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Faculdade de Direito
So Paulo
2009
MESTRADO EM DIREITO
Dissertao
apresentada
Banca
SO PAULO
2009
Banca Examinadora
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DEDICATRIA
Aos meus filhos Alexandre, Felipe, Rodrigo e Rafaela: meus amores, s sei
viver se for por vocs.
AGRADECIMENTOS
RESMO
ABSTRACT
SUMRIO
1 METODOLOGIA........................................................................................................ 13
2 INTRODUO .......................................................................................................... 15
2.1 O Ordenamento Jurdico Brasileiro ....................................................................... 17
2.2 Origem do Direito Romano-Germnico................................................................. 19
2.3 As Origens do Sistema Jurdico Brasileiro............................................................ 25
2.4 Do trust como objeto do nosso trabalho: .............................................................. 27
3 A ORIGEM DO DIREITO INGLS E NORTE-AMERICANO .................................. 31
3.1 O Surgimento do Direito Ingls ............................................................................. 32
3.2 A Origem Do Direito Norte-Americano .................................................................. 36
4 O SURGIMENTO DO TRUST E SUA INCORPORAO AOS DIREITOS INGLS
E NORTE-AMERICANO .............................................................................................. 38
4.1 A Origem do Trust.................................................................................................. 38
4.2 O Reconhecimento do Trust no mbito do Direito Ingls .................................... 41
4.3 O Trust e o Direito Norte- Americano.................................................................... 42
4.4 O Trust e a Noo de Propriedade na Common law............................................ 43
4.4.1 A Origem da propriedade no Direito Ingls.................................................... 44
4.4.2 Property law..................................................................................................... 45
4.4.3 Distino entre real property e personal property..................................... 47
4.4.4 Real property ................................................................................................... 48
5 ESTRUTURA E MECANISMO DE FUNCIONAMENTO DO TRUST ..................... 52
5.1 A Estrutura do Trust ............................................................................................... 52
5.1.1 O Settlor........................................................................................................... 53
5.1.2 O Trustee......................................................................................................... 55
5.1.3. O Beneficirio ................................................................................................. 58
5.1.4 A res .............................................................................................................. 58
5.1.5 A Declarao de Vontade ............................................................................... 59
5.2 As Formas Bsicas de Trust.................................................................................. 61
5.2.1 Private Trusts .................................................................................................. 61
5.2.1.1 Express trusts ........................................................................................... 61
a) Discretionary Trusts ................................................................................................. 62
b) Fixed Trusts.............................................................................................................. 63
5.2.2 Constructive Trusts ......................................................................................... 63
5.2.3 Public ou Charitable Trusts............................................................................. 64
5.3 O Trust nos Dias Atuais ......................................................................................... 66
6 O TRUST E A PROPRIEDADE ROMANO-GERMNICA....................................... 70
6.1 O Direito Romano e a Origem da Propriedade..................................................... 70
6.2 Fundamentos da Propriedade ............................................................................... 71
6.3 A Propriedade Enquanto Direito Real ................................................................... 74
6.4 A Propriedade no Direito Brasileiro ....................................................................... 77
6.5 A Propriedade Romano-Germnica e o Trust ...................................................... 79
7 A CONVENO DE HAIA E A ADOO DOS TRUSTS POR PARTE DOS
PASES DE TRADIO ROMANISTA ....................................................................... 81
7.1 O Direito Internacional Privado.............................................................................. 82
7.1.1 A uniformizao e a harmonizao do Direito Internacional Privado............ 83
7.2 A Conferncia de Haia e a Unificao do Direito Privado.................................... 83
7.2.1 Estrutura da Conveno ................................................................................. 86
7.2.2 Anlise da Conveno .................................................................................... 87
7.3 A Itlia e o Reconhecimento do Trust ................................................................... 95
7.3.1 Efeitos Tributrios dos Trusts na Itlia ......................................................... 100
7.3.1.1 Tributao para os Beneficirios ........................................................... 100
7.3.1.2 Tributao dos Trusts............................................................................. 101
7.4 Holanda, Luxemburgo, Liechtenstein e Sua .................................................... 103
7.4.1 Holanda ......................................................................................................... 104
7.4.2 Luxemburgo................................................................................................... 105
7.4.3 Liechtenstein ................................................................................................. 107
7.4.4 Sua.............................................................................................................. 107
7.5 Louisiana .............................................................................................................. 109
7.6 Sntese sobre a Adoo do Trust pelos Ordenamentos Romano-Germncos . 111
8 O TRUST: SUA CONEXO COM AS ATUAIS FIGURAS PREVISTAS NO
DIREITO CIVIL BRASILEIRO.................................................................................... 114
8.1 O Trust e os Contratos Segundo o Direito Brasileiro ......................................... 114
8.1.1 Linhas Gerais sobre os Contratos Segundo o Direito Brasileiro ................. 115
8.1.2 O Trust e os Contratos Tpicos..................................................................... 118
8.1.3 O Trust como um contrato atpico ................................................................ 126
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1 METODOLOGIA
O presente estudo desenvolveu-se com base no mtodo dedutivo-histrico,
partindo-se do geral para o particular e utilizando-se de bases histricas, para traar
uma evoluo do tema at os dias atuais.
Foi realizada pesquisa bibliogrfica sobre o tema, bem como sobre as
disposies legais e normativas vigentes relacionadas ao trust; alm disso, muitas
informaes foram obtidas mediante pesquisas na Internet.
O levantamento bibliogrfico foi efetuado com o escopo de determinar e
conhecer a maior quantidade possvel de obras que tenham sido publicadas no
Brasil e no exterior sobre o tema, mormente no que diz respeito aos seus aspectos
jurdicos. Nesse tocante merece destaque a multidisciplinariedade do Estudo, pois
se embasa no somente em institutos do Direito Tributrio, mas tambm em Direito
Civil.
Tal trabalho principiou com pesquisas de campo na Biblioteca Central da
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP), na Biblioteca do
Departamento de Direito da Universidade de So Paulo (FADUSP) e em publicaes
encontradas na internet disponibilizadas por instituies idneas como a
Universidade de Oxford e a Conferncia de Haia.
importante mencionar que a pesquisa bibliogrfica no se limitou aos
trabalhos que tenham tratado do tema trust com exclusividade, mesmo porque a
literatura especfica acerca desse tema, no pas, ainda no expressiva.
Muitas das obras consultadas para o desenvolvimento do trabalho versam
sobre aspectos gerais do Direito Tributrio e Civil ou de outros temas necessrios a
sua compreenso.
Ademais, tambm foram objeto de pesquisa obras no jurdicas, mais
especificamente obras histricas que auxiliam na compreenso da propriedade e da
formao do trust. Nesse sentido, entendemos de suma importncia a compreenso
do contexto histrico, para a boa compreenso do instituto que nos propomos a
examinar.
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2 INTRODUO
O presente trabalho tem por objeto central a anlise do trust, um instituto
jurdico reconhecido e utilizado em larga escala pelos pases de sistema jurdico
derivado da common law. Mais precisamente, temos o intuito de verificar a
viabilidade da introduo de tal instituto no direito brasileiro, o qual tem sua raiz na
famlia romano-germnica.
Contudo, antes de adentrarmos na analise do instituto do trust, existem certas
premissas que devem ser definidas, a primeira delas o conceito de Direito no
presente estudo.
No fcil definir o Direito, existem inmeras teorias que buscam explic-lo
com base em diversos ngulos de viso.
Para o presente trabalho, o ngulo que mais nos interessa baseado no
Direito enquanto fenmeno comunicacional destinado a regular as condutas
interpessoais. Um de nossos pressupostos que o Direito linguagem.
Tanto o Direito se manifesta como linguagem que Gregrio Robles afirma
categoricamente que Direito texto1. Isso significa que o Direito aparece ou se
manifesta como texto e sua existncia ser real e idntica de um texto.
O Direito um tipo de texto, existem outras espcies, obras literrias, os
textos histricos, o texto bblico e o texto jurdico; o que diferencia o texto jurdico
dos demais o carter prescritivo que este possui. Ser por meio do texto jurdico
que o grupo humano se revela, comunicando com seus membros para exigir-lhes
condutas.
Assim, podemos entender que o Direito uma linguagem (ou texto) destinada
a regular as condutas interpessoais; trata-se do Direito Positivo. Sob outro prisma,
tambm podemos visualiz-lo como um conjunto de textos que buscam descrever o
Direito Positivo; temos a a Cincia do Direito.
Logo, podemos afirmar que, desde que o homem vive organizado em
sociedade, h Direito, ainda que nas suas formas mais rudimentares. O Direito
1
O Direito como texto: quatro estudos de teoria comunicacional do Direito. So Paulo: Manole, 2005.
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Embora ele se refira ao sistema jurdico portugus, tal lio se aplica com
perfeio ao caso brasileiro, haja vista que nosso ordenamento, como veremos,
fortemente influenciado pelo portugus.
Portanto, sempre que mencionarmos o ordenamento jurdico brasileiro,
estaremos nos referindo s normas de Direito atualmente em vigor no pas,
organizadas de forma sistemtica e que encontram seu fundamento de validade na
Constituio Federal de 1988. nesse ordenamento que pretendemos analisar a
viabilidade de introduo do trust.
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Como nos ensina Edward McNall Burns, h uma geral concordncia em afirmar que o legado mais
importante deixado pelos romanos s culturas que os sucederam foi seu sistema de direito. Esse
sistema resultou de uma evoluo gradual, que podemos considerar como tendo comeado com a Lei
das XII Tbuas, aproximadamente em 455 a.C. (Histria da Civilizao Ocidental, do Homem das
Cavernas at a Bomba Atmica: O Drama da Raa Humana, p 240)
21
Quando rei brbaro Odoacro, dos Hrulos, depe o ltimo imperador romano, Rmulo Augusto,
temos a queda do Imprio Romano do Ocidente em 476 e conseqentemente o fim da idade Antiga e
o incio da Idade Mdia.
7
O sistema feudal, aperfeioado na Idade Mdia, tem seu fim com a expanso do comrcio e o
ressurgimento das cidades. O marco final da idade Mdia considerado pelos historiadores a tomada
de Constantinopla pelos Turcos Otomanos em 1543.
22
Por outro lado, temos o Direito Cannico, formado pelo conjunto de normas
emanadas pela Igreja Catlica, que vigeu com grande fora no continente europeu
durante a Idade Mdia, por duas razes. Primeiro porque era escrito, mas
especialmente pelo grande domnio que a Igreja Catlica exercia sobre os cidados
da poca.
Desde os tempos de Constantino8, a Igreja j tinha legalmente o poder para
agir na resoluo de lides, poder esse que com o passar do tempo consolidou-se.
No Perodo Medieval, a Igreja era uma das instituies mais influentes na sociedade,
atuando em todos os setores, inclusive, no Direito.
Como se percebe, boa parte da Era Medieval, em termos jurdicos, foi
marcada por uma miscigenao entre o direito dos povos brbaros e o direito
cannico, da qual resultou um direito vulgar, nem sempre escrito e dependente dos
costumes locais.
Com o fim da Idade Mdia9, a vida isolada em feudos d lugar integrao
nas cidades, ressurge o comrcio, a sociedade se reorganiza, o Estado se fortalece
e, mais importante, a mentalidade do homem muda no sentido da busca do
conhecimento: o Renascimento.
No sculo XI, as universidades da Europa Continental10 redescobrem o Direito
Romano, disciplina que passou a ser lecionada e estudada com entusiasmo. Temos
nesse contexto cientistas do direito que se debruam sobre a linguagem do Direito
Romano, com o objetivo de compreend-la. a primeira fase do renascimento do
Direito Romano, enquanto cincia.
Em verdade, as universidades j existiam na Europa, sendo que o mais antigo
curso de Direito o da Universidade de Bolonha, fundado no sculo XI. Contudo,
somente a partir da intensificao da vida urbana e da ascenso do estado laico foi
possvel a expanso acadmica e o redescobrimento do Direito Romano.
8
Constantino foi o primeiro imperador romano a aceitar o cristianismo. Com o dito de Milo cessam
as perseguies aos cristos, sendo proclamada a liberdade religiosa no Imprio Romano.
9
Considera-se como marco histrico do fim da Idade Mdia e incio da histria moderna o ano de
1453, quando os turcos otomanos tomaram Constantinopla, causando a queda do Imprio Romano
Oriental.
10
A histria marca a Universidade Italiana de Bolonha, fundada na segunda metade do sculo XI,
como a primeira instituio de ensino jurdico.
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O Direito Romano, por ter vigorado com sucesso durante vrios sculos em
um Imprio de dimenses continentais, foi visto como um instrumento para
integrao da Europa renascentista.
j mencionada escola dos glosadores seguiram-se outras escolas que
tambm recepcionaram e buscaram interpretar o Direito Romano e, com o passar do
tempo, passaram a incorporar os direitos locais ao direito romano.
A escola dos glosadores foi sucedida pela escola de Orles, no sculo XIII, a
qual se baseava no mtodo dialtico para conhecer o direito. Essa escola exerceu
grande influncia sobre o direito francs.
