entre cnyuges en el Proyecto de Cdigo

Civil y Comercial
por Carlos A. Arianna

I. Orientacin de la reforma
Desde la sancin del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, las relaciones econmicas entre
cnyuges y de stos con terceros fueron organizadas sobre la base de un rgimen
de comunidad restringida, nico, legal e inderogable por voluntad de los cnyuges que
denomin sociedad conyugal. Este rgimen imperativo fue as mantenido por Bibiloni
en su anteproyecto, por los redactores del proyecto de 1936, por el anteproyecto
de 1954 y por la reforma de la ley 17.711 de 1968.
Sin embargo, en los ltimos tiempos la doctrina, habida cuenta de las profundas
modificaciones operadas en la familia, en especial el impacto en los roles tradicionales
del marido como nico generador de recursos y la mujer dedicada a tareas domsticas
y la plena igualdad de los cnyuges, comenz a propiciar una reforma legislativa
favorable a la admisin de regmenes convencionales, de modo de consultar mejor
los intereses patrimoniales de quienes contraen matrimonio. As, se han pronunciado
distintos certmenes jurdicos donde el tema fue materia de debate, como el Congreso
Hispano-Americano de Derecho de Familia, realizado en Salta en 1983, las XI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987), las Segundas Jornadas Nacionales
de Profesores de Derecho (Buenos Aires, 1992) y el X Congreso Internacional
de Derecho de Familia (Mendoza, 1998).
El Proyecto Cdigo Civil y Comercial, en adelante el proyecto, en lnea con esa
orientacin, reforma el sistema patrimonial del matrimonio en dos sentidos; por un
lado, concede un mayor grado de autonoma de la voluntad a los futuros cnyuges,
al incorporar un rgimen opcional de separacin de bienes, sea antes de la celebracin
del matrimonio (art. 446, inc. d]) o despus (art. 449). Por otro, introduce modificaciones
al rgimen de sociedad conyugal, que con mayor propiedad denomina rgimen
de comunidad.
El Proyecto ha descartado la libertad de estipulacin, es decir, la facultad de los
cnyuges de regular, con algunas limitaciones, el contenido de las relaciones
econmicas
derivadas del matrimonio, y ha optado por un sistema de origen legal, con dos
regmenes tpicos: el de comunidad y el de separacin, y un conjunto de reglas comunes
a ambos regmenes.

132

Doctrina

AbeledoPerrot

En esa inteligencia, a nuestro juicio, el rgimen se asienta en tres principios: a)

igualdad jurdica de los cnyuges (ya consagrado en el sistema actual); b) autonoma
restringida, y c) mutabilidad del rgimen elegido.
Las desventajas que el rgimen de separacin de bienes puede ocasionar al cnyuge
que trabaja en el hogar, en mayor medida a la mujer, se hallan mitigadas por un
captulo de disposiciones generales comunes a ambos regmenes, que alguna doctrina
lo califica como rgimen patrimonial primario, y por la compensacin econmica
que contempla el art 441, que constituye un remedio al desequilibrio
econmico que
para uno de los cnyuges pueda generarse como consecuencia del divorcio.
La fuente principal del Proyecto en la materia es el Proyecto de ao 1998, elaborado
por la Comisin honoraria designada
por decreto 685/1995 para unificar el Cdigo
Civil y Comercial, que a su vez consult de modo especial los cdigos de Francia,
Espaa y Qubec.

II. El sistema regional

La reforma aproxima nuestro derecho interno con el de los pases integrantes y

asociados del Mercosur que en el Tratado de Asuncin han asumido el compromiso
de armonizar las legislaciones en las reas pertinentes (art. 1).
Cuando el acuerdo alude a la libre circulacin de factores productivos, abarca, entre
otros aspectos, a la circulacin de personas. La libre circulacin de personas en el
especio
integrado importa, en muchos casos, el traslado de la familia, y con ella una serie de
cambios
que requieren atencin de los Estados a fin de otorgar cierto grado de seguridad a las
relaciones jurdicas que anuden, a la vista de la diversidad de las legislaciones internas.

Salvo Bolivia, en que rige un sistema nico de comunidad de ganancias (art. 102
del Cdigo de Familia), el resto de los pases admite la eleccin del rgimen de bienes,
en general sobre una oferta de regmenes tpicos. Brasil autoriza a los contrayentes a
elegir entre la comunidad parcial, comunidad universal, separacin de bienes y
participacin
en las ganancias (art. 1640). En la Repblica Oriental del Uruguay pueden
optar entre la comunidad diferida y la separacin de bienes (art. 6, ley 10.783). Chile
faculta a los contrayentes a optar entre la sociedad conyugal, la separacin total y la
participacin en los gananciales (arts. 1715, 1716 y 1718). En Paraguay pueden elegir
entre la comunidad y la separacin de bienes, admitindose la facultad de convenir
sobre otras aspectos del rgimen (arts. 189, 203 y 204 del Cdigo Civil, y las
modificaciones
introducidas segn ley 1/1992). Venezuela, por su parte, admite una amplia libertad
para convenir el rgimen de bienes, con algunas restricciones (arts. 141 y 142
del Cdigo Civil); en defecto de convencin, rige la comunidad de ganancias (art. 148).
La aproximacin de los sistemas materiales de la regin, reduciendo en lo posible
las diferencias que exhiben, representar un salto cualitativo, por cuanto otorgar
mayor seguridad a quienes se desplazan, por cualquier razn (negocios, trabajo etc.),
dentro del espacio integrado.

