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Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP

Faculdade de Direito

RAQUEL DO AMARAL DE OLIVEIRA SANTOS

Trust: Das origens aceitao pelos pases de direito romano-germnico

So Paulo
2009

Raquel do Amaral de Oliveira Santos

Trust: Das origens aceitao pelos pases de direito romano-germnico

MESTRADO EM DIREITO

Dissertao

apresentada

Banca

Examinadora da Pontifcia Universidade


Catlica de So Paulo, como exigncia
parcial para obteno do ttulo de MESTRE
em Direito Tributrio (Direito do Estado),
sob a orientao do Professor Doutor Jos
Artur Lima Gonalves.

SO PAULO
2009

Banca Examinadora
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

DEDICATRIA

Aos meus filhos Alexandre, Felipe, Rodrigo e Rafaela: meus amores, s sei
viver se for por vocs.

AGRADECIMENTOS

Aps anos casada com um fundista, acabei percebendo que um mestrado


como uma maratona, uma corrida longa que no exige velocidade, mas sim
determinao, preparo e estratgia.
Para a maioria dos corredores, no importante vencer a maratona, chegar
frente dos demais, a verdadeira meta conclu-la, completar os 42 quilmetros. Para
um mestrando, no importa o resultado obtido pelos demais, o que vale o produto
do seu prprio trabalho.
Existem alguns maratonistas e mestrandos iluminados que atingem seus
objetivos somente com esforo prprio. Eu, contudo, fao parte daqueles que
somente chegam reta final com a ajuda de muitas pessoas queridas, que nos
guiam, que torcem, que nos apiam, que nos ajudam a levantar quando tropeamos
e que no nos deixam desistir, mesmo nos momentos em que o cansao parece ser
mais forte. a elas que agradeo.
Primeiro agradeo a Deus, que recentemente me poupou e me permitiu
concluir este trabalho.
Agradeo ao meu orientador, professor Jos Artur Lima Gonalves, que me
guiou por esse longo e rduo percurso.
Aos meus pais e minha irm, que sempre acreditaram em mim, torceram e,
com muito amor, fizeram de tudo para que eu seguisse meu caminho. Sem vocs
trs, eu no teria sequer comeado essa minha maratona.
Aos meus quatro amados filhos: Alexandre, Felipe, Rodrigo e Rafaela. Meus
trs meninos queridos que, aqui na Terra, so a razo do meu viver e minha
florzinha Rafaela que, hoje em um lugar melhor, ilumina esse meu corao materno
cheio de saudade e me inspira a ser uma pessoa melhor a cada dia. Vocs quatro
so a minha vida, o ar que eu respiro.

Ao meu querido Fernando, que ao longo desta minha maratona esteve


comigo, na alegria e na tristeza, sempre me motivando a seguir em frente.
s minhas avs, que sempre encheram de doura minha vida, e meus avs,
que sempre estimularam o conhecimento.
minha Tia Tnia, a primeira tributarista que conheci e que at hoje tanto me
ensina.
Aos meus primos e tios pelo carinho e apoio.
Cabe um agradecimento especialssimo doce e querida Leonor Leite Vieira,
um exemplo de mulher, profissional e ser humano.
Ao professor Paulo de Barros Carvalho, pela compreenso, pelos
ensinamentos e pelo gosto pela Cincia do Direito.
Ao professor Heleno Taveira Trres, pelo apoio e amizade.
A todos os amigos e colegas de TozziniFreire, em especial Ana Cludia
Utumi, Jorge Zaninetti, Cristina Mussi, pelo apoio que me deram nos momentos em
que mais precisei, e da L.O. Baptista, em especial professor Luiz Olavo Baptista,
Marcos Barbosa e Umberto Celli.
Aos professores Diogo Leite de Campos e Alejandro Altamirano que to
gentilmente colaboraram e tanto enriqueceram o trabalho.
Aos amigos e amigas de todas as horas: Luciana Tambellini, Alessandra
Okuma, Vanessa Hataka da Cruz, Viviane Moreno, Rodrigo Amaral, Maurcio
Martinez, Camila Petrone, Juliana Biondi, Andressa Mazzafera, Alessandra Soares e
as queridas d-d-micas.

RESMO

O presente trabalho tem o propsito de analisar a possibilidade de introduo


no ordenamento jurdico brasileiro da figura jurdica surgida na common law
conhecida como trust. Os trusts foram criados na Inglaterra durante a Idade Mdia e
hoje so um dos mais populares instrumentos para gesto patrimonial, caridade,
planejamento sucessrio, financiamento de projetos, entre outras finalidade. Como
foram criados no ambiente da common law, muitos obstculos de carter dogmtico
tm sido colocados ao seu reconhecimento pelos pases de direito romanogermmico. Os maiores empecilhos colocados pelos juristas romano-germnicos
relacionam-se ao conceito romanista de direito de propriedade, o qual
radicalmente distinto daquele encontrado na common law. Destarte, discutiremos as
razes histricas desse problema, os esforos que alguns pases romanistas tm
despendido para super-lo, bem como os eventuais desafios que sero
eventualmente encontrados pelo legislador brasileiro na tarefa de reconhecer os
trusts em nosso ordenamento.

Palavras-chave: Trusts. Origem. Reconhecimento. Common law. Direito


Romano-Germnico.

ABSTRACT

The purpose of this essay is to analyze the possibility of introducing the


common law legal figure known as trust in the Brazilian legal system. Trusts were
created in England during the middle age and nowadays they are one of the most
popular legal devices for wealth management, charity, wills and estate planning and
project finance, among other purposes. As they were formed within the common law
environment, many dogmatic obstacles to the recognition of the trusts have been
raised by some civil law jurisdictions. The main difficulties related to trusts
acknowledgment found by civil lawyers are related to the Romanist concept of
property rights, which are radically different from the one created by the common law.
Hence, we will discuss the historical background of the issue, the efforts that some
civil law countries provided to overcome it, as well as the challenges that will
eventually be faced by the Brazilian legislator in order to recognize trusts into our
legal system.

Keywords: Trusts. Origin. Recognition. Common law. Civil Law.

SUMRIO
1 METODOLOGIA........................................................................................................ 13
2 INTRODUO .......................................................................................................... 15
2.1 O Ordenamento Jurdico Brasileiro ....................................................................... 17
2.2 Origem do Direito Romano-Germnico................................................................. 19
2.3 As Origens do Sistema Jurdico Brasileiro............................................................ 25
2.4 Do trust como objeto do nosso trabalho: .............................................................. 27
3 A ORIGEM DO DIREITO INGLS E NORTE-AMERICANO .................................. 31
3.1 O Surgimento do Direito Ingls ............................................................................. 32
3.2 A Origem Do Direito Norte-Americano .................................................................. 36
4 O SURGIMENTO DO TRUST E SUA INCORPORAO AOS DIREITOS INGLS
E NORTE-AMERICANO .............................................................................................. 38
4.1 A Origem do Trust.................................................................................................. 38
4.2 O Reconhecimento do Trust no mbito do Direito Ingls .................................... 41
4.3 O Trust e o Direito Norte- Americano.................................................................... 42
4.4 O Trust e a Noo de Propriedade na Common law............................................ 43
4.4.1 A Origem da propriedade no Direito Ingls.................................................... 44
4.4.2 Property law..................................................................................................... 45
4.4.3 Distino entre real property e personal property..................................... 47
4.4.4 Real property ................................................................................................... 48
5 ESTRUTURA E MECANISMO DE FUNCIONAMENTO DO TRUST ..................... 52
5.1 A Estrutura do Trust ............................................................................................... 52
5.1.1 O Settlor........................................................................................................... 53
5.1.2 O Trustee......................................................................................................... 55
5.1.3. O Beneficirio ................................................................................................. 58
5.1.4 A res .............................................................................................................. 58
5.1.5 A Declarao de Vontade ............................................................................... 59
5.2 As Formas Bsicas de Trust.................................................................................. 61
5.2.1 Private Trusts .................................................................................................. 61
5.2.1.1 Express trusts ........................................................................................... 61
a) Discretionary Trusts ................................................................................................. 62

b) Fixed Trusts.............................................................................................................. 63
5.2.2 Constructive Trusts ......................................................................................... 63
5.2.3 Public ou Charitable Trusts............................................................................. 64
5.3 O Trust nos Dias Atuais ......................................................................................... 66
6 O TRUST E A PROPRIEDADE ROMANO-GERMNICA....................................... 70
6.1 O Direito Romano e a Origem da Propriedade..................................................... 70
6.2 Fundamentos da Propriedade ............................................................................... 71
6.3 A Propriedade Enquanto Direito Real ................................................................... 74
6.4 A Propriedade no Direito Brasileiro ....................................................................... 77
6.5 A Propriedade Romano-Germnica e o Trust ...................................................... 79
7 A CONVENO DE HAIA E A ADOO DOS TRUSTS POR PARTE DOS
PASES DE TRADIO ROMANISTA ....................................................................... 81
7.1 O Direito Internacional Privado.............................................................................. 82
7.1.1 A uniformizao e a harmonizao do Direito Internacional Privado............ 83
7.2 A Conferncia de Haia e a Unificao do Direito Privado.................................... 83
7.2.1 Estrutura da Conveno ................................................................................. 86
7.2.2 Anlise da Conveno .................................................................................... 87
7.3 A Itlia e o Reconhecimento do Trust ................................................................... 95
7.3.1 Efeitos Tributrios dos Trusts na Itlia ......................................................... 100
7.3.1.1 Tributao para os Beneficirios ........................................................... 100
7.3.1.2 Tributao dos Trusts............................................................................. 101
7.4 Holanda, Luxemburgo, Liechtenstein e Sua .................................................... 103
7.4.1 Holanda ......................................................................................................... 104
7.4.2 Luxemburgo................................................................................................... 105
7.4.3 Liechtenstein ................................................................................................. 107
7.4.4 Sua.............................................................................................................. 107
7.5 Louisiana .............................................................................................................. 109
7.6 Sntese sobre a Adoo do Trust pelos Ordenamentos Romano-Germncos . 111
8 O TRUST: SUA CONEXO COM AS ATUAIS FIGURAS PREVISTAS NO
DIREITO CIVIL BRASILEIRO.................................................................................... 114
8.1 O Trust e os Contratos Segundo o Direito Brasileiro ......................................... 114
8.1.1 Linhas Gerais sobre os Contratos Segundo o Direito Brasileiro ................. 115
8.1.2 O Trust e os Contratos Tpicos..................................................................... 118
8.1.3 O Trust como um contrato atpico ................................................................ 126

8.2 Os Trusts e os Direitos Reais.............................................................................. 130


8.2.1 Os Direitos Reais Acolhidos no Direito Brasileiro ........................................ 131
8.2.2 A Publicidade dos Direitos Reais.................................................................. 135
8.3 O Trust e as Fundaes ...................................................................................... 136
8.4 Sntese sobre o Posicionamento do Trust no Ordenamento Brasileiro............. 140
9. O DIREITO BRASILEIRO E OS NEGCIOS FIDUCIRIOS .............................. 141
9.1 A Origem dos Negcios Fiducirios .................................................................... 141
9.2 Conceito de Negcio Fiducirio........................................................................... 143
9.3 Os negcios fiducirios aceitos no ordenamento jurdico brasileiro .................. 145
9.3.1 Substituio Fideicomissria ........................................................................ 145
9.3.2 Alienao Fiduciria em Garantia................................................................. 146
9.3.3 Fundos de Investimento Imobilirio (FII) ...................................................... 147
9.3.4 O Regime Fiducirio da Lei 9.514/97 e o Sistema de Financiamento
Imobilirio (SFI) ...................................................................................................... 149
9.4 As diferenas entre os negcios fiducirios aceitos no Brasil e o Trust............ 151
9.5 O Fideicomisso Aceito nos Pases Latinos ......................................................... 153
10 OS EFEITOS TRIBUTRIOS DECORRENTES DO RECONHECIMENTO DO
TRUST NO BRASIL ................................................................................................... 156
10.1 A Regra Matriz de Incidncia Tributria............................................................ 157
10.2 Os tributos brasileiros passiveis de incidncia sobre o trust............................ 165
10.2.1 Do Imposto sobre a Renda ......................................................................... 167
10.2.1.1 Aspecto Material................................................................................... 167
10.2.1.2 Aspecto Espacial .................................................................................. 169
10.2.1.3 Aspecto Temporal ................................................................................ 170
10.2.1.4 Aspecto Quantitativo ............................................................................ 172
10.2.1.5 Aspecto Pessoal................................................................................... 173
10.2.2 Imposto sobre Operaes de Cmbio........................................................ 174
10.2.2.1 Aspecto Material................................................................................... 177
10.2.2.2 Aspecto Espacial .................................................................................. 177
10.2.2.3 Aspecto Temporal ................................................................................ 178
10.2.2.4 Aspecto Quantitativo ............................................................................ 178
10.2.2.5 Aspecto Pessoal................................................................................... 178
10.2.3 Do Imposto sobre Transmisso de Bens Inter Vivos................................. 179
10.2.3.1 Aspecto Material................................................................................... 179
10.2.3.2 Aspecto Espacial .................................................................................. 180
10.2.3.3 Aspecto Temporal ................................................................................ 180
10.2.3.4 Aspecto Quantitativo ............................................................................ 180
10.2.3.5 Aspecto Pessoal................................................................................... 181
10.2.4 Do Imposto sobre Transmisso Causa mortis e Doao .......................... 181
10.2.4.1 Aspecto Material................................................................................... 182

10.2.4.2 Aspecto Espacial .................................................................................. 183


10.2.4.3 Aspecto Temporal ................................................................................ 183
10.2.4.4 Aspecto Quantitativo ............................................................................ 184
10.2.4.5 Aspecto Pessoal................................................................................... 185
10.3 Da Tipicidade e a Subsuno do Fato Norma............................................... 186
10.4 Da Tributao aplicvel ao Trust Privado Testamentrio ................................ 189
10.4.1 Da incidncia na entrega dos bens para a administrao do trustee ....... 190
10.4.1.1 Do Imposto sobre a Renda .................................................................. 190
10.4.1.2 Do IO/Cmbio ....................................................................................... 192
10.4.1.3 Do ITBI-IV ............................................................................................. 192
10.4.1.4 Do ITCMD ............................................................................................. 193
10.4.2 Da incidncia na transmisso da res para o beneficirio .......................... 195
10.4.2.1 Do Imposto sobre a Renda .................................................................. 195
10.4.2.2 Do IO/Cmbio ....................................................................................... 201
10.4.2.3 Do ITBI-IV ............................................................................................. 201
10.4.2.4 Do ITCMD ............................................................................................. 202
10.5 Da Tributao no Trust Privado Inter Vivos ...................................................... 204
10.5.1 Da incidncia na entrega dos bens para a administrao do trustee ....... 204
10.5.1.1 Do Imposto sobre a Renda .................................................................. 204
10.5.1.2 Do IO/Cmbio ....................................................................................... 205
10.5.1.3 Do ITBI-IV ............................................................................................. 205
10.5.1.4 Do ITCMD ............................................................................................. 205
10.5.2 Da incidncia na transmisso da res para o beneficirio .......................... 206
10.5.2.1 Do Imposto sobre a Renda .................................................................. 206
10.5.2.2 Do IO/Cmbio ....................................................................................... 207
10.5.2.3 Do ITBI-IV ............................................................................................. 207
10.5.2.4 Do ITCMD ............................................................................................. 207
11 CONCLUSO........................................................................................................ 208
REFERNCIAS .......................................................................................................... 214

13

1 METODOLOGIA
O presente estudo desenvolveu-se com base no mtodo dedutivo-histrico,
partindo-se do geral para o particular e utilizando-se de bases histricas, para traar
uma evoluo do tema at os dias atuais.
Foi realizada pesquisa bibliogrfica sobre o tema, bem como sobre as
disposies legais e normativas vigentes relacionadas ao trust; alm disso, muitas
informaes foram obtidas mediante pesquisas na Internet.
O levantamento bibliogrfico foi efetuado com o escopo de determinar e
conhecer a maior quantidade possvel de obras que tenham sido publicadas no
Brasil e no exterior sobre o tema, mormente no que diz respeito aos seus aspectos
jurdicos. Nesse tocante merece destaque a multidisciplinariedade do Estudo, pois
se embasa no somente em institutos do Direito Tributrio, mas tambm em Direito
Civil.
Tal trabalho principiou com pesquisas de campo na Biblioteca Central da
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP), na Biblioteca do
Departamento de Direito da Universidade de So Paulo (FADUSP) e em publicaes
encontradas na internet disponibilizadas por instituies idneas como a
Universidade de Oxford e a Conferncia de Haia.
importante mencionar que a pesquisa bibliogrfica no se limitou aos
trabalhos que tenham tratado do tema trust com exclusividade, mesmo porque a
literatura especfica acerca desse tema, no pas, ainda no expressiva.
Muitas das obras consultadas para o desenvolvimento do trabalho versam
sobre aspectos gerais do Direito Tributrio e Civil ou de outros temas necessrios a
sua compreenso.
Ademais, tambm foram objeto de pesquisa obras no jurdicas, mais
especificamente obras histricas que auxiliam na compreenso da propriedade e da
formao do trust. Nesse sentido, entendemos de suma importncia a compreenso
do contexto histrico, para a boa compreenso do instituto que nos propomos a
examinar.

14

Tendo concludo a pesquisa bibliogrfica, passou-se elaborao do


trabalho, o qual visa compreenso e justificao da introduo do trust no Brasil e
seus efeitos na seara tributria. Todavia, por se tratar de um trabalho que est em
desenvolvimento, bem como em funo da atualidade do tema, nada obsta que,
bibliografia original, sejam incorporadas outras obras.
Inicialmente, so apresentados os conceitos histricos relativos ao trust,
evoluindo-se at os dias atuais e verificando-se a sua aplicao em outros pases,
para que se possa concluir por sua aplicabilidade no Direito Brasileiro.

15

2 INTRODUO
O presente trabalho tem por objeto central a anlise do trust, um instituto
jurdico reconhecido e utilizado em larga escala pelos pases de sistema jurdico
derivado da common law. Mais precisamente, temos o intuito de verificar a
viabilidade da introduo de tal instituto no direito brasileiro, o qual tem sua raiz na
famlia romano-germnica.
Contudo, antes de adentrarmos na analise do instituto do trust, existem certas
premissas que devem ser definidas, a primeira delas o conceito de Direito no
presente estudo.
No fcil definir o Direito, existem inmeras teorias que buscam explic-lo
com base em diversos ngulos de viso.
Para o presente trabalho, o ngulo que mais nos interessa baseado no
Direito enquanto fenmeno comunicacional destinado a regular as condutas
interpessoais. Um de nossos pressupostos que o Direito linguagem.
Tanto o Direito se manifesta como linguagem que Gregrio Robles afirma
categoricamente que Direito texto1. Isso significa que o Direito aparece ou se
manifesta como texto e sua existncia ser real e idntica de um texto.
O Direito um tipo de texto, existem outras espcies, obras literrias, os
textos histricos, o texto bblico e o texto jurdico; o que diferencia o texto jurdico
dos demais o carter prescritivo que este possui. Ser por meio do texto jurdico
que o grupo humano se revela, comunicando com seus membros para exigir-lhes
condutas.
Assim, podemos entender que o Direito uma linguagem (ou texto) destinada
a regular as condutas interpessoais; trata-se do Direito Positivo. Sob outro prisma,
tambm podemos visualiz-lo como um conjunto de textos que buscam descrever o
Direito Positivo; temos a a Cincia do Direito.
Logo, podemos afirmar que, desde que o homem vive organizado em
sociedade, h Direito, ainda que nas suas formas mais rudimentares. O Direito
1

O Direito como texto: quatro estudos de teoria comunicacional do Direito. So Paulo: Manole, 2005.

16

inerente vida em sociedade, pois dita as regras de convivncia entre seus


cidados.
Como nos ensina o Professor Miguel Reale2, o Direito um fato ou fenmeno
social; no existe seno na sociedade e no pode ser concebido fora dela. Uma das
caractersticas da realidade jurdica , como se v a sua qualidade de ser social.
No faz sentido existir o Direito sem um grupo social para ser regido, bem
como impossvel o convvio social sem um mnimo normativo para disciplinar a
conduta dos membros de uma determinada comunidade. Como se percebe, a
relao entre o Direito e sociedade praticamente simbitica.
Sabemos que a vida em sociedade no esttica, por um lado, determinadas
realidades sociais deixam de existir, e por outro, novas relaes surgem, as quais
carecero de uma disciplina jurdica.
Determinadas normas jurdicas que, em uma certa poca, diante de uma
certa realidade social fazem sentido, perdem a eficcia quando o tipo de relao
social que tutelam deixa de existir, o caso, por exemplo, de leis que no sculo XIX
regiam as relaes escravocratas. Com a abolio da escravatura, tais regras
deixaram de fazer sentido, haja vista que, a partir de tal advento, todos os homens
passaram a ser considerados livres, no mais sendo tolerado o trabalho escravo.
Por outro lado, atualmente so cada vez mais recorrentes, em diversas reas
do Direito, discusses sobre a juridicizao de questes relacionadas internet,
como, por exemplo, a regulamentao e a tributao do comrcio virtual.
Naturalmente o legislador responsvel pelo Cdigo Penal em 1940 no poderia
imaginar, dado a realidade social ento existente, que no futuro surgiriam questes
como a tipificao e a punio de crimes cometidos pela internet.
Como se percebe, por fora da intensa dinmica das relaes sociais, a
linguagem do Direito deve ser capaz de acompanh-las sob a pena de, por um lado,
abrigar anacronismos e de outro deixar de tutelar determinados fatos sociais3, o que

Lies Preliminares de Direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 2.


Nesse contexto, tomemos fatos sociais como eventos que foram relatados em linguagem, porm
no so reconhecidos para o mundo do direito.

17

gera falta de segurana jurdica, justamente um dos pilares de qualquer estado


democrtico de direito.
Sem dvida alguma, o texto jurdico aberto, pois vai sendo renovado com o
passar do tempo, sendo um mecanismo autopoitico. Por isso no se pode pensar o
direito hermeticamente, pelo contrrio, devemos enxerg-lo de forma que se possa
amold-lo facilmente s constantes mudanas da sociedade, seno criaremos um
Direito obsoleto, que no atende aos anseios dos indivduos e que, em ltima
instncia, poder perder sua eficcia social.
sob esse ponto de vista que defendemos a possibilidade de aceitao do
trust pelo ordenamento jurdico brasileiro. Se crescente a utilizao de trusts por
residentes no Brasil (e se isso no afronta nosso Direito interno), nosso
ordenamento jurdico no pode ignorar essa realidade, pelo contrrio, deve
juridiciz-la em homenagem a um dos valores mais importantes do Direito, a Justia.

2.1 O Ordenamento Jurdico Brasileiro

Como pretendemos analisar viabilidade da aceitao do trust por nosso


ordenamento jurdico, tambm julgamos necessrio, de antemo, definir o que
entendemos por ordenamento jurdico brasileiro.
Um ordenamento jurdico equivale a um sistema do Direito Positivo, isto , a
um conjunto de normas jurdicas (quer sejam de comportamento, quer de estrutura),
que encontra seu pice na norma hipottica fundamental elaborada por Hans
Kelsen. Tal norma no se explica nem to pouco se reveste de contedo a priori, j
que seu contedo depende da edio de uma norma constitucional a qual lhe dar
(a norma fundamental) validade.
A organizao caracterstica essencial de qualquer sistema e, no caso de
um sistema jurdico, este se agrupa de forma que cada norma extrai seu fundamento
de validade na norma que lhe superior hierarquicamente.

18

A validade nada mais nada menos que a prpria existncia da norma.


Dizemos que uma norma vlida quando ela existe dentro do sistema.
Nosso trabalho ser voltado eminentemente ao sistema do direito positivo
brasileiro, isto , s normas vlidas dentro de nosso ordenamento. Em muitos
momentos faremos referncia a sistemas estrangeiros, porm nosso objetivo
analisar a viabilidade da introduo, em nosso sistema de direito, de normas que
permitam o reconhecimento do trust em nosso pas. Assim, se faz necessrio
delimitar o nosso escopo, isto , entender o que o ordenamento jurdico
brasileiro para fins do presente trabalho.
Do ponto de vista sistmico, podemos afirmar que nosso ordenamento
jurdico encontra seu pice na Constituio Federal de 1988.
Explica o clebre doutrinador lusitano J. J. Gomes Canotilho4:
[...] O sistema jurdico do Estado de direito democrtico portugus um
sistema normativo aberto de regras e princpios. Este ponto de partida
carece de descodificao (1) um sistema jurdico porque um sistema
dinmico de normas; (2) um sistema aberto porque tem uma estrutura
dialgica (Caliess), traduzida na disponibilidade e capacidade de
aprendizagem das normas constitucionais para captarem a mudana da
realidade e estarem abertas s concepes cambiantes da verdade e da
justia; (3) um sistema normativo, porque a estruturao das expectativas
referentes a valores, programas, funes e pessoas, feita atravs de
normas; (4) um sistema de regras e de princpios, pois as normas do
sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princpios como sob a sua
forma de regras.

Embora ele se refira ao sistema jurdico portugus, tal lio se aplica com
perfeio ao caso brasileiro, haja vista que nosso ordenamento, como veremos,
fortemente influenciado pelo portugus.
Portanto, sempre que mencionarmos o ordenamento jurdico brasileiro,
estaremos nos referindo s normas de Direito atualmente em vigor no pas,
organizadas de forma sistemtica e que encontram seu fundamento de validade na
Constituio Federal de 1988. nesse ordenamento que pretendemos analisar a
viabilidade de introduo do trust.

Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed. Lisboa: Almedina,1999, p. 1088-1089.

19

Importante ressaltar que nosso ordenamento jurdico tem origem no Direito


Romano- Germnico, o qual completamente distinto da common law, famlia
jurdica na qual se originou o trust.
As distines existentes entre a common law e o direito romano-germnico
tm fundamentos histricos importantes, por isso entendemos necessrio analisar a
origem de ambas as famlias jurdicas em comento, do contrrio no poderemos,
com propriedade, traar os conceitos necessrios compreenso do trust e das
dificuldades de sua assimilao pelos pases de direito romanista.

2.2 Origem do Direito Romano-Germnico

O ordenamento jurdico brasileiro, como veremos adiante, pertence tradio


romano-germnica, portanto, entendemos que, para compreender as eventuais
dificuldades de reconhecimento do trust no direito brasileiro, necessrio perquirir
as razes histricas de nosso ordenamento.
Mais adiante tambm adentraremos nas origens dos Direitos ingls e norteamericano, para que possamos situar o trust, enquanto figura jurdica, e entender a
raiz de eventuais incompatibilidades com nosso sistema.
Os sistemas jurdicos que derivam da famlia romano-germnica ou romanista
tm sua gnese na antiguidade clssica, no Direito Romano, e sua evoluo
encontra-se diretamente ligada histria da sociedade europia continental.
A civilizao romana, ltima grande do Perodo Antigo, at o sculo VI d.C. foi
regida por um notvel sistema de direito positivo. A histria de Roma pode ser
didaticamente dividida em 3 perodos: (i) arcaico, (ii) clssico e (iii) ps-clssico.

20

O perodo arcaico inicia-se com a fundao de Roma em VIII a.C. e segue at


o sculo II a.C., dessa poca a Lei das XII Tbuas, publicada em 450 a.C. e que
representa as primeiras leis escritas da histria de Roma.5
Em seguida, temos o perodo clssico (sculo II a.C. at o sculo III d.C.), no
qual a civilizao romana e seu direito viveram seus dias de glria.
Como sempre sustentamos, o Direito naturalmente acaba acompanhando a
sociedade (nem sempre na velocidade desejada), e no caso romano no foi
diferente, pois, medida que a civilizao evoluiu, seu Direito foi adquirindo maior
grau de refinamento.
Lamentavelmente, no ltimo perodo, o ps-clssico (sculos III d.C. e IV
d.C.), vemos o declnio da civilizao romana e, conseqentemente, a estagnao
de seu Direito (mais uma prova de que o Direito acompanha a sociedade). Poucas
foram as inovaes dessa poca. O grande marco desse perodo, em termos
jurdicos, verificou-se quando Justiniano codificou no Corpus Juris Civilis os textos
legais contemporneos e tambm de pocas anteriores.
Essa era foi marcada pela decadncia do Imprio Romano, gerada por uma
profunda crise de cunho econmico, social e poltico. A economia romana era
baseada na mo de obra de escravos capturados terras conquistadas e, com o fim
das guerras e das campanhas de expanso do Imprio (Pax Romana), houve a
reduo do nmero de escravos, o que gerou, conseqentemente, um desequilbrio
na produo rural.
Ao mesmo tempo surgia a ameaa de invaso do Imprio pelos povos
brbaros, que, ao pressionarem as fronteiras romanas, ocasionaram sua
fragmentao, o que, no sculo IV, culminou na ciso do Imprio em duas partes: de

Como nos ensina Edward McNall Burns, h uma geral concordncia em afirmar que o legado mais
importante deixado pelos romanos s culturas que os sucederam foi seu sistema de direito. Esse
sistema resultou de uma evoluo gradual, que podemos considerar como tendo comeado com a Lei
das XII Tbuas, aproximadamente em 455 a.C. (Histria da Civilizao Ocidental, do Homem das
Cavernas at a Bomba Atmica: O Drama da Raa Humana, p 240)

21

um lado o Imprio Romano do Oriente, cuja capital era Constantinopla, de outro o


Imprio Romano do Ocidente, cuja capital era Milo6.
Alm disso, outro fator determinante para o fim do Imprio Romano foi o
xodo das populaes urbanas para a rea rural, que, para se protegerem dos
invasores, refugiavam-se nas vilas, organizadas sob uma estrutura feudal. Temos a
a gnese de um sistema social que ir vigorar durante grande parte da Idade
Mdia7.
Quando uma sociedade entra em declnio, no outra a tendncia que se
pode esperar de seu sistema jurdico, por isso, com a queda do Imprio Romano, o
seu Direito no deixou de ser aplicado, mas perdeu sua fora.
O Direito Romano s no desapareceu por ser escrito e por ter se enraizado
fortemente aos costumes dos cidados romanos. Mesmo assim, com a queda do
Imprio, entrou em franca decadncia, abrindo espao para outros sistemas
jurdicos.
Com a fragmentao do Imprio Romano, o Direito da Europa Continental
perdeu sua unidade e o que se viu foi a supremacia do Direito dos povos brbaros e
o do Direito Cannico.
Os povos germnicos eram primitivos, quando comparados aos romanos. As
sociedades brbaras tinham uma organizao social extremamente simples, viviam
em tribos, logo no poderamos esperar muita sofisticao em suas estruturas
jurdicas.
Temos o caso dos Visigodos, por exemplo, que ao entrarem em contato com
os romanos passaram a sentir a necessidade de um direito escrito, mas na maioria
dos casos acabaram sendo mantidos os usos e costumes brbaros, bem como suas
toscas estruturas jurdicas.

Quando rei brbaro Odoacro, dos Hrulos, depe o ltimo imperador romano, Rmulo Augusto,
temos a queda do Imprio Romano do Ocidente em 476 e conseqentemente o fim da idade Antiga e
o incio da Idade Mdia.
7
O sistema feudal, aperfeioado na Idade Mdia, tem seu fim com a expanso do comrcio e o
ressurgimento das cidades. O marco final da idade Mdia considerado pelos historiadores a tomada
de Constantinopla pelos Turcos Otomanos em 1543.

22

Por outro lado, temos o Direito Cannico, formado pelo conjunto de normas
emanadas pela Igreja Catlica, que vigeu com grande fora no continente europeu
durante a Idade Mdia, por duas razes. Primeiro porque era escrito, mas
especialmente pelo grande domnio que a Igreja Catlica exercia sobre os cidados
da poca.
Desde os tempos de Constantino8, a Igreja j tinha legalmente o poder para
agir na resoluo de lides, poder esse que com o passar do tempo consolidou-se.
No Perodo Medieval, a Igreja era uma das instituies mais influentes na sociedade,
atuando em todos os setores, inclusive, no Direito.
Como se percebe, boa parte da Era Medieval, em termos jurdicos, foi
marcada por uma miscigenao entre o direito dos povos brbaros e o direito
cannico, da qual resultou um direito vulgar, nem sempre escrito e dependente dos
costumes locais.
Com o fim da Idade Mdia9, a vida isolada em feudos d lugar integrao
nas cidades, ressurge o comrcio, a sociedade se reorganiza, o Estado se fortalece
e, mais importante, a mentalidade do homem muda no sentido da busca do
conhecimento: o Renascimento.
No sculo XI, as universidades da Europa Continental10 redescobrem o Direito
Romano, disciplina que passou a ser lecionada e estudada com entusiasmo. Temos
nesse contexto cientistas do direito que se debruam sobre a linguagem do Direito
Romano, com o objetivo de compreend-la. a primeira fase do renascimento do
Direito Romano, enquanto cincia.
Em verdade, as universidades j existiam na Europa, sendo que o mais antigo
curso de Direito o da Universidade de Bolonha, fundado no sculo XI. Contudo,
somente a partir da intensificao da vida urbana e da ascenso do estado laico foi
possvel a expanso acadmica e o redescobrimento do Direito Romano.
8

Constantino foi o primeiro imperador romano a aceitar o cristianismo. Com o dito de Milo cessam
as perseguies aos cristos, sendo proclamada a liberdade religiosa no Imprio Romano.
9
Considera-se como marco histrico do fim da Idade Mdia e incio da histria moderna o ano de
1453, quando os turcos otomanos tomaram Constantinopla, causando a queda do Imprio Romano
Oriental.
10
A histria marca a Universidade Italiana de Bolonha, fundada na segunda metade do sculo XI,
como a primeira instituio de ensino jurdico.

23

Seguiram-se vrias escolas doutrinrias, cujos estudos baseavam-se no


direito romano. Uma das escolas que mais influenciou a formao do direito romanogermnico foi a dos glosadores, que baseavam seus estudos na interpretao do
Digesto.
Os glosadores redescobriram o Direito de Justiniano, fazendo um Direito, at
ento esquecido, renascer e garantindo-lhe sua autonomia enquanto objeto de
estudo. A denominao dessa Escola provm do mtodo que era utilizado para
interpretar os textos jurdicos romanos, a glosa.
A vida nas cidades levou o homem conscincia de que as relaes sociais
necessitam ser reguladas de forma objetiva e racional. No mais se aceitava o
sobrenatural como regente das relaes sociais e os homens almejavam um Direito
seguro e objetivo.
Explica Tlio Ascarelli11:
[...] os legistas, educados na escola do direito romano, foram
propagandistas naturais da funo legislativa do Estado e da
regulamentao do direito. O princpio dos textos romanos, traduzindo a
doutrina absolutista do Baixo-Imprio quod principi placuit legis habet
vigorem , antes aplicado ao imperador, passou a se aplicar aos reis das
monarquias do Ocidente, cada um dos quais era imperador no seu reino,
segundo, alis, j diziam do rei de Frana os legistas de Felipe, o Belo. Nas
obras destes legistas (por exemplo, Pierre Dubois) que se encontram as
primeiras afirmaes sobre o monoplio jurdico estatal.

Como se percebe, o estudo do Direito Romano ainda apresentava-se til aos


propsitos dos monarcas da poca, indo ao encontro dos ideais de centralizao do
Estado que poca vigoravam, por isso foi to fortemente difundido.
As leis de Roma foram a base para os estudos jurdicos na Renascena,
entretanto os cientistas da poca foram aprofundando suas indagaes e, como
fruto de seu laboro, foram surgindo as diversas escolas jurdicas sob gide da
tradio romana.

11

Problemas das Sociedades Annimas em Direito Comparado. Campinas: Bookseller, 1999, p 95

24

O Direito Romano, por ter vigorado com sucesso durante vrios sculos em
um Imprio de dimenses continentais, foi visto como um instrumento para
integrao da Europa renascentista.
j mencionada escola dos glosadores seguiram-se outras escolas que
tambm recepcionaram e buscaram interpretar o Direito Romano e, com o passar do
tempo, passaram a incorporar os direitos locais ao direito romano.
A escola dos glosadores foi sucedida pela escola de Orles, no sculo XIII, a
qual se baseava no mtodo dialtico para conhecer o direito. Essa escola exerceu
grande influncia sobre o direito francs.
Tambm devem ser citados os cientistas do direito conhecidos como
comentadores ou ps-glosadores, que do final do sculo XIII ao sculo XV buscaram
na escolstica de So Toms de Aquino a metodologia para conhecer o direito e
aplic-lo prtica.
A escola dos comentadores, que se iniciou na Itlia, espalhou-se pela Europa
Continental, encontrando

adeptos

nos universidades

do

Imprio

Romano-

Germnico.
A segunda fase do estudo do direito romano inaugura-se com a escola
humanista, que busca conhecer o direito com fins puramente cientficos, sem a
pretenso de aplic-lo na prtica.
Entre essas escolas da segunda fase, merece especial destaque a
jusracionalista, que, sob a influncia do pensamento lgico da poca, buscou prover
uma maior organizao ao mundo jurdico.
A busca pela organizao do mbito do direito romano-germnico a
responsvel por uma de suas maiores caractersticas: a sistematizao por meio da
codificao. Os dois marcos da codificao na Europa Continental so o Cdigo Civil
Francs de 1804 (Cdigo de Napoleo) e o Cdigo Civil Alemo de 1896.
Como se v, o Direito Romano-Germnico um direito codificado e
extremamente sistematizado, com grande apreo pela forma escrita e com origem

25

nas instituies do Direito Romano, que foram redescobertas nas Universidades da


Europa Continental, com o final da Idade Mdia.
Percebe-se nessa famlia jurdica, portanto, o intenso trabalho dos cientistas
do Direito que buscaram no passado os fundamentos do Direito Romano, para
aplic-los na reorganizao do Direito Europeu Continental da poca.
Veremos no Captulo 3, adiante, que a origem e a evoluo da common law
na Inglaterra totalmente distinta do que se verificou no resto do continente
europeu, o que acaba dificultando o intercmbio de alguns institutos entre as
famlias jurdicas.
Contudo, antes de analisarmos a common law, julgamos til prosseguir com
nossas anlises no seio do direito romanista, passando para origem do nosso
sistema jurdico, pois assim estaremos aptos a delimitar o escopo do nosso trabalho.

2.3 As Origens do Sistema Jurdico Brasileiro

O sistema jurdico brasileiro tem suas razes na famlia romano-germnica,


cujas origens acabamos de examinar. Em face de sua tradio romanista, o Direito
Brasileiro tambm marcado pela sistematizao e pela codificao, bem como por
fazer uso de institutos originados no Direito Romano e revistados pelos
doutrinadores da Europa continental, ps Idade Mdia.
O ensino do Direito no Brasil somente se iniciou em 1827, entretanto, por
conta da presena dos jesutas12 e com a ida de jovens a Portugal para se tornarem
bacharis, os estudos da Universidade de Coimbra acabaram cruzando o Atlntico
ainda na poca colonial.
Para fins metodolgicos, consideramos aqui que o direito brasileiro inicia-se
com a independncia do Brasil, haja vista que antes disso o pas no tinha

12

At 1770/1772 com o advento da Reforma Pombalina o controle da Universidade de Coimbra


pertencia Companhia de Jesus.

26

autonomia, pertencendo a Portugal, fosse como colnia, fosse, posteriormente,


como Reino Unido.
O Brasil, como pas independente, teve sua primeira Constituio outorgada
em 1824 pelo Imperador Dom Pedro I.
Em 1830 e em 1832, respectivamente, o Pas passou a ter um Cdigo
Criminal e um Cdigo de Processo. Temos a claramente a tendncia romanogermnica da codificao das leis.
Contudo, a despeito de o Imprio possuir sua prpria Carta Constitucional e
diversas outras leis, o primeiro Cdigo Civil brasileiro somente foi promulgado muitos
anos aps a Proclamao da Repblica, mais precisamente em 1916.
Assim sendo, em termos de legislao civil, o Brasil Imprio e os primeiros
anos da Repblica foram regidos pelas Ordenaes Filipinas, ou seja, pela
legislao portuguesa. As Ordenaes Filipinas foram uma compilao, datada de
1603, das leis portuguesas, as quais eram fortemente influenciadas pelos Direitos
Romano, Cannico e Germnico
Os trabalhos de construo do Cdigo Civil iniciaram-se somente anos
depois, com a compilao sistemtica, por Augusto Teixeira de Freitas, de toda a
legislao existente. Contudo aps finalizar tal trabalho, o jurista declinou a
oportunidade de escrever o Cdigo Civil em si.
Anos de trabalho e inmeros juristas se sucederam na tentativa de
codificao da legislao civil, at que, no final do sculo XIX, a tarefa foi entregue
pelo presidente Campos Sales a Clvis Bevilqua, que trabalhou no projeto do
Cdigo Civil sancionado em 1916.
Assim sendo, o Cdigo Civil de 1916, Lei 3.071, de 1 de janeiro de 1916,
iniciou sua vigncia em 1917, no mbito de um ordenamento jurdico cujo pice era
a Constituio Republicana de 1891.
Vimos que o Cdigo em questo partiu da compilao da legislao existente
no pas, sofrendo, portanto, influncia imediata do Direito Portugus, o qual, como
sabemos, romanista.

27

Em 1969, foi delegada a Miguel Reale a reviso do Cdigo Civil de 1916, que,
em sua empreitada, ao mesmo tempo em que manteve a estrutura consagrada no
Cdigo de 1916, no deixou de corrigir inconsistncia e preencher lacunas,
agregando, ainda, dispositivos relacionados a direito empresarial.
O anteprojeto do novo Cdigo Civil tramitou por 26 anos at ser promulgado
pela Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, substituindo finalmente o Cdigo Civil de
1916.
Desta feita, quando examinamos qualquer figura existente no Direito
Brasileiro, devemos ter em mente que seus fundamentos encontram-se em institutos
criados pelo Direito Romano e consagrados pelas escolas jurdicas europias
formadas aps a Idade Mdia. Trata-se, como cedio, de um direito sistematizado,
que tem grande apreo pela forma escrita e que sofreu grande influncia dos
estudiosos do Direito.

2.4 Do trust como objeto do nosso trabalho:

Vimos no item anterior que o Direito Brasileiro tem suas razes no Direito
Romano-Germnico.
No mundo ocidental temos dois grupos jurdicos; alm da famlia romanista,
existe ainda a chamada common law, famlia jurdica nascida na Inglaterra e bero
do trust. As diferenas entre tais sistemas, o romanista e a common law, tm razes
histricas que impossibilitam que se estabelea uma equivalncia entre ambos.
As diferenas entre os dois sistemas jurdicos so to profundas que
impedem a transposio do trust para os direitos de tradio romano-germnica de
forma simplria. Entretanto, embora a aceitao do trust por pases de direito
romanista seja uma tarefa complexa, no podemos simplesmente dizer que
impossvel, ainda mais porque a dinmica das relaes sociais no atenta a tais
diferenas e o que temos visto na realidade a utilizao de trusts por cidados
residentes em pases de direito romanista.

28

A evoluo das estruturas sociais nem sempre caminha pari passu com a
evoluo do Direito. Infelizmente o que se acaba verificando muitas vezes o Direito
deixando de acompanhar a sociedade.
Temos visto, desde a segunda metade do sculo XX, uma grande expanso
nas operaes transnacionais. Com o fim da Segunda Guerra, as grandes
economias precisavam se reerguer e, nesse contexto, as empresas que se
concentravam nos Estados Unidos e na Europa passaram a buscar novos
mercados, passando a estabelecer filiais em outros pases.
Desde ento, o mundo caminha em um processo de integrao e profundo
intercmbio em vrios aspectos, entre eles o negocial. Assim, figuras negociais
utilizadas de forma bem sucedida em determinados pases acabam se expandindo
para outros, independentemente de suas tradies jurdicas serem compatveis.
Temos visto com a globalizao uma realidade social (derivada de
necessidades de carter negocial) que ultrapassa as barreiras do mundo jurdico.
Como ressalta Eduardo Felipe Matias13, o mundo assiste pela primeira vez ao
surgimento de uma verdadeira economia global, caracterizada pelo alto grau de
integrao dos mercados e pelo predomnio das atividades transnacionais.
No podemos negar que a globalizao trouxe novas realidades sociais,
como a interdependncia entre os mercados e o intercmbio transacional de
pessoas e empresas situados em diversos pases. Logo, qual deveria ser a postura
do Direito diante dessas novas realidades?
Obviamente o direito de uma sociedade global no pode ser o mesmo que
rege uma sociedade feudal ou uma economia fechada, o direito deve acompanhar a
sociedade em que se insere para poder tutel-la com propriedade.
a partir dessas premissas que defendemos que o trust uma figura jurdica
que no pode ser simplesmente ignorada pelo Direito Brasileiro, assim como no foi
pelo direito de outros pases de tradio igualmente romanista. Veremos ao longo do
presente trabalho que outros ordenamentos jurdicos de origem semelhante do

13

A Humanidade e suas Fronteiras - Do Estado Soberano Sociedade Global. So Paulo: Paz e


Terra, 2005, p. 105.

29

nosso, em face da atualidade da questo e da utilizao em larga escala do trust,


acabaram por reconhec-lo em seu ordenamento.
Temos visto na prtica que, embora negligenciadas por nosso Direito positivo,
no so raras as operaes relativas a trust realizadas por residentes no pas.
Contudo, em face da ausncia de tutela jurdica ptria, tais operaes acabam
sendo realizadas no exterior, desta feita, temos como resultado patrimnio de
nacionais, regulados no exterior, por um instituto que no reconhecido no Brasil.
Logo, o trust, enquanto permanecer ignorado pelo ordenamento ptrio,
continuar a ser utilizado no exterior como meio de esconder patrimnio decorrente
de sonegao fiscal, corrupo e outros crimes, em vez de ser empregado para fins
mais apropriados, por exemplo, o planejamento sucessrio ou mesmo a caridade.
Nos ltimos anos temos verificado que as autoridades brasileiras buscam
combater a sonegao fiscal e a evaso de divisas mediante controle das operaes
com os ditos parasos fiscais, todavia essa batalha vencida devido justamente
utilizao de algumas estruturas, tais como os trusts, que ao serem ignoradas pelo
Direito positivo brasileiro prejudicam o esclarecimento no Brasil de eventuais crimes
relativos a corrupo, lavagem de dinheiro e evaso de divisas.
Depreende-se, portanto, que o reconhecimento do trust uma via de duas
mos, pois auxilia aqueles que, de boa-f, querem estabelecer uma estrutura de
planejamento patrimonial, ao mesmo tempo que auxilia as autoridades brasileiras na
deteco e punio de eventuais crimes financeiros e contra a ordem tributria
praticados por meio de trusts.
Ademais, o trust, sendo constitudo no exterior por um residente no Brasil, tem
atualmente sua tipificao prejudicada para fins tributrios, pois, no havendo seu
reconhecimento, no h como enquadrar algumas de suas etapas como fatos
jurdicos tributrios, ou seja, alguns dos atos necessrios a um trust acabam por se
colocar fora do campo de incidncia de determinados tributos. Como perceberemos,
a falta de regulamentao dos trusts no Brasil no impede sua utilizao, mas
prejudica a segurana jurdica daqueles que ousam organizar seu patrimnio a partir
de estruturas que envolvem tal figura jurdica.

30

No ilegal um sujeito buscar a melhor forma de planejamento patrimonial ou


sucessrio, desde que, claro, mantenha-se dentro dos limites da licitude, por isso, a
no regulamentao de trusts legtimos (isto , aqueles desprovidos de qualquer
sorte de dolo, fraude ou simulao) um grave risco segurana jurdica.
Por isso o presente estudo tem a finalidade de analisar as origens trust e seu
funcionamento e, finalmente, verificar sua aplicabilidade na seara do Direito
Brasileiro, discorrendo ainda sobre seus possveis efeitos tributrios.
Estando devidamente delimitado nosso escopo, bem como nossas premissas,
podemos partir para a anlise efetiva da common law, enquanto bero do trust.

31

3 A ORIGEM DO DIREITO INGLS E NORTE-AMERICANO

Vimos que o ordenamento jurdico brasileiro pertence famlia romanogermnica. Em contrapartida a ela, temos os sistemas jurdicos que derivam da
chamada common law, so o direito ingls e o direito norte-americano.
Sabemos que o direito romano-germnico produto do trabalho dos
estudiosos europeus do perodo renascentista que redescobriram e revisitaram o
Direito Romano. Como resultado desse redescobrimento do direito romano,
disseminou-se na Europa continental um direito rgido, formalizado e codificado, que
serviu com perfeio s pretenses dos monarcas da poca.
Contudo, completamente distinta foi a origem da common law, vejamos.
Durante grande parte da Idade Mdia, o Direito Ingls apresentava-se de
forma extremamente rudimentar e no uniforme, posto que cada senhor determinava
as regras em seus domnios e atuava como espcie de juiz decidindo questes e
litgios entre seus servos.
No se tratava de um ordenamento escrito, formalizado, tampouco se podia
falar em cincia do direito. Lembremos que, paralelamente, na Europa continental
aos poucos as universidades redescobriam o direito romano, que era sistematizado,
formal e tinha grande apreo pela forma escrita.
Foi no mbito da informalidade do direito Ingls que verificamos o surgimento
do trust, o qual apareceu como uma forma de contornar determinadas limitaes
impostas pelo senhor feudal transferncia da terra.
Entretanto, antes de adentrarmos nos estudos propriamente ditos acerca do
trust, julgamos de suma importncia entender o surgimento do Direito Ingls, pois
sem isso qualquer tentativa de entender eventuais limitaes do trust em sistemas
romano-germnicos padeceria de falta de fundamento.

