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Dissertao
apresentada
Banca
Examinadora da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, como exigncia
parcial para obteno do ttulo de Mestre
em Direito do Estado Direito Tributrio,
sob a orientao do Professor Doutor
Jos Artur Lima Gonalves
Banca Examinadora
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AGRADECIMENTOS
pequenina Beatriz,
que me ensinou um novo e ilimitado
conceito para a palavra amor.
RESUMO
ABSTRACT
This work aims to study the power of taxing and the legal concepts
used in Federal Constitution such as income, invoice and services of any kind,
among others to distinguish them between federative entities.
In this way, reasoning is based on the premise that the existence of
constitutional concepts included in the material criterion is a logical demand for
Constitution knowledge and application; that they have minimum and maximum
semantic content; that they form the rule of granting tax competence itself and that
they set constitutional limits to the power of taxing.
After outlining the scope, we start this work dealing with the National
Tax System and two of its principles: tax paying ability and confiscatory effect
veto. In addition, we focus on the postulated rules, which are considered helpful
elements of legal interpretation or as interpretation criteria.
Besides, we concentrate on legal interpretation itself, exploring its
constructive characteristic and its straight attachment to rules application; the
influences the reader is subject to and their limits.
To sum up, we discuss the building of significant contents of the
constitutional concepts, as well as their process to be considered as a legal issue,
and we finish this study analyzing five precedent court decisions.
SUMRIO
Introduo
1.
2.
3.
4.
5.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
2.
3.
3.2
4.
5.
6.
7.
2.
2.2
2.3
2.4
2.5
2.6
2.7
3.
3.2
3.3
2.
3.
4.
5.
4.1
4.2
4.3
5.2
5.3
2.
3.
4.
5.
6.
6.2
7.
8.
8.2
8.3
8.4
8.5
2.
3.
4.
5.
6.
6.2
6.3
6.4
7.
8.
9.
9.2
2.
3.
4.
5.
6.
2.
INTRODUO
1.
Objeto do estudo
O escritor JOS SARAMAGO disse certa vez que mal vai obra se
lhe requerem prefcio que a explique, mal vai ao prefcio se presume de tanto e
parece ter razo o mestre portugus condecorado com o Prmio Nobel de
Literatura. No obstante, as presentes linhas introdutrias parecem ser um bom
momento inicial, como se pode notar para que deixemos esboadas algumas
poucas idias referentes nossa opo pelo tema do exerccio da competncia
tributria e os seus limites, e sua relao com a questo dos denominados
conceitos constitucionais, aqui entendidos como aqueles utilizados pela
Constituio Federal na discriminao da competncia tributria de cada uma das
pessoas polticas tributantes.
lgicos, no poderia mesmo faz-lo, razo pela qual no temos receio de afirmar
que existe efetivamente um conceito constitucional de renda, um conceito
constitucional de produtos industrializados, um conceito constitucional de lucro e
assim por diante.
2.
ordinrio
no
preenchimento
dos
contedos
dos
conceitos
3.
da
Corte
Suprema,
encontramos
neste
exemplo
noticiado
encuentra
menudo
que
sus
deducciones
4.
5.
por ora, razovel, isto , condizente com os fatos observados, parece claro que os
tempos atuais apresentam novas exigncias na disciplina das relaes jurdicas
havidas no seio da sociedade, em especial, para o que nos interessa, na do
relacionamento entre fisco e contribuintes, que reclama nova postura por parte
dos tribunais nas solues dos inmeros conflitos.
A necessidade de soluo para novos e mais complexos conflitos de
interesse cujo pano de fundo so os avanos tecnolgicos, o advento da
internet, a globalizao, o comrcio eletrnico, o esvaziamento da noo de
fronteiras dos pases e sobretudo, o papel do Estado no desenvolvimento de
polticas pblicas como forma de implementao dos valores plasmados no Texto
Constitucional exige da jurisprudncia um papel criativo. Esse deve ser capaz
de construir solues justas para os casos concretos, em situaes por vezes
ainda precariamente reguladas pelo direito positivo, com respeito funo estatal
e com igual prestgio imprescindvel proteo dos contribuintes. Em outras
palavras, a jurisprudncia precisa dar respostas s exigncias dos tempos atuais,
numa sociedade que se altera com acentuada velocidade, sem esquecer-se de
resolver ainda um outro problema este sim antigo e sempre presente: a
composio razovel do binmio segurana jurdica e justia.
Como sabemos, tanto nos outros subsistemas do direito positivo,
como tambm no campo do direito tributrio, comumente aparecem casos em que
a segurana jurdica e a certeza no caminham ao lado da justia. Nem sempre
podemos aceitar o entendimento de que, com o prestgio segurana e certeza,
alcana-se a justia, da exigir-se da jurisprudncia um papel no apenas criador
do direito, mas criativo na prpria criao do direito. No direito tributrio, no raro
constatamos casos concretos em que se encontram em contraposio valores
constitucionais, como no caso da contribuio sobre movimentao financeira
CPMF, por exemplo. Aceitar como vlida, perante o ordenamento, a instituio de
mais este tributo pode significar, em vista da destinao vinculada do produto de
sua arrecadao, prestgio proteo da sade, que sem dvida um valor
presente na Carta Magna; no obstante, pode significar tambm permitir ainda
mais a elevao da carga tributria total, j acentuadamente alta, aproximando-a,
talvez, da caracterizao do efeito confiscatrio e, com isso, desmerecer o
primado da no-abusividade da imposio tributria, que inegavelmente outro
valor prestigiado pela Constituio Federal. Em situaes como essa, em que se
exige a criatividade da jurisprudncia para a justa composio dos valores
envolvidos no caso concreto, o desafio a ser transposto parece-nos que consiste
demais,
distancia-se
do
tema
que
nos
propusemos
enfrentar
CAPTULO 1
POSTULADO CIENTFICO DA EXPLICITUDE DAS PREMISSAS
1.
JUDITH
ALVESMAZZOTTI
FERNANDO
GEWANDSZNAJDER,
adequada
para
exame
imparcial,
pois
compromete-se
5
6
buscar
desenvolver
seu
trabalho,
tendo-as
como
10
11
material, j o faz munido de uma certa carga de conhecimento de prconhecimento ou, nas palavras de LOURIVAL VILANOVA, a pr-compreenso
ou conceito a piori condio para o conhecimento.12 Acentua o autor que
Em conseqncia, no possvel o conhecimento da realidade
social sem o conceito a priori do social. Por artifcio sofstico, podese argumentar que o sujeito vai ao objeto conhecer aquilo que,
previamente, j sabe. Mas no conceito a priori, o objeto no
conhecido. simplesmente indicado; o conceito fornece as
determinaes mnimas e essenciais que servem de criterium para
encontrar o objeto onde ele se acha.13
2.
sociedade deseja ver realizados. 15 A Cincia do Direito, por sua vez, tem por
objeto o estudo e a descrio desse enredo normativo, a fim de orden-lo, exibir
sua hierarquia, demonstrar as formas lgicas que governam o entrelaamento
das vrias unidades do sistema e oferecendo seus contedos de significao.16
Como cedio, so dois campos distintos, que no podem ser
confundidos, uma vez que apresentam caractersticas prprias, regras especficas
de organizao e, como vimos, funes diversas. Possuem em comum o fato de
se apresentarem ambos sob a forma de linguagem. So dois discursos
lingsticos, embora se distanciem por ser o direito positivo uma linguagem
prescritiva (porque prescreve comportamentos), ao passo que a Cincia do Direito
uma linguagem descritiva (porque descreve o direito positivo, o conjunto de
normas jurdicas). Podemos notar, diante de tais caractersticas, que a Cincia do
Direito uma linguagem que trata de outra linguagem, da ser chamada de
metalinguagem, sobrelinguagem ou linguagem de sobrenvel.
Outra caracterstica relevante que as distingue est no fato de no
direito positivo poderem ser encontradas lacunas ou contradies entre as
unidades do conjunto, isto , entre as normas jurdicas; embora o prprio direito
cuide de estabelecer regras que permitem a eliminao das deficincias no
momento da aplicao das referidas normas, como no caso das denominadas
antinomias, os critrios de hierarquia, cronolgico e de especialidade.
Tais contradies, entretanto, no podem ser encontradas nos
quadrantes da Cincia do Direito, uma vez que o discurso cientfico h de se
15
Cf. Paulo de Barros Carvalho, IPI Comentrios sobre as regras gerais de interpretao da
tabela NBM/SH (TIPI/TAB), In: Revista Dialtica de Direito Tributrio, vol. 12, p. 45.
16
Paulo de Barros Carvalho, Curso de direito tributrio, p. 2.
3.
uma
idia
simplificada,
tendo-se
em
vista
se
fosse
esse
outro
ainda
que
Isso
significa,
18
A teoria geral dos signos, p. 23. Para um estudo aprofundado da Semitica, ver Charles
Sanders Peirce, Semitica; e Umberto Eco, Tratado geral de semitica, ambas as obras da
Coleo Estudos, Editora Perspectiva.
4.
cientfica, nos tempos atuais, parece concordar com o fato de que a objetividade
de uma cincia no pode mais ser aferida com base na imparcialidade do
cientista de difcil consecuo em termos prticos mas, antes, na disposio
de formular sua teoria e torn-la pblica, a fim de que possa passar pelo
denominado teste da refutabilidade, consistente na sua anlise por outros
integrantes do ambiente cientfico.
Se a imparcialidade objetiva do cientista no possvel,
fundamental que ele deixe expressas em seu trabalho quais as premissas de que
parte para a anlise investigativa e quais os instrumentos tcnicos que utiliza em
tal tarefa; enfim, necessrio explicitar a forma pela qual pretende aproximar-se
de seu objeto de conhecimento, tema que nos conduz questo da adoo da
teoria ou, enfim, do mtodo adotado para o estudo.
Mais do que isso, se afirmamos que a observao vem sempre, em
maior ou menor grau, impregnada da teoria o que equivale a afirmar que a
teoria altera o prprio objeto do conhecimento, modifica a forma de exteriorizao
do evento da realidade material ou social observada somos obrigados a
reconhecer que a prpria escolha do mtodo principia por indicar quais as
influncias sofridas pelo cientista quando se aproxima do objeto, isto , qual a
relao que se estabelece entre o sujeito cognoscente e o objeto cognoscvel.
Dessas
observaes
resulta
responsabilidade
do
sujeito
corte
metodolgico
trata-se,
portanto,
de
um
imperativo
19
5.
nossa
tarefa
analtica,
pretendemos
desprezar
as
demais
normas
6.
volta-se para o direito positivo, pois ali que procuramos respostas para os
problemas. Contudo, isso no nos faz adotar a doutrina positivista ou positivismo
metodolgico como principal referencial; no porque ele no sirva ou no
oferecea solues, mas porque procuramos respostas que, segundo pensamos,
outros mtodos revelam-se melhor instrumento para alcan-las.
21
7.
conjunto de normas vlidas em determinado espao e certo tempo, que tem por
fim regular condutas humanas intersubjetivas. A Cincia do Direito pode ser
entendida como um discurso descritivo deste conjunto ou sistema de normas
jurdicas que revela sua estrutura, hierarquia e forma operacional.
Contudo tal descrio da fenomenologia do direito positivo no pode
ser limitada providncia meramente terica, mas antes sempre referida
soluo de conflitos surgidos no seio da sociedade, tendo-se em vista que a
soluo
desses
que
opera
mencionada
regulao
das
condutas
22
Thomas Kuhn, em sua obra A estrutura das revolues cientficas, parece defender a idia de
que impossvel justificar racionalmente a preferncia por uma entre vrias teorias, aquilo que
chamou de tese da incomensurabilidade (p. 244/251).
23
8.
tratar no item anterior pois, uma vez que adotamos que uma das carctersticas do
direito positivo a decidibilidade, somos obrigados a reconhecer, no passo
seguinte, que o direito positivo marcado por sua funo operativa, h de
desempenhar um papel operativo ou, em uma palavra, deve funcionar
efetivamente na tarefa de regular e solucionar conflitos dentro da sociedade.
Obviamente, funcionar dentro da sociedade significa no apenas solucionar os
conflitos de interesses, pondo-lhes um fim prtico, mas procurar solucion-los
com a busca concomitante da concretizao dos valores superiores encampados
pela sociedade, estampados que esto na Constituio Federal e, de resto, em
todo o ordenamento jurdico.27
26
Teresa Arruda Alvim Wambier ensina que Toda a tcnica de pensamento em que consiste a
tpica reside numa orientao que parte do problema para nele desembocar. Existem, certo,
ligaes entre o problema e o sistema. O problema s resolvido quando, reformulado, trazido
para dentro do sistema (Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e
de ao rescisria, p. 47).
27
Quanto soluo dos conflitos, Tercio Sampaio Ferraz Junior afirma que Vimos, porm, que
decises no eliminam conflitos. Que significa, pois, a afirmao de que as decises jurdicas
terminam conflitos? Isto significa, simplesmente, que a deciso jurdica (a lei, a norma
consuetudinria, a sentena do juiz etc.) impede a continuao de um conflito: ela no o termina
atravs de uma soluo, mas o soluciona pondo-lhe um fim. Pr-lhe um fim no quer dizer eliminar
econmicas,
polticas,
empresariais,
ambientais,
tecnolgicas,
Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ao rescisria, p.
17.
30
Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ao rescisria, p.
23.
31
32
Cf. Renata Domingues Barbosa Balbino, O princpio da boa-f objetiva no novo Cdigo Civil, In:
Revista do Advogado, n. 68, p. 111.
34
Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ao rescisria, p.
13/56.
extremado parece ser afirmao arriscada e que pode dar margem a um mal
entendido, coisa que nos obriga a efetuar uma ligeira digresso.
primeira vista pode parecer que, ao mencionarmos clusulas
relativamente abertas e liberdade de interpretao, estaramos esquecendo que a
Constituio Federal do tipo rgida; que o Sistema Tributrio Nacional por ela
estabelecido extremamente minucioso e praticamente exaustivo; que, segundo
a quase unanimidade da doutrina, o princpio da legalidade de legalidade estrita
e traz em seu bojo a tipicidade cerrada, e que a conjugao de tais elementos
acrescenta relevo especial ao primado da segurana jurdica em matria
tributria, de sorte que, neste campo do direito positivo, no haveria o menor
espao para liberdade de interpretao e muito menos clusulas abertas (ainda
que relativamente abertas), entendimento este que, se aceito, fatalmente
propiciaria abuso de poder, arbitrariedades variadas, exacerbao dos poderes
fiscalizatrios e outros desmandos, ficando assim desprotegido o contribuinte
diante dos irrefreveis interesses arrecadatrios.