III. Concepto y naturaleza de las convenciones

Las convenciones matrimoniales capitulaciones matrimoniales en el derecho espaol

(art. 1315), contratos matrimoniales en el Cdigo Civil alemn (1434) son los
Convencio nes matrimonia les y co ntratos entre cnyuges...

133

Revista de Derecho de Familia N 66

pactos entre los contrayentes o cnyuges mediante los cuales regulan el rgimen
patrimonial,
sea adoptando alguno que la ley autoriza o establecindolo, con ciertas limitaciones.
El contenido de la convencin depender del grado de autonoma que la
ley conceda, desde la libertad de los cnyuges para elaborar el estatuto que los regir
hasta sistemas ms restrictivos que slo autorizan un rgimen nico e inmutable,
solucin vigente en nuestro pas.
A tenor del precepto, se advierte un contenido esencial de la convencin constituido
por la eleccin del rgimen patrimonial y otro complementario relacionado con
otros aspectos de sus relaciones patrimoniales. En el Proyecto, estos aspectos se hallan
limitados a la designacin
y avalo de los bienes que cada uno de los esposos llevar
al matrimonio, a la mencin de las deudas y a las donaciones.
Aquellas legislaciones que admiten un mayor grado de autonoma de la voluntad
permiten incluir en las convenciones otras disposiciones vinculadas con el matrimonio.
De modo que el concepto de convencin no quedara circunscripto a los pactos
sobre los aspectos econmicos del matrimonio.
La mayora de la doctrina le asigna naturaleza contractual1. Otros lo califican de
convencin, una especie de pacto normativo mediante el cual se regulan las relaciones
patrimoniales entre los contrayentes o cnyuges2. En la actualidad, la diferencia
entre contrato y convencin se han desdibujado, pues aun quienes mantienen la
discriminacin
conceptual hacen extensivas a las convenciones las disposiciones de los
contratos3.
Tanto a tenor del art. 1137 del Cdigo Civil cuanto del 957 del Proyecto, que recogen
la tesis amplia del concepto de contrato, la convencin reviste naturaleza contractual,
aun cuando las partes se limiten a establecer la designacin
y avalo de los
bienes que cada uno lleva al matrimonio o la enunciacin de deudas (incs. a] y b] del
art. 446 del Proyecto), pues estaran regulando, mediante la preconstitucin de prueba,
la naturaleza de los bienes y deudas.

IV. Las convenciones admitidas en el Proyecto de Cdigo Civil

y Comercial

Dijimos que el sistema que adopta el Proyecto es de autonoma restringida, por

cuanto slo admite la opcin que hagan por alguno de los regmenes matrimoniales
previstos en este Cdigo. Esta previsin es la principal innovacin respecto del rgimen
actual, que contempla nicamente el rgimen de comunidad de ganancias, el

Kipp, Theodor - Wolff, Martn, Derecho de familia, 20 ed., t. V, vol. 1, Bosch, Barcelona,
1953, p. 295; Puig Pea, Federico, Compendio de derecho civil espaol, t. V, Aranzadi, Navarra,
1972, p. 161; Zannoni, Eduardo A., Derecho civil - Derecho de familia, 5 ed., t. 1, Astrea,
Buenos Aires, 2006, p. 489.
2 Fanzolato, Eduardo I., Las capitulaciones matrimoniales. Derecho argentino y derecho
comparado, RDF 19-25.
3 Moreno de Ugarte, Graciela, Las capitulaciones matrimoniales en el Proyecto de Reformas
del Cdigo Civil, RDF 60-23; Aparicio, Juan Manuel, Contrato, t. 1, Hammurabi, Buenos
Aires, 1997, ps. 58/60.
134 Doctrina
1

AbeledoPerrot

resto de las modificaciones no hacen a la esencia de la reforma, incluso algunas de

ellas son admitidas por la doctrina por va de interpretacin extensiva.

1. La designacin
y avalo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio
Esta previsin est contenida en el Cdigo (art. 1217, inc. 1), la reforma slo le
adiciona el avalo, aunque cierta doctrina lo admite por aplicacin de los arts. 1251
y 12564.
El inventario constituye un modo de preconstituir prueba del carcter propio de las
cosas muebles, desvirtuando la presuncin del carcter comn que emana del primer
prrafo del art. 446. La previsin slo resulta de utilidad tratndose de bienes no
registrables
(mobiliario, joyas, obras de arte, etc.).

2. La enunciacin de las deudas

La declaracin de las deudas no est prevista en el sistema del Cdigo, aunque
tambin alguna doctrina la admite sobre la base de que resultara til para completar
la determinacin de la situacin patrimonial de los contrayentes5. Su provecho radica
en evitar que la deuda se repute
carga de la comunidad, en el caso en que los cnyuges
se hallen sometidos al rgimen de comunidad, a la luz de lo dispuesto por el art.
489 del Cdigo, o la contribucin que establece el art. 455, que si bien se encuentra
en el captulo de disposiciones comunes, se halla dirigido principalmente al supuesto
de separacin de bienes.

