin ajena o de
terceros, cabe distinguir entre la obtenida en el mercado de valores (operaciones pasivas crediticias) y
las obtenidas mediante la captacin de ahorros o fondos de la clientela a travs de los denominados
contratos de captacin de pasivos, entre los que destaca el depsito.
Ahora bien, no todos los depsitos sirven para la captacin de pasivos, ni procuran fondos. Esto
queda reservado para los depsitos bancarios de uso.

2. Los depsitos bancarios de uso.

A. Concepto y naturaleza jurdica de los depsitos de uso.
Son depsitos abiertos de dinerario (art. 307.3 CCom) que, por definicin, permiten a la entidad
de crdito el uso o disponibilidad del objeto del depsito, con la consecuencia de que el dinero entregado
pasa a ser de la entidad de crdito, surgiendo para sta la obligacin de devolver, otro tanto, cuando lo
solicite el depositante o cuando se cumpla el plazo pactado.
Su naturaleza jurdica es la del depsito irregular, caracterizado por ciertos matices que refuerzan
su propia especificidad. Por un lado, en todo depsito bancario de uso est ms presente la finalidad de
custodia, pues las medidas legales de defensa del ahorro permiten que los depositantes puedan disponer
del tantumdem. Por otro lado, no puede desconocerse que el uso o disponibilidad que se concede al
depositario, lejos de ser un elemento accidental, es un elemento esencial, cumpliendo as la funcin de
obtencin de capital productivo.
B. Titularidad del depsito.
La titularidad de los depsitos de uso puede ser individual o colectiva, en caso de que se
constituya por una o por varias personas. El depsito colectivo puede ser indistinto (o solidario), o bien
conjunto (o mancomunado). En caso de fallecimiento de un titular indistinto, el suprstite podr seguir
disponiendo del depsito, salvo pacto en contrario. Cuestin distinta al de la legitimacin para actuar es
el da la propiedad de su saldo, donde la pluralidad de depositantes legitima una presuncin de
cotitularidad sobre el objeto del depsito que decaer ante prueba en contrario. Pues es diferente un
depsito con varios cotitulares o uno con un solo titular y varias autorizadas para disponer de los fondos.
La restitucin del depsito puede quedar condicionada por el llamado pacto de compensacin
entre cuentas, en cuya virtud la entidad de crdito puede compensar los saldos deudores que el cliente
mantenga con ella.
C. Clases de depsitos de uso.
En atencin a los trminos y condiciones, se diferencia entre:
a) Los depsitos a la vista. Comportan para la entidad de crdito la obligacin de devolver la suma
depositada a peticin del depositante, en el momento mismo en que ste la exija. Normalmente lo es
tambin en cuenta corriente, esto es, es un depsito que admite que la suma aumente o disminuya.
El contrato, por lo general de tiempo indefinido o tcitamente renovable, da lugar a liquidaciones
peridicas de intereses.
b) Los depsitos a plazo. En los depsitos o imposiciones a plazo fijo (IPF) la restitucin de la suma
solo procede al vencimiento del plazo pactado. El plazo y la ausencia de ingresos y abonos acercan
esta modalidad al mutuo, pues, en realidad, no son sino una forma de inversin. Estas circunstancias
determinan que se den unos intereses ms elevado que en los depsitos a la vista o que se habiliten
frmulas para obtener mayor rentabilidad (depsitos-bolsa, depsitos estructurados). Al mismo
tiempo, con la finalidad de dar liquidez a las imposiciones, las entidades de crdito pueden emitir
unos resguardos o certificados que incorporan el derecho a la devolucin o restitucin del capital
depositado (certificados de depsito).

3. Servicios bancarios. Servicios de pagos.

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A. Consideracin general. La compensacin bancaria.

Junto a la funcin crediticia, la banca ha diseado la forma de intervenir o mediar en los pagos,
evitando, por razones de seguridad y economa, el empleo de numerario en las transacciones. Tan
importante es esta labor de intermediacin que las entidades de crdito han tenido que crear
mecanismos o sistemas que faciliten, bajo la direccin y supervisin del Banco de Espaa, la liquidacin
entre ellas de las numerosas operaciones en que intervienen. El sistema tradicional de compensacin
bancaria era el constituido por las denominadas cmaras de compensacin bancaria, asociaciones que,
modernamente, han sido sustituidas por el Sistema Nacional de Compensacin Electrnica.
Sistema, supervisado por el Banco de Espaa, que aplica, con gran ventaja, las tcnicas informticas y
electrnicas a la realizacin y compensacin de pagos. El sistema espaol de compensacin y liquidacin
bancario se completa con el denominado Target-2 Banco de Espaa para los grandes pagos en euros,
tanto para operaciones nacionales como transfronterizas, con liquidacin en tiempo real.

4. La cuenta corriente bancaria.

A. Concepto. Funcin econmica y caracteres.
Mediante este contrato, ampliamente difundido actualmente, la entidad de crdito asume la
prestacin del servicio de caja del cliente; esto es, se convierte en su cajero para todas las operaciones
delimitadas en el acuerdo, y procede por cuenta del mismo, a modo de un mandatario o comisionista,
tanto a efectuar pagos como a recibir cobros. Este servicio, se realiza cada vez ms a distancia, ya sea
mediante la utilizacin de cajeros automticos o a travs de nuevos canales de comunicacin entre la
entidad de crdito y el cliente (banca telefnica y electrnica).
As concebida, no cabe confundir la cuenta corriente bancaria con la mercantil, pues falta en ella
tanto la recproca concesin de crdito, cuanto la suspensin de la exigibilidad de las obligaciones de las
partes hasta la fecha de liquidacin que caracterizan a la mercantil; as como tambin su funcin
econmica es diferente. Tampoco se confunde con el depsito a la vista, pues en sta no son de esencia
los servicios de caja, y la autorizacin de descubiertos son privativos de la cuenta corriente bancaria.
La cuenta corriente bancaria carece de regulacin jurdica, aunque sus rasgos aparecen bien
definidos en la prctica, y pueden aplicarse supletoriamente las normas del mandato y la comisin
mercantil. Se trata de un contrato consensual y no real. No es un contrato formal, aunque suele hacerse
por escrito. Es un contrato bilateral.
B. Derechos y obligaciones de las partes.
El cliente debe pagar las comisiones que, como precio de los servicios prestados, le cargue la
entidad de crdito, as como aportar los fondos suficientes para que aqulla pueda realizar los pagos que
procedan. Si se realizan pagos si contar con los fondos suficientes, la entidad de crdito podr cobrar
intereses por el descubierto; si bien, estos deben ser proporcionados, sin que, en caso de ser el cliente
consumidor, pueda sobrepasar una tasa anual de 2.5 veces el inters legal del dinero. La entidad puede
exigir la cobertura o pago del descubierto en cualquier momento, sin necesidad de respetar el plazo
establecido en el art. 313 CCom, salvo que, por las circunstancias del caso pueda deducirse la concesin
de un aplazamiento.
La entidad de crdito deber, a peticin del cliente, entregarle los libros-talonarios de cheques
que precise, anotar los movimientos producidos e informarle sobre la situacin de la misma cuando lo
solicite. La entidad de crdito, en el desempeo de su servicio de caja, deber actuar con la diligencia
exigible a una organizacin empresarial especializada, respondiendo en caso contrario por los daos y
perjuicios que ocasiones.
Como en el caso de los depsitos, la titularidad de la cuenta corresponder puede corresponder a
una o varias personas, siendo en este ltimo caso conjunta (mancomunada) o indistinta (solidaria). En
las cuentas mancomunadas tanto la titularidad como la atribucin de responsabilidad es conjunta, en la
indistinta, cualquiera de sus titulares puede dar instrucciones por separado y todos respondern
solidariamente ante la entidad. En ausencia de pacto, aunque existen dudas, la Ctedra se decanta por
presumir la mancomunidad.
En cuanto a la extincin, puede sealarse que la cuenta corriente se establece normalmente por
tiempo indefinido, pudiendo ser resuelta unilateralmente, mediante un preaviso.

5. Tarjetas bancarias.
A. Nocin y clases de tarjetas. Las tarjetas de pago.

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Las tarjetas emitidas por las entidades de crdito pueden ser de distintas clases o, mejor an,
cumplir diferentes funciones. La primera funcin que puede cumplir una tarjeta bancaria es la de
permitir el acceso y operar en los cajeros automticos de la entidad o de otras entidades que estn
conectados mediante una red de transmisin de datos. La tarjeta de cajero automtico cumple la
funcin de permitir un funcionamiento automatizado del servicio de caja.
Distintas son las tarjetas de pago que, con independencia de permitir el acceso a cajeros
automticos, pueden ser utilizadas como medios de pago, esto es, como sustitutivos del dinero. La tarjeta
bancaria de pago es siempre un documento de legitimacin nominal, y su uso requiere que el titular
exhiba la tarjeta y se identifique como el propietario ante la persona a quien pretende pagar una
prestacin o servicio. Esta persona debe cerciorarse que el portador es el titular o autorizado por el
banco. A ello le sigue la firma por el cliente.
B. Naturaleza y rgimen jurdico.
Estamos ante una pluralidad de relaciones jurdicas carentes de regulacin positiva que,
seguramente, no pueden reconducirse a una nica figura o modalidad contractual.
Las tarjetas bancarias de pago pueden ser de dbito o crdito. En la tarjeta de dbito el adeudo se
produce en tiempo real o en brevsimo tiempo; mientras la de crdito permite su utilizacin aunque se
carezca de disponibilidad, de manera que la liquidacin se resuelve en una financiacin al cliente, en una
operacin que le devenga intereses. En la prctica es usual que las tarjetas de pago funcionen
indistintamente como de dbito o crdito, segn disponga o no de fondos. Es tambin habitual que la
tarjeta se conceda por un perodo de tiempo determinado (caducidad) y que su empleo se prorrogue
tcitamente mediante el envo de un nuevo ejemplar. Obviamente, la cancelacin injustificada obliga a
indemnizar por daos y perjuicios causados al cliente
Junto al emisor y cliente estn los denominados establecimientos adheridos o asociados, que son
los empresarios o profesionales que, en virtud de acuerdo con el emisor, aceptan el uso de la tarjeta para
el pago de sus prestaciones.
Ha de tenerse en cuenta, la posible y usual participacin de una cuarta parte en el complejo
entramado de relaciones que suscita la utilizacin de la tarjeta, y es el propietario o titular tanto de la
marca que ampara la tarjeta (Visa, 4B, Red6000) cuanto los sistemas informticos y electrnicos que
permiten su funcionamiento. En este caso, las tarjetas constituyen el objeto de una franquicia.
C. Prdida o sustraccin de la tarjeta.
La prdida o sustraccin de la tarjeta bancaria plantea, como ocurre con los documentos de
legitimacin, el problema de su indebida utilizacin, y con ella la cuestin de relativa a sus consecuencias
jurdicas. Con independencia a las de ndole penal que puedan recaer sobre el que la sustrae o realiza el
uso abusivo, debe tenerse en cuenta que el titular de la tarjeta est obligado a custodiarla y usarla
diligentemente. En caso de prdida, deber ponerlo inmediatamente en conocimiento de la entidad
emisora, la cual deber proceder a las instrucciones operativas que correspondan para que se denieguen
posteriores transacciones. La Ley 16/2009 de Servicios de Pago, impone a las entidades emisoras
determinados deberes para garantizar la seguridad tcnica al uso de las tarjetas, as como limita la
responsabilidad de los titulares en los supuestos de fraude en la cantidad mxima de 150.

6. La transferencia bancaria.
A. Concepto y naturaleza jurdica. El giro.
La transferencia es una orden de traspasar una determinada cantidad de dinero de una cuenta
bancaria a otra, normalmente de diferente titular. En el caso de transferencias internas, o entre cuentas
de la misma entidad, la operacin se reduce a cargar o adeudar la suma del cliente ordenador y abonarla
o acreditarla en la del cliente beneficiario. Cuando la transferencia se realiza entre cuentas de entidades
distintas (transferencia externa), puede ocurrir que las dos tengan o no relaciones de cuentas entre s; en
el primer caso, la transferencia se transmite de entidad a entidad, y luego stas liquidarn entre s en la
forma establecida (transferencia directa); en el segundo caso, las entidades entrarn en relacin por
medio de una tercera que ser normalmente el banco central del pas que se trate (transferencia
indirecta).
La naturaleza jurdica de la transferencia es discutida, quizs por la pluralidad de supuestos y
relaciones que en ella se comprenden impiden una calificacin unitaria. La relacin entre la entidad de
crdito y el cliente que ordena la transferencia puede calificarse como un mandato.

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La difusin de las cuentas corrientes bancarias y de las transferencias ha disminuido la

importancia del contrato de giro. Se habla de giro cuando la entidad de crdito u otra especializada recibe
una determinada suma, por lo general no muy cuantiosa, de un cliente para ponerla a disposicin de otra
persona, por lo comn en efectivo, en un lugar distinto.
B. El rgimen jurdico.
La entidad de crdito ha de ejecutar la transferencia de conformidad con las instrucciones del
cliente (art. 254 CCom), desplegando la diligencia y la celeridad que resulta exigible en la prestacin de
un servicio profesional retribuido, respondiendo por daos y perjuicios que se puedan ocasionar. El
cliente ordenante viene obligado a abonar la comisin que corresponda (art. 277 CCom). La Ley 16/2009
de Servicios de Pago establece otras obligaciones concretas para las entidades que intervienen en las
transferencias en o entre Estados de la Unin europea.