32

Entendemos que para comparar dois sistemas jurdicos to distintos, common


law e romanista, necessrio perquirir as razes histricas que levam
incompatibilidade de tais sistemas entre si.
Veremos que os fatos que determinaram a Histria da Inglaterra a partir do
sculo XI, assim como o isolamento geogrfico desse pas em relao Europa
continental, foram cruciais para criar um sistema jurdico totalmente independente e
distinto do romano-germnico.
Em que pese a Inglaterra ter feito parte do Imprio Romano, veremos que seu
sistema jurdico tomou rumos completamente distintos do Direito que se
desenvolveu no Continente e notaremos que o contexto histrico, bem como o
elemento geogrfico, exerceu papel determinante nesse distanciamento jurdico.

3.1 O Surgimento do Direito Ingls

Vimos pginas atrs que o direito romano-germnico ou romanista tem suas


origens no sistema jurdico que comandava o Imprio Romano e que, com o fim da
Idade Mdia, o Direito romano passou a ser largamente difundido da Europa
continental em funo do fortalecimento do Estado e das pretenses centralizadoras
dos monarcas da poca.
Entretanto, na Inglaterra o nascimento e a evoluo do Direito deram-se de
forma completamente distinta.
Aps a queda do Imprio Romano e a invaso dos primeiros brbaros, por
muito tempo vigoraram na Ilha as rudimentares leis brbaras, irregularmente
organizadas e extremamente atreladas aos costumes locais.
Tal situao perdurou at a conquista da Inglaterra pelos Normandos,
comandados por Guilherme, o Conquistador, em 1066, fato histrico considerado
como marco inicial de um sistema jurdico organizado no pas. Deixam de vigorar as
desorganizadas leis brbaras, que so suplantadas pelo Direito emanado pelo Rei.

33

Assim, embora a Inglaterra tenha permanecido por quatro sculos sob o


domnio romano, o fim desse Imprio e a conquista da Ilha por Guilherme I trataram
de apagar todo e qualquer resqucio dessa ocupao em termos jurdicos.14 Eis a
primeira razo pela qual a famlia romano-germnica se distingue da common law.
A organizao do reino e a consolidao do poder na Inglaterra deram-se de
forma completamente distinta da que ocorreu no Continente, o que trouxe reflexos
tambm no Direito. Aps a conquista da Ilha, Guilherme reuniu em torno de si um
exrcito que se uniu e se imps com rigidez para assegurar a supremacia normanda
sobre os costumes locais. O rei quis manter sua supremacia evitando que a nobreza
tivesse poderes em demasia. Assim, na Inglaterra no foram criados feudos e as
terras, de uma forma geral, ficaram sob a propriedade do Rei, que distribua ttulos
sobre elas somente para garantir a lealdade dos cavaleiros, os quais no tinham,
nem de longe, o mesmo poderio dos senhores feudais do Continente.
Assim, enquanto na Europa Continental o poder do Estado encontrava-se
descentralizado, espalhado entre os inmeros senhores feudais, na Inglaterra ele se
encontrava concentrado nas mos do Rei, que exercia, por intermdio de suas
cortes de justia, o controle jurisdicional do pas.
Esse paralelo histrico contextualiza as diferenas que permearam o
surgimento da common law e do direito romano-germnico.
Percebe-se que, enquanto na Ilha o Rei normando procurava impor-se aos
habitantes locais, no Continente o controle das terras, e por conseqncia o Direito,
encontrava-se difuso. No havia uma figura unificadora do Direito e dos Estados
desde a queda do Imprio Romano do Ocidente, haja vista que as invases
brbaras levaram desintegrao das cidades e ao refgio da populao nos
feudos.
Assim, da busca de Guilherme I pela superao dos costumes locais por meio
da imposio de um sistema jurdico uniforme e rgido, surge a common law, um
14

Como nos explica Aracy Augusta Leme Klabin, na Inglaterra, por outro lado, embora conhecido e
ensinado, o direito romano jamais deitou razes na prtica da justia, em razo da precoce
instaurao do poder central do rei, substituindo as leis costumeiras locais pelo costume comum das
cortes reais, ao qual chamou de common law (Histria geral do direito. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p 238).

34

direito comum a todos os habitantes da Inglaterra, organizado e aplicado pelos


Tribunais Reais de Justia (Cortes de Westminster), que durante 5 sculos ditaram
as leis na Inglaterra e Pas de Gales15.
A aplicao da common law apagou todo e qualquer resqucio do Direito
romano que uma vez vigorou na Inglaterra. Temos uma nova forma de direito
fortemente apoiada nas decises das Cortes Reais e que foi, sem dvida, um dos
instrumentos de fortalecimento dos monarcas britnicos, haja vista que o Direito em
vigor era aquele aplicado pelos enviados do Rei.
As Cortes Reais atuavam de forma itinerante e aplicavam o Direito de
maneira uniforme e rgida em todo o territrio, baseando-se na jurisprudncia que se
consolidou com o tempo (cases), sem levar em considerao os costumes locais.
Entretanto, essa rigidez, com o passar do tempo, passou a ser questionada
por aqueles que entendiam que o Direito deveria ser aplicado com maior
flexibilidade, tendo em vista particularidades de cada caso. Surge ento, ao final do
sculo XV, o sistema do equity, menos rgido e mais gil no atendimento das
demandas dos cidados comuns.
O equity formava-se por um conjunto de decises eqitativas proferidas pelos
tribunais de chancelaria aps processos formais, de natureza inquisitria.
Assim, at o sculo XIX o Direito Ingls caminhou com duas ramificaes
totalmente opostas, at sua fuso pelos Judicature Acts de 1873 e 1875.
Como se percebe o direito Anglo-Saxo no sofreu influncia do Direito
romano e foi moldando-se inicialmente pelas decises das Cortes Reais. Contudo,
diante da rigidez extrema das Cortes, surgiu o movimento da equity.
A equity formou-se quando os cidados, insatisfeitos com as decises dos
tribunais reais, passaram a recorrer ao chanceler do Rei, que recebeu por delegao
real o poder de julgar os recursos movidos contra as decises emanadas no mbito
15

Como assinala Roland Sroussi, a common law, em conflito aberto com os costumes locais
difundidos obra exclusiva dos tribunais reais de justia, dos tribunais de Westminster. Tais tribunais
se oporo durante cinco sculos s inmeras jurisdies senhoriais que tiram seus princpios do
direito feudal e eclesisticas, o direito cannico (Introduo ao direito ingls e norte-americano. Paris:
Dunod, 1999, p. 19)

35

da common law; ento que surgem as cortes de chancelaria. Os julgamentos


realizados no mbito dessas novas cortes eram mais cleres, individualizados e se
baseavam na eqidade.
Desta feita, durante muito tempo na Inglaterra dois sistemas jurdicos, a
common law e a equity, eram passveis de aplicao, sendo que primeiro o cidado
deveria apresentar seu pleito a um tribunal real da common law para, ento, poder
recorrer equity, por meio das cortes de chancelaria, para obter uma deciso
eqitativa.
Esses dois sistemas jurdicos, ao longo do tempo, foram sendo aproximados,
at ocorrer sua fuso por meio dos Judicature Acts de 1873 e 1875, que instituram a
Suprema Corte de Justia como nica jurisdio.
Portanto, como se percebe, enquanto o direito romano-germnico decorreu
do trabalho dos estudiosos do Direito que se debruaram sobre as instituies de
direito romano, o direito anglo-saxo um produto jurisprudencial, ou seja, uma
obra das decises dos tribunais reais.
Vimos tambm que a equity representa um movimento contrrio ao
formalismo extremo do Direito, consagrando a eqidade como meio de soluo de
conflitos no mbito da common law.
Conclui-se, portanto, que o abismo que separa o direito romano-germnico da
common law se deve, antes de tudo, ao contexto histrico em que cada famlia
jurdica surgiu e, secundariamente, conjuntura geogrfica, haja vista o isolamento
da Inglaterra com relao ao resto do continente europeu.
A common law, entretanto, no se restringiu aos limites da ilha da Inglaterra e
expandiu-se para outros pases, como os Estados Unidos, cujo ordenamento jurdico
foi fortemente influenciado pelo direito ingls.

36

3.2 A Origem Do Direito Norte-Americano

Os Estados Unidos so um atual exemplo de pas em que o trust


amplamente utilizado, para os mais diversos propsitos. Sem maiores bices, os
norte-americanos incorporaram esse instituto sua realidade, adaptando-o s
necessidades que foram surgindo.
Do ponto de vista jurdico, o trust se apresenta plenamente compatvel com o
direito norte-americano e isso se deve ao fato de esse direito pertencer famlia da
common law, como veremos.
A Amrica do Norte comeou a ser colonizada no sculo XVI por imigrantes
vindos de diversas naes europias, em especial da Inglaterra, que deixaram sua
terra natal, entre outros motivos, para fugir das perseguies religiosas instauradas
na Europa16.
Esse nimo de instalar-se em nova uma terra para l constituir um lar imbuiu
os colonos a trazerem para o novo mundo seus hbitos, sua cultura e sua
organizao social. Ademais, por serem colnias inglesas, deveriam nelas ser
mantidas as principais instituies vigentes na Inglaterra, entre elas o Direito,
inclusive esse mandamento restou consignado quando julgado o Calvins case, em
1608.
O direito ingls j era aplicado desde a criao das colnias inglesas
independentes no sc. XVII, com a common law oriunda da Inglaterra, regendo as
13 colnias entre 1607 e 1722.
Porm a common law no se adaptou plenamente aos costumes locais,
assim, por um breve tempo, o direito nas colnias, paralelamente ao uso da common
law, tambm assumiu bases primitivas, visto que a Bblia era usada como referncia
para a aplicao da lei.
Mas, ao final, as colnias acabaram por pautar-se na common law e na equity
para regular suas relaes sociais.
16

A primeira colnia britnica fundada na Amrica foi Virgnia, em 1606.

37

Aps a Guerra dos Sete Anos17, a Inglaterra viu-se com problemas


financeiros, razo pela qual decidiu aumentar de forma substancial a carga tributria
das Colnias na Amrica.
A verdadeira derrama praticada pela Inglaterra causou revolta entre os
cidados das colnias inglesas na Amrica do Norte e culminou na independncia
dos Estados Unidos em 1776.
Entretanto, mesmo aps a independncia, o Direito Ingls continuou a ser
referncia, sendo aplicado com algumas adaptaes locais18.
Mencione-se, entretanto, a situao particular de um estado, a Louisiana, que
em vez de aderir ao direito ingls manteve-se fiel s tradies francesas, adotando o
Direito Civil do Cdigo de Napoleo19.
Contudo, com exceo da Louisiana, os demais estados Norte-Americanos
aceitaram o direito ingls e suas instituies, ou seja, a common law e a equity,
porm, a despeito dessa aceitao, impuseram-lhe modificaes, pois no seria
possvel aplicar realidade do Novo Mundo um direito criado e moldado na
Inglaterra.
Podemos dizer que o direito norte-americano pertence famlia da common
law, porm no corresponde exatamente ao direito ingls, pois o Direito reflete a
sociedade qual ele se aplica e as sociedades americana e inglesa j no sculo
XVIII apresentavam diferenas irreconciliveis, do ponto de vista social, cultural,
histrico e geogrfico.
Conclui-se, portanto, que o Direito vigente nos Estados Unidos tambm se
distancia da famlia romano germnica, prezando sobremaneira as decises
emanadas pelas cortes, como fonte do direito.

17

Ocorrida entre a Inglaterra e a Frana, entre 1756 e 1763, e tendo como objetivo obter a posse de
territrios na Amrica do Norte.
18
O direito norte-americano , antes de tudo, a imagem do direito ingls, um direito jurisprudencial
que repousa num corpus de inmeros precedentes judicirios, tirados do princpio de common law e
de equity solidamente ancorados no direito anglo-saxo (SROUSSI, Roland. Introduo ao direito
ingls e norte-americano. Paris: Dunod, 1999, p. 93).
19
Em 1810, um corpo de juristas finalizou o Cdigo de Napoleo, que consistiu na compilao e
codificao das leis ento vigentes na rea cvel e penal.

38

4 O SURGIMENTO DO TRUST E SUA INCORPORAO AOS DIREITOS INGLS E


NORTE-AMERICANO

Sabe-se que o trust uma figura nascida na Idade Mdia de maneira


informal, voltado precipuamente resoluo de problemas de ordem sucessria.
Somente com o passar o tempo o trust foi reconhecido pelos Tribunais Ingleses,
passando a ter a devida tutela jurdica. A origem do trust marcada pela
informalidade, o que se relaciona, de certa forma, com o contexto do nascimento e
da prpria evoluo do direito ingls.
Seria um grave erro tentar entender o trust de uma forma descontextualizada,
com a viso de um jurista formado no mbito do direito romanista, pois esse instituto
surgiu no bojo de um universo jurdico prprio, o da common law, cujas
caractersticas foram moldadas pela evoluo histrica do Estado Ingls.
Nesses termos, antes de analisarmos a viabilidade de aceitao do trust por
pases de tradio romanista, mister se faz analisar a prpria origem do instituto.

4.1 A Origem do Trust

J dissemos que o trust nasceu na Inglaterra, durante o perodo histrico


denominado Idade Mdia. Historicamente, demarca-se o incio da Idade Mdia com
a queda do Imprio Romano Ocidental no sculo V, em funo das invases
brbaras. Esse foi o marco de aperfeioamento do regime feudal.
O feudalismo, ao contrrio do que se pensa, no surgiu na Idade Mdia, mas
apresenta sua gnese ainda no Imprio Romano, quando o governo imperial, na
tentativa de aumentar a produo agrcola, ligou de forma indissolvel trabalhadores
rurais ao solo passando-os, por conseqncia, ao controle dos grandes senhores de

39

terra. Cumpre lembrar que nessa poca o territrio em que se situa a Inglaterra
ainda pertencia ao Imprio.
A

insegurana

gerada

pelas

invases

brbaras

conduziu

uma

reestruturao social do Imprio Romano, por meio do isolamento das populaes


em feudos, aperfeioando-se, por volta do sc X, um sistema que tem por
fundamentos a descentralizao do poder, a agricultura de subsistncia como base
da economia e o trabalho servil.
A estrutura social dentro do feudo baseava-se em relaes de vassalagem e
suserania. As terras eram dos nobres (senhores feudais), que ofereciam proteo
aos servos em troca de trabalho e impostos. Somente o senhor do feudo tinha o
direito de governar.
Assim, os servos eram os responsveis pela produo agrcola das terras dos
senhores feudais e alm de garantirem a prpria subsistncia ainda se submetiam
ao pagamento de impostos e outras obrigaes, como a corvia (o trabalho gratuito
e obrigatrio durante trs dias da semana) e a banalidade (pagamento pelo uso de
instrumentos ou bens do feudo).
A propriedade da terra desdobrava-se, pois o senhor tinha sua propriedade,
porm o servo, que era ligado a ela de forma indissolvel, tinha seu domnio til.
Existia ainda, entre as classes servis, a categoria dos viles, que se tornaram
rendeiros perptuos das terras entregues voluntariamente ao senhor feudal.
Existia ainda outra classe, a dos vassalos, que recebiam ttulos sobre as
terras dos senhores feudais com a finalidade de possu-las e transmiti-las a seus
descendentes.
Na Inglaterra, em especial, essa transmisso hereditria da titularidade sobre
as terras ocorria mediante o cumprimento de determinadas condies, por exemplo,
em caso de falecimento do vassalo sem herdeiros, o ttulo deveria voltar ao senhor
feudal. Em havendo herdeiros, o ttulo lhes era transmitido e eles eram obrigados a
pagar rendas ao senhor at que completassem a maioridade.
Uma forma encontrada pelos vassalos ingleses para contornar essas
limitaes, sobretudo na transmisso causa mortis, foi a cesso a terceiros para uso.

40

O cessionrio colocava-se na posio de titular das terras, sem que pudesse,


todavia, delas livremente dispor, devendo us-las conforme os interesses de quem
lhes as cedeu e por um tempo determinado, por exemplo at que o herdeiro do
proprietrio original da terra (i.e., do cedente) atingisse a maioridade.
Essa prtica (de cesso por tempo e com poderes limitados) ficou conhecida
como use, e baseava-se na confiana de que a pessoa que recebesse a
propriedade por tempo determinado a devolveria pessoa indicada como
beneficirio aps um determinado prazo previamente estipulado. O use uma das
formas mais primitivas de trust encontradas na Histria.
Outro embrio do trust que conhecemos hoje tambm remonta era
medieval, mais especificamente poca das Cruzadas20, quando os cavaleiros
cristos ocidentais partiam para o Oriente para garantir a segurana de peregrinos
Terra Santa, uma vez que os turcos seldjcidas encontravam-se em franco avano
pelo Oriente.
Uma vez que as Cruzadas eram uma jornada de retorno incerto, muitos
cavaleiros entregavam seus bens a pessoas de confiana, para que estas os
administrassem e garantissem o sustento das famlias dos cavaleiros durante os
perodos em que estes encontravam-se ausentes.
Portanto, vemos a criao do trust sendo diretamente ligada ao contexto
histrico do feudalismo ingls. Como se percebe, essa figura nasceu de
necessidades prticas do homem medieval relativas guarda de bens, fosse por
questes de ordem sucessria dos vassalos, fossem relacionadas partida dos
cavaleiros cruzados.
Obviamente que tais situaes no eram tuteladas juridicamente, porm,
como passaram a ser recorrentes, acabaram por ser reconhecidas pelo Direito
Ingls, como veremos a seguir.

20

O perodo das cruzadas estendeu-se de 1096 a 1244, tendo como marco de sua decadncia a
retomada de Jerusalm em 1187 pelos muulmanos comandados pelo Sulto Saladino.

41

4.2 O Reconhecimento do Trust no mbito do Direito Ingls

Vimos que o trust nasceu na Inglaterra por fora de necessidades prticas


dos cidados comuns, sendo por muito tempo utilizado de maneira informal, sem o
devido reconhecimento no mundo do Direito. As Cortes Reais, que tinham por
peculiaridade a rigidez na aplicao do Direito, por muitos anos permaneceram
ignorando prticas envolvendo tal instituto.
Do ponto de vista jurdico, o trust somente foi reconhecido e tutelado por meio
das decises proferidas pelos Tribunais de Chancelaria, ou seja, juridicamente um
produto da equity21.
A tutela jurdica do use (figura jurdica antecessora do trust) data do sculo
XV, quando o Tribunal de Chancelaria reconheceu a validade da transmisso de
bens de um sujeito para outro e o direito do beneficirio final do bem.
Os efeitos do reconhecimento jurdico do use foraram o rei Henrique VIII a
promulgar o Statute of Use que pretendeu eliminar o instituto, estabelecendo que a
concesso

de

uso

consistiria

em

uma

verdadeira

transmisso

da

propriedade.Entretanto, as limitaes impostas pelo Statute of Use foram logo


contornadas na medida em que no previa a dupla transmisso do use. Dessa
forma, o primeiro use representava a transmisso da propriedade (legal ownership),
j o segundo, no regulado, transferia somente o bem para fins de uso (ad opus).
Com isso, passou-se a convencionar que a primeira transmisso seria o use e
a segunda o trust. Assim, firmamos umas das principais premissas do trust, qual

21

Como assinala Ren David, a common law, sistema de direito formalista e incompleto, no dava
valor jurdico ao trust. Se um pai de famlia S (o settlor), preocupado com os interesses de sua filha,
transferia os bens a uma pessoa de confiana T (o trustee) para evitar que o marido desta os
dissipasse, realizava-se de fato uma transferncia de propriedade de S a T, mas o compromisso
assumido pelo trustee de entregar a renda desses bens filha do disponente e, mais tarde,
retransferir-lhe a propriedade dos bens (quando o marido viesse a falecer) no era vlido,
juridicamente, pois as jurisdies da common law, em regra geral no sancionavam os contratos.
Portanto, T s estava obrigado por sua conscincia, a respeitar seu compromisso.
Nessas condies, foi necessria a interveno do Chanceler, e foi por sua jurisprudncia que se
desenvolveu a instituio do trust (O direito ingls. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 102 e
103).

42

seja, a transmisso do bem para o trustee no implica transmisso dos direitos de


propriedade.
Essa premissa permanece at os dias atuais e essencial para a
compreenso das conseqncias jurdicas do trust.
A transformao do use em trust no foi ignorada pelas cortes de chancelaria,
que logo no somente reconheceram a legitimidade do instituto22, mas em suas
decises garantiram tutela aos direitos do beneficirio.

4.3 O Trust e o Direito Norte- Americano

Sabemos que o Direito dos Estados Unidos da Amrica, sendo derivado do


Direito Ingls, logo se apresentou como um campo frtil para o aperfeioamento e a
difuso do trust.
Os norte-americanos incorporaram o trust sua realidade de forma
praticamente automtica. Atualmente vemos trusts das mais variadas espcies e
com as mais variadas finalidades. Os norte-americanos utilizam desde os trusts mais
comuns que visam ao planejamento sucessrio ou garantia dos estudos dos filhos
at mesmo figuras mais criativas como os pet trusts, constitudos por pessoas que
desejam a garantia de que, aps seu falecimento, seus animais de estimao sejam
cuidados.
Os Estados Unidos desde o incio adotam um regime republicano federalista
que garante a cada estado da Federao autonomia em matria legislativa.
Entretanto, ao longo do tempo os estados sentiram a necessidade de uma
unificao em matria de trusts, o que levou aprovao, em 3 de agosto de 2000,
do Uniform Trust Code (UTC), fruto dos trabalhos da National Conference of
22

Ascarelli em sua obra Problemas das Sociedades Annimas em Direito Comparado (Campinas:
Bookseller, 1999) aduz que [...] o mundo anglo-saxo conhece, por exemplo, no trust um instituto
fundamental talvez o exemplo mais significativo da fora criadora da jurisprudncia graas ao qual
alcana praticamente os fins que nos direitos da Europa continental e da Amrica Latina se atingem
com a criao de uma pessoa jurdica, de um patrimnio autnomo, de um usufruto, de um usufruto,
de um fideicomisso, de um mandato e assim por diante [...]

43

Commissioners on Uniform State Laws (NCCUSL), e que representa a primeira


codificao nacional sobre a matria no pas.
Importante mencionar que referido Cdigo aplica-se somente aos trusts
expressos (express trusts) ou trusts involuntrios que sejam administrados como
trusts expressos. Adiante veremos com maior detalhamento as espcies de trust
mencionadas no UTC, bem como outras mais.
Para que se possa realmente entender o funcionamento do trust necessrio
compreender a noo de propriedade para a common law, que justamente o
elemento que permite a entrega do bem pelo settlor ao trustee, sem que este ltimo
se torne pleno proprietrio dos bens.
Veremos que a noo de propriedade na common law a peculiaridade que
dificulta a transposio do trust para os ordenamentos romano-germnicos.

4.4 O Trust e a Noo de Propriedade na Common law

A propriedade um instituto que envolve na verdade uma srie de relaes,


relaes essas que exercem um papel social to grande que chegam a consider-la
um dos fundamentos da sociedade.
Naturalmente o direito ingls no poderia passar ao largo dessas relaes,
porm sua concepo dentro desse sistema legal adota feies diferentes daquelas
com as quais ns, que buscamos nossos conhecimentos jurdicos nas bases
romano-germnicas, estamos acostumados.
indiscutvel a ligao intensa entre o contexto histrico da Inglaterra e o
sistema jurdico que se formou nesse pas, por isso a anlise da propriedade na
common law deve sempre ter como pano de fundo a formao da Inglaterra,
enquanto nao e a criao do direito ingls.

44

4.4.1 A Origem da propriedade no Direito Ingls

Por tudo o que foi dito at agora, incontestvel a profunda influncia do


elemento histrico sobre o Direito ingls.
Ao contrrio dos sistemas jurdicos romanistas, o sistema jurdico ingls no
codificado, mas foi sendo forjado de forma autctone, i.e., sem a influncia do direito
romano e com base em premissas prprias, em grande compasso com os
acontecimentos que se sucederam ao longo do tempo, o que lhe garante atualidade,
estabilidade e continuidade.
No poderia ser por outro motivo que o direito de propriedade teve um
desenvolvimento coerente com esse cenrio de continuidade.
A titularidade individual sobre a terra j existia na Inglaterra desde o incio do
sculo XI, poca em que a Europa Continental, em contrapartida, vivia com grande
intensidade seu feudalismo, tendo uma sociedade composta por senhores, vassalos
e servos, sendo que estes ltimos no eram nem escravos, nem homens livres, pois
eram presos terra23. Ficam claras duas realidades completamente distintas
vivenciadas em uma mesma poca, em um mesmo continente.
A propriedade inglesa, ao contrrio daquela consagrada na Europa
Continental, no sofreu as influncias do campesinato tradicional, tendo, portanto,
sua individualizao precocemente definida.
Os conceitos relativos propriedade no direito ingls comearam a ser
definidos a partir da invaso normanda, comandada por Guilherme, o Conquistador,
e foram moldados, ao longo dos sculos, no seio das decises proferidas pelos
tribunais ingleses.

23

Como explica Edward McNall Burns Embora ao fim de certo tempo, os viles e os servos quase
no apresentassem distino entre si, houve em dada poca acentuadas diferenas entre eles. (...)
Os viles eram rendeiros perptuos, no estando ligados perpetuamente ao solo, ao passo que os
servos estavam presos a ele e eram vendidos juntamente com a terra a que se ligavam (Histria da
Civilizao Ocidental, do Homem das Cavernas at a Bomba Atmica: O Drama da Raa Humana.
vol. I. 3. ed. Porto Alegre: Globo, 1973, p. 328).

45

Desde o incio, Guilherme, o Conquistador, buscou concentrar sob a Coroa a


plena propriedade sobre as terras. Embora Guilherme tivesse distribudo terras como
retribuio lealdade de seus cavaleiros, nenhum deles plenos tinha poderes sobre
as terras, apenas determinados direitos sobre elas (que adiante denominaremos
como interesses ou estates). Somente o rei teria plena e absoluta propriedade sobre
as terras. Assim, a Inglaterra possua senhores feudais, porm eles no detinham a
plena propriedade da terra, mas to-somente determinados interesses sobre a
mesma.
Vemos, portanto, que a concepo de propriedade na common law derivou da
estratgia de dominao imposta pelo rei Guilherme e ao longo dos anos foi
moldada pelas decises proferidas pelos Tribunais.
Importante ressaltar que os conceitos relativos propriedade no seio do
Direito Ingls permaneceram por muitos anos definidos unicamente no mbito
jurisprudencial, haja vista que a sistematizao da property law somente veio a
ocorrer a partir do sculo XX, mais precisamente a partir de 1925, com a edio dos
Property Acts, uma srie de normas editadas com o intuito de simplificar e definir
com maior preciso os conceitos relativos real property e personal property.

4.4.2 Property law

Encontramos a property law como um dos ramos do direito ingls, porm se


trata de uma rea de atuao bem mais ampla do que os direitos reais por ns
conhecidos.
Primeiro, cumpre esclarecer que, para fins jurdicos, a property do direito
ingls um vocbulo que no pode ser traduzido simplesmente como propriedade,
pois isso implicaria a perda do amplo sentido que a palavra apresenta originalmente.
Vilm Flusser24 nos ensina que lngua realidade, ou: no h realidade alm
da lngua, e que cada vez que se faz uma traduo desconstri-se uma realidade
24

Lngua e realidade. So Paulo: Annablume, 1963.

46

para que uma nova seja construda. Ele afirma que os pensamentos filosficos so,
como qualquer pensamento, frases de uma dada lngua. So significados e podem
ser compreendidos dentro do conjunto dessa lngua. Referem-se realidade
implcita nessa lngua. Se traduzidos para outra lngua, adquirem novo significado,
ligeiramente ou mais que ligeiramente diferente do significado original, porm
certamente no pretendido pelo pensador.
A distino entre property e propriedade fica mais clara quando explicada
nas palavras de Ren David25:
o termo property no pode ser traduzido por propriedade em direito
continental (fundamentado no Direito Romano). Fica uma pergunta que
deve ser respondida, relativa palavra usada pelos ingleses para exprimir a
idia de propriedade. O jurista continental ficar surpreso ao deparar, sobre
esse ponto, no direito ingls, com uma resposta de que no existe tal
palavra. Observe-se que a palavra ownership corresponde, na lngua
inglesa corrente, nossa palavra propriedade, mas no utilizada em
matria de real property. Uma pessoa pode muito bem ser proprietria de
mercadoria, mas nunca , em sentido estrito, proprietria de uma terra ou
de uma casa, de acordo com o direito ingls. Essa observao curiosa,
especialmente num pas que no marxista, e o nico pas no qual a lngua
tem um verdadeiro verbo (to own) para exprimir a idia de ser proprietrio.

Portanto, em nosso trabalho optamos por no traduzir o termo property,


deixando-o vertido em seu idioma original, qual seja, o ingls; no queremos criar
uma nova realidade, mas sim entender aquela que atualmente existe.
A nossa propriedade, isto , aquela concebida no mbito do direito romanista,
uma construo dos glosadores, baseada nos fundamentos romanos do instituto,
j a property deve ser compreendida desde a conquista da Ilha por Guilherme I, em
1066.
A propriedade romano-germnica baseia-se na noo de direito subjetivo, isto
, um direito que um determinado sujeito tem sobre o bem, em face dos demais
indivduos da sociedade. Tal noo pouco valorizada pelos ingleses, os quais do
maior importncia ao estabelecimento de garantias e ao processo como formas de
defesa de seus interesses26.

25

O direito ingls. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 95.


Lembremos nesse sentido o brocardo jurdico ingls remedies precede rights, isto , o remdio
processual precede os direitos.

26

47

O property law abrange no somente a relao entre o bem e o sujeito, mas


uma srie de outros elementos que possam influenciar essa relao. Esse mais
um dos elementos a nos mostrar que para entendermos o property law devemos
transcender os nossos conhecimentos relacionados ao direito das coisas.
Como se percebe, ao analisarmos a co-relao entre o property law e o trust,
no podemos partir de uma abordagem romanista de direitos reais, mas devemos
faz-lo luz dos conceitos consagrados no mbito da common law.
Desta feita, para melhor delimitao de nosso escopo, primeiro vamos nos
debruar sobre a dicotomia mais bsica existente em termos de property law, a qual
consiste em dividir a property entre real e personal.

4.4.3 Distino entre real property e personal property

A distino entre real property e personal property remonta ao perodo feudal,


sendo uma criao dos Tribunais Reais encarregados poca de garantir a justia
na Inglaterra.
Pelo sistema ento vigente, a retomada da terra se dava por meio de aes
reais enquanto as aes que visassem todos e quaisquer bens que no fossem
ligados terra (os chamados chattels) eram conhecidas como aes pessoais, da o
uso das denominaes real property e personal property.
A despeito da reforma no property law de 1925, ocorrida por meio dos
Property Acts, essa diviso nas espcies de property foi mantida, embora
atualmente tenha menor importncia.
Como as questes mais complexas relativas property relacionam-se
titularidade sobre bens ligados real property, nosso interesse, para fins do
presente trabalho, ser voltado para essa espcie.

48

4.4.4 Real property

Como cedio, a property law apresenta grande diviso entre real property e
personal property, sendo que a real property refere-se aos casos relacionados
retomada da terra ou de bens a ela relacionados.
Um dos captulos de maior relevncia da property law refere-se land law, a
qual tem sua estrutura atual definida desde o advento dos Property Acts de 1925.
O vocbulo ingls land, quando vertido para o portugus em uma linguagem
corrente, acaba sendo entendido como terra, entretanto, no contexto cientfico do
direito ingls, esse termo acaba assumindo um significado bem mais amplo.
Carlos Bastide Horbach27 define land como toda e qualquer parte da
superfcie da Terra capaz de ser juridicamente atribuda a um senhor, estando assim
sob a jurisdio de um tribunal.
Como dissemos, a origem da property (propriedade) no direito ingls remonta
ao perodo medieval e manteve-se por muito tempo disciplinada pelas decises
emanadas pelos tribunais reais. um caso tpico do empirismo que caracteriza o
direito ingls.
A regulamentao da real property somente veio a ocorrer, como dissemos,
no sculo XX, com os Property Acts. At ento, vigoravam com grande fora os
conceitos feudais ingleses relacionados propriedade. verdade que muitos que
muitos dos princpios que regiam o feudalismo ingls ainda vigoram no presente,
porm de forma atenuada.
Um dos princpios fundamentais em termos de property law ingls a Tenure
doctrine. Tenure um vocbulo derivado do termo francs tenir, o qual significa ter,
possuir.

27

A propriedade no Direito ingls. In: ZITSCHER, Harriet Christianne (org.). Introduo ao Direito Civil
Alemo e Ingls. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 273-293, p. 281.

49

Segundo a Tenure doctrine, o nico pleno proprietrio das terras era o Rei,
ningum mais. Somente o rei era proprietrio da terra, todos os demais poderiam
possuir, no mximo, ttulos ou outros direitos referentes terra, os Tenures.
Nesse contexto, o monarca soberano, proprietrio da terra, denominado
landlord e os sditos (fossem esses senhores feudais ou servos), detentores de
qualquer espcie de Tenure, so conhecidos como tenants. No havia nenhum
senhor imediato sobre a terra, exceto o rei.
Vimos que Guilherme I, quando invadiu a Inglaterra, concentrou sob si as
terras, evitando distribu-las aos nobres, que recebiam to-somente ttulos sobre as
mesmas. Notemos que a Tenure doctrine to antiga que tem seus fundamentos
nos tempos da conquista normanda.
A concesso de Tenure foi uma forma encontrada por Guilherme I para
conquistar a lealdade de seus servos e garantir a militarizao de seu reino. Os
tenants, como contrapartida aos direitos recebidos, tinham certos deveres, entre eles
o de prestar o servio militar, o qual se dava por meio da cavalaria.
O sistema feudal iniciado durante o reinado de Guilherme I foi abolido na
Inglaterra em 1660 com o Tenures Abolition Act28, porm esse comando legal
revogou to-somente as obrigaes dos tenants, mantendo a Tenure doctrine
relativamente propriedade.
Contudo, a despeito da revogao dos deveres dos tenants ainda hoje
podemos verificar a influncia da Tenure doctrine relativamente aos direitos de
propriedade na Inglaterra.

28

O sistema feudal ingls apresentava uma estrutura muito complexa. Existiam aqueles vassalos que
recebiam as terras diretamente do rei (os landlodrds in chief) e os que recebiam terras destes ltimos,
criando-se um sistema de subfeudalizao. A expanso excessiva da subfeudalizao passou a ser
um obstculo ao cumprimento das obrigaes originais dos tenants. O fenmeno da
subfeudalizao comeou a desaparecer na Inglaterra a partir da aprovao da Quia Empetores em
1290, lei pela qual um tenant no poderia criar uma nova Tenure, mas to-somente transferir sua
prpria para um terceiro, isso levou, ao longo dos anos, reduo nas camadas feudais, at que em
1660 o Tenures Abolition Act aboliu as obrigaes dos tenants, criando uma espcie de aluguel a
ser pago pelo tenant (socage Tenure).

50

Portanto, pela Tenure doctrine, temos primeiramente a figura do landlord, que


o proprietrio da terra e confere ao tenant um ttulo, direito ou interesse, o Tenure.
A limitao do Tenure dada pelo estate29.
Nesse contexto o indivduo no o proprietrio da terra (somente o Rei
possui tal prerrogativa), sendo to-somente titular de alguns direitos legalmente
constitudos sobre ela, que podem ser criados sob a forma de estate ou future
interests30.
Os estates podiam ser concedidos a ttulo gratuito, sendo denominados
freehold estates, ou a ttulo oneroso, os unfreehold estates. Ainda, no mago da
categoria dos freehold estates, verificavam-se trs tipos:
(i) estate in fee simple o interesse mais prximo noo romanogermnica de propriedade. Aquele que o detm possui a titularidade sobre a terra,
podendo, inclusive, transferir essa propriedade a terceiros ou a herdeiros sem
restries.
(ii) estate in fee tail neste caso, a transmisso hereditria sofre restries e,
no caso de ausncia de herdeiros elegveis, a propriedade retorna ao landlord.
(iii) life estate trata-se de um estate vitalcio, ou seja, cessa com a morte do
titular.
Posteriormente, com a simplificao trazida pelos Property acts de 1925,
passou-se a ter somente duas espcies de estates, quais sejam, o freehold in fee
simple e o leasohold Tenure.

29

Definido por Maria Chaves de Melo como ttulo, participao ou direito de algum sobre um bem
econmico (Dicionrio Jurdico portugus-ingls ingls-portugus. 8. ed. So Paulo: Mtodo,
2006).
30
Bem diferente foi a construo inglesa no direito das coisas. De fato, essa construo parte da
idia, sacrlega aos olhos dos juristas franceses mas bastante natural aos homens da Idade Mdia,de
que a propriedade a propriedade garantida por uma ao real (real action) no existe em relao
aos imveis. Ningum, exceto talvez o rei, seria capaz de concentrar em suas mos a totalidade dos
atributos da propriedade que tambm correspondia, nessa poca, soberania. Conseqentemente,
esse princpio no ser, no direito ingls como o no direito francs, a propriedade plena e inteira,
direito absoluto e, por assim dizer, ilimitado; o princpio , muito pelo contrrio, o desmembramento da
propriedade. Nunca se ter na Inglaterra a propriedade de uma terra; ter-se- simplesmente sobre
uma terra um certo interesse, ou um certo conjunto de interesses (DAVID, Ren. O direito ingls. 2.
ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 97 e 98).

51

O primeiro deles, freehold in fee simple, o mais prximo que se pode chegar
ao conceito romanista de propriedade, posto que seu titular tem a posse direta da
terra e pode exerc-la sem restries, porm sob a tutela do Estado, que tem o
poder de tributar, o poder de polcia, o eminent domain31 e o escheat32.
A outra categoria hodierna de estate o leasehold, pelo qual algum
(denominado lessee) tem o direito de uso exclusivo da terra por um determinado
tempo, pagando em contrapartida uma remunerao (aluguel) ao lessor.
No direito brasileiro temos, por exemplo, a locao de bens imveis, porm
ela se diferencia do leasohold pelo fato de que, enquanto no contrato de locao
temos uma relao jurdica entre dois sujeitos, no leasehold a relao jurdica se
constitui entre o lessee e o imvel.
Assim, atualmente um indivduo na Inglaterra deter um imvel ou em
freehold ou em leasehold.
Em resumo, o que se percebe que no mbito da common law o direito de
propriedade ou property law tem uma dimenso muito distinta da romanista.
Enquanto o direito romano-germnico tem a propriedade como um direito absoluto,
para a common law, um indivduo detm determinado interesse sobre o bem.
Graas ao conceito de estates (que so os interesses que um indivduo detm
sobre o bem) e admissibilidade de que a property no absoluta (exceto para o
Rei, nico detentor da propriedade), possvel que mais de um indivduo detenha
interesses sobre o bem e, ainda, possvel a dual ownership que caracteriza o trust.
Veremos que a constituio de um trust implica a segregao entre a
titularidade legal e a titularidade eqitativa, que veremos a seguir, o que somente
possvel no seio na common law, sistema que admite a dual ownership (literalmente,
a repartio da titularidade sobre o bem).
Justamente essa ciso na titularidade sobre o bem, a dual ownership, o
grande entrave visto pelos romanistas para a assimilao do trust, posto que, como
dissemos, a propriedade para ns plena e indivisvel.
31
32

O Estado tem o poder de desapropriao sem o prvio consentimento do titular sobre a terra.
O escheat consiste na reverso da titularidade sobre a terra no caso de vacncia.

52

5 ESTRUTURA E MECANISMO DE FUNCIONAMENTO DO TRUST

O trust nos dias atuais apresenta-se como um instrumento de excepcional


versatilidade, podendo ser utilizado para uma srie de finalidades que vo desde a
simples gesto de patrimnio at o desenvolvimento de atividades beneficentes.
A razo dessa flexibilidade decorre, sem dvida, do contexto jurdico em que
o trust se originou, entenda-se, da common law. A figura do trust que temos
atualmente uma construo que, ao longo dos sculos, foi sendo moldada pela
prtica e pelos costumes, fator esse que possibilitou sua aceitao por uma srie de
ordenamentos jurdicos no derivados do direito romano.
Os trusts podem ser utilizados para uma srie de finalidades lcitas que vo
desde a estruturao sucessria at o planejamento tributrio lcito (levando-se em
considerao que lcito ao contribuinte arcar com a menor carga tributria
permitida em lei) e a captao financeira para empreendimentos. Todavia,
infelizmente existem aqueles que, por enxergarem no trust somente possibilidades
de utilizao para fins ilcitos, tais como a evaso fiscal e a lavagem e ocultao de
bens oriundos de atividades criminosas, advogam contra essa instituio de notvel
utilidade..
Porm, o mau uso dos trusts por alguns no pode ofuscar o brilho dessa
figura, que pode ser utilizada para finalidades nobres, como a seguir veremos.
Antes de tudo, entretanto, se faz necessrio entender a estrutura e o
funcionamento dos trusts em geral.

5.1 A Estrutura do Trust

O trust, como vimos, uma instituio oriunda do Direito Ingls e que, em


suas origens, tinha como finalidade a transferncia da propriedade sem a incidncia
das condies impostas pelo senhor feudal.

53

Basicamente, o trust consiste em um desdobramento da titularidade sobre


bens e/ou direitos por conta de uma relao de confiana criada entre dois
indivduos na qual o primeiro (settlor) entrega coisa sua a um segundo (trustee) para
que este a guarde e zele em benefcio de terceiro.
So 5 os elementos essenciais do trust:
Settlor
Trustee
Beneficirio
res
Ato de Vontade
Os trs primeiros elementos (settlor, trustee e beneficirio) compem a
estrutura tridica subjetiva do trust, isto , so os sujeitos que dele participam.
Entretanto, o trust tambm possui elementos objetivos, a res (objeto) e um ato de
vontade.
Pois bem, passemos anlise detalhada de cada um desses elementos.

5.1.1 O Settlor

O settlor aquele que, mediante a emisso de uma declarao de vontade,


entrega em confiana seus bens para a administrao de um terceiro (trustee), em
favor de determinados beneficirios.
Somente pode ser settlor aquele que detm a titularidade sobre os bens ou
direitos ou que possui autorizao para essa transferncia.
Quando o settlor entrega seus bens para o trustee, deixa de ter a titularidade
sobre os mesmos, no podendo mais reclam-los ou exercer qualquer pretenso

54

sobre eles. Perde-se, com a transmisso, qualquer tipo de conexo entre o bem e o
settlor.
A entrega dos bens ao trustee poder ocorrer mediante a estipulao de
determinadas obrigaes ou condies. Um exemplo comum a entrega do bem
para que esse seja repassado a um beneficirio aps o falecimento do settlor. Nesse
caso, v-se no trust uma forma de planejamento sucessrio.
No momento em que o settlor constitui o trust verifica-se a separao entre o
legal title e o equitable title, ou seja, entre a titularidade legal e a titularidade
eqitativa sobre o bem33.
O trust uma figura jurdica to flexvel que admite, por exemplo, que o settlor
constitua a si prprio como trustee obrigando-se a administrar bens em benefcio de
um terceiro, nesse caso, o settlor mantm o legal title, transferindo o equitable title a
um beneficirio.
O contrrio tambm possvel, isto , o settlor pode declarar-se beneficirio,
abrindo mo do legal title e reservando para si o equitable title.
J dissemos que, como regra geral, quando o settlor entrega seus bens a um
trustee, deixa de ser proprietrios dos mesmos, no podendo deles dispor ou
usufruir. Da mesma forma, pretenses de credores do settlor no so oponveis aos
bens que foram transferidos ao trust.
Entretanto, como mencionado, devido maleabilidade do instituto possvel
o settlor definir-se como beneficirio do trust; em tais casos a jurisprudncia entende
que os credores podem ter acesso aos bens do trust34.
33

A propriedade legal consiste nos direitos e na responsabilidade que decorrem do controle que um
indivduo exerce sobre um bem;no caso de um trust, ela caber ao trustee. A propriedade equitativa
se refere aos benefcios relacionados fruio dos bens, a qual pertence ao beneficirio do trust.
34
Barbara Hertsberg was a developmentally disabled person. A complaint was filed by her guardian
in 1983 against Edith Hertsberg, her mother, alleging that Edith had neglected Barbara and failed to
provide for her with the Social Security benefits Edith had received on behalf of Barbara. A consent
judgment was entered in 1986 and Edith was ordered to fund a trust for the benefit of Barbara with
$150,000. A discretionary trust with spendthrift provisions was established pursuant to the consent
judgment. The trust named Edith as the grantor and two other persons as the co-trustees. Upon the
death of Barbara, the trust principle was to be distributed to several of her relatives.
As a recipient of mental health services, Barbara was subject to a financial liability determination. The
Department of Mental Health determined that the trust assets were available to reimburse the state.
The trustees opposed this position and both sides sought a court determination. The probate court

55

Como dissemos, o settlor constitui o trust por meio de uma declarao de


vontade (o trust deed) na qual determinar todas as condies sob as quais sero
administrados os bens, as obrigaes do trustee, prazo de durao do trust, entre
outros itens.

5.1.2 O Trustee

O trustee recebe do settlor bens ou direitos que dever administrar em favor


de terceiros, os beneficirios. A relao entre settlor e trustee de natureza
fiduciria, haja vista que a entrega da res ocorrer em confiana.
Sendo titular do legal title sobre os bens e, em conseqncia, da confiana
que lhe foi depositada, o trustee ter responsabilidade sobre os bens ou direitos que
lhe foram conferidos, devendo agir com prudncia, no podendo obter vantagens
particulares sobre os mesmos e devendo, por outro lado, exercer seus melhores
esforos em favor dos beneficirios, tendo, portanto, uma funo fiduciria.
importante relembrar que o settlor, no momento em que constitui o trust,
deixa de ter a titularidade sobre o bem objeto do trust. Neste momento, o trustee
recebe o bem, sem que possa, no entanto, agir ilimitadamente; por isso no
podemos afirmar que o trustee o proprietrio do bem.
O trustee, no desempenho de suas funes, tem uma srie obrigaes
relacionadas ao escopo do trust, todas elas em relao ao beneficirio, no com
noted that where the settlor of a trust is also the beneficiary, the assets are reachable by creditors. It
concluded that Barbara was the true settlor because she was the plaintiff in the lawsuit from which the
trust arose. The Court of Appeals reversed holding that Edith created the trust and furnished the funds
for it. Barbara contributed none of the trust assets. They concluded that creditors could not reach the
assets. The Department of Mental Health appealed the matter to the Michigan Supreme Court.
The Michigan Supreme Court reversed the Court of Appeals and reinstated the order of the probate
court. They approved the rule announced in In re Johannes Trust, 191 Mich App 514 (1991) that
where the beneficiary is also the settlor of the trust, creditors can reach the assets of the trust. The
controlling issue was then whether or not Barbara was settlor of this trust. In determining that she was
the settlor, they defined the settlor as one who provides consideration for a trust. They observed that it
was the identity, not the intent of the settlor that needed to be determined. In this case, the cause of
action was a form of property belonging to Barbara and the proceeds of the settlement formed the
consideration for the trust. The trust's assets were attributable to the beneficiary making her the settlor
of the trust (Disponvel em: <http://courts.co.calhoun.mi.us/ca060298.htm>).