3. Donaciones entre los esposos

Las donaciones en razn del matrimonio se remontan al derecho romano imperial,

inicialmente denominadas donatio ante nupcias, y a partir de Justiniano como donatio
propter nupcias, eran la contrapartida de la dote y consistan en la entrega de
determinados
bienes por el esposo a la esposa a fin de asegurarle un patrimonio al enviudar6.
En la versin originaria del Cdigo Civil, coherente con el rgimen de comunidad de
gestin marital, Vlez Sarsfield slo admiti las donaciones del marido a la mujer,
excluyendo
expresamente la situacin inversa, al menos como donatio propter nuptias
(arts. 1217, inc. 3, y 1231).
No obstante las transformaciones sociales ocurridas en la familia, esta solucin se
mantuvo hasta la sancin de la ley 26.618, que admite el matrimonio entre personas
Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de familia, 7 ed., t. 2, Astrea, Buenos Aires,
p. 32.
5 Belluscio, Augusto C., Manual..., cit., p. 32.
6 Guilarte, Martn - Calero, Cristina, Las donaciones por razn de matrimonio, en Izquierdo
Tolsada, Mariano - Cuena Casas, Matilde (dirs.), Tratado de derecho de familia, vol. III,
Aranzadi, Navarra, 2011, p. 568; Zannoni, Eduardo A., Derecho civil..., cit., 5 ed., t. I, p. 49;
Belluscio, Augusto Csar, Manual..., cit., t. 2, p. 32.
4

Convencio nes matrimonia les y co ntratos entre cnyuges...

135

Revista de Derecho de Familia N 66

del mismo sexo, y a fin de evitar una discriminacin injusta, sustituy el inc. 3 del art.

1217 por el siguiente texto: Las donaciones que un futuro cnyuge hiciere al otro.
El Proyecto, coherente con la igualdad del hombre y la mujer, conserva, con nueva
redaccin, la solucin y las reglamenta en los arts. 451, 452 y 453.

4. Taxatividad de las convenciones

El art. 447 ratifica el carcter taxativo del contenido de las convenciones matrimoniales.
En esa inteligencia, veda cualquier otra estipulacin relativa al matrimonio. Se
ha suprimido del art. 1218 del Cdigo Civil la prohibicin de renuncia de un cnyuge
a favor del otro o del derecho a los gananciales, en tanto se autoriza la opcin por el
rgimen de separacin de bienes.
No obstante ello, en tanto el sistema slo permite la opcin por uno de los regmenes
legales establecidos, los contrayentes o cnyuges no podrn convenir ninguna
modificacin a stos. Por tanto, si hubiesen optado por el rgimen de comunidad,
tampoco podrn convenir la renuncia a los gananciales o su distribucin por partes
desiguales,
ni alterar el rgimen de administracin o del pasivo, etc. Del mismo modo,
si hubiesen optado por el de separacin de bienes, les estar vedado modificar la
administracin
de los bienes personales, la contribucin a las cargas familiares, la responsabilidad
frente a las deudas, entre otros aspectos.
La prohibicin se extiende a cualquier otro objeto relativo al matrimonio, es decir,
no solamente a los que son propios del rgimen patrimonial. En esa inteligencia, no
sera admisible modificar mediante convencin ningn aspecto del sistema matrimonial
(el rgimen de alimentos, de la compensacin econmica, etc.).
La limitacin a la autonoma de la voluntad que establece el Proyecto en materia
de convenciones matrimoniales de algn modo contrasta con el mayor grado de libertad
en el contenido de las relaciones personales entre cnyuges, tales como la supresin
de los tradicionales deberes conyugales, a excepcin del de asistencia material
(conf. arts. 431 y 432) y la incorporacin de un rgimen de divorcio sin expresin de
causa, siguiendo el modelo de la ley 15/2005 de Espaa.
En dicho pas, las capitulaciones matrimoniales, adems de los pactos sobre el rgimen
econmico del matrimonio, pueden tener otros contenidos relacionados con el
matrimonio (conf. art. 1325 del Cdigo Civil), bajo ciertas limitaciones. Las restricciones
surgen del art. 1328, que sanciona con la nulidad las estipulaciones contrarias
a las leyes o a las buenas costumbres o que violenten el principio de igualdad de los
cnyuges. El derecho cataln incluso admite incluir en las capitulaciones o en escritura
pblica pactos en previsin de una ruptura matrimonial (art. 231-20).

V. Forma de las convenciones matrimoniales

El Proyecto opta por la escritura pblica, siguiendo el modelo del Cdigo Civil francs
(arts. 1394, 1395, 1396), espaol (arts. 1280 y 1327), belga (arts. 1391 y 1392).
Pero, a diferencia del Cdigo actual (art. 1223), que tambin exige la escritura pblica,
suprime la sancin expresa de nulidad. De modo que cabe replantearse si la convencin
es un negocio de solemnidad absoluta o de solemnidad relativa.

136

Doctrina

AbeledoPerrot

Sealamos antes que la convencin matrimonial es un contrato realizado causa

matrimonii, es decir, cuya eficacia queda deferida a la celebracin del matrimonio.
En los negocios formales solemnes, la forma es constitutiva y su omisin provoca
la nulidad del acto, privndolo de todo efecto jurdico, aunque se pruebe por otro
medio la expresin de voluntad (p. ej., la donacin de inmuebles, art. 1552). Los
negocios
formales de solemnidad relativa comprenden los actos convertibles, es decir,
aqullos en los que, pese a no cumplirse con la forma exigida por la ley, el acto valdra
como otro negocio jurdico que obliga a las partes elevarlos a la forma exigida7. Tal los
supuestos del art. 1018 del Cdigo unificado.
De acuerdo con lo dispuesto por los arts. 285 y 1018 del Cdigo unificado, slo
cabe reputar
como negocios de solemnidad absoluta aqullos en que la forma se exija
bajo pena de nulidad. Luego, suprimida la sancin expresa de nulidad, consideramos
que la convencin matrimonial es un negocio jurdico de solemnidad relativa. Por lo
tanto, la convencin celebrada en un instrumento privado constituira una obligacin

de hacer, y el renuente podr ser compelido a cumplirla, y, en caso de negativa, el juez

la otorgar en su representacin. Ahora, si la convencin comprendiera una donacin
de cosas inmuebles, muebles registrables o prestaciones peridicas o vitalicias, la
escritura
pblica constituye una solemnidad absoluta (art. 1552).
Claro que si tratase de una convencin prenupcial celebrada en un instrumento
privado, el remiso siempre tendr el recurso de negarse a celebrar el matrimonio, ya
que la promesa de celebrarlo carece de todo efecto jurdico.
Huelga destacar que la convencin celebrada en un instrumento privado es inoponible
a los terceros.