7. Servicios de custodia. Depsitos de custodia.

A. Concepto y contenido.
Los depsitos bancarios de custodia son aquellos en que el depositante persigue una tpica y
exclusiva finalidad de custodia. Son depsitos regulares, en los que el banco no puede usar ni disponer de
las cosas depositadas, como ocurre con los depsitos realizados en cajas o paquetes cerrados.
El ms importante era el que tena por objeto ttulos valores, especialmente acciones, y que sola
denominarse depsito transmisible de valores o depsito de efectos en custodia. La multiplicacin
creciente de la riqueza mobiliaria confiri auge a este depsito, aparte de ser un depsito remunerado,
facilitaba a las entidades de crdito la posibilidad de controlar indirectamente el voto de importantes
paquetes de acciones en las juntas generales de grandes sociedades annimas. A su vez, los clientes
titulares se liberaban de sus tareas de gestin y administracin. En este depsito, a la obligacin de
custodia se una la de administrar los valores depositados.
En la prctica los depsitos de custodia tradicionales han perdido gran parte de su importancia,
habiendo sido sustituidos por otras figuras contractuales como la administracin de valores y el servicio
o alquiler de cajas de seguridad.

8. Servicio de cajas de seguridad.

A. Nocin general.
Su finalidad es la de poner a disposicin de los clientes, a cambio de una compensacin dineraria,
el uso individual de un determinado comportamiento o caja en los locales acorazados que las entidades
construyen y mantienen.
La naturaleza jurdica del contrato es discutida. En general predomina la tesis del arrendamiento
de la cosa, pero la jurisprudencia es contradictoria. La Ctedra considera ms acertado catalogarlo como
un contrato mixto de arrendamiento de cosa y depsito, o, mejor an, un contrato atpico y sui generis.
Dada su atipicidad, se regir por lo acordado por las partes y, en su defecto, por las normas
reguladoras del tipo de contrato que ms se asemeje. Debe considerares un contrato consensual, no
siendo preciso para su perfeccin la entrega o introduccin de la cosa, ni su formalizacin por escrito.
La entidad de crdito se obliga a custodiar o vigilar las cajas, debiendo responder de la idoneidad
de los locales en que estn instaladas. El cliente soporta la carga de una doble prueba: sobre el contenido
y sobre el valor de los objetos introducidos en la caja. La entidad de crdito debe facilitar al cliente el uso
de la caja el tiempo y en la forma determinada. El cliente, adems de pagar lo pactado, debe utilizar la
caja de forma diligente.

9. Garantas bancarias. El crdito documentario.

A. Avales bancarios y nuevas modalidades de garantas.
Las entidades de crdito, adems de exigir muy frecuentemente garantas para asegurar en su
beneficio las relaciones establecidas con sus clientes, tambin realizan la funcin o servicio de garantizar
a stos frente a terceros. Se trata de la prestacin de una garanta por la que las entidades reciben una
contraprestacin. Estas garantas pueden encajar en figuras tpicas como la fianza, si bien han ido
surgiendo en el trfico nuevas formas de garantas.
B. El crdito documentario.
A. Nocin general y fuentes reguladoras.

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El crdito documentario trata de evitar o disminuir los riesgos comerciales en el trfico de

mercancas entre distintas plazas. En las compraventas a distancia el comprador no decide el envo si no
tiene garantizado el cobro. Esta desconfianza se intenta solucionar mediante la intervencin de una
entidad de crdito que satisface el precio recibiendo a cambio los documentos representativos de las
mercancas.
No existe una regulacin positiva del crdito documentario. Aunque existen distintas normas
privadas reguladoras, las cuales se han unificado en el Congreso de Viena de 1933.
B. Naturaleza jurdica y efectos.
Existen dos distintas relaciones obligacionales: la del banco con su cliente y la del banco con el
beneficiario. El fundamento de la primera est en un mandato de crdito que obliga al banco a pagar. En
las segundas estamos ante una figura atpica.
El banco no garantiza, ni subsidiaria ni solidariamente, el cumplimiento del comprador, ni
tampoco asume la obligacin del cliente como propia. El compromiso de la entidad bancaria es un
elemento que se integra en la operacin, debido a la exigibilidad del vendedor, el cual no accede sin la
entrega previa del importe.
Los efectos son:
- En la relacin del banco con el cliente que da la orden. El banco se obliga a poner a disposicin
del beneficiario el importe del crdito o a realizar la prestacin correspondiente; as como a retirar y
recoger los documentos correspondientes, verificando su conformidad, debiendo destacarse su
actuacin, pues de sta depende, en gran medida, la salvaguarda y satisfaccin de los intereses del
comprador. El banco tiene una responsabilidad limitada, pues si los documentos estn en regla y son
conforme a los trminos y condiciones del crdito, el banco no asume responsabilidad alguna en cuanto a
su exactitud, autenticidad o validez. Tambin quedan exentos los bancos de responsabilidad por retrasos
o prdidas que puedan sufrir en su tramitacin cualquier despacho, carta o documento.
El cliente se obliga frente al banco a darle las instrucciones para realizar la operacin y abonarla
la comisin pactada y los gastos suplidos. Para la seguridad del cumplimiento de estas obligaciones el
banco puede exigir una garanta.
- En relacin entre el banco y el beneficiario. Solo surgen obligaciones para el primero. El banco
queda irrevocablemente obligado frente al beneficiario a pagarle el precio de las mercancas contra la
entrega de los documentos exigidos. Esta obligacin es directa y autnoma.
C. Transferencia y extincin del crdito.
Las Reglas permiten la transferencia del crdito, siempre que se haga constar expresamente que
es transferible, entendindose por tal que el ordenante puede instruir al banco emisor para que el crdito
pueda ser utilizado, en todo o en parte, por uno o varios terceros, a los que ste cede el crdito con la
finalidad de pagarles. Salvo que se estipule otra cosa, el crdito solo puede ser transferido una vez.
El crdito documentario se extingue, adems de por su ejecucin o cumplimiento, si no se
satisficieran las condiciones exigidas por el ordenante dentro del plazo establecido.

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TEMA XI.- EL MERCADO DE VALORES (I): ORGANIZACIN. LA INVERSIN

COLECTIVA.

1. El mercado de valores.
A. Consideracin general.
A diferencia del mercado de crdito, el mercado de valores es indeterminado. Entre los que
facilitan y obtienen recursos no se interpone entidad alguna. La financiacin se realiza directamente, sin
intervencin de entidad de crdito, lo que plantea dificultades: en primer trmino, de encontrar la
contrapartida adecuada en ausencia de una entidad especializada en ofrecerla; en segundo trmino, de
las operaciones convenidas que no descansan en la solvencia de unas entidades especializadas, reguladas
y supervisadas.
La solucin a estos problemas puede abordarse por demandantes y oferentes de forma
individualizada mediante los acuerdos y pactos. Pero la operacin individual negociada resulta
insuficiente para satisfacer las exigencias de una economa desarrollada. Por ello resulta necesario crear
medios o sistemas que faciliten el encuentro de oferta y demanda de recursos financieros, y que permitan
su transmisin en condiciones que hagan innecesaria la siempre compleja, lenta y costosa negociacin
individual.
Estos mecanismos son los denominados mercados de valores, con cuya existencia y
organizacin se trata de suplir las ventajas de la intermediacin de las entidades de crdito como las
limitaciones de la contratacin tradicional. Al mayor riesgo de las operaciones, se responde mediante
una difusin de informacin (disclosure) suficiente para que, sin negociacin previa, se entreguen y
obtengan recursos financieros entre partes que no son entidades financieras ni crediticias, lo que, en
definitiva, determina un nuevo mercado que se denominar mercado primario de valores. Por su
parte, la necesidad de dar liquidez a los inversores se afronta, mediante el recurso a la contratacin de
mercado secundario, esto es, mediante la transmisin de los correspondientes activos financieros a
terceros interesados en adquirirlos, subrogndose en la posicin de sus primitivos titulares o
financiadores originales, transmisin que tampoco descansa en la negociacin previa.
Pero, para que ello sea posible, se requiere, en primer trmino, que la informacin relevante sobre
los activos financieros y sus emisores sea objeto de permanente actualizacin. En segundo lugar, es
preciso que los activos financieros renan determinadas caractersticas de tipicidad, homogeneidad y
transmisibilidad que permitan su adquisicin de forma impersonal, masiva, segura y econmica. Si bien,
es esencial la actuacin de las entidades financieras especializadas, no en la interposicin crediticia, sino
en la bsqueda y localizacin de posiciones que puedan casarse (unir la oferta y la demanda), dando al
funcionamiento de mercados organizados. El problema es particularmente agudo en el caso del mercado
secundario hasta el punto de que su adecuado funcionamiento no solo exige la presencia de esas
entidades, sino tambin, crear autnticas organizaciones especializadas (mercados organizados) que
permiten concertar y realizar de manera continuada en el menor tiempo posible un nmero ingente de
operaciones concluidas entre personas no solo ausentes, sino que ni siquiera se conocen o identifican.
Ello, a su vez, exige una normalizacin muy acusada de las reglas de la contratacin.
Como puede comprenderse es necesaria la existencia de un marco jurdico, el cual est compuesto
por la Ley del Mercado de Valores de 1.988 (LMV) y dems regulacin que la desarrolla.

2. Instrumentos financieros.
A. Concepto, caracteres y clases.
El art. 2 LMV fija sus lmites objetivos de aplicacin al establecer que quedan comprendidos en su
mbito los instrumentos financieros, categora que comprende tanto los valores negociables como
los instrumentos financieros derivados.
Los valores negociables son cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su
denominacin, que, por su configuracin jurdica propia y rgimen de transmisin, sea susceptible de
trfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. En base a esta definicin rene las
siguientes caractersticas:
a) Son derechos de contenido patrimonial que se atribuyen a quienes han entregado o prestado
recursos financieros. Son en definitiva, activos o derechos financieros.
b) Han de ser negociables. Esta negociabilidad supone algo ms que la mera transmisibilidad propia
de los derechos patrimoniales, y puede identificarse con la circunstancia de estar asistidos por un

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particular rgimen jurdico que haga especialmente segura y rpida su transmisin. Ese rgimen
jurdico puede atribuirlo bien la plasmacin de los derechos en un documento o bien en un registro.
c) Han de agruparse en emisiones. Por emisin se entiende el conjunto de valores negociables
procedentes de un mismo emisor y homogneos entre s por formar parte de una misma operacin
financiera o responder a una unidad de propsito. Homogeneidad, que excluye la singularidad, pero
no est reida con la existencia de diferencias en aspectos de naturaleza accesoria.
d) La pluralidad y homogeneidad determinan, en unin de la negociabilidad, la mercabilidad de los
valores.
Son muchos los derechos o activos que pueden calificarse como valores negociables, pudiendo
clasificarse en base a los siguientes criterios: a) por la naturaleza del emisor, pueden ser valores
pblicos o privados; b) segn la nacionalidad del emisor, pueden ser espaoles o extranjeros; c) por su
constancia o representacin pueden ser cartceos o registrales; d) en atencin a su plazo pueden ser a
corto o largo plazo (inferior o superior a un ao); e) segn su contenido pueden ser derecho de crdito o
derecho de ndole participativa.
La LMV extiende su mbito objetivo a los instrumentos financieros derivados. Estos son los
contratos a plazo, los contratos de opcin, los acuerdos de tipos de inters a plazo, los contratos de
permuta y otros contratos de instrumentos financieros derivados cuyo subyacente sean valores
negociables, divisas, ndices o cualquier otro tipo de bien o referencia de naturaleza financiera. La LMV
tambin considera instrumentos financieros tanto a los contratos de derivados financieros que no son
objetos de negociacin en un mercado financiero (p. ej. fraps y swaps), cuando a los contratos derivados
de cualquier tipo, incluso no financieros, que se negocien o sean susceptibles de hacerlo bajo aqul
rgimen.

3. Las empresas de servicios de inversin y otras entidades relacionadas con el

mercado de valores.
A. Concepto y clases de empresas de servicios de inversin. Referencia a su rgimen jurdico.
La LMV define las empresas de servicios de inversin como entidades financieras cuya actividad
principal consiste en la prestacin a terceros de servicios de inversin. Los distintos servicios de
inversin y servicios auxiliares que realizan estas entidades han de recaer sobre los derechos y contratos
que se insertan en el mbito objetivo de la regulacin del mercado de valores.
En atencin a mbito de actuacin, la LMV distingue estos tipos de empresas:
a) Las Sociedades de valores: son aquellas empresas de servicios de inversin que pueden operar
profesionalmente tanto por cuenta ajena como por propia, y realizar todos los servicios de inversin y
auxiliares previstos en la ley.
b) Las agencias de valores: son empresas de servicios de inversin con un mbito de actuacin
ms limitado, pues no pueden negociar por cuenta propia, ni asegurar la suscripcin de emisiones y
ofertas pblicas de venta, ni conceder crditos o prstamos para inversiones en valores.
c) Las sociedades gestores de carteras: son empresas de servicios de inversin con objeto an
ms limitado, cuyo objetivo es la gestin de carteras de inversin y el asesoramiento en materia de
inversin, as como la prestacin de servicios auxiliares.
d) Las empresas de asesoramiento financiero: son personas fsicas o jurdicas, exclusivamente
dedicadas al asesoramiento en cuestiones de inversin o servicios auxiliares.
Por otra parte, la LMV permite a determinadas entidades realizar las actividades propias de las
empresas de servicios de inversin, como ocurre con las entidades de crdito y las empresas de servicios
de inversin autorizadas en otro pas de la UE. As como las empresas de servicios de inversin pueden
designar agentes para la promocin y comercializacin de estos servicios.
Aparte de lo sealado, ninguna persona o entidad puede desarrollar de modo habitual ninguno
de los servicios de inversin, ni de los auxiliares (excepto el asesoramiento de empresas y la realizacin
de informes de inversin). Asimismo, la comercializacin de los servicios de inversin y captacin de
clientes solo podr realizarse, directamente o por medio de agentes, por las entidades autorizadas.
La violacin de la reserva de actividad constituye una infraccin administrativa sancionable de
acuerdo con la LMV, pero adems la Comisin Nacional del Mercado de Valores (CNMV) est facultada
para realizar advertencias pblicas sobre la realizacin de conductas prohibidas, requerir a los autores el
cese e imponer al efecto multas coercitivas.