56

relao ao settlor. Grande parte dessas obrigaes foi se estabelecendo ao longo do


tempo com as decises dos tribunais de eqidade.
O dever inerente do trustee de diligncia quanto ao bem que lhe foi
transferido, isso implica administrao do bem, realizao de investimentos
produtivos e transparncia.
Outro dever importante o de lealdade e traduz a essncia do trust. O trustee
tem o dever de administrar com lealdade os bens em favor dos beneficirios.
Ademais so deveres do trustee:
a) Dever de Administrao O trustee tem como uma de suas obrigaes
primordiais administrar os bens em prol dos beneficirios indicados pelo settlor,
empregando em seu ofcio a devida diligncia e respeitando eventuais limitaes
contidas no instrumento de constituio do trust, pautando-se ainda na lei e nos
princpios da eqidade.
b) Dever de Realizao de Investimentos Produtivos um corolrio do
dever de diligncia, com as devidas limitaes contidas no instrumento de instituio
do trust, o trustee deve realizar investimentos produtivos de forma a maximizar os
ganhos dos beneficirios. Cumpre ressaltar que, se realizar aplicao em
investimentos que venham a trazer prejuzos aos beneficirios, o trustee poder ser
processado por perdas e danos, caso se comprove que sua atuao agressiva
desrespeitou a poltica de investimentos previamente determinada pelo settlor.
c) Dever de Identificao Os bens e direitos em trust devem ser claramente
identificveis e mantidos segregadamente dos bens do trustee. Lembremos que o
patrimnio do trust no responde, em hiptese alguma, por dvidas contradas pelo
trustee.
d) Dever de Prestao de Contas e de Informao Os beneficirios tm
direito de receber periodicamente as informaes relacionadas gesto e aos
resultados do trust.
e) Dever de No-Delegao A administrao dos bens no pode ser
delegada a terceiros, trata-se de um dever personalssimo do trustee.

57

f) Dever de Diversificao dos Investimentos Dentro das limitaes contidas


no ato constitutivo de trust, o trustee deve mitigar riscos, por meio da diversificao
de investimentos. Mais uma vez, ressaltamos que a poltica de investimentos a ser
adotada dever ser especificada no termo de constituio do trust.
g) Dever de Imparcialidade Salvo disposio em contrrio, o trustee deve
agir igualmente em prol de todos os beneficirios.
h) Dever de Distribuio O trustee obrigado a distribuir os bens ou
rendimentos nos termos determinados pelo ato constitutivo de trust.
Devemos ressaltar que tais deveres se enquadram na relao obrigacional
que existe entre o trustee o os beneficirios, sero esses ltimos que podero adotar
eventuais medidas legais que se fizerem necessrias em caso de prejuzos
causados pelo trustee.
Caso o trustee deixe de cumprir com seus deveres verificaremos a figura do
breach of trust, ou seja, a quebra da confiana, que pode levar destituio do
trustee, o qual poder, inclusive, ser responsabilizado civilmente pelos danos
patrimoniais que vier a causar em virtude de suas aes.
Nesse sentido, os tribunais norte-americanos tm decidido que, nos casos de
breach of trust, o trustee deve no somente indenizar o trust pelos danos causados,
mas at mesmo devolver os honorrios recebidos na condio de trustee.
Ademais o breach of trust tambm poder ter conseqncias na esfera
criminal, caso se verifique a ocorrncia de ao fraudulenta por parte do trustee
destinada apropriao indevida dos bens do trust35.Tal crime poder ser punido com
multas e, at mesmo, com penas privativas de liberdade.

35

Referido crime conhecido nos Estados Unidos com embezzlement, traduzido literalmente para o
portugus como desfalque. No caso Estado v. McCann, 167 S.C. 393, 400, 166 S.E. 411, 414
(1932), a Suprema Corte do Estado da Carolina do Sul assim tratou a matria: Breach of trust with
fraudulent intention, by that especial designation, is, so far as we are advised, peculiar to this
jurisdiction. In other states, the crime, as known to us, is called by different names, such as larceny
after trust, larceny by a bailee, larceny by false pretenses, and very commonly as embezzlement.
All the offenses are regarded as statutory, and one must look to the respective statutes to ascertain a
definition of the crime. In text-books, law encyclopedias, and digests, references to decisions
concerning these offenses are usually found under the title or subject of embezzlement. The general
purpose running through the statutes creating and defining these crimes is, however, the same; to
declare as a crime, and usually as one coming within the classification of larceny, acts which were

58

5.1.3. O Beneficirio

O terceiro sujeito envolvido no trust o beneficirio, que poder, em ltima


instncia, tambm ser o settlor ou o prprio trustee, dado a j mencionada natureza
flexvel do trust.
Os beneficirios podem ser indivduos determinados ou no, haja vista a
existncia de trust privados (private trusts) e trusts de caridade (charitable trusts).
O beneficirio do trust privado um indivduo determinado que, ao final do
prazo determinado, receber a res. O settlor tambm pode determinar que o
beneficirio v recebendo os frutos da res, ao longo do tempo, antes mesmo do
principal.
A partir da constituio do trust, temos a dual ownership sobre a coisa. O
trustee receber, como visto, a legal title (titularidade legal), j o beneficirio
receber a equitable title (titularidade eqitativa), que consiste na titularidade do
bem, sem o atributo da posse sobre o mesmo.

5.1.4 A res

Com a constituio do trust, a coisa (res) deixa de ser de propriedade do


settlor, no passa nem para a propriedade do trustee, nem para do beneficirio, haja
vista que este ltimo somente receber o bem (ou seus frutos) no momento
estipulado contratualmente pelo settlor.
O bem, enquanto estiver sob a administrao do trustee, constituir um
patrimnio separado, que no pertence a nenhuma das partes envolvidas. Vimos
que o trustee ter a titularidade legal, enquanto o beneficirio ter a titularidade

formerly not deemed to be larceny at common law, because of the fact that possession of property
had been obtained through the consent of the owner.

59

eqitativa, ou seja, nenhum dos dois possui todos os atributos necessrios


propriedade.
Tal patrimnio administrado pelo trustee em favor do beneficirio, mas no
pode ser afetado por dvidas de nenhuma das partes, permanecendo em apartado
do patrimnio das partes.
Ressalte-se que os tribunais americanos j discutiram se a distribuio dos
frutos da res ao beneficirio constitui transferncia de propriedade. No caso Brainard
v. Commissioner of Internal Revenue Service36 decidiu-se que os frutos que
futuramente venham a derivar da res no so uma propriedade transferida com o
trust e sim renda, posto que no existiam na poca em que o trust foi constitudo. A
importncia dessa deciso reside, sobretudo, no campo fiscal, para fins de
incidncia do Imposto de Renda. Outro ponto importante dessa deciso que a res
deve corresponder a um bem ou a um direito, e no a uma expectativa de direitos.

5.1.5 A Declarao de Vontade

O ltimo elemento a ser citado como essencial validade de um trust o ato


de vontade, ele a origem do trust. A partir da declarao unilateral de vontade do
settlor, o trustee ter o legal title e o beneficirio, o beneficial title sobre a res. O ato
de vontade no tem uma forma pr-definida e nem sempre ser exarado na forma
escrita.

36

Brainard v. Commissioner of Internal Revenue, 7 Cir., 91 F.2d 880, 881, o tribunal norte-americano
pronunciou-se no seguinte sentido: "In the determination of the questions here raised it is necessary
to consider the nature of the trust, if any, that is said to have been created by the circumstances
hereinbefore recited. It is clear that the taxpayer, at the time of his declaration, had no property interest
in `profits in stock trading in 1928, if any,' because there were none in existence at that time. Indeed it
is not disclosed that the declarer at that time owned any stock. It is obvious, therefore, that the
taxpayer based his declaration of trust upon an interest which at that time had not come into existence
and in which no one had a present interest. In the restatement of the Law of Trusts, vol. 1, No. 75, it is
said that an interest which has not come into existence or which has ceased to exist can not be held in
trust.". Vide ANDERSEN, Roger W. Understanding Trusts and Estates. 3rd ed. Nova Iorque:
LexisNexis, 2003. p. 96

60

A ausncia dessa forma pr-definida caracterstica da common law, sendo


aceitos pelos tribunais, at mesmo, trusts nos quais a declarao de vontade no foi
formalizada por escrito
A aceitao do trust no escrito verificada, inclusive, em normas jurdicas
relativas a trust, como o Uniform Trust Code, nos Estados Unidos, o qual
expressamente dispe que um trust oral pode ser aceito desde que haja evidncias
claras e convincentes de sua criao37.
Mencione-se ainda, nesse sentido, a deciso proferida no caso NorteAmericano Jimenez v. Lee38, no qual a autora (Elizabeth) processa seu pai por
descumprimento de um trust que teria sido institudo em seu favor, por ocasio da
compra por sua av de ttulos do Tesouro Norte-Americano em favor da autora e
seus pais. Quando os ttulos foram adquiridos, sua finalidade teria sido custear os
estudos de Elizabeth, entretanto, acabaram sendo utilizados por seu pai para outros
fins. Mesmo no havendo documento expresso, o ru (pai da autora) foi condenado
por descumprir seus deveres de trustee.
importante mencionar que o ato de vontade necessrio para a criao do
trust aquele emanado pelo settlor, sendo prescindveis as declaraes do trustee
ou dos beneficirios.
O fato de o trust ser constitudo a partir de uma declarao unilateral de
vontade afasta, a nosso ver, sua natureza contratual.
Veremos adiante que o trust carece de bilateralidade, pois somente so
impostas obrigaes a um sujeito, logo, no podemos consider-lo como um
contrato. Tal posicionamento ser explorado com maior profundidade no captulo 8
adiante.

37

Section 407. Evidence of Oral Trust Except as required by a statute other than this [Code], a trust
need not be evidenced by a trust instrument, but the creation of an oral trust and its terms may be
established only by clear and convincing evidence.
38
274 Or. 457, 547 P.2d 126 (1976). Vide ANDERSEN, Roger W. Understanding Trusts and Estates.
3rd ed. Nova Iorque: LexisNexis, 2003. p. 84

61

5.2 As Formas Bsicas de Trust

O trust, como j mencionamos, por sua origem no seio da common law,


apresenta grande flexibilidade. Entretanto, considerando alguns elementos comuns,
possvel fazer uma classificao geral das principais formas de trusts.
Inicialmente, vamos dividir os trust entre private trusts e charitable trusts, mas
acabaremos verificando que essas duas espcies apresentam uma srie de
desdobramentos.

5.2.1 Private Trusts

Os trusts privados tm como caracterstica principal sua constituio para


benefcio de determinados indivduos que tenham qualquer tipo de relao com o
settlor. Tais trusts podem ser constitudos por ato inter vivos ou causa mortis.
Usualmente, so trusts utilizados para fins de planejamento patrimonial ou
sucessrio, ou to-somente, para garantir que determinados recursos sejam
utilizados no futuro para uma determinada finalidade, como no caso do pai que
deseja garantir o estudo universitrio dos filhos no futuro.
So trusts estabelecidos entre particulares, que podem se apresentar de
diversas formas, por isso podem ser subdivididos em trs grandes grupos, quais
sejam, express, constructive e resulting trusts.

5.2.1.1 Express trusts

O express trust resulta expressamente de um ato de vontade do settlor. o


tipo mais comum, no qual o settlor tem a certeza da res e dos beneficirios. Como
exemplo de utilizao do express trust podemos citar um caso em que um indivduo

62

cria um trust e entrega bens a um trustee para que os administre e os entregue a um


outro indivduo (o beneficirio) aps um determinado prazo.
Essa classe express trust ainda se subdivide em fixed e discretionary trusts.

a) Discretionary Trusts
No discretionary trust, o settlor confere ao trustee o poder para definir os
beneficirios e respectivos direitos sobre a res e seus frutos. Cabe ao trustee definir
quem receber os rendimentos e em quais propores.
Um discretionary trust poder ser (i) exaustivo, caso o trustee tenha a
obrigao de distribuir aos beneficiaries todos os rendimentos auferidos pelo trust,
(ii) ou no exaustivo, caso o trustee tenha o poder de acumular os rendimentos
auferidos, i.e., caso no exista a obrigatoriedade de distribuio peridica dos
rendimentos.
Vimos que, na constituio do trust, verifica-se a separao entre o legal title
e o equitable title; pois bem, no caso de um discretionary trust, at que o trustee
decida os critrios para a diviso dos bens, ningum exercer o equitable title.
Essa espcie , sem dvida, muito til para estruturao patrimonial e
sucessria de grandes fortunas, na medida em que evita a dilapidao da riqueza
por herdeiros prdigos, os quais no podero exercer seu equitable title enquanto
no reunirem condies para exerc-lo com responsabilidade.
Ademais, faz-se importante ressaltar que, por no existir qualquer
disponibilidade sobre os bens, por parte dos beneficirios, o patrimnio tambm
acaba sendo melhor protegido contra credores destes.
No caso de um discretionary trust, assim como nos demais tipos de trust, os
poderes do trustee encontram-se delimitados pelo ato de constituio do trust (trust
deed).
Entre os amplos poderes que podem ser concedidos ao trustee est a
possibilidade de reduzir ou aumentar a classe de beneficirios. Por exemplo, um

63

neto que no era nascido poca em que o av havia constitudo o trust pode vir a
tornar-se beneficirio.
J a reduo da classe de beneficirios deve ser justificada a fim de se
evitarem questionamentos judiciais por parte daqueles que se sintam injustamente
excludos.

b) Fixed Trusts
Por outro lado, existem tambm os fixed trusts, nos quais o beneficirio j
possui o equitable title sobre os bens trusts. Nesse caso, os beneficirios e seus
respectivos direitos j so pr-definidos pelo settlor no instrumento de constituio
do trust.

5.2.2 Constructive Trusts

O constructive trust um remdio imposto pela legislao para fins de


preveno a fraudes ou enriquecimento sem causa de determinado sujeito. Tambm
utilizado para prevenir o abuso de uma relao de confiana.
Um exemplo interessante acerca de constructive trusts que encontramos na
jurisprudncia norte-americana o processo Hieble v. Hieble39. Nesse caso, a me,
temendo morrer por causa de um cncer, doou sua casa aos seus filhos, entretanto,
havia sido oralmente acordado que, caso a me se recuperasse, os filhos devolverlhe-iam a casa. A filha posteriormente desistiu de sua parte na casa, que passou a
pertencer a sua me e seu irmo. Cinco anos depois, quando a me curou-se do
cncer, pediu de volta sua parte da casa ao filho, que se recusou a devolv-la.
Nesse caso o Tribunal decidiu favoravelmente me, entendendo que a situao
inicial era uma relao de confiana.
39

164 Conn. 56, 316 A.2d 777 (1972). Vide ANDERSEN, Roger W. Understanding Trusts and
Estates. 3rd ed. Nova Iorque: LexisNexis, 2003. p. 96

64

Outra forma de express trust o resulting, ou trust presumido, o qual


construdo nos tribunais quando for possvel presumir sua existncia em face de
comportamento do proprietrio. Ele uma construo jurisprudencial e ocorre
quando o tribunal tiver presumido que o settlor tenha pretendido constituir o trust.
Ressalte-se que tal presuno admite prova em contrrio e deve ser
consistente. No caso Fowkes v. Pascoe (1875) LR 10 Ch App 343, o Tribunal decidiu
que o simples fato de uma av comprar aes para seu neto como um presente no
dava ensejo criao de um trust. Como se percebe, nos casos de constructive
trusts, sua constituio depende da atuao dos Tribunais, cabendo aos
magistrados decidirem, em cada caso, se de fato existem elementos que permitam
sua caracterizao.

5.2.3 Public ou Charitable Trusts

Em contrapartida aos private trusts, que, como visto, so constitudos em


favor de determinados beneficirios relacionados ao settlor, temos os public ou
charitable trusts, os quais so criados com fins de caridade ou promoo do bem
comum.
Como define o Professor Diogo Leite de Campos, trata-se de trusts que tm
por fim a satisfao de interesses pblicos, que visam beneficiar a comunidade
geral. Por isso gozam de diversos privilgios legais.40
So considerados pblicos porque so criados para benefcio da populao
em geral, podendo ter fins religiosos, mdicos, assistenciais, educacionais, entre
outros.
O Uniform Trust Code norte-americano dedica uma sesso a essa forma de
trust, prevendo que41:

40

CAMPOS, Diogo Leite de. A Propriedade Fiduciria (Trust): estudo para a sua consagrao no
Direito Portugus. Coimbra: Almedina, 1999, p. 51.

65

(a) Um charitable trust pode ser criado para erradicao da pobreza,


avanos educacionais ou religiosos, promoo da sade, fins
governamentais ou municipais, ou ao alcance de outros propsitos que
sejam benficos comunidade.
(b) Caso os termos do charitable trust no indiquem um propsito particular
de caridade ou um beneficirio especfico, pode o tribunal escolher um ou
mais propsitos de caridade ou beneficirios. A escolha deve ser
consistente com a inteno do settlor na medida em que ela pode ser
determinada.
(c) O settlor de um charitable trust mover processo para tornar obrigatrio
o trust.

Freqentemente esse tipo de trust utilizado para fins de caridade,


entendendo-se como tal qualquer finalidade que no tenha como objeto beneficiar
determinados sujeitos, mas sim favorecer a coletividade. Como visto, essa caridade
dever visar reduo da pobreza, expanso educacional ou religiosa,
promoo da sade, entre outros fins.
Nesse contexto, o trustee no ter a funo de administrar os bens em favor
de um determinado beneficirio, mas sim gerir um patrimnio em prol do interesse
pblico. Um dos primeiros indcios de que um trust no tem propsitos caritativos a
restrio dos benefcios a uma pequena classe, por exemplo, a constituio de um
trust para assegurar a educao dos membros de uma famlia ou o acesso sade
aos funcionrios de uma empresa.
Casos os benefcios no sejam ligados a propsitos caritativos, o trust
tambm deixa de ser considerado como tal. Um caso em que houve
desconsiderao de um charitable trust Sehnandoah Valley National Bank v.
Taylor42. Nesse caso, Charles Taylor destinou seu patrimnio a um trust cujo
objetivo era distribuir rendimentos entre os alunos da escola local no ltimo dia letivo

41

(a) A charitable trust may be created for the relief of poverty, the advancement of education or
religion, the promotion of health, governmental or municipal purposes, or other purposes the
achievement of which is beneficial to the community.
(b) If the terms of a charitable trust do not indicate a particular charitable purpose or beneficiary, the
court may select one or more charitable purposes or beneficiaries. The selection must be consistent
with the settlors intention to the extent it can be ascertained.
(c) The settlor of a charitable trust, among others, may maintain a proceeding to enforce the trust.
42
Vide ANDERSEN, Roger W. Understanding Trusts and Estates. 3rd ed. Nova Iorque: LexisNexis,
2003. p. 114

66

antes da Pscoa e do Natal. Contudo, a despeito da generosidade do settlor, a corte


considerou que se tratava de uma doao, e no de um trust caritativo.
O charitable trust dever sempre ser pblico, no sendo admitido um
charitable trust de natureza privada.
Em face de suas finalidades, possuem tratamento legal e tributrio
diferenciado. Entre as diferenas legais existentes, verificamos que aos charitable
trusts no se aplicam as rules against perpetuities, ou seja, as regras contra
perpetuidades, isso significa que um charitable trust, ao contrrio de um private
trust, pode ser perptuo e pode ainda ter beneficirios indeterminados.
Esse tipo de trust, por conta de suas finalidades, assemelha-se muito s
fundaes. Muitas vezes pode ser constitudo um trust para administrar os bens de
uma fundao. Contudo, como veremos adiante, do ponto de vista jurdico, tais
figuras no se confundem.

5.3 O Trust nos Dias Atuais

Como j foi tratado, na Idade Mdia, o trust era uma forma de proteo da
propriedade, entretanto, esse instituto evoluiu e hoje um eficiente mecanismo de
proteo patrimonial, gerenciamento de ativos, bem como de planejamento
sucessrio.
Por isso, aqueles que buscam o planejamento tributrio, acabam constituindo
trusts localizados em regimes tributrios favorecidos.
H muitas jurisdies que aceitam a figura do trust, mas muitas delas, como
dos Estados Unidos, Reino Unido e Austrlia, so menos utilizadas em face de sua
elevada carga tributria. Assim, as jurisdies mais procuradas, em funo de sua
carga tributria e de sua estrutura, so Ilhas Cayman, Gibraltar, Turks e Caicos e
Ilhas Man.

67

Nos Estados Unidos e no Reino Unido, principalmente, os trusts so vistos


como uma forma de planejamento sucessrio e de proteo patrimonial,
especialmente por famlias mais abastadas.
J em jurisdies de tributao reduzida so comuns os trusts criados
tambm com a finalidade de planejamento tributrio, como ocorre no caso das Ilhas
Cayman, por exemplo, onde so previstas trs espcies de trusts: trust comum, trust
isento e STAR trusts (Special Trusts Alternative Regime).
As duas primeiras espcies tm como caracterstica comum o perodo de
durao de 150 anos, sendo que no caso de um STAR trust no h previso para o
perodo de durao.
O trust isento deve ser registrado perante o Cartrio de Trusts, que receber
periodicamente do trustee os documentos contbeis e outras informaes. Sua
principal caracterstica reside no fato de haver, por parte do Governador da Ilhas, a
garantia de iseno de qualquer tributao que porventura venha a ser criada em
seu territrio, por um perodo de 50 anos aps a sua criao.
No caso do trust comum concedido aos respectivos beneficirios o poder
para exerccio de seus direitos em nome do trust.
Existe ainda o STAR trust, regime cujas principais caractersticas so:
a) Poder ter qualquer propsito legal, no havendo sequer a exigncia de
que sejam indicados beneficirios.
b) Haver a figura do enforcer, pessoa indicada que ter os mesmos direitos
do beneficirio de um trust comum para mover aes em nome do trust e solicitar
informaes do trustee relativas sua administrao.
Ressalte-se que a Lei de Trusts das Ilhas Cayman reconhece a validade de
trust ainda que o mesmo no seja reconhecido por outras jurisdies.

68

Contudo, como j ressaltamos, nos pases no considerados parasos


fiscais43, os trusts possuem outras aplicaes mais nobres que no o planejamento
tributrio, sendo um valioso instrumento de planejamento sucessrio e proteo
patrimonial. Vimos, inclusive, que um trust pode ser constitudo com fins caritativos,
logo quando defendemos a difuso desse instituto tm-se em mente as outras
finalidades que ele pode ter.
No se pode, por conta da m utilizao do trust em determinados casos,
deixar de reconhecer um instituto que pode ser utilizado de tantas outras maneiras e
que tem se apresentado to til dentro da atual dinmica patrimonial.
Ademais, o que deve ser combatido no o instituto do trust, mas sim a sua
m-utilizao por meio de estruturas que utilizem os chamados parasos fiscais.
Cumpre lembrar, alis, que a tendncia de cerco aos chamados parasos fiscais
algo que tem sido verificado em nvel mundial desde 1986, quando representantes
dos pases-membros solicitaram OCDE que passasse a agir contra prticas fiscais
prejudiciais a investimentos e decises financeiras.
O incio desse combate deu-se com a publicao de um relatrio datado de
21 de setembro de 1987, denominado Tax Havens: measures to prevent abuse by
taxpayers. International tax avoidance and evasion: four related studies, o qual
delimita e justifica a necessidade de adoo de medidas para coibir o que denomina
de abusos pelos contribuintes.
Com esse primeiro relatrio, a OCDE recomendou aos pases a adoo de
uma legislao capaz de prevenir, detectar ou punir prticas de evaso fiscal.
Ademais, sugeriu-se ainda a intensificao do intercmbio de informaes e
experincias entre os pases, bem como a celebrao de acordos internacionais
para evitar a dupla tributao.
43

Professor Alberto Xavier (Direito Tributrio Internacional. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 281)
define parasos fiscais como ordenamentos fiscais que isentam certos fatos que deveriam
normalmente tributar, de harmonia com os princpios gerais comumente aceitos, ou os tributam a
alquota anormalmente baixa via de regra para atrair capitais estrangeiros so considerados
refgios, osis ou parasos fiscais. Atualmente, entendemos no ser apropriado denominar tais
jurisdies como parasos fiscais, pois tal expresso no reflete a amplitude de operaes que nelas
podem ser realizadas. Como menciona Ana Cludia Akie Utumi (Pases com tributao Favorecida no
Direito Brasileiro. In: TRRES, Heleno Taveira (coord.). Direito Tributrio Internacional Aplicado. So
Paulo: Quartier Latin, 2003), essas jurisdies so centros de prestao de servios, os quais
compreendem, entre outros, os servios financeiros e os servios fiducirios, com a administrao de
empresas, fundaes, trusts e outras figuras jurdicas que existam sob cada um dos sistemas legais.

69

Alm disso, desde o Relatrio de 2000 da OCDE, foi estabelecido que as


jurisdies poderiam comprometer-se a enviar informaes sobre prticas tributrias
desleais, sendo que aquelas que no o fizessem seriam listadas como Parasos
Fiscais No Cooperativos.
Por isso, desde ento muitas das jurisdies listadas tm assinado
compromisso de cooperao, sendo que as poucas que no assinaram
compromissos passaram a constar da lista de Parasos Fiscais No Cooperativos.
Assim sendo, podemos ver que existem meios de combater a m utilizao
dos trusts. A Itlia, por exemplo, adota regras diferenciadas para trusts constitudos
em pases que no estejam na sua lista branca, como veremos adiante.

70

6 O TRUST E A PROPRIEDADE ROMANO-GERMNICA

Compreendidos a origem e os principais conceitos relacionados aos trusts,


podemos passar efetivamente s questes relativas sua aceitao pelos pases de
direito romano-germnico.
Como um dos pontos centrais que costumam ser colocados como bice
aceitao do trust pelos sistemas romano-germnicos justamente a repartio da
propriedade, entendemos necessrio passar anlise da propriedade do ponto de
vista romanista.
Sabemos que no direito anglo-saxo a propriedade encontra-se em um amplo
contexto, completamente distinto daquele que conhecemos no direito romanogermnico. Nele, um indivduo no o proprietrio do bem, mas sim de um estate,
um ttulo sobre esse bem. marcante a forma como a Histria moldou a propriedade
na common law, de sorte a existir, por princpio, somente um proprietrio sobre a
terra: o Rei.
Por outro lado, a noo romano-germnica de propriedade, nascida em uma
conjuntura histrica totalmente diferente, assume uma feio mais restrita e
inflexvel, como poderemos ver. Essa inflexibilidade um dos principais argumentos
da corrente doutrinria contrria aceitao do trust pelos pases de tradio
romanista.
Assim, o primeiro passo entender como se formou a propriedade no direito
romano, haja vista que foi com base nela que os romanistas formaram seus
conceitos de propriedade.

6.1 O Direito Romano e a Origem da Propriedade

J vimos que o sistema jurdico brasileiro tem suas razes no Direito RomanoGermnico, assim, a noo de propriedade que adotamos aquela originada na

71

Roma antiga e trabalhada ao longo do tempo pelas escolas romano-germnicas.


O Direito Romano reconhecia e protegia a propriedade, palavra esta que,
alis, vem de dominium, proprietas, isto , um poder jurdico absoluto e exclusivo
sobre uma coisa corprea.
Em verdade, o Direito Romano consagrava duas formas de propriedade,
quais sejam, (i) a quiritria, sob tutela do Direito Civil, que recaa sobre os bens
imveis dos cidados romanos, e (ii) a pretoriana, criada pela jurisprudncia dos
magistrados.
Pode-se dizer que a propriedade quiritria era coletiva, pois as famlias
encontravam-se organizadas sob o pater familias, a quem a propriedade quiritria
era transmitida de forma solene e que era exercida de forma plena, absoluta e
perptua. Posteriormente foi ainda acolhida a propriedade provincial ou bonitria,
que em muito se assemelha enfiteuse dos dias atuais, pois se baseava em
concesses.
Na medida em que a figura do pater familias vai perdendo sua fora,
sobretudo aps a Constituio de 212 e com o fim da imunidade dos fundos
itlicos44, desaparecem as solenidades inerentes propriedade quiritria e as trs
espcies de propriedade praticamente se confundem.
nesse momento que se consolida a idia de que o domnio uno e
exclusivo, premissa que serviu de base para os conceitos romano-germnicos at
hoje utilizados relativamente noo propriedade.

6.2 Fundamentos da Propriedade

So vrias as teorias que tratam da origem e do fundamento jurdico da


propriedade, algumas totalmente ultrapassadas e outras ainda em discusso na

44

O fim da imunidade dos fundos itlicos ocorreu em 292 com Diocleciano. o marco do
fortalecimento do Estado.

72

doutrina. Devemos notar que tais teorias surgiram em contextos filosficos


especficos, que ao longo do tempo foram superados.
Na raiz da questo, temos a teoria da ocupao, a qual tenta justificar a
propriedade na ocupao ou apropriao das coisas pela anterioridade: aquele que
primeiro ocupasse a terra seria o proprietrio. Em nosso entender, inaceitvel tal
teoria para fins do presente trabalho, pois busca fundamentar um instituto jurdico
com argumentos em elementos extrajurdicos45.
De fato, o cientista do Direito opera com uma metalinguagem, isto , a
linguagem que se debrua sobre outra, no caso, a do Direito Positivo, para explicla, no devendo, portanto, usar como base de seu trabalho elementos estranhos
sua rea de concentrao. Ademais a ocupao to-somente um fato, que pode
no ser jurdico e que no justifica a propriedade.
Temos a ainda a Teoria da Lei para explicar a origem da propriedade.
Fortemente defendida no sculo XVIII, tinha como adeptos pensadores do porte de
Hobbes, Mirabeau, Montesquieu e Benjamim Constant. Naturalmente essa corrente
um produto do positivismo que vigorava na poca.
Segundo a Teoria da Lei, a propriedade existiria por um ato de vontade do
legislador, sendo uma concesso do Direito. Ao subordinar a propriedade a um ato
de vontade, essa teoria acaba conferindo fragilidade e insegurana ao conceito de
propriedade, afinal, se assim fosse, o legislador poderia conceder e suprimir a
propriedade conforme lhe fosse conveniente.
Outra tentativa de explicar a origem da propriedade a teoria da
especificao, segundo a qual o trabalho seria a origem da propriedade. Assim,
para que uma coisa passe ao domnio do homem necessria sua transformao
por meio do labor.
Esta ltima por ns citada sem dvida alguma tem fundamentos louvveis e
caso pudesse ser aplicada seria uma ferramenta de implementao de justia social.
45

Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito, defende que o cientista do Direito deve versar seus
estudos unicamente segundo o prisma jurdico e assevera que a cincia jurdica procura apreender
seu objeto juridicamente, isto , do ponto de vista do Direito (Teoria Pura do Direito. 5. ed. Trad.
Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 79).

73

Entretanto, alm de no ter fundamentos jurdicos (foi formulada por economistas),


coloca a propriedade sobre a coisa produzida como contraprestao ao trabalho,
quando na verdade a contraprestao ao trabalho dever ser o salrio.
Um contraponto teoria da especificao (cuja natureza marcantemente
socialista) a teoria da natureza humana. nesse contexto que encontramos a
obra de Adam Smith, A Riqueza das Naes, a qual enuncia que "os homens
voltados para seus prprios interesses so conduzidos por uma mo invisvel (...)
sem saber e sem pretender isto, realizam o interesse da sociedade"46. Assim, a
propriedade seria algo prprio da natureza do ser humano, enquanto ser racional e
livre.
A teoria da especificao, tambm uma teoria econmica que explica a
propriedade, , atualmente, a mais aceita nos dias atuais, inclusive pela Igreja
Catlica. Na doutrina jurdica hodierna, um de seus defensores o professor Silvio
Rodrigues47, o qual pontifica que
"[...] a Propriedade inerente prpria natureza do homem, sendo condio
de sua existncia e pressuposto de sua liberdade, e pelo liame do objeto ao
sujeito se manifesta uma projeo da personalidade, pois a Propriedade
nada mais seno a periferia da pessoa projetada no terreno material."

A nosso ver, a propriedade decorre da natureza humana, mas, como veremos


em detalhes, esse instituto decorre das relaes entre os seres humanos, das
relaes sociais, que, mesmo sendo livres, devem ser juridicizadas.
Por isso, embora a propriedade seja algo natural, no mbito das relaes
sociais, ela h de regulada juridicamente.
Entretanto, alm de conhecer a origem da propriedade, precisamos ainda
entender o que ela significa para o mundo do direito, quais as relaes jurdicas que
dela decorrem sob o ponto de vista do jurista romano-germnico.

46

SMITH, Adam. A riqueza das naes: investigao sobre sua natureza e suas causas. So Paulo:
Abril Cultural, 1983.
47
Direito Civil: direito das coisas. v. 5. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 81.

74

6.3 A Propriedade Enquanto Direito Real

Como visto, so vrias as teorias sobre a origem e os fundamentos jurdicos


de propriedade, mas alm de tais conceitos necessrio ter em mente que a
propriedade, enquanto direito real, objeto de uma relao jurdica, da qual decorre
um direito subjetivo que um determinado sujeito detm em face dos outros membros
da sociedade.
Contudo, antes de analisarmos os direitos reais propriamente ditos, vamos
fazer uma pequena pausa para definirmos os conceitos de relao jurdica e direito
subjetivo.
Como j mencionamos no incio do presente trabalho, o direito positivo regula
(por meio de normas) as condutas intersubjetivas e seus elementos sempre sero
dotados de carter relacional48.
Normas so significaes obtidas a partir da leitura dos enunciados de direito
positivo. A norma compe-se de um descritor e um prescritor, tambm conhecidos
como antecedente e conseqente.
O antecedente de uma norma enuncia os critrios conceituais para o
reconhecimento de um fato49 e o conseqente ter a funo de prover os critrios
que permitem a identificao da relao jurdica que surge. Com o prescritor
possvel identificar os sujeitos da relao jurdica e seu respectivo objeto.
Verifica-se no conseqente a regulao da conduta que deve ser observada
pelo sujeito passivo e o que ocorrer mediante a prescrio de direitos e obrigaes
para os sujeitos de Direito.

48

Como explica o professor Lourival Vilanova [...] o direito relacional porque um fato social e o
fato social internacional [...] O sistema social um processo, um tecido cujos pontos so relaes
de homem a homem [...] (Causalidade e relao no direito. 4. ed. Saraiva: So Paulo, 2000, p. 111).
49
Segundo Professor Paulo de Barros Carvalho, o antecedente das normas representar,
invariavelmente: 1) uma previso hipottica, relacionando as notas que o acontecimento social h de
ter, para ser considerado fato jurdico, ou 2) a realizao efetiva e concreta de um sucesso que, por
ser relatado em linguagem prpria, passa a configurar o fato na sua feio enunciativa peculiar
(Curso de Direito Tributrio. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 246 e 247).

75

Nas palavras do Professor Paulo de Barros Carvalho50, o conseqente


invariavelmente, uma proposio relacional, enlaando dois ou mais sujeitos de
direito em torno de uma conduta regulada como proibida, permitida ou obrigatria.
Um acontecimento no mundo real um evento. A partir do momento em que
esse evento for relatado em linguagem, estaremos diante de um fato. Caso esse fato
seja enunciado na linguagem prpria do Direito, esse fato ser considerado jurdico.
Somente os fatos jurdicos repercutem no mundo do Direito.
Pois bem, ocorrendo um fato51 que guarde identidade com os termos
delineados na hiptese da norma, haver a operao lgica denominada
subsuno52, instalando-se, a partir de ento, uma relao jurdica, que implica a
contraposio de direitos e deveres de dois plos opostos.
Lembremo-nos das lies do Professor Paulo de Barros Carvalho53, que
versam no seguinte sentido:
[...] se a norma de Direito a proposio dentica mediante a qual se
imputa uma conseqncia a um antecedente ou suposto, procuraremos
demonstrar que toda conseqncia normativa a instalao de uma relao
jurdica, o que equivale a dizer que o Direito enlaa ocorrncia do fato
hipoteticamente descrito, o surgimento de um vnculo jurdico entre
pessoas.

Essa relao ter sempre dois sujeitos54, um ativo e um passivo, que se


encontram ligados por um objeto. Nesse contexto, o sujeito ativo tem o direito
subjetivo de exigir do sujeito passivo a entrega do objeto. Entre os direitos subjetivos
existentes temos o das coisas, ou direitos reais, categoria qual pertence o direito
de propriedade.

50

Direito Tributrio: Fundamentos Jurdicos da Incidncia. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 28


Entenda-se como fato aquele devidamente relatado na linguagem do Direito Positivo.
52
A subsuno operao lgica s se opera entre iguais, por isso devemos dizer que houve
subsuno quando conceito do fato guardar absoluta identidade ao conceito da norma.
53
Teoria da Norma Tributria. So Paulo: Lael, 1974, p. 45.
54
O professor Lourival Vilanova ainda completa: as relaes jurdicas so jurdicas pelo contedo
social da conduta e dos fatos naturais relevantes para a conduta juridicamente conformada. Mas so
relaes independentemente dos termos concretos que nela figuram sujeitos-de-direitos e sujeitosde-deveres em sentido amplo (Causalidade e relao no direito. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p.
116).
51

76

Portanto, os direitos reais so direitos subjetivos que nascem a partir do


momento em que se instala uma relao jurdica cujo objeto uma coisa. Tal
relao jurdica ter um sujeito ativo determinado que tem o direito sobre a coisa.
Entretanto, cumpre mencionar que no caso dos direitos reais, o sujeito
passivo amplo e indeterminado, pois se trata de direito oponvel a toda a
sociedade, i.e., erga omnes. o que nos explica Caio Mrio da Silva Pereira55, in
verbis:
"[...] No direito real existe um sujeito ativo, titular do direito, e h uma
relao jurdica, que no se estabelece com a coisa, pois que esta o
objeto do direito, mas tem a faculdade de op-la erga omnes,
estabelecendo-se desta sorte uma relao jurdica em que sujeito ativo o
titular do direito real, e sujeito passivo a generalidade annima dos
indivduos [...]"

Entre os direitos reais existentes, o que mais nos interessa para fins do
presente estudo o direito de propriedade. Pontes de Miranda56 nos ensina que,
em sentido amplssimo, propriedade o domnio ou qualquer direito patrimonial.
Entretanto, esse conceito pode e merece ser ampliado.
Sabemos que a propriedade um direito real. Conotativamente, podemos
defini-la como o direito subjetivo de utilizar, gozar e dispor da coisa. Esse conceito
coincide com o Direito Romano de propriedade (jus utendi, fruendi e abutendi).
Assim sendo, em linha com o que j vimos, a propriedade o direito subjetivo
de utilizar, gozar e dispor que um sujeito tem sobre uma coisa, o qual oponvel a
toda a sociedade. Mais uma vez, a relao jurdica se d entre o sujeito e toda a
sociedade, esses so os plos da relao que tem por objeto a coisa.
Como ensina Washington de Barros Monteiro57:
[...] o direito de usar compreende o de exigir da coisa todos os servios que
ela pode prestar, sem alterar-lhe a substncia. O direito de gozar consiste
em fazer frutificar a coisa e auferi-lhe os produtos. O direito de dispor, o
mais importante dos trs, consiste no poder de consumir a coisa, de alienla, de grav-la de nus e de submet-la ao servio de outrem.
55

Instituies de Direito Civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 4, p. 03.
Tratado de Direito Privado: Parte especial: Direito das Coisas: Aquisio de propriedade imobiliria.
Rio de Janeiro: Borsoi, 1955.
57
Curso de direito civil. 37. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 3 (Contedo: direito das coisas) De
acordo com o Novo Cdigo Civil, Lei n.10.406, de 10/01/2002.
56

77

Assim, no nosso direito, proprietrio absoluto o sujeito que reunir as trs


faculdades (usar, gozar e dispor), no havendo o desdobramento da propriedade.
importantssimo entender que, no seio dos direitos da famlia romanogermnica, a propriedade atrela-se coisa. Essa caracterstica diferencia o direito
de propriedade do property law, no qual vrias pessoas podem ter ao mesmo tempo
diferentes ttulos sobre a coisa.
essa diferena entre a propriedade romano-germnica e a property
consagrada na common law a pea-chave para que se entenda a dificuldade de
assimilao do trust pelos romanistas, como veremos adiante.

6.4 A Propriedade no Direito Brasileiro

Como j dissemos, o direito brasileiro pertence famlia dos direitos romanogermnicos, logo temos a noo de propriedade atrelada ao bem a que ela se
refere.
A Constituio Brasileira de 1988 trata especialmente do direito de
propriedade, trazendo uma srie de dispositivos relacionados matria.
No Brasil, portanto, alm de a propriedade ser uma questo de natureza
civilista, ela ainda uma questo de ordem constitucional, por isso, as normas de
direito civil ho de ser interpretadas luz da Carta Magna.
O artigo 5 da Constituio nos traz trs incisos especficos sobre a
propriedade, determinando que
XXII - garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atender a sua funo social;
XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por
necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e
prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituio;

78

Nesse contexto garantido o direito de propriedade, ou seja, se usar, gozar e


dispor de um bem, contudo esse direito sofre limitaes, que restringem seu carter
absoluto.
O Direito brasileiro no nega sua tradio romanista no que se refere noo
de direito de propriedade, o qual consagrado no artigo 1231 do Cdigo Civil,
segundo o qual a propriedade presume-se plena e exclusiva, at prova em
contrrio.
O Cdigo Civil ainda dispe em seu artigo 1228 que o proprietrio tem a
faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem
quer que injustamente a possua ou a detenha.
Destarte, a propriedade no seio do Direito Brasileiro tem o carter absoluto e
indivisvel, podendo o proprietrio livremente usar, gozar e dispor da coisa.
Porm, como veremos em detalhe nos prximos captulos, o Novo Cdigo
Civil tambm consagrou uma segunda espcie de propriedade, a fiduciria. O artigo
1361 explica o conceito de propriedade, definindo como tal a propriedade resolvel
de coisa mvel infungvel que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao
credor.
Sem dvida, a positivao da propriedade fiduciria representa um grande
avano para a implementao de uma srie de negcios fiducirios no pas, bem
como para abrir a mentalidade do legislador no sentido de assimilao do trust.
Contudo, temos que advertir que a propriedade fiduciria no equivalente,
nem sequer similar property encontrada na common law. Veremos adiante que,
mesmo nos negcios fiducirios aceitos no Brasil e em outros pases romanistas,
no h bipartio da propriedade, por isso, tais negcios no podem ser
equiparados a trusts.

79

6.5 A Propriedade Romano-Germnica e o Trust

A propriedade na tica do Direito Romano, como vimos, una e para que


algum seja considerado proprietrio de um bem dever cumulativamente ter as
faculdades de uso, gozo e disposio.
Tal conceito, assim como outros consagrados pelos romanos, foi revigorado
pelos cientistas do direito da Europa continental ps Idade Mdia, tanto que o
mesmo veio, posteriormente, a ser consagrado no Cdigo Civil francs de 1804
Cdigo Napolenico, o qual garantia o direito de gozar e dispor das coisas da
maneira mais absoluta, desde que delas no se faa uso proibido pelas leis e
regulamentos.
O direito de propriedade em nosso Direito absoluto e exclusivo. No se
admite que duas ou mais pessoas possam exercer os direitos de proprietrio sobre o
mesmo bem. Trata-se de um direito subjetivo, que somente pode ser exercido por
um sujeito. Entretanto, devemos entender que a exclusividade no impede o
desmembramento de parcelas da propriedade.
Essas caractersticas da propriedade foram expressamente acolhidas pelo
Cdigo Civil brasileiro de 2002, que em seu artigo 1231, j mencionado, prev que a
propriedade presumidamente exclusiva, salvo prova em contrrio.
Por outro lado, tem o trust uma figura nascida no seio da common law e que,
portanto, foge aos conceitos de direito de propriedade consagrados pelos
romanistas.
Sabemos que o trust apresenta trs figuras: o settlor, o trustee e o
beneficirio. O settlor, proprietrio original dos bens, os transfere para o trustee para
que este os administre em favor de um beneficirio.
O bem deixa dos domnios do settlor, mas passa a constituir um patrimnio
apartado. O trustee no seu proprietrio pleno, pois no tem liberdade absoluta
para dispor sobre os bens. O trustee tem apenas um ttulo ou interesse sobre a
coisa, o legal title, o que lhe garante a posse e alguns direitos.

80

Por outro lado, o beneficirio, enquanto vigora o trust, no recebe os bens,


podendo, quando muito, perceber seus frutos, dependendo do que for previsto no
termo de constituio do trust. O beneficirio recebe o equitable ou beneficial title
sobre a coisa, no tendo, portanto, a posse.
Essa situao possvel no Direito Ingls e Norte-Americano, pois os
mesmos, como ressaltamos, no derivam do Direito Romano, mas sim da common
law. Analisando as origens da propriedade no mbito anglo-saxo, verificamos que,
em verdade, o nico sujeito capaz de concentrar todos os atributos da propriedade
era o rei.
Assim, qualquer pessoa que no o Rei no considerada pleno proprietria
de um bem. Essa pessoa exerce interesses sobre um determinado bem, que so os
estates, sendo que o prprio trust pode ser considerado um estate.
Como se percebe, a estrutura do trust envolve a bipartio da propriedade
(dual ownership), o que se distancia dos fundamentos da propriedade segundo o
direito romano-germnico.
Tal incompatibilidade gera um grande entrave assimilao do trust pelos
pases de direito romano-germnico, contudo j dissemos vrias vezes que a
dinmica das relaes sociais e negociais no se prende ao direito, pelo contrrio,
ela muitas vezes transborda as fronteiras jurdicas, criando novas situaes que
acabam sendo posteriormente tuteladas juridicamente.
Sem dvida alguma, esse o movimento a que tende o trust. Como veremos
no prximo captulo, alguns pases de tradio romanista se mostraram preocupados
em tutelar juridicamente situaes de fato que envolviam trusts e o fizeram por meio
da adoo de normas que possibilitassem sua aceitao.

81

7 A CONVENO DE HAIA E A ADOO DOS TRUSTS POR PARTE DOS


PASES DE TRADIO ROMANISTA

Como vimos, o trust um instituto que tem seu bero na common law e suas
premissas so incompatveis com os institutos de direito civil oriundos do Direito
Romano. A principal dificuldade, como vimos, reside na noo de propriedade.
O conceito de propriedade que deriva do Direito Romano baseia-se na
unidade e na indivisibilidade e para que um sujeito detenha o direito real de
propriedade sobre um bem dever cumulativamente ter as faculdades de uso, gozo
e disposio.
O trust, como produto da common law, apresenta a possibilidade de diviso
da propriedade sobre o bem. No momento de sua constituio, o settlor deixa de ser
o proprietrio do bem, criando-se um patrimnio de afetao.
O trustee no proprietrio pleno, pois no tem liberdade para dispor sobre
os bens como lhe convier e o beneficirio no os recebe; temos portanto um
patrimnio apartado.
Entretanto, ainda que se trate de uma figura estranha ao Direito RomanoGermnico, existe uma necessidade de que os pases cujo Direito Civil dele deriva
reconheam de alguma forma trust, haja vista as necessidades negociais geradas no
contexto de globalizao em que vivemos atualmente.
comum, por exemplo, cidados residentes no Brasil que, por serem
detentores de bens localizados em outras jurisdies, acabam realizando negcios
jurdicos estranhos ao nosso Direito, situao que, sem dvida, pode ocasionar
srios conflitos de natureza jurdica.
Alguns pases, em vez de ignorar tal situao (tal como faz o Brasil),
buscaram a soluo nas normas de Direito Internacional Privado.

82

Assim, antes de analisarmos tais solues, entendemos necessrio


esclarecer o papel que o Direito Internacional Privado exerce em casos como esse.

7.1 O Direito Internacional Privado

O Direito Internacional Privado, como ensina o Professor Alberto Xavier58, tem


por objeto:
soluo dos conflitos de leis, atravs da remisso para leis estrangeiras,
aplicveis e executveis, como tais, em paridade com as leis do foro, pelos
rgos nacionais de aplicao do direito; o reconhecimento automtico de
sentenas estrangeiras ou de atos de direito pblico estrangeiro em matria
privada.

Portanto, vemos que o Direito Internacional Privado tem por objeto a soluo
de conflitos por meio da escolha de qual sistema jurdico dever tutelar relaes
jurdicas de direito privado que envolvam elementos transnacionais.
Nesse contexto, o sistema jurdico a ser escolhido poder ser nacional ou
estrangeiro e sua aplicao tornar nacional um fato internacional.
O Direito Internacional Privado encontra-se positivado em incontveis normas,
haja vista que nasce na verdade nas normas de direito interno59. Essa enorme
quantidade de normas leva invariavelmente necessidade de uniformizao e
harmonizao dessas regras, para sua melhor aplicao.
Podemos afirmar como marco da codificao das regras do Direito
Internacional Privado o Cdigo de Napoleo (1804), no sculo XIX, que estabeleceu
regras sobre a aplicao das leis no espao.

58

Direito Tributrio Internacional do Brasil: Tributao das Operaes Internacionais. Rio de Janeiro:
Forense, 2000, p. 9.
59
Refutamos a clssica denominao fontes do direito, por seguirmos a teoria de Paulo de Barros
Carvalho relativa matria, nesse sentido, as normas no seriam fontes do direito.