Por todas essas razes, de relevncia evidente, necessrio que
declaremos, desde logo, que a proteo ao contribuinte necessria, imperiosa e
imprescindvel; que as limitaes constitucionais ao poder de tributar no podem
de modo algum ser desprezadas, inclusive a limitao representada pelos
conceitos constitucionais, como procuramos demonstrar em seguida. A
experincia brasileira demonstra, de forma irrespondvel e com exemplos dirios,
que o fisco parece ter pouco apreo pela Constituio Federal e pelos limites por
ela impostos atividade estatal de criar e arrecadar tributos. Em no raras vezes
os contribuintes sofrem de abuso de poder no que se refere aos procedimentos
que atine aos limites da atividade estatal impositiva mas de reconhecer que, ao
lado delas, necessrio considerarmos novas variveis que ganham espao na
discusso do fenmeno tributrio, sobretudo aps o advento da vigente
Constituio Federal, diante dos fins que ela ordena que o Estado Brasileiro
busque atingir.
E aqui desembocamos na questo da segurana jurdica como valor
fundamental positivado expressamente pelo ordem constitucional de todas as
subreas do direito positivo e, com especial grau de relevncia, da seara
tributria, porque, se evidente que a todos os cidados imperioso garantir o
conhecimento antecipado das conseqncias jurdicas dos atos praticados,
prprios e alheios, tambm ao contribuinte revela-se obrigatrio garantir a
previsibilidade das conseqncias de sua conduta, que afetaro seu patrimnio.
A segurana jurdica experimenta alguma dose de alterao em seu
perfil, pois deixa de ser algo que garanta que tudo se passar da mesma forma
como tem passado nas ltimas dcadas, para ser instituto que garanta um grau
de previsibilidade das conseqncias possveis quanto aos novos valores que
sero levados em considerao na soluo dos conflitos sociais, momento em
que passam a comparecer com freqncia no cenrio jurdico temas como
solidariedade social, direitos humanos, proporcionalidade e razoabilidade,
governabilidade, papel poltico do Supremo Tribunal Federal, ponderao de
princpios na interpretao a aplicao das normas jurdicas e outros elementos
de igual envergadura.
No que se refere jurisprudncia, a segurana jurdica parece no
mais garantir que o Poder Judicirio ir decidir as lides tributrias nas mesmas
bases em que foram decididas nos ltimos vinte anos, mas, em vez disso, passa
a permitir que o contribuinte conhea antecipadamente quais os valores que
agora passaro a ser tomados em considerao no momento da deciso, qual a
flexibilizao que se pretende adotar quanto a certas regras tributrias, qual o
contedo que se passa a conferir a este ou quele princpio constitucional
tributrio, quais as condutas cujo grau de reprovao pelos juzes aumenta e
assim por diante. Desse modo, a segurana jurdica que tambm passa a ser
objeto de ponderao quando confrontada, por exemplo, com a justia no mais
permite antecipar o contedo da deciso judicial mas, antes, possibilita o
conhecimento dos critrios, dos novos critrios, que informam, a partir de ento, o
ato de decidir.37
Considerar o ordenamento jurdico pela perspectiva dinmica e
como elemento de transformao da realidade social significa entender a
Constituio como uma obra aberta, que, ao lado de um ncleo rgido que
encampa valores que ela deseja ver perpetrados perenemente (clusulas
ptreas), tambm oferece uma outra srie de valores que ainda esto por ser
implementados e que aponta para o modelo de sociedade que se deseja que
venha a existir. A implementao desses valores cabe aos legisladores e aos
intrpretes e aplicadores das normas jurdicas, em tarefa diria rdua e que
certamente se dar em meio a acirrados debates ideolgicos a serem fatalmente
37
Neste particular, Maria Garcia salienta que alm de ser critrio de avaliao, conjunto de
critrios de avaliao ou conjunto de avaliaes denticas, como diz Amadeu Conte, , ainda, um
sistema de decises. Isto , o direito no apenas um conjunto de normas, com sentido
retrospectivo, nem apenas um conjunto de avaliaes, com sentido prospectivo, mas ele
tambm um conjunto de decises, no sentido atual, aquilo que est sendo usado aqui, agora. Isso
tambm faz parte do sistema jurdico (Desobedincia civil: direito fundamental, p. 108).
39
9.
Tpica jurdica
A tpica ou modelo tpico de raciocinar retomada por
alguns filsofos do Direito, a partir da segunda metade do sculo XX, como uma
tentativa de resposta chamada crise do positivismo aflorada com o surgimento
de regimes totalitrios que, no obstante perpetrassem barbries no seio da
alteraes. A doutrina no pode descurar do seu objeto de anlise, formado pelas normas (que
no se resumem apenas s constitucionais) e pela jurisprudncia. Estudar o Direito , tambm,
conhecer o posicionamento dos Tribunais procurando identificar tendncias, critrios, parmetros
em que se apiam etc. (Contribuies: uma figura sui generis, p. 48/49).
decises especficas tomadas na soluo de tais casos. A tpica surge como uma
tcnica de raciocnio voltada para o caso concreto, para o problema apresentado,
um estilo de pensar por problemas, que parte do problema e para ele
orientado.
No prefcio obra de THEODOR VIEHWEG, publicada no Brasil
com o ttulo Tpica e Jurisprudncia, TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR
salienta que
A tpica no propriamente um mtodo, mas um estilo. Isto , no
um conjunto de princpios de avaliao da evidncia, cnones para
julgar a adequao de explicaes propostas, critrios para
solucionar hipteses, mas um modelo de pensar por problemas, a
partir deles e em direo deles. Assim, num campo terico como o
jurdico, pensar topicamente significa manter princpios, conceitos,
postulados, com um carter problemtico, na medida em que jamais
perdem sua qualidade de tentativa. Como tentativa, as figuras
doutrinrias do Direito so abertas, delimitadas sem maior rigor
lgico, assumindo significaes em funo dos problemas a
resolver, constituindo verdadeiras frmulas de procura de soluo
de conflito.42
alimente pretenses de tirar a vida de outrem sabe perfeitamente que sofrer uma
sano negativa prevista pelo ordenamento, por exemplo a pena de recluso
(salvo nas excees contempladas pelo prprio direito positivo, por exemplo,
legtima defesa). Em casos como esse, fcil saber previamente o contedo da
norma jurdica e orientar a conduta para acat-la (ou mesmo desobedecer a ela),
revelando-se esta uma hiptese simples, caricatural mesmo.
No obstante, h uma longa srie de hipteses complexas, cuja
apurao das conseqncias jurdicas no acontece dessa forma singela e
damos como exemplo justamente aquilo que nos interessa de perto no presente
estudo, qual seja, o exerccio da competncia tributria.
O legislador, ao instituir determinado tributo, ao exercer a
competncia tributria que lhe conferida constitucionalmente, edita um ou vrios
atos legislativos (leis, regulamentos etc.) para compor o regime jurdico-tributrio
de certa exao. Formulando, com tal atividade, variada srie de discriminaes,
de qualificaes jurdicas, de busca de certos objetivos, de estipulao de
sanes negativas e positivas, de escolha de classes e pessoas, deve, no
desempenho de tal comportamento legiferante, manter-se alinhado aos
superiores ditames constitucionais que informam a competncia tributria ou, por
hiptese, pode deles desafortunadamente desviar-se.
Aqui chegamos ao nosso ponto, uma vez que, em casos como este,
somente se poder saber se o legislador trabalhou bem ou mal, com respeito ou
sem ao ordenamento jurdico, diante de casos concretos, aqui considerados como
tais os prprios atos legislativos e suas peculiaridades e tambm as situaes
fticas dos contribuintes diante dos comandos prescritivos estabelecidos pelos
jurisprudncia;
trata-se
apenas
de
interpretarmos
as
normas
44
Margarida Maria Lacombe Camargo, com base em outras lies, aponta que Concordamos
com Jos Lamego quando este reconhece na tpica no uma ameaa dogmtica, mas um
elemento potencializador. Conforme escreve O juiz no aplica automaticamente e na sua
integralidade a pauta geral situao concreta, sacrifica algo daquela em virtude, precisamente,
do carter concreto da situao. Mas este afastar-se da universalidade da norma no significa
uma imperfeio, um dficit na realizao do contedo da pauta de regulao, mas precisamente
uma potenciao das possibilidades nela contidas, fazendo-a corresponder s exigncias do
caso. Por mais paradoxal que possa parecer, Lamego atribui tpica uma maior capacidade de
explorar o sistema, considerado como uma pauta de regulao previamente dada. (Hermenutica
e argumentao: uma contribuio ao estudo do direito, p. 152).
45
Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ao rescisria, p.
49.
46
Nesse sentido, Tercio Sampaio Ferraz Junior salienta que De modo geral, as questes jurdicas
so dogmticas, sendo sempre restritivas (finitas) e, neste sentido, positivistas (de positividade).
As questes jurdicas no se reduzem, entretanto, s dogmticas, medida em que as opinies
postas fora de dvida os dogmas podem ser submetidas a um processo de questionamento,
mediante o qual se exige uma fundamentao e uma justificao delas, procurando-se, atravs do
estabelecimento de novas conexes facilitar a orientao da ao. O jurista revela-se assim, no
s como o especialista em questes dogmticas, mas tambm em questes zetticas. (A cincia
do direito, p. 46).
47
10.
base nos valores que deseja prestigiar. Aponta PAULO DE BARROS CARVALHO
que o legislador absorve as matrias novas, fazendo-as ingressar pela porta
aberta das hipteses normativas (Lourival Vilanova). Eis o fato meramente social
adquirindo a dimenso de fato jurdico.56
Essa circunstncia havia sido afirmada com preciso por KARL
LARENZ, para quem
O legislador que estatui uma norma, ou, mais precisamente, que
intenta regular um determinado sector da vida por meio de normas,
deixa-se nesse plano guiar por certas intenes de regulao e por
consideraes de justia ou de oportunidade, s quais subjazem em
ltima
instncia
determinadas
valoraes.
Estas
valoraes
56
IPI Comentrios sobre as regras gerais de interpretao da tabela NBM/SH (TIPI/TAB), In:
Revista Dialtica de Direito Tributrio, vol. 12, p. 45.
57
Metodologia da cincia do direito, p. 297/298.
59
CAPTULO 2
SISTEMA TRIBUTRIO NACIONAL E CONCEITOS CONSTITUCIONAIS
1.
60
61
ter, no exerccio do poder que Ihes foi concedido, pelas normas superiores
constante da Constituio. Neste sentido, a rigidez da Lei Maior revela-se de
elevada importncia para a manuteno de instituies fundamentais, de modo
que o poder legislativo recebe competncia nos estreitos limites das regras
constitucionais e no pode alter-Ias a seu bel prazer. Este o ensinamento de
PONTES DE MIRANDA, ao afirmar que O povo procede repartio das
competncias; os princpios que o inspiram no o obrigam a conceber o poder
legislativo ordinrio como poder constituinte. Pelo contrrio: se o poder legislativo
um dos poderes, se da Constituio provm a competncia de cada um deles,
bvio que se superponha aos poderes constitudos o poder que os constituiu.62
JOS AFONSO DA SILVA acentua que A rigidez constitucional
decorre da maior dificuldade para sua modificao do que para a alterao das
demais normas jurdicas da ordenao estatal. Da rigidez emana, como primordial
conseqncia, o princpio da supremacia da constituio que, no dizer de Pinto
Ferreira, reputado como uma pedra angular, em que assenta o edifcio do
moderno direito poltico'. Significa que a constituio se coloca no vrtice do
sistema jurdico do pas, a que confere validade, e que todos os poderes estatais
so legtimos na medida em que ela os reconhea e na proporo por ela
distribudos.63
No que concerne Constituio Federal brasileira, no h dvida de
que se reveste de natureza rgida, a ela aplicando-se o que afirmamos at aqui,
como bem o demonstra seu artigo 60, incisos I, II e III, quanto aos requisitos de
proposta de emenda constitucional e, em especial, o pargrafo 2, ao determinar
62
63
Apud Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, A teoria das constituies rgidas, p. 68.
Curso de direito constitucional positivo, p. 47.
2.
64
Cf. Reinaldo Pizolio, Consideraes acerca da lei complementar em matria tributria, In:
Cadernos de direito tributrio e finanas pblicas, vol. 14, p. 176.
68
70
71
72
princpio
da
legalidade
revelam-se
inflexveis
vetores
que
orientam
Com relao a este aspecto, afirma Humberto Bergmann vila A rigidez especfica das normas
tributrias tambm direta e indiretamente instituda: algumas so denominadas garantias (art.
150: legalidade, igualdade, irretroatividade, anterioridade, proibio de tributo com efeito de
confisco, imunidade); outras normas mantm relao com os princpios fundamentais (princpio
federativo, democrtico e da separao dos Poderes) ou com os direitos e garantias individuais
cuja modificao vedada (Sistema constitucional tributrio, p. 110).
integralidade, possa dali ser extrado, nada restando aos diplomas legais
infraconstitucionais. Pelo prprio fato de a Constituio Federal no criar tributos,
pois tal tarefa pertence ao legislador ordinrio, no nos parece razovel supor que
o sistema tributrio pudesse ser eficazmente implementado e desenvolvido sem
que se atribusse ao referido legislador alguma dose de liberdade em seu agir
legiferante.
Dir-se- e isto bem verdade que as normas jurdicas fundantes
e fundamentais do processo de criao de tributos encontram-se insculpidas na
Carta da Repblica e que, por estarem neste plano normativo superior,
constituem limites, formais e materiais, intransponveis ao exerccio da
competncia tributria cabente a cada pessoa poltica. Se a rigidez do sistema
constitucional tributrio fosse levado s ltimas conseqncias, ele se revelaria a
tal ponto cristalizado, que viria a impedir o prprio exerccio daquela competncia
e a inviabilizar, no plano concreto, a materializao efetiva dos desgnios
constitucionais.