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Para asegurar el adecuado desarrollo de sus funciones, el legislador regula de modo completo y
detallado a las empresas de servicios de inversin. Las empresas, una vez constituidas, podrn solicitar y
obtener, si cumplen los requisitos exigidos, su admisin como miembros de los mercados secundarios
oficiales.
B. Los fondos de garanta de inversiones.
Se destinan a proteger los intereses de los inversores en determinadas situaciones de crisis o
dificultad, contribuyendo con ello a la confianza y buen funcionamiento general de los mercados de
valores. Debe destacarse que, en ningn caso, las actividades de las empresas de asesoramiento estn
cubiertas por estos fondos.
La normativa establece un nico fondo de garanta de inversiones de carcter obligatorio al que
han de adherirse todas las sociedades y agencias de valores, as como las sociedades gestoras de carteras.
Cuenta con un patrimonio separado, pero, a diferencia del Fondo de garanta de depsitos de las
entidades de crdito, carece de personalidad jurdica, encomendndose su representacin y
administracin a una sociedad gestora, que tendr forma annima, quedando sujeta al control y
supervisin de la CNMV, y cuyo capital se distribuir entre las empresas de servicios de inversin
adheridas, en la misma proporcin en que efecten las aportaciones.
Su finalidad no es cubrir el riesgo implcito en toda inversin, sino cubrir o asegurar a los
inversores frente a situaciones que afectan a las empresas con ocasin de la prestacin de servicios de
inversin. La garanta consiste en el reembolso o restitucin al cliente del efectivo o valores entregados,
fijando el lmite en 100.000. La ejecucin de la garanta implica la subrogacin del fondo en los
derechos que los inversores tengan frente a la empresa de servicios, por el importe satisfecho.

4. Los mercados primarios y secundarios de valores.

A. Concepto y clases.
La constitucin y emisin de nuevos valores negociables y su suscripcin y adquisicin por los
inversores pueden realizarse de manera singularizada y bilateralmente negociada o en rgimen de
mercado. En el primer caso queda sujeta a las disposiciones normativas comunes; por el contrario, las
realizadas en rgimen de mercado resultan jurdicamente ms complejas: por un lado, la relacin
contractual que ligan a los inversores con el emisor no discurre por los cauces habituales de contactos y
negociaciones directas, sino que se utiliza la tcnica de la oferta ad incertam personam; por otro lado, se
somete a una legislacin especial del mercado de valores. Surge as el denominado mercado primario
de valores.
Los mercados secundarios de valores son aquellos en que se transmiten activos ya constituidos y
en circulacin. En oposicin a los mercados primarios, no son mercados de emisin, sino de negociacin.
Su funcin esencial es facilitar la liquidez de las emisiones e inversiones ya realizadas, concentrando la
oferta y la demanda y articulando mecanismos de negociacin y liquidacin que hagan jurdicamente
segura y econmicamente eficiente la transmisin de los valores de que se trate.
Los mercados secundarios pueden ser objeto de mltiples clasificaciones. En funcin de los
activos negociados pueden ser los mercados de valores en sentido estricto (valores negociables) o de
otros activos o contratos financieros. En funcin del grado de institucionalizacin, pueden ser
organizados o no organizados. La Ley hace mayor hincapi entre mercados regulados (mercados
secundario oficiales) y no regulados. La Ley no fija un numerus clausus de mercados oficiales.
B. Las bolsas de valores.
- Constitucin y administracin. La LMV respet la existencia de las cuatro bolsas preexistentes
(Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia), que se rigen y administran, bajo la supervisin de la CNMV, por
su respectivo titular, la denominada Sociedad Rectora. Sus estatutos, modificaciones y la designacin de
los componentes de su Consejo de Administracin y del Director General requieren la previa aprobacin
de la CNMV.
- Miembros del mercado. La condicin de miembro, es decir, de sujeto habilitado para operar en el
mismo, se reserva a las sociedades y agencias de valores, a las entidades de crdito y a las empresas de
servicios de inversin y de crdito.
- Objeto de la negociacin en bolsa. El legislador ha mostrado, acaso por su condicin de herederas de
las histricas bolsas de comercio, una cierta preferencia por las bolsas de valores al permitir que se
negocien en ellas todas aquellas categoras de valores negociables y otros instrumentos financieros que,

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por sus caractersticas, resulten aptos en el reglamento del mercado. Adems podrn negociarse en bolsa
los instrumentos financieros previamente admitidos a negociacin en otro mercado secundario oficial.
- Sistema de contratacin. El sistema de interconexin burstil (SIBE). Como mercado organizado
requiere del establecimiento de normas o reglas para que la contratacin de cada grupo homogneo
pueda desarrollarse con seguridad y rapidez. Existen diferentes sistemas de contratacin, destacando el
SIBE, de mbito estatal, donde se negocian aquellos valores que determine la CNMV entre los que estn
previamente admitidos a negociacin. La gestin del SIBE corresponde a la Sociedad de Bolsas.
- Liquidacin de operaciones. Los mercados organizados tambin se caracterizan por ordenar y asegurar
la liquidacin de las operaciones previamente concluidas mediante el establecimiento de sistemas
multilaterales de compensacin y liquidacin, y cuya direccin puede desarrollarse por el organismo
rector correspondiente o asignarse a una entidad independiente y especializada, que es la denominadas
Sociedad de Gestin de los Sistemas de Registro, Compensacin y Liquidacin de Valores.
C. El mercado de deuda pblica en anotaciones.
El mercado de deuda pblica en anotaciones apresta sistemas modernos y eficaces de suscripcin,
negociacin y liquidacin para los valores pblicos, principalmente del Estado (bonos, letras del
tesoro)
A pesar de su importancia, no ostenta, sin embargo, la exclusiva negociacin de la renta fija
pblica, pues los mismos pueden negociarse en el mercado secundario.
El Mercado de deuda pblica en anotaciones se rige por la LMV, y corresponde al Banco de
Espaa la condicin de rgano rector del Mercado de deuda pblica.
D. Los mercados de futuros y opciones.
Son contratos de derivados, que se caracterizan por tener o basarse en subyacentes homogneos,
sean o no financieros, con la consecuencia de que sus correspondientes derivados puedan ser objeto de
normalizacin y negociacin en mercados organizados especializados.

5. Normas de conducta.
A. Consideracin general.
La LMV dedica su ttulo VII al establecimiento de un conjunto de normas encaminadas a
disciplinar la actuacin en los mercados valores. Son normas de naturaleza pblica, por lo que su
eventual incumplimiento comporta una infraccin que conlleva la correspondiente sancin
administrativa, con independencia de la responsabilidad civil que resulte.
Las normas de conducta obligan a cuentas personas o entidades relacionadas con los mercados de
valores. Suelen ser normas de contenido genrico que se desarrollan mediante la formulacin de cdigos
de conductas y de los denominados reglamentos internos de conducta, siendo stas normas de
naturaleza privada, aunque su incumplimiento puede dar lugar a imposicin de sanciones.
En base a las normas recogidas en la LMV cabe distinguir entre:
a) Normas de conducta aplicables a quienes prestan servicios de inversin. La Ley contempla la
relacin entre un cliente, normalmente inversor, y una entidad especializada y establece una serie de
normas que tratan de asegurar el cumplimento de los deberes de diligencia, transparencia y lealtad.
b) Normas de conducta aplicables a los emisores de valores negociados. Constituye obligacin de
las entidades emisoras contribuir a la correcta fijacin del precio de los valores por ellas emitidos,
suministrando al mercado informacin constantemente actualizada. Adems de comunicar hechos
relevantes estn sujetos, durante las fases de estudio o negociacin, a precisos deberes de sigilo y
confidencialidad.
c) Normas de actuacin exigible a cualquier persona que acte en los mercados de valores o que
ejerza actividades relacionadas con ellos. Est prohibida la utilizacin de informacin privilegiada,
lo cual puede ser inclusivo motivo de infraccin penal (art. 285 CP). Se prohbe provocar en beneficio
propio o ajeno una evolucin artificial de las cotizaciones y, en definitiva, preparar o realizar
prcticas que falseen la libre formacin de los precios en el mercado. As mismo, existe la obligacin
de denunciar a la CNMV las operaciones que puedan contener o implicar indicios de utilizacin de
informacin privilegiada o de falseamiento de la libre formacin de precios.

6. Rgimen de supervisin, inspeccin, intervencin y sancin

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A. Consideracin general.
El mercado de valores es un sector regulado, un mbito en el que, junto a los intereses privados,
existen otros generales o pblicos para cuya proteccin y defensa se establece un conjunto de normas
imperativas. Pero de poco serviran esas normas sino se completan con un rgimen de supervisin y
sancionador. La CNMV tiene encomendada, salvo determinados supuestos cuya competencia ser de las
CCAA o del Banco de Espaa, la supervisin e inspeccin de la actividad de las entidades relacionadas
con el mercado de valores.

7. La inversin colectiva.
A. Nocin general.
Junto a los inversores individuales existen otros inversores que se denominan institucionales.
Son personas jurdicas o entidades (fondos de pensiones, compaas de seguros) que adems de su
finalidad propia, invierten de manera habitual y significativa en los mercados de valores. Una
manifestacin particularmente destacada de la inversin institucional es la inversin colectiva,
protagonizada por entidades cuya exclusiva razn de ser es la de agrupar capitales de diferentes sujetos
para invertirlos y gestionarles de manera conjunta y profesional. Su rgimen se establece en la Ley
35/2003 de Instituciones de Inversin Colectiva.
La inversin colectiva ha de realizarse imperativamente por medio de las entidades configuradas
al efecto por la ley, por las denominadas instituciones de inversin colectiva, que han de revestir la forma
de sociedad de inversin o de fondo de inversin. Su gestin y administracin se confa a las sociedades
gestoras de instituciones de inversin colectiva.
B. Referencia al rgimen jurdico de las instituciones de inversin colectiva.
La constitucin de las entidades de inversin colectiva est sujeta a autorizacin previa por parte
de la CNMV, que solo podr denegarse por incumplimiento de los requisitos establecidos. Obtenida la
autorizacin se podr constituir el fondo mediante una o varias aportaciones, lo que se documentar en
un contrato o escritura pblica. Tras ello el fondo se inscribir en el registro administrativo de la CNMV
y, en su caso, pues es potestativo, en el Registro Mercantil. Si es una sociedad mercantil habr que estar a
su rgimen, siendo en tal caso la inscripcin en el Registro Mercantil obligatoria y constitutiva.
Preocupa especialmente la trasparencia, por lo que se prevn las siguientes obligaciones: a)
debern confeccionar y publicar para su difusin un documento que contenga la informacin
fundamental y bsica para el inversor, un folleto completo, as como informes anuales, semestrales y
trimestrales; b) con anterioridad a la suscripcin, deber entregarse gratuitamente el documento
informativo bsico y el ltimo informe semestral; c) deben hacer pblicos los hechos o informaciones
relevantes, dando conocimiento a la CNMV; d) la adquisicin y prdida de una participacin significativa
(que superen el 20, 40, 60, 80 o 100%) debe comunicarse a la CNMV de forma trimestral.
La ley vigente se fundamenta en el principio general de libertad en la definicin de la poltica de
inversin. Deben respetar los principios que la aseguran y que deben presidir las inversiones, esto es: a)
el principio de liquidez, en cuya virtud las instituciones deben tener liquidez suficiente para atender el
derecho de reembolso; b) el principio de diversificacin del riesgo; y c) el principio de previa definicin
del perfil de inversin, que permite concretar las caractersticas de las acciones o participaciones que se
ofrecen como objeto de inversin al pblico que las suscribe, por ello, la ley exige que el perfil de
inversin se refleje en los folletos e informes.
Igualmente se establece un rgimen de disolucin, modificaciones estructurales y traspaso de
participaciones y acciones.

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TEMA XII.- MERCADO DE VALORES: (II) OPERACIONES Y CONTRATOS.

1. Operaciones del mercado primario y similares.

A. Las ofertas pblicas de suscripcin de valores negociables.
Las ofertas pblicas de suscripcin de valores negociables, que son las operaciones que, en rigor,
definen y constituyen el mercado primario, se asientan, como ya hemos sealado, sobre una doble base:
a) por un lado, la aplicacin de una regulacin especial, imperativa, que, mediante la difusin por el
emisor de toda la informacin relevante, permite prescindir de la negociacin del contrato de suscripcin
de valores; b) y por otro, la utilizacin de una particular frmula contractual, la oferta ad incertam
personam4.