Tambm devem ser citados os cientistas do direito conhecidos como
comentadores ou ps-glosadores, que do final do sculo XIII ao sculo XV buscaram
na escolstica de So Toms de Aquino a metodologia para conhecer o direito e
aplic-lo prtica.
A escola dos comentadores, que se iniciou na Itlia, espalhou-se pela Europa
Continental, encontrando
adeptos
nos universidades
do
Imprio
Romano-
Germnico.
A segunda fase do estudo do direito romano inaugura-se com a escola
humanista, que busca conhecer o direito com fins puramente cientficos, sem a
pretenso de aplic-lo na prtica.
Entre essas escolas da segunda fase, merece especial destaque a
jusracionalista, que, sob a influncia do pensamento lgico da poca, buscou prover
uma maior organizao ao mundo jurdico.
A busca pela organizao do mbito do direito romano-germnico a
responsvel por uma de suas maiores caractersticas: a sistematizao por meio da
codificao. Os dois marcos da codificao na Europa Continental so o Cdigo Civil
Francs de 1804 (Cdigo de Napoleo) e o Cdigo Civil Alemo de 1896.
Como se v, o Direito Romano-Germnico um direito codificado e
extremamente sistematizado, com grande apreo pela forma escrita e com origem
25
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Em 1969, foi delegada a Miguel Reale a reviso do Cdigo Civil de 1916, que,
em sua empreitada, ao mesmo tempo em que manteve a estrutura consagrada no
Cdigo de 1916, no deixou de corrigir inconsistncia e preencher lacunas,
agregando, ainda, dispositivos relacionados a direito empresarial.
O anteprojeto do novo Cdigo Civil tramitou por 26 anos at ser promulgado
pela Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, substituindo finalmente o Cdigo Civil de
1916.
Desta feita, quando examinamos qualquer figura existente no Direito
Brasileiro, devemos ter em mente que seus fundamentos encontram-se em institutos
criados pelo Direito Romano e consagrados pelas escolas jurdicas europias
formadas aps a Idade Mdia. Trata-se, como cedio, de um direito sistematizado,
que tem grande apreo pela forma escrita e que sofreu grande influncia dos
estudiosos do Direito.
Vimos no item anterior que o Direito Brasileiro tem suas razes no Direito
Romano-Germnico.
No mundo ocidental temos dois grupos jurdicos; alm da famlia romanista,
existe ainda a chamada common law, famlia jurdica nascida na Inglaterra e bero
do trust. As diferenas entre tais sistemas, o romanista e a common law, tm razes
histricas que impossibilitam que se estabelea uma equivalncia entre ambos.
As diferenas entre os dois sistemas jurdicos so to profundas que
impedem a transposio do trust para os direitos de tradio romano-germnica de
forma simplria. Entretanto, embora a aceitao do trust por pases de direito
romanista seja uma tarefa complexa, no podemos simplesmente dizer que
impossvel, ainda mais porque a dinmica das relaes sociais no atenta a tais
diferenas e o que temos visto na realidade a utilizao de trusts por cidados
residentes em pases de direito romanista.
28
A evoluo das estruturas sociais nem sempre caminha pari passu com a
evoluo do Direito. Infelizmente o que se acaba verificando muitas vezes o Direito
deixando de acompanhar a sociedade.
Temos visto, desde a segunda metade do sculo XX, uma grande expanso
nas operaes transnacionais. Com o fim da Segunda Guerra, as grandes
economias precisavam se reerguer e, nesse contexto, as empresas que se
concentravam nos Estados Unidos e na Europa passaram a buscar novos
mercados, passando a estabelecer filiais em outros pases.
Desde ento, o mundo caminha em um processo de integrao e profundo
intercmbio em vrios aspectos, entre eles o negocial. Assim, figuras negociais
utilizadas de forma bem sucedida em determinados pases acabam se expandindo
para outros, independentemente de suas tradies jurdicas serem compatveis.
Temos visto com a globalizao uma realidade social (derivada de
necessidades de carter negocial) que ultrapassa as barreiras do mundo jurdico.
Como ressalta Eduardo Felipe Matias13, o mundo assiste pela primeira vez ao
surgimento de uma verdadeira economia global, caracterizada pelo alto grau de
integrao dos mercados e pelo predomnio das atividades transnacionais.
No podemos negar que a globalizao trouxe novas realidades sociais,
como a interdependncia entre os mercados e o intercmbio transacional de
pessoas e empresas situados em diversos pases. Logo, qual deveria ser a postura
do Direito diante dessas novas realidades?
Obviamente o direito de uma sociedade global no pode ser o mesmo que
rege uma sociedade feudal ou uma economia fechada, o direito deve acompanhar a
sociedade em que se insere para poder tutel-la com propriedade.
a partir dessas premissas que defendemos que o trust uma figura jurdica
que no pode ser simplesmente ignorada pelo Direito Brasileiro, assim como no foi
pelo direito de outros pases de tradio igualmente romanista. Veremos ao longo do
presente trabalho que outros ordenamentos jurdicos de origem semelhante do
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Vimos que o ordenamento jurdico brasileiro pertence famlia romanogermnica. Em contrapartida a ela, temos os sistemas jurdicos que derivam da
chamada common law, so o direito ingls e o direito norte-americano.
Sabemos que o direito romano-germnico produto do trabalho dos
estudiosos europeus do perodo renascentista que redescobriram e revisitaram o
Direito Romano. Como resultado desse redescobrimento do direito romano,
disseminou-se na Europa continental um direito rgido, formalizado e codificado, que
serviu com perfeio s pretenses dos monarcas da poca.
Contudo, completamente distinta foi a origem da common law, vejamos.
Durante grande parte da Idade Mdia, o Direito Ingls apresentava-se de
forma extremamente rudimentar e no uniforme, posto que cada senhor determinava
as regras em seus domnios e atuava como espcie de juiz decidindo questes e
litgios entre seus servos.
No se tratava de um ordenamento escrito, formalizado, tampouco se podia
falar em cincia do direito. Lembremos que, paralelamente, na Europa continental
aos poucos as universidades redescobriam o direito romano, que era sistematizado,
formal e tinha grande apreo pela forma escrita.
Foi no mbito da informalidade do direito Ingls que verificamos o surgimento
do trust, o qual apareceu como uma forma de contornar determinadas limitaes
impostas pelo senhor feudal transferncia da terra.
Entretanto, antes de adentrarmos nos estudos propriamente ditos acerca do
trust, julgamos de suma importncia entender o surgimento do Direito Ingls, pois
sem isso qualquer tentativa de entender eventuais limitaes do trust em sistemas
romano-germnicos padeceria de falta de fundamento.
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Como nos explica Aracy Augusta Leme Klabin, na Inglaterra, por outro lado, embora conhecido e
ensinado, o direito romano jamais deitou razes na prtica da justia, em razo da precoce
instaurao do poder central do rei, substituindo as leis costumeiras locais pelo costume comum das
cortes reais, ao qual chamou de common law (Histria geral do direito. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p 238).
34
Como assinala Roland Sroussi, a common law, em conflito aberto com os costumes locais
difundidos obra exclusiva dos tribunais reais de justia, dos tribunais de Westminster. Tais tribunais
se oporo durante cinco sculos s inmeras jurisdies senhoriais que tiram seus princpios do
direito feudal e eclesisticas, o direito cannico (Introduo ao direito ingls e norte-americano. Paris:
Dunod, 1999, p. 19)
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Ocorrida entre a Inglaterra e a Frana, entre 1756 e 1763, e tendo como objetivo obter a posse de
territrios na Amrica do Norte.
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O direito norte-americano , antes de tudo, a imagem do direito ingls, um direito jurisprudencial
que repousa num corpus de inmeros precedentes judicirios, tirados do princpio de common law e
de equity solidamente ancorados no direito anglo-saxo (SROUSSI, Roland. Introduo ao direito
ingls e norte-americano. Paris: Dunod, 1999, p. 93).
19
Em 1810, um corpo de juristas finalizou o Cdigo de Napoleo, que consistiu na compilao e
codificao das leis ento vigentes na rea cvel e penal.
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terra. Cumpre lembrar que nessa poca o territrio em que se situa a Inglaterra
ainda pertencia ao Imprio.
A
insegurana
gerada
pelas
invases
brbaras
conduziu
uma
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O perodo das cruzadas estendeu-se de 1096 a 1244, tendo como marco de sua decadncia a
retomada de Jerusalm em 1187 pelos muulmanos comandados pelo Sulto Saladino.
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de
uso
consistiria
em
uma
verdadeira
transmisso
da
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Como assinala Ren David, a common law, sistema de direito formalista e incompleto, no dava
valor jurdico ao trust. Se um pai de famlia S (o settlor), preocupado com os interesses de sua filha,
transferia os bens a uma pessoa de confiana T (o trustee) para evitar que o marido desta os
dissipasse, realizava-se de fato uma transferncia de propriedade de S a T, mas o compromisso
assumido pelo trustee de entregar a renda desses bens filha do disponente e, mais tarde,
retransferir-lhe a propriedade dos bens (quando o marido viesse a falecer) no era vlido,
juridicamente, pois as jurisdies da common law, em regra geral no sancionavam os contratos.
Portanto, T s estava obrigado por sua conscincia, a respeitar seu compromisso.
Nessas condies, foi necessria a interveno do Chanceler, e foi por sua jurisprudncia que se
desenvolveu a instituio do trust (O direito ingls. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 102 e
103).
42
Ascarelli em sua obra Problemas das Sociedades Annimas em Direito Comparado (Campinas:
Bookseller, 1999) aduz que [...] o mundo anglo-saxo conhece, por exemplo, no trust um instituto
fundamental talvez o exemplo mais significativo da fora criadora da jurisprudncia graas ao qual
alcana praticamente os fins que nos direitos da Europa continental e da Amrica Latina se atingem
com a criao de uma pessoa jurdica, de um patrimnio autnomo, de um usufruto, de um usufruto,
de um fideicomisso, de um mandato e assim por diante [...]
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23
Como explica Edward McNall Burns Embora ao fim de certo tempo, os viles e os servos quase
no apresentassem distino entre si, houve em dada poca acentuadas diferenas entre eles. (...)
Os viles eram rendeiros perptuos, no estando ligados perpetuamente ao solo, ao passo que os
servos estavam presos a ele e eram vendidos juntamente com a terra a que se ligavam (Histria da
Civilizao Ocidental, do Homem das Cavernas at a Bomba Atmica: O Drama da Raa Humana.
vol. I. 3. ed. Porto Alegre: Globo, 1973, p. 328).
45
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para que uma nova seja construda. Ele afirma que os pensamentos filosficos so,
como qualquer pensamento, frases de uma dada lngua. So significados e podem
ser compreendidos dentro do conjunto dessa lngua. Referem-se realidade
implcita nessa lngua. Se traduzidos para outra lngua, adquirem novo significado,
ligeiramente ou mais que ligeiramente diferente do significado original, porm
certamente no pretendido pelo pensador.
A distino entre property e propriedade fica mais clara quando explicada
nas palavras de Ren David25:
o termo property no pode ser traduzido por propriedade em direito
continental (fundamentado no Direito Romano). Fica uma pergunta que
deve ser respondida, relativa palavra usada pelos ingleses para exprimir a
idia de propriedade. O jurista continental ficar surpreso ao deparar, sobre
esse ponto, no direito ingls, com uma resposta de que no existe tal
palavra. Observe-se que a palavra ownership corresponde, na lngua
inglesa corrente, nossa palavra propriedade, mas no utilizada em
matria de real property. Uma pessoa pode muito bem ser proprietria de
mercadoria, mas nunca , em sentido estrito, proprietria de uma terra ou
de uma casa, de acordo com o direito ingls. Essa observao curiosa,
especialmente num pas que no marxista, e o nico pas no qual a lngua
tem um verdadeiro verbo (to own) para exprimir a idia de ser proprietrio.
25
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Como cedio, a property law apresenta grande diviso entre real property e
personal property, sendo que a real property refere-se aos casos relacionados
retomada da terra ou de bens a ela relacionados.
Um dos captulos de maior relevncia da property law refere-se land law, a
qual tem sua estrutura atual definida desde o advento dos Property Acts de 1925.
O vocbulo ingls land, quando vertido para o portugus em uma linguagem
corrente, acaba sendo entendido como terra, entretanto, no contexto cientfico do
direito ingls, esse termo acaba assumindo um significado bem mais amplo.
Carlos Bastide Horbach27 define land como toda e qualquer parte da
superfcie da Terra capaz de ser juridicamente atribuda a um senhor, estando assim
sob a jurisdio de um tribunal.
Como dissemos, a origem da property (propriedade) no direito ingls remonta
ao perodo medieval e manteve-se por muito tempo disciplinada pelas decises
emanadas pelos tribunais reais. um caso tpico do empirismo que caracteriza o
direito ingls.
A regulamentao da real property somente veio a ocorrer, como dissemos,
no sculo XX, com os Property Acts. At ento, vigoravam com grande fora os
conceitos feudais ingleses relacionados propriedade. verdade que muitos que
muitos dos princpios que regiam o feudalismo ingls ainda vigoram no presente,
porm de forma atenuada.
Um dos princpios fundamentais em termos de property law ingls a Tenure
doctrine. Tenure um vocbulo derivado do termo francs tenir, o qual significa ter,
possuir.