Isso porque, como salienta GERALDO ATALIBA ao referir-se aos
entes tributantes, No recebem nem Ihes foram outorgados impostos ou
entidades tributrias prontas e acabadas. Ao contrrio, por ser a Constituio
mera carta repartidora de competncias e definidora de princpios de atuao,
receberam as pessoas polticas competncia para a instituio de impostos,
dentro de determinados limites, expressa ou implicitamente fixados no prprio
texto constitucional.74
74
3.
75
3.1
78
DE BRITO MACHADO afirma que Qualquer que seja a concepo de Estado que
se venha a adotar, inegvel que ele desenvolve atividade financeira. Para
alcanar seus objetivos, precisa de recursos financeiros e desenvolve atividade
para obter, gerir e aplicar tais recursos. 80 Este tambm o ensinamento de
KLAUS TIPKE, para quem EI Estado, fundado en Ia propriedad privada de los
medios de produccin, est obligado a sostener principalmente mediante
impuestos Ias cargas financieras exigidas para el cumplimiento de sus funciones.
Sin impuestos y contribuyentes no puede construirse ningn Estado, ni el Estado
de Derecho ni, desde luego, el Estado Social.81
Os objetivos do Estado brasileiro decorrem da concepo adotada
pela Constituio Federal, logo em seu artigo 1, isto , Estado Democrtico de
Direito, o que implica passar da idia de Estado de Direito ou Estado Liberal, em
que se postula uma interveno estatal mnima e a liberdade como valor supremo
dos cidados, para a idia de Estado Democrtico ou Estado Social, em que o
interesse da coletividade e a solidariedade passam a ser os valores fundamentais.
Fazendo referncia ao fato de que a Espanha um Estado Social e Democrtico
de Direito, condio prevista no artigo primeiro da Constituio Espanhola, JUAN
MANUEL BARQUERO ESTEVAN aponta que Esa frmula de Estado social y
democrtico de Derecho, en fin, pese a su carcter controvertido, tiene un
indudable carcter de compromiso constitucional sobre Ia base de unos valores
bsicos, siendo justamente esos valores (libertad, igualdad, justicia y participacin
democrtica en Ia formacin del orden social y econmico), entendidos en sentido
80
81
efeito,
sociedade
brasileira
plasmada
pelo
Texto
Constituio
Federal,
entre
outros
objetivos,
determina
84
Planejamento fiscal e interpretao da lei tributria, p. 21. No mesmo sentido, Juan Manuel
Barquero Estevan aponta que El Estado y los poderes pblicos en general aparecen en nuestra
Constitucin comprometidos en la consecucin de un orden social ms igualitario y ms justo, y
esto afecta de manera muy especial a su actividad financiera, a la Hacienda pblica, que se
convierte, en su doble dimensin ingressos y gastos pblicos , en un instrumento fundamental
para la consecucin de esos objetivos, a travs de la funcin redistributiva que en ese contexto le
asigna indudablemente la Constitucin (La funcin del tributo en el estado social y democrtico de
derecho, p. 53/54).
Como acentua Juan Manuel Barquero Estevan, EI Estado social y democrtico de Derecho de
nuestra Constitucin supone, pues, una ampliacin del mbito funcional de ese Estado, en tres
aspectos o direcciones fundamentales: en el de Ia asistencia social, en el de Ia intervencin y
tutela de Ia economa, y en el de Ia remodelacin social. Y, como ha destacado Rodriguez Bereijo,
Ia Hacienda pblica est lIamada a ocupar un lugar crucial al servicio de esa funcin
transformadora o de remodelacin social (La funcin del tributo en el estado social y democrtico
de derecho, p. 53).
86
Moral tributaria del estado y de los contribuyentes, p. 57.
3.2
89
90
91
razo pela qual no pretendemos estender sua anlise, cabendo apenas duas
ltimas observaes.
A primeira consistente na observao de JOS ARTUR LIMA
GONALVES, que afirma que princpios como legalidade e tipicidade, que
desempenham o papel de limitadores da ao de tributar, encontram seu
fundamento, em ltima anlise, no denominado princpio do consentimento.
Ensina o professor que
Esse princpio do consentimento aquele que exige que o
particular consinta (i) em concorrer para os gastos pblicos e (ii) em
que medida o far. E esse consentimento expressado por
intermdio dos representantes do povo no Legislativo. Ao aprovar a
lei que institui ou majora o tributo, o parlamentar est expressando o
consentimento do eleitor em contribuir, nos termos da lei aprovada,
para o custeio dos gastos pblicos.92
E a segunda que esta dupla funo do Sistema Tributrio Nacional
exsurge da anlise conjugada e sistemtica de dispositivos constitucionais, de
modo que a interpretao da lei tributria deve levar em conta os valores
protegidos pela Carta Constitucional, quais sejam, de um lado, dentre outros,
liberdade, propriedade, legalidade e tipicidade e, de outro, solidariedade,
capacidade contributiva e participao no rateio das despesas pblicas.93
4.
92
93
polissmicas,
que
apresentam
vagueza,
indeterminao
ou
ambigidade.
Com efeito, a mesma palavra pode exprimir um certo sentido no
momento em que utilizada e um outro no instante em que a mensagem
recebida e interpretada; isto sem mencionar que o seu significado pode variar
dependendo das caractersticas do ouvinte ou do intrprete. Qual o significado
correto: o do tempo um ou do tempo dois? Do primeiro ou do segundo intrprete?
A Constituio Federal, por exemplo, ao utilizar determinada palavra
num de seus dispositivos; qual o significado dessa palavra: aquele da data em
que a Constituio foi promulgada; aquele em que ocorreu certo evento que a
palavra designa ou aquele em que o intrprete-aplicador do Texto Constitucional
ir proferir a deciso, aplicando a norma jurdica que contm a referida palavra?
Todas essas so questes de difcil resposta.
As palavras podem ser ainda atualizadas e constantemente o so
experimentando ao longo do tempo variaes em seu significado, ou, se
preferirmos, alteraes processadas no campo da linguagem nos nveis
semntico e pragmtico. As palavras so funcionais, servem para dar nomes aos
objetos, designam coisas existentes no mundo, referem-se a fatos, atos,
situaes, ocorrncias, sensaes; elas indicam o objeto a que se referem, ficam
no lugar dele, representam-no.
94
entendida esta como uma suma de idias (...) a representao de uma idia
universal que, quando intencionada, conduz formulao de uma imagem, no
pensamento do intrprete. 96 Segundo NICOLA ABBAGNANO, conceito em
geral, todo processo que torne possvel a descrio, a classificao e a previso
dos objetos cognoscveis. Assim entendido, esse termo tem significado
generalssimo e pode incluir qualquer espcie de sinal ou procedimento
semntico, seja qual for o objeto a que se refere, abstrato ou concreto, prximo ou
distante, universal ou individual.97
Com base nas palavras transcritas de NICOLA ABBAGNANO, de
que os conceitos indicam, apontam, descrevem, referem-se aos objetos
cognoscveis, para aquilo que nos toca mais de perto a questo dos conceitos e
as normas jurdicas, mais especificamente, as normas jurdicas constitucionais
interessa-nos saber a qual o objeto o conceito utilizado na norma refere-se; qual a
parcela da realidade ele representa; qual campo delimitado do mundo fenomnico
ele indica. Enfim, cabe-nos averiguar qual o contedo do conceitos utilizados
pelas normas constitucionais ou, nas palavras de PAULO DE BARROS
CARVALHO, cumpre-nos saber quais os limites de seu campo de irradiao
significativa.98
Tal tarefa no se pode desvencilhar da tormentosa questo do grau
de indeterminao que os variados conceitos podem experimentar e
96
Eros Roberto Grau efetua crtica expresso conceitos indeterminados nos seguintes termos:
Os administrativistas sobretudo os administrativistas brasileiros insistem e reinsistem em
afirmar a existncia de conceitos indeterminados. Em inmeros textos afirmei ser isso de todo
insustentvel, dado que assim argumentava eu a indeterminao apontada em relao a eles
no dos conceitos (idias universais), mas de suas expresses (termos). Da minha insistncia
em aludir a termos indeterminados de conceitos, e no a conceitos indeterminados. Este ponto era
e continua a ser, para mim, de importncia extremada: no existem conceitos indeterminados. Se
indeterminado o conceito, no conceito. O mnimo que se exige de uma suma de idias,
abstrata, para que seja um conceito que seja determinada. Insisto: todo conceito uma suma de
idias que, para ser conceito, tem de ser, no mnimo, determinada; o mnimo que se exige de um
conceito que seja determinado. Se o conceito no for, em si, uma suma determinada de idias,
no chega a ser conceito (Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, p.
211/212).
100
Ainda segundo Eros Roberto Grau, Afirmar que as palavras e expresses jurdicas so, em
regra ambguas e imprecisas no quer porm dizer que no tenham elas significao
determinvel (Direito, conceitos e normas jurdicas, p. 60).
5.
Humberto vila enfatiza que Isso porque h traos de significados mnimos incorporados ao
uso ordinrio ou tcnico da linguagem. Wittgenstein refere-se aos jogos de linguagem: h sentidos
que preexistem ao processo particular de interpretao, na medida em que resultam de
esteretipos de contedos j existentes na comunicao lingistica em geral (Teoria dos
princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, p. 24).
raciocnio capazes, venha a dizer ao legislador constituinte aquilo que ele desejou
fazer ou pensava ter feito, subtraindo das trevas em que se encontrava o
legislador soberano. Com o devido respeito, encontramos srias dificuldades para
compreender semelhante fenmeno.
Em
segundo
lugar,
os
conceitos
so
necessariamente
os
limites
das
duas
coisas?
Poderia
fazer
com
que
se
102
De acordo com Nicola Abbagnano ... o alegado carter de universalidade subjetiva ou validade
intersubjetiva do conceito na realidade simplesmente a sua comunicabilidade de signo
lingistico: a funo primeira e fundamental do conceito a mesma da linguagem, isto , a
comunicao. (...) na segunda interpretao, o conceito um signo do objeto (qualquer que seja)
e se acha em relao de significao com ele. Por essa interpretao, encontrada pela primeira
vez nos esticos, a doutrina do conceito uma teoria dos signos. (...) a primeira funo atribuda
ao conceito a de descrever os objetos da experincia para permitir o seu reconhecimento. Era
essa a funo principal que epicuristas e esticos atribuam s antecipaes (ou prolepse) (...) a
terceira funo do conceito organizar os dados da experincia de modo que se estabeleam
entre eles conexes de natureza lgica. Um conceito, sobretudo cientfico, via de regra no se
limita a descrever e classificar os dados empricos, mas possibilita a sua inferncia dedutiva
(Dicionrio de filosofia, p. 164/168).
6.
que
comprovamos
novamente
que
existncia
dos
conceitos
103
constitucional o legislador pode saber qual poro da realidade pode tributar, qual
parte do mundo real pode separar para ser alvo da norma impositiva.
Com tais consideraes pretendemos fixar de uma vez por todas
nossa premissa: para cada materialidade prevista na Constituio Federal, h o
conceito constitucional dela. Tal conceito no dado pronto, acabado, expresso,
absoluto pela Carta Republicana, mas deve ser construdo pelo legislador, que
possui certa margem de liberdade na tarefa de construir o contedo do conceito,
que, todavia, ainda permanece constitucional, como um limite a esta atividade
construtiva. A Constituio fornece os limites, os parmetros fronteirios dentro
dos quais a aludida construo do contedo pode ser feita validamente. Em
outros termos, da interpretao do Texto Constitucional deve-se extrair
construtivamente os limites mnimo e mximo do contedo semntico do
conceito.
O limite mnimo representado pelo contedo semntico mnimo do
conceito utilizado, aquele com o qual o conceito incorporado pela Constituio,
porque quando ela usa o conceito, incorpora-o, o traz para dentro de seu corpo e
com ele traz tambm o contedo semntico mnimo, impregnado ao conceito e
que no pode dele ser separado, ou seja, a Constituio incorpora o conceito e
seu contedo mnimo de significao. Por exemplo, o mnimo que se pode exigir
do conceito de receita que seja um ingresso de recursos no patrimnio; o
contedo mnimo de significao de veculo automotor tratar-se de algo movido
por uma mquina, uma engenhoca, um motor, enfim. Portanto, quanto ao limite
mnimo, o desafio do intrprete (e do legislador) est em saber qual o contedo
mnimo que acompanha o conceito, isto , com qual contedo mnimo semntico
o conceito foi incorporado pela Constituio Federal; como e em que medida ele
foi constitucionalizado.
O limite mximo, por sua vez, marcado por aquilo que o conceito
evidentemente no pode representar, pois est situado alm do crculo externo de
dois crculos concntricos, para nos utilizarmos de uma representao grfica.
Encontra-se alm do limite mnimo de significado (crculo interno), passou pela
zona existente entre os dois crculos, e tambm superou o crculo externo. No
exemplo do vocbulo receita, a questo est em sabermos se todas as receitas
cabem no conceito constitucional de receita e podem ser tributadas, receitas de
terceiros, receitas apenas da prpria atividade ou tambm eventuais (receitas
financeiras, aluguis, indenizaes), de modo que um desembolso evidentemente
no pode ser tomado como receita, pois est alm do limite mximo. No exemplo
do veculo automotor, so apenas automveis, ou tambm avies, navios,
lanchas ou mesmo uma carroa puxada por um animal? E o animal sozinho?
Desse modo, quanto ao limite mximo, o problema est em
descobrirmos onde ele est situado e quais os parmetros, medidas,
instrumentos, que podem ser utilizados na anlise e na interpretao da norma
para reconhec-lo.
Note-se que aqui deparamos com algo que explica e justifica uma de
nossas premissas metodolgicas, qual seja, a relevncia de cada caso concreto,
pois a atividade regular do legislador, o exerccio constitucional da competncia
tributria somente pode ser aferida em cada caso concreto, no momento da
interpretao-aplicao da norma jurdica, diante do qual, considerando-se uma
srie de fatores influentes, poderemos verificar se o legislador exorbitou ou no
7.