A. Registro administrativo de la oferta.

Se aplica a las ofertas pblicas de suscripcin definidas como toda comunicacin a personas en
cualquier forma o por cualquier medio que presente informacin suficiente sobre los trminos de la
oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisicin o
suscripcin de estos valores. Las ofertas pblicas de suscripcin estn sujetas a estos requisitos:
a) No precisan autorizacin administrativa, pero debern cumplirse los requisitos de idoneidad.
b) La aportacin y registro en la CNMV de los documentos que acrediten la sujecin del emisor y de
los valores al rgimen jurdico aplicable.
c) La aportacin y registro en la CNMV de los estados financieros del emisor, preparados y
auditados de acuerdo con la legislacin aplicable.
d) La aportacin, aprobacin y registro en la CNMV de un folleto informativo sobre la oferta
proyectada, as como su publicacin.
El folleto constituye la piedra angular del rgimen administrativo de las ofertas pblicas de
suscripcin, pudiendo definirse como el documento cuya finalidad es recoger una informacin completa
y razonada sobre el emisor y los valores que se ofrecen con el objeto de que los posibles suscriptores
puedan hacerse una imagen fiel del emisor y un juicio fundado sobre la inversin que se les propone. Su
emisin corresponde siempre al emisor.
Cuestin de inters es la determinacin de la responsabilidad en que se puede incurrir por
falsedades, inexactitudes u omisiones en la elaboracin del folleto. Con independencia de que puedan
derivarse responsabilidades administrativas o penales (art. 190 CP), no ofrece dudas de que el
cumplimiento de las obligaciones informativas que el folleto implica puede dar lugar a responsabilidad
civil de carcter contractual. Esta accin civil prescribe a los tres aos.
La comisin ha de autorizar el folleto y verificar que el resto de documentacin reseada cumple
los requisitos de contenido y forma establecidos, antes de incorporarlos a los correspondientes registros
oficiales. El registro no implica recomendacin de la suscripcin o adquisicin de los valores, ni
pronunciamiento sobre la solvencia de la entidad, pero es condicin necesaria para el ofrecimiento
pblico, as como para la suscripcin de los valores ofertados.
Se excluyen de la aplicacin del rgimen legal las ofertas dirigidas exclusivamente a inversores
cualificados, a menos de 50 personas fsicas o jurdicas de un mismo Estado, as como aquellas otras que
se refieran a valores con nominal igual o superior a 100.000 o que requieran una inversin mnima de
ese importe y, en fin, aquellas ofertas de cuanta inferior a 5.000.000. Igualmente el Gobierno podr
exceptuar total o parcialmente del cumplimiento de los requisitos establecidos en funcin de la
naturaleza del emisor, la cuanta de la misin o de la naturaleza o nmero de inversores.
B. Ejecucin y desarrollo de la oferta.
La oferta pblica o en rgimen de mercado, se trata de una oferta contractual, una declaracin de
voluntad susceptible de convertirse en contrato por contener el conjunto de la futura reglamentacin y
ser definitiva (en otro caso se estar ante una invitatio add offerendum), y que se dirige a una pluralidad
de destinatarios cuya concreta identidad de desconoce.
La oferta pblica, salvo la aplicacin del rgimen de registro y verificacin, puede formularse y
realizarse en los trminos que se tengan por conveniente, sin ms limitaciones que las generales. La
oferta pblica es completa y definitiva, debe considerarse irrevocable.
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Oferta ad incertam personam: la oferta va dirigida al pblico en general.

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La oferta, claro est, debe ser puesta en conocimiento de sus destinatarios. La aceptacin de la
oferta debe ser puramente adhesiva, sin implicar alteracin o modificacin alguna, amn de formularse
en tiempo y forma. La aceptacin debe considerarse irrevocable. Es frecuente que la cuanta de las
aceptaciones supere la oferta, por ello constituye un elemento esencial de la oferta el establecimiento de
un sistema de adjudicacin de los valores entres los inversores, que deber quedar previamente definido.
En la prctica, los ms frecuentes son el de prorrateo, el cronolgico y el de subasta. La concurrencia de
la oferta y las aceptaciones determina la formacin o perfeccin de los contratos, desplegando sus efectos
tpicos, que son, por un lado, la emisin y entrega de los valores y por otro el desembolso.
B. Oferta pblica de venta de valores.
Las transmisiones derivativas de valores negociables se realizan en los mercados secundarios,
sean stos organizados o no. Sin embargo, en algunas ocasiones interesa a sus titulares transmitirlos en
rgimen de oferta pblica.
La LMV define la oferta pblica de venta de valores como: toda comunicacin a personas en
cualquier forma o por cualquier medio que presente informacin suficiente sobre los trminos de la
oferta y de los valores que se ofrecen de modo que permita a un inversor decidir la adquisicin o
suscripcin de estos valores. No tendrn la consideracin de oferta pblica las ofertas de valores
dirigidas exclusivamente a inversores cualificados, las dirigidas a menos de 150 personas por Estado
miembro, la dirigidas a inversores que adquieran valores por un mnimo de 100.000, y las ofertas cuya
valor nominal sea de, al menos, 100.000 o cuyo importe total sea inferior a 5.000.000.
C. Ofertas pblicas de adquisicin de valores.
A. Concepto, finalidad y naturaleza jurdica.
Las ofertas pblicas de adquisicin (OPAs) son las dirigidas a todos los accionistas de una
sociedad o a los titulares de otros valores que puedan dar derecho a una suscripcin o adquisicin para
adquirir la totalidad o parte de unas u otros. Pero la OPA, en la prctica, adems de ser una herramienta
para adquirir acciones, es utilizada como medio para lograr o incrementar el control de sociedades
annimas, con la anuencia del rgano de administracin (OPAs amistosas) o sin ella (hostiles).
No cabe confundir la OPA con la oferta pblica de suscripcin o de venta, aunque participe de la
misma naturaleza contractual.
B. Clases de OPA. Las OPAs obligatorias. Fundamentos y supuestos.
Junto a las OPAs voluntarias, que constituyen el ejercicio reglado de una facultad, existen
supuestos en que su formulacin resulta obligatoria. Las OPAs obligatorias se refieren siempre a
sociedades cuyas acciones se negocian en una bolsa de valores, y su fundamento radica en el deseo
legislativo de proteger a los accionistas, especialmente a los minoritarios.
Los supuestos concretos, legalmente definidos, de OPAs obligatorias son:
a) OPAs obligatorias por toma de control de la sociedad afectada. Toda persona fsica o jurdica
que alcance el control de una sociedad cotizada est obligada a presentar una OPA por la totalidad de las
acciones u otros valores a un precio equitativo en el plazo mximo de un mes.
b) OPAs por exclusin de cotizacin. Cuando una sociedad acuerde la exclusin de sus acciones
de la negociacin en los mercados oficiales espaoles, deber promover una oferta pblica de adquisicin
dirigida a todos los valores afectados por la exclusin. La oferta debe dirigirse a todos los titulares de las
acciones de la sociedad cotizada, formularse como compraventa y a un precio no inferior al aplicar las
normas de valoracin previstas. La CNMV podr dispensar de la obligacin de formular esta OPA en los
supuestos en que se presente otro procedimiento equivalente.
C. Obligaciones de los rganos de administracin y direccin.
Cuando la OPA de un tercero se considere inconveniente u hostil, los rganos de direccin y
administracin podrn alentar la presentacin de otras ofertas competidoras. Fuera de estos supuestos,
los rganos de administracin y direccin de la sociedad afectada no podrn emprender actuaciones que
puedan impedir el xito de la oferta, salvo que tenga la autorizacin de la junta general de accionistas.
D. Medidas de neutralizacin.
De forma inversa, la ley, para proteger los intereses de los accionistas, permite la suspensin o
eliminacin de ciertas clusulas estatutarias o parasociales que puedan comprometer el xito de las
OPAs. La junta general de accionistas podr acordar la suspensin o ineficacia de las clusulas o pactos
que limitan la transmisibilidad o restrijan el derecho de voto de las acciones.
E. Compraventas forzosas.

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Cuando como resultado de una OPA el oferente posea valores que represente al menos el 90% del
capital que confiere derecho de voto, podr exigir de los restantes titulares de valores su venta a un
precio equitativo, siempre y cuando se haya reservado este derecho en el folleto explicativo de la OPA. En
los mismos casos, e inversamente, los titulares pueden exigir del oferente la compra de sus valores a
dicho precio. El plazo ser de tres meses.
F. Infracciones y sanciones.
Las personas y entidades que promuevan una OPA estn sujetas al rgimen de supervisin,
inspeccin y sancin de la LMV. Adems de las correspondientes sanciones administrativas, quienes
incumplan la obligacin de formular una OPA, no podrn ejercer los derechos polticos derivados de
ninguno de los valores de la sociedad cotizada. Adems sern nulos los acuerdos adoptados por los
rganos de una sociedad cuando para su constitucin ha sido necesario computar los valores cuyos
derechos polticos estn suspendidos. La CNMV est legitimada para el ejercicio de las acciones de
impugnacin en el plazo de un ao.

2. Admisin, suspensin y exclusin de valores negociables de la negociacin en

mercados secundarios oficiales.
A. Admisin a negociacin.
La admisin a negociacin de valores negociables en un mercado secundario oficial y su
consecuente conversin en negociados no es cosa balad, en cuanto supone su incorporacin a una
estructura que, si no asegura, si facilita la contratacin y liquidez.
a) El art. 32 LMV establece que la admisin de valores a negociacin en los mercados secundarios
oficiales se producir a solicitud del emisor, y requerir la verificacin previa por la CNMV del
cumplimiento de los requisitos y del procedimiento establecido en la ley y reglamento de desarrollo.
Con carcter general se establece un rgimen comn para todos los mercados, cuyo objetivo es,
por una parte que se cumplan determinados requisitos de idoneidad y, por otra, que se disponga de la
informacin necesaria para que puedan adoptarse las decisiones de forma fundamentada. Tras la
verificacin de la CNMV, ser preciso tambin el acuerdo del organismo rector del mercado de que se
trate.
b) La admisin de valores a un mercado secundario oficial origina numerosas obligaciones para
las entidades emisoras. La imposicin de esas obligaciones persigue, por una parte, mantener informado
al mercado sobre la situacin y circunstancias de los emisores y, por otra, asegurar, en lo posible, su buen
gobierno, en aras de la mayor proteccin de los inversores.
Conviene destacar el deber de notificar la adquisicin o transmisin de una participacin
significativa de acciones cotizadas a la propia sociedad emisora y a la CNMV (art. 53 LMV), entendiendo
por tal cualquiera que suponga alcanzar o perder determinados porcentajes de participacin. El
porcentaje se reduce al 1% cuando el afectado tenga su residencia en un paraso fiscal o en un territorio
que carezca de rgano supervisor de los mercados de valores.
B. Suspensin de la negociacin.
La negociacin de valores admitidos en un mercado secundario oficial puede ser suspendida por
la CNMV cuando concurran circunstancias especiales que puedan perturbar el normal desarrollo de las
operaciones sobre los mismos o aconsejen dicha medida en proteccin de los inversores. La suspensin
puede acordarse de oficio, a instancia de organismo rector o del emisor, y no implica la prdida de la
transmisibilidad del valor o que ste no pueda enajenarse, sino que su transmisin no se beneficia del
rgimen jurdico tpico del mercado.
C. Exclusin de la negociacin.
La admisin a negociacin es una condicin o situacin reversible. En algunos casos, la exclusin
es forzosa para el emisor. La Ley faculta a la CNMV para que de oficio o a propuesta del organismo rector
correspondiente, pueda excluir de la negociacin a aquellos valores que no alcancen los requisitos de
difusin, frecuencia o volumen de contratacin que reglamentariamente se establezca, as como a
aquellos otros cuyo emisor no cumpla las obligaciones que le resulten aplicables.
La exclusin puede responder tambin a la voluntad del emisor que, por razones diversas, desee
optar por retirar el valor de la negociacin en el mercado. Al contrario de lo que ocurre con la admisin,
la exclusin reduce o dificulta la liquidez de los valores que se trate, por ello, la Ley obliga a la realizacin
de una oferta pblica para su adquisicin, salvo en aquellos supuestos en que mediante otro
procedimiento equivalente se asegure la proteccin de los legtimos intereses de los afectados.

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3. Operaciones del mercado secundario oficial.