VI. Plazo para contraer matrimonio

El Cdigo unificado no ha previsto un plazo para contraer matrimonio desde el

otorgamiento de la convencin, como lo hace el Cdigo espaol, que fija un ao (art.
1334). De modo que, cualquiera fuera el tiempo transcurrido entre ambos actos, la
convencin ser vlida.
No obstante, se producir su ineficacia si uno de los cnyuges contrae matrimonio
con otra persona, constituye una unin convivencial o fallece.

VII. Modalidades

En el rgimen vigente, las convenciones matrimoniales no pueden ser sometidas a

modalidades. Conclusin que se deduce de la inmutabilidad del rgimen patrimonial.
Permitida la mutabilidad, habra que admitir las condiciones o el plazo, suspensivos
o resolutorios8.
Rivera, Julio Csar, Instituciones de derecho civil. Parte general, t. II, LexisNexis, Buenos
Aires, 2007, p. 608.
8 Dez Picazo, Luis - Gulln, Antonio, Sistema de derecho civil, 7 ed., vol. IV, Tecnos, Madrid,
1997, p. 167; Martnez Escribano, Celia, Las capitulaciones matrimoniales, en Izquierdo
Tolsada, Mariano - Cuena Casas, Matilde (dirs.), Tratado..., cit., vol. III, ps. 461/462; Medina,
Convencio nes matrimonia les y co ntratos entre cnyuges... 137
7

Revista de Derecho de Familia N 66

1. Plazo
Los contrayentes o cnyuges podrn pactar que el rgimen elegido durar determinado
plazo o regir a partir de determinado tiempo. En el primer caso ser resolutorio
y en el segundo, suspensivo. Si las partes previeron el rgimen que regir al
vencimiento
del plazo, habr que estar a esa eleccin. Pero si nada previeron antes del
vencimiento del plazo, la solucin depender del rgimen elegido, pues habr que tener
en cuenta lo dispuesto por el art. 463. As, si las partes hubiesen optado por el rgimen
de separacin por un plazo y a su vencimiento nada pactaron, entrar a regir el
de comunidad; en cambio, si convinieron el de comunidad, continuar ste. Lo mismo
ocurrir si el plazo es suspensivo.

2. Condiciones
En esta materia habr que tener en cuenta las limitaciones que establece el art.
344 del Cdigo unificado. La validez de la convencin sujeta a condicin prohibida
variar
en funcin del hecho a que se subordina su eficacia o resolucin. Si la convencin
se sujeta a un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres,
prohibido por el ordenamiento jurdico o que depende exclusivamente del obligado,
la convencin es nula (art. 344, primer prrafo); si se sujeta a una condicin suspensiva
de no hacer un hecho imposible, la condicin es vlida (art. 344, segundo prrafo);
por ltimo, si el hecho afecta de modo grave las libertades de la persona, se tendr
por no escrita.
En ningn caso podr pactarse que la condicin opere retroactivamente (art. 346).
Se identifican como condiciones frecuentes en el derecho espaol pactar un rgimen
patrimonial para el supuesto de que el matrimonio no tenga hijos, o de que uno
de los cnyuges ejerza profesin u oficio9.

VIII. Publicidad de las convenciones

La publicidad del rgimen patrimonial se explica en razn de las facultades de

disposicin
que confiere a cada cnyuge sobre los bienes y su incidencia en relacin a
los terceros que contratan con ellos.
Entre las partes, las convenciones matrimoniales producen efecto a partir de su
otorgamiento, con la aclaracin de que, si se celebran antes del matrimonio, su eficacia
estar sujeta a su celebracin. Respecto de terceros, la publicidad, entendida
como constancia en un registro pblico, se alcanza con la inscripcin del rgimen
patrimonial
elegido por los contrayentes o cnyuges en el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas, mediante anotacin marginal en el acta de matrimonio.
De no mediar opcin u haber optado por el rgimen de separacin de bienes y
omitirse su inscripcin en el acto de celebracin del matrimonio, para los terceros el
rgimen elegido les ser inoponible, rigiendo para ellos el de comunidad (art. 463).
Graciela, Eleccin del rgimen de bienes en el matrimonio. Lmites y proyectos de reformas del
Cdigo Civil, LL 1999-E-1050.
9 Dez Picazo, Luis - Gulln, Antonio, Sistema..., cit., p. 167.
138 Doctrina
AbeledoPerrot

Otras legislaciones han previsto otros sistemas adicionales de publicidad. El Cdigo

Civil espaol establece que si las capitulaciones o los pactos, resoluciones o hechos
que modifiquen el rgimen afectaren inmuebles, se tomar razn en el Registro
de la Propiedad; tambin pueden inscribirse en el Registro Mercantil cuando al menos
uno de los cnyuges sea comerciante y est inscripto (art. 22.1, CCom.). El Cdigo Civil
francs establece que si uno de los esposos es comerciante antes de su matrimonio
o deviene posteriormente, el contrato de matrimonio debe ser publicitado conforme
los reglamentos del registro de comercio.
En tanto el rgimen patrimonial comprende una universalidad de bienes de distinta
naturaleza inmuebles, muebles registrables y no registrables, ttulo valores, derechos
inmateriales, la publicidad en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas resulta atinada.
Los contrayentes podrn modificar la convencin prematrimonial las veces que lo
juzguen conveniente, antes de la celebracin del matrimonio, mediante acto otorgado
tambin por escritura pblica.