104
105
106
Lus Cesar Souza de Queiroz confirma: Parece evidente que, ao descrever situaes de fato
que conformam a competncia ordinria discriminada, a Constituio efetivamente assume que
elas possuem um conceito que apresenta limites mximos, especialmente para fins de repartio
da competncia tributria (Imposto sobre a renda: requisitos para uma tributao constitucional, p.
207).
107
CAPTULO 3
CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E VEDAO DO EFEITO CONFISCATRIO
1.
outorga de competncia
da
extenso,
da
intensidade
da
rigidez
do
tratamento
108
Pensamos que o Poder Judicirio em especial o Supremo Tribunal Federal pode efetuar a
reconstruo do contedo significativo do conceito constitucional, por exemplo, restringindo
parcialmente a extenso significativa que inicialmente foi-lhe dada pela lei (em caso de
interpretao conforme Constituio), sem que isto implique na atuao da Corte Suprema como
legislador positivo.
dos
aludidos
2.
conceito
de
capacidade
contributiva
comporta
diversos
2.1
Capacidade financeira
Uma primeira possibilidade de interpretao est em considerarmos
111
112
2.2
Capacidade individual
Outra corrente doutrinria entende que a capacidade contributiva a
113
individual querer que exista uma lei para cada cidado, coisa que inviabiliza a
discusso sobre o tema, conforme afirma o referido professor.114
2.3
Capacidade presumida
A terceira formulao consiste em considerar que, diante da
2.4
2.5
anlise,
ainda
que
superficial,
das
vrias
possibilidades
115
restitudo
ao
contribuinte,
pela
ausncia
de
capacidade
estar
comprometida;
mas
se
for
apenas
um
critrio
de
119
120
2.6
que
este
no
seja
momento
adequado
para
122
Jos Marcos Domingues de Oliveira afirma que Quer se pense, portanto, no princpio como
pressuposto da tributao quer enquanto critrio de graduao do tributo, no se poder conceber
um sistema tributrio apenas parcialmente adequado capacidade contributiva, ou seja, com
somente certo tipo de tributo respeitando a Ordem Constitucional e outros no... (Direito tributrio:
capacidade contributiva, p. 78).
carga tributria e a efetivao da justia fiscal exigem que o dito princpio possa
referir-se ao Sistema Tributrio Nacional em sua inteira unidade estrutural.
Da prpria Constituio Federal podemos extrair hipteses que
parecem amparar nosso raciocnio, como, por exemplo, quando o artigo 195,
inciso I, alneas b e c, elege como materialidade das contribuies sociais ali
previstas a receita ou o faturamento e o lucro, elementos claramente indicadores
de capacidade contributiva. Tambm o pargrafo 9. do referido artigo 195,
quando determina que As contribuies sociais previstas no inciso I deste artigo
podero ter alquotas ou bases de clculo diferenciadas, em razo da atividade
econmica ou da utilizao intensiva de mo-de-obra, revela a possibilidade de
dimensionamento da imposio tributria, em inequvoca aplicao da capacidade
contributiva.
No que se refere s taxas, tambm elas submetem-se observncia
do princpio da capacidade contributiva, pois, em que pese o seu carter
retributivo ou remuneratrio, por fora do qual o valor da taxa deva corresponder
razoavelmente ao custo da atividade estatal dirigida ao contribuinte, nem por isso
a fixao de seu valor encontra-se liberada da observncia do aludido princpio,
quer em seu aspecto positivo (na fixao do valor da taxa), quer no negativo (pois
um valor demasiadamente alto, desatrelado do custo da atividade estatal, pode
fazer com que a taxa se revele inconstitucional).
2.7
3.
confisco que leva destruio da capacidade contributiva. 123 Por sua vez,
ROQUE ANTONIO CARRAZZA menciona que as leis que criam impostos, ao
levarem em conta a capacidade econmica dos contribuintes, no podem
compeli-los a colaborar com os gastos pblicos alm de suas possibilidades.
Estamos vendo que confiscatrio o imposto que, por assim dizer, esgota a
riqueza tributvel das pessoas, isto , no leva em conta suas capacidades
contributivas.124
Como notrio, o princpio ao qual agora nos referimos, previsto na
Constituio Federal, no artigo 150, inciso IV, tambm no escapa das
dificuldades quanto ao seu contedo conceitual, uma vez que a Carta Poltica no
o define, no determina o que seja um efeito de confisco nem qual o limite para
aferi-lo. Ademais, a presena de uma tal definio no prprio Texto Constitucional
implicaria muito provavelmente o amesquinhamento do alcance do comando
normativo para cada caso concreto. Tambm nesta matria, podemos adiantar, a
constatao do efeito confiscatrio somente possvel diante do caso concreto, o
que nos remete a uma de nossas premissas, consistentes na adoo da tpica
jurdica, segundo a qual partimos do fato (do problema) e vamos ao sistema
jurdico para interpretar a lei, no momento mesmo de sua aplicao.
No que se refere ao confisco, REGINA HELENA COSTA entende-o
como a absoro total ou substancial da propriedade privada, pelo Poder
Pblico, sem a correspondente indenizao.
125
123
3.1
126
127
3.2
parece claro que o tributo em nada se identifique com o confisco. Nesse sentido,
tributo confiscatrio, em termos rigorosos, seria aquele que viesse a anular, a
suprimir o direito de propriedade. Por exemplo, o Imposto Predial e Territorial
Urbano se exigido alquota de 100% (cem por cento), seria situao que
certamente no encontraria amparo no ordenamento jurdico.
Assim, o comando normativo do artigo 150, inciso IV no veda
propriamente o tributo confiscatrio, porque tal figura no seria possvel dado que
se revelaria como pena, como afirmamos. Na verdade, o alcance do dispositivo
maior, pois trata-se de evitar que o tributo venha a causar aquilo que o confisco
causaria (supresso da propriedade), da falar-se em efeito confiscatrio.
Acerca do tema, FBIO BRUN GOLDSCHMIDT afirma que no se
trata de afastar to-somente a tributao que toma para o Fisco, confisca,
literalmente, a propriedade; trata-se sim de afastar, por inconstitucional, toda a
tributao que gera efeito de confisco, o que, parece-nos, ocorre num momento
bem anterior. 130 O conceito de efeito confiscatrio est ligado idia de se
verificar, em cada caso concreto (considerando-se suas especificidades, a
espcie tributria envolvida e o contribuinte), qual o nvel, qual a dimenso do
tributo, a fim de se saber em que medida a propriedade atingida, tratando-se da
questo com a intermediao aplicativa dos postulados normativos da
razoabilidade e da proporcionalidade, para descobrir-se como agiu o legislador
infraconstitucional no exerccio da competncia tributria, ou seja, como cuidou
legislativamente daquela determinada parcela da realidade (pressuposto de fato
130
3.3
133
134
especiais
emprstimos
compulsrios
(considerando-se
135
CAPTULO 4
POSTULADOS NORMATIVOS
1.
Cabe notar, desde logo, que o teor das consideraes sobre tal tema
poder variar segundo a classificao dogmtica que se adote sobre os referidos
postulados, uma vez que h vrias divergncias doutrinrias sobre eles; portanto,
consider-los normas jurdicas (princpios), ou metanormas, implica visualiz-los
positivados no ordenamento, no primeiro caso, ou presentes no ordenamento,
embora no positivados, no segundo.
A jurisprudncia ptria, em especial a do Supremo Tribunal Federal,
em no poucas oportunidades menciona o princpio da razoabilidade e o princpio
da proporcionalidade, apontando-os como violados, mas no se aprofundando na
anlise deles. Em alguns casos, podemos notar sua aplicao na soluo de
casos concretos, ainda que a deciso no os mencione expressamente, como
ocorre, por exemplo, no julgamento do Recurso Extraordinrio n 18.331, relator o
Ministro OROZIMBO NONATO:
O poder de taxar no pode chegar desmedida do poder de
destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos
limites que o tornem compatvel com a liberdade de trabalho,
comrcio e da indstria e com o direito de propriedade. um poder,
cujo exerccio no deve ir at o abuso, o excesso, o desvio, sendo
aplicvel, ainda aqui, a doutrina fecunda do dtournement de
pouvoir. No h que estranhar a invocao dessa doutrina ao
propsito
da
inconstitucinalidade,
quando
os
julgados
tm
tambm,
principalmente,
invocado.137
137
esprito
do
dispositivo
deciso
parece
consolidar
desenvolvimento
do
princpio
da
138
com
o tema
da
139
2.
da
resoluo
do
caso
concreto,
considerando
simultnea
141
lgico-cognitiva;
exsurgem
da
prpria
condio
estrutural
do
142
por cento, que no pode ser aceita porque impediria o acesso de parcela dos
cidados prestao jurisdicional (postulado da proibio do excesso); 145 e,
ainda, quando se pretende a obrigatoriedade da pesagem de botijes de gs
vista do consumidor que, embora possa ser medida apta proteo deste,
poderia trazer excessivo nus s empresas envolvidas e, ademais, a garantia dos
direitos dos consumidores poderia ser promovida por outro meio que se revelasse
menos restritivo de direitos (postulado da proporcionalidade). 146 O que se nota
nesses exemplos que os postulados normativos direcionam a interpretao dos
textos legais e conduzem a aplicao das normas jurdicas para contemplar as
especificidades de cada situao ftica.
Para os limitados fins do presente estudo, portanto, interessa-nos
menos cuidar das diversas denominaes atribudas aos postulados normativos
pela doutrina e pela jurisprudncia, e mais deixar fixada a idia da necessidade
de sua aplicao como decorrncia lgico-estrutural do ordenamento jurdico, e
realar a funo que desempenham como valiosos instrumentos de auxlio na
interpretao e na aplicao das normas jurdicas. Cabe notar que o estudo dos
postulados normativos no exige do intrprete-aplicador do direito uma atividade
de verificao de subsuno, mas a ordenao e a relao entre vrios
elementos (meio e fim, critrio e medida, regra geral e caso individual) e no um
mero exame de correspondncia entre a hiptese normativa e os elementos de
fato, como afirma HUMBERTO VILA.147
145
3.
148
4.
adiantamos,
os
chamados
postulados
normativos
4.1
Ponderao
No dizer de HUMBERTO VILA, a ponderao de bens consiste
algum sujeito que os pretenda obter, como a liberdade e a autonomia que, sob
certas circunstncias fticas, podem ser objeto de fruio por determinada
pessoa, passando assim a fazer parte de sua esfera de interesses. Por sua vez,
os valores, como informadores do contedo axiolgico das normas jurdicas, so
algo que deva ser buscado, implementado ou protegido, como a liberdade, e
todos esses elementos que se revelam passveis de constituir objeto de
ponderao em cada caso concreto.151
Para a fixao dos critrios da ponderao, o mencionado autor
aponta trs etapas fundamentais, quais sejam, a preparao da ponderao, a
realizao
da
ponderao
(com
nfase
na
fundamentao
da
relao
4.2
Concordncia prtica
Se a ponderao indica um dever estruturante que consiste na
4.3
Proibio do excesso
154
5.
5.1
Igualdade
O preceito da isonomia tambm pode ser considerado um postulado
da
desigualdade proclamada.
156
157
Constituio,
com
referncia
diferenas
completamente
5.2
Razoabilidade
Tal como ocorre com a aplicao dos demais postulados normativos,
160
163
conduta regulada (ato, fato, situao, pessoa, etc.) para se verificar o modo como
foi normalizada, qual tratamento jurdico que lhe foi ofertado, a fim de se aferir a
razoabilidade tendo-se em conta, como critrio, os valores hospedados pelo
ordenamento, em especial pela Constituio Federal e se apurar se, por acaso,
no foi eleita pelo legislador uma causa inexistente ou insuficiente para a atuao
estatal, isto , se no foi violada a exigncia de vinculao realidade. Fala-se,
ento, em dever de congruncia e de fundamentao na natureza das coisas,
pois desvincular-se da realidade violar os princpios do Estado de Direito e do
devido processo legal.166
No que concerne ao segundo aspecto, deve-se considerar a
razoabilidade necessria na aplicao da norma jurdica ao caso concreto,
tomando-se agora em conta o critrio da decidibilidade, a fim de se saber se a
interpretao dada ao texto normativo obedece s exigncias especficas do caso
concreto. Com tal afirmao, poder-se-ia notar que a razoabilidade poderia estar
presente no primeiro plano (na elaborao do texto legal), tendo a lei regulado de
modo coerente e razovel a realidade. Pode, entretanto, estar ausente no caso
concreto, em virtude de uma interpretao-aplicao menos autorizada do texto
legal, quer porque o caso pode revelar-se uma exceo regra geral, quer
porque a interpretao construda desobedece aos princpios constitucionais
incidentes na hiptese e assim por diante.
Nesse sentido, HUMBERTO VILA, naquilo que denomina de
razoabilidade como eqidade, que exige a harmonizao da norma geral com o
166
5.3
Proporcionalidade
Finalmente, mas no menos relevante, o postulado normativo da
174
175
5.3.1 Adequao
A adequao repousa na exigncia de uma relao entre o meio e o
fim, consistente em que aquele deve ser apto a propiciar a realizao deste, ou
seja, o legislador ou o administrador, ao editar determinado ato normativo, que,
por meio da regulao da conduta, busque alcanar determinado fim, encontra-se
obrigado a eleger um meio que se revele efetivamente apto para tanto.
necessrio considerar, portanto, se o meio eleito, se a medida normativa, se o
instrumento escolhido capaz de realizar, pelo menos potencialmente, a
finalidade desejada; pode a anlise ser feita em trs aspectos: Em termos
quantitativos, um meio pode promover menos, igualmente ou mais o fim do que
outro meio. Em termos qualitativos, um meio pode promover pior, igualmente ou
melhor o fim do que outro meio. E, em termos probabilsticos, um meio pode
promover com menos, igual ou mais certeza o fim do que outro meio.176
Acerca da adequao, duas consideraes parecem ser bastante
relevantes. A primeira que seu exame envolve sempre um caso concreto e da
as inmeras variaes e ocorrncias que no podem ser previstas pelo legislador
e pelo administrador no momento da edio do ato normativo. Por isso, a aferio
da adequao do meio deve dar-se cercada de acentuados cuidados, sob pena
de subjetivismos interminveis, diante dos quais praticamente todo e qualquer ato
poderia ser invalidado por inadequao, decorrendo de tal circunstncia que o
Poder Legislativo e o Poder Executivo, dentro dos limites de liberdade que
176
princpio da
Cf. Humberto vila, Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, p.