83

7.1.1 A uniformizao e a harmonizao do Direito Internacional Privado

Vimos que o Direito Internacional Privado busca perquirir qual sistema jurdico
aplicvel a uma relao jurdica gravada por elementos de estraneidade.
No caso de existirem normas jurdicas idnticas, vigentes em mais de um
Estado, que tenham por objeto designar o direito aplicvel a uma relao, podemos
afirmar que se trata de um Direito Internacional Privado Uniforme.
No possvel criar um Direito Internacional Privado uniforme universal, por
isso tm sido criadas ao longo do tempo normas de carter complementar,
especficas e imediatas, que se aplicam diretamente a determinadas relaes ou
determinados fatos jurdicos, so as normas substantivas ou materiais.
O direito uniforme substantivo tem aplicao direta a determinadas relaes
jurdicas sem que haja a necessidade da interposio de normas de Direito
Internacional Privado, o caso dos tratados e convenes internacionais.
Nesse contexto, as normas de Direito Internacional Privado podero atuar em
complementao aos tratados.
Atualmente, diversas organizaes trabalham para a harmonizao dessas
normas, entre elas a Conferncia de Haia, da qual passaremos a tratar.

7.2 A Conferncia de Haia e a Unificao do Direito Privado

A Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado (HccH) tem sua


origem em 1893, tornando-se permanente em 1955 com a promulgao de seu
estatuto. Desde 1955, vem reunindo mais de 60 pases membros, contando ainda
com a participao de outros pases observadores.

84

Trata-se de uma organizao intergovernamental que, conforme preceitua o


art. 1 de seu Estatuto60, tem como objetivo trabalhar para a unificao progressiva
das regras de direito internacional privado.
Como produto dos trabalhos da HccH temos cerca de 30 convenes
internacionais, sendo que aproximadamente 20 delas encontram-se em vigor nos
dias atuais. So diversos os temas tratados, mas o foco principal das convenes
relaciona-se sempre s normas de conflitos de leis.
Podemos citar como exemplos de frutos dos trabalhos da HccH regras que
harmonizam a legislao em matria de lei aplicvel s obrigaes alimentares, aos
acidentes rodovirios, responsabilidade pelos produtos, ao rapto de menores, aos
regimes matrimoniais ou ainda s sucesses. O Brasil, embora seja membro da
HccH, somente ratificou duas convenes: Adoo Internacional e Aspectos Civis do
Seqestro de Menores.
Uma importante questo objeto da HccH foi o reconhecimento do trust por
parte dos pases cujo direito no tem origem na common law, como se percebe,
neles buscou-se mais do que a simples harmonizao, mas sim eliminar as barreiras
existentes entre a common law e o direito romano-germnico que impediriam tal
reconhecimento.
Para esse fim, reuniram-se em conferncia, no ano de 1980, estudiosos da
Alemanha, Argentina, Austrlia, ustria, Canad, Dinamarca, Espanha, Estados
Unidos, Frana, Grcia, Irlanda, Israel, Itlia, Japo, Luxemburgo, Pases Baixos,
Portugal, Reino Unido, Sua e Venezuela, bem como observadores diversos.
Como produto desses trabalhos foi redigida a Conveno sobre a lei
aplicvel ao trust e ao seu reconhecimento (assinatura em 1 de Julho de 1985,
entrada em vigor em 1 de Janeiro de 1992), qual nos referiremos adiante tosomente como Conveno.
Essa Conveno em particular distingue-se das demais na medida em que
no visa a dirimir conflitos de lei, mas criar regras sobre o trust, que permitam a
qualquer pas, ainda que tenha seu direito no originado na common law,
60

Promulgado no Brasil pelo Decreto n 3.832, de 1 de junho de 2001.

85

reconhecer esse instituto. O prprio relatrio explicativo da Conveno de Haia


define como seu objetivo a construo de pontes entre a common law e o direito
romano-germnico61.
Como nos explica Christoph Fabian62:
A Conveno preocupa-se, em primeiro lugar, com o reconhecimento de
uma relao de trust na rea de direito internacional privado pelos Estados
cujo sistema jurdico no reconhece o instituto do trust, Estes so, por
grande parte, os Estados pertencentes ao direito continental. O efeito ,
ento, o reconhecimento de um trust criado em outro estado como direito
material. A Conveno no contm direito uniforme. O juiz aplica o trust
proveniente de um outro Estado diretamente e na forma como ele existe.
Portanto a Conveno de Haia rompe com o mtodo de assimilar uma
instituio desconhecida.

Como veremos, a Conveno, em seu artigo 2.1, conceitua o trust, para fins
da Conveno, como uma relao jurdica criada inter vivos ou causa mortis, por
meio do qual um indivduo (o settlor) coloca seus bens sob o controle de um trustee
em prol de um beneficirio ou para um propsito especfico.
No mbito da Conveno, considerado o trust o negcio que tenha
obrigatoriamente as seguintes caractersticas:
(i) os bens constituem um fundo em separado em no fazem parte do
patrimnio do trustee;
(ii) a titularidade dos bens do trust fica em nome do trustee ou de algum
nomeado por ele;
(ii) o trustee tem a capacidade e a obrigao de usar ou de se desfazer dos
bens, conforme o trust e os encargos especiais lhe impostos pela lei.

61

La presente Convention veut rguler une institution, le trust, connue de certains Etats membres de
la Confernce, le plus souvent Etats de common law, mais quignorent la plupart des Etats de civil
law, Membres de la Confrence. En cela, elle diffre essentiellement des autres Conventions de la
Haye, qui rglent, sur le plan des conflits de lois, conflits de juridctions ou de la reconnaissance er de
l excution des decisions, des institutions, telles que l adoption, le divorce, le contrat de vente ou les
obligations alimentaires, rgies certes par des rgles de droit international priv divergentes dans les
divers Etats, mais connues pastout. Si certaines de ces Conventions visaient reconcilier ls pays
principe de nationalit et les pays principe de domicile, la presente Convention est plus
particulirment destine jeter des ponts entre pays de common law et pays de civil law.
62
Fidcia. Negcios Fiducirios e Relaes Externas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007

86

Pelo artigo 11 da Conveno de Haia so determinadas outras condies


para que um trust seja reconhecido. Nesses termos, para o reconhecimento dever
ser constitudo um patrimnio em separado e devero ser cuidadosamente
delimitados os direitos e deveres do trustee, que ter reconhecida sua capacidade
para agir perante tabelies e quaisquer outras autoridades em nome do trust.
Como decorrncia da criao de um patrimnio em separado, os bens do
trust no se misturam ao patrimnio do trustee, mantendo-se protegidos contra
eventuais dbitos do trustee, ainda que decorrentes de falncia ou insolvncia.
Os bens do trust tambm se mantm resguardados contra direitos de
indivduos que venham a ser sucessores inter vivos ou causa mortis do trustee.
Ademais, caso o trustee deixe de cumprir os encargos que lhe foram
imputados (breach of trust) na criao do trusts, os bens que esto sob sua guarda
podero ser recuperados.
importante mencionar que o trust criado nos moldes da Conveno de Haia
no corresponde exatamente ao modelo clssico de trust, qual seja o anglo-saxo,
haja vista que a Conveno no seria aceita pelos pases romano-germnicos se
permitisse tanta flexibilidade.
Assim, sempre que falarmos em um pas que passou a aceitar o trust por
conta da ratificao da Conveno de Haia, deveremos ter em mente que est
havendo o reconhecimento do chamado trust convencional, i.e., daquele trust que
rena todos os requisitos mencionados na Conveno. Por conta disso, os pases
que ratificam a Conveno no so obrigados a reconhecer outras formas de trust
que no o convencional.

7.2.1 Estrutura da Conveno

Basicamente, a Conveno divide-se em cinco captulos.

87

O primeiro deles relaciona-se sua delimitao de escopo, identificando os


sujeitos, definindo o objeto e suas premissas de aplicao.
O segundo captulo trata da relao entre os sujeitos, do escopo da lei que
rege o trust e da possibilidade de submeter alguns elementos do trust a uma outra
norma.
O reconhecimento do trust tratado no terceiro captulo, no qual se
apresentam os requisitos mnimos para tal e outros dispositivos, inclusive de carter
prtico ligados matria.
As disposies gerais da matria encontram-se dispostas no captulo 4 e as
disposies finais no captulo 5.
Vejamos a seguir os principais pontos da Conveno.

7.2.2 Anlise da Conveno

Vimos que a Conveno tem por objetivo criar um modelo de trust seguro
passvel de aceitao at mesmo pelos pases de tradio romanista. Para tanto,
foram criados alguns requisitos e estabelecidos alguns parmetros que tornassem o
trust convencional admissvel, qualquer que fosse o ordenamento jurdico.
Veremos isso com a anlise dos dispositivos considerados mais relevantes na
Conveno, especialmente sob a tica dos pases cujo direito no reconhece
automaticamente o trust.
(i) Artigo 2 O artigo em questo delimita o conceito de trust para fins da
Conveno. Dessa forma, no mbito em comento o trust ser uma [...] relao
jurdica criada, inter vivos ou causa mortis, por uma pessoa, o settlor, na qual os

88

bens so colocados sob o controle de um trustee em benefcio de um beneficirio ou


para um propsito especfico63.
importante ressaltar que o artigo 2 prev que os bens devem passar ao
controle de um trustee. Entretanto, note-se que em nenhum momento o comando
legal determina a mudana de propriedade em favor do trustee ou do beneficirio, o
que entendemos estar correto, haja vista que isso conflitaria com as normas do
direito civil e seria a primeira barreira harmonizao pretendida.
Como se percebe, o artigo 2 esquivou-se de adentrar nas questes dos
conceitos de propriedade no mbito das duas famlias jurdicas, haja visto que isso
criaria uma discusso to profunda que impediria o avano da prpria Conveno.
Ainda complementa que o trust ter a seguintes caractersticas64:
a) os bens constituem um fundo separado e no fazem parte do patrimnio do
trustee.
b) a posse dos bens do trust permanece em nome do trustee ou de qualquer
pessoa agindo por conta e ordem do trustee;
c) o trustee tem o poder e o dever, em razo do que lhe foi nomeado, de
administrar, empregar ou desfazer-se dos bens conforme os termos do trust e das
obrigaes que lhe foram impostas pela lei. A reserva por parte do settlor de certos
direitos e poderes e o fato de que o trustee pode ter direitos, como beneficirio no
so necessariamente inconsistentes com a existncia de um trust.
Como se percebe, fica reforada a idia de que o trustee no o proprietrio
dos bens, os quais constituem um patrimnio em apartado, sobre o qual o trustee

63

The legal relationship created, inter vivos or on death, by a person, the settlor, when assets have
been placed under the control of a trustee for the benefit of a beneficiary or for a specified purpose.
64
A trust has the following characteristics:
(a) the assets constitute a separate fund and are not a part of the trustee's own estate;
(b) title to the trust assets stands in the name of the trustee or in the name of another person on behalf
of the trustee;
(c) the trustee has the power and the duty, in respect of which he is accountable, to manage, employ
or dispose of the assets in accordance with the terms of the trust and the special duties imposed upon
him by law. The reservation by the settlor of certain rights and powers, and the fact that the trustee
may himself have rights as a beneficiary, are not necessarily inconsistent with the existence of a trust.

89

detm meramente a posse e o dever de administrao. Ademais, os poderes do


trustee sobre os bens so taxativamente delimitados no instrumento de trust.
(ii) Artigo 3 Vimos anteriormente que a common law, por sua flexibilidade,
aceita inmeras formas de trust, mesmo aqueles que no tenham sido constitudos
expressamente. Contudo, como j dissemos, o direito romanista, por conta de sua
tradio, no poderia albergar tanta flexibilidade, por isso o artigo 3 da Conveno
prev que somente sero reconhecidos os trusts expressos e voluntrios, no sendo
portanto admitidos trusts criados oralmente ou mesmo por fora de uma ordem
judicial.
(iii) Artigo 6 Possibilita ao settlor escolher a lei aplicvel ao documento inter
vivos ou testamentrio, consagrando a autonomia da vontade das partes.
importante mencionar que a lei escolhida pelo settlor poder ser
desconsiderada caso no haja elemento de conexo para a escolha da lei. Ou seja,
o settlor no pode escolher uma lei somente porque lhe mais favorvel, mas
dever haver algum elemento de conexo que proveja embasamento a essa
escolha.
Assim, o residente de um determinado pas que no possui regulamentao
sobre o trust (por exemplo Itlia) poder constituir um trust regulamentado pela lei de
outro (por exemplo, Inglaterra), desde que haja um elemento de conexo entre esse
settlor e o pas escolhido.
A Conveno no poderia abrir a possibilidade para que o trust fosse utilizado
de forma indevida por meio da utilizao de uma jurisdio estranha ao negcio com
o nico fim de obter tratamento legal mais favorvel, ou seja, evitando uma espcie
de treaty shopping65 para trusts.

65

O treaty shopping uma das formas de planejamento tributrio mediante abuso de tratados
internacionais, abuso esse que se d mediante a manipulao de elementos de conexo subjetivos.
Basicamente, a manipulao ocorre quando um residente de um terceiro estado que no parte
contratante constitui uma pessoa jurdica em um estado contratante de um tratado internacional para
evitar dupla tributao de sorte a obter as vantagens nele previstas.
Referido procedimento considerado abusivo primeiro porque o efetivo beneficirio um residente
em um Estado que no contratante, o que desrespeita o princpio da reciprocidade que rege os
tratados, bem como desconsidera os sacrifcios e concesses a que os Estados contratantes se
sujeitaram a fim de que se pudesse consumar a celebrao dos tratados. Ademais, cada Estado
contratante, ao celebrar os acordos, visa a eliminar a dupla tributao, e por isso pressupe que o

90

(iv) Artigo 7 Na esteira do artigo anterior, mantm a necessidade de


existncia de elementos de conexo entre a operao e a sua lei de regncia para
que se evitem abusos na escolha do foro aplicvel ao trust. Nesse contexto, so
apontados os fatores objetivos que podem ser considerados como elemento de
conexo caso nenhum ordenamento jurdico tenha sido eleito:
a) o local em que o trust administrado;
b) o local onde se encontram os bens;
c) o local de residncia do trustee;
d) o local de celebrao do contrato.
Dos elementos retromencionados, o que pode causar maior problemtica o
que se refere ao local dos bens. No caso de bens imveis, usual o emprego da lex
situs para dirimir conflitos, entretanto, quando se trata de bens mveis, a questo
pode se tornar controvertida, pois nada obsta que os bens sejam removidos de um
lugar para outro ao longo do tempo.
No exemplo anterior, um residente na Itlia poder constituir um trust
regulado pela lei inglesa se um dos elementos de conexo retromencionados estiver
presente.
(v) Artigo 8 Os artigos 6 e 7 definiram os critrios para escolha do
ordenamento jurdico de regncia do trust, j o artigo 8 define a abrangncia dessa
lei.
Assim caber lei de regncia regulamentar os aspectos relativos forma e
substncia do trust, como validade, efeitos, constituio e administrao.

aspecto material da obrigao tributria esteja em um dos estados contratantes, e no que este lucro
esteja sendo transferido a um residente de um terceiro estado. As sociedades que visam reduo
da carga tributria mediante o treaty shopping podem estabelecer sociedades em quaisquer pases,
desde que os mesmos mantenham acordos, contudo, os parasos fiscais podem fazer parte
integrante desse cenrio. medida que a utilizao desse instituto se intensificou, aumentou a
preocupao de muitos pases e de organismos internacionais como a Organizao para Cooperao
e Desenvolvimento Econmico (OCDE). Cumpre mencionar que o treaty shopping pode ser
considerado como eliso fiscal, tendo em vista que a reduo do nus tributrio se operar de forma
lcita (ainda que abusiva), ser ainda considerada subjetiva, tendo em vista que o elemento de
conexo manipulado o subjetivo (domiclio do contribuinte).

91

O artigo 8 apresenta um rol, que entendemos exemplificativo, de itens que


devem ser normatizados pela lei de regncia do trust:
a) a indicao, a renncia e a remoo de trustees, a capacidade de agir
como trustee e a transmisso da funo de trustee;
b) os direitos e deveres entre trustees;
c) o direito de o trustee delegar, no todo ou em parte, seus direitos e
obrigaes;
d) o poder do trustee de administrar ou desfazer-se de bens do trust, constituir
garantias imobilirias ou adquirir novos bens;
e) os poderes de investimento dos trustees;
f) restries acerca da durao do trust e os poderes para acumular a renda
do trust;
g) as relaes entre trustees e beneficirios, incluindo a responsabilidade
pessoal do trustee em relao aos beneficirios;
h) as formas de encerramento do trust.
i) a distribuio dos bens do trust;
j) o dever do trustee de prestar contas a respeito de sua administrao;
(vi) Artigo 9 e Artigo 10 Estes artigos tratam da possibilidade de submeter
elementos de um mesmo trust a diferentes legislaes, especialmente no que tange
a sua administrao66. Essa possibilidade de fragmentao da disciplina legal ser
determinada pela lei que confere validade ao trust.
(vi) Artigo 11 Trata-se de um dos mais importantes artigos da Conveno,
haja vista tratar dos requisitos mnimos para o reconhecimento de um trust.

66

Usa-se freqentemente o termo francs dpeage para tratar da possibilidade de fragmentao da


disciplina jurdica aplicvel ao trust.

92

Neste sentido, um trust que se encontre em conformidade com a lei ser


reconhecido desde que preencha determinadas condies, quais sejam:
a) que os bens constituam um patrimnio em separado;
b) que o trustee possa processar e ser processado conforme sua capacidade;
c) que o trustee possa se apresentar a notrio ou semelhante.
Como conseqncia do reconhecimento do trust verificar-se- que:
a) as dvidas pessoais do trustee no recairo sobre os bens do trust;
b) os bens do trust no comporo o patrimnio do trustee no caso de
insolvncia ou falncia;
c) os bens do trust no faro parte do patrimnio matrimonial do trustee nem
sero transmitidos por sucesso em caso de seu falecimento.
d) os bens do trust podero ser recuperados se o trustee vender esses bens
ou incorpor-lo ao seu patrimnio pessoal.
Entendemos que esse artigo da Conveno dirime qualquer dvida que
poderia existir at ento relativamente transmisso da propriedade. Torna-se
inequvoco que os bens do trust no se comunicam com o patrimnio pessoal do
trustee e sim constituem um patrimnio em separado.
A segregao patrimonial um elemento vital ao reconhecimento do trust
convencional.
O trustee no tem direito de usar, gozar e dispor livremente de um patrimnio
que no seu, razo pela qual no lhe assiste o direito real de propriedade.
Ademais, os bens que lhe foram confiados por conta do instrumento de trust no
podem ser atingidos por credores do trustee.
(vii) Artigo 12 Trata-se de um dispositivo com finalidade eminentemente
prtica, mas que tambm elimina um dos bices que constantemente so colocados
aceitao do trust por pases romanistas, que a publicidade.

93

Tal artigo busca resolver o problema do registro dos bens em pases que no
reconhecem o trust.
Uma vez que a Conveno no pode obrigar pases que no aceitam o trust a
modificar seu sistema notarial, o artigo 12 prev que o trust ser registrado de forma
diferenciada, respeitando a legislao de cada pas.
Nesses termos, caso a legislao local permita, o trustee pode ser identificado
perante os rgos responsveis pelo registro de imveis.
(vii) Artigo 13 Sem dvida, um dos artigos mais importantes da
Conveno de Haia. Temos nesse particular uma clusula que, embora possa ser
utilizada por qualquer um, beneficia em especial os pases cujo direito no
reconhece o trust.
Nos termos do artigo 13 permitido aos pases que no possuem trust
recusar o reconhecimento cujos principais elementos tenham conexo com pases
que no reconhecem o trust. Ressalte-se que se excetuam os seguintes elementos
de conexo: (a) lei aplicvel, (b) local de administrao do trust e residncia habitual
do trustee.
Assim, os tribunais de um determinado estado de direito romanista podero
recusar o reconhecimento de um trust entendido como puramente interno ao seu
respectivo pas.
(viii) Artigo 14 Este artigo deixa claro que a Conveno, embora crie regras
para reconhecimento do trust, no poder obstar a aplicao de regras que sejam
mais favorveis a esse objetivo.
Este artigo denota o esprito da conveno, qual seja, favorecer ao mximo o
reconhecimento do trust por qualquer que seja o ordenamento que rege o pas
signatrio. Entretanto, nada obsta que os Estados, se desejarem, utilizem outras leis
que sejam mais favorveis ao atendimento dessa meta.
Trata-se, portanto, de uma opo que pode ser exercida na medida em que
no venha a ofender a legislao de cada pas. Veremos adiante que alguns pases,

94

no obstante terem acolhido as regras da Conveno, criaram normas internas


favorecendo o reconhecimento do trust.
(ix) Artigo 15 A Conveno no probe a aplicao das regras de soluo de
conflitos relativas a outras matrias, sobretudo:
a) a proteo de menores ou incapazes;
b) os efeitos pessoais e patrimoniais do matrimnio;
c) os direitos de sucesso, em especial quanto s heranas necessrias;
d) a transmisso e o domnio das garantias reais;
e) a proteo dos credores em caso de insolvncia;
f) a proteo, em outros sentidos, aos terceiros de boa-f.
Caso no seja possvel o reconhecimento do trust em funo disso, o tribunal
dever decidir a forma de concretizao dos objetivos iniciais da transao.
Fica claro, portanto, que a Conveno no acolhe a criao de trusts com a
finalidade de prejudicar os direitos retromencionados, por exemplo, os direitos
hereditrios ou a proteo de menores.
(xi) Artigo 19 Prev que a lei no prejudicar a competncia dos estados em
matria tributria, ou que demonstra que a finalidade do trust no de ser a evaso
fiscal e que os Estados que o reconhecerem no tero prejudicadas suas
pretenses tributrias. Como se percebe, a Conveno claramente retira de seu
escopo as questes de ordem tributria, as quais devero ser tratadas conforme as
leis internas de cada pas.
Neste contexto, explica-nos o professor Heleno Trres67:
Em matria tributria, o art. 19 da Convention on the law applicable to trusts
and on their recognition prev apenas que a conveno no prejudicar a
competncia dos Estados em matria fiscal. Supondo-se um trust que
possua bens ou obtenha rendimentos no territrio de um pas estrangeiro
em relao ao da sua residncia, este sujeitar-se- aos tributos exigidos por
67

Direito Tributrio Internacional: planejamento tributrio e operaes transnacionais. So Paulo:


Revista dos Tribunais, 2001, p. 107.

95

este pas; e, caso o trust tenha sua sede localizada em pases de tributao
favorecida, suportar os efeitos da inverso do nus da prova e poder
sofrer a aplicao de alquotas majoradas de reteno na fonte sobre os
ganhos ou rendimentos percebidos.

Como se percebe, o trust no poder ser utilizado com a finalidade de evaso


tributria, podendo os pases signatrios da Conveno de Haia adotar medidas que
evitem essa reduo tais como a inverso do nus e a atrao da tributao para o
pas de residncia do settlor.
Analisando, portanto, os principais artigos da Conveno verificamos que ela,
de fato, no elimina as barreiras entre a common law e o direito romanista, mas por
outro lado cria um modelo seguro de trust, que no se mostra incompatvel com os
principais fundamentos do direito romanista.
Muitas das questes que costumavam ser levantadas como impedimento
adoo do trust, por exemplo, a utilizao para fins de evaso fiscal e a publicidade
do trust, so tratadas na Conveno.
Ademais, sempre bom relembrar que a Conveno no obriga os pases
signatrios a reconhecer determinados trusts, mas sim lhes confere a faculdade de
reconhec-los, desde que cumpridos os requisitos por ela colocados.
Diante das grandes oportunidades abertas pela Conveno em matria de
trust, alguns pases de tradio romanista aderiram a ela, passando, portanto, a ter a
possibilidade de reconhecer e tutelar em seus ordenamentos internos os trusts
constitudos nos moldes da Conveno. Entre tais pases, a Itlia assumiu uma
posio pioneira, como veremos a seguir.

7.3 A Itlia e o Reconhecimento do Trust

J dissemos que o trust uma figura que se originou na common law, sendo
estranho aos pases de direito romanista. Entretanto, a crescente utilizao do trust

96

levou alguns desses Estados a ratificar a Conveno de Haia sobre o


Reconhecimento dos Trusts.
Dentre

os

Estados

que

ratificaram

Conveno

vamos

destacar

primeiramente a Itlia, pas de tradio romanista, onde a possibilidade de aceitao


do trust levou a um intenso debate doutrinrio.
A doutrina internacionalista italiana manteve-se reticente quanto escolha de
uma conveno internacional para regular o reconhecimento na Itlia dos chamados
trust internos, isto , aqueles cujos elementos (ou a maioria deles) apresentam
conexo coma Itlia.
Em 1989, a Lei 364/89 introduziu no direito italiano a Conveno de Haia,
entretanto at hoje no existe nesse pas nenhuma norma especfica acerca da
constituio e do reconhecimento do trust na Itlia. Logo se questionou: a
Conveno de Haia, ainda que ratificada, seria por si s, lei substantiva suficiente
para permitir o reconhecimento dos trust pela Itlia?
A Itlia no tem lei interna regulamentando trust, entretanto, o primeiro ponto
de questionamento seria acerca de a ratificao da Conveno de Haia implicar na
obrigatoriedade de reconhecimento de trusts constitudos nos moldes da Conveno
(trusts convencionais, ou como denominados pelos doutrinadores daquele pas,
trusts internos).
Aps longos debates prevaleceu o argumento de que, segundo a Conveno,
o pas signatrio, no caso em tela a Itlia, tem o direito (no a obrigao) de
reconhecer um trust constitudo em outra jurisdio como se nele tivesse sido
originado, desde que apresente ao menos um elemento de conexo com o local e
no contrarie a ordem interna. Assim, uma vez que no existe a obrigatoriedade,
mas sim a faculdade de reconhecimento, o qual poder no ocorrer no caso de
afronta ao direito interno, a Conveno seria aplicvel sem a necessidade de uma lei
interna para introduzi-la.
Ainda, poderia, por exemplo, um residente na Itlia, constituir nesse pas um
trust regido pela legislao inglesa, tendo em vista que os bens se situam na
Inglaterra?

97

A questo dos trusts domsticos gerou acalorados debates na doutrina e nos


tribunais italianos.
Outro argumento contrrio aceitao do trust baseia-se na alegao de os
trust domsticos (isto , constitudo em outro pas e aceito na Itlia a partir dos
moldes preconizados na Conveno) no se enquadrariam no escopo da
Conveno, pois toda e qualquer conveno de direito internacional privado
necessita de elementos transnacionais para que possa se aplicada e que a mera
escolha da lei aplicvel, local de administrao e residncia habitual do trustee
prevista no artigo 13 da Conveno no seriam elementos suficientes
transnacionalidade.
Os partidrios dessa corrente admitem como exceo a essa regra da
transnacionalidade a Conveno de Roma68 relacionada aos conflitos de lei em
matria de contratos. Teoricamente, a diferena seria que a Conveno de Roma
dispe expressamente que:
A escolha pelas partes de uma lei estrangeira, acompanhada ou no da
escolha de um tribunal estrangeiro, no pode, sempre que todos os outros
elementos da situao se localizem num nico pas no momento dessa
escolha, prejudicar a aplicao das disposies no derrogveis por acordo,
nos termos da lei desse pas, e que a seguir se denominam por disposies
69
imperativas.

Tal dispositivo permitiria as partes escolherem a legislao de uma jurisdio


estrangeira para reger um contrato cujo objeto se localiza durante todo tempo em um
a nica jurisdio.
Assim, a Conveno de Roma se aplicaria a situaes puramente internas,
pois teria clusula expressa nesse sentido, permitindo a escolha de uma lei
estrangeira ainda que todos os elementos de conexo se localizem em um nico
pas.

68

A Conveno sobre a Lei Aplicvel s Obrigaes Contratuais, aberta assinatura em Roma em


19 de junho de 1980, tem o escopo de estabelecer regras uniformes relativamente lei aplicvel s
obrigaes contratuais e vigora entre os Estados da Unio Europia signatrios.
69
The fact that the parties have chosen a foreign law, whether or not accompanied by the choice of a
foreign tribunal, shall not, where all the other elements relevant to the situation at the time of the
choice are connected with one country only, prejudice the application of rules of the law of that country
which cannot be derogated from by contract.

98

Essa interpretao deriva da anlise conjunta do artigo 3.3 com o 1.1., o qual
prev que o disposto na presente Conveno aplicvel s obrigaes contratuais
nas situaes que impliquem um conflito de leis70. A interpretao desses dois
dispositivos levaria concluso de que a Conveno de Roma sempre aplicvel em
casos de contratos internos.
Logo, se a Conveno de Roma somente se aplicaria a casos internos por
disposio expressa, chegou-se concluso que a Conveno de Haia e as demais
convenes de direito privado uniforme, por ausncia de tal disposio, no seriam
aplicveis aos casos considerados puramente internos.
Como concluso, no sendo a Conveno de Haia aplicvel aos casos
internos, os trusts internos no poderiam ser aceitos na Itlia, pois no haveria
nenhuma outra regra os reconhecendo.
Esse argumento tambm foi superado, pois a Conveno de Haia dispe de
forma clara que ela se aplica aos casos de trusts internos. Ademais, no existe
nenhum artigo ao longo de toda a Conveno que restrinja a sua aplicao, pelo
contrrio, o artigo 13 bem claro ao prever que a possibilidade de aceitao de
trusts internos.
Alm disso, quando analisamos os estudos preparatrios para a elaborao
da Conveno, verificamos que as disposies voltadas no incluso dos trusts
internos foram rejeitadas.
Outro argumento levantado por alguns doutrinadores contrrios introduo
do trust na Itlia seria relativo segregao patrimonial.
Vimos que a Conveno de Haia claramente determina que o patrimnio do
trust e no se confunde com o do trustee. Os bens do trust no podem ser
alcanados por dvidas do trustee, entretanto, argumentam, o Cdigo Civil Italiano,
em seu artigo 274071 dispe expressamente que um determinado devedor deve
70

Em verdade o texto da Conveno de Roma, em ingls, especificamente, afirma que suas regras
aplicam-se a situaes que envolvam leis de diferentes pases, o que demonstra com clareza sua
transnacionalidade (The rules of this Convention shall apply to contractual obligations in any situation
involving a choice between the laws of different countries).
71
Art. 2740: responsabilit patrimoniale
Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.

99

arcar ilimitadamente com suas obrigaes financeiras, utilizando seus bens


presentes e futuros.
Conseqentemente, chegou-se concluso que a separao patrimonial
preconizada pela Conveno de Haia seria contrria ordem pblica italiana.
Esse argumento no prospera, primeiramente porque a Itlia, ao ratificar a
Conveno, trouxe seus termos a seu Direito Interno e, alm disso, a Itlia tem a
prerrogativa de, nos termos do artigo 13 da Conveno, no reconhecer trusts que
efetivamente violem seu Direito interno.
Contudo, anos depois, em 2005, uma alterao no Cdigo Civil Italiano
possibilitou a adoo de uma segregao legal para bens especficos. Veremos
adiante que o artigo 2645 ter72 do Cdigo Civil Italiano o registro pblico de contratos
em que bens mveis ou imveis so submetidos tutela de algum em benefcio de
outrem, logo, se a prpria legislao interna incorporou textualmente a segregao
patrimonial, cai por terra o argumento de contrariedade ordem interna.
Contudo, o argumento que perdurou por mais tempo relacionava-se questo
da publicidade do trust, entretanto com a mencionada incluso do artigo 2.645 ter no
Cdigo Civil Italiano, esta questo perdeu, definitivamente, sua fora.
Com o advento dessa norma legal, pavimentou-se em solo romano-germnico
a possibilidade de criar-se uma segregao legal para determinados bens mveis
ou imveis, a qual deve ser registrada em cartrio.
Essa segregao, que oponvel a terceiros, ser registrada publicamente
por um perodo no superior a noventa anos ou pela durao da vida da pessoa
beneficiria e os bens tero sua destinao previamente definida pelo conferente
dos bens.
Le limitazioni della responsabilit non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge.
72
Art. 2645 ter: Gli atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri
sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona
fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilit, a
pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell'articolo 1322, secondo comma,
possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione; per la
realizzazione di tali interessi pu agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita
del conferente stesso. I beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione
del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall'articolo
2915, primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo.

100

7.3.1 Efeitos Tributrios dos Trusts na Itlia

Alm de reconhecer os trusts constitudos no exterior que sejam constitudos


nos moldes preconizados pela Conveno de Haia, o legislador italiano prosseguiu
em seu notvel progresso, passando a disciplinar os respectivos efeitos tributrios.
As primeiras disposies tributrias expressas sobre o trust foram
introduzidas com lei oramentria73 de 2007.
A legislao italiana traz, em seu bojo, dispositivos atinentes tributao dos
rendimentos auferidos pelos beneficirios e tambm pelos prprios trusts.
Como se percebe, o legislador italiano avanou de forma notvel no sentido
de regulamentar uma realidade que se mostrava cada vez mais pungente.

7.3.1.1 Tributao para os Beneficirios

Vimos anteriormente que os express trusts (trusts expressos) podem ser do


tipo fixed (fixos) ou discretionary. O que difere ambas as formas a prdeterminao dos beneficirios e/ou respectivos direitos.
Como dissemos, no discretionary trust, o trustee tem o poder para definir os
beneficirios e respectivos direitos sobre a res e seus frutos. J nos fixed trusts, os
beneficirios e seus respectivos direitos j so pr-definidos pelo settlor.
Neste contexto, a legislao fiscal italiana define que, se os beneficirios de
um trust so individualizados no termo de constituio de trust ou documentos
posteriores, o rendimento do trusts deve ser atribudo a tais beneficirios na
proporo do direito que possuem sobre os bens em trust. So os trusts
transparentes. Tal regra aplicvel tanto a residentes quanto a no residentes.

73

Lei 296/2006.

101

Existe polmica em torno desse dispositivo, haja vista que a lei italiana utiliza
o termo individuati (que em portugus seria individualizado) como condio, para
que o trust seja transparente.
Como individualizado no se pode entender meramente que deve haver
disposio por escrito sobre os beneficirios, mas sim que os mesmos e seus
respectivos direitos devem ser previamente delimitados.
Nesse contexto, como a lei tributria deixa claro que a transparncia do trust
depende da individualizao dos seus beneficirios, entendemos que no podem ser
considerados como transparentes os discretionary trusts, i.e., aqueles em que os
beneficirios e/ou seus direitos sobre os bens em trust podem ser alterados a critrio
do trustee. Neste caso claramente no existe disponibilidade econmica ou jurdica
sobre os bens.
Por outro lado, os fixed trusts so considerados transparentes do ponto de
vista tributrio. Nos trusts transparentes, embora o trust esteja sujeito ao Imposto de
Renda das empresas, a transparncia ocasionar a tributao na pessoa fsica do
beneficirio.
No caso de trusts no transparentes, haver somente a tributao dos frutos
decorrentes do trust pelo Imposto de Renda da pessoa jurdica.

7.3.1.2 Tributao dos Trusts

Ademais, a Lei Oramentria de 200774 alterou os artigos 73 e 44 do Decreto


Presidencial n 917/96 (o Cdigo Consolidado de Imposto de Renda TUIR),
trazendo uma srie de regras que sujeitam os trusts ao Imposto de Renda da
Pessoa Jurdica.
Nesse contexto, o artigo 1, pargrafos 74 a 76, da lei oramentria introduziu,
a partir de 01/01/2007, algumas importantes novidades sobre a disciplina fiscal do
74

Lei 296/2006.

102

trust, prevendo que so equiparados a pessoas jurdicas para fins de imposto de


renda as sociedades e entes de todas as espcies, inclusive trusts, com ou sem
personalidade jurdica, no residentes em territrio italiano.
Como se percebe, abre-se a possibilidade de tributao na Itlia sobre
rendimentos relativos a trusts no residentes na Itlia.
Nos casos em que os beneficirios do trust so pessoas jurdicas, os
rendimentos obtidos pelo trust so imputveis em qualquer caso aos respectivos
beneficirios, na proporo de sua participao individualizada no ato de
constituio do trust ou outro documento, ou na falta destes, em partes iguais.
Para fins do imposto sobre a renda se consideram residentes as sociedades e
entidades que durante a maior parte do exerccio fiscal tenham sede legal ou na
sede administrativa no territrio do Estado.
Salvo prova em contrrio, consideram-se tambm como residentes no
territrio italiano os trusts e institutos semelhantes constitudos em pases que no
sejam aqueles mencionados no Decreto do Ministro das Finanas de 04 de
setembro de 1996 e alteraes posteriores e que tenham pelo menos um
beneficirio residente na Itlia75.
O comando legal retromencionado relaciona os pases com os quais
possvel o intercmbio de informaes ou com os quais existe Conveno para
Evitar a Dupla Tributao, trata-se de uma lista branca.
Em resumo, podemos afirmar que, nos termos da nova lei presume-se
residente na Itlia qualquer trust que preencha as seguintes condies:
(i)

75

seja constitudo em pases que no constem da lista branca;

Arglia, Argentina, Austrlia, ustria, Blgica, Bielarus, Bulgria, Brasil, Canad, China, Coria do
Sul, Costa do Marfim, Crocia, Dinamarca, Equador, Egito, Emirados rabes Unidos, Federao
Russa, Filipinas, Finlndia, Frana, Alemanha, Japo, Grcia, ndia, Indonsia, Irlanda, Israel,
Iugoslvia, Cazaquisto, Kuwait, Litunia, Luxemburgo, Macednia, Malta, Marrocos, Ilhas Mauricio,
Mxico, Noruega, Nova Zelndia, Holanda, Paquisto, Polnia, Portugal, reino Unido, Repblica
Checa, Romnia, Cingapura, Eslovnia, Espanha, Sri Lanka, Estados Unidos, frica do Sul, Sua,
Tanznia, Tailndia, Trinidad e Tobago, Tunsia, Turquia, Ucrnia, Hungria, Venezuela, Vietn e
Zmbia.

103

(ii)

tenha ao menos um settlor considerado como residente para fins

tributrios na Itlia;
(iii)

tenha ao menos um beneficirio considerado como residente para fins

tributrios na Itlia.
importante mencionar, entretanto, que se trata de uma presuno relativa,
ou seja, admite prova em contrrio. Caso existam provas de que o trust
efetivamente no-residente na Itlia, seus rendimentos no se submetem ao imposto
italiano.

7.4 Holanda, Luxemburgo, Liechtenstein e Sua

Alm da Itlia, quatro outros pases de tradio romanista ratificaram a


Conveno, entretanto, preferimos nos ater com mais afinco sobre o exemplo
italiano, pelas grandes semelhanas que existem entre os sistemas jurdicos desse
pas e do nosso.
Ademais, Luxemburgo76, Holanda77, Liechtenstein e Sua so pases que
adotam normas tributrias e societrias que visam a atrair investimentos externos,
sendo, em determinados casos, generosos na desonerao tributria, por isso, para

76

Luxemburgo, desde 1929, considera isentos os dividendos recebidos ou distribudos pelas


holdings, bem como ganhos de capital auferidos na alienao de participaes societrias.
Referidos benefcios tributrios no so bem aceitos por muitos pases, razo pela qual grande parte
dos acordos internacionais para evitar a dupla tributao no abrange as chamadas holdings 1929.
Em razo dessa rejeio e, de sorte a melhor se adequar s diretrizes contidas na Diretiva n 90/435,
Luxemburgo criou um novo regime direcionado s chamadas sociedades de participao financeira
(SOPARFI), o qual condiciona a iseno do imposto sobre dividendos ao preenchimento de
determinados requisitos como o percentual de participao detido pela sociedade (o qual no pode
ser inferior a 10% de seu capital) e o tempo de participao (mnimo de 12 meses). As SOPARFIs
tm um regime tributrio diferente das holdings 29, pois seus rendimentos so gravados a uma
alquota de 30,38%. Os dividendos por ela distribudos podem ser tributados a 20%, havendo ainda o
imposto sobre patrimnio lquido no montante de 0,5% sobre o mesmo. O Brasil, por sua vez, incluiu
as holdings 29 na lista dos pases considerados como de tributao favorecida por meio da
Instruo Normativa n 188/02, j mencionada. Desta feita, operaes realizadas com essas
entidades so sujeitas apurao dos preos de transferncia, bem como os pagamentos a elas
remetidos ficam sujeitas reteno de Imposto de Renda alquota de 25%.
77
A Holanda tambm concede regime isencional no que tange a dividendos e ganhos de capital em
alienao participaes societrias, a holdings que participem detenham participao societria
mnima de 25% do capital de outras sociedades.

104

afastar qualquer exame tendencioso dos fatos, decidimos nos ater com mais
detalhes ao sistema italiano, mencionando apenas a ratificao da Conveno de
Haia por esses outros estados.
Mesmo assim, no podemos deixar de reconhecer os esforos que esses
pases de tradio romanista despenderam em favor do reconhecimento do trust e
de tratar deles, ainda que de forma menos aprofundada.

7.4.1 Holanda

A Holanda, a despeito de sua tradio civilista, no se furtou ao


reconhecimento dos trusts no mbito da Conveno de Haia, ratificando-a em 28 de
novembro de 1995, com entrada em vigor a partir de 1o de fevereiro de 1996.
Com efeito, a aceitao dos trusts pela Holanda tambm levou a um debate
doutrinrio interno, sobretudo quanto existncia de eventual incompatibilidade
entre a Conveno de Haia e o Cdigo Civil Holands de 1992. O artigo 3:84, 3,
do Cdigo Civil daquele pas traz a seguinte previso legal relativamente
transferncia de propriedade:
3. Um ato jurdico direcionado transferncia de propriedade para o
propsito de garantia ou que no tenha o propsito de acrescentar a
propriedade ao patrimnio do adquirente aps a transferncia, no constitui
78
ttulo vlido de transferncia de propriedade. (traduo livre)

Como se percebe, referida norma invalida as transferncias de propriedade a


ttulo de garantia, bem como as transferncias de propriedade que tm por objetivo
operar uma ciso entre a propriedade jurdica e a propriedade econmica, o que
claramente vai contra os preceitos de um trust. Logo, o artigo em questo poderia
constituir um bice intransponvel vigncia da Conveno de Haia naquele pas.

78

A juridical act which is intended to transfer property for purposes of security or which does not have
the purpose of bringing the property into the patrimony of the acquirer, after transfer, does not
constitute a valid title for transfer of that property.

105

Porm, ao contrrio da Itlia, que simplesmente ratificou e incorporou a


Conveno ao seu ordenamento interno, a Holanda criou um estatuto sobre a
matria, o Wet conflictenrecht trusts (WCT), datado de 14 de outubro de 1995,
visando a disciplinar a constituio dos trusts naquele pas.
Podemos afirmar que o Wet conflictenrecht trusts (WCT) foi um valioso
instrumento utilizado pelo legislador holands para neutralizar possveis obstculos
aceitao do trust pela Holanda.
Com certeza, uma das normas mais importantes desse Estatuto seu artigo
4, que visa justamente a eliminar a incompatibilidade entre o j mencionado 3:84,
3, do Cdigo Civil Holands e o trusts.
Nos termos do artigo 4 do Estatuto, as normas holandesas relacionadas a
propriedade, garantias ou proteo a credores em caso de insolvncia no sero
obstculo ao reconhecimento dos trusts, constitudos nos termos do artigo 11 da
Conveno de Haia.
Como se percebe, o legislador holands no ignorou a nova realidade trazida
pela Conveno de Haia e tratou de alterar sua legislao interna de modo a evitar
incompatibilidades entre a lei interna e a Conveno.
Em resumo, podemos dizer que os trusts na Holanda foram introduzidos com
a ratificao da Conveno de Haia e so regulados pelo Wet conflictenrecht trusts,
que internamente eliminou eventuais divergncias entre a Conveno e a legislao
interna.

7.4.2 Luxemburgo

Luxemburgo ratificou a Conveno de Haia em 16 de outubro de 2003, a qual


entrou em vigor em 1 de janeiro de 2004.

106

A introduo dos trusts no caso luxemburgus ocorreu de forma paulatina,


iniciando-se, em verdade, com uma espcie de fidcia limitada que aos poucos foi
se expandindo at culminar na ratificao da Conveno.
As primeiras normas relativas a contratos fiducirios foram emanadas em 19
de julho de 1983 com o Regulamento do Gro-Ducado relativo aos contratos
fiducirios dos estabelecimentos de crdito.
Posteriormente, em 1 de agosto de 2001, foi promulgada a lei relativa
transferncia de propriedade a ttulo de garantia.
Como se percebe, esse ordenamento foi de forma suave sendo modificado de
forma a garantir uma introduo do trust sem maiores traumas ou discusses.
Luxemburgo, assim como a Holanda, e ao contrrio da Itlia, alm de ratificar
a Conveno de Haia, criou uma tutela interna para os trusts, eliminando de seus
ordenamentos eventuais elementos que poderiam resultar em bices ao seu
reconhecimento.
Esse direito interno encontra-se plasmado na Lei de 27 de julho de 2003
(anterior ratificao da Conveno), relativa ao trust e aos contratos fiducirios.
Importante mencionar que Luxemburgo ratificou a Conveno de Haia com
reservas. No caso, a reserva se deu em relao ao artigo 16, pargrafo 2, que prev:
A Conveno no impedir a aplicao daquelas disposies da lei do foro
que deve ser aplicado s situaes internacionais, qualquer que seja a lei
designada pelas normas do conflito de leis.
A ttulo excepcional, tambm podero ter efeitos as normas de um
Estado que tenham uma relao suficientemente estreita com o objeto
em litgio, caso estas normas tiverem o carter mencionado no
pargrafo precedente.
Todo o Estado contratante poder declarar, mediante reserva, que no se
aplicar o pargrafo o segundo do presente artigo. (grifos nossos)

Como se percebe, o prprio artigo, em seu pargrafo terceiro, permite tal


reserva. Alm dessa reserva, Luxemburgo ainda utiliza a extenso prevista pelo
artigo 20, in verbis:

107

Qualquer Estado contratante poder declarar, a qualquer momento, que as


disposies da Conveno sero extensivas a Trust criado por deciso
judicial.
Esta declarao ser notificada ao Ministrio de Assuntos Exteriores do
Reino dos Pases Baixos e produzir efeito a partir do dia em que esta
notificao recebida.
O artigo 31 ser aplicvel, pela analogia, excluso dessa declarao.

Lembremos que a Conveno de Haia somente se refere a trusts criados de


forma voluntria, porm, com a extenso prevista no artigo 20, possvel, no caso
de Luxemburgo e outros pases que vierem a adot-la, reconhecer trusts criados por
fora de deciso judicial.

7.4.3 Liechtenstein

Alm dos Estados j mencionados, Liechtenstein tambm foi outro pas


europeu a ratificar a Conveno de Haia, porm neste caso sua incorporao foi
absolutamente natural, pois essa jurisdio j aceitava os trusts anglo-saxes desde
1926.
A ratificao da Conveno de Haia por Liechtenstein ocorreu em 13 de
dezembro de 2004 e, em 1 de abril de 2006, a Conveno passou a vigorar.

7.4.4 Sua

Em 2006, a Sua tornou-se mais um pas de tradio romanista a aceitar os


trusts por meio da ratificao da Conveno de Haia. Em 1 de julho de 2007, passou
a vigorar a Conveno de Haia, complementada por algumas normas internas de
adaptao.

108

Importante mencionar que o instituto do trust, mesmo antes do advento da


Conveno de Haia, no era uma figura completamente desconhecida pelos suos.
Anos antes, os tribunais suos j vinham aplicando alguns dos preceitos bsicos do
trust e a Conveno de Haia teve somente o intuito de trazer maior clareza e
simplificao ao trust no pas.
A ratificao da Conveno de Haia pela Sua levou o pas a adaptar sua
legislao interna, por meio da alterao de determinados dispositivos do The Swiss
Private International Law Act of December 18, 1987 (SPILA), a lei federal de Direito
Privado e Falncia, a qual passou a tratar da competncia jurisdicional em matria
de trust.
Referida lei esclarece que, para suas finalidades, trust aquele constitudo
consoante previsto na Conveno de Haia.
Como regra geral, ser vlido para a resoluo de matrias relativas a trust o
foro no instrumento de constituio do trust, a menos que haja outro documento
dispondo em contrrio.
Ademais, nos termos das alteraes promovidas na legislao, reconhece a
competncia de cortes estrangeiras para apreciar questes relativas trust.
Com efeito, conforme previsto na legislao sua, as decises estrangeiras
em matria de trust sero reconhecidas na Sua nas seguintes hipteses:
a. se forem emitidas por uma corte validamente designada no instrumento de
trust;
b. se forem emitidas no pas em que o ru tem seu domiclio, residncia
habitual ou estabelecimento;
c. se forem emitidas no pas em que o trust foi constitudo;
d. se forem emitidas pelo pas cuja lei rege o trust;
e. se forem reconhecidas no pas em que o trust foi constitudo, caso o ru na
tenha domiclio na Sua.