27
A propriedade no Direito ingls. In: ZITSCHER, Harriet Christianne (org.). Introduo ao Direito Civil
Alemo e Ingls. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 273-293, p. 281.
49
Segundo a Tenure doctrine, o nico pleno proprietrio das terras era o Rei,
ningum mais. Somente o rei era proprietrio da terra, todos os demais poderiam
possuir, no mximo, ttulos ou outros direitos referentes terra, os Tenures.
Nesse contexto, o monarca soberano, proprietrio da terra, denominado
landlord e os sditos (fossem esses senhores feudais ou servos), detentores de
qualquer espcie de Tenure, so conhecidos como tenants. No havia nenhum
senhor imediato sobre a terra, exceto o rei.
Vimos que Guilherme I, quando invadiu a Inglaterra, concentrou sob si as
terras, evitando distribu-las aos nobres, que recebiam to-somente ttulos sobre as
mesmas. Notemos que a Tenure doctrine to antiga que tem seus fundamentos
nos tempos da conquista normanda.
A concesso de Tenure foi uma forma encontrada por Guilherme I para
conquistar a lealdade de seus servos e garantir a militarizao de seu reino. Os
tenants, como contrapartida aos direitos recebidos, tinham certos deveres, entre eles
o de prestar o servio militar, o qual se dava por meio da cavalaria.
O sistema feudal iniciado durante o reinado de Guilherme I foi abolido na
Inglaterra em 1660 com o Tenures Abolition Act28, porm esse comando legal
revogou to-somente as obrigaes dos tenants, mantendo a Tenure doctrine
relativamente propriedade.
Contudo, a despeito da revogao dos deveres dos tenants ainda hoje
podemos verificar a influncia da Tenure doctrine relativamente aos direitos de
propriedade na Inglaterra.
28
O sistema feudal ingls apresentava uma estrutura muito complexa. Existiam aqueles vassalos que
recebiam as terras diretamente do rei (os landlodrds in chief) e os que recebiam terras destes ltimos,
criando-se um sistema de subfeudalizao. A expanso excessiva da subfeudalizao passou a ser
um obstculo ao cumprimento das obrigaes originais dos tenants. O fenmeno da
subfeudalizao comeou a desaparecer na Inglaterra a partir da aprovao da Quia Empetores em
1290, lei pela qual um tenant no poderia criar uma nova Tenure, mas to-somente transferir sua
prpria para um terceiro, isso levou, ao longo dos anos, reduo nas camadas feudais, at que em
1660 o Tenures Abolition Act aboliu as obrigaes dos tenants, criando uma espcie de aluguel a
ser pago pelo tenant (socage Tenure).
50
29
Definido por Maria Chaves de Melo como ttulo, participao ou direito de algum sobre um bem
econmico (Dicionrio Jurdico portugus-ingls ingls-portugus. 8. ed. So Paulo: Mtodo,
2006).
30
Bem diferente foi a construo inglesa no direito das coisas. De fato, essa construo parte da
idia, sacrlega aos olhos dos juristas franceses mas bastante natural aos homens da Idade Mdia,de
que a propriedade a propriedade garantida por uma ao real (real action) no existe em relao
aos imveis. Ningum, exceto talvez o rei, seria capaz de concentrar em suas mos a totalidade dos
atributos da propriedade que tambm correspondia, nessa poca, soberania. Conseqentemente,
esse princpio no ser, no direito ingls como o no direito francs, a propriedade plena e inteira,
direito absoluto e, por assim dizer, ilimitado; o princpio , muito pelo contrrio, o desmembramento da
propriedade. Nunca se ter na Inglaterra a propriedade de uma terra; ter-se- simplesmente sobre
uma terra um certo interesse, ou um certo conjunto de interesses (DAVID, Ren. O direito ingls. 2.
ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 97 e 98).
51
O primeiro deles, freehold in fee simple, o mais prximo que se pode chegar
ao conceito romanista de propriedade, posto que seu titular tem a posse direta da
terra e pode exerc-la sem restries, porm sob a tutela do Estado, que tem o
poder de tributar, o poder de polcia, o eminent domain31 e o escheat32.
A outra categoria hodierna de estate o leasehold, pelo qual algum
(denominado lessee) tem o direito de uso exclusivo da terra por um determinado
tempo, pagando em contrapartida uma remunerao (aluguel) ao lessor.
No direito brasileiro temos, por exemplo, a locao de bens imveis, porm
ela se diferencia do leasohold pelo fato de que, enquanto no contrato de locao
temos uma relao jurdica entre dois sujeitos, no leasehold a relao jurdica se
constitui entre o lessee e o imvel.
Assim, atualmente um indivduo na Inglaterra deter um imvel ou em
freehold ou em leasehold.
Em resumo, o que se percebe que no mbito da common law o direito de
propriedade ou property law tem uma dimenso muito distinta da romanista.
Enquanto o direito romano-germnico tem a propriedade como um direito absoluto,
para a common law, um indivduo detm determinado interesse sobre o bem.
Graas ao conceito de estates (que so os interesses que um indivduo detm
sobre o bem) e admissibilidade de que a property no absoluta (exceto para o
Rei, nico detentor da propriedade), possvel que mais de um indivduo detenha
interesses sobre o bem e, ainda, possvel a dual ownership que caracteriza o trust.
Veremos que a constituio de um trust implica a segregao entre a
titularidade legal e a titularidade eqitativa, que veremos a seguir, o que somente
possvel no seio na common law, sistema que admite a dual ownership (literalmente,
a repartio da titularidade sobre o bem).
Justamente essa ciso na titularidade sobre o bem, a dual ownership, o
grande entrave visto pelos romanistas para a assimilao do trust, posto que, como
dissemos, a propriedade para ns plena e indivisvel.
31
32
O Estado tem o poder de desapropriao sem o prvio consentimento do titular sobre a terra.
O escheat consiste na reverso da titularidade sobre a terra no caso de vacncia.
52
53
5.1.1 O Settlor
54
sobre eles. Perde-se, com a transmisso, qualquer tipo de conexo entre o bem e o
settlor.
A entrega dos bens ao trustee poder ocorrer mediante a estipulao de
determinadas obrigaes ou condies. Um exemplo comum a entrega do bem
para que esse seja repassado a um beneficirio aps o falecimento do settlor. Nesse
caso, v-se no trust uma forma de planejamento sucessrio.
No momento em que o settlor constitui o trust verifica-se a separao entre o
legal title e o equitable title, ou seja, entre a titularidade legal e a titularidade
eqitativa sobre o bem33.
O trust uma figura jurdica to flexvel que admite, por exemplo, que o settlor
constitua a si prprio como trustee obrigando-se a administrar bens em benefcio de
um terceiro, nesse caso, o settlor mantm o legal title, transferindo o equitable title a
um beneficirio.
O contrrio tambm possvel, isto , o settlor pode declarar-se beneficirio,
abrindo mo do legal title e reservando para si o equitable title.
J dissemos que, como regra geral, quando o settlor entrega seus bens a um
trustee, deixa de ser proprietrios dos mesmos, no podendo deles dispor ou
usufruir. Da mesma forma, pretenses de credores do settlor no so oponveis aos
bens que foram transferidos ao trust.
Entretanto, como mencionado, devido maleabilidade do instituto possvel
o settlor definir-se como beneficirio do trust; em tais casos a jurisprudncia entende
que os credores podem ter acesso aos bens do trust34.
33
A propriedade legal consiste nos direitos e na responsabilidade que decorrem do controle que um
indivduo exerce sobre um bem;no caso de um trust, ela caber ao trustee. A propriedade equitativa
se refere aos benefcios relacionados fruio dos bens, a qual pertence ao beneficirio do trust.
34
Barbara Hertsberg was a developmentally disabled person. A complaint was filed by her guardian
in 1983 against Edith Hertsberg, her mother, alleging that Edith had neglected Barbara and failed to
provide for her with the Social Security benefits Edith had received on behalf of Barbara. A consent
judgment was entered in 1986 and Edith was ordered to fund a trust for the benefit of Barbara with
$150,000. A discretionary trust with spendthrift provisions was established pursuant to the consent
judgment. The trust named Edith as the grantor and two other persons as the co-trustees. Upon the
death of Barbara, the trust principle was to be distributed to several of her relatives.
As a recipient of mental health services, Barbara was subject to a financial liability determination. The
Department of Mental Health determined that the trust assets were available to reimburse the state.
The trustees opposed this position and both sides sought a court determination. The probate court
55
5.1.2 O Trustee
56
57
35
Referido crime conhecido nos Estados Unidos com embezzlement, traduzido literalmente para o
portugus como desfalque. No caso Estado v. McCann, 167 S.C. 393, 400, 166 S.E. 411, 414
(1932), a Suprema Corte do Estado da Carolina do Sul assim tratou a matria: Breach of trust with
fraudulent intention, by that especial designation, is, so far as we are advised, peculiar to this
jurisdiction. In other states, the crime, as known to us, is called by different names, such as larceny
after trust, larceny by a bailee, larceny by false pretenses, and very commonly as embezzlement.
All the offenses are regarded as statutory, and one must look to the respective statutes to ascertain a
definition of the crime. In text-books, law encyclopedias, and digests, references to decisions
concerning these offenses are usually found under the title or subject of embezzlement. The general
purpose running through the statutes creating and defining these crimes is, however, the same; to
declare as a crime, and usually as one coming within the classification of larceny, acts which were
58
5.1.3. O Beneficirio
5.1.4 A res
formerly not deemed to be larceny at common law, because of the fact that possession of property
had been obtained through the consent of the owner.
59
36
Brainard v. Commissioner of Internal Revenue, 7 Cir., 91 F.2d 880, 881, o tribunal norte-americano
pronunciou-se no seguinte sentido: "In the determination of the questions here raised it is necessary
to consider the nature of the trust, if any, that is said to have been created by the circumstances
hereinbefore recited. It is clear that the taxpayer, at the time of his declaration, had no property interest
in `profits in stock trading in 1928, if any,' because there were none in existence at that time. Indeed it
is not disclosed that the declarer at that time owned any stock. It is obvious, therefore, that the
taxpayer based his declaration of trust upon an interest which at that time had not come into existence
and in which no one had a present interest. In the restatement of the Law of Trusts, vol. 1, No. 75, it is
said that an interest which has not come into existence or which has ceased to exist can not be held in
trust.". Vide ANDERSEN, Roger W. Understanding Trusts and Estates. 3rd ed. Nova Iorque:
LexisNexis, 2003. p. 96
60
37
Section 407. Evidence of Oral Trust Except as required by a statute other than this [Code], a trust
need not be evidenced by a trust instrument, but the creation of an oral trust and its terms may be
established only by clear and convincing evidence.
38
274 Or. 457, 547 P.2d 126 (1976). Vide ANDERSEN, Roger W. Understanding Trusts and Estates.
3rd ed. Nova Iorque: LexisNexis, 2003. p. 84
61
62
a) Discretionary Trusts
No discretionary trust, o settlor confere ao trustee o poder para definir os
beneficirios e respectivos direitos sobre a res e seus frutos. Cabe ao trustee definir
quem receber os rendimentos e em quais propores.
Um discretionary trust poder ser (i) exaustivo, caso o trustee tenha a
obrigao de distribuir aos beneficiaries todos os rendimentos auferidos pelo trust,
(ii) ou no exaustivo, caso o trustee tenha o poder de acumular os rendimentos
auferidos, i.e., caso no exista a obrigatoriedade de distribuio peridica dos
rendimentos.
Vimos que, na constituio do trust, verifica-se a separao entre o legal title
e o equitable title; pois bem, no caso de um discretionary trust, at que o trustee
decida os critrios para a diviso dos bens, ningum exercer o equitable title.
Essa espcie , sem dvida, muito til para estruturao patrimonial e
sucessria de grandes fortunas, na medida em que evita a dilapidao da riqueza
por herdeiros prdigos, os quais no podero exercer seu equitable title enquanto
no reunirem condies para exerc-lo com responsabilidade.
Ademais, faz-se importante ressaltar que, por no existir qualquer
disponibilidade sobre os bens, por parte dos beneficirios, o patrimnio tambm
acaba sendo melhor protegido contra credores destes.
No caso de um discretionary trust, assim como nos demais tipos de trust, os
poderes do trustee encontram-se delimitados pelo ato de constituio do trust (trust
deed).
Entre os amplos poderes que podem ser concedidos ao trustee est a
possibilidade de reduzir ou aumentar a classe de beneficirios. Por exemplo, um
63
neto que no era nascido poca em que o av havia constitudo o trust pode vir a
tornar-se beneficirio.
J a reduo da classe de beneficirios deve ser justificada a fim de se
evitarem questionamentos judiciais por parte daqueles que se sintam injustamente
excludos.
b) Fixed Trusts
Por outro lado, existem tambm os fixed trusts, nos quais o beneficirio j
possui o equitable title sobre os bens trusts. Nesse caso, os beneficirios e seus
respectivos direitos j so pr-definidos pelo settlor no instrumento de constituio
do trust.