109.
178
Cf. Helenilson Cunha Pontes, O princpio da proporcionalidade e o direito tributrio, p.66.
179
Cf. Helenilson Cunha Pontes, O princpio da proporcionalidade e o direito tributrio, p. 66/67.
5.3.2 Necessidade
O exame da necessidade supe a considerao da existncia de
meios alternativos ao escolhido e que possam igualmente promover o fim
almejado pelo ato normativo ou, em outros termos, envolve duas etapas de
investigao: em primeiro lugar, o exame da igualdade de adequao dos meios,
para verificar se os meios alternativos promovem igualmente o fim; em segundo
lugar, o exame do meio menos restritivo, para examinar se os meios alternativos
restringem
em
menor
medida
os
direitos
fundamentais
colateralmente
180
aspectos ou somente entre alguns aspectos e, se entre alguns, quais devem ser
objeto de confronto.
Com efeito, so muitas as questes a considerarmos e a anlise da
necessidade est longe de revelar-se tarefa simples mas, seja como for, o Poder
Judicirio no poder formular um juzo sobre a oportunidade ou a convenincia
da medida legislativa ou administrativa, em virtude do grau de liberdade
(discricionariedade) de que gozam os agentes no exerccio de suas funes, mas
sobre a estrita necessidade da leso ou limitao por ela geradas a bens
jurdicos constitucionalmente tutelados quando houver outros meios aptos para o
alcance da finalidade desejada, com menor leso aos referidos bens jurdicos.183
Nesse
proporcionalidade.
caso,
considerou-se
desatendido
postulado
da
CAPTULO 5
INTERPRETAO E APLICAO DO DIREITO
1.
185
Afirma o autor: nesse momento que surge o temor que ir obrigar o pensador a indagar
como proteger a vida contra a agresso dos outros, o que entreabre a exigncia de uma
organizao racional da ordem social. Da, conseqentemente, o desenvolvimento de um
pensamento jurdico capaz de certa neutralidade, como exigem as questes tcnicas, conduzindo
a uma racionalidade e formalizao do direito. Tal formalizao que vai ligar o pensamento
jurdico ao chamado pensamento sistemtico (Introduo ao estudo do direito, p. 66).
186
Conceito de sistema no direito, p. 9.
187
Teoria do ordenamento jurdico, p. 71.
189
190
191
2.
194
195
196
Tpica e jurisprudncia, p. 3.
anlise do fenmeno jurdico que no se podem conciliar, mas, antes, podem ser
considerados como complementares, parecendo-nos que a tpica pode revelar
at mesmo, em determinados casos, maiores possibilidades de explorao do
sistema. Precisamente por essa razo que optamos no presente trabalho por
privilegiar o modelo tpico ou problemtico, no como excludente do modelo
sistemtico, mas ao lado dele; trata-se apenas de acentuar o prisma pelo qual
trataremos da questo da interpretao, sem nenhum desprezo, entretanto, pelo
pensamento sistemtico, do qual tambm nos auxiliaremos.
Assim o fazemos porque a interpretao, segundo pensamos,
sempre parte do problema; do caso concreto a ser solucionado; da necessidade
de se interpretarem as leis para justamente aplic-las ao conflito de interesses
que aguarda soluo, uma vez que o trabalho de interpretao no
desenvolvido a esmo ou por mero interesse acadmico, mas sempre tendo em
vista
uma
finalidade
prtica.
Esta
finalidade
prtica
domina
tarefa
interpretativa.201
No se trata, portanto, de determinar o sentido e o alcance do
comando normativo apenas em tese, mas de determinar-lhe a fora e o alcance,
pondo o texto normativo em presena dos dados atuais de um problema. Ou
seja, a inteno do jurista no apenas conhecer, mas conhecer tendo em vista
as condies de aplicabilidade da norma enquanto modelo de comportamento
obrigatrio (questo da decidibilidade).202
Por isso que, adotando exemplos da rea tributria, no se
interpretam as normas de imunidade presentes na Constituio Federal (sistema)
201
202
3.
203
204
205
Esta a observao de Alf Ross: A referncia semntica da palavra tem, por assim dizer, uma
zona central slida em que sua aplicao predominante e certa, e um nebuloso crculo exterior
de incerteza, no qual sua aplicao menos usual e no qual se torna mais duvidoso saber se a
palavra pode ser aplicada ou no (Direito e justia, p. 142).
207
Metodologia da cincia do direito, p. 441.
208
209
Alf Ross acentua que freqente se fazer uma distino entre as chamadas interpretao
subjetiva e interpretao objetiva, no sentido de que a primeira visa a descobrir o significado que
se buscou expressar, isto , a idia que inspirou o autor e que este quis comunicar, enquanto a
segunda visa a estabelecer o significado comunicado, isto , o significado contido na comunicao
como tal, considerada como um fato objetivo (Direito e justia, p. 149).
210
Cf. Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, p. 448/449.
211
212
213
Acerca de tal circunstncia, Alf Ross afirma que Mas, esse quadro falso ainda num outro
aspecto, j que se baseia numa apreciao da atividade do juiz que psicologicamente
insustentvel. O juiz um ser humano. Por trs da deciso tomada encontra-se toda sua
personalidade. Mesmo quando a obedincia ao direito (a conscincia jurdica formal) esteja
profundamente enraizada na mente juiz como postura moral e profissional, ver nesta o nico fator
ou mvel aceitar uma fico. O juiz no um autnomo que de forma mecnica transforma
regras e fatos em decises. um ser humano que presta cuidadosa ateno em sua tarefa social,
tomando decises que sente ser corretas de acordo com o esprito da tradio jurdica e cultural.
Seu respeito pela lei no absoluto. A obedincia a esta no constitui o nico motivo (Direito e
justia, p. 168).
214
Teoria da interpretao, p. 42/43.
215
4.
218
5.
219
Note-se que, com relao a este ponto, h uma ressalva a ser feita quanto ao controle
concentrado de constitucionalidade feito pelo Supremo Tribunal Federal porque, nesta hiptese,
interpreta-se a lei em tese, de modo desvinculado de sua eventual aplicao ao caso concreto, ao
contrrio do que ocorre no controle difuso, sempre relativo a uma situao especfica, em que so
considerados texto normativo e fatos.
220
Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 61/63.
221
Na mesma linha de raciocnio, tambm afirma-o Konrad Hesse, tratando do tema da
interpretao constitucional como concretizao: Interpretao constitucional concretizao.
Exatamente aquilo que, como contedo da Constituio, ainda no unvoco e deve ser
determinado sob incluso da realidade a ser ordenada. (...) Concretizao pressupe um
entendimento do contedo da norma a ser concretizada. Esse no se deixa desatar da (pr)compreenso do intrprete e do problema concreto a ser resolvido, cada vez. (...) S
mentalmente, no no procedimento real, distinguvel dessa condio da interpretao
constitucional a segunda: entendimento e, com isso, concretizao, somente possvel com vista
a um problema concreto. O intrprete deve relacionar a norma, que ele quer entender, a esse
problema, se ele quer determinar seu contedo decisivo hic et nunc. Essa determinao e a
aplicao da norma ao caso concreto so um procedimento uniforme, no aplicao posterior de
algo dado, geral, que em primeiro lugar entendido em si, a um fato. No existe interpretao
constitucional independente de problemas concretos (Elementos de direito constitucional da
Repblica Federal da Alemanha, p. 61/62)
Se vimos, ainda agora, que interpretar a lei o direito concretizla em cada caso concreto (aplic-la, portanto), parece evidente que, no percurso
interpretativo, o exegeta esteja obrigado a observar o mundo do ordenamento
jurdico (do dever ser) e, concomitantemente, o mundo dos fatos (do ser).222
Mais ainda, se, para cada hiptese a ser considerada, h de se
averiguar a forma como o fato se apresenta, a interpretao deve dar-se sobre o
texto legal e tambm sobre o fato, e, para cada fato novo, uma nova interpretao
e talvez uma nova soluo decorrendo da a preciso do ensinamento de
HANS KELSEN quanto moldura da lei, uma vez que no h solues prontas.
Uma peculiaridade relevante quanto interpretao do fato aquela
designada por EROS ROBERTO GRAU como o vnculo epistemolgico existente
entre o relato e o relatado. Importa notar a circunstncia de os fatos no serem o
que so fora de seu relato (isto , fora do relato a que correspondem), uma vez
que, segundo esse jurista, jamais podemos descrever a realidade, mas apenas o
nosso modo de ver a realidade.223 Notamos aqui, mais uma vez, a relevncia da
linguagem e a ntima relao entre direito e linguagem, embora no pretendamos
ingressar aqui na celeuma de se saber se a linguagem constitui ou no a
realidade, dado que esta representada por aquela.
Em captulo de sua obra, Conformao e Apreciao Jurdica da
Situao de Facto, KARL LARENZ principia por reconhecer que as proposies
jurdicas devem ser aplicadas a eventos fticos, isto , uma situao que de fato
222
Eros Roberto Grau afirma que Isso significa como linhas acima anotei que a norma
produzida, pelo intrprete, no apenas a partir de elementos colhidos no texto normativo (mundo
do dever-ser), mas tambm a partir de elementos do caso ao qual ser ela aplicada isto , a
partir de dados da realidade (mundo do ser) (Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao
do direito, p. 79.)
223
Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, p. 81.
se verificou e salienta que isso somente possvel na medida em que tal situao
de fato enunciada. Desse modo, aponta que A situao de facto enquanto
enunciado no est assim dada de antemo ao julgador, mas tem que ser
primeiramente conformada por ele, tomando em considerao, por um lado, os
factos que lhe chegaram ao conhecimento e, por outro lado, a sua possvel
significao jurdica.224
Afirma o jurista alemo que todo aquele com a incumbncia de julgar
um caso jurdico (e, portanto, dizemos ns, interpretar e aplicar a lei ao caso
concreto), parte de uma situao de facto em bruto, ou seja, da forma como esta
lhe relatada, contendo tal relato circunstncias relevantes e circunstncias norelevantes para a apreciao jurdica, que ele cuidar de separar umas das
outras, no curso de suas ponderaes, at chegar situao de facto definitiva.225
Tal situao de facto definitiva, resultado de uma elaborao mental,
parece-nos corresponder ao que ora denominamos de interpretao dos fatos,
vale dizer, trata-se de surpreender os fatos em sua fenomenologia, levada ao
conhecimento do intrprete por meio de relatos (de enunciados lingisticos), a fim
de se identificarem os seus elementos relevantes diante das normas jurdicas
eventualmente aplicveis.
Essa , segundo pensamos, a importncia da interpretao dos
fatos, consistente na necessidade de consider-los em sua exteriorizao; seus
diversos elementos; suas circunstncias; a influncia exercida pelo transcorrer do
tempo; as diversas variveis e condicionantes relativas ao caso, para depur-los
224
225
6.
ou
princpios/preceitos
(regras
comuns
so
Desenvolvimento,
Soberania
Popular,
Moralidade
mesmo
aquelas
veiculadoras
de
princpios
menores
ou
subprincpios. Em qualquer das duas suposies, so as normasprincpio que fazem da Constituio uma densa rede axiolgica de
vasos comunicantes.
A nova prxis ou fenomenologia constitucional-positiva que foi
tomando corpo, destarte, foi a da supereficcia das normasprincpio, ao lado da crescente constitucionalizao do Direito
infraconstitucional. Tudo resultando na supereficcia da prpria
Constituio.
Em sntese, estava criado o clima constitucional propiciador da
dicotomia bsica princpios/regras (ou princpios/preceitos) e o fato
que, sua dignidade formal a Constituio adicionou uma dignidade
material.228
6.1
228
229
230
231
6.2
232
importantes ou
desimportantes, ou, mesmo que uma regra possa ser considerada mais
importante do que a outra porque desempenha um papel de maior relevo, quando
comparada com outra, na regulao de determinado comportamento. No
obstante, no correto dizer que uma regra mais importante do que a outra, na
qualidade de elementos integrantes do mesmo sistema jurdico, de tal forma que,
se duas regras estiverem em conflito, uma prevalecer sobre a outra em razo de
sua maior relevncia.233
O conflito entre regras resolvido de outro modo. Se duas regras
esto em conflito ou em contrariedade, uma delas deve ser declarada no vlida
e retirada do sistema. Cabe notar que a deciso de se saber qual das regras no
vlida tomada com fundamento em critrios externos s regras envolvidas
critrios que, por sua vez, podem estar em outras regras do ordenamento como,
por exemplo, aquelas segundo as quais prevalece a regra hierarquicamente
superior; a que foi posta posteriormente; ou a considerada especial ou mais
especfica.234
Para o autor norte-americano, os princpios possuem uma outra
caracterstica, que as regras no tm, que a dimenso do peso ou importncia,
de forma que, quando dois princpios se entrecruzam, ou se encontram em
conflito ou coliso, o intrprete a quem caiba resolver o conflito deve levar em
considerao a dimenso do peso de cada um deles ou a fora relativa de cada
233
234
regras e princpios que os princpios so normas que determinam que algo seja
realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e
materiais existentes. Portanto os princpios so mandamentos de otimizao e
esto caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferente grau e a
medida desse cumprimento depende no apenas das possibilidades materiais,
mas tambm das jurdicas.237
As regras, por sua vez, so normas que podem ser atendidas ou
no, de forma que, se determinada regra vlida, h de se fazer exatamente o
que ela determina, nem mais nem menos. As regras contm determinaes no
mbito do ftico e juridicamente possvel, o que significa que a diferena entre
regras e princpios de ordem qualitativa e no de grau.