A. Definicin y clases.
Para que pueda cumplir su funcin, la transmisin de los valores admitidos en un mercado
secundario oficial se sujeta a unas normas especiales contenidas en la LMV y disposiciones que la
desarrollan. Este rgimen trata de acentuar la seguridad y bajo coste de las transacciones sobre valores
admitidos a negociacin, lo que se consigue mediante la predisposicin de la informacin necesaria para
realizarlas y la normalizacin o encauzamiento de las operaciones y consecuente limitacin de la
autonoma negocial. El legislador impone un rgimen jurdico ad hoc, porque no solo tutela los intereses
particulares, sino tambin los generales conectados a la existencia y correcto funcionamiento del
mercado.
Vital importancia tienen las normas contenidas en el art. 36 LMV que tratan de definir el mbito
de aplicacin de ese rgimen especial. En tal sentido, solo las compraventas y otros negocios onerosos
ms caractersticos o frecuentes en cada mercado se les aplican este rgimen.
Las operaciones de mercado pueden clasificarse en atencin a diversos criterios. As, segn el
mercado en que se realizan puede hablarse de operaciones burstiles, operaciones del Mercado de deuda,
operaciones de derivados; el RD 1416/1991 las clasifica en ordinarias y extraordinarias. En todo caso,
las operaciones de mercado tienen la consideracin de pblicas.
B. Compraventas.
A diferencia de lo que ocurre con otras operaciones, la LMV no ha regulado de manera singular la
compraventa de valores admitidos a negociacin; no obstante de su articulado cabe deducir un conjunto
de reglas que en unin de las propias del Derecho de obligaciones y las especficas sobre negociacin y
contratacin, permite tratar los rasgos esenciales de su rgimen jurdico:
a) Perfeccin y efectos de las operaciones. En orden a la perfeccin se consideran contratos
consensuales, con la especialidad de que la oferta y la aceptacin se realizan en el mercado, de
acuerdo con los sistemas de contratacin establecidos, produciendo los efectos tpicos de obligar a la
entrega de los valores o efectos negociados y al pago del precio. La entrega o traditio que determina
la transmisin debe entenderse referida a la inscripcin de la operacin en el registro
correspondiente. En cuanto al riesgo debe ser soportado por el adquiriente desde el momento de su
perfeccin.
b) Obligatoriedad de la contratacin por medio de los miembros del mercado. Las compraventas
ordinarias deben realizarse con la participacin de, al menos, una entidad que ostente la condicin
de miembro del correspondiente mercado.
c) Libertad y tipicidad de la negociacin. Vigente el principio de la autonoma de la voluntad, la
Ley, para alcanzar los objetivos propios de los mercados secundarios, ha reservado al Gobierno y al
Ministerio de Economa y Competitividad amplias facultades normativas.
d) Ejecucin de las operaciones mediante sistemas de compensacin y liquidacin multilaterales.
La compensacin y liquidacin multilaterales ofrecen evidentes ventajas de economa y rapidez, y
adems contribuyen al buen fin de las operaciones, pues permiten el establecimiento de modalidades
colectivas de garanta.
e) Seguridad jurdica de las transacciones. Las operaciones de mercado y, en particular, la
compraventa se benefician de las normas que, en aplicacin del rgimen propio de las anotaciones en
cuenta, proporcionan una mayor seguridad al adquiriente, reduciendo los riesgos de la transmisin.
C. Prstamo de valores.
La LMV regula con alcance general el prstamo de valores. Sus rasgos fundamentales son: a) el
Ministerio de Economa y Competitividad y, con su habilitacin expresa, la CNMV podrn fijar lmites al
volumen de operaciones de prstamo o a sus condiciones; b) el prestamista o prestatario deben ser una
empresa de inversin o entidad de crdito; c) se requiere la constitucin obligatoria de las garantas que
determine la CNMV.
La operacin de prstamo deber ser comunicada tanto al organismo rector como al sistema de
compensacin de que se trate, y naturalmente inscrita en el correspondiente registro de anotaciones.
D. Operaciones dobles y operaciones con pacto de recompra.

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El art. 6 RD 5/2005 establece que podrn ser reconocidas por el organismo rector
correspondiente, como operaciones de mercado secundario, las operaciones dobles y las operaciones con
pacto de recompra.
Por operaciones dobles se entienden aquellas en las que se contratan, al mismo tiempo, dos
compraventas de sentido contrario o cruzadas de valores de idnticas caractersticas y por el mismo
importe nominal, pero con distinta fecha de ejecucin. Las operaciones con pacto de recompra son
aquellas en que el titular de los valores los vende, conviviendo simultneamente la recompra de valores
de idnticas caractersticas y por igual valor nominal, en una fecha determinada.

4. Contratos de servicios de inversin.

A. Consideracin general.
La contratacin financiera, en general, se lleva a trmino en los mercados primarios y secundarios
de valores, en particular, precisa de la prestacin de una serie de accesorios o auxiliares que se
denominan servicios de inversin y que pueden ser prestados por empresas constituidas a tal fin, o por
entidades financieras habilitadas para ello.
B. Administracin de valores.
La Administracin de valores es un servicio de inversin, prestado generalmente por sociedades o
agencias de valores, que consiste en la llevanza de la gestin burocrtica o administrativa de valores.
La labor del administrador comprende el ejercicio por cuenta del titular de los derechos
econmicos de que disfruten los valores, pero no el cumplimiento de obligaciones, ni el ejercicio de
derechos de otro signo. El administrador no est obligado a desembolsar dividendos pasivos, si no
cuenta con provisin de fondos; y no est facultado para hacer uso de los derechos polticos. En ningn
caso podr el administrador enajenar o disponer de los valores.
C. La ejecucin de rdenes, la comisin de compra o venta de valores.
Normalmente las transmisiones de valores no se conciertan por los propios interesados, sino por
medio de intermediarios profesionales a los que se reserva la actuacin directa en el mercado. El contrato
que liga a compradores o vendedores con el intermediario se entiende que responde a la naturaleza del
contrato de comisin.
A la comisin de compra o venta de valores se le aplican las normas del CCom, pero ha de tenerse
en cuenta que su conexin con un mercado organizado determina la existencia de diversas
especialidades:
a) La comisin u orden de compra o venta solo puede darse a las empresas de servicios de
inversin o dems entidades autorizadas que ostenten la condicin de miembros del mercado en que
vaya a realizarse la operacin. En caso de darse a un tercero (v. gr. empresa de inversin que no sea
miembro del mercado), a la comisin le antecede un mandato.
b) El miembro del mercado que recibe una comisin de compra o venta est obligado a aceptarla,
deviniendo en una comisin o contrato forzoso. El comisionista, podr exonerarse si no se le acredita la
titularidad de los valores ha vender, o no se le hace la provisin de fondos para comprar, o, en caso de
operaciones a plazo, no se le constituyan las garantas.
c) Adems de la posible responsabilidad contractual, la comisin est sujeta al rgimen
sancionador establecido en la LMV.
d) La formulacin del encargo u orden viene normalmente facilitada por su tipificacin,
consuetudinaria o escrita, de naturaleza reglamentaria o privada. Las rdenes pueden cursarse por
escrito, va telefnica o telemtica.
e) En el desempeo del encargo, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad exigibles a
quien realizar, como labor profesional y remunerada, una gestin en inters y por cuenta de un tercero.
f) La comisin o remuneracin es libre, aunque no puede sobrepasar las fijadas en las tarifas que
las empresas de servicios de inversin han de establecer, publicar y comunicar a la CNMV.
g) La comisin de compra o venta de valores es, a diferencia de la comisin mercantil comn, una
comisin de garanta, pues el intermediario responde ante el cliente del buen fin de la operacin, esto es,
de la entrega de los valores o del pago del precio.
D. Gestin de carteras de inversin.

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Es un contrato por el que el gestor (que ha de ser una empresa de servicios de inversin o una
entidad asimilada) se obliga a administrar una cartera o conjunto determinado de valores negociables e
instrumentos financieros pertenecientes a un tercero, a cambio de una contraprestacin que remunera
sus servicios.
Su naturaleza jurdica es la de un mandato o comisin. Se rige por los pactos y por las
disposiciones de los Cdigos en la materia, aunque no debe olvidarse la aplicacin de la LMV.
La obligacin fundamental del gestor es administrar el capital confiado con las instrucciones
recibidas. En todo caso, la gestin debe poder considerarse discrecional: sujeta por un lado a las
instrucciones del cliente, pero con la posibilidad para el gestor de tomar decisiones. El gestor tiene una
obligacin de actividad o medios, no queda obligado a un resultado, sino a desplegar la diligencia
exigible. Tambin est obligado a rendir cuentas de su gestin, manteniendo informado al cliente.
La obligacin principal del cliente es remunerar al gestor conforme a lo pactado. El cliente est
obligado a mantener indemne al gestor de los gastos y desembolsos que haya efectuado.
El contrato suele pactarse por tiempo indefinido, y en caso de que alguno desee resolverlo
unilateralmente debe realizar un preaviso.

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TEMA XIII.- LOS CONTRATOS DE SEGURO

1. El contrato de seguro en general.

A. Introduccin.
La existencia humana est constantemente amenazada por una serie de riesgos que acechan a la
propia persona y a sus bienes. Ante esta situacin, las personas pueden adoptar una actitud pasiva, o
bien activa o de bsqueda de soluciones que permitan evitar o disminuir sus efectos perjudiciales. As
surgen las tcnicas de prevencin que pese a su evolucin no han logrado la desaparicin total de los
riesgos, por ello se han buscado otros mecanismos como el desplazamiento del riesgo hacia otras
personas o entidades. Esta transferencia del riesgo puede realizarse de dos maneras: mediante la
asociacin de las distintas personas que estn expuestas, de modo que cuando una de ellas sufre el
siniestro las dems contribuyen a su reparacin (seguro mutuo); o bien a travs del traspaso del riesgo a
una persona que se compromete a asumirlo en su totalidad, a cambio, claro est, de un precio.
Caracterstica esencial del seguro moderno es la realizacin de la actividad por un empresario
especializado.
Desde un punto de vista jurdico, se puede definir el Derecho del seguro como el conjunto de
normas que regulan las operaciones de seguro y la actividad aseguradora en todos sus aspectos y
manifestaciones. Desde esta perspectiva existe un Derecho pblico del seguro, que comprende las
normas sobre el control administrativo de la actividad aseguradora; y de un Derecho privado del seguro,
que abarcara las normas que regulan el contrato de seguro (que ser la que veremos).
B. Regulacin legal.
El contrato de seguro est regulado en la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro (LCS) la cual ha
modernizado la normativa del contrato de seguro y ha resuelto la polmica cuestin de la unificacin del
Derecho contractual de seguros. En su elaboracin se tomaron en cuenta las Directivas de la UE sobre
armonizacin.
C. Concepto y caracteres del contrato de seguro.
El art. 1 LCS define el contrato de seguro como aquel por el que el asegurador se obliga,
mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de
cobertura, a indemnizar, dentro de los lmites pactados, el dao producido al asegurado o a satisfacer
un capital, una renta u otras prestaciones convenidas. Por consiguiente, a la luz de nuestro Derecho
positivo, es posible formular un concepto unitario del seguro, basado en la idea que la finalidad esencial
del seguro consiste en reparar mediante el pago de una indemnizacin el dao sufrido. En consecuencia,
podemos definir el contrato de seguro como aquel contrato por el que una persona (asegurador) se
obliga, a cambio de una prestacin pecuniaria (prima), a indemnizar a otra (asegurado), dentro de los
lmites convenidos, los daos sufridos por la realizacin de un evento incierto.
Presenta las siguientes caractersticas: a) es un contrato sinalagmtico o bilateral, del que nacen
obligaciones para ambos contratantes; b) es un contrato oneroso, porque ambas partes persiguen una
ventaja patrimonial; c) es un contrato de tracto sucesivo, porque, por lo general, conlleva prestaciones
sucesivas; d) es un contrato aleatorio, porque el pago efectivo de la prestacin depende de un suceso
incierto; e) es un contrato de adhesin, en la medida que el asegurado se somete a las condiciones
generales establecidas por el asegurador; f) es un contrato de buena fe, en el que las partes deben
comportarse con lealtad recproca.
D. Elementos del contrato.
Aunque no difieren de los generales establecidos en el art. 1261 CC, presentan ciertas
particularidades.
A. Elementos personales.
Las partes contratantes son el asegurador y el tomador del seguro.
- El asegurador es la parte que se obliga a soportar el riesgo e indemnizar el dao a cambio de
un precio.
La actividad aseguradora se reserva, con carcter exclusivo, a las entidades privadas que adopten
la forma de sociedad annima, mutua, cooperativa o mutualidad de previsin social y a las de Derecho
pblico que tengan por objeto la realizacin de operaciones de seguro en condiciones equivalentes a las
privadas, que hayan sido autorizadas por el Ministerio de Economa y Competitividad y estn inscritas en

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el Registro Especial de Entidades de Seguros. El ejercicio de la actividad aseguradora est sometido a