109

Quanto publicidade, a lei determina que, quando os bens em trust estiverem


registrados em nome do trustee, o respectivo instrumento de registro poder
mencionar o trust. No caso de trusts envolvendo direitos de propriedade intelectual,
eles devero ter seu registro requisitado. Os trusts no registrados no sero
oponveis a terceiros de boa-f. As recentes alteraes tambm tratam da falncia
do trustee e, em sintonia com os princpios abarcados pela Conveno de Haia,
prevem que em tais casos os bens em trust no sero afetados.
Como se percebe, a legislao Sua sobre trust foi devidamente adaptada de
forma a permitir a recepo dos trusts, tratando at mesmo de temas sensveis
como o reconhecimento de sentenas estrangeiras.

7.5 Louisiana

Outro exemplo interessante a ser mencionado o do estado da Louisiana,


localizado nos Estados Unidos. No caso em tela, a admisso dos trusts nada tem a
ver com a Conveno de Haia, mas o fato de a Louisiana ser um estado de tradio
jurdica romanista em meio a um pas que adota a common law.
Embora faa parte dos Estados Unidos da Amrica, cujo direito deriva da
common law, a Louisiana no adota o direito anglo-saxo, mantendo-se fiel
tradio romano-germnica por motivos histricos e em decorrncia do federalismo
tpico daquele pas.
O incio da colonizao desse estado ocorreu no sc. XVII com expedies de
exploradores franceses, o que levou a Frana a exigir a propriedade sobre as terras
situadas ao longo das duas margens do rio Mississipi, desde o Golfo do Mxico at o
Canad.
Posteriormente, a Frana perdeu a maior parte de suas colnias na Amrica
do Norte para a Inglaterra, mantendo somente a regio no entorno de Nova Orleans.
Uma parte do territrio pertencente Frana foi perdida para o Reino da Espanha,

110

sendo posteriormente readquirida por Napoleo Bonaparte por meio do Tratado de


Santo Ildefonso (1800).
Os Estados Unidos, j como uma nao independente, desejavam adquirir
Nova Orleans para impedir qualquer pretenso de Napoleo tendente a monopolizar
ou restringir a navegao no rio Mississipi.
Em 1803, Estados Unidos e Frana concluram as negociaes, celebrando a
venda do territrio da Louisiana. Entretanto, em que pese a Louisiana ter se tornado
um estado norte-americano, sua estrutura poltica e jurdica manteve o legado
francs, inclusive no que tange ao sistema legal, baseado no Cdigo de Napoleo e
no Direito Romano.
Por isso, o sistema jurdico vlido no Estado em questo, diferentemente dos
demais Estados da federao norte-americana, baseia-se na noo romanista da
propriedade, una e indivisvel, o que impede a aceitao automtica do trust.
Na Louisiana, aceita-se que a titularidade jurdica do bem pertena ao trustee,
enquanto os benefcios pertencem ao beneficirio. Entretanto, o trust nesse Estado
apresenta algumas caractersticas diferentes do trust anglo-saxo, notadamente sua
maior rigidez.
Uma vez que o Direito no Estado da Louisiana tem tradio romanogermnica, o trust por ele aceito revestido de formalidades, devendo sempre ser
expresso e ter definidos todos os seus beneficirios. No se admite, portanto, a
flexibilidade to caracterstica do trust nascido nos tribunais de eqidade.
Uma das caractersticas dos trusts nessa localidade a obrigatoriedade da
formalizao por escrito da declarao de vontade do settlor. Tambm devem
constar expressamente do documento de constituio do trust os beneficirios e os
direitos, que devem ser atuais e imediatos.
Como bem observa o Professor Diogo Leite de Campos79, regra que obriga
os direitos a serem atuais e imediatos, existem trs excees:

79

CAMPOS, Diogo Leite de. A Propriedade Fiduciria (Trust): estudo para a sua consagrao no
Direito Portugus. Coimbra: Almedina, 1999, p. 298.

111

o class trust, o trust revogvel e a possibilidade de introduzir alteraes


sucesso mortis causa de um beneficirio. Quanto ao class trust, apenas se
pode estabelecer uma classe de pessoas beneficirias se existir j, pelo
menos uma delas, ao tempo da constituio do trust. Assim, o class trust
apenas consentido se este requisito se verificar. Deste modo, os filhos, ou
os filhos e netos do settlor, nascidos ou adoptados aps a constituio de
um trust podem ser contemplados como beneficirios. No que respeita ao
trust revogvel, faculta-se o diferimento da designao dos beneficirios do
rendimento, ou do corpus desde que no para um momento em que o trust
j se tenha tornado irrevogvel. Por via de regra, o trust torna-se irrevogvel
ao tempo da morte do settlor. (...) quanto excepo por ltimo referida,
permite-se que o acto constitutivo do trust designe, em certas
circunstncias, outra pessoa ou pessoas como beneficirios substitutivos do
corpus no caso de morte de seu substitutivo beneficirio.

Outra caracterstica especial dos trusts na Louisiana que eles vigoraro por
um tempo determinado. Para beneficirios pessoas fsicas, o trust extingue-se
quando o ultimo beneficirio morre ou 20 anos aps a morte do settlor. No caso de
beneficirios pessoas jurdicas, o trust extinto 50 anos aps sua criao.
Como se percebe, esse estado norte-americano conseguiu, com habilidade,
transpor ao seu ordenamento, que de origem romano-germnica, elementos
oriundos do direito romano-germnico.

7.6 Sntese sobre a Adoo do Trust pelos Ordenamentos RomanoGermnicos

A Conveno de Haia em matria de trusts tem como principal objetivo criar


um tipo de trust que possa ser aceito tanto por pases de common law, quanto por
pases romanistas.
Trata-se de um tipo de trust que, aos olhos dos romano-germnicos, pode ser
mais facilmente aceito por ser gravado por maior segurana jurdica, em virtude da
srie de requisitos que a Conveno estabelece. Essa espcie de trust adequa-se
com maior facilidade aos padres romanistas, em especial pelo grande apreo que
guarda com relao forma escrita e taxatividade de suas figuras principais.

112

Vimos cinco exemplos de pases europeus Itlia, Holanda, Luxemburgo,


Liechtenstein e Sua que, a despeito de terem seu direito originado na famlia
romano-germnica, ratificaram a Conveno de Haia, abrindo, portanto, a porta de
entrada para o trust.
Ressalte-se que, a despeito de todos os pases serem da Europa continental
e terem seu direito derivado da famlia romano-germnica, a aceitao dos trusts se
deu de forma diferente em cada um.
O primeiro deles, a Itlia, prontamente procedeu ratificao da Conveno
de Haia, contudo a definitiva aceitao dos trusts pela doutrina e pelos tribunais
somente se deu aps longos anos de discusso. Podemos afirmar que, dentre os
cinco pases mencionados a Itlia foi aquele em que o trust teve sua aceitao mais
contestada, pois muitos doutrinadores locais entendiam que a Conveno de Haia
no poderia produzir efeitos internamente.
Os longos debates doutrinrios na Itlia acabaram tendo como vencedores
aqueles que defendiam a aceitao do trust. Essa vitria mostrou-se definitiva com a
alterao do Cdigo Civil italiano e com as disposies tributrias criadas sobre a
matria.
Muito mais tranqila foi a aceitao por parte da Holanda e de Luxemburgo,
pases que, ao mesmo tempo em que ratificaram a Conveno de Haia, emanaram
normas internas que eliminaram eventuais obstculos internos e facilitaram a
introduo do trust, o que no foi o caso da Itlia, que to somente ratificou a
Conveno sem criar normas que viessem a promover essa introduo.
sempre importante lembrar que a Conveno de Haia no obriga os pases
a aceitarem a criao de trusts domsticos, mas sim lhes permite reconhecer
determinados trusts que, sendo criados em outras jurisdies, obedecem aos
requisitos por ela preconizados.
J nos casos da Sua e de Liechtenstein, a introduo dos trusts nos moldes
da Conveno de Haia se deu com a mais absoluta naturalidade, haja vista que tais
pases j aceitavam o modelo anglo-saxo.

113

No pretendemos que os casos de Sua e Liechtenstein sejam um


paradigma para o Brasil em termos de introduo do trust, haja vista tratar-se de
contextos totalmente diferentes do nosso, mas nada impede que aproveitemos de
alguns elementos do modelo holands e luxemburgus e, em especial, do modelo
italiano em geral.

114

8 O TRUST: SUA CONEXO COM AS ATUAIS FIGURAS PREVISTAS NO DIREITO


CIVIL BRASILEIRO

Aps analisar as origens do trust a partir dos aspectos especficos da


common law, as barreiras que impedem sua transposio para os direitos de origem
romanista e o que outros pases fizeram para superar essa barreira, entendemos
que estamos aptos a tentar aproximar o trust da realidade brasileira.
Nesse sentido, tentaremos comparar o trust e tentar eventualmente enquadrlo em algumas das figuras conhecidas pelo jurista nacional escolhidas de forma
intuitiva.
As primeiras tentativas seriam de enquadramento do trust nas espcies
contratuais previstas pelo direito brasileiro.
Ademais, como o trust tambm envolve relaes de posse e propriedade
sobre coisas, tambm ser necessrio examin-lo luz dos direitos reais
reconhecidos pelo nosso ordenamento jurdico.
Comecemos por uma comparao entre o trusts e as figuras contratuais
previstas em nosso ordenamento jurdico.

8.1 O Trust e os Contratos Segundo o Direito Brasileiro

A primeira anlise proposta seria um cotejo entre o trust e as espcies


contratuais aceitas luz do direito brasileiro.
Uma primeira tentativa seria entender o contrato como um dos pontos de
partida para a formao de um trust, pois dele emanariam os direitos e deveres das
partes, nele se estabeleceriam os termos e condies que regeriam as relaes
entre as partes e nele ficar definido o objeto do trust.

115

por esse motivo que entendemos que as tentativas de situar o trust no


mbito do direito brasileiro poderiam tentar se basear no cotejo entre o trust e as
figuras contratuais conhecidas e aceitas pelo sistema jurdico brasileiro. Vejamos se
isso possvel.

8.1.1 Linhas Gerais sobre os Contratos Segundo o Direito Brasileiro

Uma das acepes pelas quais se poderia pretender entender o trust sob o
sistema jurdico brasileiro seria no sentido de um contrato.
J vimos que o trust um complexo de atos e fatos jurdicos, no um mero
contrato, contudo se poderia tentar alegar que seu ponto de partida um contrato80,
no qual uma parte, por um ato de vontade, desfaz-se de seu patrimnio em benefcio
de outrem, entregando tal patrimnio para a gesto de um terceiro que ter sobre
ele a propriedade legal.
Desta feita, entendemos necessrio, ainda de que em linhas gerais, analisar
os principais contratos aceitos no nosso direito e suas principais caractersticas. Tal
anlise tem em vistas identificar se alguma das espcies contratuais previstas em
nosso ordenamento poderia dar suporte ou se equiparar a um trust.
Primeiro, devemos ressaltar que, por se tratar de um estudo jurdico,
partiremos do pressuposto de que o contrato uma norma individual e concreta.
Normas so significaes obtidas a partir da leitura dos enunciados de direito
positivo. As normas podero ser (i) gerais ou individuais e (ii) concretas ou abstratas.
As normas gerais tm um conjunto indeterminado de destinatrios e as
individuais destinam-se a um certo indivduo ou grupo. No caso das normas

80

Nesse sentido o autor argentino argentino Cesar Levene no artigo El Trust del Derecho Comn
Anglosajn. Su Reconocimiento en los Pases Civilistas y sus Consecuencias Tributarias (Revista
Argentina de Derecho Tributario, Ao IV - 16 Oct-Dic 2005), menciona a existncia de doutrina que
defende a natureza contratual do trust: el trust no es un contrato (de hecho son dos actos jurdicos
unilaterales). Respecto de este punto existen distintas posiciones en doctrina pero la mayora coincide
en que no es un contrato propiamente dicho sino, a lo sumo, un cuasicontrato.

116

concretas, o contedo de seu antecedente descreve um fato que se consuma no


tempo e espao, o mesmo no ocorre com as abstratas.
O contrato individual, pois visa a atingir apenas as condutas de um
determinado grupo, as partes contratantes. concreto porque o fato descrito em seu
antecedente tipifica uma conduta especfica regulada no tempo e no espao.
No plano das normas concretas teremos um enunciado denotativo
(antecedente) implicando outro enunciado denotativo, so esses enunciados o
antecedente e o conseqente da norma individual e concreta.
Existem diversas classificaes aceitas pelo direito brasileiro para os
contratos, dependendo do elemento que se queira enfatizar. lvaro Villaa
Azevedo81, por exemplo, apresenta as seguintes classificaes para os contratos no
mbito do nosso ordenamento jurdico:
(i) contratos preliminares e definitivos;
(ii) contratos tpicos, atpicos e mistos;
(iii) contratos unilaterais e bilaterais;
(iv) contratos gratuitos e onerosos;
(v) contratos comutativos e aleatrios (de risco);
(vi) contratos de adeso;
(vii) contratos consensuais, reais e formais;
(viii) contratos principais e acessrios.
Como se percebe, existem inmeras classificaes, cada uma com um
objetivo e um nvel de utilidade distinto.
No presente trabalho, entendemos que a classificao que mais nos interessa
relativa tipicidade dos contratos, pois ela nos permitir enquadrar (ou no) o trust
no rol dos contratos conhecidos pelo Direito Brasileiro.
81

Teoria geral dos contratos tpicos e atpicos. So Paulo: Atlas, 2002.

117

Segundo explica o professor Heleno Trres82, "o 'tipo' um modelo, uma


forma de fato, dependente das qualificaes que o direito opera, e o que o definir
como 'aberto' ou 'fechado' sero os critrios que o legislador selecionar para compor
a norma de conduta. Pela vaguidade e ambiguidade imanentes a toda e qualquer
linguagem.
Por isso, contrato tpico aquele que se adequa aos tipos, modelos previstos
no ordenamento jurdico. Orlando Gomes define os contratos tpicos (tambm
chamados contratos inominados) como aqueles esquematizados na lei, com
denominao prpria, formando espcies definidas83.
Caio Mrio da Silva Pereira84, por sua vez, afirma:
Diz-se que um contrato tpico (ou nominado), quando as suas regras
disciplinares so deduzidas de maneira precisa nos Cdigos ou nas leis.
Mas a imaginao humana no estanca pelo fato de o legislador haver
deles cogitado em particular. Ao contrrio, cria novos negcios, estabelece
novas relaes jurdicas, e ento surgem outros contratos afora aqueles que
recebem o batismo legislativo, ou que no foram tipificados, por esta razo
se consideram atpicos (inominados).

Por outro lado, aqueles contratos que no se adequam s espcies previstas


pela legislao so os contratos atpicos.
Alguns doutrinadores ainda defendem uma terceira espcie, os contratos
mistos, que so aqueles que renem elementos de vrios contratos tpicos.
Os contratos tpicos encontram-se relacionados no Cdigo Civil85, sendo eles:
Compra e Venda, Troca ou Permuta, Contrato Estimatrio, Doao, Locao de
Coisas, Emprstimo, Prestao de Servio, Empreitada, Depsito, Mandato,
Comisso, Agncia e Distribuio, Corretagem, Transporte, Seguro, Constituio de
Renda, Jogo e Aposta e Fiana.

82

Direito Tributrio e Direito Privado: autonomia privada, simulao e eluso tributria. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 61
83
Contratos. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 81.
84
Instituies de Direito Civil: Contratos. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 3, p. 60
85
O rol dos contratos tpicos foi alterado com o Novo Cdigo Civil (2002).

118

Explica o professor Heleno Trres86:


o legislador, quando define os tipos dos contratos, age geralmente por
motivos de segurana e certeza, de modo a garantir um processo de
positivao com o menor grau de interferncias externas, na delimitao
das realidades que quer regular. Para identificar esse fenmeno de
juridicizao dos negcios, alguns autores usam o termo tpica valorao
legal, ou mesmo condutas valoradas tipicamente. Nestas hipteses, a lei
no se limita a entabular as fronteiras e condies e condies nas quais a
autonomia privada pode ser exercida, ou a inserir no contedo do negcio
clusulas predeterminadas pelo ordenamento. Aqui a lei vincula
determinadas conseqncias a um comportamento, descrito nos seus
elementos caractersticos.

Como se percebe, a tipificao dos contratos pelo Cdigo Civil no tem o


condo de restringir as espcies contratuais passveis de celebrao, mas sim de
definir as conseqncias advindas da celebrao desses contratos.
Por isso, alm dos contratos expressamente previstos no Cdigo Civil, existe
autonomia para celebrar quaisquer outros, desde que as partes sejam capazes, o
objeto seja lcito e a forma no seja defesa em lei. Tambm, devem se submeter s
regras de validade, por exemplo, a boa-f, a eqidade, a comutatividade, entre
outros.
Pois bem, com base nas noes gerais relativas aos contratos no mbito do
direito brasileiro, existe algum contrato que possa ser considerado como suporte
para trust?
Para que essa questo seja definida, passemos anlise dos contratos
existentes em nosso ordenamento mais assemelhados ao trust.

8.1.2 O Trust e os Contratos Tpicos


Analisando o rol de contratos previstos pelo Cdigo Civil, naturalmente no
encontramos o termo contrato de trust, porm antes de precipitadamente negar
que ele seja um contrato tpico, devemos analisar, ainda que de forma breve, os
tipos contratuais luz dos conceitos relativos ao trust.
86

Direito Tributrio e Direito Privado: autonomia privada, simulao e eluso tributria. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 157.

119

Podemos com segurana afirmar que, se o trust viesse a ser reconhecido no


Brasil, no seria possvel, levando-se em considerao nossa tradio romanogermnica, pensar em trusts orais tal como vemos nos Estados Unidos. Eventuais
trusts aceitos no Brasil deveriam estar expressos em um contrato que trouxesse
todas previses acerca das partes envolvidas, bens, tempo de durao, condies,
etc. Por nossa tradio, um trust oral poderia apresentar grande insegurana
jurdica.
Poderia um contrato de constituio de trust ser equiparado a qualquer uma
das espcies contratuais previstas em nosso Cdigo Civil?
Vejamos, ainda que de forma rpida, cada uma delas para que possamos
dizer se o contrato de trust amolda-se a qualquer um de nossos contratos
nominados:
(i) Compra e Venda um contrato bilateral, consensual, oneroso,
comutativo, ou aleatrio, de execuo instantnea, ou diferida, em que uma das
partes se obriga a transferir a propriedade de uma coisa a outra, recebendo em
contraprestao determinada quantia, certo preo em dinheiro ou valor fiducirio
equivalente.
Claramente no caso do trust, pois o settlor no recebe nenhuma
contrapartida por entregar o bem ao trustee, ademais em uma compra e venda o
adquirente passa a ter a propriedade do bem, j no trust o trustee no tem a plena
propriedade, devendo somente administrar o bem em benefcio de um terceiro.
(ii) Troca ou Permuta bilateral, oneroso, comutativo e consensual, no qual
as partes se obrigam a dar uma coisa por outra, que no seja dinheiro.
No existe comutatividade no trust, o trustee no recebe a propriedade do
bem, recebe apenas sua titularidade com a finalidade de administr-lo em benefcio
de um terceiro. Alm disso, o trustee nada oferece em troca ao settlor.
(iii) Contrato Estimatrio o contrato pelo qual uma pessoa consignatria
recebe um ou mais bens mveis do consignante, com autorizao para vend-los, e
paga um preo previamente estimado, caso no restitua tais coisas dentro do prazo
estipulado.

120

Em um contrato estimatrio, o consignante mantm a propriedade do bem,


que deve ser vendido pelo consignatrio. Pois bem, o trust no envolve a venda do
bem, mas sim sua administrao por parte do trustee. Ademais, uma vez constitudo
o trust, o settlor deixa de ser o proprietrio.
(iv) Doao um contrato unilateral, simples, consensual, formal e gratuito,
no qual uma das partes (o doador) se obriga a transferir gratuitamente vantagens ou
um bem de sua propriedade para patrimnio da outra parte (o donatrio).
Nesse sentido, no se pode afirmar que o trust uma doao, pois o settlor
no transfere a propriedade dos bens ao trustee ou aos beneficirios. Ao contrrio
do que ocorre com o donatrio, os bens em trust no se agregam ao patrimnio do
trustee. Vimos que a separao patrimonial plena e que dvidas do trustee no
afetam de modo algum o patrimnio do trust.
Ademais, enquanto perdurar o trust, os beneficirios tambm no adquirem a
propriedade da coisa, podendo somente (conforme o caso) receber os frutos ou
lucros que dela decorrerem.
Quando cessa o trust, tambm no se pode falar em doao, pois ningum
era proprietrio da coisa anteriormente, os bens que estavam sob a titularidade do
trustee deixam o patrimnio apartado e passam para a propriedade do beneficirio.
muito importante restar claro que o trust no uma doao, haja vista que, se o
fosse, geraria uma srie de implicaes na seara tributria, como veremos adiante.
(v) Locao de Coisas O artigo 565 do Novo Cdigo Civil define a locao
como sendo um contrato por meio do qual "uma das partes se obriga a ceder a
outra, por tempo determinado, ou no, o uso e gozo de coisa no fungvel, mediante
certa retribuio".
Assim, pode-se afirmar que locao um contrato "pelo qual uma das partes
se

obriga,

mediante

contraprestao

em

dinheiro,

conceder

outra,

temporariamente, o uso e gozo de coisa no fungvel"87 e em que, entre os demais

87

Contratos. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 274.

121

direitos e deveres, "o locatrio tem a obrigao de restituir a coisa, finda a locao,
no estado em que a tiver recebido"88.
O professor Orlando Gomes89 esclarece ainda que
locador e locatrio contraem obrigaes interdependentes. Ao direito de
uso e gozo da coisa correlata a obrigao de pagar aluguel, do mesmo
modo que ao direito de receber o aluguel corresponde a obrigao de
proporcionar e assegurar o uso e gozo da coisa locada. O sinalagma
perfeito.
O contrato de locao considera-se perfeito e acabado quando as partes
consentem, formando-se, pois, solo consensu. Posto que seja sua causa o
uso e o gozo de coisa alheia, a tradio no necessria sua perfeio.
No se trata, pois, de contrato real.
(...)
, por fim, contrato de durao. Sua execuo prolonga necessariamente
no tempo (...)

Como se percebe as principais caractersticas da locao consistem em: (i)


temporariedade; (ii) onerosidade; (iii) infungibilidade da coisa locada.
Concordamos que o trust possui duas caractersticas comuns locao,
quais sejam, a onerosidade e a temporariedade. Quanto infungibilidade da coisa
locada, esta no pode ser tida como caracterstica, vimos que a res objeto de um
trust pode ser mvel, imvel, fungvel ou infungvel, um exemplo claro de como o
trust pode atingir coisas fungveis o fato de freqentemente o settlor entregar
dinheiro ao trustee em benefcio de algum.
Como se percebe, a locao no importa em transmisso de propriedade, a
qual permanece una sob a titularidade do locador; o locatrio ter somente a posse
do bem pelo prazo avenado no contrato. J no trust, o settlor deixa de ser o
proprietrio do bem.
(vi) Emprstimo o contrato em que uma das partes recebe, para uso ou
utilizao, uma coisa que, depois de certo tempo, deve restituir ou dar outra do
mesmo gnero, qualidade e quantidade.
H duas espcies:
88
89

Instituies de Direito Civil. vol. III. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 186.
Contratos. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 275.

122

a) Comodato: gratuito, unilateral, real e intuitu personae, em que se d o


emprstimo de uso, a cesso gratuita de algo no fungvel para seu uso com a
estipulao de que ser devolvido, aps determinado tempo.
b) Mtuo: gratuito, unilateral e real, em que se d o emprstimo de consumo,
ou seja, aquele em que a coisa consumvel/fungvel, devendo ser restituda por
equivalente, ou seja, mesmo gnero, quantidade e qualidade.
Portanto, no caso do emprstimo, vemos que no h mudana na
propriedade dos bens, a qual mantida pelo comodante ou pelo mutuante, o que
no aconteceria em um trust. Ademais, em qualquer emprstimo quem recebe a
posse dos bens tem obrigao de devolv-los ao proprietrio.
(vii) Prestao de Servio A professora Maria Helena Diniz90, notvel
civilista, define que "a obrigao de fazer a que se vincula o devedor prestao
de um servio como ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em
benefcio do credor ou de terceira pessoa".
De Plcido e Silva assim define o conceito de servios:
SERVIO. Do latim servitium (condio de escravo), exprime,
gramaticalmente, o estado de que servo, encontrando-se no dever de
servir; ou de trabalhar para o amo.
Extensivamente, porm, e expresso designa hoje o prprio trabalho a ser
executado, ou que se executou, definindo a obra, o exerccio do ofcio, o
expediente, o mister, a tarefa, a ocupao ou a funo.
Por essa forma, constitui servio no somente o desempenho de atividade
ou de trabalho intelectual, como a execuo de trabalho ou de obra
91
material.

Leciona o professor Hugo de Brito Machado que no servio h sempre uma


atividade que consiste em servir a outrem, em atender necessidades de outrem. o
prprio agir, a prpria atividade ou esforo humano, que serve, que atende a
necessidade de outrem92.

90

Curso de Direito Civil Brasileiro. V. 2. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 85.


Vocabulrio Jurdico. vol. IV. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 215.
92
O Conceito de Servio e Algumas Modalidades Listadas no Anexo Da Lc 116/2003. Disponvel em:
<http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/1083/1/O_Conceito_de_Servi%C3%A7o.pdf>.
91

123

certo que o trustee tem uma obrigao de fazer, qual seja, administrar, em
benefcio de um terceiro, os bens recebidos pelo settlor, porm em uma prestao
de servio o tomador recebe o produto do servio tomado.
Ademais, caracterizar um trust como mera prestao de servio implicaria
desconsiderar toda a parte patrimonial que envolvida na questo.
(viii) Empreitada um contrato bilateral, oneroso, consensual e comutativo
pelo qual uma das partes, sem subordinao, obriga-se a executar por si s, ou com
o auxlio de outros, determinada obra, ou a prestar servio, e a outra a pagar o preo
respectivo ao trabalho realizado.
Tal contrato em nada se assemelha ao trust.
(ix) Depsito um contrato sinalagmtico imperfeito ou bilateral, de durao
temporria, real, gratuito e de boa-f, intuitu personae, em que uma pessoa (o
depositante) confia a uma outra (o depositrio) a guarda de objeto mvel, obrigando
a segunda restituio, quando reclamado.
O grande diferencial entre o trust e o contrato depsito se d pelo fato de que
o depositante no deixa de ter a propriedade do bem, ao contrrio do ocorre com
trustee.
Ademais, o trustee no tem a obrigao de restituir o bem settlor, mas sim de
administr-lo e transferi-lo ao beneficirio na oportunidade prpria.
(x) Mandato um contrato fiducirio, intuitu personae, pois poder ser
consensual ou no aceito, gratuito, bilateral (exceto se gratuito), revogvel e
preparatrio, com a finalidade de habilitar o mandatrio (pessoa investida de
poderes por outra, para em seu nome praticar atos jurdicos ou administrar
interesses) a praticar certos atos posteriores ou subseqentes determinados pelo
mandante. O instrumento do mandato a procurao.
Nesse ponto, merecem citao as palavras do Professor Diogo Leite de
Campos, que com maestria diferencia as figura do trust dos contratos de mandato93:
93

A Propriedade Fiduciria (Trust): estudo para a sua consagrao no Direito Portugus. Coimbra:
Almedina, 1999, p. 263.

124

94

(...) em oposio ao mandatrio (art. 1161, al.a do Cd. Civil ), o trustee


no se encontra vinculado a quaisquer instrues do beneficirio dadas no
momento da constituio do trust ou durante a sua execuo Apesar de o
seu dever essencial consistir em zelar pelos interesses do beneficirio, o
trustee no seu mandatrio, pois que aquele no tem o poder de fornecer
instrues ao trustee. Depois, ao contrrio do mandatrio (art. 1181 do
Cd. Civil), o trustee, enquanto sujeito dos direitos e obrigaes decorrentes
da actividade que exerce, no tem o dever de os transferir ao beneficirio,
pois que entre ambos no subsiste qualquer relao contratual. (...)

Como se percebe, a despeito da natureza fiduciria do mandato, se pode


afirmar que o mesmo equivale a um mandato.
(xi) Comisso um contrato bilateral, consensual, oneroso, no h forma
prescrita em lei, admitindo-se a modalidade oral, desde que no ultrapassado o valor
legal, e tambm contrato intuitu personae, pelo qual uma das partes, pessoa
natural ou jurdica (o comissrio), obriga-se a realizar atos ou negcios em favor de
outra (o comitente), segundo instrues deste, porm no prprio nome do
comissrio. Este se obriga, dessa maneira, perante terceiros em seu prprio nome.
O trustee realiza atos e negcios em nome de terceiro, o beneficirio, contudo
no existe qualquer relao contratual entre essas duas partes.
(xii) Agncia O contrato de agncia um negcio jurdico em que o agente
prepara o negcio em favor do agenciado, ou seja, obriga-se em troca de uma
retribuio, a promover habitualmente a realizao de operaes mercantis, por
conta do outro contratante, agenciando pedidos para este, em determinada
localidade. um contrato mercantil, bilateral, oneroso, intuitu personae e
consensual.
(xiii) Distribuio um contrato sinalagmtico, bilateral, oneroso, tpico e
misto (englobando vrias figuras contratuais), comutativo, consensual, formal e de
adeso, em que h relao pela qual algum age em nome prprio na intermediao
entre o produtor (exclusivo) e o varejista, ou seja, o contrato pelo qual uma pessoa
assume, em carter no eventual e sem vnculo de dependncia, a obrigao de
promover, por sua conta, sem retribuio, a realizao de certos negcios, em zona
determinada, envolvendo bens dos quais dispe.

94

Do Cdigo Civil Portugus.

125

(xiv) Corretagem um contrato bilateral, oneroso e consensual, por meio do


qual uma pessoa se obriga, mediante remunerao, a intermediar, ou agenciar,
negcios para outra, sem agir em virtude de mandato, de prestao de servios ou
de qualquer relao de dependncia.
(xv) Transporte contrato em que uma pessoa fsica ou jurdica
(transportador) se incumbe de transportar a coisa ou a pessoa (viajante ou
passageiros no caso de transporte de pessoas e remetente no caso de
transporte de coisas), podendo faz-lo individualmente ou por intermdio de outrem.
um contrato consensual, bilateral e oneroso em regra, salvo no caso de transporte
gratuito, de durao, comutativo, no solene e em regra de adeso.
(xvi) Seguro um contrato bilateral, consensual e de adeso, em que o
segurador se obriga, mediante o pagamento do prmio, a garantir interesse legtimo
do segurado contra riscos predeterminados. Portanto, a teor do que dispe o artigo
757, a obrigao do segurador a garantia do interesse legtimo do segurado que
foi assegurado e a contraprestao do segurado efetuar o pagamento do prmio,
que calculado pelo segurador.
(xvii) Constituio de Renda um contrato bilateral, real, geralmente
oneroso, podendo ser comutativo ou aleatrio conforme as circunstncias, pelo qual
uma pessoa obriga-se para com outra a uma prestao peridica, a ttulo gratuito.
No caso do trust, o settlor entrega bens ao trustee, mas no constitui renda em seu
favor, to-somente os transmite para que administre em benefcio de terceiro.
(xviii) Jogo e Aposta So contratos de sorte, aleatrios e com eficcia
restrita e limitada, nos quais duas pessoas se obrigam a pagar determinada soma ou
a entregar determinado bem, uma outra, consoante o resultado/acontecimento
incerto. Apesar de serem estudados conjuntamente, a principal diferena entre
esses contratos que, ao contrrio do jogo, na aposta os disputantes no participam
ou influenciam no resultado.
(xix) Fiana um contrato unilateral, gratuito e acessrio, pelo qual uma
pessoa (o fiador) assume/garante, para com o credor, a obrigao de pagar a dvida,
se o devedor no o fizer.

126

Como se percebe, o trust no se enquadra em qualquer dos tipos contratuais


previstos atualmente em nosso Cdigo Civil. Vejamos ento a possibilidade de
qualific-lo como um contrato atpico.

8.1.3 O Trust como um contrato atpico

Vimos que o trust no se enquadra nas espcies contratuais previstas no


sistema jurdico brasileiro, por isso, se encarados luz do atual ordenamento jurdico
brasileiro, claramente se baseiam em uma figura atpica.
Os contratos atpicos foram amplamente recebidos pelo Novo Cdigo Civil
brasileiro, que em seu artigo 425 dispe que lcito s partes estipular contratos
atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo".
As normas gerais a que ele se refere so, na verdade, os requisitos de
validade inerentes a todo e qualquer contrato. Nesses termos, o contrato ser vlido
desde que no gere onerosidade excessiva e observe os princpios da boa-f
objetiva95 e da funo social do contrato96.
O princpio da autonomia da vontade pode ser tido como um dos fundamentos
para a celebrao dos contratos atpicos. Como conceitua Caio Mrio da Silva
Pereira97, pode-se enunciar, de forma genrica, esse princpio como a faculdade
que tm as pessoas de concluir livremente seus contratos.
Essa liberdade, entretanto, no absoluta. As partes tm a liberdade de
contratar desde que os negcios resultantes de instrumentos atpicos no contrariem
a lei, a ordem pblica, os bons costumes e os princpios gerais de direito.

95

"Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua
execuo, os princpios de probidade e boa-f."
96
"Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do
contrato."
97
Instituies de Direito Civil: Contratos. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 3, p. 25.

127

Porm, se o trust no um contrato tpico e o Cdigo Civil acolhe os


contratos atpicos luz do princpio da autonomia da vontade, por que no
poderamos aceitar o trust nos dias de hoje como um contrato atpico?
A resposta simples: entendemos que o instrumento que cria o trust no
um contrato, mas sim uma declarao unilateral de vontade98.
Vimos que para a existncia de um contrato necessria a existncia de
duas partes que, de comum acordo, desejam a realizao de um negcio jurdico.
Para a realizao de um contrato essencial a bilateralidade, que, nas palavras de
Pontes de Miranda diz respeito composio subjetiva do suporte ftico, ao
nascimento do negcio jurdico com as duas manifestaes de vontade concordes
(plano de existncia).
Ensina ainda o mesmo autor99 que

98

Ressalte-se, entretanto, que existe uma corrente doutrinria que defende a natureza doutrinria do
trust como nos explica o professor argentino Cesar Levene em seu artigo El Trust del Derecho
Comn Anglosajn. Su Reconocimiento en los Pases Civilistas y sus Consecuencias Tributarias
(Revista Argentina de Derecho Tributario, ao IV - 16 Oct-Dic 2005): Este tema fue motivo de gran
debate entre especialistas de ambos sistemas legales. respecto del mismo, los Profesores David
Hayton (King's College, London) y Ken Reid (The Edinburgh Law School, Edimburgh) concluyeron
que la versatilidad y flexibilidad del trust debera hacer posible, an para pases con derecho civil o
sistemas mixtos, poder acomodar el instituto para sus propias necesidades.
Ambos Profesores insistieron en el hecho que el trust no es un contrato, ya que el settlor constituye el
trust de forma autnoma y que no posee una relacin contractual con el trustee (ya que entre estas
partes no existen derechos y obligaciones). Concluyeron que el trustee posee un oficio o cargo (en
ingls sera un office) y no una posicin contractual. Sin embargo, admitieron los especialistas que la
negacin de la naturaleza contractual del trust tiene ms que ver con el significado que el trmino
contrato tiene en las jurisdicciones del derecho anglosajn que con diferencias jurdicas concretas.
resulta de inters referirnos al menos tangencialmente a la teora contractual del trust que existe
dentro del propio mundo del derecho anglosajn. Loughlin citando a John Langbein y su teora,
sostiene que los fundamentos del trust en el equity law meramente llenaron el vaco dejado por la
precariedad del derecho contractual en el siglo XIV en Inglaterra. Un vaco que no existe en nuestro
tiempo. Loughlin cree que el principio contractual del trust es posible aun cuando es generalmente
entendido que el trust sin el equity law sera inaceptable.
El autor argumenta que, Langbein propone un buen argumento con respecto a que el trust moderno
es funcionalmente indistinguible de los contratos modernos en los cuales el beneficiario es un tercero.
Esto es especialmente evidente en el trust con tres partes, es decir, en los cuales el settlor, trustee y
beneficiary son personas distintas contrariamente al menos comn trust de dos partes (settlor y
beneficiary la misma persona).
Sin perjuicio de lo expuesto, la teora contractual del trust va contra el entendimiento general en el
mundo del derecho comn, y el propio autor admite que el propio e indiscutible Principio Segundo de
los trusts prcticamente rechaza el concepto al decir: La creacin de un trust es concebida como la
transferencia del inters (beneficial interest) en la propiedad del trust ms que como un contrato.
99
Tratado de Direito Privado: Parte Geral: Negcios Jurdicos, Representao, Contedo, Forma,
Prova. v. 3. Campinas: Bookseller, 2000, p. 264.

128

contrato o negcio jurdico (ou o instrumento jurdico) que estabelece


entre os figurantes bilateralmente ou plurilateralmente, relaes jurdicas, ou
as modifica, ou as extingue.

Slvio Rodrigues100 tambm leciona no mesmo sentido, afirmando que


o fato novo, elementar ao conceito de contrato, a coincidncia das
vontades, ou sejam o acordo entre dois ou mais participantes da
conveno.
Quando o ato jurdico unilateral, a manifestao vlida da vontade de uma
pessoa gera os efeitos almejados pelo agente. Exemplo caracterstico se
encontra no testamento.
No contrato, porm, dado seu carter sinalagmtico, mister a existncia
de manifestao coincidente da vontade de duas ou mais partes. Em regra,
apresentam-se dois contratantes com interesses opostos, que atravs da
conveno se compem. (...)
O que se revela bsico a pluralidade das partes. Mesmo no chamado
contrato consigo mesmo, embora aparea um s declarante, existem duas
partes, uma em face da outra, e h o encontro e coincidncia das
manifestaes volitivas.

Como se percebe, o contrato pressupe a existncia de reciprocidade, de


carter sinalagmtico, contudo, vimos que a instituio de um trust depende
unicamente da vontade de uma parte, qual seja, do settlor, no havendo
manifestao de vontade por parte do trustee ou do beneficirio. No existe no trust
a colidncia de vontades, nem a pluralidade de partes.
Ademais, um contrato estabelece direitos e obrigaes para ambas as partes,
o que no o caso do trust, haja vista que settlor no os ter. As obrigaes so
impostas somente para o trustee.
Portanto, podemos com segurana afirmar que o trust:
1) No um contrato tpico, haja vista que suas caractersticas no permitem
o enquadramento em qualquer das espcies contratuais nominadas em nosso
Cdigo Civil;

100

Direito civil. Dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. v. 3. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 13.

129

2) Nem sequer pode ser considerado um contrato, haja vista a ausncia de


bilateralidade, devendo ser considerado como fruto de uma declarao unilateral de
vontade.
O Cdigo Civil, ao tratar das manifestaes unilaterais de vontade, tipificou a
promessa de compra e venda, a gesto de negcios, o pagamento indevido e o
enriquecimento sem causa, entretanto, nada impede que o termo constitutivo de um
trust, ainda que de forma inominada ou atpica, seja inserido nesse elenco,
tornando-se fonte de obrigao.
A nosso ver, clara a ausncia de qualquer elemento de ordem dogmtica
que impea o termo constitutivo de um trust de ser considerado como fonte de
obrigaes no Brasil. Entendemos que os maiores problemas seriam de ordem
prtica, pela complexidade envolvida no assunto e pela falta de regulamentao da
matria.
Tanto isso verdade que no so raros os trusts celebrados por cidados
residentes nos Brasil, porm, por conta da falta de regulamentao da matria, um
residente no Brasil que deseja constituir trust acaba tendo que lanar mo de uma
complexa estrutura, que por no ter a devida regulamentao padece de enorme
insegurana jurdica.
Do ponto de vista estritamente dogmtico, entendemos que a autonomia da
vontade permite (respeitados os limites que j mencionamos) a celebrao de
instrumentos de trust no Brasil, os quais seriam considerados como declaraes
unilaterais de vontade atpicas.
Em verdade, no seria a primeira vez em verificaramos a tipificao a
posterior de determinada espcie de negcio jurdico. Vejamos o exemplo do
contrato de leasing (ou arrendamento mercantil).
Segundo

Slvio

Salvo

Venosa101,

"o

arrendamento

mercantil,

como

percebemos, formado por um complexo de relaes negociais, nas quais podem


ser identificadas claramente vislumbres de locao, promessa de compra e venda,
mtuo, financiamento e mandato".
101

Direito Civil contratos em espcie e responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2001, p. 480.

130

As primeiras operaes de leasing no Brasil datam do final da dcada de 60,


porm sua regulamentao ocorreu em 1974, por meio da Lei 6.099, que assim o
definiu:
"Considera-se arrendamento mercantil a operao realizada entre pessoas
jurdicas, que tenham por objeto o arrendamento de bens adquiridos a
terceiros pela arrendadora, para fins de uso prprio da arrendatria e no
atendam as especificaes desta."

Como se v, entre a introduo do leasing no Brasil e sua efetiva


normatizao, decorreram quase 15 anos. Isso porque a estrutura desse contrato
tambm no era de fcil assimilao pela doutrina nacional.
Pelas noes que tivemos acerca do sistema jurdico ingls fica evidente a
naturalidade com a qual um jurista britnico ou norte-americano enxerga um contrato
de leasing, pois o property law baseia-se nos conceitos de estates.
Contudo os juristas de formao romano-germnica tiveram dificuldade de
assimilar essa espcie contratual. A aceitao do contrato de leasing, que para ns
hoje indiscutvel, j foi motivo de controvrsia no passado.
Felizmente, o direito evoluiu e as questes acerca do leasing evoluram e
esto pavimentadas, por isso esperamos que o mesmo venha a ocorrer
relativamente ao trust.
Entretanto, enquanto o Brasil no acolher, de forma explcita, o trust em seu
sistema jurdico, podemos consider-lo com um negcio jurdico atpico originado de
uma manifestao unilateral de vontade.

8.2 Os Trusts e os Direitos Reais

Vimos que o trust apresenta um grande desafio ao conceito de propriedade


que encontramos no seio dos direitos de origem romano-germnica. Contudo, como
o trust envolve relaes entre sujeitos e coisas, entendemos por bem tambm

131

analisar esse instituto luz dos demais direitos reais acolhidos pelo nosso direito a
fim de tentar alguma assimilao.
A primeira noo que vem mente daquele que estuda o direito das coisas
relaciona-se ao conceito de propriedade, contudo existem outros direitos reais que
devem ser lembrados, ainda mais no caso do trust, pois j vimos a incompatibilidade
entre esse instituto e nossa noo clssica de propriedade.
Passemos, portanto, a uma anlise, ainda que em brevssimas linhas, dos
outros direitos reais consagrados no ordenamento jurdico brasileiro.

8.2.1 Os Direitos Reais Acolhidos no Direito Brasileiro

Vimos que direitos reais so direitos subjetivos que surgem no mbito de uma
relao jurdica entre um determinado sujeito e toda a sociedade e que tem por
objeto uma determinada coisa. o que nos ensina o Professor Caio Mrio da Silva
Pereira102:
"[...] no de ser aceita a instituio de uma relao jurdica entre a pessoa
do sujeito e a prpria coisa, uma vez que todo o direito, correlato obrigatrio
de um dever necessariamente uma relao entre pessoas (...) no direito
real, ao sujeito ativo conhecido ope-se o que se denomina sujeito passivo
universal."

Existem direitos reais sobre mveis e sobre imveis. Conforme nosso Cdigo
Civil, esses direitos adquirem-se com a transcrio, j os direitos reais sobre mveis
so adquiridos com a tradio.
Os direitos reais apresentam como caractersticas: eficcia absoluta,
inerncia, seqela, preferncia, tipicidade, tendncia perpetuidade determinao e
existncia atual da coisa, publicidade e aquisio por usucapio.

102

Instituies de Direito Civil: Direitos Reais. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 4, p. 3.

132

Arnoldo Wald103 assim resume as caractersticas dos direitos reais:


1. direito absoluto, erga omnes (contra todos), tendo sujeito passivo
indeterminado, enquanto o direito pessoal ou de crdito (direito
obrigacional) relativo e tem sujeito passivo determinado. No direito real,
so sujeitos passivos todos os membros da coletividade.
2. Recai sobre objeto exterior personalidade do sujeito ativo, aderindo
coisa e seguindo-a em mos de quem estiver (seqela e ambulatoriedade);
3. O titular do direito real pode exercer o seu direito sobre a coisa
independentemente de qualquer prestao do sujeito passivo, enquanto nos
direitos de crdito, a satisfao do sujeito ativo depende da prestao do
sujeito passivo ou deciso judicial.
4. O dever jurdico pode consistir em fazer, no fazer ou sofrer e o
inadimplemento do sujeito passivo d margem execuo compulsria e
no apenas s perdas e danos, como ocorre na maioria dos casos, nos
direitos obrigacionais.
5. Os direitos reais so os definidos por lei taxativamente (doutrina do
numerus clausus) no se admitindo a criao de outros no legislativamente
previstos. As partes no podem criar um direito real que a lei no tenha
definido como tal.

Entre essas caractersticas acima citadas, merece especial ateno, no nosso


caso, a tipicidade, o que significa que os direitos reais reconhecidos em nosso
ordenamento jurdico so to somente aqueles consagrados pelo Cdigo Civil, quais
sejam:
(i) a propriedade;
(ii) a superfcie;
(iii) as servides;
(iv) o usufruto;
(v) o uso;
(vi) a habitao;
(vii) o direito do promitente comprador do imvel;
(viii) o penhor;
103

WALD, Arnoldo. Direito das coisas. 10. ed. ver. aum e atual. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1995, p. 29.

133

(ix) a hipoteca;
(x) a anticrese.
Esse rol de direitos reais no exemplificativo, mas sim taxativo, assim como
corolrio do princpio da tipicidade cerrada dos direitos reais, afora estes 10 direitos
reais, nenhum outro acolhido em nosso Direito, conforme leciona Caio Mrio da
Silva Pereira104:
O aspecto, igualmente preponderante, na caracterizao dos direitos reais,
sua limitao legal. Somente o legislador (no Cdigo ou em lei
extravagante) pode cri-los (numerus clausus). A conveno ou a vontade
dos interessados no tem esse poder. So os direitos revestidos da
prerrogativa de restringir o uso dos bens a certos sujeitos, e conveniente
que os no possa criar, seno o legislador, pelas implicaes sociais
conseqentes. Na sua enumerao lavra certa diversidade legislativa como
doutrinria. Enquanto alguns direitos reais so mencionados ou
enumerados em carter constante, outros so aos revs omitidos em um ou
outro sistema jurdico [...]

Assim, diante de da taxatividade dos direitos reais, o trust, explica o professor


Digo Leite de Campos105, em tese no poderia ser aceito nos pases de tradio
romano-germnica, haja vista que
[...] qualquer acordo entre as partes destinado constituio de um trust
envolveria, forosamente, a constituio de um nus real sobre a res em
trust estendendo, deste modo, o conceito de propriedade s pretenses,
presentes e futuras dos beneficirios, esse acordo no pode produzir efeitos
reais. Alm do mais, a criao de um direito real limitado novo relativamente
queles j previstos pelo legislador viria a afectar os adquirentes do direito
de propriedade, ou de outro direito real, com uma concreta limitao das
faculdades que constituem o contedo de tais direitos.

Como se percebe, existe em teoria uma incompatibilidade com a taxatividade


dos direitos reais, uma vez que o trust foraria um novo direito real no previsto pela
lei. Contudo, o prprio professor Diogo Leite de Campos acaba nos esclarecendo se
tratar de um falso problema que no pode ser considerado efetivamente como um
obstculo:
Porm, se a doutrina jurdica quisesse, efectivamente, superar esta
eventual barreira adopo do trust, a regra do numerus clausus no
104

Instituies de Direito Civil: Direitos Reais. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 4, p. 6.
A Propriedade Fiduciria (Trust): estudo para a sua consagrao no Direito Portugus. Coimbra:
Almedina, 1999, p. 287.

