FUNDAO DE ENSINO EURPIDES SOARES DA ROCHA

CENTRO UNIVERSITRIO EURPIDES DE MARLIA UNIVEM

CURSO DE DIREITO

BRUNO FERRINI MANHES BACELLAR

ALGUNS ASPECTOS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

E SUA APLICAO PELO MINISTRIO PBLICO

MARLIA
2008

BRUNO FERRINI MANHES BACELLAR

ALGUNS ASPECTOS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

E SUA APLICAO PELO MINISTRIO PBLICO

Trabalho de Curso apresentado ao Curso de Direito da Fundao de Ensino Eurpides Soares

da Rocha, mantenedora do Centro Universitrio
Eurpides de Marlia UNIVEM, como requisito
parcial para obteno do grau de Bacharel em
Direito.

Orientadora:
Prof. NORMA SUELI PADILHA

MARLIA
2008

BACELLAR, Bruno Ferrini Manhes.

Alguns aspectos da lei de improbidade administrativa e sua
aplicao pelo Ministrio Pblico / Bruno Ferrini Manhes Bacellar;
orientador: Norma Sueli Padilha. Marlia, SP: [s.n.], 2008.
64 f.
Trabalho de Curso (Graduao em Direito) Curso de Direito,
Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, mantenedora do
Centro Universitrio Eurpides de Marlia UNIVEM, Marlia, 2008.
1. Improbidade Administrativa. 2. Princpios da Administrao
Pblica. 3. Ministrio Pblico. 4. Agentes Polticos.
CDD: 341.3

Dedico este trabalho:

Aqueles agentes pblicos que dia aps dia travam batalhas na defesa dos direitos e garantias assegurados por
nossa Constituio;
No a qualquer agente pblico, mas aqueles que nos
honram, enfrentando toda a improbidade desse pas de
maneira incorruptvel;
Aqueles agentes pblicos que esperanosamente no desanimam frente ao mar de desventuras que tenta os desvirtuar no exerccio de suas funes.
A estes ilustres heris da nao brasileira, integrantes de
to seleto grupo que um dia h de ser maioria.

H homens que lutam um dia, e so bons;

H outros que lutam um ano, e so melhores;
H aqueles que lutam muitos anos, e so muito bons;
Porm h os que lutam toda a vida
Estes so os imprescindveis
(BERTOLD BRECHT)

BACELLAR, Bruno Ferrini Manhes. Alguns aspectos da lei de improbidade

administrativa e sua aplicao pelo Ministrio Pblico. 2008. 64f. Trabalho de Curso
(Bacharelado em Direito) Centro Universitrio Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino
Eurpides Soares da Rocha, Marlia, 2008.

RESUMO

A improbidade administrativa uma pratica extremamente lesiva aos interesses e princpios

que devem nortear a atuao da Administrao Pblica. A presente monografia pretende contribuir com uma anlise da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), destacando sua
importncia para contribuio da vedao da prtica de improbidade administrativa. Buscamos, aqui, ressaltar alguns pontos controvertidos da referida lei, trazendo ao lume alguns
ilustres posicionamentos tanto da doutrina quanto da jurisprudncia sem, todavia, a pretenso
de esgotar o estudo do tema. Nesse esforo, para dar maior embasamento ao entendimento da
essncia da referida lei, apresentamos uma anlise ds princpios da Administrao Pblica
(legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia), que foram os norteadores
da confeco da Lei de Improbidade Administrativa. Ainda visando expor a efetivao prtica
da lei em estudo, discorremos sobre o seu principal operador, o Ministrio Pblico; considerando o importante papel desempenhado por este ilustre rgo aps a promulgao da Constituio Federal de 1988. Conclumos o presente trabalho demonstrando a forma como atualmente a Lei de Improbidade Administrativa vem sendo interpretada, pelos tribunais, e a forma
como tem sido restringida a abrangncia da mesma, restando assim, evidentemente, em desacordo com o clamor social.

Palavras-chave: Improbidade Administrativa. Princpios da Administrao Pblica. Ministrio Pblico. Agentes Polticos.

ABREVIATURAS
ADCT Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
AgI Agravo de Instrumento
Art. Artigo
Arts. Artigos
CC Cdigo Civil
CF/88 Constituio Federal de 1988.
CPC Cdigo de Processo Civil
DF Distrito Federal
EC Emenda Constitucional
MG Minas Gerais
Min. Ministro
OAB Ordem dos Advogados do Brasil
PL Projeto de Lei
RCL Reclamao.
Rel. Relator
RESP Recurso Especial.
ROMS Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana
SP So Paulo
STF Supremo Tribunal Federal.
STJ Superior Tribunal de Justia.