IX. Modificacin del rgimen. Principio general

De la inmutabilidad del rgimen del Cdigo, el Proyecto pasa la regla opuesta,

adopta el principio de mutabilidad del rgimen patrimonial con cierta limitacin
temporal,
as lo atestigua la primera parte del art. 449: Despus de celebrado el matrimonio,
el rgimen patrimonial puede modificarse por convencin de los cnyuges.
La mayora de las legislaciones adscriben al principio de variabilidad del rgimen
bajo ciertas formalidades y publicidad en proteccin de terceros. En el derecho europeo
lo admiten Francia (arts. 1396 y 1397), Blgica (arts. 1391 y 1392), Espaa
(art. 1317), entre otras. En el mbito regional, Brasil (art. 1639), Uruguay (art. 6, ley
10.783), Paraguay (arts. 23 y 27, ley 1/1992), Chile (art. 1723), Per (art. 296). Bolivia,
en cambio, no admite la mutabilidad por convencin (art. 101 y 102 del Cdigo
de Familia).
El cambio de rgimen exige que haya transcurrido un ao de aplicacin del rgimen
legal o convencional. No fija lmite alguno en cuanto a la cantidad de veces que
deseen
mutarlo. El cambio deber hacerse mediante convencin matrimonial, pero,
a diferencia de la celebrada antes de matrimonio, no est sujeta a ninguna condictio
iuris, y requiere tambin su inscripcin en el Registro Civil como requisito de
oponibilidad
a terceros.
Cuando la convencin tenga por objeto el cambio del rgimen de comunidad al de
separacin de bienes, importar un supuesto de extincin de aqulla (art. 475, inc. e])
y deber procederse a su liquidacin.
Al igual que la convencin prematrimonial, las otorgadas durante el matrimonio
requieren
escritura pblica, y tambin podrn ser sometidas a condicin y plazo. Remitimos

a lo expuesto en los apartados V y VII.

El art. 449 exige que haya transcurrido un ao del rgimen a que se hallen sometidos
los cnyuges, sea el legal de comunidad o el convencional de separacin de bienes.
El interrogante es si ese plazo debe computarse
desde su inscripcin en el registro
o desde el otorgamiento de la escritura pblica.
Convencio nes matrimonia les y co ntratos entre cnyuges...

139

Revista de Derecho de Familia N 66

Dijimos que entre cnyuges las convenciones son vlidas y producen efecto desde
su otorgamiento; adems, si se celebran durante del matrimonio, no se hallan sujetas
a condicin jurdica alguna. De modo que la inscripcin en el Registro Civil obviamente
no es constitutiva; por lo tanto, entendemos que el plazo entre cnyuges debe
computarse
desde su elevacin a escritura pblica. Pero ese cambio ser inoponible
a terceros en tanto no tengan acceso al registro.

X. La modificacin del rgimen y los terceros

La adopcin del principio de mutabilidad del rgimen durante el matrimonio conlleva

la necesidad de proteger a los terceros. El poder de agresin de los acreedores
para ejecutar sus crditos sobre determinados bienes segn el rgimen imperante no
puede verse enervado por el cambio del rgimen patrimonial.
De ordinario, la cuestin se suscitar cuando se pase del rgimen de comunidad
al de separacin. Como afirman Dez Picazo y Gulln, el cnyuge que contrajo una
deuda durante el matrimonio acuerda con el otro la extincin y liquidacin de la
comunidad
y el establecimiento del rgimen de separacin de bienes. Generalmente
se adjudican al cnyuge no deudor los bienes inmuebles, por ser ms fciles de
ejecucin
por los acreedores, y al cnyuge deudor los bienes de menor valor o ms difcil
identificacin10. Otro modo de defraudar a los acreedores puede consistir en valuar
en ms los bienes adjudicados al deudor y paralelamente sobrevalorar los que
se queda el no deudor.
Para evitar tales consecuencias, el Cdigo dispone: Para que el cambio de rgimen
produzca efectos respecto de terceros debe anotarse marginalmente en el acta
de matrimonio, y les concede, en el supuesto en que la variacin les ocasione
perjuicios,
una accin de inoponibilidad.
La inoponibilidad constituye una categora de la ineficacia de los actos jurdicos
establecida por la ley que priva a un negocio vlido y eficaz entre las partes de sus
efectos frente a determinados terceros, a quienes la ley protege, permitindoles ignorar
el negocio e impidiendo a las partes ejercitar pretensiones contra esos terceros11.
En el rgimen actual, la inoponibilidad era una construccin doctrinaria; el Proyecto,
en cambio, la recepta de modo expreso (arts. 382, 396 y 397).
En esa inteligencia, como dijimos, la convencin matrimonial no inscripta es vlida
y eficaz entre las partes desde el momento de su celebracin, pero los terceros
pueden desconocerla y ejecutar sus crditos sobre los bienes, que, segn el rgimen
anterior, constituan la prenda comn, aunque no lo fueran bajo el rgimen actual.
No obstante lo expuesto, deber tenerse en cuenta que para ciertos acreedores el
cambio de rgimen les ser indiferente, pues el Cdigo proyectado establece, en
disposicin
comn al sistema de comunidad y separacin, que ambos cnyuges responden
solidariamente por las obligaciones contradas por uno de ellos para atender las
necesidades del hogar o el sostenimiento y educacin de los hijos (art. 461).
El ltimo prrafo de la disposicin en anlisis establece dos recaudos para que los
terceros puedan invocar la inoponibilidad de la modificacin del rgimen.
10
11

Dez Picazo, Luis - Gulln, Antonio, Sistema..., cit., p. 169.