105

134

constituiria objeo decisiva. Atribuir-se-ia aos beneficirios um direito real


anlogo quele que o direito anglo-americano reconhece aos beneficirios:
a propriedade fiduciria. Esta tutel-los-ia contra a falncia ou insolvncia
do trustee, contra sua sucesso ou contra terceiros adquirentes de m-f.
resta, todavia, o problema da natureza dos direitos dos beneficirios
sucessivos.
A regra do numerus clausus, que surge desprovida de qualquer valor prtico
nesta matria, poderia ento ser abandonada ao museu da jurisprudncia
dos conceitos. Traar-se-iam cuidadosamente os limites da actuao da
autonomia privada e exigir-se-ia a publicidade de todo o direito real
inominado. Este mesmo resultados pode ser atingido, em primeiro lugar,
mediante a concesso s partes de autonomia na criao de direitos reais,
tal como sucede no direito das obrigaes e, em segundo lugar, atravs da
extenso do nmero de direitos reais de modo a abranger trusts com efeitos
reais

Logo, defende o clebre Professor que com a introduo do trust o princpio


numerus clausus poderia ser superado, surgindo, em nosso cabedal jurdico, direitos
reais atpicos albergados pela autonomia da vontade.
No obstante, mesmo que se venha a entender a existncia de direitos
atpicos como uma teoria por demais radical, ainda vemos a questo da taxatividade
dos direitos reais como um falso problema, pois a taxatividade dos direitos reais tem
como um dos fundamentos evitar que o intrprete venha a por em risco a segurana
jurdica por meio da criao de direitos reais inominados. Assim sendo, o intrprete
deve se ater s figuras prescritas na legislao.
Contudo, devemos lembrar que os direitos reais prescritos no Cdigo Civil
no so imutveis, ptreos. No encontraremos em nenhum lugar a vedao
criao, pelo legislador, de novos direitos reais, que passariam a integrar nosso
ordenamento e que vinculariam o intrprete. Logo, se a introduo do trust implicar
criao de novos direitos reais, o legislador poder encarregar-se desta tarefa.
Alis, essa questo do princpio numerus clausus para os direitos reais tanto
no um entrave real, que j foi superado, como vimos, por outros pases de
tradio civilista, como a Itlia.

135

8.2.2 A Publicidade dos Direitos Reais

Outra questo que costuma ser pontuada como empecilho introduo dos
trust o princpio da publicidade dos Direitos Reais.
Vimos que os direitos reais tm sujeito passivo universal, isto , so oponveis
a qualquer pessoa, logo eles devem ser de conhecimento pblico.
Como os direitos reais sobre bens imveis (e alguns sobre bens mveis)
devem ser registrados106 para que sejam eficazes, podemos dizer que a publicidade
para tais bens se d por meio do registro, ou seja, a partir dele, um direito real
oponvel a terceiros. J no caso da maior parte dos bens mveis a publicidade se d
com a prpria posse dos bens, haja vista que os mesmos so adquiridos por
tradio107.
Normalmente, a questo que se coloca que, no caso de um trust, o registro
da propriedade em nome do trustee prejudicaria o direito subjetivo dos beneficirios.
Em tais casos, um trustee de m-f poderia alienar os bens como se a ele
pertencessem.
Contudo, como nos explica o professor Diogo Leite de Campos,108 tal
problema no intransponvel:
A publicidade dada pelo registro poderia tambm destinar-se a proteger o
beneficirio do trust. De facto, existem actualmente inmeros direitos
eqitativos sujeitos a registro, de um lado e, de outro, h numerosas
operaes (como aquelas financeiras internacionais e aquelas do charitable
trust) organizadas em funo da existncia de um trust conhecido por todos
os participantes e por terceiros. Conseqentemente, a lei poderia prever
expressamente a possibilidade de tornar real (oponvel) um direito atpico
com base na actuao de um meio de publicidade [...]

106

Art. 1.227. Os direitos reais sobre imveis constitudos, ou transmitidos por atos entre vivos, s se
adquirem com o registro no Cartrio de Registro de Imveis dos referidos ttulos (arts. 1.245 a 1.247),
salvo os casos expressos neste Cdigo.
107
Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas mveis, quando constitudos, ou transmitidos por atos
entre vivos, s se adquirem com a tradio.
108
A Propriedade Fiduciria (Trust): estudo para a sua consagrao no Direito Portugus. Coimbra:
Almedina, 1999, p. 285.

136

Na prtica acabamos observando que assiste razo ao professor portugus,


mais uma vez estamos diante de um falso obstculo aceitao do trust pelos
pases de tradio romanista.
Tanto vazio tal problema que a Itlia (pas de tradio romanista que aceitou
os trusts no mbito da Conveno de Haia) superou a questo da publicidade do
trust com a j mencionada incluso do artigo 2.645 tre em seu Cdigo Civil.
Lembramos que referida norma legal possibilitou criar-se uma segregao
legal para determinados bens mveis ou imveis, passvel registrada em cartrio e
oponvel a terceiros.
Assim, a questo da publicidade dos direitos reais tambm no pode ser
considerada como um entrave efetivo assimilao pelos pases de direito
romanista.

8.3 O Trust e as Fundaes

Uma tentativa conceitual que poderia ser feita de insero do trust no atual
contexto jurdico brasileiro seria o cotejo entre os trusts constitudos com fins de
caridade, os charitable trusts, e as fundaes.
Vimos que, conforme o Uniform Trust Code, os charitable trusts so aqueles
constitudos para para erradicao da pobreza, avanos educacionais ou religiosos,
promoo da sade, fins governamentais ou municipais, ou ao alcance de outros
propsitos que sejam benficos comunidade. Em tais casos, o settlor constitui um
trust, nomeando um trustee que dever gerir o patrimnio em prol do interesse
pblico e, no de um nico beneficirio.
De certa forma, as fundaes tambm surgem quando um indivduo, no caso
o fundador, deseja destinar seu patrimnio a realizao do bem comum.

137

Caio Mrio da Silva Pereira109 define uma fundao como sendo:


(...) um peclio, ou um acervo de bens, que recebe da ordem legal a
faculdade de agir no mundo jurdico e realizar as finalidade a que visou seu
instituidor.No qualquer dotao patrimonial, ainda que vinculada aos fins
determinados (...). Para que a destinao de bens passe a constituir
fundao necessria a personificao, isto , a aquisio de
personalidade jurdica prpria, de que lhe advm a capacidade para atuar

Slvio Rodrigues110, por sua vez, assevera:


Fundao uma organizao que gira em torno de um patrimnio. Trata-se
de um patrimnio que se destina a uma determinada finalidade a uma
determinada finalidade. A lei, cumpridos certos requisitos, atribui
personalidade a esse acervo de bens, ou seja, atribui-lhe a capacidade para
ser titular de direitos.

Explica-nos ainda Maria Helena Diniz111 que


sua natureza consiste na disposio de certos bens em vista de
determinados fins especiais, logo esses bens so inalienveis (RT,
252:661); uma vez que assegura a concretizao dos objetivos colimados
pelo fundador, embora em certos casos, comprovada a necessidade de
venda, esta possa ser autorizada (...)
Percebe-se que um patrimnio (propriedades, crditos ou dinheiro)
colocado a servio de um fim especial, que deve ter sempre alcance social,
p. ex., um hospital um instituto educacional ou literrio, logo; no constitui
fundao a entrega de dinheiro a uma escola com a destinao de outorgar
bolsas de estudo a colegiais.

Como prev o artigo 44 do Novo Cdigo Civil112, as fundaes so


consideradas

pessoas

jurdicas

de

direito

privado

justamente

essa

personificao que confere a um patrimnio a natureza de fundao. Por tal razo,

109

Instituies de Direito Civil: Parte Geral. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 1, p. 358.
Direito Civil: Parte Geral. v. 1. 34. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 98.
111
Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. v. 1. 10. ed. So Paulo: Saraiva,
1994, p. 120.
112
Art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado:
I - as associaes;
II - as sociedades;
III - as fundaes.
IV - as organizaes religiosas;
V - os partidos polticos.
110

138

i.e., por representarem a personificao de um patrimnio, as fundaes so


consideradas pessoas jurdicas universitas bonorum113.
Para que nasa uma fundao, uma determinada pessoa dever celebrar um
ato constitutivo especfico, no qual efetuar a dotao de bens livres. O ato de
constituio poder ser inter vivos ou causa mortis, sendo que, neste ltimo caso, os
bens so transferidos por testamento.
O outro elemento caracterstico de uma fundao sua finalidade, a qual
dever ser especfica.
Em certos casos, fundaes e trusts podem ser utilizados com o mesmo
propsito, qual seja, a consecuo de uma finalidade social. Vimos que existem os
chamados charitable trusts, os quais tambm consistem na colocao de um
patrimnio com vistas a um fim caritativo.
Nos Estados Unidos e na Inglaterra tanto os charitable trusts quanto as
fundaes so amplamente utilizados para as mesmas finalidades, embora possam
constituir, do ponto de vista jurdico e organizacional, figuras diferentes.
Ainda, verificamos em tais pases a sobreposio de ambas as figuras,
quando trusts so utilizados para administrar os bens de uma fundao, como o
caso da Fundao Bill e Melinda Gates, a qual considerada a maior fundao de
caridade do mundo114. Nesse caso, o trust administra os bens da fundao e esta,
por sua vez, encarrega-se de aplic-los em atos de caridade.
Entretanto, em que pesem as semelhanas finalsticas de ambas as figuras,
de acordo com os preceitos do nosso sistema legal as fundaes e os charitable
trusts tambm no podem ser juridicamente equiparados.
Como dissemos, nas fundaes de direito privado, existe a personificao
jurdica do patrimnio, i.e., a partir do momento em que o fundador constitui uma

113

No que tange sua estrutura interna, as pessoas jurdicas podem ser classificadas como (i)
universita personorum, quando compostas de pessoas ou como (ii) universita bonorum quando se
constiturem por um patrimnio personificado, como o caso das fundaes.
114
Conforme
dados
do
website
Foundation
Center.
Disponvel
em:
<http://foundationcenter.org/findfunders/topfunders/top100assets.html>.

139

fundao, destinando-lhe bens, temos uma pessoa jurdica, a qual formada por
esses bens.
J no caso do trust, primeiro no h personalidade jurdica, a propriedade dos
bens que o constituem repartida, sendo que ao trustee cabe o legal title e o dever
de administrar o patrimnio em favor dos beneficirios.
Em uma fundao naturalmente no existe essa bipartio da propriedade,
permanecendo o patrimnio unificado sob a pessoa jurdica que dele se formou.
Esse patrimnio ser utilizado pela propriedade na realizao dos fins para as quais
foi criada.
Outra diferena refere-se inalienabilidade dos bens de uma fundao, o que
no ocorre no caso do trust, no qual os bens podem ser alienados pelo trustee se
este poder lhe for conferido no respectivo instrumento de constituio.
O professor Diogo Leite de Campos115 corrobora que fundaes e charitable
trusts correspondem grosso modo, contudo deixa claro que ambas as figuras so
diferentes asseverando:
Contudo, ao contrrio do trust, a fundao no apenas uma massa de
bens separada do fundador e dos beneficirios, pois que uma pessoa
jurdica. Em oposio fundao, o trustee titular de dois patrimnios, o
seu e aquele constitudo em trust. Se o trust fosse dotado de personalidade
jurdica, o trustee seria um mero administrador. Por outro lado, os
beneficirios da fundao, diferentemente dos beneficirios do trust, no
tm qualquer poder directo e imediato sobre os bens da fundao podendo
apenas, quando muito, determinadas pessoas beneficirias adquirir direito
contra a fundao a certas prestaes. Note-se ainda que o trust pode ser
constitudo mediante uma mera transferncia de titularidade de bens ou
direitos para o trustee, enquanto a fundao pressupe um reconhecimento
por concesso mediante acto individual da autoridade pblica [...]

Consoante se depreende, ambas as figuras, charitable trusts e fundaes


privadas, podem at se assemelhar por suas finalidades (caridade e realizao do
bem comum), porm existe uma srie de diferenas que torna impossvel sua
equiparao do ponto de vista jurdico.

115

A Propriedade Fiduciria (Trust): estudo para a sua consagrao no Direito Portugus. Coimbra:
Almedina, 1999, p. 265.

140

8.4 Sntese sobre o Posicionamento do Trust no Ordenamento Brasileiro

Tentamos inicialmente equiparar o trust aos contratos nominados no nosso


Cdigo Civil. Como pudemos concluir, no existe, entre tais figuras contratuais,
nenhuma que possa ser-lhe equiparada.
Em verdade, o trust nem sequer tem natureza contratual, por isso tambm
no podemos consider-lo como um contrato inominado ou atpico. Isso ocorre, em
especial, pela ausncia de bilateralidade em um trust.
O settlor nomeia um trustee, independentemente de manifestao de vontade
por parte deste ltimo ou do beneficirio, em um trust no existe a colidncia de
vontades, nem a pluralidade de partes.
Tambm vimos que, ao contrrio do que ocorre nos contratos, em um trust
no se estabelecem direitos e obrigaes para ambas as partes. As obrigaes so
impostas somente para o trustee.
O trust tambm no um Direito Real, vimos que estes so taxativamente
delimitados no Cdigo Civil, no havendo qualquer direito que a ele se assemelhe.
Por fim, tambm no podemos equipar os trusts s fundaes. Embora os
charitable trusts e as fundaes possam ter finalidades semelhantes, existe uma
srie de outros elementos de natureza jurdica que afastam os dois institutos.

141

9. O DIREITO BRASILEIRO E OS NEGCIOS FIDUCIRIOS

Vimos no captulo anterior que o trust no se enquadra com perfeio em


nenhum dos contratos tpicos previstos no Direito brasileiro, no podendo sequer se
considerado como um contrato, mas sim uma declarao unilateral de vontade
emanada pelo settlor.
Se examinado sob o prisma dos negcios jurdicos, podemos associar o trust
aos negcios fiducirios, os quais tm sua origem no direito romano e so
plenamente aceitos no Brasil nos dias atuais. Porm desde j devemos advertir que
a equiparao entre trusts e negcios fiducirios no absoluta, existem
semelhanas, mas no existe uma equiparao plena.
Vale ressaltar que, embora os negcios fiducirios tenham nascido no seio do
Direito Romano, sua aceitao pelos romanistas tambm foi motivo de controvrsia
entre os doutrinadores.
Assim, passemos a verificar a eventual equiparao do trust aos negcios
fiducirios j acolhidos por nosso ordenamento.

9.1 A Origem dos Negcios Fiducirios

Outro paralelo que se costuma traar em relao ao trust compar-lo a uma


relao fiduciria mediante a qual o proprietrio de um bem o transfere a um agente
fiducirio.
Existem no nosso ordenamento vrios negcios e/ou relaes jurdicas
baseados no instituto romano da fidcia. Os negcios fiducirios, no direito romano,
poderiam ser encontrados sob duas modalidades: fiducia cum amico e fiducia cum
creditore.

142

Na fiducia cum amico, o fiduciante transferia seus bens a outrem, o fiducirio,


para que este exercesse a guarda dos bens em fidcia, com o compromisso de
devolv-lo posteriormente. Como se percebe, assemelha-se muito a um contrato de
depsito.
Por outro lado, havia a fiducia cum creditore, que tinha claramente um papel
de garantia a um credor.
A fidcia romana, contudo, caiu em desuso ao longo do tempo e, por muitos
sculos, permaneceu no esquecimento, porm, com o trabalho dos doutrinadores,
em especial alemes, os negcios fiducirios voltaram a ser discutidos no mbito do
direito romano-germnico.
Nesse contexto, merece destaque o labor de Friederich Von Savigny, que, em
1841, trouxe a primeira meno, no mbito romanista, fidcia.
A partir dessa primeira meno trazida por Savigny, Ferdinand Regelsberger
revisitou, com maior profundidade, as principais diretrizes da fidcia romanista,
chegando ao requinte de discutir a problemtica da simulao ante os negcios
fiducirios, afirmando que a vontade de realizar um negcio o elemento que
separa esses dois mundos. Na simulao no se pretende produzir um determinado
efeito jurdico, ao contrrio dos negcios fiducirios.
No direito brasileiro, a primeira obra a contemplar os negcios fiducirios foi
Systema do direito civil brasileiro, de Eduardo Espnola, datada de 1908, que, na
linha de Ferdinand Regelsberger, conclui que os negcios fiducirios no implicam
simulao.
A ele se seguiram outros doutrinadores ptrios de peso nos ramos do Direito
Comercial e Civil, tais como Jos Xavier Carvalho de Mendona, J.M. Carvalho
Santos e Pontes de Miranda116.
Contudo, a despeito de os primeiros estudos no mbito do direito brasileiro
datarem do incio do sculo XX, a positivao dos primeiros negcios fiducirios no

116

Na obra Tratado de Direito Privado: Parte Geral: Negcios Jurdicos, Representao, Contedo,
Forma, Prova. v. 3.

143

mbito do direito brasileiro veio com a Lei 4.728, de 14 de julho de 1965, que trata
da alienao fiduciria em garantia.
Como se percebe, entre o incio dos trabalhos em termos de Cincia do
Direito e o reconhecimento dessa realidade pelo Direito Positivo, decorreram quase
60 anos, uma demonstrao que nem sempre o Direito Positivo caminha com a
devida celeridade no reconhecimento das realidades sociais.

9.2 Conceito de Negcio Fiducirio

Podemos definir o conceito de negcio fiducirio nas palavras de Melhim


Namem Chalhub117:
Entende-se como negcio fiducirio o negcio jurdico inominado pelo qual
uma pessoa (fiduciante) transmite a propriedade de determinado bem ou a
titularidade de um certo direito a outra pessoa (fiducirio), que se obriga a
lhe dar determinada destinao e, cumprindo esse encargo, retransmitir o
bem ou o direito ao fiduciante ou a um beneficirio indicado no pacto
fiducirio.

Alis, como nos explica Pontes de Miranda118, um dos pontos-chave do


negcio fiducirio a questo da acessoriedade do negcio:
Sempre que a transmisso tem um fim que no a transmisso mesma, de
modo que ela serve de negcio jurdico que no o de alienao a quem se
transmite, diz-se que h fidcia ou negcio jurdico fiducirio.

Como se depreende, em um negcio fiducirio, uma parte (o fiduciante)


entrega em confiana uma coisa outra parte (fiducirio) para a consecuo de um
fim que no a alienao do bem, mas sim uma finalidade negocial acessria, por
exemplo, uma garantia.

117

Negcio Fiducirio. 2. ed. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2000, p. 167.


Tratado de Direito Privado: Parte Geral: Negcios Jurdicos, Representao, Contedo, Forma,
Prova. v. 3. Campinas: Bookseller, 2000,. p. 146.
118

144

Por meio desse negcio, estabelece-se uma relao jurdica entre fiduciante e
fiducirio de natureza pessoal, que no atinge as relaes jurdicas entre o fiducirio
e terceiros.
Um dos pontos mais importantes que devem ficar gravados que a
constituio da fidcia no implica ciso da propriedade (ao contrrio do que
ocorre no trust). Com a instituio da fidcia, o fiducirio passa a ser proprietrio de
bem. O direito romano-germnico, como vimos, no aceita a bipartio da
propriedade, logo o fiduciante deixa de ter a propriedade. Alis, nesse sentido so
esclarecedoras as palavras de Pontes de Miranda119:
Quis-se reduzir o fiducirio a simples proprietrio formal ou mandatrio
para cobrana do crdito. Distino entre propriedade formal e propriedade
material ou econmica seria novidade no direito. Tentou Martin Wolff
(Lehbruch, III, 304) explicar a transmisso com fidcia (para garantia ou
administrao) como sendo fiducirio o proprietrio, exceto o fiduciante, de
modo que esse continua, perante o fiducirio, como proprietrio, a ponto de
se ter de reconhecer o direito a separar da massa a coisa alienada para
outro fim. Porm a espcie no , de maneira nenhuma, semelhante da
alienao em fraude de execuo ou fraude de outra medida constritiva,
pois que qualquer dessas vale e apenas ineficaz para o exeqente ou o
beneficiado pela medida judicial constritiva. O fiducirio o proprietrio
perante todos, inclusive o fiduciante; e nisso o negcio jurdico fiducirio
distingue-se do negcio jurdico simulado.

No mbito da fidcia, o fiducirio proprietrio, porm trata-se de uma


propriedade resolvel por conta do implemento de uma condio.
Ensina Caio Mario da Silva Pereira120:
Como todo direito, a propriedade pode ser subordinada a uma condio ou
a um termo. Com o implemento da condio resolutiva, extingue-se o direito
de propriedade. Com o advento do termo, cessa para o titular o exerccio
daquele direito. (...) Com o implemento da condio ou o advento do termo
extintivo, consideram-se resolvidos automaticamente os direitos reais
concedidos na sua pendncia. O proprietrio, beneficiado pelo implemento
da condio ou advento do termo extintivo, recupera seu domnio livre de
toda modalidade. Em conseqncia, pode reivindicar a coisa, no poder de
quem quer que a possua ou detenha.

119

Tratado de Direito Privado: Parte Geral: Negcios Jurdicos, Representao, Contedo, Forma,
Prova. v. 3. Campinas: Bookseller, 2000, p. 151.
120
Instituies de Direito Civil: Direitos Reais. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 4, p. 97.

145

A propriedade resolvel no Direito Brasileiro encontra-se disciplinada pelo


artigo 1359, in verbis:
resolvida a propriedade pelo implemento da condio ou pelo advento do
termo, entendem-se tambm resolvidos os direitos reais concedidos na sua
pendncia, e o proprietrio, em cujo favor se opera a resoluo, pode
reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.

Como se percebe, no se trata de uma propriedade permanente, seus


respectivos efeitos podem ser extintos, se implementadas as condies que deram
ensejo sua criao. Porm sempre vlido relembrar que a existncia da
propriedade resolvel no equivale ciso da propriedade que existe na common
law.

9.3 Os negcios fiducirios aceitos no ordenamento jurdico brasileiro

O direito brasileiro, seguindo sua tradio romano-germnica, tratou de


acolher alguns tipos de negcios fiducirios. Tal movimento teve incio em 1965 com
a introduo da alienao fiduciria em garantia.
Veremos adiante que tais negcios se baseiam na fidcia romano-germnica,
no podendo ser equiparados ao trust da common law, mesmo assim, o crescente
reconhecimento desses negcios pode representar uma caminhada em direo
assimilao do trust pelo Direito Positivo brasileiro.

9.3.1 Substituio Fideicomissria

Uma das formas mais antigas de negcio fiducirio positivado no Direito


Brasileiro a substituio fideicomissria, a qual se opera para fins de sucesso.

146

No mbito do nosso Cdigo Civil, encontramos as chamadas substituies,


pelas quais o testador, em determinados casos, tem o direito de indicar um herdeiro
substituto. So trs as formas de substituio acolhidas, quais sejam, a substituio
vulgar ou ordinria, a substituio recproca e a substituio fideicomissria
A substituio fideicomissria tem natureza claramente fiduciria, haja vista
que o testador institui o fideicomisso, indicando um fiducirio que dever manter a
propriedade resolvel dos bens.
Este tipo de fideicomisso no pode ser confundido com aquele adotado por
outros pases da Amrica Latina, pois suas finalidades so distintas, razo pela qual
trataremos mais do assunto com maior detalhamento adiante.

9.3.2 Alienao Fiduciria em Garantia

Como cedio, a positivao dos negcios fiducirios no Brasil iniciou-se em


1965, com a edio da Lei 4.728, posteriormente alterada pelo Decreto-lei 911/69,
que instituiu a alienao fiduciria em garantia.
Nos termos da lei da alienao fiduciria em garantia transferido o domnio
da coisa alienada, independentemente da sua tradio, continuando o devedor a
possu-la em nome do adquirente, segundo as condies do contrato, e com as
responsabilidades de depositrio121.
A consagrao definitiva da alienao fiduciria no mbito do direito positivo
veio com o Cdigo Civil de 2002, que dedicou um captulo inteiro ao tema.
O captulo IX do Cdigo Civil brasileiro trata, entre os artigos 1.361 e 1.368,
das principais caractersticas e requisitos desse instituto. Nestes termos, define o
artigo 1.361 que considera-se fiduciria a propriedade resolvel de coisa mvel
infungvel que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.

121

Conforme previsto originalmente no artigo 66, pargrafo 2, posteriormente revogado pela Lei
n10.931/2004.

147

Como se percebe o Cdigo tratou em especial dos negcios fiducirios


celebrados para fins de garantia, porm tais negcios tambm podero ser
celebrados para outras finalidades, como veremos a seguir.
De toda sorte, sempre devemos relembrar que tais negcios tm como
caractersticas a acessoriedade e a transmisso da propriedade, a qual ser
resolvel. Esses dois atributos so, ao nosso entender, a principal diferena entre os
negcios fiducirios e os trusts consagrados na common law.

9.3.3 Fundos de Investimento Imobilirio (FII)

Alm da alienao fiduciria em garantia, que tem por finalidade a


constituio de uma garantia de pagamento de uma dvida, podemos encontrar no
Brasil negcios fiducirios para fins de investimento, o caso dos fundos de
investimento imobilirios.
Nos termos do artigo 1 da Lei 8.668/93, que os instituiu os fundos de
investimento imobilirio, estes so caracterizados pela comunho de recursos
captados por meio do Sistema de Distribuio de Valores Mobilirios, na forma da
Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976, destinados a aplicao em empreendimentos
imobilirios.
Em tais casos, os investidores aportam capital, tornando-se quotistas de
fundos que utilizam os recursos para investir em empreendimentos imobilirios, por
exemplo, escritrios, shopping centers ou hotis. O fundo, que no tem
personalidade jurdica, administrado por uma instituio financeira, responsvel
por represent-lo nos termos de seu regulamento.
O artigo 7 da Lei 8.668/93 deixa clara a natureza fiduciria da relao jurdica
que se cria, ao dispor:
Os bens e direitos integrantes do patrimnio do Fundo de Investimento
Imobilirio, em especial os bens imveis mantidos sob a propriedade
fiduciria da instituio administradora, bem como seus frutos e

148

rendimentos, no se comunicam com o patrimnio desta, observadas,


quanto a tais bens e direitos, as seguintes restries:
I - no integrem o ativo da administradora;
II - no respondam direta ou indiretamente por qualquer obrigao da
instituio administradora;
III - no componham a lista de bens e direitos da administradora, para efeito
de liquidao judicial ou extrajudicial;
IV - no possam ser dados em garantia de dbito de operao da instituio
administradora;
V - no sejam passveis de execuo por quaisquer credores da
administradora, por mais privilegiados que possam ser;
VI - no possam ser constitudos quaisquer nus reais sobre os imveis.
(...)

Como se percebe, o patrimnio do fundo no se comunica com o dos


administradores, que tm apenas a propriedade fiduciria, a qual sofre uma srie de
limitaes.
importante mencionar que os fundos de investimento imobilirio inspiram-se
claramente na figura do Real Estate Investment Trust (REIT), que se difundiu nos
Estados Unidos no sculo XX, a partir da dcada de 60, quando foi promulgado o
Real Estate Investment Trust Act.
O Real Estate Investment Trust Act criou um regime tributrio especial,
concedendo iseno relativamente ao Imposto sobre a Renda aos REITs que
observassem determinadas condies.
Atualmente, possuem iseno os REITs que obedecerem aos seguintes
requisitos:
i) distribuir a seus quotistas, no mnimo, 95% de sua renda lquida anual;
ii) ter ao menos 75% de seu rendimento bruto anual advindos de operaes
no mercado imobilirio;
iii) ter mais do que 100 quotistas.

149

Os REITS operam de forma similar aos fundos mtuos, pois recebem aportes
de capital de seus quotistas para fins de investimento em propriedades imobilirias.
Posteriormente, essa figura se disseminou em outros pases, como o Japo e a
Alemanha.

9.3.4 O Regime Fiducirio da Lei 9.514/97 e o Sistema de Financiamento


Imobilirio (SFI)

Conforme previsto no artigo 1 da Lei 9.514/97, o Sistema de Financiamento


Imobilirio (SFI) foi institudo com a finalidade promover o financiamento imobilirio
em geral, segundo condies compatveis com as da formao dos fundos
respectivos.
So operadores do SFI as caixas econmicas, os bancos comerciais, os
bancos de investimento, os bancos com carteira de crdito imobilirio, as sociedades
de crdito imobilirio, as associaes de poupana e emprstimo, as companhias
hipotecrias e outras entidades autorizadas pelo Conselho Monetrio Nacional
CMN. Alm disso, foram ainda criadas as companhias securitizadoras de crditos
imobilirios, definidas pelo artigo 3 dessa mesma lei como sendo:
instituies no financeiras constitudas sob a forma de sociedade por
aes, tero por finalidade a aquisio e securitizao desses crditos e a
emisso e colocao, no mercado financeiro, de Certificados de Recebveis
Imobilirios, podendo emitir outros ttulos de crdito, realizar negcios e
prestar servios compatveis com as suas atividades.

Como previsto na legislao, a securitizao de crditos pode ser definida


como a operao pela qual tais crditos so expressamente vinculados emisso
de uma srie de ttulos de crdito122.
Nesse contexto, as companhias securitizadoras podem instituir regime
fiducirio sobre crditos imobilirios, a fim de lastrear a emisso de Certificados de
Recebveis Imobilirios (CRI).
122

Conforme artigo 8 da Lei 9.514/97.

150

Os recebveis imobilirios em questo podem ser entendidos como todos e


quaisquer crditos relacionados a operaes envolvendo imveis residenciais,
comerciais, industriais, rurais ou urbanizados, tais como venda e compra, ou
promessa de venda e compra a prazo, financiamento, arrendamento, locao, entre
outros
Os Certificados de Recebveis Imobilirios (CRI) so ttulos de crdito
nominativos lastreados em crditos imobilirios, trata-se, portanto, de instrumentos
de captao e financiamento do mercado imobilirio, na medida em que tais crditos
podem ainda ser negociados em um mercado secundrio, tal como nas Bolsas de
Valores e no Mercado de Balco.
Os crditos imobilirios que estiverem sob o regime fiducirio constituem um
patrimnio separado, que no se mistura ao ativo da securitizadora, e se mantm
apartados at que se complete o resgate de todos os ttulos da srie a que estejam
afetados.
O regime fiducirio contar ainda com a figura do agente fiducirio, que ser
uma instituio financeira ou companhia autorizada para esse fim pelo BACEN, a
quem sero conferidos poderes gerais de representao da comunho dos
beneficirios, inclusive os de receber e dar quitao, e que ter os seguintes
deveres:
i) zelar pela proteo dos direitos e interesses dos beneficirios,
acompanhando a atuao da companhia securitizadora na administrao do
patrimnio separado;
ii) adotar as medidas judiciais ou extrajudiciais necessrias defesa dos
interesses dos beneficirios, bem como realizao dos crditos afetados ao
patrimnio separado, caso a companhia securitizadora no o faa;
iii) exercer, na hiptese de insolvncia da companhia securitizadora, a
administrao do patrimnio separado;
iv) promover, na forma em que dispuser o Termo de Securitizao de
Crditos, a liquidao do patrimnio separado;

151

v) executar os demais encargos que lhe forem atribudos no Termo de


Securitizao de Crditos.
O Regime Fiducirio institudo pela Lei 9.514/97 se extingue com implemento
das condies a que esteja submetido, na conformidade do Termo de Securitizao
de Crditos que o tenha institudo.
Assim, percebe-se que os negcios fiducirios podem ser utilizados para fins
financeiros, no se equiparando aos trusts da common law, sobretudo em vista da
inexistncia da separao da propriedade.
No caso do Regime Fiducirio, em nenhum momento existe a separao
entre legal e equitable title. Ademais, sempre se verifica a caracterstica da
acessoriedade, ou seja, a transferncia da propriedade no o fim ltimo do
negcio que est sendo celebrado. Em se tratando do SFI, o Regime Fiducirio
fomentar o mercado imobilirio.

9.4 As diferenas entre os negcios fiducirios aceitos no Brasil e o Trust

O trust se aproxima muito de alguns negcios fiducirios correntemente


aceitos no Brasil, porm por sua evoluo no seio da common law acaba sendo
gravado por algumas caractersticas especiais que o distanciam dos negcios
fiducirios atualmente positivados em nosso ordenamento.
O grande diferencial que verificamos que nos negcios fiducirios no h
desmembramento do direito de propriedade, mas sim a criao de uma propriedade
resolvel nos termos j tratados no item anterior. Em tais casos, a propriedade do
bem transmitida ao fiducirio temporariamente, como nos explica Melhim Namem
Chalhub123:
Ao ser contratada a alienao fiduciria, o devedor-fiduciante transmite a
propriedade ao credor-fiducirio e, por esse meio, demite-se do seu direito
de propriedade; em decorrncia dessa contratao, constitui-se em favor do
credor-fiducirio uma propriedade resolvel; por fora dessa estruturao, o
123

Negcio Fiducirio. 2. ed. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2000, p. 222.

152

devedor-fiduciante investido na qualidade de proprietrio sob condio


suspensiva, e pode tornar-se novamente titular da propriedade plena ao
implementar a condio de pagamento da dvida que constitui objeto do
contrato principal.

Lembremos que no direito romano-germnico a propriedade una, assim o


fiducirio passa a ser proprietrio dos bens, todavia no trust, por um lado o trustee
pode exercer grande parte dos direitos inerentes propriedade e por outro o
beneficirio receber os frutos decorrentes do poder que o trustee exerce sobre sua
propriedade, afinal, no momento em que o settlor constitui o trust verifica-se a
segregao entre o legal title e o equitable title, ou seja, entre a propriedade legal e
a propriedade eqitativa
Alm da questo concernente ciso do direito de propriedade (dual
ownership), outros fatores que diferenciam o trust dos negcios baseados na fidcia
do direito romano-germnico so:
a) na fidcia mantido o princpio da unicidade do patrimnio, isto , os bens
envolvidos integram o patrimnio do agente fiducirio sujeitando-se a eventuais
exigncias por parte de credores;
b) a fidcia constitui-se por meio de contrato, porm o trust poder decorrer
unilateralmente da vontade do settlor, ainda que sem o consentimento do trustee.
Nesse sentido o artigo 1.362 do Cdigo Civil chega a relacionar expressamente os
elementos obrigatrios de um contrato que serve de ttulo propriedade fiduciria;
c) acordo entre as partes torna a fidcia irrevogvel, o que no ocorre com o
trust, o qual, exceto se disposto em seu ato constitutivo, ser irrevogvel.
Desta feita, verifica-se que, a despeito de algumas semelhanas, os trusts e
os

negcios

fiducirios

no

so

equiparveis,

mormente

por

conta

da

impossibilidade de ciso da propriedade no mbito romanista. Entretanto, como j


ressaltamos, a expanso dos negcios fiducirios no seio do direito brasileiro
representa um progresso em direo assimilao do trust.

153

9.5 O Fideicomisso Aceito nos Pases Latinos

Muitos pases de direito romano-germnico adotam de forma ampla a figura


do fideicomisso.
O instituto do fideicomisso reconhecido pelo Direito Brasileiro, encontrandose positivado nos artigos 1.951 e seguintes do Cdigo Civil de 2002, que prevem a
substituio fideicomissria a ser instituda pelo testador para que a herana ou o
legado se transmita ao fiducirio, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a
certo tempo ou sob certa condio, em favor de outrem, que se qualifica de
fideicomissrio.
Nas palavras de Slvio Rodrigues, a substituio fideicomissria aquela em
que o testador impe a um herdeiro, ou legatrio, chamado fiducirio, a obrigao de
por sua morte, a certo tempo, ou sob certa condio, transmitir a outro, que se
qualifica de fideicomissrio, a herana ou legado124.
Assim sendo, o fideicomisso brasileiro composto por uma estrutura subjetiva
triadica, composta pelo fideicomitente, pelo fiducirio e pelo fideicomissrio.
, como se pode notar, uma espcie de negcio fiducirio, o qual, no entanto,
no se equipara ao trust, na medida em que a propriedade transferida
integralmente ao fiducirio, no havendo ciso do direito de propriedade.
Alis, nesse sentido, o artigo 1.953 do Cdigo Civil dispe de forma clara que
o fiducirio tem a propriedade da herana ou legado, mas restrita e resolvel.
Temos mais uma vez figura da propriedade resolvel que transmitida ao fiducirio.
Como se percebe, no mbito do nosso Direito, o instituto do fideicomisso fica
restrito s questes de ordem sucessrias. Contudo, em outros pases, tal figura tem
adquirido contornos mais amplos sendo utilizado, inclusive, como instrumento
financeiro.

124

Direito Civil, Direito das Sucesses. v. 7. 23. ed; So Paulo: Saraiva, 1999, p. 277.

154

Um dos pases civilistas a adotar o fideicomisso que podemos citar como


exemplo a Argentina.
O instituto do fideicomisso foi positivado no ordenamento argentino em 1995,
com o advento da Lei 24.441.
No caso do fideicomisso aceito na Argentina, explica-nos o professor
Alejandro Altamirano125:
Existe fideicomisso quando uma pessoa fsica ou jurdica, denominada
fiduciante, transmite a propriedade de um bem a outra, que assume o papel
de fiducirio, para que est ltima cumpra com um encargo relativo ao bem
transmitido. Essa transmisso de propriedade se realiza a ttulo de
confiana, isto , o fiducirio dever cumprir o encargo e dar ao bem (objeto
da transmisso) o destino que o fiduciante previu no ato que d origem ao
fideicomisso.

O fideicomisso argentino tem o mesmo esprito dos negcios fiducirios


brasileiros, haja vista que haver a transmisso integral de propriedade a um
terceiro, transmisso essa marcada pela confiana e por limitaes. Ademais, o
fiducirio dever obedecer aos termos dispostos no acordo que der origem ao
fideicomisso.
A transmisso da propriedade fiduciria no a finalidade prpria do negcio,
mas sim um artifcio para implement-lo, por isso, dizermos que se trata de um pacto
acessrio. Ademais, como em outros negcios fiducirio j examinados, cria-se um
patrimnio de afetao, que no se comunica com o ativo do fiducirio.
A legislao argentina ainda prev o fideicomisso financeiro, por meio do qual
permitida a securitizao ou titularizao de ativos homogneos. Esse tipo de
fideicomisso extremamente semelhante securitizao de crditos existente no
Brasil, disciplinada pela da Lei 9.514/97, tal como vimos no item 9.3.4.
No Uruguai tambm existem figuras semelhantes regulamentadas pela Lei
1.773, de 2003, que em seu artigo 1 assim o define:
125

Existe fideicomiso cuando una persona fsica o jurdica, denominada fiduciante, transmite la
propiedad de un bien a otra, quien asume el rol de fiduciario, para que sta ltima cumpla con un
encargo respecto del bien transmitido. Esa transmisin de propiedad se realiza a ttulo de confianza
es decir el fiduciario deber cumplir el encargo y darle al bien (objeto de la transmisin) el destino que
el fiduciante previ en el acto que da nacimiento al fideicomiso (Tratamiento Tributario del
Fideicomiso En La Repblica Argentina. El Fideicomiso. Buenos Aires: Abaco, 1997).

155

O fideicomisso o negcio por meio do qual se constitui a propriedade


fiduciria de conjunto de direitos de propriedade ou outros direitos reais ou
pessoais que so transmitidos pelo fideicomitente ao fiducirio para que os
administre ou exera em conformidade com as instrues contidas no
fideicomisso, em benefcio de uma pessoa (beneficirio), que designada
no mesmo, e a restitua ao trmino do prazo ou condio ao fideicomitente
ou a transmita ao beneficirio.

Perceba-se que o esprito do fideicomisso uruguaio o mesmo daquele que


guia os negcios fiducirios no Brasil e na Argentina. No exemplo uruguaio, como se
pode depreender, a propriedade integralmente transferida ao fiducirio, porm, da
mesma forma que nos outros pases, essa propriedade resolvel, portanto, os
bens transferidos devem ser restitudos ao fideicomitente ou transmitidos ao
beneficirio.
Alis, nesse sentido, a lei uruguaia refora o carter fiducirio da propriedade
transferida, na medida em que dispe:
Os bens e direitos fideicomitidos constituem um patrimnio de afetao,
separado e independente dos patrimnios do fideicomitente, do fiducirio e
126
do beneficirio.

Existe tambm no Uruguai o chamado fideicomisso financeiro, de forma


semelhante ao que se encontra na Argentina e securitizao brasileira.
Nos trs pases em comento, por se tratar de ordenamentos jurdicos de
origem romano-germnica, no h que se falar em diviso da propriedade, no
sendo aplicveis os conceitos de legal property e equitable property que
encontramos nos pases de common law, logo as figuras jurdicas mencionadas no
podem ser consideradas trusts.
Analisando os exemplos mencionados, podemos notar que, embora os pases
de direito romano-germnico acolham negcios fiducirios de forma cada vez mais
abrangente, no existe em tais ordenamentos qualquer negcio que, de fato, possa
ser considerado como trust.

126

Los bienes y derechos fideicomitidos constituyen un patrimonio de afectacin, separado e


independiente de los patrimonios del fideicomitente, del fiduciario y del beneficiario.

156

10 OS EFEITOS TRIBUTRIOS DECORRENTES DO RECONHECIMENTO DO


TRUST NO BRASIL

Sabe-se que o trust no aceito no Direito Brasileiro em face de suas razes


romanistas. Contudo, o trust uma realidade que no pode ser ignorada, haja vista
a crescente quantidade de residentes no Brasil que, pelas mais diversas razes,
constituem trusts no exterior.
Um dos motivos que justificam a ateno das autoridades brasileiras aos
trusts constitudos no exterior de natureza tributria, posto que os trusts implicam
movimentao patrimonial e, muitas vezes, gerao de novas riquezas, ou seja, de
rendas.
Assim, passemos agora a analisar os efeitos tributrios que um trust
constitudo no exterior pode ter no Brasil. Ou seja, nosso foco de anlise parte da
adoo de um trust nos moldes do previsto na Conveno de Haia.
O trust um instituto que pode apresentar diversas variaes, dado o
ambiente legal em que foi criado, a common law, o qual permite uma maior
informalidade e uma maior flexibilidade em suas estruturas. Contudo, para o
presente trabalho, vamos adotar como corte metodolgico a anlise dos impactos
tributrios no Brasil de um express private trust e as seguintes situaes:
1) transferncia da propriedade e de seus frutos aps a morte do settlor
(testamentary trusts);
2) transferncia da propriedade e de seus frutos ao beneficirio sem o
falecimento do settlor (inter vivos trust).
Mais uma vez, ressalte-se que, por uma questo de metodologia, vamos
considerar que tais trusts sejam constitudos segundo os preceitos da Conveno de
Haia, haja vista se tratar do modelo mais palatvel aos ordenamentos de natureza
romanista.

157

Outra premissa a ser pontuada que nossa anlise ser concentrada nos
principais tributos que incidem nas transferncias de bens e direitos, seja inter vivos,
seja causa mortis.
Contudo, antes de aprofundarmos as anlises tributrias especficas,
entendemos til, passarmos por alguns conceitos gerais de Direito Tributrio. Nas
duas situaes retromencionadas, analisaremos o fato jurdico em ocorrncia luz
da regra matriz de incidncia dos tributos que incidem em transferncias
patrimoniais.

10.1 A Regra Matriz de Incidncia Tributria

No nosso caso, por uma questo de metodologia, entendemos til analisar a


regra matriz de incidncia dos principais tributos que poderiam incidir nas operaes
relacionadas aos trusts.
Tal recurso de grande valia, como bem nos explica o Professor Paulo de
Barros Carvalho127:
Dentre os recursos epistemolgicos mais teis e operativos para a
compreenso do fenmeno jurdico tributrio, segundo penso, inscreve-se o
esquema da regra matriz de incidncia. Alm de oferecer ao analista um
ponto de partida rigorosamente correto, sob o ngulo formal, favorece o
trabalho subseqente de ingresso nos planos semntico e pragmtico,
tendo em vista a substituio de suas variveis lgicas pelos contedos da
linguagem do direito positivo.

A regra matriz de incidncia uma norma que apresenta a mesma linguagem


(prescritiva de condutas) e possui a mesma estrutura das demais normas
encontradas no Direito Positivo.
O Direito Positivo um conjunto de enunciados prescritivos de condutas
interpessoais. Esses enunciados so as normas, cuja estrutura se desdobra em
antecedente e conseqente.
127

Direito Tributrio, Linguagem e Mtodo. So Paulo: Noeses, 2008, p. 147.

158

no antecedente da norma que se descreve um evento de possvel


ocorrncia. No conseqente prescreve-se uma estrutura relacional que dar ensejo
construo ou extino de uma norma jurdica. Assim, caso um determinado fato
jurdico coincida com a previso do antecedente, implicar um conseqente.
As normas podem ser gerais, individuais, abstratas e concretas.
As gerais tm um conjunto indeterminado de destinatrios e as individuais
destinam-se a um certo indivduo ou grupo. No caso das normas concretas, o
contedo de seu antecedente descreve um fato que se consuma no tempo e
espao, o mesmo no ocorre com as abstratas.
No mbito tributrio, cada tributo encontra-se delineado por uma norma, a
regra matriz de incidncia tributria, a qual geral e abstrata e obviamente
composta por duas proposies, antecedente e conseqente.
Nesse contexto, o antecedente e o conseqente da regra matriz albergam
cinco aspectos que delimitam a incidncia tributria: espacial, material, temporal,
quantitativo e pessoal.
Como explica o professor Paulo de Barros Carvalho128:

no descritor das normas (hiptese, suposto, antecedente) teremos


diretrizes para identificao de eventos portadores de expresso
econmica. Haver um critrio material (comportamento de alguma pessoa),
condicionado no tempo (critrio temporal) e no espao (critrio espacial). J
na conseqncia (prescritor), toparemos com um critrio pessoal (sujeito
ativo e sujeito passivo) e um critrio quantitativo (base de clculo e
alquota). A conjuno desses dados indicativos nos oferece a possibilidade
de exibir, na plenitude, o ncleo lgico-estrutural da norma-padro,
preenchido com os requisitos significativos necessrios e suficientes para o
impacto jurdico da exao.

Expliquemos, ainda que de forma sucinta, cada um dos cinco aspectos


mencionados.

128

Direito Tributrio: Fundamentos Jurdicos da Incidncia. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 79.

159

a) Aspecto Material
O aspecto material a previso de um comportamento que, ocorrido em
determinadas circunstncias de local e tempo, dar ensejo incidncia do tributo,
ou, na definio do Professor Geraldo Ataliba129, a imagem abstrata de um fato
jurdico.

b) Aspecto Espacial
O aspecto espacial refere-se ao local em que o fato jurdico deve ocorrer;
segundo o Professor Paulo de Barros Carvalho, o aspecto material encerra os
elementos que nos permitiro reconhecer a circunstncia de lugar que limita, no
espao, a ocorrncia daquele evento130. Entretanto, essa regra, que deveria ser
simples, apresenta uma srie de desdobramentos por conta de sua previso legal.

c) Aspecto Temporal
O aspecto temporal o momento em que surge a relao jurdica tributria.
Conforme ensina o professor Paulo de Barros Carvalho:
Basta dizer que define o momento em que nasce aquele vnculo jurdico
disciplinador de comportamentos humanos. Seu exato conhecimento
importa determinar com preciso, em que timo surge o direito subjetivo
pblico de o Estado exigir de algum prestaes pecunirias, por fora do
131
acontecimento de um fato lcito, que no um concerto de vontades.

Como se percebe o exato momento em que o tributo (objeto dessa relao


jurdica) passa a ser devido, ou seja, quando o sujeito ativo tem o direito de exigi-lo e
o sujeito passivo tem a obrigao de pag-lo.
d) Aspecto Quantitativo

129

Hiptese de Incidncia Tributria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 107.


Teoria da Norma Tributria. So Paulo: Lael, 1974, p. 119.
131
Curso de direito tributrio. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 123.
130

160

A determinao do tributo devido (aspecto quantitativo) d-se por meio do


binmio alquota-base de clculo. Em geral, ser a combinao desses elementos
o fator decisivo para que se apure o objeto a relao jurdico-tributria.
A base de clculo a expresso concreta do fato jurdico tributvel, ela dar
sua dimenso material.
Nesse sentido, mencionemos o Professor Paulo de Barros de Carvalho132, in
verbis:
Temos para ns que a base de clculo a grandeza instituda na
conseqncia da regra-matriz tributria, e que se destina, primordialmente,
a dimensionar a intensidade do comportamento inserto no ncleo do fato
jurdico, para que, combinando-se alquota, seja determinado o valor da
prestao pecuniria. Paralelamente, tem a virtude de confirmar, infirmar ou
afirmar o critrio material expresso na composio do suposto normativo.

Ainda o sempre esclarecedor o Professor Geraldo Ataliba133 afirma que,


efetivamente, em direito tributrio, a importncia da base imponvel nuclear, j que
a obrigao tributria tem por objeto sempre o pagamento de uma soma de dinheiro,
que somente pode ser fixada em referncia a uma grandeza prevista em lei e nsita
no fato imponvel, ou dela decorrente ou com ela relacionada.
A alquota o percentual aplicado sobre a base de clculo do fato gerador,
determinando a quantia devida referente ao pagamento do tributo.

e) Aspecto Pessoal
O aspecto pessoal presta-se a identificar os sujeitos que fazem parte da
relao jurdico-tributria, isto , sujeito ativo e sujeito passivo.
Sujeito ativo aquele que tem o direito subjetivo de exigir uma prestao e o
sujeito passivo aquele que tem o dever de cumpri-la. Na esfera tributria,
obviamente o sujeito ativo sempre o Estado, porm o sujeito passivo deve ser mais
cuidadosamente delimitado.
132
133

Curso de direito tributrio. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 327.