Aponta ainda o autor que a distino entre regras e princpios fica
clara nas hipteses de coliso entre princpios e de conflitos entre regras,
havendo de comum nas duas situaes o fato de que duas normas, aplicadas
independentemente, conduzem a resultados incompatveis, ou seja, a dois juzos
jurdicos de dever ser contrrios, de modo que se diferenciam na forma de
solucionar o conflito.238
No que se refere ao conflito entre regras, valemo-nos das palavras
do prprio autor: Un conflicto entre reglas slo puede ser solucionado o bien
introduciendo en una de las reglas una clusula de excepcin que elimina el
conflicto o declarando invlida, por lo menos, una de las reglas. (...) Si una
solucin de este tipo no es posible, por lo menos una de las reglas tiene que ser
declarada invlida y, con ello, eliminada del ordenamiento jurdico. E ainda
237
238
239
7.
242
243
depara com uma, duas, trs ou quatro possibilidades de interpretao, todas elas
razoveis, nenhuma delas que conduza ao absurdo e, portanto, todas situadas
dentre da moldura normativa. Neste momento, parece-nos que o intrprete
autntico obrigado a optar por uma das possveis interpretaes e tal opo
sofre necessariamente a influncia da ideologia. Da porque, como vimos, a
interpretao ato de conhecimento e de vontade: conhecimento para perscrutar
o ordenamento jurdico e identificar as possibilidades interpretativas, e vontade
para escolher, para decidir por uma delas.
Com efeito, para interpretar a lei, necessrio ir do texto ao
contexto; do texto do dispositivo que se interpreta at o texto integral do diploma
normativo; deste ltimo ao contexto do ordenamento jurdico, sempre se levando
em considerao o contexto dos fatos, do ambiente, das circunstncias do caso
concreto ao qual se pretende aplicar a norma jurdica.246
Nessas idas e vindas, nesse caminhar do texto ao contexto e deste
novamente para o texto legal que, segundo nos parece, d-se a influncia da
ideologia sobre o trabalho do intrprete, pois este no permanece ileso, no fica a
salvo das interferncias diversas nem se pode colocar em posio de
neutralidade. Consoante salienta LUS ROBERTO BARROSO, esta pressupe
algo impossvel: que o intrprete seja indiferente ao produto do seu trabalho, e
que, quando se trata de escolha de valores e alternativas possveis mesmo
246
estruturas,
que
permanece
para
ser
interpretado?
247
248
influncia de diversas foras, crenas, preconceitos, informaes, contrainformaes e assim por diante.
Com base nessas premissas, podemos tecer trs consideraes. A
primeira a de que reconhecer que a ideologia exerce influncia no intrprete no
significa defend-la tampouco fustig-la; no implica dizer que ela boa nem m;
no se pretende glorific-la, transformando tudo em subjetivo (dando margem ao
subjetivismo), tampouco reconhec-la como elemento vil que vem conspurcar a
pureza do direito; significa apenas e to-somente que ela existe e, assim, no
pode ser ignorada.249
A segunda considerao a de que afirmar que a neutralidade do
intrprete no possvel no significa prescindir de outros elementos que devem
condicionar sua conduta, como a imparcialidade (ausncia de interesse na
questo) e a impessoalidade (ateno com o bem comum, e no o favorecimento
de algum).
Por ltimo, a terceira refere-se idia ou ao conceito em que aqui
tomamos a ideologia, pois certamente no empregamos a palavra como sinnimo
de ideologia poltico-partidria nem mesmo no sentido pejorativo de elemento de
defesa de tal ou qual interesse.250
249
Marco Aurelio Greco afirma que Fundamental no reconhecer que na atividade do intrprete
existe uma interseco ideolgica. Fundamental ter conscincia de que isto tem de ficar s
claras! Existir esta influncia sempre existiu; e no de hoje que a interpretao jurdica tem como
um de seus ingredientes a ideologia do intrprete. Fundamental ter conscincia disso, para que
a ideologia entre pela porta da frente e no pela porta dos fundos (Planejamento fiscal e
interpretao da lei tributria, p. 114).
250
Nicola Abbagnano, no extenso verbete sobre o conceito de ideologia, aponta que Em geral,
portanto, pode-se denominar ideologia toda crena usada para o controle dos comportamentos
coletivos, entendendo-se o termo crena (v.) em seu significado mais amplo, como noo de
compromisso da conduta, que pode ter ou no validade objetiva. Entendido nesse sentido, o
conceito de ideologia puramente formal, uma vez que pode ser vista como ideologia tanto uma
crena fundada em elementos objetivos quanto uma crena totalmente infundada, tanto uma
crena realizvel quanto uma crena irrealizvel. O que transforma uma crena em ideologia no
255
Tercio Sampaio Ferraz Junior salienta que Essa limitao terica pode comportar
posicionamentos cognitivos diversos que podem conduzir, por vezes, a exageros, havendo quem
faa do estudo do direito um conhecimento demasiado restritivo, legalista, cego para a realidade,
formalmente infenso prpria existncia de fenmeno jurdico como um fenmeno social ...
(Introduo ao estudo do direito, p. 48).
256
Recurso Extraordinrio n. 111.787-7.
257
Tal passagem semelhante a esta outra, de Alf Ross: Uma vez os fatores de motivao
combinados as palavras da lei, as consideraes pragmticas, a avaliao dos fatos tenham
produzido seu efeito na mente do juiz e o influenciado a favor de uma determinada deciso, uma
fachada de justificao construda, amide discordante daquilo que, na realidade, o fez se
decidir da maneira que decidiu (Direito e justia, p. 182).
8.
Limites da interpretao
A ltima questo a que devemos procurar responder a seguinte: se
258
259
norma que permite, por meio da interpretao, adapt-la ao caso concreto; que
possibilita sua aplicao para atender s especificidades da hiptese ftica
considerada, devendo-se notar a interreferibilidade existente entre norma e fato,
pois a norma que tem por objeto conformar o fato oferecendo-lhe regramento
jurdico por ele, em certa medida, conformada.
Em outros termos, se considerssemos a norma jurdica em
especial, a norma constitucional como algo rgido, espesso, protegido contra a
manipulao de seus contornos (manipulao no bom sentido da palavra),
provavelmente, a pretexto de proteg-la e prestigi-la, estaramos negando seu
potencial de eficcia, sua possibilidade de aplicao aos mais variados e
complexos fatos da realidade social.
Os conceitos constitucionais, segundo pensamos, podem ser
trabalhados at determinado limite, representado, entre outros, pelo postulado da
proibio do excesso. Assim, por exemplo, o limite da construo do conceito
constitucional de receita refere-se imediatamente ofensa ao direito de
propriedade, de forma que no so todas as receitas que podem ser objeto da
tributao, mas algumas delas, ou, em outro exemplo, o limite da constatao da
capacidade contributiva materializa-se no aparecimento do efeito confiscatrio,
por mais fluido que este possa revelar-se.
A interpretao no aleatria, no um jogo de dados. O
dispositivo constitucional no pode ser tomado como pretexto para qualquer
interpretao, pois h atribuies de sentido que se revelam descabidas,
despropositadas, fora dos parmetros das possibilidades razoveis. Podemos,
portanto, interpretar e reinterpretar, preenchendo vrias vezes o contedo
8.1
construir a norma jurdica, nem por isso pensamos que a interpretao deixada
ao arbtrio do intrprete, pois, como j vimos, o objeto da interpretao o texto
normativo e tal texto no pode transformar-se em pretexto para qualquer
interpretao que dele se pretenda fazer.
O texto normativo o ponto de partida e de chegada da
interpretao; o marco inicial de onde o intrprete comea o percurso
interpretativo, para atribuir-lhe sentido, e tambm o ponto para o qual deve o
intrprete retornar, ao final, para verificar se o sentido atribudo cabe ou no no
texto normativo, uma vez que, como acentua KARL LARENZ, Uma interpretao
que se no situe j no mbito do sentido literal possvel, j no interpretao,
mas modificao de sentido.263
Esse sentido literal lingisticamente possvel, na maioria dos casos
no de tranqila verificao, pela prpria natureza polissmica das palavras e
263
264
econmica; lei como decreto; posse como propriedade e receita como despesa,
certamente tal interpretao extrapola os seus limites de possibilidade porque
ignora o sentido literal possvel dos termos ou dos conceitos interpretados.
8.2
vale dizer, como, de que modo, e em qual grau se deu a regulao normativa; h
de se apurar, por assim dizer, a relao de congruncia entre norma e fato
regulado, entre a realidade normalizada e o efetivo tratamento normativo
dispensado a ela.
Dessa forma, julgamos que estes dois elementos parcela da
realidade recortada pela norma (domnio normativo) e regramento jurdico
oferecido constituem limite interpretao do respectivo texto normativo,
porque devem ser respeitados como fronteira material atribuio de sentido que
se pretenda dar ao texto.
Se determinada lei, que tenha por domnio normativo a proteo do
meio ambiente, por exemplo, vier a impor a obrigatoriedade de as empresas
qumicas diminurem o volume de gases expelidos para a atmosfera, a
interpretao do texto legal diante dos casos concretos no pode levar, em
nenhuma hiptese, permisso da manuteno do volume de gases expelidos,
porque tal interpretao, ainda que pudesse ser tida como razovel (porque, afinal
de contas, no se elevaria o volume de gases expelidos), no atende s
peculiaridades do domnio normativo.
8.3
Exigncia de decidibilidade
A decidibilidade, que abordamos no incio do presente trabalho,
267
8.4
Proibio do excesso
O postulado da proibio do excesso tomado como limite da
268
8.5
conseqncias
geradas
por
esta
ou
aquela
interpretao,
critrio
pelo
Supremo
Tribunal
Federal,
da
Ao
Declaratria
de
Aqui
ponderao
das
irrenuncivel....269
269
conseqncias
portanto,
de
todo
CAPTULO 6
CONSTRUO DO CONTEDO DOS CONCEITOS CONSTITUCIONAIS
1.
270
constitucional,
el
principio
es
de
formulacin
jurisprudencial.271
essas
razes
acompanhamos
JOS
ARTUR
LIMA
272
acentua
HUMBERTO
VILA,
reserva
material
273
O imposto sobre servios e a Lei Complementar n . 116/03, In: O ISS e a LC 116, p. 166.
2.
justamente por fazer parte da norma de outorga de competncia (que tem sede
exclusivamente constitucional), no pode estar disposio dos interesses do
legislador infraconstitucional.
JOS ARTUR LIMA GONALVES, referindo-se especificamente ao
conceito de renda e rigidez do sistema tributrio nacional, afirma que todas as
premissas estabelecidas em seu estudo conduzem firme e inexorvel
concluso de que o conceito de renda tendo sido utilizado para implementao
de
repartio
constitucional
de
competncia
tributria
impositiva
constitucionalmente pressuposto, no podendo ficar (por exigncia lgicosistemtica) disposio do legislador infraconstitucional.274
Considerando o conceito constitucional como elemento componente
da prpria outorga de competncia, podemos tambm afirmar sua natureza
jurdica que, segundo nosso ponto de vista, de limitao constitucional ao poder
de tributar, porque estabelece em posio hierrquica superior no ordenamento
jurdico qual o limite do legislador, porque determina o que ele pode e no fazer
relativamente ao poder de tributar que recebeu. Em uma palavra, fornece a
medida da competncia tributria.
Dessa forma, embora acreditemos que o legislador possua uma
certa margem de liberdade para trabalhar com os conceitos, esta rea livre
apurada com base na anlise do conceito presente na Constituio, porque este
ao lado da discriminao da competncia relativa a cada pessoa poltica tributante
e sem prejuzo das limitaes especficas previstas nos artigos 150 e seguintes
do Texto Constitucional tambm representa uma limitao ao poder de tributar.
274
3.
que cabem
4.
a qual, por maior que seja a variao do mbito semntico que um conceito possa
apresentar, ele sempre traz consigo um significado que lhe indissocivel, por
mais limitado que seja.
Nas palavras rigorosas de PAULO DE BARROS CARVALHO,
estabelecer o contedo do conceito implica a determinao dos limites do seu
campo de irradiao significativa, e que definir operao lgica demarcatria
dos limites, das fronteiras, dos lindes que isolam o campo de irradicao
semntica de uma idia, noo ou conceito.277
277
IPI Comentrios sobre as regras gerais de interpretao da tabela NBM/SH (TIPI/TAB), In:
Revista Dialtica de Direito Tributrio, vol. 12, p. 53 e 56.
Eficcia das normas constitucionais sobre justia social, In: Revista de Direito Pblico, vol.
57/58, p. 245.
279
Outra no a constatao de Humberto vila ao salientar que Afirmar que o significado
depende do uso no o mesmo que sustentar que ele s surja com o uso especfico e individual.
Isso porque h traos de significado mnimos incorporados ao uso ordinrio ou tcnico da
5.
280
(este regulado pelo direito do trabalho), ou ainda quando cria exigncia tributria
sobre o faturamento (conceito oriundo do direito comercial), da porque se trata de
direito de sobreposio, porque atua normativamente sobre conceitos trabalhados
por outras reas do direito positivo.281
Um dos aspectos de maior relevncia do que apontamos
(sobreposio do direito tributrio sobre as outras reas do direito) repousa na
necessidade de saber se, ao fazer referncia aos conceitos fornecidos pelas
outras reas do direito ao valer-se dos institutos regulados pelas normas dos
outros quadrantes normativos o direito tributrio obriga-se a obedecer o
regramento, as caractersticas e as propriedades conferidas a eles pelas normas
jurdicas no-tributrias. Com relao a tal ponto, reconhecendo a relao
existente entre as vrias normas jurdicas (de direito civil, de direito administrativo,
de direito penal e outros, com o direito tributrio), GIAN ANTONIO MICHELI
afirma que Nem sempre, porm, a referncia acarreta que o instituto, dirigido por
outras normas (por exemplo: do Direito Civil) seja acolhido pela norma de
imposio no mesmo sentido e com as mesmas caractersticas que lhe so
prprias num diverso ramo do Direito. Porm, em outros casos, ocorre o
contrrio.282
Pensamos que ambas as situaes sejam possveis, pois pode a
norma tributria, em determinados casos, alterar certas caractersticas presentes
nos conceitos dos outros ramos do direito, para fins e efeitos tributrios, sendo-lhe
281
6.
6.1
Contexto intranormativo
O contexto intranormativo aquele presente no interior do prprio
6.2
283
Contexto internormativo
Sobre a anlise contextual, verifique-se a excelente passagem dos ensinamentos de Jos Artur
Lima Gonalves, quando examina os conceitos prximos ao de renda (Imposto sobre a renda:
pressupostos constitucionais, p. 177/179).