Rivera, Julio Csar, Instituciones..., cit., t. II, p. 886.

140

Doctrina

AbeledoPerrot

En primer lugar, debe tratarse de acreedores cuyos crditos hayan nacido antes

del cambio de rgimen inscripto, y en segundo lugar, debe ocasionarles un perjuicio,

es decir, la imposibilidad de satisfacer su acreencia a raz del rgimen convenido entre
los cnyuges y no inscripto.
Por ltimo, y aunque no lo exprese la disposicin, entendemos que el tercero debe
ser de buena fe. La buena o mala fe consiste en el conocimiento o no de la convencin
matrimonial no inscripta. El principio de buena fe en el ejercicio de los derechos
ha sido acogido expresamente en el Cdigo (art. 9).

XI. Capacidad
El menor de edad y el adolescente que obtuvo dispensa judicial para contraer
matrimonio
pueden celebrar convencin matrimonial, pero con dos importantes limitaciones:
no pueden hacer donaciones al otro contrayente ni ejercer la opcin prevista
en el art. 446, inc. d) (arts. 25 y 450). Esta ltima prohibicin importa que el menor
slo podr contraer matrimonio bajo el rgimen de comunidad. De modo que las nicas
convenciones que el menor puede otorgar, sin asistencia, son la designacin
y avalo de los bienes que lleva al matrimonio y la enunciacin de deudas.
Luego de celebrado el matrimonio, el menor, ya emancipado, puede modificar el
rgimen? El art. 27 del Proyecto establece que la persona emancipada goza de plena
capacidad, con las limitaciones previstas en este Cdigo (arts. 28 y 29), y en tanto stas
son de interpretacin restrictiva, cabe concluir que podr modificar el rgimen, pasando
a la de separacin de bienes una vez transcurrido el plazo de un ao de aplicacin
del rgimen anterior12.
En cuanto a la persona con capacidad restringida y con incapacidad, habr que
estar a la extensin dispuesta en la sentencia (art. 24, inc. c]). No obstante, pensamos
que, si a tenor del art. 32, la incapacidad se decreta cuando la persona se halla
en situacin de falta absoluta de aptitud para dirigir su persona o administrar sus
bienes, es evidente que no podr celebrar convenciones ni contraer matrimonio. No
obsta a ello lo dispuesto en el art. 405, pues la dispensa del impedimento de falta de
salud mental que prev, en rigor, supone que tiene aptitud para comprender el acto.

XII. Contratos entre cnyuges

1. El rgimen vigente

Vlez Sarsfield adscribi al grupo de legislaciones que nulificaba toda donacin

entre cnyuges y la extendi a todo contrato que pudiera importar una alteracin del
rgimen patrimonial nico e inmutable que instaur.
Pero la reglamentacin que estableci fue inorgnica, en tanto admiti expresamente
determinados contratos, prohibi otros y guard silencio sobre el resto. La ausencia
de un principio general que autorizara o prohibiera los contratos entre cnyuges
gener disputas
doctrinarias respecto de estos ltimos.
Moreno de Ugarte, Graciela, Las capitulaciones..., cit., p. 35.
Convencio nes matrimonia les y co ntratos entre cnyuges... 141
12

Revista de Derecho de Familia N 66

Para Mazzinghi, el principio de libertad de contratar contenido en el Cdigo Civil incluye

a los cnyuges en virtud del principio de libertad contenido en el ltimo prrafo del
art. 19 de la Constitucin Nacional13. Zannoni entiende que el principio general, no
explicitado,
es que los cnyuges no pueden celebrar contratos que impliquen un enriquecimiento
del uno a favor del otro14. Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda, por su parte, afirman
que no cabe reconocer en forma absoluta ni un principio prohibitivo ni uno permisivo15.
Se hallan expresamente prohibidos el contrato de donacin (arts. 1807, inc. 1,
y 1820); el de compraventa (art. 1358); cesin de crditos (arts. 1435, 1436, 1437,
1439 y 1441); permuta (art. 1490); dacin en pago (arts. 780 y 781); la renta vitalicia
gratuita, porque es una donacin, y la onerosa, porque requiere capacidad para comprar
o vender (art. 2073), aunque alguna doctrina admiti esta ltima cuando consiste
en la entrega de dinero; constitucin de usufructo sobre cosas no fungibles (art.
2831); el contrato de fideicomiso cuando uno de los cnyuges fuera el fiduciante y el
otro beneficiario o fideicomisario; la constitucin de sociedades comerciales que no
fueran por acciones o de responsabilidad limitada (art. 27 de ley 19.550).
Se encuentran permitidos el mandato (art. 1276, ltimo prrafo), el mutuo, el depsito,