Hiptese de Incidncia Tributria. So Paulo: RT, 1991, p. 111.

161

So diversos os conceitos de sujeito passivo utilizados pela doutrina.


Citemos o Professor Alfredo Augusto Becker134, segundo o qual sujeito
passivo poder ser qualquer pessoa que esteja ligada hiptese de incidncia por
relao de natureza social ou geogrfica ou fsica ou jurdica (ex. procurador ou
vendedor, etc.) e at poder ser pessoa que nenhuma relao tenha com a hiptese
de incidncia.
Perceba-se que Alfredo Becker usa como elemento para a caracterizao do
sujeito passivo sua ligao com a hiptese de incidncia.
O professor Geraldo Ataliba135 define o sujeito passivo como:
o devedor, convencionalmente chamado de contribuinte. a pessoa que
fica na contingncia legal de ter o comportamento, objeto da obrigao, em
detrimento do prprio patrimnio e em favor do sujeito ativo. a pessoa que
ter a diminuio patrimonial, com a arrecadao do tributo.

Como se percebe para o mestre gacho, sujeito passivo poder ser qualquer
um que legislador determinar, j o Professor Ataliba coloca como ponto para definir a
sujeio a diminuio patrimonial, ou seja, sujeito passivo seria aquele que teria seu
patrimnio afetado pelo cumprimento da obrigao tributria.
Pronuncia-se o professor Paulo de Barros Carvalho136 nos seguintes termos:
sujeito passivo da relao jurdica a pessoa sujeito de direitos fsica
ou jurdica, privada ou pblica, de quem se exige o cumprimento da
prestao: pecuniria, nos nexos obrigacionais; e insuscetvel de avaliao
patrimonial, nas relaes que veiculam meros deveres instrumentais ou
formais.

Assim, o professor Paulo de Barros Carvalho traa uma definio mais


completa do sujeito passivo, ampliando-o para qualquer um de quem se possa exigir
uma prestao, a qual poder ser pecuniria, em se tratando de uma obrigao
principal, ou meramente relacional quando se referir a deveres instrumentais.

134

Teoria Geral do Direito Tributrio. Lejus, 1998, p. 279.


Hiptese de Incidncia Tributria. So Paulo: RT, 1991, p. 85.
136
Curso de direito tributrio. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 300.
135

162

No podemos deixar de comentar um artifcio que vem sendo cada vez mais
utilizado pelo legislador, que o desdobramento da sujeio passiva. Nesse
contexto, para alguns tributos, o legislador, alm de determinar a figura do
contribuinte, ainda elege um terceiro, que ser considerado como responsvel pelo
adimplemento a obrigao tributria.
Esse desdobramento na sujeio passiva se d por conta do Cdigo
Tributrio Nacional, que em seu artigo 121 prescreve:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigao principal a pessoa obrigada ao
pagamento de tributo ou penalidade pecuniria.
Pargrafo nico. O sujeito passivo da obrigao principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relao pessoal e direta com a situao que
constitua o respectivo fato gerador;
II - responsvel, quando, sem revestir a condio de contribuinte, sua
obrigao decorra de disposio expressa de lei.

Como se percebe, o legislador criou um desdobramento da sujeio passiva,


entre o contribuinte e o responsvel, sem definir a natureza das relaes jurdicas
que estes ocupam, o que leva muitos a entenderem que em ambos os casos a
relao travada de natureza tributria.
Como ressaltamos linhas atrs, o sujeito passivo pura e simplesmente
aquele dotado de capacidade tributria passiva, ou seja, aquele que, na relao
jurdico-tributria, tem o dever de entregar o objeto, no importando, para fins de
Cincia do Direito, os efeitos econmicos que isso lhe venha a causar.
Nesse tocante, entendemos que a atribuio da responsabilidade a um
determinado sujeito inaugura outra relao jurdica, diferente da primeira.
A relao jurdica original, de cunho inegavelmente tributrio, aquela que se
instala entre o Fisco (sujeito ativo) e aquele sujeito passivo denominado
contribuinte. Essa relao deriva-se do fato jurdico tributrio praticado pelo sujeito
passivo e que se encontra previsto no descritor de uma norma geral e abstrata.
Entretanto, como o prprio artigo 121 do Cdigo Tributrio Nacional prev, ao
legislador facultado estabelecer um sujeito responsvel pelo recolhimento do

163

tributo, que no o contribuinte. Trata-se de outra relao jurdica que tem em seu
plo ativo o Estado e em seu plo passivo, um responsvel.
Define o Professor Heleno Trres137 o responsvel como sendo aquele que
"est obrigado ao pagamento do tributo tambm por fora de lei, seja pela sua
presena ou participao da sua vontade na formao do fato jurdico tributrio, seja
pelos laos jurdicos que mantm com o sujeito definido pela legislao como
contribuinte".
Nas palavras do Professor Ricardo Lobo Torres138, o responsvel a pessoa
que, no participando diretamente da situao que constitua o fato gerador da
obrigao tributria, embora a ela esteja vinculada, realiza o pressuposto legal da
prpria responsabilidade ou seu fato gerador (haftungstatbestand). O responsvel, o
contrrio do contribuinte, tem a responsabilidade (haftung) exclusiva, solidria ou
subsidiria, sem ter o dbito (scihuld).
O responsvel, por conta de um ato de vontade do legislador, ocupa o plo
passivo de uma relao jurdica, j o contribuinte sujeito passivo por ter praticado o
fato jurdico tributrio, colocando-se em outra relao jurdica.
A nosso ver, a duas relaes no se confundem e nem sempre se excluem.
Entendemos que so paralelas, dependendo do tipo de responsabilidade atribudo
pelo legislador139.
Lembremo-nos que para muitos tributos, em ocorrendo a inadimplncia do
responsvel, o contribuinte pode ser cobrado pelo sujeito ativo, conforme preceitua a
regra geral de responsabilidade contida no artigo 128 do Cdigo Nacional, in verbis:

137

Substituio Tributria Regime Constitucional, Classificao e Relaes Jurdicas (Materiais e


Processuais). Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 70, 2001.
138
Curso de Direito Financeiro e Tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 232.
139
A professora Maria Rita Ferragut esclarece que a responsabilidade poder ser pessoal,
subsidiria ou solidria. Ser pessoal se competir exclusivamente ao terceiro adimplir a obrigao,
terceiro esse que pode ter desde o incio figurado no plo passivo da relao (responsabilidade de
terceiros, por infrao, substituio e solidariedade), ou passar a integrar a relao jurdica que tenha
por objeto o mesmo tributo exigido em relao anteriormente constituda (sucesso). Ser subsidiria
se o terceiro for responsvel pelo pagamento da dvida somente se constatada a impossibilidade de
pagamento do tributo pelo devedor originrio. E, finalmente, ser solidria se mais de uma pessoa
integrar o plo passivo da relao, permanecendo todos eles responsveis pelo pagamento da
dvida (Responsabilidade tributria e o Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Noeses, 2005).

164

Art. 128. Sem prejuzo do disposto neste captulo, a lei pode atribuir de
modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa,
vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao, excluindo a
responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em carter
supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigao. (Os
destaques so nossos)

Define-se no plano concreto a figura do contribuinte quando determinado


sujeito realiza um fato jurdico-tributrio previsto no antecedente norma tributria
geral e abstrata. Por outro lado, a responsabilidade decorre de uma norma jurdica
que no tributria, no nenhum fato jurdico tributrio, e sim um fato jurdico.
O fato praticado pelo responsvel considerado jurdico, pois se encontra
previsto no antecedente de uma norma e irradia seus efeitos no mundo do Direito,
porm ele no d ensejo incidncia de um tributo, e sim obrigao de pagar um
tributo que surge quando outrem pratica fato jurdico-tributrio.
Nesse sentido, a Professora Maria Rita Ferragut aduz justamente que um dos
significados atribuveis expresso responsabilidade tributria justamente o de
proposio prescritiva, mais especificamente, norma jurdica deonticamente
incompleta (norma lato sensu), de conduta, que, a partir de um fato no-tributrio,
implica a incluso do sujeito que o realizou no critrio no critrio pessoal passivo de
uma relao jurdica tributria140.
Assim, deve-se entender que, embora o responsvel integre o plo passivo
de uma relao jurdica, o fato praticado por ele no tributrio, por isso contribuinte
e responsvel no se confundem.
Portanto, com a devida vnia, entendemos que, como o fato jurdico que
inicia, no plano da concretude, a relao jurdica entre o sujeito ativo e o responsvel
no tem natureza tributria, no poderia a relao ter essa natureza.

140

FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade tributria e o Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Noeses,
2005, p. 33.

165

10.2 Os tributos brasileiros passiveis de incidncia sobre o trust

A competncia tributria, como define o professor Roque Carrazza, " a


aptido para criar, in abstracto, tributos". Constituio cabe a definio das
competncias, porm a delimitao do tributo algo que deve ocorrer em sede de lei
complementar141. Ocorrer na lei complementar a definio da regra matriz de
incidncia de cada tributo.
Nesse contexto, a Constituio Federal (artigo 153) atribui Unio a
competncia para instituir impostos sobre142:
I - importao de produtos estrangeiros;
II - exportao, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados;
III - renda e proventos de qualquer natureza;
IV - produtos industrializados;
V - operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores
mobilirios;
VI - propriedade territorial rural;

141

Art. 146. Cabe lei complementar:


I - dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria, entre a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios;
II - regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar;
III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre:
a) definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados nesta
Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes;
b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios;
c) adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
d) definio de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de
pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155,
II, das contribuies previstas no art. 195, I e 12 e 13, e da contribuio a que se refere o art. 239.
(Includo pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003)
(...)
142
Nos termos do artigo 154 da Carta Constitucional, a Unio ainda pode instituir, mediante lei
complementar, impostos no previstos no artigo anterior, desde que sejam no-cumulativos e no
tenham fato gerador ou base de clculo prprios dos discriminados nesta Constituio e ainda na
iminncia ou no caso de guerra externa, impostos extraordinrios, compreendidos ou no em sua
competncia tributria, os quais sero suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua
criao.

166

VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar.


Aos Estados e ao Distrito Federal compete a constituio dos seguintes
impostos (artigo 155):
I - transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou direitos;
II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de
servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as
operaes e as prestaes se iniciem no exterior;
III - propriedade de veculos automotores.
Finalmente, compete aos Municpios a instituio dos seguintes tributos
(artigo 156):
I - propriedade predial e territorial urbana;
II - transmisso "inter vivos", a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens
imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os
de garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio;
II - servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II,
definidos em lei complementar.
Sabemos que o trust um excelente instrumento de planejamentos
sucessrios. sempre aconselhvel aos detentores de grandes patrimnios que,
ainda em vida, decidam o destino de seus bens que sero conferidos a seus
herdeiros a fim de evitar futuras contendas entre os herdeiros, por isso, so cada vez
mais freqentes os trusts testamentrios constitudos no exterior por brasileiros.
Um trust privado testamentrio, em geral, constitudo da seguinte forma: o
settlor entrega os bens ao trustee que os administrar at o falecimento do settlor,
data em que os bens sero transferidos aos beneficirios. Nesse nterim, entre a
constituio do trust e o falecimento do settlor, possvel que os beneficirios
recebam os frutos do bem em trust, dependendo do que for disposto no termo de
constituio.

167

luz dos moldes preconizados na Conveno de Haia, constituindo-se um


trust em que o settlor e os beneficirios sejam residentes no Brasil e o trustee esteja
no exterior, e considerando os impostos existentes no Sistema Tributrio Nacional,
entendemos que somente haveria discusso sobre a incidncia de quatro tributos:
Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (IR), institudo pela Unio
Federal, Imposto sobre Operaes de Crdito (IOF/Crdito), institudo pela Unio
Federal, Imposto sobre Transmisso e Doaes (ITCMD), institudo pelos Estados, e
Imposto sobre Transmisso Inter Vivos (ITBI - IV), institudo pelos Municpios.
Comecemos nossa anlise cotejando a presente situao com a regra matriz
de incidncia do Imposto sobre a Renda.

10.2.1 Do Imposto sobre a Renda

Como dissemos anteriormente luz das lies do Professor Paulo de Barros


Carvalho, o estudo da regra matriz de incidncia constitui um precioso recurso
metodolgico, logo, no poderamos deixar de utiliz-lo para verificar a incidncia, ou
no, do Imposto sobre a Renda no trust.

10.2.1.1 Aspecto Material

Para fins do nosso estudo, um dos aspectos que devem ser mais
exaustivamente estudados , sem dvida, o aspecto material, haja vista que
deveremos ter certeza sobre se cada ato praticado no contexto do trust, desde sua
constituio at sua extino, pode ser considerado como fato jurdico que, se
ocorrido, dar ensejo incidncia do Imposto sobre a Renda.

168

muito fcil confundir qualquer ingresso de receita com uma renda, e, como
aduz o professor Jos Artur Lima Gonalves143, nem todo ingresso relevante para
o conceito de renda por exemplo, o ingresso decorrente de financiamento ou o
aumento de capital pelos scios so totalmente descomprometidos com a noo de
acrscimo , impondo-se selecionar, somente, as entradas que possam significar o,
ou influir no, pesquisado incremento.
Logo, devemos entender com preciso o que significa acrscimo patrimonial,
para que possamos inferir a tributao, pelo Imposto sobre a Renda, sobre
determinados fluxos de riqueza.
Nas palavras de Rubens Gomes de Sousa144:
Renda , para efeitos fiscais, o acrscimo patrimonial lquido verificado
entre duas datas predeterminadas. Nesta ltima frase, a palavra chave
acrscimo: com efeito, a caracterstica fundamental da renda (termo
genrico que, como vimos, inclui a espcie lucro) a de configurar uma
aquisio de riqueza nova que vem aumentar o patrimnio que a produziu e
que pode ser consumida ou reinvestida sem o reduzir.

O artigo 43 do Cdigo Tributrio Nacional145 prev que renda produto do


capital, do trabalho ou da combinao de ambos e que proventos de qualquer
natureza so os demais acrscimos patrimoniais no abrangidos no conceito de
renda. Conforme ensina Bulhes Pedreira, o conceito de renda, para fins tributrios,
o financeiro: o imposto incide sobre renda pessoal, ou seja, de pessoas, ou
sujeitos de direito146.
O Professor Jos Artur Lima Gonalves147 nos ensina ainda que renda o
acrscimo patrimonial decorrente do confronto entre dbitos e crditos, em um certo
143

Imposto Sobre a Renda pressupostos constitucionais. So Paulo. Malheiros, p. 182.


Pareceres 1 Imposto de Renda. Resenha Tributria, 1975, p. 66.
145
Art. 43. O imposto, de competncia da Unio, sobre a renda e proventos de qualquer natureza,
tem como fato gerador a aquisio da disponibilidade econmica ou jurdica:
I da renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinao de ambos;
II de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acrscimos patrimoniais no
compreendidos no inciso anterior.
1 - A incidncia do imposto independe da denominao da receita ou do rendimento, da
localizao, condio jurdica ou da nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepo.
2 - Na hiptese de receita ou rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecer as condies e o
momento em que se dar a sua disponibilidade, para fins de incidncia do imposto referido neste
artigo.
146
Imposto sobre a renda: pessoas jurdicas. V. 1 Rio de Janeiro: JUSTEC; ADCOAS, 1979. p. 2 - 4
147
Imposto Sobre a Renda pressupostos constitucionais. So Paulo. Malheiros, p. 179.
144

169

lapso temporal determinvel, ou, nas palavras desse Professor, saldo positivo
resultante do (ii) confronto entre (ii.a) certas entradas e (ii.b) certas sadas, ocorridas
ao longo de um dado perodo.
Por todo exposto, infere-se que uma determinada entrada pode no
corresponder a uma nova receita, logo, em tais casos no h que se falar em
materialidade para fins de imposto sobre a renda, posto que nenhum acrscimo
patrimonial foi gerado.

10.2.1.2 Aspecto Espacial

O Brasil tradicionalmente tributava somente os rendimentos que fossem


produzidos em seu territrio, ou seja, os rendimentos de residentes no Brasil que
fossem produzidos em outros pases no eram alcanados; era a tributao em base
territorial.
Porm com o advento das Leis 7.713/88 (para pessoas fsicas) e 9.294/95
(para pessoas jurdicas), esse panorama mudou radicalmente, abrindo-se a
possibilidade de tributao de rendimentos de residentes no Brasil auferidos em
outros pases.
Interessante citar a Exposio de Motivos da Lei 9.249/95, a qual demonstra
claramente que uma dos principais objetivos do Pas, ao adotar a tributao
universal, combater a evaso fiscal por meio da utilizao de pases com
tributao favorecida:
Adota-se, com a tributao da renda auferida fora do Pas, medida
tendente a combater a eliso e o planejamento fiscais, uma vez que o
sistema atual baseado na territorialidade da renda, propicia que as
empresas passem a alocar lucros a filiais ou subsidirias situadas em
parasos fiscais. Intenta-se, ainda, harmonizar o tratamento tributrio dos
rendimentos, equalizando a tributao das pessoas jurdicas das pessoas
fsicas, cujos rendimentos externos j esto sujeitos ao imposto de renda na
forma da legislao em vigor.

170

Como resultado prtico da tributao universal, o que se verifica que no


existe mais a possibilidade de evitar a incidncia do Imposto sobre a Renda
brasileiro sobre os lucros/rendimentos auferidos no exterior; o mximo que um
investidor brasileiro conseguir ser a postergao desta incidncia.
Para os no residentes no pas, o critrio da tributao territorial, ou seja,
so tributveis no Brasil os rendimentos aqui auferidos por pessoas fsicas ou
jurdicas no residentes.

10.2.1.3 Aspecto Temporal

Nos termos do artigo 43 do Cdigo Tributrio Nacional, o momento em que


se verifica a disponibilidade econmica ou jurdica da renda. A legislao determina
que as pessoas fsicas apurem o Imposto sobre a Renda ao longo do anocalendrio, antecipando em determinados casos o pagamento do Imposto, inclusive
por meio de retenes, como no caso dos salrios, todavia, trata-se de mera
antecipao.
Para as pessoas jurdicas, a apurao do Imposto sobre a Renda poder ser
anual ou trimestral.
Ainda quanto ao aspecto temporal devemos mencionar a diviso por muito
tempo adotada pela doutrina segundo a qual os fatos jurdicos tributrios podem ser
instantneos, continuados ou complexivos:
i) instantneo: quando se verificassem e se esgotassem em determinada
unidade de tempo, dando origem cada vez que ocorressem a uma obrigao
autnoma;
ii) continuados: todos aqueles que figurassem situaes duradouras,
desdobrando-se no tempo em intervalos maiores ou menores;
ii) complexivos: aqueles surgidos pela integrao de vrios fatores, ocorrncia
de unidades sucessivas.

171

Grande parte da doutrina moderna considera esta classificao equivocada,


pois um acontecimento s ganha proporo para gerar efeito da prestao fiscal no
momento em que todos estiverem concretizados, na forma legalmente estipulada.
Portanto, mesmo que seja necessria a decorrncia de certo lapso temporal
para a verificao do acrscimo patrimonial, o critrio temporal do imposto sobre a
renda ser o termo final daquele perodo de tempo.
Alis, quanto ocorrncia da disponibilidade da renda no mbito do artigo 43
do Cdigo Tributrio Nacional, o que mencionamos ser condio necessria
incidncia do imposto sobre a renda, entendemos esclarecedoras as lies de
Ricardo Mariz de Oliveira148:
[...] o art. 43 est afastando outros critrios teoricamente possveis para a
tributao da renda, tais como o da renda consumida, ou o da renda
empregada, ou o da renda capitalizada, para se fixar o critrio da renda
adquirida.
Quer dizer, no Brasil, o imposto de renda incide a partir de quando a renda
seja ganha, independentemente da posterior destinao que o contribuinte
venha a lhe dar. a partir do momento da entrada da renda ou do
provento no patrimnio do contribuinte que ela pode ser tributada, seja ela
entesourada, ou gasta, ou transferida para negcios ou outros destinos
patrimoniais, seja dada para terceiros etc.
Isto, inclusive se coaduna perfeitamente com a noo de fato gerador como
acrscimo patrimonial, pois desde quando o acrscimo se produz que o
fato gerador pode existir.

Como se percebe, no preciso instante em que ocorre o acrscimo patrimonial,


tem-se o fato jurdico tributrio para fins de imposto sobre a renda.
A rigor, no caso de uma pessoa jurdica somente seria possvel avaliar o
acrscimo patrimonial auferido com o encerramento de suas atividades e, para
uma pessoa fsica, somente aps o seu falecimento. Todavia, isso seria impraticvel,
razo pela qual o legislador tem a possibilidade de estabelecer lapsos temporais
para verificao da renda do sujeito passivo.
Como regra, o legislador escolhe o perodo anual (com a possibilidade de
recolhimentos por antecipao) para a verificao dos acrscimos patrimoniais das

148

Fundamentos do Imposto de Renda. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 287.

172

pessoas fsicas e jurdicas. a regra da anualidade, que nos explica Aliomar


Baleeiro149:
A anualidade regra toda vida estatal e econmico-social do pas, a partir da
Constituio Federal. Para certo ano, a lei oramentria estima as receitas e
as despesas; no exerccio financeiro anual se executam as leis tributrias (e
oramentrias) e, anualmente, se prestam contas dessa execuo. Nesse
ciclo anual obrigatrio, tanto no mbito federal, como no estadual e
municipal, no livre o legislador ordinrio para reduzir o exerccio anual em
perodo menor. Se assim no fosse, poderiam os legisladores estaduais e
municipais periodizar o imposto sobre propriedade predial e territorial
urbana de forma diferente, pois eles se assentam em situaes contnuas e
durveis no tempo. Renovariam, ento, o pressuposto desses tributos
semestralmente, ou at mensalmente, com o que multiplicariam em 12
vezes a respectiva arrecadao. Verdadeiro absurdo, antes nunca
imaginado, essa hiptese explica das razes pelas quais o Cdigo Tributrio
Nacional no precisou dizer que os tributos incidentes sobre a propriedade
ou sobre a renda so anuais. Isso se supe pela razo e lgica das normas
previstas na Constituio.

10.2.1.4 Aspecto Quantitativo


Para as pessoas fsicas a base de clculo ser a renda ou os proventos de
qualquer natureza. Os rendimentos brutos das pessoas fsicas podem sofrer
ajustes (dedues) para aproxim-los do conceito de acrscimo patrimonial. Sobre
essa base, aplica-se a alquota conforme a tabela progressiva prevista na legislao.
Para as pessoas jurdicas temos como base de clculo o lucro real,
presumido ou arbitrado150, a alquota do imposto sobre a renda ser de 15%, todavia
os lucros que superarem R$ 240.000,00 ao ano (R$ 20.000,00 ao ms) sujeitam-se
ainda ao adicional de 10%.
Ressalte-se que, mesmo os no residentes no pas que auferirem
rendimentos de fonte brasileira sujeitam-se ao imposto de renda nacional, que ver

149

BALEEIRO, Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 11. ed., rev. atual. por
Mizabel Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 327-328.
150
Conforme o art. 247 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto no. 3.000/99:
Lucro real o lucro lquido do perodo de apurao ajustado pelas adies, excluses ou
compensaes prescritas ou autorizadas por este Decreto (Decreto-Lei n 1.598, de 1977, art. 6).
A apurao do lucro real tem como base o lucro lquido do exerccio. O lucro lquido do perodo de
apurao de todas as pessoas jurdicas dever ser apurado com observncia das disposies da Lei
n 6.404, de 1976.
Nos termos do art. 177 da Lei 6.404/76 a escriturao contbil ser mantida em registros
permanentes, observando-se a legislao comercial e aos princpios de contabilidade geralmente
aceitos.

173

ser retido pela fonte pagadora no Brasil151. Em tais casos, o sujeito passivo da
obrigao tributria o beneficirio dos rendimentos, porm o legislador imputou
fonte pagadora no Brasil a responsabilidade pela reteno e recolhimento do
imposto.

10.2.1.5 Aspecto Pessoal

Atualmente, a Constituio Federal, em seu artigo 153, III,152 delimita que a


competncia, ou seja, a aptido para a instituio de tributos sobre a renda e
proventos de qualquer natureza, cabe Unio Federal. Por outro lado, sujeito
passivo aquela pessoa fsica ou jurdica que auferir acrscimo patrimonial.
Pois bem, compreendida a regra matriz de incidncia podemos analisar se os
principais fatos jurdicos praticados no mbito de um trust a ela se subsumem.

151

Conforme prev o artigo 685 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n
3.000, de 26 de maro de 1999: Os rendimentos, ganhos de capital e demais proventos pagos,
creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no Pas, a pessoa fsica ou
jurdica residente no exterior, esto sujeitos incidncia na fonte (Decreto-Lei n 5.844, de 1943, art.
100, Lei n 3.470, de 1958, art. 77, Lei n 9.249, de 1995, art. 23, e Lei n 9.779, de 1999, arts. 7 e
8):
I - alquota de quinze por cento, quando no tiverem tributao especfica neste Captulo, inclusive:
a) os ganhos de capital relativos a investimentos em moeda estrangeira;
b) os ganhos de capital auferidos na alienao de bens ou direitos;
c) as penses alimentcias e os peclios;
d) os prmios conquistados em concursos ou competies.
II - alquota de vinte e cinco por cento:
a) os rendimentos do trabalho, com ou sem vnculo empregatcio, e os da prestao de servios;
b) ressalvadas as hipteses a que se referem os incisos V, VIII, IX, X e XI do art. 691, os rendimentos
decorrentes de qualquer operao, em que o beneficirio seja residente ou domiciliado em pas que
no tribute a renda ou que a tribute alquota mxima inferior a vinte por cento, a que se refere o art.
245.
1 Prevalecer a alquota incidente sobre rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos
residentes ou domiciliados no Pas, quando superior a quinze por cento (Decreto-Lei n 2.308, de
1986, art. 2, e Lei n 9.249, de 1995, art. 18).
2 No caso do inciso II, a reteno na fonte sobre o ganho de capital deve ser efetuada no momento
da alienao do bem ou direito, sendo responsvel o adquirente ou o procurador, se este no der
conhecimento, ao adquirente, de que o alienante residente ou domiciliado no exterior.
3 O ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior ser apurado e tributado de
acordo com as regras aplicveis aos residentes no Pas (Lei n 9.249, de 1995, art. 18).
152
Art. 153. Compete Unio instituir impostos sobre:
(...)
III renda e proventos de qualquer natureza;

174

10.2.2 Imposto sobre Operaes de Cmbio

Como estamos assumindo trusts que venham a ser constitudos no exterior,


preciso lembrar que haver sada (quando o settlor remete dinheiro ao trustee) e
ingresso de divisas no pas (quando o beneficirio entrega o dinheiro ao beneficirio)
e que, portanto, devero ser realizadas operaes de cmbio, isto , operaes que
envolvem compra e venda de moeda estrangeira, as quais se submetem
regulamentao do Banco Central do Brasil.
Tal regulamentao encontra-se expressa no Regulamento do Mercado de
Cmbio e Capitais Internacionais (RMCCI), em vigor desde dia 14 de maro de
2005, com a publicao da Circular n 3.280 do Banco Central do Brasil
No RMCCI, o Banco Central do Brasil153 define contrato de cmbio como o
instrumento especfico firmado entre o vendedor e o comprador de moeda
estrangeira, no qual so estabelecidas as caractersticas e as condies sob as
quais se realiza a operao de cmbio154.
Ainda nos termos da RMCCI, as pessoas fsicas e as pessoas jurdicas
podem comprar e vender moeda estrangeira ou realizar transferncias internacionais
em reais, de qualquer natureza, sem limitao de valor, sendo contraparte na
operao agente autorizado a operar no mercado de cmbio, observada a
legalidade da transao, tendo como base a fundamentao econmica e as
responsabilidades definidas na respectiva documentao.
Assim, em existindo a celebrao de contratos de cmbio, poder ser
verificada a incidncia do imposto sobre operaes de cmbio. Vimos que nos
153

REGULAMENTO DO MERCADO DE CMBIO E CAPITAIS INTERNACIONAIS TTULO: 1 Mercado de Cmbio. CAPTULO 3 - Contrato de Cmbio. SEO 1 - Disposies Preliminares.
154
O RMCCI prev que as operaes de cmbio, conforme sua natureza, so divididas nos seguintes
grandes grupos: Exportao, Importao, Transportes, Seguros, Viagens Internacionais, Rendas de
Capitais, Outras Rendas de Capitais, Servios Governamentais, Servios Diversos, Transferncias
Unilaterais, Capitais Brasileiros a Curto Prazo, Capitais Estrangeiros a Curto Prazo, Capitais
Brasileiros a Longo Prazo, Capitais Estrangeiros a Longo Prazo, Ouro Monetrio, Arbitragens,
Operaes entre Instituies, Operaes com o Banco Central do Brasil e Operaes Especiais.
Como era de se esperar, no encontramos em nenhum dos grupos mencionados nenhum cdigo de
operao que satisfatoriamente se enquadre ao trust, mas entre os existentes entendemos que o
mais prximo da realidade estaria no grupo de Transferncias Unilaterais, 53909 Transferncia de
Patrimnio

175

termos do artigo 153, V, da Constituio Federal a Unio tem competncia para


instituir impostos sobre operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos
ou valores mobilirios.
No que tange especificamente s operaes de cmbio, o artigo 63 do Cdigo
Tributrio, na sua funo de lei complementar, delimita alguns dos aspectos
atinentes regra matriz de incidncia do Imposto sobre Operaes de Cmbio
(IO/Cmbio), a qual analisaremos mais detalhadamente em breve.
Contudo, antes de explorarmos cada aspecto da regra matriz de incidncia do
IO/Cmbio, importante reproduzir aqui as palavras do professor Roberto
Quiroga155 no seguinte sentido:
[...] o IO/Crdito, IO/Cmbio, IO/Ttulos, pelas suas caractersticas
constitucionais, so instrumentos que servem de auxlio ao Governo federal
na administrao da poltica cambial, creditcia ou monetria. Representam
as aludidas exaes, em certas ocasies, mecanismos que inibem,
reduzem, amenizam ou eliminam a prtica de determinadas operaes no
desejadas pelas autoridades econmicas. A cada dia que passa, o
legislador e a administrao tributria tm utilizado com maior freqncia os
impostos sobre operaes de crdito, cmbio, seguro ou relativas a valores
mobilirios com fins extrafiscais, ou seja, fins no arrecadatrios.

Como nos explica o Professor Roberto Quiroga, o IO/Cmbio tem como umas
de suas principais caractersticas a extrafiscalidade, ou seja, a possibilidade de sua
utilizao para outros fins que no a arrecadao. No caso do cmbio, a finalidade
precpua a de interveno na economia em situaes que se fizerem necessrias.
Nesse contexto, o Poder Executivo autorizado a, nas condies e nos
limites estabelecidos em lei, alterar as alquotas ou as bases de clculo do imposto,
a fim de ajust-lo aos objetivos da poltica monetria156.
No caso, a Lei que disciplina o IO/Cmbio atualmente a Lei 8.894, de 21 de
junho de 1994, que delimita os critrios da regra matriz de incidncia.
Por conta desse carter extrafiscal, o IO/Cmbio tambm apresenta como
atributo o fato de ser uma exceo ao princpio da anterioridade previsto no artigo
150, III, a, b e c, da Carta Constitucional157.
155
156

Tributao no Mercado Financeiro e de Capitais. 1. ed. So Paulo: Dialtica, 1998, p. 90.


Artigo 153, 1. da Constituio Federal e Artigo 65 do Cdigo Tributrio Nacional.

176

Lembrando que, pelo princpio em questo, vedado exigir tributo:


a) em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei
que os houver institudo ou aumentado;
b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos 90 dias da data em que haja sido publicada a lei que
os instituiu ou aumentou.
Pois bem, o princpio da anterioridade tributria atinge a eficcia das leis que
instituam ou majorem exigncia fiscal. Contudo, em casos como o do IO/Cmbio sua
majorao eficaz no mesmo exerccio financeiro em que foi editado o respectivo
Decreto, disciplinando os eventos futuros nele ocorridos.
Em resumo, podemos concluir o IO/Cmbio um tributo cujas alquotas
podem ser modificadas a qualquer momento pelo Poder Executivo, que poder exigir
a tributao majorada sem que tenha que observar o princpio da anterioridade.
Como nos explica Mizabel Derzi158 a licena se destina a fornecer ao Executivo, de
forma gil, instrumentos necessrios realizao da poltica monetria e fiscal, mas
restringe-se s variaes de alquotas sem estender-se base de clculo, que
continua sendo matria rigidamente reservada o legislador.
Feitas tais consideraes, passemos anlise dos aspectos que compem a
regra matriz de incidncia do IO/Cmbio.

157

Artigo 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
(...)
III - cobrar tributos:
a) em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo
ou aumentado;
b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou
aumentou, observado o disposto na alnea b; (Includo pela Emenda Constitucional n 42, de
19.12.2003)
158
Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 11. ed., rev. atual. por Mizabel Derzi. Rio de
Janeiro: Forense, 2008.

177

10.2.2.1 Aspecto Material

O IO/Cmbio tem como materialidade a realizao de operaes de cmbio.


Explica-nos Roberto Quiroga159 que
O cmbio representa a operao por intermdio da qual uma pessoa
entrega determinada quantia de moeda a outra pessoa e recebe em troca
outra moeda em valores equivalentes. a permuta de moedas de diferentes
espcies. No se h de falar em cmbio de moedas idnticas, sem
diferenciaes quanto sua natureza.

Ressalte-se ainda que, como corolrio do princpio do curso forado da


moeda nacional, todos os valores ingressados em moeda estrangeira no Pas
devem ser convertidos em reais, logo, qualquer ingresso de divisas implicar uma
operao de cmbio, assim se verificar a materialidade do IO/Cmbio.
No caso das remessas de divisas ao exterior em moeda estrangeira, tambm
dever haver a celebrao de contrato de cmbio, fato jurdico que se enquadra na
materialidade da regra matriz de incidncia do IO/Cmbio.

10.2.2.2 Aspecto Espacial

O IO/Cmbio onerar todas as operaes cambiais ocorridas em territrio


nacional, ou seja, esse imposto incidir sempre que houver um fechamento de
contrato de cmbio destinado a permitir a entrada e sada de divisas do Brasil.

159

Tributao no Mercado Financeiro e de Capitais. 1. ed. So Paulo: Dialtica, 1998, p. 109.

178

10.2.2.3 Aspecto Temporal

Nem a Lei 8.894, nem o Cdigo Tributrio Nacional tratam do aspecto


temporal da regra matriz de incidncia do IO/Cmbio, o qual somente tratado em
sede de Decreto. Nesses termos, prev o Decreto no. 6.306, de 14 de dezembro de
2007, que o imposto incide no preciso momento em que a operao de cmbio
liquidada.

10.2.2.4 Aspecto Quantitativo

A alquota do IO/Cmbio fixada pela Lei 8.894 de 25%, porm, como


dissemos, o Poder Executivo autorizado a, sempre que necessrio, reduzir a
alquota desse imposto e, at mesmo, desonerar determinadas operaes. o
aspecto extrafiscal que qualifica o IO/Cmbio.
A base de clculo do IO/Cmbio o valor de liquidao da operao de
cmbio, ressaltando-se que o Poder Executivo no tem autorizao para alterar esse
item do aspecto quantitativo.

10.2.2.5 Aspecto Pessoal

Como dissemos, quando do surgimento do liame obrigacional, temos o sujeito


ativo, que aquele que tem o direito subjetivo de exigir uma prestao, e o sujeito
passivo, que aquele que tem o dever de cumpri-la. Na esfera tributria, obviamente
o sujeito ativo o Estado, porm o sujeito passivo deve ser mais cuidadosamente
delimitado.
Nesse contexto, o sujeito ativo do IO/Cmbio a Unio Federal.

179

Quanto ao sujeito passivo, a legislao determina que so contribuintes do


IO/Cmbio os compradores ou vendedores da moeda estrangeira na operao
referente a transferncia financeira para ou do exterior, respectivamente160.
Contudo, importante ressaltar que, a despeito de o contribuinte ser o
comprador ou o vendedor de moeda estrangeira, o legislador optou por criar um
responsvel pela reteno e recolhimento do imposto, com base na permisso
contida no artigo 121 do Cdigo Tributrio Nacional.
Assim, havendo liquidao de contrato de cmbio, ficam as instituies
autorizadas a operar em cmbio responsveis pela reteno e recolhimento do
imposto que devido pelo comprador ou vendedor de moeda estrangeira.

10.2.3 Do Imposto sobre Transmisso de Bens Inter Vivos

Outro tributo cuja incidncia pode ser questionada o Imposto sobre


Transmisso de Bens Inter Vivos (ITBI-IV).
Pela Constituio Federal, tm competncia para instituir o ITBI-IV os
municpios. Mais uma vez, para que possamos verificar se tal imposto aplicvel,
entendemos de suma utilidade lanar mo da regra matriz de incidncia tributria.

10.2.3.1 Aspecto Material

So fatos jurdicos tributveis pelo ITBI-IV: (i) a transmisso inter vivos, a


qualquer ttulo, por ato oneroso: a) de bens imveis, por natureza ou acesso fsica;
b) de direitos reais sobre bens imveis, exceto os de garantia e as servides; (ii) a
cesso, por ato oneroso, de direitos relativos aquisio de bens imveis.

160

Artigo 6 da Lei 8.894, de 21 de junho de 1994.

180

10.2.3.2 Aspecto Espacial

O ITBI-IV incidir sobre as transmisses de bens e direitos ocorridas no


mbito de uma determinada municipalidade.

10.2.3.3 Aspecto Temporal

O aspecto temporal coincide com a transmisso do bem ou do direito. Nesse


ponto, devemos lembrar que, conforme prev o Cdigo Civil, a transmisso da
propriedade sobre bens imveis somente se aperfeioa com a transcrio, isto ,
com o devido registro perante as autoridades notariais161. Assim, o ITBI-IV, somente
devido com o registro perante o respectivo Cartrio de Registro de Imveis162.

10.2.3.4 Aspecto Quantitativo

A base de clculo do ITBI-IV o valor venal do imvel ou dos bens


transmitidos, o que deve corresponder ao valor estimado de venda.
Quanto alquota, cabe a cada municpio sua definio, no havendo,
contudo, autorizao constitucional para que se estabelea uma progressividade.

161

Nesse sentido, vide Cdigo Civil: Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o
registro do ttulo translativo no Registro de Imveis.
1. Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como dono do
imvel.
2. Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de invalidade do registro, e
o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imvel.
162
A esse respeito o Superior tribunal de Justia tem decidido que "TRIBUTRIO - IMPOSTO DE
TRANSMISSO DE BENS IMVEIS - FATO GERADOR - REGISTRO IMOBILIRIO - (C. CIVIL,
ART. 530). A propriedade imobiliria apenas se transfere com o registro respectivo ttulo (C. Civil, art.
530). O registro imobilirio o fato gerador do Imposto de Transmisso de Bens Imveis. Assim, a
pretenso de cobrar o ITBI antes do registro imobilirio contraria o Ordenamento Jurdico" (resp.
12.546).

181

10.2.3.5 Aspecto Pessoal

No caso em tela, o sujeito ativo o Municpio.


A legislao municipal, por fora do comando legal contido no artigo 42 do
Cdigo Tributrio Nacional, pode eleger qualquer das partes da operao como
sujeito passivo. Nesse contexto, no municpio de So Paulo, por exemplo, so
contribuintes do ITBI-IV:
(i) os adquirentes dos bens ou direitos transmitidos;
(ii) os cedentes, nas cesses de direitos decorrentes de compromissos de
compra e venda;
(iii) os transmitentes, nas transmisses exclusivamente de direitos aquisio
de bens imveis, quando o adquirente tiver como atividade preponderante a compra
e venda desses bens ou direitos, a sua locao ou arrendamento mercantil.

10.2.4 Do Imposto sobre Transmisso Causa mortis e Doao

Vimos que o ITBI-IV no poderia incidir nas operaes envolvendo trusts, pois
sua materialidade presume que a transmisso da propriedade ocorra a ttulo
oneroso.
Ademais, o imposto examinado no item anterior somente onera operaes
que envolvam bens imveis. Porm, sabemos que um trust pode ser constitudo com
bens mveis e, em especial, com dinheiro.
Por essa razo, devemos investigar a possvel incidncia nas operaes que
envolvem um trust, do Imposto sobre Transmisso Causa mortis e Doao (ITCMD),
imposto que recai sobre operaes realizadas a ttulo gratuito.

182

10.2.4.1 Aspecto Material

Como prev a Constituio Federal, compete aos Estados instituir impostos


que tenham por materialidade a transmisso causa mortis e doao, de quaisquer
bens ou direitos.
A legislao do Estado de So Paulo, mais especificamente a Lei no
10.705/2000, prev:
Artigo 2 - O imposto incide sobre a transmisso de qualquer bem ou direito
havido:
I - por sucesso legtima ou testamentria, inclusive a sucesso provisria;
II - por doao.
1 - Nas transmisses referidas neste artigo, ocorrem tantos fatos
geradores distintos quantos forem os herdeiros, legatrios ou donatrios.
2 - Compreende-se no inciso I deste artigo a transmisso de bem ou
direito por qualquer ttulo sucessrio, inclusive o fideicomisso. (grifamos)

Como se percebe, em princpio, qualquer transmisso de bens e direitos, a


ttulo gratuito, ser tributada pelo ITCMD, seja ela decorrente de ato inter vivos, seja
por sucesso hereditria.
Importante ressaltar que a lei, ao tratar o fideicomisso como forma de
transmisso de bens, est se referindo substituio fideicomissria do artigo 1.951
do Cdigo Civil, qual j nos referimos anteriormente.
Prev ainda a legislao que so sujeitas tributao pelo ITCMD as
transmisses de:
I - qualquer ttulo ou direito representativo do patrimnio ou capital de
sociedade e companhia, tais como ao, quota, quinho, participao civil
ou comercial, nacional ou estrangeira, bem como, direito societrio,
debnture, dividendo e crdito de qualquer natureza;
II - dinheiro, haver monetrio em moeda nacional ou estrangeira e ttulo que
represente, depsito bancrio e crdito em conta corrente, depsito em
caderneta de poupana e a prazo fixo, quota ou participao em fundo
mtuo de aes, de renda fixa, de curto prazo, e qualquer outra aplicao
financeira e de risco, seja qual for o prazo e a forma de garantia;

183

III - bem incorpreo em geral, inclusive ttulo e crdito que o represente,


qualquer direito ou ao que tenha de ser exercido e direitos autorais.

Perceba-se, pois, que se trata de um tributo cuja materialidade apresenta um


vasto espectro, havendo uma enorme quantidade de fatos jurdicos que podem se
subsumir ao aspecto material de sua regra matriz de incidncia.

10.2.4.2 Aspecto Espacial

Quanto ao aspecto espacial, este se refere s transmisses ocorridas no


mbito do Estado que tem competncia para tributar.
Importante ressaltar ainda que ITCMD poder incidir ainda que o doador
resida ou tenha domiclio no exterior, nos casos em que: (i) o bem doado for
corpreo e se encontrar no territrio do Estado competente, ou (ii) o bem doado for
incorpreo e o ato de sua transferncia ou liquidao ocorrer no territrio do Estado
competente.
Nos casos de transmisso causa mortis, a tributao poder ocorrer se o de
cujus possua bens, era residente ou teve seu inventrio processado fora do pas,
quando: (i) o bem corpreo estiver no exterior e o herdeiro, legatrio ou donatrio
tiver domiclio no Estado competente; (ii) a transferncia ou a liquidao de bem
incorpreo ocorrer no exterior e o herdeiro, legatrio ou donatrio tiver domiclio no
Estado competente.

10.2.4.3 Aspecto Temporal

O ITCMD devido no exato momento da transmisso da propriedade.

184

No caso de uma doao de bens, devemos entender que no exato momento


em que ocorre tal fato temos a incidncia do ITCMD, entretanto, a legislao
paulista, de forma questionvel, dispe que, na doao, o imposto ser recolhido
antes da celebrao do ato ou contrato correspondente.
Em se tratando se transmisso causa mortis, o momento da incidncia sem
dvida alguma o bito do de cujus; a partir do falecimento transmitem-se os bens
do de cujus para seus herdeiros. Esse entendimento j foi corroborado pelo Superior
Tribunal de Justia, in verbis:
TRIBUTRIO. IMPOSTO CAUSA MORTIS. FATO GERADOR.
INTERPRETAO DOS ARTS. 106 E 111 DO CTN. LEI ESTADUAL N
10.750/00. SMULA 112/STF.
1. O fato gerador do imposto causa mortis d-se com a transmisso da
propriedade ou de quaisquer bens e direitos e ocorre no momento do bito.
Aplicao da lei vigente poca da sucesso.
2. Afasta-se a aplicao do artigo 106 do CTN, em razo de que o imposto
cobrado no se enquadra em qualquer de suas hipteses.
3. Em se tratando de legislao que exonera o contribuinte de imposto, h
que ser aplicado o artigo 111, inciso II, do CTN, que determina que se deve
interpretar literalmente a legislao tributria que disponha de outorga de
iseno.
4. Recurso especial provido. (resp 679463/SP; RECURSO ESPECIAL
2004/0090755-5 Os destaques so nossos).

Como se percebe, o STJ entende que o momento da transmisso coincide


com o do falecimento.

10.2.4.4 Aspecto Quantitativo

A base de clculo do ITCMD o valor venal do bem ou direito transmitido,


existindo algumas redues para casos de transmisses no onerosas de domnio
til, de domnio direto, da nua propriedade ou pela instituio no onerosa de
usufruto.

185

Cada estado tem a liberdade de instituir a alquota do ITCMD, respeitado o


limite de 8% previsto pela resoluo Senado Federal n 9 de 05.05.1992, a qual
tambm contempla a possibilidade de estabelecimento de alquotas progressivas163.

10.2.4.5 Aspecto Pessoal

Por definio, o sujeito ativo do ITCMD o Estado e os sujeitos passivos so:


(i) na transmisso causa mortis: o herdeiro ou o legatrio;
(ii) no fideicomisso: o fiducirio;
(iii) na doao: o donatrio, sendo que, se o donatrio no residir nem for
domiciliado no Estado competente, o contribuinte ser o doador;
(iv) na cesso de herana ou de bem ou direito a ttulo no oneroso: o
cessionrio.
A legislao do Estado de So Paulo ainda atribui responsabilidade solidria
pelo cumprimento da obrigao principal a determinados sujeitos:
(i) o tabelio, escrivo e demais serventurios de ofcio, em relao aos atos
tributveis praticados por eles ou perante eles, em razo de seu ofcio;
(ii) a empresa, instituio financeira e bancria e todo aquele a quem couber a
responsabilidade do registro ou a prtica de ato que implique na transmisso de bem
mvel ou imvel e respectivo direito ou ao;
(iii) o doador, o cedente de bem ou direito, e, no caso do pargrafo nico do
artigo anterior, o donatrio;

163

Art. 1. A alquota mxima do imposto de que trata a alnea a, inciso I, do art. 155 da Constituio
Federal ser de oito por cento, a partir de 1 de janeiro de 1992.
Art. 2. As alquotas dos impostos, fixadas em lei estadual, podero ser progressivas em funo do
quinho que cada herdeiro efetivamente receber, nos termos da Constituio Federal.

186

(iv) qualquer pessoa fsica ou jurdica que detiver o bem transmitido ou estiver
na sua posse, na forma da lei;
(v) os pais, pelos tributos devidos pelos seus filhos menores;
(vi) os tutores e curadores, pelos tributos devidos pelos seus tutelados ou
curatelados;
(vii) os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
(viii) o inventariante, pelos tributos devidos pelo esplio.

10.3 Da Tipicidade e a Subsuno do Fato Norma

Acabamos de analisar os cinco aspectos da regra matriz de incidncia dos


possveis tributos incidentes em operaes envolvendo a constituio de um trust.
Como j salientamos anteriormente, a regra matriz de incidncia uma norma
de conduta direcionada aos sujeitos ativo e passivo da relao tributria. Porm
essa relao somente surge quando houver a perfeita subsuno do fato jurdico
ocorrido e aquele descrito como materialidade na regra matriz de incidncia.
J tratamos do fenmeno da subsuno, mas cumpre lembrar que somente
com a subsuno do fato norma nasce o tributo. Contudo, em decorrncia do
princpio da tipicidade e da reserva de lei, essa subsuno deve ocorrer de forma
perfeita, isto , o fato ocorrido deve corresponder com preciso figura tpica
prevista na regra matriz de incidncia.
Ressalte-se que, matria de tributao no Brasil, vigora o princpio da estrita
legalidade, o qual assume contornos mais rigorosos, haja vista que somente lei em
sentido estrito pode criar realidades tributrias, no havendo espao para qualquer
discricionariedade por parte da administrao tributria ou do poder executivo, salvo

187

nos casos expressamente excepcionados pela Constituio Federal, tal como


discorre o professor Heleno Trres164:
[...] nesta Repblica, nenhum tributo ser cobrado sem lei especfica
(legalidade), e nos limites dos conceitos classificatrios de que adotar
(tipicidade), segundo uma efetiva revelao de capacidade contributiva.
Esse o fundamento impondervel da negao plena de qualquer tentativa
espria de se querer cobrar tributo por ato administrativo desprovido de
base legal no direito brasileiro.