supervisin y control por parte de la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP) del
Ministerio de Economa y Competitividad.
Los aseguradores son auxiliados por otros empresarios que reciben el nombre de mediadores de
seguros, cuya actividad se regula en la Ley 26/2006 de Mediacin de Seguros y Reaseguros Privados
(LMSRP). La mediacin es aquella actividad mercantil consistente en la presentacin, propuesta o
realizacin de trabajos previos a la celebracin de un contrato de seguro o reaseguro, o en la
formalizacin de dichos contratos, as como la actividad posterior de asistencia al tomador, asegurado o
beneficiario. Su ejercicio tambin est supervisado y bajo el control de la DGSFP. Los mediadores de
seguros podrn contratar auxiliares externos, que realizarn fundamentalmente labores de captacin de
clientela.
Los mediadores de seguros se clasifican en: a) Agentes de seguros, que son las personas fsicas
o jurdicas que promueven la realizacin de contratos de seguro para una (agentes exclusivos) o varias
compaas (agentes vinculados u operadores de banca-seguros); b) Corredores de seguros son las
personas fsicas o jurdicas que realizan la actividad de mediacin de forma independiente e imparcial y
no mantienen vinculacin con ninguna entidad, estando vinculado con el asegurado por un contrato de
comisin, y no podr percibir de las entidades retribucin alguna distinta a las comisiones. Las
actividades de agente y corredor son incompatibles entre s; c) Corredores de reaseguros son las
personas fsicas o jurdicas que realizan la actividad de mediacin en reaseguros.
- El asegurado es el titular del inters objeto del seguro, esto es, la persona que se encuentra
amenazada por un riesgo y quiere cubrirse mediante un seguro.
- El tomador del seguro es la persona que contrata con el asegurador y firma con l la pliza
del seguro. Por lo general suele coincidir tomador y asegurado, en caso de no coincidir, las obligaciones
que derivan del contrato corresponden al tomador del seguro, salvo aquellos que por su especial
naturaleza deban ser cumplidos necesariamente por el asegurado.
- El beneficiario es un tercero a favor del cual se estipula el seguro y, por consiguiente, queda
legitimado para percibir la indemnizacin.
B. El riesgo.
Concebido el seguro como contrato de indemnizacin, su causa ir ligada a la funcin
indemnizatoria. En efecto, el seguro se estipula para que una parte indemnice a la otra los daos que
pueda producir la realizacin de un evento incierto. Desde ese punto de vista, el riesgo constituye un
presupuesto de la causa contractual y se convierte en un elemento esencial del mismo, de modo que el
contrato ser nulo si, en el momento de su conclusin, no existe el riesgo o ya se producido el siniestro.
Sin riesgo no puede haber seguro.
La prctica del seguro ha consagrado el principio de la especialidad o determinacin del riesgo
consistente en que solo quedan cubiertos aquellos riesgos que aparecen especificados en la pliza.
Hay riesgos que no resultan asegurables por razones tcnicas o jurdicas. Desde el punto de vista
jurdico, el carcter de elemento causal propio del riesgo, excluye la posibilidad de asegurar riesgos que
recaigan sobre una actividad ilcita o sobre intereses contrarios a la moral o el orden pblico, as como
los causados por mala fe del asegurado o de cualquier interesado. Desde el punto de vista tcnico, las
dificultades para asegurar un determinado riesgo provienen normalmente de la dimensin del mismo y
de su carcter excepcional o espordico, porque stas impiden una base estadstica que sirva de soporte
al seguro y permita calcular la prima, as se excluyen los llamados riesgos catastrficos (guerra, acciones
terroristas, terremotos)
C. El inters.
El objeto del seguro es el inters que tiene el asegurado en el bien expuesto al riesgo. Por inters
ha de entenderse la relacin econmica existente entre un sujeto y un bien, la cual tiene un valor cuya
disminucin o prdida habr de ser compensada por la indemnizacin del seguro. As pues, no son las
cosas o personas las que se aseguran, sino los intereses que tenemos sobre las mismas.
Para que un inters resulte asegurable deber reunir las siguientes caractersticas: a) ser
subjetivo; b) tener un valor econmico-patrimonial; c) y ser lcito. La falta de un inters genera la
nulidad del seguro. Igualmente, sobre un mismo bien pueden recaer varios intereses que se pueden
asegurar separadamente; as, por ejemplo, sobre una vivienda pueden recaer los intereses del
propietario, del arrendatario o del acreedor hipotecario.
El inters asegurado tiene necesariamente un valor econmico que en unos seguros se determina
despus del siniestro atendiendo a criterios objetivos (valor real), y en otros se determina conforme a

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baremos o cantidades fijas, establecidas legal o convencionalmente (valor a tanto alzado). No hay que
confundir el valor del inters que se asegura con la llamada suma asegurada, que representa la medida
en que queda cubierto por el seguro el inters asegurable. La suma asegurada se establece en la pliza y
sirve para el clculo de la prima y la determinacin de la indemnizacin, puesto que opera como lmite
mximo. Cuando coincidan el valor del inters y la suma asegurada se est ante un seguro pleno. Si la
suma asegurada es superior al valor del inters, habr sobreseguro, lo cual es peligroso para el
asegurador, porque puede constituir un incentivo para la provocacin del siniestro; de ah que la Ley
establezca dos medidas: a) una que, cuando la suma asegurada supere notablemente el valor del inters
asegurado, cualquiera de las partes pueda exigir la reduccin de dicha suma y, consecuentemente la de la
prima; b) y otra, que en caso de existir mala fe del tomador o asegurado, el contrato ser ineficaz. Cuando
la suma asegurada es inferior al valor del inters da lugar al infraseguro o seguro parcial; en este caso, de
producirse el siniestro, el asegurador deber resarcir el dao tomando en cuenta la proporcin existente
entre la suma asegurada y el valor del inters, aunque las partes podrn convencionalmente excluir la
regla proporcional.
D. La prima.
Se denomina prima a la contraprestacin que paga el tomador del seguro o asegurado por el
desplazamiento del riesgo al asegurador. Tiene tambin la consideracin de elemento esencial del
contrato, de forma que no habr seguro si no se paga la prima.
E. Conclusin y documentacin del contrato.
La ley determina que el contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones se consignarn por
escrito, pero no exige explcitamente esa forma para la validez del mismo. Eso permite sostener que se
trata de un contrato consensual en el que la forma escrita cumple una mera funcin instrumental,
dirigida a la prueba y no a la existencia del contrato, todo ello sin perjuicio de que las partes puedan
acordar que el seguro no tomar efecto hasta que no se firme o, incluso que se retrotraiga al momento
que se present la solicitud.
La solicitud de seguro no vincula al solicitante, pero la proposicin de seguro hecha por el
asegurador vincula a ste por un plazo de 15 das.
La Ley 22/2007 de Comercializacin a Distancia de Servicios Financieros regula de forma
detallada esta forma de contratacin estableciendo las siguientes obligaciones a cargo del asegurador: a)
registrar la oferta y celebracin del contrato en un soporte duradero; b) informar previamente al
tomador de las condiciones, de la existencia de un derecho de desistimiento, la duracin contractual
mnima, la lengua y la forma de tramitacin de las reclamaciones; c) Comunicar las condiciones
contractuales en papel o soporte duradero antes de que la otra partes asuma cualquier obligacin.
El asegurador est obligado a entregar al tomador del seguro la pliza o un documento de
cobertura provisional.
El contenido de la pliza viene sustancialmente determinado por la ley, que exige que se redacte
en cualquiera de las lenguas espaolas oficiales en el lugar donde se formalice, a eleccin del tomador,
as como debe constar en la pliza, como mnimo, los siguientes datos: a) identificacin de los
contratantes; b) identificacin del inters asegurado o concepto que se asegura; c) determinacin del
riesgo cubierto; d) designacin de los objetos asegurados y su situacin; e) la suma asegurada; f) importe
de las primas, fecha de vencimiento y lugar de pago; g) duracin del contrato; h) nombre de los agentes
mediadores que intervengan.
Las plizas pueden extenderse en forma nominativa, a la orden o al portador. La pliza no puede
considerarse un ttulo valor, sino un mero ttulo de legitimacin.
F. Contenido del contrato.
Comprende los derechos y obligaciones de cada una de las partes durante las distintas fases de la
vida del seguro, incluyendo la etapa precontractual.
A. Obligaciones del tomador.
a) Deber de declarar el riesgo. Generalmente se rellena un cuestionario elaborado por el
asegurador.
b) Pago de la prima. Se paga anticipadamente y es indivisible. La prima puede ser nica o
peridica (anual, semestral), si bien, no hay que confundir esto con el fraccionamiento del pago de la
prima. Los efectos del impago dependern de la modalidad de la misma y de la actitud del tomador del
seguro. El impago de la prima nica o de la primera de las peridicas por culpa del tomador permite al

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asegurador resolver el contrato o bien exigir el pago por va ejecutiva y, si en ese tiempo se produce el
siniestro, el asegurador queda liberado del pago, salvo pacto en contrario. El impago de las primas
sucesivas producir la suspensin de la cobertura del seguro una vez transcurrido el plazo de gracia de
un mes, y si el asegurador no reclama el pago dentro de los 6 meses siguientes el contrato quedar
extinguido. Si pese al impago, el contrato no ha sido resuelto o no se ha extinguido, la cobertura volver a
tener efecto a las 24 horas del da en que el tomador pague la prima.
c) Otros deberes que exige la ley son: a) dar cuenta al asegurador de los dems seguros que
celebre sobre los mismos riesgos e intereses y de las circunstancias que impliquen una agravacin o
aumento del riesgo; b) comunicar la realizacin del siniestro, en el plazo de 7 das, y transmitir toda la
informacin disponible sobre el mismo, as como tomar todas las medidas posibles para aminorar el
dao.
B. Obligaciones del asegurador.
a) La principal obligacin es ofrecer una garanta frente al riesgo. Esta obligacin se mantiene
abstracta durante el contrato y se materializa solo cuando se produce el siniestro.
b) La indemnizacin del dao. El asegurador asume la obligacin fundamental de indemnizar el
dao causado por el siniestro, al trmino de las investigaciones necesarias para establecer la existencia y
naturaleza del mismo.
Para que surja la obligacin de indemnizar deben concurrir los siguientes presupuestos: a)
existencia de un contrato de seguro vlido cuya cobertura est en vigor; b) el acaecimiento de un evento
que est expresamente contemplado entre los riesgos asegurados y no figure en los excluidos; c)
produccin de un dao al inters asegurado; d) la presencia de un nexo causal entre el evento y el dao.
Constatados estos presupuestos, la cuanta de la prestacin depender del dao sufrido y de la
suma asegurada.
El asegurador deber cumplir su prestacin en el modo y forma previstos en la pliza.
Normalmente el pago se har en dinero, pero, cuando la naturaleza del seguro lo permita, el asegurador
puede optar por la indemnizacin en especie, reparando o reemplazando los bienes daados por el
siniestro. La ley quiere que el asegurador proceda rpidamente al pago de la indemnizacin y para ello
establece la obligacin de pagar el importe mnimo en el plazo de 40 das, y una penalizacin por
demora.
c) Otras obligaciones son la imposicin al asegurador de un deber de informacin, previo a la
conclusin del contrato, o la entrega de la documentacin al contratante.
G. Duracin del contrato, prescripcin y fuero judicial.
La ley, salvo casos excepcionales (seguro de automvil, p. ej.) no fija el tiempo de duracin de los
contratos de seguro, dejando esta cuestin al arbitrio de las partes, pero exigiendo que se haga constar en
la pliza. Se establece un plazo mximo de duracin de 10 aos aplicable a todas las modalidades de
seguro, salvo los seguros de vida. Terminado el plazo de vigencia de un contrato ste podr prorrogarse
una o ms veces por un periodo de tiempo no superior a un ao, si as se establece expresamente; las
partes pueden oponerse a la prrroga mediante una comunicacin escrita con dos meses de antelacin.
El contrato de seguro se extingue por: vencimiento del trmino, realizacin de un siniestro que
motive el pago de la indemnizacin, cesacin del riesgo, acuerdo entre las partes, resolucin unilateral
motivada por incumplimiento, alteracin de la naturaleza de las cosas o de las circunstancias del riesgo, y
concurso o liquidacin del asegurador.
Las acciones que se derivan del contrato de seguro prescriben a los 2 aos si se trata de un seguro
de daos, o a los 5 aos si es de personas. El fuero judicial est determinado por el domicilio del
asegurado, siendo nulo todo pacto en contrario.
H. Modalidades del seguro.
La LCS se refiere nicamente a dos modalidades de seguro: los seguros contra daos y los seguros
de personas.

2. Seguro de daos.
A. Concepto y clases.
Bajo esta denominacin genrica, la LCS regula 9 modalidades de seguro: incendios, robo,
transportes terrestres, lucro cesante, caucin, crdito, responsabilidad civil, defensa jurdica y
reaseguro.

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Todos ellos son seguros de indemnizacin objetiva en los que el importe de la indemnizacin se
determina despus del siniestro en funcin del dao patrimonial sufrido. En los tres primeros (seguros
de cosas en sentido estricto) el inters asegurado recae sobre cosas concretas y determinadas; en los
otros (seguros de patrimonio) el inters afecta al patrimonio general del asegurado.
Pero adems de estos tipos concretos regulados en el LCS, existen otros regulados en normas
especiales como los seguros agrcolas, de automviles
B. Disposiciones especiales en materia de seguros contra daos.
a) El inters asegurable y el principio indemnizatorio. El objeto del seguro est constituido por el
inters que el asegurado tiene en la cosa expuesta al riesgo y, por ello, la ley asegura que el seguro contra
daos ser nulo si, en el momento de su conclusin, no existe un inters del asegurado a la
indemnizacin del dao. An con esta prohibicin nada impide asegurar intereses futuros, siempre que
se posponga la entrada en vigor del contrato.
En el seguro de daos el inters cobra una especial relevancia porque se basa en el principio
indemnizatorio, segn el cual el seguro no puede ser nunca objeto de enriquecimiento para el asegurado.
b) Transmisin de la cosa asegurada. La LCS establece la transmisin automtica del contrato de
seguro si se procede a la venta o cesin de la cosa asegurada, siendo en estos casos solidariamente
responsables el adquiriente y el anterior titular o sus herederos del pago de las primas vencidas. A estos
efectos se impone al asegurado la obligacin de comunicar por escrito al adquiriente la existencia de un
seguro sobre la cosa transmitida, as como comunicar tambin la transmisin al asegurador.
Sin embargo, considerando que las cualidades personales pueden tener una influencia decisiva en
las circunstancias contractuales, se concede a ambos la facultad de resolver el contrato. El asegurador
podr rescindir el contrato dentro de los 15 das siguientes a contar del conocimiento del seguro.
c) Posicin de los acreedores con garanta real, y privilegiados. La Ley establece un sistema de
proteccin del inters de los acreedores hipotecarios, pignoraticios o privilegiados sobre los bienes
afectos al pago de sus crditos cuando stos estn asegurados, consistente en extender sus derechos
sobre las indemnizaciones que satisfaga el asegurador, de modo que el asegurador no podr efectuarlas
sin el consentimiento expreso de estos acreedores. A estos efectos el tomador del seguro deber
comunicar al asegurador la constitucin de la hipoteca, prenda o privilegio.
Adems, el asegurador deber notificar a los citados acreedores el impago de las primas por parte
del tomador o asegurado, para que aquellos puedan hacerlas efectivas para mantener vigente el contrato
de seguro. En este caso el contrato de seguro no ser oponible frente a los acreedores hasta transcurrido
un mes desde que se les comunic el hecho que motiv la extincin.
d) Liquidacin del siniestro y valoracin del dao. Como consecuencia del principio
indemnizatorio, para proceder a la liquidacin del siniestro es preciso determinar previamente los daos
realmente sufridos y la cuanta de la indemnizaciones que correspondan. Esta determinacin se hace a
travs del procedimiento establecido en el art. 38 LCS:
- Una vez acaecido el siniestro y notificado en tiempo y forma al asegurador, el tomador del
seguro o asegurado deber comunicar por escrito al asegurador, en el plazo de 5 das, la relacin de los
objetos asegurados existentes en el momento del siniestro, la relacin de los salvados y una estimacin
de daos. Si las partes llegan a un acuerdo sobre el importe y forma de pago se cumplir la prestacin de
inmediato.
- Si no hay acuerdo en el plazo de 40 das, cada parte designar un perito para que realicen la
valoracin de los daos. En el caso de que los peritos lleguen a un acuerdo, levantar un acta conjunta en
la que se fijar el importe de la indemnizacin. De no lograrse el acuerdo, se nombrar un tercer perito
por consenso o va judicial. Los peritos emitirn su dictamen en el plazo sealado por las partes o, en su
defecto, en el de 30 das a contar desde la aceptacin del nombramiento del ltimo perito. El dictamen
de los peritos se emitir por unanimidad o por mayora y vincular a las partes salvo que sea impugnado
judicialmente. Si el dictamen fuera impugnado judicialmente, el asegurador deber abonar el importen
mnimo de la indemnizacin fijado por los peritos en el plazo de 5 das. Los gastos de tasacin pericial se
pagarn por mitad entre asegurador y asegurado.
- Si el asegurador demora el pago de la indemnizacin devenida inatacable y el asegurado tuviera
que reclamarlo judicialmente, la indemnizacin se ver incrementada con el inters previsto en el art. 20
LCS y las costas procesales.
e) Subrogacin del asegurador. Consiste en el ejercicio por el asegurador de los derechos y
acciones que corresponden al asegurado contra el causante del dao. Es una accin tpica de los seguros
de daos, ya que en los seguros de personas la Ley excluye la subrogacin. Las razones que justifican la
subrogacin son, de un lado, impedir que el responsable del siniestro quede impune y, de otro, el evitar
que el asegurado se enriquezca mediante el ejercicio simultneo de las acciones de dao y de seguro, as