164 Conn. 56, 316 A.2d 777 (1972). Vide ANDERSEN, Roger W. Understanding Trusts and
Estates. 3rd ed. Nova Iorque: LexisNexis, 2003. p. 96
64
40
CAMPOS, Diogo Leite de. A Propriedade Fiduciria (Trust): estudo para a sua consagrao no
Direito Portugus. Coimbra: Almedina, 1999, p. 51.
65
41
(a) A charitable trust may be created for the relief of poverty, the advancement of education or
religion, the promotion of health, governmental or municipal purposes, or other purposes the
achievement of which is beneficial to the community.
(b) If the terms of a charitable trust do not indicate a particular charitable purpose or beneficiary, the
court may select one or more charitable purposes or beneficiaries. The selection must be consistent
with the settlors intention to the extent it can be ascertained.
(c) The settlor of a charitable trust, among others, may maintain a proceeding to enforce the trust.
42
Vide ANDERSEN, Roger W. Understanding Trusts and Estates. 3rd ed. Nova Iorque: LexisNexis,
2003. p. 114
66
Como j foi tratado, na Idade Mdia, o trust era uma forma de proteo da
propriedade, entretanto, esse instituto evoluiu e hoje um eficiente mecanismo de
proteo patrimonial, gerenciamento de ativos, bem como de planejamento
sucessrio.
Por isso, aqueles que buscam o planejamento tributrio, acabam constituindo
trusts localizados em regimes tributrios favorecidos.
H muitas jurisdies que aceitam a figura do trust, mas muitas delas, como
dos Estados Unidos, Reino Unido e Austrlia, so menos utilizadas em face de sua
elevada carga tributria. Assim, as jurisdies mais procuradas, em funo de sua
carga tributria e de sua estrutura, so Ilhas Cayman, Gibraltar, Turks e Caicos e
Ilhas Man.
67
68
Professor Alberto Xavier (Direito Tributrio Internacional. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 281)
define parasos fiscais como ordenamentos fiscais que isentam certos fatos que deveriam
normalmente tributar, de harmonia com os princpios gerais comumente aceitos, ou os tributam a
alquota anormalmente baixa via de regra para atrair capitais estrangeiros so considerados
refgios, osis ou parasos fiscais. Atualmente, entendemos no ser apropriado denominar tais
jurisdies como parasos fiscais, pois tal expresso no reflete a amplitude de operaes que nelas
podem ser realizadas. Como menciona Ana Cludia Akie Utumi (Pases com tributao Favorecida no
Direito Brasileiro. In: TRRES, Heleno Taveira (coord.). Direito Tributrio Internacional Aplicado. So
Paulo: Quartier Latin, 2003), essas jurisdies so centros de prestao de servios, os quais
compreendem, entre outros, os servios financeiros e os servios fiducirios, com a administrao de
empresas, fundaes, trusts e outras figuras jurdicas que existam sob cada um dos sistemas legais.
69
70
J vimos que o sistema jurdico brasileiro tem suas razes no Direito RomanoGermnico, assim, a noo de propriedade que adotamos aquela originada na
71
44
O fim da imunidade dos fundos itlicos ocorreu em 292 com Diocleciano. o marco do
fortalecimento do Estado.
72
Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito, defende que o cientista do Direito deve versar seus
estudos unicamente segundo o prisma jurdico e assevera que a cincia jurdica procura apreender
seu objeto juridicamente, isto , do ponto de vista do Direito (Teoria Pura do Direito. 5. ed. Trad.
Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 79).
73
46
SMITH, Adam. A riqueza das naes: investigao sobre sua natureza e suas causas. So Paulo:
Abril Cultural, 1983.
47
Direito Civil: direito das coisas. v. 5. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 81.
74
48
Como explica o professor Lourival Vilanova [...] o direito relacional porque um fato social e o
fato social internacional [...] O sistema social um processo, um tecido cujos pontos so relaes
de homem a homem [...] (Causalidade e relao no direito. 4. ed. Saraiva: So Paulo, 2000, p. 111).
49
Segundo Professor Paulo de Barros Carvalho, o antecedente das normas representar,
invariavelmente: 1) uma previso hipottica, relacionando as notas que o acontecimento social h de
ter, para ser considerado fato jurdico, ou 2) a realizao efetiva e concreta de um sucesso que, por
ser relatado em linguagem prpria, passa a configurar o fato na sua feio enunciativa peculiar
(Curso de Direito Tributrio. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 246 e 247).
75
50
76
Entre os direitos reais existentes, o que mais nos interessa para fins do
presente estudo o direito de propriedade. Pontes de Miranda56 nos ensina que,
em sentido amplssimo, propriedade o domnio ou qualquer direito patrimonial.
Entretanto, esse conceito pode e merece ser ampliado.
Sabemos que a propriedade um direito real. Conotativamente, podemos
defini-la como o direito subjetivo de utilizar, gozar e dispor da coisa. Esse conceito
coincide com o Direito Romano de propriedade (jus utendi, fruendi e abutendi).
Assim sendo, em linha com o que j vimos, a propriedade o direito subjetivo
de utilizar, gozar e dispor que um sujeito tem sobre uma coisa, o qual oponvel a
toda a sociedade. Mais uma vez, a relao jurdica se d entre o sujeito e toda a
sociedade, esses so os plos da relao que tem por objeto a coisa.
Como ensina Washington de Barros Monteiro57:
[...] o direito de usar compreende o de exigir da coisa todos os servios que
ela pode prestar, sem alterar-lhe a substncia. O direito de gozar consiste
em fazer frutificar a coisa e auferi-lhe os produtos. O direito de dispor, o
mais importante dos trs, consiste no poder de consumir a coisa, de alienla, de grav-la de nus e de submet-la ao servio de outrem.
55
Instituies de Direito Civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 4, p. 03.
Tratado de Direito Privado: Parte especial: Direito das Coisas: Aquisio de propriedade imobiliria.
Rio de Janeiro: Borsoi, 1955.
57
Curso de direito civil. 37. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 3 (Contedo: direito das coisas) De
acordo com o Novo Cdigo Civil, Lei n.10.406, de 10/01/2002.
56
77
Como j dissemos, o direito brasileiro pertence famlia dos direitos romanogermnicos, logo temos a noo de propriedade atrelada ao bem a que ela se
refere.
A Constituio Brasileira de 1988 trata especialmente do direito de
propriedade, trazendo uma srie de dispositivos relacionados matria.
No Brasil, portanto, alm de a propriedade ser uma questo de natureza
civilista, ela ainda uma questo de ordem constitucional, por isso, as normas de
direito civil ho de ser interpretadas luz da Carta Magna.
O artigo 5 da Constituio nos traz trs incisos especficos sobre a
propriedade, determinando que
XXII - garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atender a sua funo social;
XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por
necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e
prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituio;
78
79
80
81
Como vimos, o trust um instituto que tem seu bero na common law e suas
premissas so incompatveis com os institutos de direito civil oriundos do Direito
Romano. A principal dificuldade, como vimos, reside na noo de propriedade.
O conceito de propriedade que deriva do Direito Romano baseia-se na
unidade e na indivisibilidade e para que um sujeito detenha o direito real de
propriedade sobre um bem dever cumulativamente ter as faculdades de uso, gozo
e disposio.
O trust, como produto da common law, apresenta a possibilidade de diviso
da propriedade sobre o bem. No momento de sua constituio, o settlor deixa de ser
o proprietrio do bem, criando-se um patrimnio de afetao.
O trustee no proprietrio pleno, pois no tem liberdade para dispor sobre
os bens como lhe convier e o beneficirio no os recebe; temos portanto um
patrimnio apartado.
Entretanto, ainda que se trate de uma figura estranha ao Direito RomanoGermnico, existe uma necessidade de que os pases cujo Direito Civil dele deriva
reconheam de alguma forma trust, haja vista as necessidades negociais geradas no
contexto de globalizao em que vivemos atualmente.
comum, por exemplo, cidados residentes no Brasil que, por serem
detentores de bens localizados em outras jurisdies, acabam realizando negcios
jurdicos estranhos ao nosso Direito, situao que, sem dvida, pode ocasionar
srios conflitos de natureza jurdica.
Alguns pases, em vez de ignorar tal situao (tal como faz o Brasil),
buscaram a soluo nas normas de Direito Internacional Privado.
82
Portanto, vemos que o Direito Internacional Privado tem por objeto a soluo
de conflitos por meio da escolha de qual sistema jurdico dever tutelar relaes
jurdicas de direito privado que envolvam elementos transnacionais.
Nesse contexto, o sistema jurdico a ser escolhido poder ser nacional ou
estrangeiro e sua aplicao tornar nacional um fato internacional.
O Direito Internacional Privado encontra-se positivado em incontveis normas,
haja vista que nasce na verdade nas normas de direito interno59. Essa enorme
quantidade de normas leva invariavelmente necessidade de uniformizao e
harmonizao dessas regras, para sua melhor aplicao.
Podemos afirmar como marco da codificao das regras do Direito
Internacional Privado o Cdigo de Napoleo (1804), no sculo XIX, que estabeleceu
regras sobre a aplicao das leis no espao.
58
Direito Tributrio Internacional do Brasil: Tributao das Operaes Internacionais. Rio de Janeiro:
Forense, 2000, p. 9.
59
Refutamos a clssica denominao fontes do direito, por seguirmos a teoria de Paulo de Barros
Carvalho relativa matria, nesse sentido, as normas no seriam fontes do direito.
83
Vimos que o Direito Internacional Privado busca perquirir qual sistema jurdico
aplicvel a uma relao jurdica gravada por elementos de estraneidade.
No caso de existirem normas jurdicas idnticas, vigentes em mais de um
Estado, que tenham por objeto designar o direito aplicvel a uma relao, podemos
afirmar que se trata de um Direito Internacional Privado Uniforme.
No possvel criar um Direito Internacional Privado uniforme universal, por
isso tm sido criadas ao longo do tempo normas de carter complementar,
especficas e imediatas, que se aplicam diretamente a determinadas relaes ou
determinados fatos jurdicos, so as normas substantivas ou materiais.
O direito uniforme substantivo tem aplicao direta a determinadas relaes
jurdicas sem que haja a necessidade da interposio de normas de Direito
Internacional Privado, o caso dos tratados e convenes internacionais.
Nesse contexto, as normas de Direito Internacional Privado podero atuar em
complementao aos tratados.
Atualmente, diversas organizaes trabalham para a harmonizao dessas
normas, entre elas a Conferncia de Haia, da qual passaremos a tratar.
84
85
Como veremos, a Conveno, em seu artigo 2.1, conceitua o trust, para fins
da Conveno, como uma relao jurdica criada inter vivos ou causa mortis, por
meio do qual um indivduo (o settlor) coloca seus bens sob o controle de um trustee
em prol de um beneficirio ou para um propsito especfico.
No mbito da Conveno, considerado o trust o negcio que tenha
obrigatoriamente as seguintes caractersticas:
(i) os bens constituem um fundo em separado em no fazem parte do
patrimnio do trustee;
(ii) a titularidade dos bens do trust fica em nome do trustee ou de algum
nomeado por ele;
(ii) o trustee tem a capacidade e a obrigao de usar ou de se desfazer dos
bens, conforme o trust e os encargos especiais lhe impostos pela lei.
61
La presente Convention veut rguler une institution, le trust, connue de certains Etats membres de
la Confernce, le plus souvent Etats de common law, mais quignorent la plupart des Etats de civil
law, Membres de la Confrence. En cela, elle diffre essentiellement des autres Conventions de la
Haye, qui rglent, sur le plan des conflits de lois, conflits de juridctions ou de la reconnaissance er de
l excution des decisions, des institutions, telles que l adoption, le divorce, le contrat de vente ou les
obligations alimentaires, rgies certes par des rgles de droit international priv divergentes dans les
divers Etats, mais connues pastout. Si certaines de ces Conventions visaient reconcilier ls pays
principe de nationalit et les pays principe de domicile, la presente Convention est plus
particulirment destine jeter des ponts entre pays de common law et pays de civil law.
62
Fidcia. Negcios Fiducirios e Relaes Externas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007
86
87
Vimos que a Conveno tem por objetivo criar um modelo de trust seguro
passvel de aceitao at mesmo pelos pases de tradio romanista. Para tanto,
foram criados alguns requisitos e estabelecidos alguns parmetros que tornassem o
trust convencional admissvel, qualquer que fosse o ordenamento jurdico.
Veremos isso com a anlise dos dispositivos considerados mais relevantes na
Conveno, especialmente sob a tica dos pases cujo direito no reconhece
automaticamente o trust.
(i) Artigo 2 O artigo em questo delimita o conceito de trust para fins da
Conveno. Dessa forma, no mbito em comento o trust ser uma [...] relao
jurdica criada, inter vivos ou causa mortis, por uma pessoa, o settlor, na qual os
88
63
The legal relationship created, inter vivos or on death, by a person, the settlor, when assets have
been placed under the control of a trustee for the benefit of a beneficiary or for a specified purpose.
64
A trust has the following characteristics:
(a) the assets constitute a separate fund and are not a part of the trustee's own estate;
(b) title to the trust assets stands in the name of the trustee or in the name of another person on behalf
of the trustee;
(c) the trustee has the power and the duty, in respect of which he is accountable, to manage, employ
or dispose of the assets in accordance with the terms of the trust and the special duties imposed upon
him by law. The reservation by the settlor of certain rights and powers, and the fact that the trustee
may himself have rights as a beneficiary, are not necessarily inconsistent with the existence of a trust.