la fianza, constitucin de derechos reales de garanta (argumento arts. 1259 y

1296), constitucin de usufructo sobre cosas fungibles (art. 2832).
Resultan de discutida admisibilidad las donaciones mortis causa, la locacin de
obras y servicios y de cosas y el contrato de trabajo.
El anlisis histrico revela un rgimen prohibitivo en la contratacin entre esposos,
sea de modo general o limitado a las donaciones. En el derecho romano fue a
partir de Justiniano que se prohibieron las donaciones, los contratos que encubrieran
una donacin, as como el afianzamiento cuando la mujer fue fiadora16.
El droit contumier consagr un principio que impeda estrictamente las donaciones,
pero que se extendi a todo contrato oneroso por temor a que, simuladamente, se
encubriera
una liberalidad17. En cambio, en el antiguo derecho espaol se admiti la libertad
de contratacin (el Fuero Juzgo Libro III, ttulo 1, ley 6 y Libro V, ttulo II, ley 7),
situacin
que vari con las Partidas (ley 4, ttulo XI, partida 4).
Son varias las razones que fundaron las limitaciones para contratar. En su origen,
la incapacidad de la mujer, la imperatividad e inmutabilidad del rgimen patrimonial,
el posible aprovechamiento de un cnyuge por el otro, la defensa de los acreedores
de cada uno de los esposos, que pueden verse perjudicados por los actos de disposicin,
y la defensa de los legitimarios.
Superada hace tiempo la desigualdad
entre el hombre y la mujer y admitida la mutabilidad
del rgimen patrimonial, las limitaciones para contratar entre los esposos
se han debilitado.
Mazzinghi, Jorge A., Tratado de derecho de familia, 4 ed., t. 2, La Ley, Buenos Aires,
2006, nro. 373.
14 Zannoni, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, p. 654.
15 Fleitas Ortiz de Rozas, Abel - Roveda, Eduardo G., Manual de derecho de familia, LexisNexis,
Buenos Aires, 2004, p. 213.
16 Cuadrado Prez, Carlos, El rgimen econmico matrimonial. Disposiciones generales,
en Izquierdo Tolsada, Mariano - Cuena Casas, Matilde (dirs.), Tratado..., cit., vol. 3, p. 235.
17 Zannoni, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, p. 653.
142 Doctrina
13

AbeledoPerrot

2. El derecho comparado

En el derecho comparado priva una directriz hacia la libre contratacin. El Cdigo

Civil espaol recoge el principio de modo expreso: Los cnyuges podrn transmitirse
por cualquier ttulo bienes y derechos y celebrar entre s todo clase de contratos
(art. 1323). Siguen esa orientacin el Cdigo suizo (art. 177), el alemn (art. 1584), y
el mexicano (art. 174), con ciertas limitaciones.
En cambio, en el mbito del Mercosur priva un criterio restrictivo, a excepcin de
Venezuela. El Cdigo Civil de la Repblica Oriental del Uruguay prohbe los contratos
de donacin y compraventa (arts. 1657 y 1675). En la legislacin del Paraguay, la
veda alcanza a los contratos de compraventa, permuta y donacin (arts. 739, 802,
1208 del Cdigo Civil). Adems, segn ley 1 del ao 1992, al regular la comunidad,
que prescribe: Los cnyuges no pueden celebrar contratos entre s respecto de los
bienes propios y de la comunidad, pero podrn constituir o integrar las mismas
sociedades
con limitacin de responsabilidad (art. 44).
El Cdigo Civil de la Repblica Federativa de Brasil establece que es lcita la
compraventa
entre cnyuges, con relacin a los bienes excluidos de la comunidad (art.
499). Por su parte, en el art. 544 seala que la donacin de los ascendientes a los
descendientes o de un cnyuge a otro importan adelanto de lo que les corresponde
por herencia. La Repblica Bolivariana de Venezuela no contiene disposiciones
generales,
pero prohbe expresamente la venta de bienes Entre marido y mujer (art.
1481, Cdigo Civil).
En la Repblica de Chile, se prohbe la compraventa (art. 1796), y en cuanto a las
donaciones,
dispone en el art. 1138 que las donaciones entre cnyuges valen como revocables
(art. 1138). La legislacin de Colombia estableca en su art. 1852 la prohibicin de

compraventa entre cnyuges; no obstante, la Corte Constitucional, mediante sentencia

del ao 1999, declar inexequible dicha disposicin, por considerarla anacrnica y
violatoria
del principio de buena fe del que debe partir toda transaccin18. En la legislacin de
Per, respecto del rgimen de sociedad de gananciales, el art. 312 del Cdigo Civil veda
la
celebracin de contratos entre cnyuges respecto de los bienes de la sociedad.
La Repblica de Bolivia prohbe la venta entre cnyuges, excepto cuando estn
separados
en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (art. 591), aplicable
a la permuta por la remisin del art. 654 del mismo ordenamiento legal; las donaciones,
hacindolo extensivo a los convivientes (art. 666). Por ltimo, el Cdigo Civil
de Ecuador dispone en el art. 218: Los cnyuges no podrn celebrar entre s, otros
contratos que los de mandato, los de administracin de la sociedad conyugal y
capitulaciones
matrimoniales.

3. El rgimen del Proyecto del Poder Ejecutivo

Consagrada una mayor libertad en el mbito de las relaciones personales entre

cnyuges y una autonoma ms acotada en las relaciones patrimoniales, el Proyecto
se inclina por adoptar la libertad de contratacin entre cnyuges.
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/c-068-99.htm.
Convencio nes matrimonia les y co ntratos entre cnyuges... 143
18