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como la necesidad de estimular la prevencin frente al riesgo, sin que quepa alegar en su contra que
supone un enriquecimiento del asegurador.
El asegurador no podr subrogarse contra el propio asegurado, contra las personas por quienes
responder civilmente segn el art. 1903 CC, ni parientes o personas que convivan con l. Si bien, estas
exclusiones no tendrn efecto si la responsabilidad procede una conducta dolosa o es un seguro de
responsabilidad.
C. Seguro de responsabilidad civil.
Es aquella modalidad de seguro por la que el asegurador cubre el riesgo de que el asegurado tenga
que indemnizar a un tercero los daos y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de
cuyas consecuencias sea civilmente responsable conforme a derecho.
El riesgo que se asegura consiste en la posibilidad de que el asegurado incurra en responsabilidad
civil a consecuencia de alguna de sus actuaciones. El evento daoso (realizacin del riesgo) se producir
en el momento mismo en que el asegurado realice la actuacin generadora de responsabilidad civil,
mientras que el siniestro solo se producir cuando la vctima presente una reclamacin judicial o
extrajudicial, porque, hasta ese momento, no surgir la obligacin del asegurador de reparar el dao
causado ni por consiguiente entrar en juego la garanta del seguro.
Otras peculiaridades de esta modalidad de seguro son:
- Se imponen al asegurado, adems de la obligacin de pagar la prima y el deber de notificar el
siniestro, otros tres deberes especficos: ceder al asegurador la direccin jurdica frente a la
reclamacin judicial o extrajudicial, abstenerse de reconocer en cualquier forma su responsabilidad,
y cooperar con el asegurador en las cuestiones relacionadas con el siniestro;
- Se impone al asegurador el pago directo a la vctima del dao. El perjudicado o sus herederos
tendrn accin directa contra el asegurador, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra
el asegurado, en caso de conducta dolosa. Por ello, el asegurado est obligado a manifestar al tercero
perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido.
La Ley establece la obligatoriedad de contratar un seguro de responsabilidad civil para el ejercicio
de aquellas actividades que el Gobierno determine en razn de su especial peligrosidad: automvil,
riesgo nuclear, caza, perros peligrosos

3. Seguros de personas.
A. Concepto y disposiciones especiales de los seguros de personas.
Los seguros de personas tienen como finalidad la cobertura de riesgos relativos a la persona
humana. Unas veces el riesgo consiste en la posibilidad de un evento que afecte a la existencia misma del
asegurado (seguro de vida), mientras otras consiste en la posibilidad de que el asegurado sufra una lesin
corporal (seguro de accidentes) o un quebranto a su salud (seguro de enfermedad). Con carcter general,
la LCS establece dos concretas prescripciones: a) que el contrato puede celebrarse con referencia a
riesgos relativos a una persona o grupo de ellas, que deber estar definido por alguna caracterstica
comn extraa al propsito de asegurarse; b) el asegurador, an despus de pagada la indemnizacin, no
podr subrogarse en los derechos que en su caso correspondan al asegurado contra un tercero como
consecuencia del siniestro, a excepcin de lo relativo a gastos de asistencia sanitaria.
B. Seguro de vida.
Es aquel en que el asegurador, a cambio de una prima nica o peridica, se obliga a satisfacer al
tomador del seguro o a la persona que este designe, un capital o una renta cuando el asegurado fallezca o
alcance determinada edad.
Las principales modalidades de seguro de vida son: a) el de muerte, en el que la obligacin del
asegurador est subordinada al fallecimiento del asegurado (obligacin a trmino incierto); b) el seguro
para el caso de sobrevivencia, estando la obligacin del asegurador subordinada al hecho de que el
asegurado contine con vida a una determinada edad o fecha (obligacin condicional); c) y el seguro
mixto, que combina los dos anteriores.
El seguro de vida presenta las siguientes particularidades:
a) En relacin con la perfeccin del contrato. La Ley concede al tomador el derecho a la resolucin
unilateral del contrato sin indicacin de los motivos y sin penalizacin alguna en el plazo de 30 das a
partir de la entrega de la pliza o documentos. Si la contratacin es a distancia se estar a lo reglado
en la Ley 22/2007.

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b) En cuanto a los elementos personales. Hay que destacar la especial regulacin de las figuras
del asegurado y del beneficiario. El asegurado es la persona sobre cuya vida o cabeza se establece el
seguro, el cual puede ser el tomador o un tercero; en caso de ser personas distintas se necesitar
consentimiento de ambos, el del asegurado puede ser expreso o presunto. El beneficiario es la persona
a favor de la cual se contrata el seguro y, por consiguiente, la que habr de percibir del asegurador el
capital o renta asegurados. Ocupa una posicin jurdica singular porque, aunque no es parte del contrato,
adquiere un derecho propio. El beneficiario debe designarse en la pliza, ya sea nominativamente o bien
determinndolo de algn modo (mis herederos, mi cnyuge), el tomador puede modificar la
designacin del beneficiario sin el consentimiento del asegurador.
c) La prima del seguro de vida. Se calcula tcnicamente sobre la base estadstica de tablas de
mortalidad. Ahora bien, como el riesgo no es constante, sino que aumenta a medida que transcurre el
tiempo y se acerca la muerte, las primas se establecen en funcin del riesgo y debern ser ms elevadas
con el paso del tiempo. Aunque en la prctica se ha generalizado un sistema de pago de una prima
uniforme durante toda la vigencia del contrato.
La reduccin del seguro consiste en que la falta de pago de la prima una vez transcurrido el plazo
previsto en la pliza (que no podr ser superior a dos aos) en lugar de la resolucin del contrato,
producir la reduccin del seguro. Con la reduccin del seguro contina en vigor, pero solo el importe
que corresponda a la reserva matemtica del contrato, segn la tabla de valoracin que aparece en la
pliza. El rescate de la pliza consiste en la facultad del tomador de denunciar el contrato percibiendo del
asegurador el importe de la correspondiente reserva matemtica. Tambin es prctica generalizada que
los aseguradores concedan anticipos a cuenta de la suma asegurada hasta un determinado porcentaje. El
tomador tambin podr ceder o pignorar la pliza en cualquier momento, siempre que no haya sido
designado beneficiario con carcter irrevocable.
d) Indisputabilidad de la pliza. Transcurrido el plazo de un ao u otro inferior establecido en la
pliza, el asegurador no podr impugnar el contrato por causa de reticencia o inexactitud en la
declaracin del riesgo efectuada por el tomador o asegurado, salvo si actuaron con dolo. La inexactitud
sobre la edad del asegurado solo dar derecho a la resolucin del contrato cuando la verdadera edad
excediera los lmites de admisin establecidos por aqul; en otro caso, si la prima pagada fuera inferior a
la que correspondera la prestacin se reducir en proporcin, y si fuera superior, el asegurador
devolver el exceso.
e) Pago de la indemnizacin. En los seguros de vida, como la indemnizacin se determina
anticipadamente, no suelen existir problemas en cuanto a la liquidacin del siniestro. El asegurador debe
cumplir su prestacin tan pronto como el propio asegurado o beneficiario justifiquen el hecho
determinante.
En el seguro de muerte, el asegurador solo se libera de la obligacin si el fallecimiento del
asegurado tiene lugar por alguna de las causas excluidas en la pliza. La muerte del asegurado causada
de forma intencionada por el beneficiario le privar del derecho a la indemnizacin. Por otra parte, y
salvo pacto en contrario, el asegurador est obligado al pago de la indemnizacin por suicidio siempre
que ste se produzca una vez transcurrido el plazo de un ao.

4. Reaseguro.
A. Concepto de reaseguro.
Es una modalidad de seguro que cubre el riesgo que asumen los aseguradores al estipular los
contratos de seguro directo con sus clientes. La LCS define al reaseguro como aquel contrato por el que
una de las partes (reasegurador) se obliga a reparar, dentro de los lmites establecidos, el dao
patrimonial sufrido por la otra parte (reasegurado o asegurador directo) a consecuencia del pago de una
indemnizacin derivada de un contrato de seguro. Por tanto, se puede encuadrar en la modalidad de
seguros de daos.
El reaseguro cumple una funcin tcnico-econmica de la mayor importancia, puesto que permite
a las entidades aseguradoras asumir un mayor nmero de operaciones al fraccionar y repartir los riesgos
y sumas aseguradas con otras entidades de la misma naturaleza en la medida necesaria para que no
resulte tcnicamente peligros hacer frente a la masa de riesgos directamente cubiertos a sus asegurados.

B. Contenido del contrato.

La LCS apenas contiene normas dedicadas al reaseguro. Esto se explica porque se trata de un
contrato que se celebra siempre entre aseguradores, es decir, entre profesionales del sector, que no
necesitan ni una detallada reglamentacin ni una especial proteccin. Impera el principio de la

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autonoma de la voluntad y, por consiguiente, este tipo de contratos se regirn por los pactos estipulados
y, en su defecto, por el Derecho consuetudinario sentado por los usos. Estos usos han dado lugar a cuatro
principios bsicos: a) el principio de suerte comn; b) el principio de cuenta corriente, c) el principio de
pago simultneo o al instante de los siniestros, d) el principio de sometimiento al arbitraje.
El reaseguro debe consignarse por escrito en documento firmado por ambos contratantes. Pero el
documento no suele denominarse pliza, sino convenio o tratado.
El funcionamiento interno del reaseguro es similar al del contrato de seguro. El asegurador
directo o reasegurado est obligado a: a) ceder al reasegurador la parte de la prima que le corresponda en
funcin del riesgo asumido; b) permitir al reasegurador el acceso a su documentacin; c) comunicar al
reasegurador los reaseguros que concierte sobre el mismo riesgos y las modificaciones de inters. Por su
parte el reasegurador est obligado fundamentalmente a indemnizar al reasegurado el dao patrimonial
que ste sufra al tener que indemnizar los siniestros ocurridos; si el asegurador directo tuviera que
realizar pagos anticipados o pagos mnimos a cuenta, el reasegurador quedar obligado en los mismos
trminos.
Al no existir relacin entre los contratos de seguro y reaseguro, que son completamente
autnomos entre s, el asegurado carecer de accin directa contra el reasegurador y, salvo pacto expreso
en contrario, solo podr dirigirse contra l en el caso de que la compaa aseguradora con la que contrat
el seguro entre en liquidacin, en cuyo caso el asegurado gozar de un crdito privilegiado sobre el saldo
acreedor que presente la cuenta del asegurador directo con sus reaseguradores.

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TEMA XIV.- LAS GARANTAS DE LA CONTRATACIN MERCANTIL

1. Introduccin.
A. Concepto, rgimen y clases de garantas.
El pacto o estipulacin de garanta es aquel cuya causa tpica se identifica y agota en dicha
finalidad: su razn de ser es solo el servicio al derecho que garantiza. Por lo que debe de distinguirse de
otros negocios que pueden utilizarse con motivo o finalidad de garanta, como la venta o depsito en
garanta.
Las garantas suelen diferenciarse en personales y reales.