89
65
O treaty shopping uma das formas de planejamento tributrio mediante abuso de tratados
internacionais, abuso esse que se d mediante a manipulao de elementos de conexo subjetivos.
Basicamente, a manipulao ocorre quando um residente de um terceiro estado que no parte
contratante constitui uma pessoa jurdica em um estado contratante de um tratado internacional para
evitar dupla tributao de sorte a obter as vantagens nele previstas.
Referido procedimento considerado abusivo primeiro porque o efetivo beneficirio um residente
em um Estado que no contratante, o que desrespeita o princpio da reciprocidade que rege os
tratados, bem como desconsidera os sacrifcios e concesses a que os Estados contratantes se
sujeitaram a fim de que se pudesse consumar a celebrao dos tratados. Ademais, cada Estado
contratante, ao celebrar os acordos, visa a eliminar a dupla tributao, e por isso pressupe que o
90
aspecto material da obrigao tributria esteja em um dos estados contratantes, e no que este lucro
esteja sendo transferido a um residente de um terceiro estado. As sociedades que visam reduo
da carga tributria mediante o treaty shopping podem estabelecer sociedades em quaisquer pases,
desde que os mesmos mantenham acordos, contudo, os parasos fiscais podem fazer parte
integrante desse cenrio. medida que a utilizao desse instituto se intensificou, aumentou a
preocupao de muitos pases e de organismos internacionais como a Organizao para Cooperao
e Desenvolvimento Econmico (OCDE). Cumpre mencionar que o treaty shopping pode ser
considerado como eliso fiscal, tendo em vista que a reduo do nus tributrio se operar de forma
lcita (ainda que abusiva), ser ainda considerada subjetiva, tendo em vista que o elemento de
conexo manipulado o subjetivo (domiclio do contribuinte).
91
66
92
93
Tal artigo busca resolver o problema do registro dos bens em pases que no
reconhecem o trust.
Uma vez que a Conveno no pode obrigar pases que no aceitam o trust a
modificar seu sistema notarial, o artigo 12 prev que o trust ser registrado de forma
diferenciada, respeitando a legislao de cada pas.
Nesses termos, caso a legislao local permita, o trustee pode ser identificado
perante os rgos responsveis pelo registro de imveis.
(vii) Artigo 13 Sem dvida, um dos artigos mais importantes da
Conveno de Haia. Temos nesse particular uma clusula que, embora possa ser
utilizada por qualquer um, beneficia em especial os pases cujo direito no
reconhece o trust.
Nos termos do artigo 13 permitido aos pases que no possuem trust
recusar o reconhecimento cujos principais elementos tenham conexo com pases
que no reconhecem o trust. Ressalte-se que se excetuam os seguintes elementos
de conexo: (a) lei aplicvel, (b) local de administrao do trust e residncia habitual
do trustee.
Assim, os tribunais de um determinado estado de direito romanista podero
recusar o reconhecimento de um trust entendido como puramente interno ao seu
respectivo pas.
(viii) Artigo 14 Este artigo deixa claro que a Conveno, embora crie regras
para reconhecimento do trust, no poder obstar a aplicao de regras que sejam
mais favorveis a esse objetivo.
Este artigo denota o esprito da conveno, qual seja, favorecer ao mximo o
reconhecimento do trust por qualquer que seja o ordenamento que rege o pas
signatrio. Entretanto, nada obsta que os Estados, se desejarem, utilizem outras leis
que sejam mais favorveis ao atendimento dessa meta.
Trata-se, portanto, de uma opo que pode ser exercida na medida em que
no venha a ofender a legislao de cada pas. Veremos adiante que alguns pases,
94
95
este pas; e, caso o trust tenha sua sede localizada em pases de tributao
favorecida, suportar os efeitos da inverso do nus da prova e poder
sofrer a aplicao de alquotas majoradas de reteno na fonte sobre os
ganhos ou rendimentos percebidos.
J dissemos que o trust uma figura que se originou na common law, sendo
estranho aos pases de direito romanista. Entretanto, a crescente utilizao do trust
96
os
Estados
que
ratificaram
Conveno
vamos
destacar
97
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98
Essa interpretao deriva da anlise conjunta do artigo 3.3 com o 1.1., o qual
prev que o disposto na presente Conveno aplicvel s obrigaes contratuais
nas situaes que impliquem um conflito de leis70. A interpretao desses dois
dispositivos levaria concluso de que a Conveno de Roma sempre aplicvel em
casos de contratos internos.
Logo, se a Conveno de Roma somente se aplicaria a casos internos por
disposio expressa, chegou-se concluso que a Conveno de Haia e as demais
convenes de direito privado uniforme, por ausncia de tal disposio, no seriam
aplicveis aos casos considerados puramente internos.
Como concluso, no sendo a Conveno de Haia aplicvel aos casos
internos, os trusts internos no poderiam ser aceitos na Itlia, pois no haveria
nenhuma outra regra os reconhecendo.
Esse argumento tambm foi superado, pois a Conveno de Haia dispe de
forma clara que ela se aplica aos casos de trusts internos. Ademais, no existe
nenhum artigo ao longo de toda a Conveno que restrinja a sua aplicao, pelo
contrrio, o artigo 13 bem claro ao prever que a possibilidade de aceitao de
trusts internos.
Alm disso, quando analisamos os estudos preparatrios para a elaborao
da Conveno, verificamos que as disposies voltadas no incluso dos trusts
internos foram rejeitadas.
Outro argumento levantado por alguns doutrinadores contrrios introduo
do trust na Itlia seria relativo segregao patrimonial.
Vimos que a Conveno de Haia claramente determina que o patrimnio do
trust e no se confunde com o do trustee. Os bens do trust no podem ser
alcanados por dvidas do trustee, entretanto, argumentam, o Cdigo Civil Italiano,
em seu artigo 274071 dispe expressamente que um determinado devedor deve
70
Em verdade o texto da Conveno de Roma, em ingls, especificamente, afirma que suas regras
aplicam-se a situaes que envolvam leis de diferentes pases, o que demonstra com clareza sua
transnacionalidade (The rules of this Convention shall apply to contractual obligations in any situation
involving a choice between the laws of different countries).
71
Art. 2740: responsabilit patrimoniale
Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.
99
100
73
Lei 296/2006.
101
Existe polmica em torno desse dispositivo, haja vista que a lei italiana utiliza
o termo individuati (que em portugus seria individualizado) como condio, para
que o trust seja transparente.
Como individualizado no se pode entender meramente que deve haver
disposio por escrito sobre os beneficirios, mas sim que os mesmos e seus
respectivos direitos devem ser previamente delimitados.
Nesse contexto, como a lei tributria deixa claro que a transparncia do trust
depende da individualizao dos seus beneficirios, entendemos que no podem ser
considerados como transparentes os discretionary trusts, i.e., aqueles em que os
beneficirios e/ou seus direitos sobre os bens em trust podem ser alterados a critrio
do trustee. Neste caso claramente no existe disponibilidade econmica ou jurdica
sobre os bens.
Por outro lado, os fixed trusts so considerados transparentes do ponto de
vista tributrio. Nos trusts transparentes, embora o trust esteja sujeito ao Imposto de
Renda das empresas, a transparncia ocasionar a tributao na pessoa fsica do
beneficirio.
No caso de trusts no transparentes, haver somente a tributao dos frutos
decorrentes do trust pelo Imposto de Renda da pessoa jurdica.
Lei 296/2006.
102
75
Arglia, Argentina, Austrlia, ustria, Blgica, Bielarus, Bulgria, Brasil, Canad, China, Coria do
Sul, Costa do Marfim, Crocia, Dinamarca, Equador, Egito, Emirados rabes Unidos, Federao
Russa, Filipinas, Finlndia, Frana, Alemanha, Japo, Grcia, ndia, Indonsia, Irlanda, Israel,
Iugoslvia, Cazaquisto, Kuwait, Litunia, Luxemburgo, Macednia, Malta, Marrocos, Ilhas Mauricio,
Mxico, Noruega, Nova Zelndia, Holanda, Paquisto, Polnia, Portugal, reino Unido, Repblica
Checa, Romnia, Cingapura, Eslovnia, Espanha, Sri Lanka, Estados Unidos, frica do Sul, Sua,
Tanznia, Tailndia, Trinidad e Tobago, Tunsia, Turquia, Ucrnia, Hungria, Venezuela, Vietn e
Zmbia.
103
(ii)
tributrios na Itlia;
(iii)
tributrios na Itlia.
importante mencionar, entretanto, que se trata de uma presuno relativa,
ou seja, admite prova em contrrio. Caso existam provas de que o trust
efetivamente no-residente na Itlia, seus rendimentos no se submetem ao imposto
italiano.
76
104
afastar qualquer exame tendencioso dos fatos, decidimos nos ater com mais
detalhes ao sistema italiano, mencionando apenas a ratificao da Conveno de
Haia por esses outros estados.
Mesmo assim, no podemos deixar de reconhecer os esforos que esses
pases de tradio romanista despenderam em favor do reconhecimento do trust e
de tratar deles, ainda que de forma menos aprofundada.
7.4.1 Holanda
78
A juridical act which is intended to transfer property for purposes of security or which does not have
the purpose of bringing the property into the patrimony of the acquirer, after transfer, does not
constitute a valid title for transfer of that property.
105
7.4.2 Luxemburgo
106
107
7.4.3 Liechtenstein
7.4.4 Sua
108
109
7.5 Louisiana
110
79
CAMPOS, Diogo Leite de. A Propriedade Fiduciria (Trust): estudo para a sua consagrao no
Direito Portugus. Coimbra: Almedina, 1999, p. 298.
111
Outra caracterstica especial dos trusts na Louisiana que eles vigoraro por
um tempo determinado. Para beneficirios pessoas fsicas, o trust extingue-se
quando o ultimo beneficirio morre ou 20 anos aps a morte do settlor. No caso de
beneficirios pessoas jurdicas, o trust extinto 50 anos aps sua criao.
Como se percebe, esse estado norte-americano conseguiu, com habilidade,
transpor ao seu ordenamento, que de origem romano-germnica, elementos
oriundos do direito romano-germnico.
112
113
114
115
Uma das acepes pelas quais se poderia pretender entender o trust sob o
sistema jurdico brasileiro seria no sentido de um contrato.
J vimos que o trust um complexo de atos e fatos jurdicos, no um mero
contrato, contudo se poderia tentar alegar que seu ponto de partida um contrato80,
no qual uma parte, por um ato de vontade, desfaz-se de seu patrimnio em benefcio
de outrem, entregando tal patrimnio para a gesto de um terceiro que ter sobre
ele a propriedade legal.
Desta feita, entendemos necessrio, ainda de que em linhas gerais, analisar
os principais contratos aceitos no nosso direito e suas principais caractersticas. Tal
anlise tem em vistas identificar se alguma das espcies contratuais previstas em
nosso ordenamento poderia dar suporte ou se equiparar a um trust.
Primeiro, devemos ressaltar que, por se tratar de um estudo jurdico,
partiremos do pressuposto de que o contrato uma norma individual e concreta.
Normas so significaes obtidas a partir da leitura dos enunciados de direito
positivo. As normas podero ser (i) gerais ou individuais e (ii) concretas ou abstratas.
As normas gerais tm um conjunto indeterminado de destinatrios e as
individuais destinam-se a um certo indivduo ou grupo. No caso das normas
80
Nesse sentido o autor argentino argentino Cesar Levene no artigo El Trust del Derecho Comn
Anglosajn. Su Reconocimiento en los Pases Civilistas y sus Consecuencias Tributarias (Revista
Argentina de Derecho Tributario, Ao IV - 16 Oct-Dic 2005), menciona a existncia de doutrina que
defende a natureza contratual do trust: el trust no es un contrato (de hecho son dos actos jurdicos
unilaterales). Respecto de este punto existen distintas posiciones en doctrina pero la mayora coincide
en que no es un contrato propiamente dicho sino, a lo sumo, un cuasicontrato.
116
117
82
Direito Tributrio e Direito Privado: autonomia privada, simulao e eluso tributria. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 61
83
Contratos. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 81.
84
Instituies de Direito Civil: Contratos. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 3, p. 60
85
O rol dos contratos tpicos foi alterado com o Novo Cdigo Civil (2002).
118
Direito Tributrio e Direito Privado: autonomia privada, simulao e eluso tributria. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 157.
119
120
obriga,
mediante
contraprestao
em
dinheiro,
conceder
outra,
87
121
direitos e deveres, "o locatrio tem a obrigao de restituir a coisa, finda a locao,
no estado em que a tiver recebido"88.
O professor Orlando Gomes89 esclarece ainda que
locador e locatrio contraem obrigaes interdependentes. Ao direito de
uso e gozo da coisa correlata a obrigao de pagar aluguel, do mesmo
modo que ao direito de receber o aluguel corresponde a obrigao de
proporcionar e assegurar o uso e gozo da coisa locada. O sinalagma
perfeito.