6.3
Contexto interdisciplinar
O contexto interdisciplinar pode ser visualizado na relao existente
entre os conceitos utilizados pelo direito positivo e aqueles trabalhados por outras
reas do conhecimento humano, como a economia, a contabilidade, a
engenharia, a medicina e outras.
Embora tambm nesses campos do conhecimento exista a
regulao de comportamentos por meio de normas jurdicas, nem por isso deixam
de existir certos conceitos, institutos e elementos cujos contornos semnticos so
trabalhados e construdos pelas suas respectivas reas, com maior densidade
significativa do que pela rea jurdica. Todavia nada impede que o direito positivo
venha a utilizar-se de tais conceitos para o regramento jurdico de diversas
condutas no seio da sociedade, como ocorre, por exemplo, com os termos
supervit primrio e atualizao monetria (economia); receita e despesa
(contabilidade); planta topogrfica e elemento qumico (engenharia); e nascimento
com vida e morte cerebral (medicina).
bem verdade que o direito pode construir o contedo semntico de
tais institutos por meio de um disciplinamento autnomo e dar-lhes novos
contornos de significao distintos, pois, daqueles existentes nas outras reas
do conhecimento assim como pode optar por traz-los para o universo jurdico
com as mesmas caractersticas e propriedades que l possuem. No obstante,
6.4
contedo semntico que lhes atribudo pelo prprio direito positivo, pelos
precedentes jurisprudenciais e mesmo pela cincia do direito.
O artigo 146, inciso I, da Constituio Federal, ao prescrever
normativamente que cabe lei complementar dispor sobre conflitos de
competncia, em matria tributria, entre as pessoas polticas tributantes,
certamente no propicia dvidas quanto ao fato de que competncia encerra
evidentemente um conceito tcnico, pois trata-se de competncia tributria,
aquela aptido possuda pelas referidas pessoas para instituir tributos.
De igual modo, o artigo 150, inciso III, alnea a, ao referir-se a fatos
geradores, parece no ensejar controvrsias quanto ao uso de tal expresso em
seu sentido tcnico, tal como sedimentado ao longo dos anos pela jurisprudncia
e, em especial neste caso, pela cincia do direito.
O mesmo artigo 150, caput, combinado com o inciso VI, alnea d, ao
prever que vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios
instituir impostos sobre peridicos, parece utilizar-se da palavra peridicos em seu
sentido comum, fazendo referncia s publicaes regulares, isto , com alguma
periodicidade, sem que haja margem para maiores questionamentos quanto ao
significado do termo. bem verdade que se poder indagar se determinada
publicao feita a cada dez anos pode ou no ser considerada peridica para fins
do gozo da imunidade prevista no artigo 150 mas, de qualquer modo, trata-se de
hiptese que no encerra controvrsia quanto ao sentido do vocbulo peridico.
Da mesma forma, o artigo 150, pargrafo 7, da Constituio, ao
disciplinar a responsabilidade pelo pagamento do imposto ou da contribuio, usa
a palavra pagamento em seu sentido comum. Embora seja certo que o
pagamento de tributos esteja submetido a regime jurdico prprio, que lhe confere
caractersticas peculiares quando comparado, por exemplo, com o pagamento de
dvida decorrente de obrigao contratual assumida entre particulares, parece
razovel supor que pagamento sempre uma das formas possveis pelas quais o
devedor satisfaz sua dvida perante o credor, da sua utilizao em sentido
comum no dispositivo constitucional apontado.
Seria desnecessrio mencionar que a anlise sobre o emprego dos
conceitos com sentido comum ou tcnico depende evidentemente do modo como
so utilizados e do contexto no qual se encontram inseridos.
7.
ser
construdas
interpretadas
tendo
em
vista
285
Imposto de renda, p. 2-3 item 2.10 (02) e p. 2-21 item 2.11 (20).
8.
nenhum
dos
anteriores,
deles
pode
se
distanciar
286
289
Neste momento, deixamos de considerar, apenas para os fins da presente anlise, a nova
redao dada ao artigo 195 pela Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998,
questo da qual nos ocuparemos no captulo 7.
seus legtimos representantes, assim decidiu que ela seria e decidiu tambm que
determinadas decises ali tomadas seriam mesmo impostas s geraes futuras
impostas no pela fora simplesmente, mas democraticamente, porque fruto de
deciso majoritria tal como ocorre, alis, nas melhores democracias dignas
desse nome, e isso tambm a ningum causa surpresa.
E a terceira razo que a mencionada deciso majoritria adotada
em uma circunstncia especfica no foi adotada em circunstncia especfica
qualquer, mas em circunstncia especfica especialssima, tratando-se nada
menos do que a circunstncia especfica da promulgao da Constituio; nada
menos do que a jurdica aprovao, pelos representantes do povo brasileiro, do
documento normativo mximo do Estado Brasileiro, e isto, como desejamos
acreditar, no um mero acidente histrico.
Desse modo, afirmvamos ainda h pouco, parece no haver dvida
quanto necessidade de atualizao e adaptao da Carta Poltica realidade,
mas isso no pode ser feito por meio da violao da prpria Carta. No se trata,
portanto, no caso especfico da matria-objeto de julgamento, de pretender
eternizar um especfico contedo em detrimento de todos os outros sentidos
compatveis com a norma, para novamente tomarmos emprestadas as palavras
constantes do voto em anlise. Trata-se, na verdade, de tarefa muito mais
simples, consistente em apenas reconhecer que nem todos os sentidos, nem
todos os contedos de significao so compatveis com a Constituio, ainda
que esta possa ser atualizada.
Seja como for, retornaremos anlise do voto do Ministro GILMAR
MENDES adiante; por ora, devemos notar que ele constitui relevante exemplo da
termos do inciso XLII, do artigo 5, da Constituio Federal, uma vez que havia
dvida quanto ao fato de ser o judasmo uma raa, no sentido estrito da palavra,
envolvendo assim o enquadramento da conduta como crime imprescritvel.
O tema, portanto, envolve a construo do conceito constitucional de
racismo, para fins de aplicao da lei penal, tendo a Corte Mxima decidido, por
maioria de votos, que, naquele caso, ocorreu crime de racismo, embora, em
termos rigorosos, o judasmo no pudesse ser considerado raa.
Com tal deciso, realizou o Supremo Tribunal Federal, por meio da
interpretao dos fatos e da Constituio Federal, a atualizao do conceito de
racismo, para fazer com que do comando constitucional envolvido pudesse
irradiar-se uma proteo ainda maior aos cidados. Revitalizou, assim, a
densidade normativa do dispositivo, ainda que a norma em tela esteja mais
prxima daquelas de eficcia negativa do que das de eficcia positiva.
Para encerrarmos a digresso e retornarmos atualizao dos
conceitos em matria de direito tributrio, parece-nos certo afirmar que as normas
constitucionais de outorga de competncia tributria pertencem segunda
espcie, revelando-se, portanto, normas de eficcia negativa, medida que
representam ntidos limites atividade estatal de instituio de tributos: por um
lado, indicam as parcelas da realidade que podem ser tributadas e, por outro,
prescrevem aquelas que no contam com semelhante autorizao constitucional,
da decorrendo sua eficcia negativa.
Se os mencionados conceitos presentes na Lei Maior so limites
constitucionais ao poder de tributar (encartados na classe das normas
constitucionais de eficcia negativa), somente podem sujeitar-se atualizao
9.
290
291
292
9.1
Neste sentido, a norma do artigo em tela teria natureza meramente didtica, como afirma Hugo
de Brito Machado: A norma do art. 110 na verdade no passa de simples explicitao do prestgio
da supremacia constitucional. Pudesse a lei ordinria alterar os conceitos utilizados nas normas da
Constituio, poderia o legislador ordinrio, por essa via alterar a Constituio, modificando o
sentido e o alcance de qualquer de suas normas (A importncia dos conceitos jurdicos na
hierarquia normativa natureza meramente didtica do art. 110 do CTN, In: Revista Dialtica de
Direito Tributrio, vol. 98, p. 72).
identificar
diante
de
casos
concretos
interesses
294
295
9.2
296
CAPTULO 7
ANLISE CASUSTICA DE PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS
1.
questes de direito tributrio que foram objeto de deciso pelo Supremo Tribunal
Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia.
Embora tenhamos procurado deixar claro nosso entendimento sobre os
casos, importa-nos menos neste momento concordar ou discordar das decises (na
medida em que faa sentido concordar ou discordar das decises tomadas pelos
tribunais superiores, em vista do trnsito em julgado), mas interessa-nos mais procurar
entender as razes do decidir das cortes superiores. Embora a doutrina no tenha a
obrigao de sempre concordar com o entendimento jurisprudencial, no podemos
deixar de reconhecer que os precedentes contribuem para a construo da
normatividade do ordenamento jurdico, de modo que a cincia do direito no pode
ignor-los.
Pensamos tambm que tal anlise nos permite visualizar, nesses
julgados, algumas das idias esboadas no decorrer de nosso estudo, como, por
exemplo, a utilidade do estilo tpico; a interpretao da Constituio e suas
peculiaridades; a aplicao dos postulados normativos e outros temas ligados aos
conceitos constitucionais e ao exerccio da competncia tributria.
Podemos
notar
nos
casos
analisados
pelo
menos
duas
2.
ALCANCE
POLTICO.
SENTIDO
DOS
VOCBULOS. INTERPRETAO.
O contedo poltico de uma Constituio no conducente ao
desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos as do
tcnico, considerados institutos consagrados pelo Direito. Toda
cincia pressupe a adoo de escorreita linguagem, possuindo os
institutos, as expresses e os vocbulos que a revelam conceito
estabelecido com a passagem do tempo, quer por fora de estudos
acadmicos quer, no caso do Direito, pela atuao dos Pretrios.
(.....)
CONTRIBUIO
PAGAMENTOS
SOCIAL.
A
TOMADOR
ADMINISTRADORES
DE
E
SERVIOS.
AUTNOMOS.
quanto de
conceitos com sentido tcnico, a residindo o desafio posto ao seu intrprete, que
deve examinar, em cada caso concreto, qual das alternativas foi adotada pelo
Texto Constitucional. Cabe refrisar que, seja no sentido tcnico, seja no comum, o
conceito sempre representa uma limitao ao poder de tributar.
curioso notar que a mencionada afirmao do Ministro MARCO
AURLIO, cujo voto d-se pela utilizao dos conceitos de empregadores e folha
de salrios no sentido tcnico (fornecidos pelo direito do trabalho), encontra logo
em seguida objeo feita pelo Ministro FRANCISCO REZEK, para quem o
legislador no destoa tanto da sociedade, das pessoas comuns, quando emprega
certas palavras do cotidiano e o faz com alguma ambigidade. O legislador no
escapa a determinados vcios como a plasticidade com que o cidado comum
pode empregar vocbulos que a doutrina utiliza de modo mais rigoroso. O
Ministro MOREIRA ALVES, por sua vez, afirma que Por outro lado, sempre
sustentei que, em matria de interpretao constitucional, se deve dar prevalncia
ao sentido tcnico dos vocbulos utilizados pela Constituio, com mais razo do
que com referncia legislao ordinria.
contedo mnimo semntico dos conceitos, fator que levou o Supremo Tribunal
Federal a decidir pela inconstitucionalidade da expresso autnomos e
administradores constante do inciso I, do artigo 3, da Lei Federal n. 7.787, de
30 de junho de 1989.
Nesse ponto, bastante sugestiva a afirmao do Ministro SYDNEY
SANCHES: Posso, verdade, em certos casos, demonstrar a falta de tcnica do
constituinte, ao se valer de certas expresses tradicionais no direito brasileiro,
como, por exemplo, empregadores, folha de salrios. Mas no posso, nem
devo, presumi-la. E, no caso, em face das alteraes operadas no sistema, tais
expresses foram usadas, segundo penso, em seu sentido tcnico, exato, ou pelo
menos, tradicional.
3.
Constituio Federal foi objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal nos
autos do Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio n. 205.355-4 DF,
Relator Ministro CARLOS VELLOSO, na data de 10 de julho de 1999, por maioria
de votos, em acrdo de seguinte ementa:
297
artigo 195, segundo o qual a seguridade social ser financiada por toda a
sociedade, no posso conceber que fiquem de fora desse esforo as empresas
que exploram esses setores gigantes da economia nacional as quais no so
excepcionadas pela lei.
Afirmamos desde logo nossa crena de que a interpretao do
dispositivo constitucional de que ora tratamos certamente no poder ser feita
com base no fato de as empresas alcanadas pela imunidade serem ou no
gigantes da economia nacional uma vez que, como parece elementar e como j
afirmado, a imunidade prevista no pargrafo 3 do artigo 155 de natureza
objetiva alcana os bens ali previstos, independentemente das pessoas
jurdicas envolvidas e, sendo assim, no pode ser interpretada em razo do
tamanho das empresas; seja como for, o entendimento do Ministro MAURCIO
CORRA no deixa de ser um bom exemplo da influncia da ideologia na
interpretao, conforme demonstramos no captulo 5 de nosso trabalho.
No obstante, o comando normativo do caput do artigo 195
indubitavelmente deve ser levado em considerao em qualquer caso que
envolva as contribuies destinadas ao custeio e manuteno da seguridade
social, tendo-se em vista que a universalidade da contribuio norma
constitucional de alta relevncia, e que, nesta qualidade, deve ter sua dimenso
de peso avaliada em cada caso concreto e pode mesmo fazer com que, em
certas circunstncias, outros princpios constitucionais cedam espao para sua
aplicao.
A rigor, o argumento de que a imunidade tributria concedida pelo
pargrafo 3, como abrangente da contribuio sobre o faturamento, violaria o
4.
os
conceitos
de
bem
imvel
mercadoria,
prpria LC 70/91 indica que seu significado alcana apenas os bens mveis e no
os imveis.298
As consideraes feitas nos julgados e nessa lio doutrinria so
um bom exemplo da aplicao do conceito utilizado pela norma de competncia
como limitao ao poder de tributar, em aplicao direta do artigo 110 do Cdigo
Tributrio Nacional, consoante tivemos oportunidade de abordar no captulo
antecedente de nosso estudo.