Revista de Derecho de Familia N 66

No adopta una disposicin expresa en tal sentido, como en otros modelos que
mencionamos en el punto anterior; el mtodo consisti en suprimir todas las
excepciones
que en materia de contratos contiene el rgimen del Cdigo Civil.
Para el supuesto de sociedades comerciales, sustituye el texto del art. 27 de la ley
19.550 (t.o. 1984), que slo permite a los cnyuges constituir sociedades por acciones
y de responsabilidad limitada, por el siguiente: Los cnyuges pueden integrar entre
s sociedades de cualquier ttulo y las reguladas en la seccin IV. La reforma en
esta materia importa desnaturalizar el rgimen de responsabilidad frente a la deuda,
pues, al facultarse la constitucin de sociedades donde los socios adquieren
responsabilidad
ilimitada y solidaria por las deudas sociales, se alterara el rgimen de responsabilidad
separada establecido en los arts. 461, segundo prrafo, y 467.
El principio de libertad de contratar se aplica a ambos regmenes patrimoniales.
Hubiera carecido de sentido restringirlo al de separacin de bienes, dado que nuestro
rgimen de comunidad es de gestin separada, diferida a la disolucin, de modo que
durante su vigencia no hay bienes que pertenezcan la comunidad.
Los peligros que para los terceros pueden entraar los actos de enajenacin entre
cnyuges pueden resultar neutralizados a travs de las disposiciones de carcter
general
que el ordenamiento prev. Si el acto celebrado entre los esposos es insincero,
apelando a la accin de simulacin regulada en los arts. 333 y ss.; si es fraudulento,
a la accin de fraude (arts. 338 y ss.).
Respecto de los cnyuges entre s, el posible aprovechamiento de uno sobre el
otro o el desvo de la voluntad podrn remediarse por va de la lesin subjetiva (art.
332) y los vicios de la voluntad (arts. 265 a 270, 271 a 275, 276 a 278).
Los legitimarios tendrn a su alcance los remedios tpicos de proteccin a legtima
(arts. 1565, 2451, 2453, 2454 y concordantes), y, por supuesto, los que vician el
acto jurdico.

4. El rgimen del Proyecto con media sancin del Senado

El Proyecto que cuenta con media sancin del Senado de la Nacin ha introducido
una modificacin significativa al Proyecto del Poder Ejecutivo en esta materia.
Dispone el art. 1002: Inhabilidades especiales. No pueden contratar en inters
propio:
a) los funcionarios pblicos, respecto de bienes de cuya administracin o enajenacin
estn o han estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los rbitros y mediadores, y

sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen
o han intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los
que intervienen o han intervenido;
d) los cnyuges, bajo el rgimen de comunidad, entre s.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa
sobre los bienes de las testamentarias que estn a su cargo.
Se advierte que la restriccin que establece no es por la calidad de cnyuges sino
por el rgimen a que estn sometidos, pues la inhabilidad para contratar no rige si
optaron
por el rgimen de separacin de bienes.

144

Doctrina

AbeledoPerrot

En los fundamentos se afirma que el fin principal de la prohibicin de contratar es

tratar de evitar los fraudes a los acreedores de alguno de los cnyuges. Si sa es la
razn
primordial, debi haberse establecido la prohibicin por la calidad de cnyuges, con
independencia del rgimen a que se hallen sometidos, pues tambin los cnyuges
separados
de bienes pueden celebrar actos fraudulentos en perjuicio de los acreedores,
sea mediante enajenaciones simuladas del uno a favor del otro o donaciones francas
que provoquen la insolvencia del cnyuge donante, entre otros supuestos.
En la inteligencia del legislador parecera que en el rgimen de separacin de bienes
los cnyuges son dos extraos en sus relaciones con terceros. Basta remitirse al
captulo de disposiciones comunes a ambos regmenes, en especial arts. 456 y 461,
para desvirtuarlo.
Tampoco se ha reparado en que el rgimen de comunidad que establece el Proyecto,
al igual que el Cdigo actual, es de gestin separada, diferida a la disolucin, de
modo que durante su vigencia no hay bienes que pertenezcan la comunidad (art. 470).
Tambin resulta incongruente con el sistema restrictivo que impone que mantenga
la reforma al art. 27 de la ley 19.550 (t.o. 1984), que slo permite a los cnyuges
constituir sociedades de cualquier ttulo.
Por ltimo, resta sealar que, no obstante la prohibicin genrica del art. 1002,
debe admitirse el contrato de mandato previsto en el art. 459 por ser norma espacial
y aplicable a todos los regmenes.

XIII. Conclusiones

1. El rgimen proyectado se estructura sobre la base de tres principios: a) igualdad

jurdica de los cnyuges (ya consagrado en el sistema actual); b) autonoma restringida,
y c) mutabilidad del rgimen elegido.
2. La reforma acerca nuestro derecho interno con el de los pases integrantes y
asociados del Mercosur, que en el Tratado de Asuncin han asumido el compromiso
de armonizar las legislaciones en las reas pertinentes.
3. La principal innovacin en materia de convenciones consiste en la opcin que
hagan por alguno de los regmenes matrimoniales previstos en este Cdigo, el resto
de las modificaciones no hacen a la esencia de la reforma, incluso algunas de ellas
son admitidas por va de interpretacin extensiva.
4. La convencin matrimonial, en el Proyecto, es un negocio jurdico de solemnidad
relativa. Por lo tanto, la convencin celebrada en un instrumento privado constituira
una obligacin de hacer y el renuente podr ser compelido a cumplirla, y, en caso de
negativa, el juez la otorgar en su representacin, salvo si la convencin comprendiera
una donacin de cosas inmuebles, muebles registrables o prestaciones peridicas o
vitalicias.
En tal caso, la escritura pblica constituye una solemnidad absoluta.
5. En materia de contratos entre cnyuges, el Proyecto del Poder Ejecutivo adopta la
regla de libertad de contratacin, cualquiera sea el rgimen patrimonial por el que
hubieran
optado. En cambio, el Proyecto del Senado acoge el principio opuesto cuando entre
los cnyuges rige el rgimen de comunidad, discriminacin que juzgamos injustificada.
6. La reforma representa un sensible avance en orden a la autonoma de la voluntad
en las relaciones patrimoniales, aunque de menor intensidad que el que adopta

en otros aspectos de las relaciones familiares