O contrato de locao considera-se perfeito e acabado quando as partes
consentem, formando-se, pois, solo consensu. Posto que seja sua causa o
uso e o gozo de coisa alheia, a tradio no necessria sua perfeio.
No se trata, pois, de contrato real.
(...)
, por fim, contrato de durao. Sua execuo prolonga necessariamente
no tempo (...)
Instituies de Direito Civil. vol. III. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 186.
Contratos. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 275.
122
90
123
certo que o trustee tem uma obrigao de fazer, qual seja, administrar, em
benefcio de um terceiro, os bens recebidos pelo settlor, porm em uma prestao
de servio o tomador recebe o produto do servio tomado.
Ademais, caracterizar um trust como mera prestao de servio implicaria
desconsiderar toda a parte patrimonial que envolvida na questo.
(viii) Empreitada um contrato bilateral, oneroso, consensual e comutativo
pelo qual uma das partes, sem subordinao, obriga-se a executar por si s, ou com
o auxlio de outros, determinada obra, ou a prestar servio, e a outra a pagar o preo
respectivo ao trabalho realizado.
Tal contrato em nada se assemelha ao trust.
(ix) Depsito um contrato sinalagmtico imperfeito ou bilateral, de durao
temporria, real, gratuito e de boa-f, intuitu personae, em que uma pessoa (o
depositante) confia a uma outra (o depositrio) a guarda de objeto mvel, obrigando
a segunda restituio, quando reclamado.
O grande diferencial entre o trust e o contrato depsito se d pelo fato de que
o depositante no deixa de ter a propriedade do bem, ao contrrio do ocorre com
trustee.
Ademais, o trustee no tem a obrigao de restituir o bem settlor, mas sim de
administr-lo e transferi-lo ao beneficirio na oportunidade prpria.
(x) Mandato um contrato fiducirio, intuitu personae, pois poder ser
consensual ou no aceito, gratuito, bilateral (exceto se gratuito), revogvel e
preparatrio, com a finalidade de habilitar o mandatrio (pessoa investida de
poderes por outra, para em seu nome praticar atos jurdicos ou administrar
interesses) a praticar certos atos posteriores ou subseqentes determinados pelo
mandante. O instrumento do mandato a procurao.
Nesse ponto, merecem citao as palavras do Professor Diogo Leite de
Campos, que com maestria diferencia as figura do trust dos contratos de mandato93:
93
A Propriedade Fiduciria (Trust): estudo para a sua consagrao no Direito Portugus. Coimbra:
Almedina, 1999, p. 263.
124
94
94
125
126
95
"Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua
execuo, os princpios de probidade e boa-f."
96
"Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do
contrato."
97
Instituies de Direito Civil: Contratos. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 3, p. 25.
127
98
Ressalte-se, entretanto, que existe uma corrente doutrinria que defende a natureza doutrinria do
trust como nos explica o professor argentino Cesar Levene em seu artigo El Trust del Derecho
Comn Anglosajn. Su Reconocimiento en los Pases Civilistas y sus Consecuencias Tributarias
(Revista Argentina de Derecho Tributario, ao IV - 16 Oct-Dic 2005): Este tema fue motivo de gran
debate entre especialistas de ambos sistemas legales. respecto del mismo, los Profesores David
Hayton (King's College, London) y Ken Reid (The Edinburgh Law School, Edimburgh) concluyeron
que la versatilidad y flexibilidad del trust debera hacer posible, an para pases con derecho civil o
sistemas mixtos, poder acomodar el instituto para sus propias necesidades.
Ambos Profesores insistieron en el hecho que el trust no es un contrato, ya que el settlor constituye el
trust de forma autnoma y que no posee una relacin contractual con el trustee (ya que entre estas
partes no existen derechos y obligaciones). Concluyeron que el trustee posee un oficio o cargo (en
ingls sera un office) y no una posicin contractual. Sin embargo, admitieron los especialistas que la
negacin de la naturaleza contractual del trust tiene ms que ver con el significado que el trmino
contrato tiene en las jurisdicciones del derecho anglosajn que con diferencias jurdicas concretas.
resulta de inters referirnos al menos tangencialmente a la teora contractual del trust que existe
dentro del propio mundo del derecho anglosajn. Loughlin citando a John Langbein y su teora,
sostiene que los fundamentos del trust en el equity law meramente llenaron el vaco dejado por la
precariedad del derecho contractual en el siglo XIV en Inglaterra. Un vaco que no existe en nuestro
tiempo. Loughlin cree que el principio contractual del trust es posible aun cuando es generalmente
entendido que el trust sin el equity law sera inaceptable.
El autor argumenta que, Langbein propone un buen argumento con respecto a que el trust moderno
es funcionalmente indistinguible de los contratos modernos en los cuales el beneficiario es un tercero.
Esto es especialmente evidente en el trust con tres partes, es decir, en los cuales el settlor, trustee y
beneficiary son personas distintas contrariamente al menos comn trust de dos partes (settlor y
beneficiary la misma persona).
Sin perjuicio de lo expuesto, la teora contractual del trust va contra el entendimiento general en el
mundo del derecho comn, y el propio autor admite que el propio e indiscutible Principio Segundo de
los trusts prcticamente rechaza el concepto al decir: La creacin de un trust es concebida como la
transferencia del inters (beneficial interest) en la propiedad del trust ms que como un contrato.
99
Tratado de Direito Privado: Parte Geral: Negcios Jurdicos, Representao, Contedo, Forma,
Prova. v. 3. Campinas: Bookseller, 2000, p. 264.
128
100
Direito civil. Dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. v. 3. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 13.
129
Slvio
Salvo
Venosa101,
"o
arrendamento
mercantil,
como
Direito Civil contratos em espcie e responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2001, p. 480.
130
131
analisar esse instituto luz dos demais direitos reais acolhidos pelo nosso direito a
fim de tentar alguma assimilao.
A primeira noo que vem mente daquele que estuda o direito das coisas
relaciona-se ao conceito de propriedade, contudo existem outros direitos reais que
devem ser lembrados, ainda mais no caso do trust, pois j vimos a incompatibilidade
entre esse instituto e nossa noo clssica de propriedade.
Passemos, portanto, a uma anlise, ainda que em brevssimas linhas, dos
outros direitos reais consagrados no ordenamento jurdico brasileiro.
Vimos que direitos reais so direitos subjetivos que surgem no mbito de uma
relao jurdica entre um determinado sujeito e toda a sociedade e que tem por
objeto uma determinada coisa. o que nos ensina o Professor Caio Mrio da Silva
Pereira102:
"[...] no de ser aceita a instituio de uma relao jurdica entre a pessoa
do sujeito e a prpria coisa, uma vez que todo o direito, correlato obrigatrio
de um dever necessariamente uma relao entre pessoas (...) no direito
real, ao sujeito ativo conhecido ope-se o que se denomina sujeito passivo
universal."
Existem direitos reais sobre mveis e sobre imveis. Conforme nosso Cdigo
Civil, esses direitos adquirem-se com a transcrio, j os direitos reais sobre mveis
so adquiridos com a tradio.
Os direitos reais apresentam como caractersticas: eficcia absoluta,
inerncia, seqela, preferncia, tipicidade, tendncia perpetuidade determinao e
existncia atual da coisa, publicidade e aquisio por usucapio.
102
Instituies de Direito Civil: Direitos Reais. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 4, p. 3.
132
WALD, Arnoldo. Direito das coisas. 10. ed. ver. aum e atual. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1995, p. 29.
133
(ix) a hipoteca;
(x) a anticrese.
Esse rol de direitos reais no exemplificativo, mas sim taxativo, assim como
corolrio do princpio da tipicidade cerrada dos direitos reais, afora estes 10 direitos
reais, nenhum outro acolhido em nosso Direito, conforme leciona Caio Mrio da
Silva Pereira104:
O aspecto, igualmente preponderante, na caracterizao dos direitos reais,
sua limitao legal. Somente o legislador (no Cdigo ou em lei
extravagante) pode cri-los (numerus clausus). A conveno ou a vontade
dos interessados no tem esse poder. So os direitos revestidos da
prerrogativa de restringir o uso dos bens a certos sujeitos, e conveniente
que os no possa criar, seno o legislador, pelas implicaes sociais
conseqentes. Na sua enumerao lavra certa diversidade legislativa como
doutrinria. Enquanto alguns direitos reais so mencionados ou
enumerados em carter constante, outros so aos revs omitidos em um ou
outro sistema jurdico [...]
Instituies de Direito Civil: Direitos Reais. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 4, p. 6.
A Propriedade Fiduciria (Trust): estudo para a sua consagrao no Direito Portugus. Coimbra:
Almedina, 1999, p. 287.
105
134
135
Outra questo que costuma ser pontuada como empecilho introduo dos
trust o princpio da publicidade dos Direitos Reais.
Vimos que os direitos reais tm sujeito passivo universal, isto , so oponveis
a qualquer pessoa, logo eles devem ser de conhecimento pblico.
Como os direitos reais sobre bens imveis (e alguns sobre bens mveis)
devem ser registrados106 para que sejam eficazes, podemos dizer que a publicidade
para tais bens se d por meio do registro, ou seja, a partir dele, um direito real
oponvel a terceiros. J no caso da maior parte dos bens mveis a publicidade se d
com a prpria posse dos bens, haja vista que os mesmos so adquiridos por
tradio107.
Normalmente, a questo que se coloca que, no caso de um trust, o registro
da propriedade em nome do trustee prejudicaria o direito subjetivo dos beneficirios.
Em tais casos, um trustee de m-f poderia alienar os bens como se a ele
pertencessem.
Contudo, como nos explica o professor Diogo Leite de Campos,108 tal
problema no intransponvel:
A publicidade dada pelo registro poderia tambm destinar-se a proteger o
beneficirio do trust. De facto, existem actualmente inmeros direitos
eqitativos sujeitos a registro, de um lado e, de outro, h numerosas
operaes (como aquelas financeiras internacionais e aquelas do charitable
trust) organizadas em funo da existncia de um trust conhecido por todos
os participantes e por terceiros. Conseqentemente, a lei poderia prever
expressamente a possibilidade de tornar real (oponvel) um direito atpico
com base na actuao de um meio de publicidade [...]
106
Art. 1.227. Os direitos reais sobre imveis constitudos, ou transmitidos por atos entre vivos, s se
adquirem com o registro no Cartrio de Registro de Imveis dos referidos ttulos (arts. 1.245 a 1.247),
salvo os casos expressos neste Cdigo.
107
Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas mveis, quando constitudos, ou transmitidos por atos
entre vivos, s se adquirem com a tradio.
108
A Propriedade Fiduciria (Trust): estudo para a sua consagrao no Direito Portugus. Coimbra:
Almedina, 1999, p. 285.
136
Uma tentativa conceitual que poderia ser feita de insero do trust no atual
contexto jurdico brasileiro seria o cotejo entre os trusts constitudos com fins de
caridade, os charitable trusts, e as fundaes.
Vimos que, conforme o Uniform Trust Code, os charitable trusts so aqueles
constitudos para para erradicao da pobreza, avanos educacionais ou religiosos,
promoo da sade, fins governamentais ou municipais, ou ao alcance de outros
propsitos que sejam benficos comunidade. Em tais casos, o settlor constitui um
trust, nomeando um trustee que dever gerir o patrimnio em prol do interesse
pblico e, no de um nico beneficirio.
De certa forma, as fundaes tambm surgem quando um indivduo, no caso
o fundador, deseja destinar seu patrimnio a realizao do bem comum.
137
pessoas
jurdicas
de
direito
privado
justamente
essa
109
Instituies de Direito Civil: Parte Geral. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 1, p. 358.
Direito Civil: Parte Geral. v. 1. 34. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 98.
111
Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. v. 1. 10. ed. So Paulo: Saraiva,
1994, p. 120.
112
Art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado:
I - as associaes;
II - as sociedades;
III - as fundaes.
IV - as organizaes religiosas;
V - os partidos polticos.
110
138
113
No que tange sua estrutura interna, as pessoas jurdicas podem ser classificadas como (i)
universita personorum, quando compostas de pessoas ou como (ii) universita bonorum quando se
constiturem por um patrimnio personificado, como o caso das fundaes.
114
Conforme
dados
do
website
Foundation
Center.
Disponvel
em:
<http://foundationcenter.org/findfunders/topfunders/top100assets.html>.
139
fundao, destinando-lhe bens, temos uma pessoa jurdica, a qual formada por
esses bens.
J no caso do trust, primeiro no h personalidade jurdica, a propriedade dos
bens que o constituem repartida, sendo que ao trustee cabe o legal title e o dever
de administrar o patrimnio em favor dos beneficirios.
Em uma fundao naturalmente no existe essa bipartio da propriedade,
permanecendo o patrimnio unificado sob a pessoa jurdica que dele se formou.
Esse patrimnio ser utilizado pela propriedade na realizao dos fins para as quais
foi criada.
Outra diferena refere-se inalienabilidade dos bens de uma fundao, o que
no ocorre no caso do trust, no qual os bens podem ser alienados pelo trustee se
este poder lhe for conferido no respectivo instrumento de constituio.