No mesmo sentido, temos o professor Carrazza165, que aduz:


"o 'princpio da legalidade' impe que o tributo s seja exigido quando se
realiza no mundo fenomnico, o pressuposto de fato, a cuja ocorrncia a lei
veicula o nascimento da obrigao tributria. Dito de outra maneira, o tributo
s pode ser validamente exigido quando nasceu por vontade da lei. Se no
se realiza o 'fato imponvel tributrio' (fato gerador in concreto), isto , se
no se cumprirem integralmente os elementos do 'suposto do fato legal'
(sempre minucioso, de modo a permitir que o contribuinte calcule
antecipadamente a carga tributria que ter o dever de suportar), o
lanamento e a arrecadao do tributo sero invlidos."

Assim somente poder haver a cobrana de um tributo se lei em sentido


estrito assim o determinar.
Ademais, alm da tipicidade cerrada, vigora ainda no pas, como
mencionamos, o princpio da tipicidade cerrada. Voltando questo dos "tipos" (a
qual tratamos quando analisamos os contratos previstos no Cdigo Civil), citemos as
esclarecedoras palavras do professor Roque Carrazza166, que nos explica que os
mesmo:
"[...] como que fecham a realidade, no podendo ser alargados por meio de
presunes, fices, ou meros indcios. Inadmissvel que o agente fiscal
abra aquilo que o legislador, atento aos ditames constitucionais,
cuidadosamente restringiu. afinal, o af arrecadador no legitima o arbtrio."

164

Tratado de direito constitucional tributrio: estudos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho.


Coord. Heleno Taveira Trres. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 127.
165
Curso de Direito Constitucional Tributrio. 11. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 1998,
p. 397 e 398.
166
Imposto Sobre a Renda: Perfil Constitucional e Temas Especficos. So Paulo: Malheiros, 2005, p.
442.

188

Com grande clareza, o professor Alberto Xavier167 leciona que


o princpio da tipicidade ou da reserva absoluta de lei tem como corolrios
o princpio da seleo o princpio do numerus clausus, o princpio do
exclusivismo e o princpio da determinao ou da tipicidade fechada. (...)
O princpio da seleo significa que o legislador no pode descrever o
tributo pela utilizao de conceito ou clusula abrangendo todo e qualquer
quadro das situaes tributveis (...) Pelo contrrio, os tributos devem
constar de uma tipologia, isto , devem ser descritos em tipos ou modelos
que exprimam, uma seleo, pelo legislador, das realidades que pretende
tributar (...)
O princpio do exclusivismo exprime que a conformao das situaes
jurdicas aos tipos legais tributrios no s absolutamente necessrio
como tambm suficiente tributao. (...)
O princpio da determinao ou da tipicidade fechada (o Grundsatz der
Bestimmtheit de que fala FRIEDRICH) exige que os elementos integrantes
do tipo sejam de tal modo precisos e determinados na sua formulao legal
que o rgo de aplicao do direito no possa introduzir critrios subjetivos
de apreciao na sua aplicao concreta.

Ambos os princpios, o da tipicidade cerrada e o da estrita legalidade,


aplicam-se para garantir o respeito a um sobreprincpio, qual seja, o da segurana
jurdica. A segurana jurdica um dos pilares do nosso ordenamento jurdico, assim
como de qualquer Estado democrtico de direito, garantindo aos membros da
sociedade a certeza do direito, a previsibilidade das situaes jurdicas.
Em resumo, a nica concluso a que podemos chegar de que somente
pode ser tributado um fato jurdico que corresponda perfeitamente ao tipo
previamente descrito no antecedente da regra matriz de incidncia tributria. A
tipicidade , em ltima instncia, uma garantia da legalidade e da segurana jurdica,
pois impede que a administrao tributria aja ao seu bel prazer, criando e
tributando fatos jurdicos tributrios no previstos na legislao.
Destarte, a Administrao Tributria, ao buscar a tributao de um
determinado fato jurdico, deve ater-se s figuras tpicas contempladas pela lei, no
podendo sequer socorrer-se de analogia, haja vista que o artigo 108, pargrafo 1,
do Cdigo Tributrio Nacional prescreve de forma inequvoca que o emprego da
analogia no poder resultar na exigncia de tributo no previsto em lei.

167

Tipicidade da Tributao, simulao e norma antielisiva. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 17.

189

Alis, o professor Alberto Xavier, mais uma vez com perfeio168, assevera
que existe uma incompatibilidade lgica entre a analogia e a tipicidade cerrada, pois
a analogia tem como base a semelhana, no a identidade total entre o tipo e a lei,
afirmando ainda que
[...] esta identidade parcial, que o pressuposto da analogia, no pode
existir face ao princpio do exclusivismo ou da implicao intensiva, segundo
o qual todas as caractersticas relevantes do fato tributvel tm de se
conter, de modo completo, no tipo que, por isso mesmo, um tipo fechado,
um tipo completo, insuscetvel de ser aberto ou completado pelos rgos
de aplicao do Direito.
Do carter fechado e completo do tipo legal tributrio resulta que qualquer
caracterstica de uma situao ftica que conduz a que ela no se subsuma
perfeitamente ao modelo tpico torna-a absolutamente diversa do fato tpico
e no relativa ou parcialmente diversa, como sucede nas situaes
semelhantes.

Logo, para que haja a tributao dos atos que envolvem o trust, mister se faz
a exata previso do fato jurdico como materialidade na regra matriz de incidncia
tributria. Como veremos, no se pode, por exemplo, equiparar por analogia a
tributao da transmisso da coisa do settlor para o trustee a uma doao, pois isso
resultaria em um desrespeito aos princpios da tipicidade e da estrita legalidade.
Por isso, ao analisarmos, para fins de tributao, cada etapa de um trust,
teremos o cuidado de verificar se o respectivo fato jurdico encontra-se exatamente
previsto na regra matriz de incidncia tributria.

10.4 Da Tributao aplicvel ao Trust Privado Testamentrio

Sabemos que o trust um excelente instrumento de planejamento sucessrio


e patrimonial. sempre aconselhvel aos detentores de grandes patrimnios que,
ainda em vida, decidam o destino de seus bens que sero conferidos a seus
herdeiros a fim de evitar futuras contendas entre os herdeiros, por isso, so cada vez
mais freqentes os trusts testamentrios constitudos no exterior por brasileiros.

168

Tipicidade da Tributao, simulao e norma antielisiva. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 148.

190

Um trust privado testamentrio, em geral, constitudo da seguinte forma: o


settlor entrega os bens ao trustee, que os administrar at o falecimento do settlor,
data em que sero transferidos aos beneficirios. Nesse nterim entre a constituio
do trust e o falecimento do settlor, possvel que os beneficirios recebam os frutos
do bem em trust, dependendo que for disposto no termo de constituio.
Analisada a regra matriz de incidncia e feitas as devidas ressalvas quanto
tipicidade cerrada que deve prevalecer no Direito Tributrio, estamos aptos a
analisar os tributos que incidiro sobre trusts, caso os mesmos sejam aceitos pela
legislao brasileira.
Por questes didticas, tambm entendemos importante segregar dois
momentos distintos de um trust, quais sejam, (i) a entrega dos bens pelo settlor ao
trustee e (ii) a posterior entrega dos bens ao beneficirio pelo trustee por ocasio do
falecimento do settlor.
Como dissemos anteriormente, entre os impostos previstos no Sistema
Tributrio Nacional entendemos que somente cabe discusso quanto incidncia do
Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (IR), do Imposto sobre
Operaes de Cmbio (IO/Cmbio), do Imposto sobre Transmisso e Doaes
(ITCMD) e do Imposto sobre Transmisso Inter Vivos (ITBI), os quais j tiveram as
respectivas regras matrizes de incidncia analisadas nos itens anteriores.

10.4.1 Da incidncia na entrega dos bens para a administrao do trustee

10.4.1.1 Do Imposto sobre a Renda

Sabemos que para a incidncia do Imposto sobre a Renda imperioso que se


verifique o acrscimo patrimonial por parte de um determinado sujeito. Sem que haja
uma riqueza nova, no pode haver a incidncia desse imposto, sob pena de se estar
tributando patrimnio.

191

No momento da constituio do trust, o settlor sofre um decrscimo


patrimonial, na medida em que deixa de ser proprietrio dos bens, entretanto, no se
pode dizer que essa transmisso patrimonial se d em favor do trustee, o qual
somente tem titularidade legal sobre os bens recebidos em trust.
J dissemos exausto que os bens objeto do trust no so transferidos ao
patrimnio do trustee e, sim, tornam-se uma massa patrimonial autnoma
desprovida de personalidade jurdica e que o trustee s tem a titularidade legal sobre
os mesmos, no auferindo qualquer tipo de renda, sendo unicamente responsvel
pela administrao da res.
Por outro lado, os beneficirios ainda no so proprietrios dos bens, no
dispem de titularidade jurdica ou econmica sobre os mesmos, essa titularidade
somente ocorrer quando houver o falecimento do settlor, por isso, tambm no h
que se falar, nesse momento, em acrscimo patrimonial.
A res no passar a integrar o patrimnio de nenhum sujeito, constituindo-se
em um patrimnio apartado, logo como seria possvel definir o sujeito passivo da
obrigao tributria relativa ao Imposto sobre a Renda?
Assim sendo, tendo em vista que inexiste um acrscimo patrimonial a
qualquer sujeito, no se pode falar em incidncia do Imposto sobre a Renda. Nem
trustee, nem beneficirio tm seu patrimnio aumentado, nesse momento, haja vista
que os mesmos recebem, to-somente, uma titularidade parcial sobre os bens.
Cumpre ressalvar que, em alguns tipos de trust, pode-se estabelecer no
termo de constituio a obrigatoriedade de distribuio aos beneficirios dos frutos
dos bens em trust, independentemente do falecimento do settlor; naturalmente,
nesses casos, os beneficirios tero a disponibilidade jurdica ou econmica sobre
tais rendimentos, ou seja, verificaro um acrscimo patrimonial, passvel de
tributao pelo imposto sobre a renda brasileira.

192

10.4.1.2 Do IO/Cmbio

No caso de um settlor residente no Brasil que constitua um trust no exterior


com dinheiro, caso esse dinheiro seja convertido em moeda estrangeira, haver a
celebrao de um contrato de cmbio, cuja liquidao fato jurdico tributvel pelo
IO/Cmbio.
Contudo, dependendo da conjuntura econmica, o Poder Executivo tem a
permisso para reduzir alquotas e desonerar determinadas operaes de cmbio,
bem como para restabelec-las a qualquer momento.

10.4.1.3 Do ITBI-IV

Quanto ao ITBI-IV, no caso de a res ser um bem imvel, o aspecto material


de sua regra matriz de incidncia pressupe a transmisso de bens imveis,
excluindo-se a sucesso (causa mortis). O municpio de So Paulo, por exemplo,
especifica como fatos jurdicos que do origem ao ITBI os seguintes:
a) as transmisses, inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens
imveis, por natureza ou acesso fsica, e a de direitos reais sobre bens imveis,
exceto os de garantia e as servides;
b) a cesso, por ato oneroso, dos direitos relativos aquisio de bens
imveis.
Muito embora o trust constitua uma transmisso de patrimnio, no h como
enquadr-la na hiptese de incidncia do ITBI pelos seguintes motivos:
i) nesse momento a propriedade do bem no est sendo transferida a
nenhum sujeito especfico, pois ningum poder dele dispor, gozar e usufruir. Existe
uma ciso na titularidade sobre a coisa, que passa a ser em parte do trustee e em
parte do beneficirio;

193

ii) o trust no Brasil no se enquadra no rol dos direitos reais, os quais so


taxativamente enumerados no Cdigo Civil;
iii) e, o mais importante, a transmisso no ocorre a ttulo oneroso, haja vista
que o trustee no est adquirindo o imvel junto ao settlor, mas sim recebendo-o
temporariamente para fins de administrao.
Alis, quanto ao ltimo aspecto, vimos que nem sequer a vontade do trustee
importa para a constituio de um trust, o qual caracterizado no como um
contrato, mas sim como um ato de declarao unilateral do trust, que entregar o
bem para a administrao do trustee, o qual somente detm o legal title sobre o
bem.
Portanto, descartamos veementemente a incidncia do ITBI nesta etapa de
constituio de um trust, haja vista que o fato jurdico ocorrido no se subsume a
nenhuma das materialidades previstas na respectiva regra matriz de incidncia.

10.4.1.4 Do ITCMD
Como mencionamos anteriormente relativamente ao ITCMD, o aspecto
material de sua regra matriz de incidncia toda e qualquer transmisso de um
bem ou direito a ttulo gratuito, por sucesso legtima ou testamentria, inclusive a
sucesso provisria ou por doao.
Assim, para que incida o ITCMD, dever haver necessariamente uma
transmisso gratuita de um bem ou direito e a mesma dever ocorrer por conta de
um dos seguintes fatos jurdicos: (i) sucesso legtima ou testamentria ou (ii)
doao. luz do que j tratamos, qualquer ato jurdico que no se enquadre com
absoluta preciso em tais hipteses deve ser colocado fora do campo de incidncia
do imposto em comento.
Analisando a presente hiptese, o settlor, quando entrega os bens para o
trustee, para que este os administre em prol de determinados beneficirios, realiza
um ato inter vivos, no qual declara unilateralmente sua vontade. Logo, podemos

194

afastar de plano qualquer tributao a ttulo de transferncia causa mortis nesse


primeiro momento.
Contudo, o ITCMD tambm onera transmisses de ocorridas por atos inter
vivos, o caso das doaes. Mesmo assim, entendemos no ser o caso de
incidncia desse tributo, pois como j vimos a constituio de um trust no uma
doao. Conclumos, de forma inarredvel, captulos atrs que a doao um dos
contratos tpicos previstos em nosso Cdigo Civil, a qual no pode, em nenhuma
hiptese, ser confundida com um trust.
O primeiro ponto que distancia as duas figuras jurdicas em questo reside no
fato de que o trust, ao contrrio da doao, no fruto de um contrato, e sim de uma
declarao unilateral de vontade.
Mas alm da inexistncia de natureza contratual no trust h ainda outro
argumento mais consistente que se pode colocar contrariamente equiparao dos
trusts a doaes.
O mais importante a ser destacado que o trustee no est recebendo
qualquer tipo de doao, posto que no ser proprietrio dos bens. Lembremo-nos
de que, logo no incio do presente trabalho, afirmamos que o trustee teria somente
legal title, cabendo a ele a responsabilidade sobre os bens ou direitos que lhe foram
entregues, devendo agir com prudncia e no podendo obter vantagens particulares
sobre os mesmos.
Como se percebe, os atos jurdicos que envolvem a constituio de um trust
no se enquadram nos tipos previstos como materialidade da regra matriz de
incidncia tributria do ITCMD, pois no temos uma sucesso causa mortis, nem
tampouco uma doao. Qualquer interpretao que equipare a entrega dos bens ao
trustee a uma doao demasiadamente extensiva e cria uma obrigao tributria
com base no em lei, mas sim em analogia, o que, como vimos, contraria as regras
basilares do Direito Tributrio e, em ltima anlise, fere de maneira contundente os
princpios da tipicidade cerrada, da estrita legalidade e o sobreprincpio da
segurana jurdica.

195

Logo, no caso em tela, se a transmisso de bens ao trustee no corresponde


a uma sucesso hereditria, nem a uma doao, no h que se falar em incidncia
do ITCMD, por total ausncia de subsuno do fato jurdico lei tributria.

10.4.2 Da incidncia na transmisso da res para o beneficirio

10.4.2.1 Do Imposto sobre a Renda

O beneficirio ao receber bens que estavam sob a administrao do trustee,


sem dvida alguma, percebe um incremento em seu patrimnio. Ao analisarmos os
dbitos e os crditos de um beneficirio que tenha recebido bens que estavam em
trust, verificaremos a existncia de um acrscimo patrimonial, portanto, de fato
jurdico tributvel pelo Imposto sobre a Renda nos termos previstos no artigo 43 do
Cdigo Tributrio Nacional.
Considerando a hiptese de um trust constitudo no exterior, com bens
situados no exterior, que tenha um beneficirio no Brasil, a tributao sobre os bens
recebidos seguiria as mesmas regras aplicveis aos demais rendimentos
provenientes de fontes situadas no exterior, ou seja, sero sujeitos aplicao da
tabela progressiva de alquotas.
Ressalte-se que tal acrscimo patrimonial ser tributado no Brasil pela tabela
progressiva do Imposto sobre Renda como um rendimento, e no como um ganho
de capital, o qual seria sujeito alquota de 15%.
importante mencionar que, nos casos tpicos de recebimento de bens ou
direitos por transmisso hereditria reconhecidos pela legislao brasileira, quando
os bens so transmitidos ao beneficirio pelo valor pelo qual constavam da
declarao do de cujus, no h a incidncia do Imposto sobre a Renda. Isso ocorre
em virtude de disposio expressa contida na legislao, mais precisamente no art.
23 da Lei n 9.532/1997, o qual prev:

196

Art. 23 - Na transferncia de direito de propriedade por sucesso, nos


casos de herana, legado ou por doao em adiantamento da legtima,
os bens e direitos podero ser avaliados a valor de mercado ou pelo valor
constante da declarao de bens do de cujus ou do doador.
1 Se a transferncia for efetuada a valor de mercado, a diferena a maior
entre esse e o valor pelo qual constavam da declarao de bens do de
cujus ou do doador sujeitar-se- incidncia de imposto de renda alquota
de quinze por cento [...] (os destaques so nossos)

Do comando legal acima, depreende-se que as transferncias de bens ou


direitos que ocorram pelo valor da declarao de bens do de cujus so isentas se
ocorrerem pelo valor de declarao. Cumpre ainda ressaltar que tal dispositivo no
se restringe a bens e direitos localizados no Brasil, tendo as autoridades fiscais se
manifestado favoravelmente no-tributao no caso de bens havidos em herana
de fontes situadas no exterior, como se verifica nas decises administrativas abaixo
transcritas:
DOAES E HERANAS RECEBIDAS DO EXTERIOR Comprovandose que os valores recebidos do exterior resultam de doao ou herana,
sobre eles no incide o imposto de renda. (Acrdo Delegacia da Receita
Federal de Julgamento em Salvador n 15-2553 de 06 de Novembro de
2002)

RENDIMENTOS ISENTOS. BENS MVEIS E IMVEIS HERDADOS DE


FONTE NO EXTERIOR. isento do IRPF os valores dos bens mveis e
imveis recebidos de fonte situada no exterior a ttulo de herana por
beneficirio residente no Brasil, desde que devidamente comprovada, com
documentos hbeis e idneos, a referida aquisio, devendo o ingresso, no
Brasil, de recursos financeiros em moeda nacional e estrangeira ser
processado exclusivamente atravs de transferncia bancria, cabendo ao
estabelecimento bancrio a perfeita identificao do cliente ou do
beneficirio. (Soluo de Consulta Disit 07 n 429 de 18 de outubro de
2005)

Como se percebe, tanto a legislao quanto a jurisprudncia admitem a


iseno nos casos de transferncia de bens ou direitos em razo de herana,
legado ou doao em adiantamento legitima. Entretanto, como dissemos, essa
regra se aplica s transmisses causa mortis reconhecidas pela legislao brasileira,
no podendo ser estendida aos beneficirios de um trust.
A despeito de a transmisso dos bens do trust/trustee para o beneficirio
ocorrer em decorrncia do falecimento do settlor, no podemos qualificar essa

197

transferncia de bens como uma transmisso causa mortis, como um caso de


sucesso (seja como herana ou legado), haja vista que os bens no pertenciam
mais ao settlor. Seria uma analogia por demais extensiva equiparar a transferncia
dos bens em trust para o beneficirio a um caso de sucesso nos termos da
legislao nacional. Ademais, tendo em vista que a regra em comento traz uma
iseno, necessrio aplicar cuidado redobrado em sua interpretao.
Desta feita, vamos primeiro abrir um breve parntese quanto definio do
conceito de iseno, o qual no algo unssono na doutrina e cria divergncia at
mesmo entre os mais respeitveis cientistas do direito.
Classicamente se entendia a iseno como um favor legal. Um dos
principais defensores dessa teoria era Rubens Gomes de Souza.
Entretanto, Alfredo Augusto Becker rebelou-se contra a teoria clssica,
passando a estudar a iseno sob uma nova tica. Nesse contexto, ele analisa a
fenomenologia jurdica da incidncia da norma e considera a existncia de quatro
espcies bsicas de regras:
(1) regra juridicizante: aquela que torna jurdico o fato sobre o qual a hiptese
incidiu;
(2)

regra

desjuridicizante

total:

aquela

cuja

incidncia

desconstitui

(desjuridiciza) o ato jurdico nulo ou anulvel, expulsando-o do mundo jurdico e


apagando toda a sua existncia;
(3) regra desjuridicizante parcial: aquela promove a reduo do contedo
jurdico de relao jurdica pr-existente;
(4) regra no-juridicizante: cuja "incidncia tem, como nica conseqncia,
deixar bem claro que o acontecimento daquele fato ou fatos nada acrescentaram ou
diminuram ao que j existia no mundo jurdico".
Nesse contexto, a iseno derivaria de normas no-juridicizantes. Afirma
Becker que a regra da iseno, em ltima anlise, norma de iseno incide para

198

que a tributao no incida. Define o professor Hugo de Brito Machado que a


iseno exceo feita por lei regra jurdica de tributao169.
Segundo o professor Paulo de Barros Carvalho, a iseno tributria norma
de estrutura que "investe contra um ou mais dos critrios da norma-padro de
incidncia, mutilando-os, parcialmente"170.
Por uma questo de coerncia metodolgica com a linha do presente
trabalho, vamos adotar o conceito do Professor Paulo de Barros de Carvalho, ou
seja, de que se trata de uma norma de estrutura que mutila parcialmente a regra
matriz de incidncia.
Pois bem, uma vez que temos uma norma que concede iseno a
determinados acrscimos patrimoniais, cabe a questo: possvel interpretar tal
norma de forma a estender tal iseno aos bens recebidos pelo beneficirio quando
do falecimento do settlor?
Sabemos que a interpretao de um texto pode se dar a partir de
determinadas tcnicas que visam a encontrar o sentido da norma. Partindo-se do
mais bsico para o mais complexo, verificamos que existem os seguintes mtodos
de interpretao: i) a interpretao literal, ii) a interpretao histrica e iii) aquela de
orientao sistemtica.
Em virtude da pluralidade dos mtodos interpretativos, o artigo 111 do Cdigo
Tributrio Nacional dispe:
interpreta-se literalmente a legislao tributria que disponha sobre:
I - suspenso ou excluso do crdito tributrio;
II - outorga de iseno;
III - dispensa do cumprimento de obrigaes tributrias acessrias.

Vemos, portanto, que o Cdigo tributrio Nacional prestigia a interpretao


literal das normas de iseno. Contudo, essa regra da aplicao da interpretao

169
170

Curso de Direito Tributrio. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 230.


Curso de direito tributrio. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 490.

199

literal s normas de iseno h que ser vista com ressalvas como leciona Hugo de
Brito Machado, in verbis:
Recorde-se que as regras de iseno devem ser interpretadas literalmente
(CTN, art. 111), ou melhor dizendo, as regras de iseno no comportam
interpretaes ampliativas nem integrao, embora devam ser interpretadas
com o emprego de todos os mtodos, processos ou elementos de
hermenutica.

Tambm esclarecedoras so as lies de Rubens Gomes de Sousa171 sobre


a matria no sentido de que
o art. 111 regra apriorstica, e da o seu defeito, que manda aplicar a
interpretao literal s hipteses que descreve. A justificativa ou, se
quiserem, apenas explicao do dispositivo, de que as hipteses nele
enumeradas so excees s regras gerais de direito tributrio. Por esta
razo, o Cdigo Tributrio Nacional entendeu necessrio fixar,
aprioristicamente, para elas, a interpretao literal, a fim de que a exceo
no pudesse ser estendida por via interpretativa alm do alcance que o
legislador lhe quis dar, em sua natureza de exceo a uma regra geral.

Como se pode perceber, a essncia da norma acima no permitir a


interpretao ampliativa das normas de iseno e no obstar a utilizao de outros
mtodos, mesmo porque a mera interpretao literal de qualquer texto condena-o ao
empobrecimento. Alis, neste tocante valido citar as seguintes palavras do
professor Paulo de Barros Carvalho:
o desprestgio da chamada interpretao literal, como critrio isolado de
exegese algo que dispensa meditaes mais sria, bastando argir que,
prevalecendo como mtodo interpretativo do direito, seramos forados a
admitir que os meramente alfabetizados, quem sabe com o auxlio de um
dicionrio de tecnologia jurdica, estariam credenciados a elaborar as
172
substncias das ordens legisladas [...]

Porm, ainda que a interpretao literal no seja uma regra absoluta, ela no
pode ser tida como uma norma em branco, mas sim como um dos primeiros limites a
serem observados na interpretao de uma regra isentiva. Alis, como nos ensina o
professor Jos Souto Maior Borges173:
171

SOUSA, Rubens Gomes de. Interpretao das leis tributrias. In: ATALIBA, Geraldo. Interpretao
no Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 379.
172
Curso de direito tributrio. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 108.
173
Isenes Tributrias. 2. ed. So Paulo: Sugestes Literrias, 1980, p. 2.

200

O poder de isentar apresenta certa simetria com o poder de tributar. Tal


circunstncia fornece a explicao do fato de que praticamente todos os
problemas que convergem para a rea do tributo podem ser estudados sob
o ngulo oposto: o da iseno. Assim como existem limitaes
constitucionais ao poder de tributar, h limites que no podem ser
transpostos pelo poder de isentar, porquanto ambos no passam de verso e
reverso da mesma medalha.

Pois bem, ainda que no nos atenhamos literalidade estrita, no podemos


ampliar os termos herana, legado ou doao em adiantamento legitima a ponto
de equipar-los transmisso de bens/direitos que ocorre entre o trustee/trust e o
beneficirio.
Entendemos que, se a tipicidade deve ser observada no momento da
tributao, ela no pode ser ignorada quando da aplicao de uma iseno, haja
vista que, como j dissemos, partimos da premissa de que a iseno age mutilando
um dos aspectos da regra matriz de incidncia, a qual tem seus elementos
rigorosamente tipificados.
Seria incoerente, bem como um desrespeito ao princpio da seleo j
mencionado, adotar ao mesmo tempo uma interpretao restritiva para fins de
subsuno de um fato norma e outra extensiva para fins de mutilao de uns dos
aspectos contidos nessa norma.
Quando a lei tributria refere-se a herana e legado, est tratando de bens e
direitos que por ocasio do falecimento de uma determinada pessoa fsica
proprietria dos mesmos so transferidos a outrem, a partir dos critrios de diviso e
destinao de heranas e legados, bem como a vocao hereditria, rigidamente
descritos no Livro V do Cdigo Civil, que trata especificamente das sucesses.
No caso de um trust, o settlor no possui mais qualquer tipo de vnculo com
os bens, os quais passaram a constituir um patrimnio autnomo, o trust, que
administrado pelo trustee em favor de um beneficirio, assim no podemos dizer que
houve a sucesso dos bens do settlor em favor do beneficirio.
Por outro lado, no se pode de forma alguma afirmar que o beneficirio
herdeiro, legatrio ou donatrio do trustee, mesmo porque este ltimo no tem a

201

propriedade plena sobre os bens, logo, no podemos aplicar a regra atual de


iseno contida no direito tributrio brasileiro.
Portanto, no tocante ao Imposto de Renda, conclumos que os beneficirios,
quando receberem os bens que estavam em trust, devero considerar a existncia
de um acrscimo patrimonial tributvel no Brasil, segundo tabela progressiva de
alquotas, tal como se aplica aos demais rendimentos auferidos de fontes situadas
no exterior.

10.4.2.2 Do IO/Cmbio

J mencionamos que, em decorrncia do princpio do curso forado da


moeda nacional, todos os valores em moeda estrangeira que ingressarem no pas
devero ser convertidos para reais, o que ocorrer por meio da liquidao de um
contrato de cmbio.
Assim, em havendo a celebrao de um contrato de cmbio, teremos a
materialidade da hiptese de incidncia do IO/Cmbio, cujas alquotas dependero
do disposto no decreto presidencial em vigncia na data da operao.

10.4.2.3 Do ITBI-IV

Da mesma forma como ocorre na transmisso de bens entre settlor e trustee,


entendemos que no h que se falar em incidncia do ITBI-IV na transmisso entre
trustee e beneficirio, em especial considerando-se o fato de que no haver
qualquer espcie de cesso onerosa de bens.
Mais uma vez, contemplamos um fato jurdico que no encontra tipificao no
comando legal que define a incidncia tributria, haja vista que, com o falecimento
dos settlor, os bens em trust so transmitidos do trustee para o beneficirio, que se

202

torna pleno proprietrio dos mesmos, porm essa transmisso de propriedade


ocorrer a ttulo gratuito, afastando, portanto, a incidncia do ITBI-IV.
Desta feita, ainda que se verifique no caso a efetiva transferncia da
propriedade, no h que se falar em incidncia do ITBI-IV justamente em
decorrncia da gratuidade da operao.

10.4.2.4 Do ITCMD

Em um trust causa mortis, o fato tido como condio para o recebimento da


res pelo beneficirio o falecimento do settlor. Porm, como j mencionamos, no
podemos afirmar a existncia de uma efetiva transmisso de propriedade causa
mortis, haja vista que essa transmisso deve ocorrer conforme as regras de direito
das sucesses previstas no Cdigo Civil Brasileiro.
Ao tratarmos da incidncia do Imposto sobre a Renda na transmisso, para o
beneficirio, dos bens que estavam sob a titularidade174 do trustee, conclumos que
no se trata de um caso de herana ou legado, pois o beneficirio no herdeiro ou
sucessor do trustee.
Vimos que no existe relao jurdica de cunho sucessrio entre o trustee e o
beneficirio, ademais, como o settlor no mais proprietrio dos bens, no podemos
afirmar que o beneficirio ser seu herdeiro ou legatrio. Por tais razes,
conclumos, pginas atrs, que no se aplicava a tais casos a iseno de Imposto
de Renda no caso de transmisso por herana ou legado.
Assim, no estando caracterizada a sucesso para fins de Imposto sobre a
Renda, no faria sentido caracteriz-la para fins de ITCMD, afinal, no podemos ter
dois pesos e duas medidas. Se nosso entendimento pela inexistncia de sucesso
no que tange ao Imposto sobre a Renda, o mesmo ser mantido para todos os
demais tributos.

174

Legal title.

203

Lembremos ainda que o conceito de sucesso a ser utilizado para fins de


anlise da incidncia de qualquer tributo deve ser aquele consagrado pelo Direito
Civil, tendo em vista que o artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional determina
expressamente que a lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o
alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituio Federal (...).
No caso em tela, o significado dos termos transmisso causa mortis,
herana e legado deve ser aquele consagrado pelo Direito Civil. No pode uma
lei tributria alterar o significado desses termos, distanciando-se da vontade
constitucional e aproximando-se da ilegalidade. Se assim fosse, ao legislador
ordinrio

poderia

ilimitadamente

modificar

conceitos

consagrados

pela

Constituio, conforme sua necessidade arrecadatria.


Assim, conclumos, de forma inarredvel, pela inexistncia de uma
transmisso causa mortis na transferncia dos bens do trustee para o beneficirio,
afastando, portanto, o ITCMD que poderia ser exigido a esse ttulo.
Por outro lado, tambm absurdo afirmar que o trustee, ao entregar os bens
ao beneficirio, realiza uma doao, haja vista que o faz por conta de uma obrigao
que lhe foi imposta pelo settlor, e no por vontade prpria.
Tambm devemos levar em considerao que o trustee no proprietrio dos
bens, logo como poderia fazer a doao de algo que no pertence plenamente? A
doao implica que algum que proprietrio de um bem o transfira a outrem de
forma gratuita, porm o trustee no detm a propriedade, no podendo, portanto, ser
considerado um doador.
Mais uma vez, lembramos que o trust no se equipara, de forma alguma, a
um contrato de doao, portanto a imposio do ITCMD seria um grave desrespeito
estrita legalidade, tipicidade cerrada e segurana jurdica, pois se basearia em
mera analogia, e no na subsuno do fato jurdico norma. Assim sendo,
entendemos que no seria cabvel a imposio do ITCMD no caso em tal.

204

10.5 Da Tributao no Trust Privado Inter Vivos

Na constituio do trust inter vivos, os aspectos tributrios so muito


semelhantes aos expostos no item anterior, consoante verificaremos. Da mesma
forma, vamos segregar dois momentos distintos, a transmisso entre settlor e trustee
e a transmisso entre trustee e beneficirio.

10.5.1 Da incidncia na entrega dos bens para a administrao do trustee

Analisemos primeiro os tributos que poderiam eventualmente incidir no


momento em que o settlor constitui o trust, entregando os bens ao trustee para que
este os administre em favor do beneficirio.
Repisemos que nesse momento existe uma ciso na titularidade dos bens,
sendo que o trustee ter a titularidade legal e o beneficirio a titularidade eqitativa.
Nenhuma das partes possui plena propriedade sobre a coisa, constituindo-se um
patrimnio autnomo.

10.5.1.1 Do Imposto sobre a Renda

Como ressaltamos anteriormente, somente haver incidncia do Imposto


sobre a Renda nos casos em que se verifica o auferimento de um acrscimo
patrimonial por parte de um determinado sujeito.
No momento da constituio do trust por ato inter vivos, no existe acrscimo
patrimonial para nenhum sujeito, pois os bens formaro um patrimnio autnomo,
sobre o qual o trustee somente ter titularidade legal. Como os beneficirios tambm
no so proprietrios dos bens, estes tambm no verificaro qualquer acrscimo
patrimonial.

205

Por isso, nosso entendimento que, no momento da constituio do trust,


no h que se falar em incidncia de Imposto sobre a Renda, exceto nos casos em
que os beneficirios tm a disponibilidade jurdica ou econmica sobre rendimentos
da coisa transferida para a formao do trust.

10.5.1.2 Do IO/Cmbio

Como vimos, todas as remessas de valores ao exterior sujeitam-se s normas


do Banco Central. Em sendo celebrado contrato de cmbio para a converso de
reais em moeda estrangeira, haver a incidncia do IO/Cmbio no momento da
respectiva liquidao.

10.5.1.3 Do ITBI-IV

Como cedio, o ITBI-IV somente incide nas operaes onerosas, portanto,


guisa do exposto anteriormente, entendemos que no incide ITBI-IV nas
transmisses de propriedades sobre bens imveis ocorridas em razo de
constituio de trust em face da gratuidade que envolve tal instituto.

10.5.1.4 Do ITCMD

No momento da constituio de um trust, o settlor, por meio de uma


declarao unilateral de vontade, desfaz-se da propriedade da coisa, que formar
um patrimnio apartado, transferindo a titularidade legal para o trustee.

206

J expusemos nosso entendimento de que essa transmisso de bens e


direitos entre settlor e trust no uma doao, logo no podemos aceitar a
incidncia do ITCMD sobre tal fato jurdico.

10.5.2 Da incidncia na transmisso da res para o beneficirio

Em um trust inter vivos, o recebimento dos bens pelo beneficirio independe


da morte do settlor, mas sim dos termos previstos no instrumento de constituio do
trust. Implementada determinada condio previamente contemplada no respectivo
termo de constituio, o trustee entregar os bens ao beneficirio, o qual se torna
proprietrio dos bens.

10.5.2.1 Do Imposto sobre a Renda


J vimos que um determinado beneficirio que recebe bens que estavam sob
a administrao do trustee aufere um acrscimo patrimonial, temos, portanto, a
perfeita subsuno de um fato jurdico ao aspecto material da regra matriz de
incidncia do imposto sobre a renda.
Mais uma vez, se considerarmos um trust constitudo no exterior, com bens
situados no exterior, o beneficirio residente no Brasil ser tributado pelo Imposto de
Renda segundo as mesmas regras aplicveis aos rendimentos provenientes de
fontes situadas no exterior, ou seja, pela tabela progressiva.
Conforme previsto pela legislao, as doaes entre pessoas fsicas so
isentas do Imposto sobre a Renda, ainda que sejam recebidas do exterior. Contudo,
j dissemos exausto que o trust no se equipara a uma doao, logo, a iseno
em tela no se aplica, por conta da interpretao restritiva que se deve dispensar s
normas de iseno.

207

10.5.2.2 Do IO/Cmbio

Vimos que os valores em moeda estrangeira ingressados no pas devem,


necessariamente, ser convertidos para moeda nacional, o que implica a celebrao
de um contrato de cmbio. Logo, haver a incidncia do IO/Cmbio no momento da
liquidao do respectivo contrato.

10.5.2.3 Do ITBI-IV

Como j tratado, entendemos que no ser o caso de incidncia do ITBI-IV na


transmisso de bens entre trustee e beneficirio, haja vista que no haver qualquer
espcie de cesso onerosa de bens.

10.5.2.4 Do ITCMD

Implementada determinada condio contida no ato de constituio de trust, o


trustee entregar os bens aos beneficirios. Mais uma vez, por todos os motivos j
expostos, h que se afastar veementemente o carter de doao, logo no h
sentido em se pretender a incidncia do ITCMD sobre tal operao.

208

11 CONCLUSO

O trust um instituto antigo, criado na Idade Mdia, para permitir a


transmisso da titularidade sobre a terra pelos vassalos sem o pagamento de
obrigaes ao senhor feudal. Mesmo com o declnio do sistema feudal, o trust foi se
desenvolvendo e adquirindo o reconhecimento jurdico pelos tribunais de eqidade
do Direito Ingls.
As colnias norte-americanas, cujo direito deriva da common law, tambm
acolheram o trust que acabou se tornando um instrumento amplamente utilizado nos
Estados Unidos, para as mais diversas finalidades.
Com o passar do tempo, intensificou-se a utilizao do trust, que passou a ser
buscado por indivduos de diversos pases. Entretanto, por ter se desenvolvido a
partir dos conceitos da common law, esse instituto apresenta uma srie de
particularidades que dificultam sua assimilao pelos ordenamentos pertencentes
famlia romano-germnica.
O principal entrave deriva das peculiaridades do proprerty law, o direito de
propriedade existente na common law, cujos fundamentos distanciam-no totalmente
do direito das coisas consagrado pelos ordenamentos jurdicos de tradio
romanista.
As diferenas entre as duas famlias jurdicas, common law e romanista,
decorrem essencialmente do contexto histrico em que se formaram. Na Inglaterra
tivemos um direito baseado nas decises das Cortes Reais e na Europa Continental
um direito oriundo do trabalho dos cientistas do direito, que revisitaram os principais
conceitos do direito romano.
Assim, a noo de propriedade romanista diversa da anglo-saxnica. Desde
os tempos de Justiniano a propriedade, para o Direito Civil, una e indivisvel,
conceito que foi reforado pelo direito romano-germnico com o advento do Cdigo
de Napoleo.

209

Por outro lado, verificamos que na common law, exceto o rei, ningum mais
possui todos os atributos da propriedade. Nesse contexto, uma pessoa detm
apenas um direito sobre o bem, so os estates, sendo possvel a existncia de mais
de um estate ou title sobre a mesma coisa.
Por isso, quando se constitui um trust, h a ciso da titularidade sobre o bem,
entre trustee e beneficirio, sendo que o bem em si formar um patrimnio em
separado, que no pode ser afetado nem mesmo por credores destes sujeitos.
Outra caracterstica marcante deste instituto, e que deriva de sua origem
eqitativa, sua estrutura flexvel, o que permite a criao uma srie de tipos de
trusts, os quais tm sido reconhecidos ao longo do tempo pela jurisprudncia das
cortes da common law.
Essa flexibilidade e sua conseqente agilidade permitiram a intensificao do
uso dos trusts ao longo dos tempos, cuja aceitao no ficou restrita somente
Inglaterra e aos Estados Unidos.
Atualmente, os trusts so uma ferramenta eficaz de proteo e administrao
patrimonial, de planejamento sucessrio e tambm de captao de recursos para
investimentos (como o caso do REIT), no podendo, portanto, ser ignorados pela
legislao brasileira, pois mesmo no sendo aqui reconhecidos podem ser
constitudos no exterior por residentes no Brasil.
Os trusts implicam um fluxo patrimonial que, se fosse regulamentado pela
legislao brasileira, poderia ser corretamente monitorado para fins de preveno de
evaso de divisas e de tributos.
Sabe-se que o Direito Brasileiro, por sua tradio romanista, no aceita a
dualidade do direito de propriedade, porm o pas pode, a exemplo de outros que j
o fizeram, acolher o instituto, fazendo as adaptaes necessrias e, mais importante,
disciplinando seus efeitos.
Poderamos at mesmo defender a utilizao do trust como uma figura
atpica, dentro do conceito de autonomia da vontade, contudo, por se tratar de uma
estrutura complexa e estranha ao nosso Direito, a falta de uma positivao
adequada e exaustiva deixa de lhe conferir segurana jurdica.

210

A ausncia de disciplina jurdica em matria de trusts acarreta toda a sorte de


dificuldades s partes evolvidas, aos aplicadores do direito e at mesmo s
autoridades fiscais, haja vista a dificuldade de definio dos tributos que podem
incidir em uma operao desta natureza.
No pode o Direito Brasileiro permanecer em uma postura vetusta e esttica
diante das realidades que so criadas a cada dia no gil mundo dos negcios. O
Direito linguagem e como tal deve acompanhar os movimentos da sociedade para
melhor regular as condutas nela praticadas.
Entendemos que o Direito Brasileiro tem condies de acolher o trust, mas
com as devidas adaptaes.
No somos audaciosos a ponto de defender o reconhecimento de trusts
anglo-saxes, mas para ns claro que nosso pas pode, a exemplo do que fizeram
outros locais cujo ordenamento de origem romanista, adaptar o instituto de forma a
torn-lo mais adequado nossa tradio jurdica.
Vimos pelo exemplo da Itlia, pas que em muito inspira nosso Direito, que o
trust, embora primeira vista possa parecer incompatvel com seu sistema jurdico,
, na verdade, passvel de reconhecimento, ainda que nos termos estritos da
Conveno de Haia.
A Conveno de Haia criou um tipo de trust seguro para que os pases
romanistas possam reconhec-lo, ainda que este seja criado em outras jurisdies.
Nesse contexto, a Itlia, com grande acerto, no somente internalizou essa norma
de Direito Internacional como tambm evolui em termos de tutela jurdica dos trusts.
Com certeza, os anos de discusso entre os doutrinadores italianos e os
resultados prticos e jurisprudenciais da questo resultam em valiosas lies para
ns brasileiros, que poderamos evoluir sobremaneira em matria jurdico-negocial.
O reconhecimento do trust pelo Brasil seria um grande passo no caminho da
modernidade e da integrao com as prticas negociais em voga pelo mundo.
A Itlia nos mostrou que, em verdade, os grandes obstculos para o
reconhecimento do trust por pases de tradio romano-germnica no so tcnicos.

211

Muitos dos obstculos levantados acabam sendo, em verdade, falsos problemas.


Como costuma mencionar o Professor Digo Leite de Campos, os verdadeiros
empecilhos ao reconhecimento do trust por pases romanistas so de carter
psicolgico, decorrentes da mentalidade hermtica de alguns doutrinadores, da
dificuldade que alguns tm de aceitar o novo, e tambm do receio de evaso fiscal
por parte dos governos.
No que tange ao perigo de evaso fiscal, vimos que a prpria Conveno de
Haia dispe de recursos para evitar o uso imprprio do trust. Ademais, vimos que
recentemente o prprio governo italiano criou medidas para prevenir a utilizao do
trust como instrumento de evaso fiscal.
No se pode aceitar que a m-utilizao do trust por parte de alguns seja o
motivo para o no acolhimento desse instituto por nosso sistema jurdico. O direito
no pode se prestar a esse papel.
Desde incio do sculo XX a doutrina brasileira vem debatendo a legitimidade
de negcios fiducirios, porm a respectiva positivao somente iniciou-se cerca de
60 anos depois, com a lei da alienao fiduciria.
Progressivamente, os negcios fiducirios foram se expandindo, sendo que o
Cdigo Civil de 2002 tratou de disciplinar a propriedade resolvel e da alienao
fiduciria.
Cumpre alertar para o fato de que os negcios fiducirios, em certo ponto se
assemelham ao trust, porm no se equiparam ao ele. A grande diferena reside no
fato de que nos negcios acolhidos atualmente em nosso ordenamento, no temos a
ciso da propriedade, mas sim sua transmisso a ttulo resolvel.
Alm disso, outro diferencial reside no fato de que os negcios fiducirios so,
em verdade, acessrios ao negcio principal, ao contrrio do trust.
Mesmo com as diferenas existentes entre tais institutos jurdicos, no
duvidamos que a expanso dos negcios fiducirios que temos verificado nos
ltimos anos, abre caminho para uma futura aceitao dos trusts pelos pases
romanistas.

212

Vimos que os trusts no tm natureza contratual, por isso no podem ser


aceitos como contratos atpicos, nem podem ser equiparados aos direitos reais
consagrados em nosso ordenamento.
Por conta da ausncia de tipificao do trust em nosso ordenamento, a
anlise dos respectivos efeitos tributrios no Brasil, luz de nosso atual sistema
tributrio, deve ocorrer de forma extremamente cautelosa, pois uma apreciao
precipitada pode dar ensejo a concluses erradas quanto incidncia de
determinados tributos.
Como verificamos, por exemplo, os trusts no podem ser considerados
doaes, por isso sua constituio e sua resoluo no so alcanados pelo ITCMD,
tributo que incide sobre transmisses causa mortis ou doaes.
Por outro lado, no sendo uma doao, a transmisso da coisa do trustee
para o beneficirio no ser favorecida pela iseno disposta pela legislao do
Imposto sobre a Renda.
No caso de um trust causa mortis, verificamos questo semelhante, haja vista
que a passagem do bem do trustee para o beneficirio no considerada uma
sucesso causa mortis, logo no haver a incidncia do ITCMD, contudo, tambm
por esse motivo no haver a iseno quanto ao Imposto sobre a Renda.
Partindo-se da atual legislao tributria brasileira, entendemos que somente
incidiria na constituio de um trust (momento em que o settlor entrega a coisa ao
trustee) o IO/Cmbio, cobrado na liquidao dos contratos de cmbio relacionados
sada do pas de valores em moeda estrangeira.
Com a extino do trust e a conseqente entrega da res aos beneficirios,
alm do IO/Cmbio incidente sobre a entrada de recursos em moeda no pas,
teramos ainda a incidncia do Imposto sobre a Renda, haja vista que o beneficirio
verificar um acrscimo patrimonial, fato jurdico que, como mencionamos,
corresponde materialidade de tal imposto.
Por tudo o que vimos, entendemos ser vivel a assimilao do trust pelo
direito brasileiro que pode tomar por base o modelo de trust previsto pela Conveno
de Haia. Essa espcie moldada pela Conveno segura e vivel para aplicao

213

em um pas de tradio romanista, havendo apenas a necessidade de


compatibilizao com a legislao interna, bem como do devido disciplinamento
interno de seus efeitos.
Obviamente, nosso sistema jurdico, tal como se apresenta atualmente, no
apto para receber o trust, pois existem diversas questes, sobretudo de ordem
prtica, que deveriam ser ajustadas, por exemplo, os registros em cartrio, para fins
de publicidade.
Haveria necessidade tambm de ajustes nas normas de cmbio, pois
atualmente, nenhum dos cdigos do RMCCI satisfatrio para registrar a entrada e
a sada de divisas a ttulo de remessa para um trustee.
Porm, como se percebe, muitos dos entraves so de ordem eminentemente
prtica, passveis, portanto, de resoluo sem maiores problemas. Nenhum deles
justifica, realmente, o fato de o Brasil virar as costas para uma realidade negocial
que, no contexto de globalizao em que vivemos, cada vez mais freqente.
Portanto, superados eventuais entraves de ordem prtica, e com algumas
adaptaes na legislao nacional, entendemos que o Brasil pode sim iniciar seu
caminho rumo assimilao dos trusts. Naturalmente tal caminho no simples,
porm no impossvel desde que a questo seja debatida com seriedade e com a
mentalidade aberta para essa realidade negocial, que, em verdade, s no existe
para o direito, pois na prtica j cada vez mais comum.

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