A segunda possibilidade interpretativa afasta-se da aplicao do
aludido artigo 110 e procura construir o conceito legal de mercadoria com maior
alcance significativo, para comportar tambm os bens imveis.
Uma das questes a ser destacada refere-se ao fato de que o
Cdigo Comercial que, como vimos, somente considera como mercadorias os
bens mveis de 1850 e, portanto, a referida definio legal foi formulada com
base na realidade existente h mais de cento e cinqenta anos, evidentemente
muito diferente da atual, circunstncia que, segundo pensamos, indica, pelo
menos a princpio, a possibilidade de uma interpretao atualizada do aludido
conceito legal.
de bom alvitre que afirmemos desde logo que mencionamos a
possibilidade de atualizao do conceito no pelo simples e isolado fato de ele ter
sido elaborado h cento e cinqenta anos, ou seja, no a idade do conceito
que determina, por si s, se dele se deve ou no fazer uma interpretao
atualizada. O tempo de existncia do conceito um dos elementos da equao e
deve ser considerado:
298
Cofins na venda de imveis, In: Revista Dialtica de Direito Tributrio, vol. 51, p. 130 e 134.
5.
Federal:
improcedncia.
Desnecessidade
de
A expresso legalidade suficiente no aparece no acrdo mencionado, mas tem sido utilizada
pela doutrina, por exemplo, por Marco Aurelio Greco, ao analisar os termos do julgado.
tcnicos etc. e que, portanto, podem ser apurados com mais propriedade pelas
autoridades administrativas encarregadas de elaborar o regulamento ou o
decreto, como o caso da contribuio ao Seguro de Acidentes do Trabalho, que
reclama o levantamento de dados estatsticos sobre o nmero de ocorrncias de
acidentes do trabalho em cada setor empresarial e qual a natureza e a gravidade
dos referidos acidentes, inclusive.
Em hipteses como essa, no nos parece absurda a interpretao
do princpio da legalidade como legalidade suficiente, e no estrita, para deixar-se
para o regulamento a tarefa de estabelecer alguns dos elementos componentes
da obrigao tributria, desde que sejam atendidas duas condies bsicas: a de
que a lei fixe os elementos principais da regra-matriz, isto , o diploma legal
determine ele mesmo todos os elementos possveis de determinao, e que o
regulamento se contenha nos parmetros limitativos necessariamente impostos
pela prpria lei.
Como consta do prprio voto do Ministro Relator, afirmar-se que o
Congresso fixa standards ou padres que limitam a ao do delegado; que a lei
fixa parmetros e padres; e, ainda, que no se pode chegar a violentar o
sentido emanado do texto legal, para que seja considerado legtimo o exerccio
do poder regulamentar, , com o devido respeito, dizer o bvio e dizer pouco, uma
vez que evidente que o regulamento no pode dispor de modo contrrio,
tampouco ultrapassar os limites delineados pela lei.
Esse o ponto central da questo da contribuio que ora
examinamos, ou seja, o efetivo exerccio do poder regulamentar contemplado
pelas Leis Federais n. 7.787/89 e n. 8.212/91.
Jos Joaquim Gomes Canotilho ensina que o princpio da determinabilidade das leis reconduzse, sob o ponto de vista intrnseco, a duas idias fundamentais. A primeira a da exigncia de
clareza das normas legais, pois de uma lei obscura ou contraditria pode no ser possvel, atravs
da interpretao, obter um sentido inequvoco capaz de alicerar uma soluo jurdica para o
problema. A segunda aponta para a exigncia de densidade suficiente na regulamentao legal,
pois um acto legislativo (ou um acto normativo em geral) que no contm uma disciplina
suficientemente concreta (= densa, determinada) no oferece uma medida jurdica capaz de: (1)
alicerar posies juridicamente protegidas dos cidados; (2) constituir uma norma de actuao
para a administrao; (3) possibilitar, como norma de controle, a fiscalizao da legalidade e a
defesa dos direitos e interesses dos cidados (Direito constitucional e teoria da constituio, p.
258).
conhecimento da questo pelo prprio Supremo Tribunal Federal uma vez que, se
houve desvio de poder na edio do regulamento, como de fato houve, ento foi
violado o prprio princpio da legalidade ainda que considerada como legalidade
suficiente porque a lei, dessa forma no definiu, satisfatoriamente, todos os
elementos capazes de fazer nascer a obrigao tributria vlida.
O segundo limite da interpretao que foi desobedecido diz respeito
aos efeitos concretos da deciso, cuja considerao obrigaria a Suprema Corte a
indagar, no caso especfico, quais conseqncias seriam geradas pela sua
interpretao da Lei Maior, inclusive levando em conta a relevncia da questo e
o nmero de destinatrios atingidos pela deciso.
Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal, ciente de que a delegao
de poderes para o regulamento tinha sido mal exercida, que ele se havia afastado
de modo inadmissvel dos propsitos da lei enfim, tinha ocorrido desvio de
poder na regulamentao do tema poderia, analisando o quadro normativo, ter
coarctado (ele mesmo, Supremo Tribunal) o mau exerccio do poder
regulamentar.
Em outros termos, no caso especfico da contribuio em anlise, a
interpretao do princpio da legalidade como suficiente (e no estrita) outra coisa
no fez seno coonestar as arbitrariedades praticadas pelo Poder Executivo e
contribuir para o desprestgio da fora normativa da Constituio Federal,
resultado que poderia ter sido evitado caso a Corte tivesse avaliado os efeitos
concretos de sua deciso.
H uma ltima considerao a ser feita sobre a questo, consistente
no fato de no podermos afirmar categoricamente que o Supremo Tribunal
6.
quadro
normativo
descrito
leva-nos
efetuar
algumas
mas
a
comportadas
nica
por
merecedora
Emenda
de
Constitucional
endosso
que
302
de modo que nenhum direito dos contribuintes teria sido violado pela mencionada
Lei.
Com o devido respeito, no podemos concordar com tal argumento
porque o direito violado aquele que garante o respeito Constituio Federal,
isto , os cidados em geral e os contribuintes, em particular, possuem todos o
direito de no ser obrigados a obedecer a uma lei que, no momento de sua
promulgao, no encontrava fundamento de validade na Constituio, mesmo
que depois venha a ser constitucionalizada por meio de emenda constitucional,
ainda que isso fosse possvel, e acreditamos que no o seja.
A prpria estrutura orgnica do ordenamento jurdico, os princpios
gerais de direito e, sobretudo, a Constituio Federal obrigam o legislador, antes
de editar determinada lei, a interpretar o Texto Constitucional para ali verificar
aquilo que no pode fazer e aquilo que pode fazer e, neste ltimo caso, em que
medida pode fazer.
Encontramos srios obstculos para aceitar o raciocnio de que o
Estado Democrtico de Direito inaugurado pela Constituio Federal de 1988
possa permitir que uma simples lei ordinria venha a alterar uma Constituio
rgida, como a brasileira uma vez que, pelo menos at agora, o Supremo
Tribunal Federal no decidiu que a Carta da Repblica deixou de ser rgida para
que, depois, ao sabor da formao de maioria qualificada no Parlamento obtida
de modo desenganadamente casustico e por meio de acordos polticos de
diversas espcies, o legislador venha a providenciar a promulgao de uma
emenda constitucional.
do
vcio
constitucional,
estaremos
diante
no
apenas
de
o entendimento dos outros integrantes daquela Corte, tomamos como base o voto
do Ministro GILMAR MENDES, que nos d a oportunidade de abordar diversos
pontos, embora ainda no tenha sido publicado e, portanto, possa sofrer
alteraes at a deciso final.
O raciocnio do Ministro parte da premissa de que a Emenda
Constitucional n. 20 no restaurou a constitucionalidade do 1 do art. 3 da Lei
n. 9.718, de 27 de novembro de 1998. A Lei j era constitucional sob o regime do
texto original do art. 195 e ainda de que percebe-se, desde logo, que j sob o
regime da Lei Complementar de 1991 a acepo de faturamento adotada pelo
legislador no correspondia quela usualmente adotada nas relaes comerciais,
de modo que teria havido o abandono do conceito tradicional de faturamento.
Podemos concordar com essa afirmao uma vez que, diante do
texto da Lei Complementar n. 70/91 e com base nas decises do Supremo
Tribunal Federal que trataram da matria, realmente ficou consolidado que
faturamento, para fins de incidncia da COFINS, considerado como a receita
bruta decorrente das vendas de mercadorias e de servios acompanhadas ou
no de fatura de modo que, efetivamente, tal concepo no corresponde ao
conceito tradicional de faturamento.
No obstante, tal constatao, presente no voto do Ministro, no
empresta validade concluso dela extrada, isto , de que a Emenda
Constitucional no teria restaurado a constitucionalidade do dispositivo da Lei
Federal n. 9.718/98, porque ele j seria constitucional sob o regime da redao
original do artigo 195 da Carta Poltica. Isso porque, embora tanto a Lei
Complementar n. 70/91 quanto a Lei Federal n. 9.718/98 se utilizem do vocbulo
que
faturamento
abrange
todas
as
receitas
da
empresa,
como
fundamento
de
diversos
acrdos
que
declararam
303
temos
afirmado,
conceito
constitucional
comporta
legislador ordinrio desejasse, desde que este tomasse o cuidado de chamar esta
qualquer coisa de renda, de produtos industrializados e de faturamento.
Se o conceito utilizado pela Constituio Federal for uma clusula
aberta, ento a discriminao constitucional de competncia tributria, neste
particular aspecto, para nada serve, uma vez que ele conceito no delimita
parcela alguma da realidade e, se no o faz, no h razo para sua presena na
Carta. Desejamos acreditar que o legislador constituinte de 1988, no momento em
que se valeu dos conceitos que deixou plasmados na Constituio para fins de
outorga de competncia impositiva, f-lo porque tinha em mente determinadas
parcelas da realidade (necessariamente reveladoras de manifestao de riqueza)
que ento desejava deixar passveis de tributao, ainda que tais conceitos
possam ser considerados, por assim dizer, iniciais ou relativamente indicativos,
uma vez que no so exaustivos e seu contedo pode ser preenchido pelo
legislador no momento da instituio do tributo.
No possvel que a Constituio Federal deixe a cargo do
legislador ordinrio a tarefa de conceituar livremente o que seja faturamento ou
receita, como consta de algumas decises, porque a questo envolve delimitao
de competncia tributria, matria que no est disposio do legislador
ordinrio, isto , a este cabe disciplinar a instituio do tributo, enquanto quela
incumbe a discriminao da competncia tributria, tarefas situadas em distintos
mbitos de possibilidade normativa.
A existncia de conceitos constitucionais para fins de outorga de
competncia tributria, alm de revelar-se necessidade lgica para o prprio
conhecimento da Constituio Federal, representa uma limitao ao poder de
terceira
questo
que
ora
examinamos
diz
respeito
ao
tributria esta funo de garantia dos direitos dos cidados, uma vez que os deixa
conformao do legislador ordinrio.
Diante de tal raciocnio, cabem as seguintes indagaes: se as ditas
garantias institucionais visam impedir a discricionariedade dos rgos estaduais,
proteger
instituio
defender
cidado
contra
ingerncias
CAPTULO 8
SNTESE CONCLUSIVA
1.
Proposies metodolgicas
1. A atividade cientfica tem como marco inicial a escolha de um
lado, por uma srie de outros valores que determina serem implantados no seio
da sociedade, cuja paulatina concretizao se d no momento de sua
interpretao e aplicao.
11. Essa perspectiva dinmica pode ser adotada para o estudo do
direito tributrio, com os devidos cuidados, em razo da incontroversa rigidez da
Constituio Federal e, conseqentemente, do Sistema Tributrio Nacional e da
relevncia do princpio da legalidade. Nesta rea do direito positivo, necessrio
compormos a relativa possibilidade de interpretao da Constituio como obra
aberta com o inafastvel respeito pela segurana jurdica e pelas limitaes
constitucionais ao poder de tributar.
12. A tpica jurdica um modelo terico voltado para o problema e
que realiza a interpretao da norma jurdica com base no caso concreto ao qual
se busca aplicar, tratando-se assim de raciocnio do tipo indutivo, que se desloca
do particular para o geral.
13. Interpretar o texto normativo para, com base nele, construir a
norma jurdica significa, de certa perspectiva, desvendar o valor nela existente,
razo pela qual a interpretao, considerada como processo de atribuio de
sentido e de alcance ao texto legal, deve dar-se para promover sua
concretizao, da a relevncia da denominada jurisprudncia dos valores.
2.
Proposies especficas
14. A rigidez constitucional, decorrente dos especficos requisitos
exigidos pela Carta Magna para a sua prpria alterao, desempenha importante
de cada um deles, isto , o conflito deve ser composto em tal grau que, na
prevalncia de um deles, o outro no seja demasiadamente desprestigiado.
32. A proibio do excesso, que por vezes pode confundir-se com o
postulado da proporcionalidade, indica um limite restrio de algum direito
fundamental, de forma que a concretizao de um princpio no leve limitao
acentuada do direito fundamental envolvido no caso concreto.
33. A igualdade, tambm considerada princpio jurdico, atua como
postulado normativo na medida em que seja considerada como vetor
interpretativo das normas jurdicas em funo da necessria apurao do
tratamento jurdico diferenciado e da razo justificadora da distino estabelecida.
34. A razoabilidade, postulado de alto grau de abstrao, pode ser
considerada em dois aspectos: razoabilidade na produo dos textos normativos,
para exigir-se que a regulao abstrata das condutas d-se dentro de certos
parmetros, tratando-se, portanto, de verificar a qualidade do regramento
produzido, e razoabilidade necessria na aplicao da lei, uma vez que a
interpretao da norma jurdica no pode levar a resultados absurdos ou
divorciados da finalidade por ela almejada.
35. A proporcionalidade postulado aplicado em hipteses de
normas jurdicas que se relacionam em torno de uma relao de causalidade
entre um meio e um fim, de modo que opera em torno de um fim concreto a ser
alcanado e um meio escolhido pela norma como apto para a consecuo desse
fim. O exame da relao de congruncia entre meio e fim deve ser feito com base
nos trs elementos que compem o postulado da proporcionalidade: adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
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com emenda
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