O professor Diogo Leite de Campos115 corrobora que fundaes e charitable
trusts correspondem grosso modo, contudo deixa claro que ambas as figuras so
diferentes asseverando:
Contudo, ao contrrio do trust, a fundao no apenas uma massa de
bens separada do fundador e dos beneficirios, pois que uma pessoa
jurdica. Em oposio fundao, o trustee titular de dois patrimnios, o
seu e aquele constitudo em trust. Se o trust fosse dotado de personalidade
jurdica, o trustee seria um mero administrador. Por outro lado, os
beneficirios da fundao, diferentemente dos beneficirios do trust, no
tm qualquer poder directo e imediato sobre os bens da fundao podendo
apenas, quando muito, determinadas pessoas beneficirias adquirir direito
contra a fundao a certas prestaes. Note-se ainda que o trust pode ser
constitudo mediante uma mera transferncia de titularidade de bens ou
direitos para o trustee, enquanto a fundao pressupe um reconhecimento
por concesso mediante acto individual da autoridade pblica [...]
115
A Propriedade Fiduciria (Trust): estudo para a sua consagrao no Direito Portugus. Coimbra:
Almedina, 1999, p. 265.
140
141
142
116
Na obra Tratado de Direito Privado: Parte Geral: Negcios Jurdicos, Representao, Contedo,
Forma, Prova. v. 3.
143
mbito do direito brasileiro veio com a Lei 4.728, de 14 de julho de 1965, que trata
da alienao fiduciria em garantia.
Como se percebe, entre o incio dos trabalhos em termos de Cincia do
Direito e o reconhecimento dessa realidade pelo Direito Positivo, decorreram quase
60 anos, uma demonstrao que nem sempre o Direito Positivo caminha com a
devida celeridade no reconhecimento das realidades sociais.
117
144
Por meio desse negcio, estabelece-se uma relao jurdica entre fiduciante e
fiducirio de natureza pessoal, que no atinge as relaes jurdicas entre o fiducirio
e terceiros.
Um dos pontos mais importantes que devem ficar gravados que a
constituio da fidcia no implica ciso da propriedade (ao contrrio do que
ocorre no trust). Com a instituio da fidcia, o fiducirio passa a ser proprietrio de
bem. O direito romano-germnico, como vimos, no aceita a bipartio da
propriedade, logo o fiduciante deixa de ter a propriedade. Alis, nesse sentido so
esclarecedoras as palavras de Pontes de Miranda119:
Quis-se reduzir o fiducirio a simples proprietrio formal ou mandatrio
para cobrana do crdito. Distino entre propriedade formal e propriedade
material ou econmica seria novidade no direito. Tentou Martin Wolff
(Lehbruch, III, 304) explicar a transmisso com fidcia (para garantia ou
administrao) como sendo fiducirio o proprietrio, exceto o fiduciante, de
modo que esse continua, perante o fiducirio, como proprietrio, a ponto de
se ter de reconhecer o direito a separar da massa a coisa alienada para
outro fim. Porm a espcie no , de maneira nenhuma, semelhante da
alienao em fraude de execuo ou fraude de outra medida constritiva,
pois que qualquer dessas vale e apenas ineficaz para o exeqente ou o
beneficiado pela medida judicial constritiva. O fiducirio o proprietrio
perante todos, inclusive o fiduciante; e nisso o negcio jurdico fiducirio
distingue-se do negcio jurdico simulado.
119
Tratado de Direito Privado: Parte Geral: Negcios Jurdicos, Representao, Contedo, Forma,
Prova. v. 3. Campinas: Bookseller, 2000, p. 151.
120
Instituies de Direito Civil: Direitos Reais. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 4, p. 97.
145
146
121
Conforme previsto originalmente no artigo 66, pargrafo 2, posteriormente revogado pela Lei
n10.931/2004.
147
148
149
Os REITS operam de forma similar aos fundos mtuos, pois recebem aportes
de capital de seus quotistas para fins de investimento em propriedades imobilirias.
Posteriormente, essa figura se disseminou em outros pases, como o Japo e a
Alemanha.
150
151
152
negcios
fiducirios
no
so
equiparveis,
mormente
por
conta
da
153
124
Direito Civil, Direito das Sucesses. v. 7. 23. ed; So Paulo: Saraiva, 1999, p. 277.
154
Existe fideicomiso cuando una persona fsica o jurdica, denominada fiduciante, transmite la
propiedad de un bien a otra, quien asume el rol de fiduciario, para que sta ltima cumpla con un
encargo respecto del bien transmitido. Esa transmisin de propiedad se realiza a ttulo de confianza
es decir el fiduciario deber cumplir el encargo y darle al bien (objeto de la transmisin) el destino que
el fiduciante previ en el acto que da nacimiento al fideicomiso (Tratamiento Tributario del
Fideicomiso En La Repblica Argentina. El Fideicomiso. Buenos Aires: Abaco, 1997).
155
126
156
157
Outra premissa a ser pontuada que nossa anlise ser concentrada nos
principais tributos que incidem nas transferncias de bens e direitos, seja inter vivos,
seja causa mortis.
Contudo, antes de aprofundarmos as anlises tributrias especficas,
entendemos til, passarmos por alguns conceitos gerais de Direito Tributrio. Nas
duas situaes retromencionadas, analisaremos o fato jurdico em ocorrncia luz
da regra matriz de incidncia dos tributos que incidem em transferncias
patrimoniais.
158
128
Direito Tributrio: Fundamentos Jurdicos da Incidncia. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 79.
159
a) Aspecto Material
O aspecto material a previso de um comportamento que, ocorrido em
determinadas circunstncias de local e tempo, dar ensejo incidncia do tributo,
ou, na definio do Professor Geraldo Ataliba129, a imagem abstrata de um fato
jurdico.
b) Aspecto Espacial
O aspecto espacial refere-se ao local em que o fato jurdico deve ocorrer;
segundo o Professor Paulo de Barros Carvalho, o aspecto material encerra os
elementos que nos permitiro reconhecer a circunstncia de lugar que limita, no
espao, a ocorrncia daquele evento130. Entretanto, essa regra, que deveria ser
simples, apresenta uma srie de desdobramentos por conta de sua previso legal.
c) Aspecto Temporal
O aspecto temporal o momento em que surge a relao jurdica tributria.
Conforme ensina o professor Paulo de Barros Carvalho:
Basta dizer que define o momento em que nasce aquele vnculo jurdico
disciplinador de comportamentos humanos. Seu exato conhecimento
importa determinar com preciso, em que timo surge o direito subjetivo
pblico de o Estado exigir de algum prestaes pecunirias, por fora do
131
acontecimento de um fato lcito, que no um concerto de vontades.
129
160
e) Aspecto Pessoal
O aspecto pessoal presta-se a identificar os sujeitos que fazem parte da
relao jurdico-tributria, isto , sujeito ativo e sujeito passivo.
Sujeito ativo aquele que tem o direito subjetivo de exigir uma prestao e o
sujeito passivo aquele que tem o dever de cumpri-la. Na esfera tributria,
obviamente o sujeito ativo sempre o Estado, porm o sujeito passivo deve ser mais
cuidadosamente delimitado.
132
133
161
Como se percebe para o mestre gacho, sujeito passivo poder ser qualquer
um que legislador determinar, j o Professor Ataliba coloca como ponto para definir a
sujeio a diminuio patrimonial, ou seja, sujeito passivo seria aquele que teria seu
patrimnio afetado pelo cumprimento da obrigao tributria.
Pronuncia-se o professor Paulo de Barros Carvalho136 nos seguintes termos:
sujeito passivo da relao jurdica a pessoa sujeito de direitos fsica
ou jurdica, privada ou pblica, de quem se exige o cumprimento da
prestao: pecuniria, nos nexos obrigacionais; e insuscetvel de avaliao
patrimonial, nas relaes que veiculam meros deveres instrumentais ou
formais.
134
162
No podemos deixar de comentar um artifcio que vem sendo cada vez mais
utilizado pelo legislador, que o desdobramento da sujeio passiva. Nesse
contexto, para alguns tributos, o legislador, alm de determinar a figura do
contribuinte, ainda elege um terceiro, que ser considerado como responsvel pelo
adimplemento a obrigao tributria.
Esse desdobramento na sujeio passiva se d por conta do Cdigo
Tributrio Nacional, que em seu artigo 121 prescreve:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigao principal a pessoa obrigada ao
pagamento de tributo ou penalidade pecuniria.
Pargrafo nico. O sujeito passivo da obrigao principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relao pessoal e direta com a situao que
constitua o respectivo fato gerador;
II - responsvel, quando, sem revestir a condio de contribuinte, sua
obrigao decorra de disposio expressa de lei.
163
tributo, que no o contribuinte. Trata-se de outra relao jurdica que tem em seu
plo ativo o Estado e em seu plo passivo, um responsvel.
Define o Professor Heleno Trres137 o responsvel como sendo aquele que
"est obrigado ao pagamento do tributo tambm por fora de lei, seja pela sua
presena ou participao da sua vontade na formao do fato jurdico tributrio, seja
pelos laos jurdicos que mantm com o sujeito definido pela legislao como
contribuinte".
Nas palavras do Professor Ricardo Lobo Torres138, o responsvel a pessoa
que, no participando diretamente da situao que constitua o fato gerador da
obrigao tributria, embora a ela esteja vinculada, realiza o pressuposto legal da
prpria responsabilidade ou seu fato gerador (haftungstatbestand). O responsvel, o
contrrio do contribuinte, tem a responsabilidade (haftung) exclusiva, solidria ou
subsidiria, sem ter o dbito (scihuld).
O responsvel, por conta de um ato de vontade do legislador, ocupa o plo
passivo de uma relao jurdica, j o contribuinte sujeito passivo por ter praticado o
fato jurdico tributrio, colocando-se em outra relao jurdica.
A nosso ver, a duas relaes no se confundem e nem sempre se excluem.
Entendemos que so paralelas, dependendo do tipo de responsabilidade atribudo
pelo legislador139.
Lembremo-nos que para muitos tributos, em ocorrendo a inadimplncia do
responsvel, o contribuinte pode ser cobrado pelo sujeito ativo, conforme preceitua a
regra geral de responsabilidade contida no artigo 128 do Cdigo Nacional, in verbis:
137
164
Art. 128. Sem prejuzo do disposto neste captulo, a lei pode atribuir de
modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa,
vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao, excluindo a
responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em carter
supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigao. (Os
destaques so nossos)
140
FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade tributria e o Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Noeses,
2005, p. 33.
165
141
166
167
Para fins do nosso estudo, um dos aspectos que devem ser mais
exaustivamente estudados , sem dvida, o aspecto material, haja vista que
deveremos ter certeza sobre se cada ato praticado no contexto do trust, desde sua
constituio at sua extino, pode ser considerado como fato jurdico que, se
ocorrido, dar ensejo incidncia do Imposto sobre a Renda.
168
muito fcil confundir qualquer ingresso de receita com uma renda, e, como
aduz o professor Jos Artur Lima Gonalves143, nem todo ingresso relevante para
o conceito de renda por exemplo, o ingresso decorrente de financiamento ou o
aumento de capital pelos scios so totalmente descomprometidos com a noo de
acrscimo , impondo-se selecionar, somente, as entradas que possam significar o,
ou influir no, pesquisado incremento.
Logo, devemos entender com preciso o que significa acrscimo patrimonial,
para que possamos inferir a tributao, pelo Imposto sobre a Renda, sobre
determinados fluxos de riqueza.
Nas palavras de Rubens Gomes de Sousa144:
Renda , para efeitos fiscais, o acrscimo patrimonial lquido verificado
entre duas datas predeterminadas. Nesta ltima frase, a palavra chave
acrscimo: com efeito, a caracterstica fundamental da renda (termo
genrico que, como vimos, inclui a espcie lucro) a de configurar uma
aquisio de riqueza nova que vem aumentar o patrimnio que a produziu e
que pode ser consumida ou reinvestida sem o reduzir.
169
lapso temporal determinvel, ou, nas palavras desse Professor, saldo positivo
resultante do (ii) confronto entre (ii.a) certas entradas e (ii.b) certas sadas, ocorridas
ao longo de um dado perodo.
Por todo exposto, infere-se que uma determinada entrada pode no
corresponder a uma nova receita, logo, em tais casos no h que se falar em
materialidade para fins de imposto sobre a renda, posto que nenhum acrscimo
patrimonial foi gerado.
170
171
148
172
149
BALEEIRO, Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 11. ed., rev. atual. por
Mizabel Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 327-328.
150
Conforme o art. 247 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto no. 3.000/99:
Lucro real o lucro lquido do perodo de apurao ajustado pelas adies, excluses ou
compensaes prescritas ou autorizadas por este Decreto (Decreto-Lei n 1.598, de 1977, art. 6).
A apurao do lucro real tem como base o lucro lquido do exerccio. O lucro lquido do perodo de
apurao de todas as pessoas jurdicas dever ser apurado com observncia das disposies da Lei
n 6.404, de 1976.
Nos termos do art. 177 da Lei 6.404/76 a escriturao contbil ser mantida em registros
permanentes, observando-se a legislao comercial e aos princpios de contabilidade geralmente
aceitos.
173
ser retido pela fonte pagadora no Brasil151. Em tais casos, o sujeito passivo da
obrigao tributria o beneficirio dos rendimentos, porm o legislador imputou
fonte pagadora no Brasil a responsabilidade pela reteno e recolhimento do
imposto.