2. Garantas personales.
A. Consideracin general.
B. El contrato de fianza.
A. Concepto y carcter mercantil.
El art. 1.822 CC lo define como aquel por el que una persona (fiador) se obliga a pagar o cumplir
por un tercero en el caso de no hacerlo ste.
La fianza ser mercantil cuando venga a asegurar el cumplimiento de un contrato que pueda ser
considerado mercantil.
B. Conclusin del contrato.
A diferencia de la fianza civil, la fianza mercantil deber constar por escrito, sin lo cual no tendr
valor ni efecto. Esta exigencia queda cumplida si la declaracin escrita es recogida en pliza o escritura
pblica, como si lo es en documento privado.
La fianza puede ser espontnea y prestarse sin consentimiento y aun sin conocimiento del
deudor. El afianzamiento mercantil ser gratuito, salvo pacto en contrario.
C. Objeto de la fianza.
Es el mismo que el de la obligacin principal garantizada. No puede ser distinto ni ms extenso.
El fiador puede obligarse a menos, pero no a ms que el deudor principal, tanto en la cantidad como en
lo oneroso de las condiciones. No obstante, no solo comprender la obligacin principal, sino tambin las
accesorias.
Pueden afianzarse toda clase de obligaciones, pecuniarias o no, siempre que sean vlidas, tanto si
son presentes o futuras.
D. Efectos del contrato.
a) La fianza obliga al fiador a pagar o cumplir la obligacin principal en caso de no hacerlo el
deudor. Ahora bien, el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sino despus de producida la
constitucin en mora o incumplimiento del deudor, es decir, de manera subsidiaria y tras haber hecho
excusin de todos sus bienes. El fiador garantiza al acreedor solo en caso de insolvencia del deudor; pero
para que el fiador pueda oponerse al pago debe hacer uso del beneficio de exclusin, quedando sometido
a una doble carga: de oponerlo o expresarlo por va de excepcin y, sobre todo sealar los bienes del
deudor que sean suficientes para cubrir la deuda. No obstante, el beneficio de exclusin no constituye un
elemento esencial del contrato de fianza y no se podr ejercitar en los supuestos establecidos en el art.
1.831 CC, esto es: a) cuando el fiador haya renunciado expresamente a ello; b) cuando sea fianza
solidaria; c) en caso de concurso del deudor, d) cuando ste no pueda ser demandado judicialmente en
Espaa.
b) Por lo que se refiere a la cofianza, puede ser mancomunada o solidaria. Si es mancomunada, la
obligacin se divide entre todos, y el acreedor no puede reclamar a cada cofiador, sino la parte que le
corresponda; existiendo el beneficio de divisin, anlogo al de excusin.
E. Extincin de la fianza.
La obligacin del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, as como por las mismas
causas que las dems obligaciones. Esto quiere decir que, junto al supuesto ms comn de extincin

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(pago), caben otros, menos frecuentes, en los que puede producirse la liberacin del fiador (v. gr. por
condonacin de la obligacin, confusin entre acreedor y fiador)
La fianza puede estar condicionada a un plazo de vigencia o cumplimiento determinado. Si no se
hubiese fijado plazo y fuese retribuida, la fianza despliega sus efectos hasta la completa extincin de las
obligaciones. Si fuese gratuita, el fiador podr al cabo de 10 aos ejercitar la accin de relevacin de
fianza de conformidad con el art. 1843.5 CC.
C. Las garantas a primer requerimiento.
Es una nueva forma de garanta. Se trata de una declaracin o estipulacin que puede insertarse
en cualquier contrato y que tan solo persigue un pago o cumplimiento inmediato tan pronto como el
beneficiario lo reclame en los trminos y condiciones previstos en el contrato.
Concebida como un tipo especial diferenciado, se fundamenta en el principio de autonoma de la
voluntad y en la libertad de contratacin.
La fianza a primer requerimiento puede ser tanto solidaria como subsidiaria, siendo esta ltima
posibilidad la habitual en la prctica en la que, normalmente, se exige que el requerimiento del acreedor
al garante justifique o acredite que se ha producido un incumplimiento por parte del deudor.
D. Las cartas de patrocinio.
Son documentos usados en el moderno trfico mercantil que asumen precisamente la forma de
misivas o cartas, mediante los que su emisor tiende a facilitar la concesin de crdito por parte del
destinatario en favor de un tercero o patrocinado que suele ser una sociedad dependiente o controlada
por el autor de la carta.
El la prctica, el contenido es muy variado, pues incluyen declaraciones de muy distinto alcance.
En las cartas de conformidad o conocimiento (awareness) el redactor manifiesta al destinatario la
existencia de ciertos hechos, normalmente referidos a su posicin de control o dominio. En las llamadas
de permanencia o mantenimiento (stand by) el patrocinador indica su intencin de mantener un
determinado status quo en relacin con el patrocinado. En ocasionas a unas y otras se aaden
determinados compromisos o garantas.
En caso de incumplimiento, frente al destinatario, el emisor responder por los daos y perjuicios
causados.

3. Garantas reales.
A. Consideracin general.
La legislacin hipotecaria del siglo XIX estableca una clara y rgida separacin entre la prenda y
la hipoteca. Donde la prenda quedaba constituida como un derecho real de garanta que recae sobre
bienes muebles, mientras que la hipoteca grava los bienes inmuebles. Esta construccin ha sufrido
profundos cambios, los cuales se han concretado en una serie de hitos que deben ser brevemente
comentados:
a) La proliferacin de la riqueza mobiliaria, y su aprovechamiento y utilizacin como objeto de
garanta provoc la incorporacin de tales derechos a ciertos documentos (ttulos valores). La prenda
cambiaria y la prenda de acciones son los ejemplos ms destacados de esta ampliacin de objetos
susceptibles de prenda.
b) Por otra parte, el desarrollo tcnico y econmico fue poniendo de manifiesto la ineficiencia de la
prenda cuando tiene por objeto bienes-capital, pues la desposesin asegura el derecho del acreedor,
pero priva al deudor de un activo productivo. El Derecho ha utilizado dos vas distintas, pero
complementarias, para evitar la desposesin:
-

En unas ocasiones, el ttulo valor o la creacin del equivalente sobre la cosa o de los derechos
sobre la cosa, el expediente tcnico que permiti separar la disposicin y el uso o posesin de la
cosa, y, en concreto, atribuir el derecho de garanta al acreedor sin merma de la utilizacin de la
cosa.

En otras ocasiones, la naturaleza del bien, su fcil identificacin y sus caractersticas permitan
dar un paso ms y prescindir de la traditio, sustituyendo la aprehensin material por la anotacin
registral.

c) El ltimo paso en la evolucin ha constituido en la representacin de ciertos derechos de carcter

financiero que denominamos valores negociables, mediante anotaciones en cuenta que, igualmente,
se inscriben en un registro. Con ello, se ha producido una doble correccin en el proceso de

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transformacin de las garantas reales: por un lado, ha disminuido el uso y la importancia de la

prenda sobre ttulos; por otro, se ha compensado el deslizamiento del centro de gravedad del sistema
de garantas reales hacia la hipoteca como derecho fundamental y prototpico.
B. Contrato de prenda.
A. Nocin y clases de prendas mercantiles.
No existe en el CCom reglas generales sobre el contrato de prenda, pero esta omisin legal no es
bastante para reputar inadmisible que la prenda tenga carcter mercantil, siendo pertinente atriburselo
a las prendas constituidas en garanta de obligaciones mercantiles, como a las que tenga por objeto cosas
mercantiles.
Puede distinguirse dos clases de prendas mercantiles: prendas de ttulos y prendas registrales.
B. Prenda de ttulos: prenda cambiaria, prenda de acciones y prenda de ttulos
representativos de mercancas.
La prenda cambiaria y la prenda de acciones constituyen los ejemplos ms significativos de
pignoracin de documentos creados al efecto de incorporar determinados derechos. La pignoracin de la
letra de cambio est en declive, sin embargo la pignoracin de acciones est en pleno uso, pero conviene
recordar que la progresiva sustitucin de los ttulos-acciones por anotaciones en cuenta determina que se
configure como una prenda registral.
En la prenda de ttulos representativos de mercancas se aprecia una mayor estabilidad. La
constitucin en prenda de los resguardos emitidos por los almacenes generales de depsito est
expresamente prevista en el art. 196 CCom, que faculta al acreedor no satisfecho que tenga en prenda un
resguardo para requerir a la compaa para que enajene los efectos depositados, en cantidad bastante
para el pago, con preferencia sobre las dems deudas del depositante. Por su parte, la prenda de
conocimiento de embarque y otros ttulos de transporte se utiliza especialmente en las operaciones de
crdito documentario.
Como los ttulos representativos de mercancas pueden ser nominativos, a la orden o al portador,
la constitucin de la prenda seguir en cada caso distintos modos. Si son ttulos al portador, bastar con
ponerlos en posesin del acreedor; si son a la orden, deber hacerse un endoso; y si son nominativos,
ser necesaria la notificacin al emisor del ttulo.
La ejecucin de la prenda constituida sobre las mercaderas representadas por estos ttulos tiene
lugar mediante el ejercicio del derecho a obtener su entrega y la subsiguiente venta en subasta pblica
notarial.
C. Prendas registrales: prenda de participaciones sociales y prenda sin desplazamiento de
la posesin.
Son prendas que no implican la desposesin del objeto pignorado, ni tampoco la de un
equivalente documental o ttulo que pueda crearse o utilizarse al efecto. Son prendas en las que la
afeccin del bien no se fundamenta en la posesin, sino en el cumplimiento de ciertas formalidades y la
inscripcin o anotacin del derecho en el registro pertinente.
Las participaciones sociales no pueden incorporarse a ttulos negociables, ni estar representadas
mediante anotaciones en cuenta. El carcter inaprensible o inmaterial de las participaciones sociales no
impide su constitucin en garanta de prenda, si bien deber realizarse mediante la anotacin en el libro
registro de socios, con lo que debe resaltarse la particularidad meramente privada.
La prenda sin desplazamiento se regul por la Ley de 16 de diciembre de 1954 y ofrece singular
importancia en el campo de la actividad mercantil, permitiendo su constitucin sobre mquinas y dems
bienes muebles y sobre mercaderas y materias primas almacenadas, as como cosechas esperadas o
explotaciones pendientes. Esta prenda se constituir en escritura pblica, o en pliza intervenida cuando
se trate de operaciones bancarias, y, en todo caso, ser inscrita en el Registro de Bienes Muebles. Una vez
constituida, la ley otorga al deudor un amplio conjunto de obligaciones, hasta el punto de considerarlo
como depositario, no pudiendo enajenar, ni trasladar los bienes sin el consentimiento del acreedor.
D. La prenda de valores representados por anotaciones en cuenta y admitidos a
negociacin en un mercado secundario oficial.
No hay impedimento alguno para admitir que las partes puedan convenir la constitucin de una
prenda sobre valores admitidos a negociacin en un mercado secundario oficial para garantizar cualquier
obligacin vlida. La prenda de valores cotizados se constituye como un tipo negocial autnomo con los
siguientes caracteres:

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a) Esta prenda solo recae sobre valores negociables representados por anotaciones en cuenta,
pues solo los documentados pueden ser objeto de negociacin en un mercado secundario
oficial.
b) Su caracterstica ms acusada es justamente su condicin registral, a la que la ley anuda
efectos importantes, como es su oponibilidad a terceros.
c) El acreedor garantizado de esta prenda goza el ius retentionis y el ius praelationis.
d) El ius distrahendi se ve asistido por un procedimiento particularmente ventajoso. Adems del
procedimiento extrajudicial, el acreedor dispone de un procedimiento especial que, salvo
pacto contrario, no exige ni la notificacin al deudor, ni la presencia notarial, no la doble
subasta con carcter previo a la adjudicacin.
E. Prendas financieras.
Se trata de una serie de contratos con funcin directa (prenda) o indirecta (dobles y operaciones
con pacto de recompra) de garanta que pueden calificarse de especiales por cuanto se les dota de un
rgimen privilegiado de constitucin y ejecucin, para as facilitar y asegurar en mayor medida
determinadas operaciones financieras exclusivamente protagonizadas por entidades pblicas,
organismos rectores de mercados y entidades financieras.
Las garantas financieras articuladas en forma de prenda deben constar por escrito, pero sin que
sea exigible otra formalidad para su validez y eficacia, incluso frente a terceros. Han de tener por objeto
dinero, derechos de crdito, valores negociables, instrumentos financieros y cualquier derecho directo o
indirecto sobre estos activos. La ejecucin (ius distrahendi) podr realizarse mediante compensacin o
utilizacin del efectivo, venta privada o apropiacin de los valores, instrumentos financieros o derechos
dados en garanta.
C. Contrato de hipoteca.
Este contrato tampoco ha sido recogido en el CCom. Pero la realidad ha venido a demostrar tanto
la compatibilidad entre el trfico mercantil y el inmobiliario cuanto la conveniencia de adaptar en ciertos
extremos el rgimen hipotecario comn a necesidades o situaciones que suelen presentarse en el
desenvolvimiento de la actividad empresarial. Nacieron as determinados tipos de hipotecas que, por su
vinculacin con el trfico mercantil y por satisfacer sus exigencias, bien pueden denominarse
mercantiles.
El ejemplo ms destacado en la hipoteca mobiliaria, que tiene por objeto bienes tan mercantiles
como las aeronaves, maquinaria industrial, propiedad industrial o el mismo establecimiento mercantil
en su conjunto.
Junto a la anterior, pueden citarse la hipoteca en garanta de cuentas corrientes de crdito, que es
una hipoteca de mximo; y la hipoteca en garanta de ttulos endosables y al portador, que se constituye
unilateralmente a favor de sus tenedores presentes o futuros. Una y otra se rigen por lo establecido en la
normativa hipotecaria.

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