151
Conforme prev o artigo 685 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n
3.000, de 26 de maro de 1999: Os rendimentos, ganhos de capital e demais proventos pagos,
creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no Pas, a pessoa fsica ou
jurdica residente no exterior, esto sujeitos incidncia na fonte (Decreto-Lei n 5.844, de 1943, art.
100, Lei n 3.470, de 1958, art. 77, Lei n 9.249, de 1995, art. 23, e Lei n 9.779, de 1999, arts. 7 e
8):
I - alquota de quinze por cento, quando no tiverem tributao especfica neste Captulo, inclusive:
a) os ganhos de capital relativos a investimentos em moeda estrangeira;
b) os ganhos de capital auferidos na alienao de bens ou direitos;
c) as penses alimentcias e os peclios;
d) os prmios conquistados em concursos ou competies.
II - alquota de vinte e cinco por cento:
a) os rendimentos do trabalho, com ou sem vnculo empregatcio, e os da prestao de servios;
b) ressalvadas as hipteses a que se referem os incisos V, VIII, IX, X e XI do art. 691, os rendimentos
decorrentes de qualquer operao, em que o beneficirio seja residente ou domiciliado em pas que
no tribute a renda ou que a tribute alquota mxima inferior a vinte por cento, a que se refere o art.
245.
1 Prevalecer a alquota incidente sobre rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos
residentes ou domiciliados no Pas, quando superior a quinze por cento (Decreto-Lei n 2.308, de
1986, art. 2, e Lei n 9.249, de 1995, art. 18).
2 No caso do inciso II, a reteno na fonte sobre o ganho de capital deve ser efetuada no momento
da alienao do bem ou direito, sendo responsvel o adquirente ou o procurador, se este no der
conhecimento, ao adquirente, de que o alienante residente ou domiciliado no exterior.
3 O ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior ser apurado e tributado de
acordo com as regras aplicveis aos residentes no Pas (Lei n 9.249, de 1995, art. 18).
152
Art. 153. Compete Unio instituir impostos sobre:
(...)
III renda e proventos de qualquer natureza;
174
REGULAMENTO DO MERCADO DE CMBIO E CAPITAIS INTERNACIONAIS TTULO: 1 Mercado de Cmbio. CAPTULO 3 - Contrato de Cmbio. SEO 1 - Disposies Preliminares.
154
O RMCCI prev que as operaes de cmbio, conforme sua natureza, so divididas nos seguintes
grandes grupos: Exportao, Importao, Transportes, Seguros, Viagens Internacionais, Rendas de
Capitais, Outras Rendas de Capitais, Servios Governamentais, Servios Diversos, Transferncias
Unilaterais, Capitais Brasileiros a Curto Prazo, Capitais Estrangeiros a Curto Prazo, Capitais
Brasileiros a Longo Prazo, Capitais Estrangeiros a Longo Prazo, Ouro Monetrio, Arbitragens,
Operaes entre Instituies, Operaes com o Banco Central do Brasil e Operaes Especiais.
Como era de se esperar, no encontramos em nenhum dos grupos mencionados nenhum cdigo de
operao que satisfatoriamente se enquadre ao trust, mas entre os existentes entendemos que o
mais prximo da realidade estaria no grupo de Transferncias Unilaterais, 53909 Transferncia de
Patrimnio
175
Como nos explica o Professor Roberto Quiroga, o IO/Cmbio tem como umas
de suas principais caractersticas a extrafiscalidade, ou seja, a possibilidade de sua
utilizao para outros fins que no a arrecadao. No caso do cmbio, a finalidade
precpua a de interveno na economia em situaes que se fizerem necessrias.
Nesse contexto, o Poder Executivo autorizado a, nas condies e nos
limites estabelecidos em lei, alterar as alquotas ou as bases de clculo do imposto,
a fim de ajust-lo aos objetivos da poltica monetria156.
No caso, a Lei que disciplina o IO/Cmbio atualmente a Lei 8.894, de 21 de
junho de 1994, que delimita os critrios da regra matriz de incidncia.
Por conta desse carter extrafiscal, o IO/Cmbio tambm apresenta como
atributo o fato de ser uma exceo ao princpio da anterioridade previsto no artigo
150, III, a, b e c, da Carta Constitucional157.
155
156
176
157
Artigo 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
(...)
III - cobrar tributos:
a) em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo
ou aumentado;
b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou
aumentou, observado o disposto na alnea b; (Includo pela Emenda Constitucional n 42, de
19.12.2003)
158
Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 11. ed., rev. atual. por Mizabel Derzi. Rio de
Janeiro: Forense, 2008.
177
159
178
179
160
180
161
Nesse sentido, vide Cdigo Civil: Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o
registro do ttulo translativo no Registro de Imveis.
1. Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como dono do
imvel.
2. Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de invalidade do registro, e
o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imvel.
162
A esse respeito o Superior tribunal de Justia tem decidido que "TRIBUTRIO - IMPOSTO DE
TRANSMISSO DE BENS IMVEIS - FATO GERADOR - REGISTRO IMOBILIRIO - (C. CIVIL,
ART. 530). A propriedade imobiliria apenas se transfere com o registro respectivo ttulo (C. Civil, art.
530). O registro imobilirio o fato gerador do Imposto de Transmisso de Bens Imveis. Assim, a
pretenso de cobrar o ITBI antes do registro imobilirio contraria o Ordenamento Jurdico" (resp.
12.546).
181
Vimos que o ITBI-IV no poderia incidir nas operaes envolvendo trusts, pois
sua materialidade presume que a transmisso da propriedade ocorra a ttulo
oneroso.
Ademais, o imposto examinado no item anterior somente onera operaes
que envolvam bens imveis. Porm, sabemos que um trust pode ser constitudo com
bens mveis e, em especial, com dinheiro.
Por essa razo, devemos investigar a possvel incidncia nas operaes que
envolvem um trust, do Imposto sobre Transmisso Causa mortis e Doao (ITCMD),
imposto que recai sobre operaes realizadas a ttulo gratuito.
182
183
184
185
163
Art. 1. A alquota mxima do imposto de que trata a alnea a, inciso I, do art. 155 da Constituio
Federal ser de oito por cento, a partir de 1 de janeiro de 1992.
Art. 2. As alquotas dos impostos, fixadas em lei estadual, podero ser progressivas em funo do
quinho que cada herdeiro efetivamente receber, nos termos da Constituio Federal.
186
(iv) qualquer pessoa fsica ou jurdica que detiver o bem transmitido ou estiver
na sua posse, na forma da lei;
(v) os pais, pelos tributos devidos pelos seus filhos menores;
(vi) os tutores e curadores, pelos tributos devidos pelos seus tutelados ou
curatelados;
(vii) os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
(viii) o inventariante, pelos tributos devidos pelo esplio.
187
164
188
167
189
Alis, o professor Alberto Xavier, mais uma vez com perfeio168, assevera
que existe uma incompatibilidade lgica entre a analogia e a tipicidade cerrada, pois
a analogia tem como base a semelhana, no a identidade total entre o tipo e a lei,
afirmando ainda que
[...] esta identidade parcial, que o pressuposto da analogia, no pode
existir face ao princpio do exclusivismo ou da implicao intensiva, segundo
o qual todas as caractersticas relevantes do fato tributvel tm de se
conter, de modo completo, no tipo que, por isso mesmo, um tipo fechado,
um tipo completo, insuscetvel de ser aberto ou completado pelos rgos
de aplicao do Direito.
Do carter fechado e completo do tipo legal tributrio resulta que qualquer
caracterstica de uma situao ftica que conduz a que ela no se subsuma
perfeitamente ao modelo tpico torna-a absolutamente diversa do fato tpico
e no relativa ou parcialmente diversa, como sucede nas situaes
semelhantes.
Logo, para que haja a tributao dos atos que envolvem o trust, mister se faz
a exata previso do fato jurdico como materialidade na regra matriz de incidncia
tributria. Como veremos, no se pode, por exemplo, equiparar por analogia a
tributao da transmisso da coisa do settlor para o trustee a uma doao, pois isso
resultaria em um desrespeito aos princpios da tipicidade e da estrita legalidade.
Por isso, ao analisarmos, para fins de tributao, cada etapa de um trust,
teremos o cuidado de verificar se o respectivo fato jurdico encontra-se exatamente
previsto na regra matriz de incidncia tributria.
168
190
191
192
10.4.1.2 Do IO/Cmbio
10.4.1.3 Do ITBI-IV
193
10.4.1.4 Do ITCMD
Como mencionamos anteriormente relativamente ao ITCMD, o aspecto
material de sua regra matriz de incidncia toda e qualquer transmisso de um
bem ou direito a ttulo gratuito, por sucesso legtima ou testamentria, inclusive a
sucesso provisria ou por doao.
Assim, para que incida o ITCMD, dever haver necessariamente uma
transmisso gratuita de um bem ou direito e a mesma dever ocorrer por conta de
um dos seguintes fatos jurdicos: (i) sucesso legtima ou testamentria ou (ii)
doao. luz do que j tratamos, qualquer ato jurdico que no se enquadre com
absoluta preciso em tais hipteses deve ser colocado fora do campo de incidncia
do imposto em comento.
Analisando a presente hiptese, o settlor, quando entrega os bens para o
trustee, para que este os administre em prol de determinados beneficirios, realiza
um ato inter vivos, no qual declara unilateralmente sua vontade. Logo, podemos
194
195
196
197
regra
desjuridicizante
total:
aquela
cuja
incidncia
desconstitui
198
169
170
199
literal s normas de iseno h que ser vista com ressalvas como leciona Hugo de
Brito Machado, in verbis:
Recorde-se que as regras de iseno devem ser interpretadas literalmente
(CTN, art. 111), ou melhor dizendo, as regras de iseno no comportam
interpretaes ampliativas nem integrao, embora devam ser interpretadas
com o emprego de todos os mtodos, processos ou elementos de
hermenutica.
Porm, ainda que a interpretao literal no seja uma regra absoluta, ela no
pode ser tida como uma norma em branco, mas sim como um dos primeiros limites a
serem observados na interpretao de uma regra isentiva. Alis, como nos ensina o
professor Jos Souto Maior Borges173:
171
SOUSA, Rubens Gomes de. Interpretao das leis tributrias. In: ATALIBA, Geraldo. Interpretao
no Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 379.
172
Curso de direito tributrio. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 108.
173
Isenes Tributrias. 2. ed. So Paulo: Sugestes Literrias, 1980, p. 2.
200
201
10.4.2.2 Do IO/Cmbio
10.4.2.3 Do ITBI-IV
202
10.4.2.4 Do ITCMD
174
Legal title.
203
poderia
ilimitadamente
modificar
conceitos
consagrados
pela
204
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10.5.1.2 Do IO/Cmbio
10.5.1.3 Do ITBI-IV
10.5.1.4 Do ITCMD
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10.5.2.2 Do IO/Cmbio
10.5.2.3 Do ITBI-IV
10.5.2.4 Do ITCMD
208
11 CONCLUSO
209
Por outro lado, verificamos que na common law, exceto o rei, ningum mais
possui todos os atributos da propriedade. Nesse contexto, uma pessoa detm
apenas um direito sobre o bem, so os estates, sendo possvel a existncia de mais
de um estate ou title sobre a mesma coisa.
Por isso, quando se constitui um trust, h a ciso da titularidade sobre o bem,
entre trustee e beneficirio, sendo que o bem em si formar um patrimnio em
separado, que no pode ser afetado nem mesmo por credores destes sujeitos.
Outra caracterstica marcante deste instituto, e que deriva de sua origem
eqitativa, sua estrutura flexvel, o que permite a criao uma srie de tipos de
trusts, os quais tm sido reconhecidos ao longo do tempo pela jurisprudncia das
cortes da common law.
Essa flexibilidade e sua conseqente agilidade permitiram a intensificao do
uso dos trusts ao longo dos tempos, cuja aceitao no ficou restrita somente
Inglaterra e aos Estados Unidos.
Atualmente, os trusts so uma ferramenta eficaz de proteo e administrao
patrimonial, de planejamento sucessrio e tambm de captao de recursos para
investimentos (como o caso do REIT), no podendo, portanto, ser ignorados pela
legislao brasileira, pois mesmo no sendo aqui reconhecidos podem ser
constitudos no exterior por residentes no Brasil.
Os trusts implicam um fluxo patrimonial que, se fosse regulamentado pela
legislao brasileira, poderia ser corretamente monitorado para fins de preveno de
evaso de divisas e de tributos.
Sabe-se que o Direito Brasileiro, por sua tradio romanista, no aceita a
dualidade do direito de propriedade, porm o pas pode, a exemplo de outros que j
o fizeram, acolher o instituto, fazendo as adaptaes necessrias e, mais importante,
disciplinando seus efeitos.
Poderamos at mesmo defender a utilizao do trust como uma figura
atpica, dentro do conceito de autonomia da vontade, contudo, por se tratar de uma
estrutura complexa e estranha ao nosso Direito, a falta de uma positivao
adequada e exaustiva deixa de lhe conferir segurana jurdica.
210
211
212
213
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