SUMRIO
INTRODUO ..................................................................................................................

08

CAPTULO 1 DOS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA ...................... 09

1.1
1.2
1.3
1.4
1.5

Princpio da Legalidade .......................................................................................

Princpio da Moralidade .......................................................................................
Princpio da Impessoalidade ...............................................................................
Princpio da Eficincia ........................................................................................
Princpio da Publicidade .....................................................................................

10
11
14
16
18

CAPTULO 2 DO MINISTRIO PBLICO ...............................................................

20

2.1 Origens do Ministrio Pblico ............................................................................

2.2 Princpios do Ministrio Pblico .........................................................................
2.2.1 Unidade ......................................................................................................
2.2.2 Indivisibilidade ...........................................................................................
2.2.3 Independncia Funcional ...........................................................................
2.3 Princpio do Promotor Natural ............................................................................
2.4 Funes do Ministrio Pblico ...........................................................................
2.5 Garantias do Ministrio Pblico .........................................................................
2.5.1 Garantias da Instituio do Ministrio Pblico ..........................................
2.5.2 Garantias dos Membros do Ministrio Pblico ..........................................
a) vitaliciedade ...........................................................................................
b) inamovibilidade .....................................................................................
c) irredutibilidade de vencimentos .............................................................

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23
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26
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29
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31
32
32

CAPTULO 3 DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ......................................... 34

3.1 Conceito ..............................................................................................................
3.2 Antecedentes da Lei n8.429/92 .........................................................................
3.3 A Lei de Improbidade Administrativa ................................................................
3.4 Destinatrios .........................................................................................................
3.4.1 Sujeito Ativo ..............................................................................................
3.4.2 Sujeito Passivo ...........................................................................................
3.5 Modalidades de Improbidade Administrativa .....................................................
3.5.1 Enriquecimento Ilcito ................................................................................
3.5.2 Leso ao Patrimnio Pblico ......................................................................
3.5.3 Leso a Princpio da Administrao Pblica .............................................
3.6 Sanes ................................................................................................................
3.7 Legitimidade .......................................................................................................
3.8 Procedimento ......................................................................................................
3.9 Tutela Cautelar ....................................................................................................
3.10 Competncia .......................................................................................................
3.11 Os Agentes Polticos e a sua Responsabilizao pela Lei 8.429/92 .................
3.12 Prescrio ...........................................................................................................

34
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37
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52
53
59

CONCLUSO ....................................................................................................................

60

REFERNCIAS .................................................................................................................. 62

INTRODUO
A conduta dos agentes pblicos em um Estado Democrtico de Direito, deve pautarse estritamente pelo disposto na Constituio Federal. Tendo em vista que esta a Norma Mxima de nossa nao, derivada da vontade do povo e formalmente sacramentada por seus representantes.
Em que pese o brilhantismo de nosso Poder Constituinte ao tratar da improbidade no
mbito da Administrao Pblica, os preceitos constitucionais so diuturnamente violados por
agentes pblicos mprobos, que usam a mquina estatal em favor de seus prprios interesses.
Este mau uso do exerccio da funo pblica desorganiza a Administrao do pas,
que assistindo ofensa de seus princpios instrutores, evidentemente sai dos trilhos almejados
pela sociedade.
Nesse contexto, por fora da vontade constitucional, em 02 de junho de 1992 entrou
em vigor a Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) que pretende sancionar os
agentes pblicos de todas as esferas da Administrao que incorram em tal prtica.
Para oper-la, a Lei de Improbidade Administrativa, elegeu o Ministrio Pblico
como o seu principal legitimado, ampliando assim as responsabilidades deste rgo j to
alargadas pela prpria Constituio.
Ganha dessa forma o rgo ministerial uma relevncia ainda maior no cenrio nacional, convertendo-se em um verdadeiro heri, capaz de com seus poderes exigir a observncia
da Constituio e assim consequentemente trazer a tona magnfica e esquecida nao idealizada por nossos constituintes.

CAPTULO 1 DOS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA

Ao nos aplicarmos no estudo de um ramo do Direito, qualquer que seja ele, faz-se
necessrio, inicialmente, que gastemos algum tempo no estudo de seus princpios instrutores.
Tal fato se justifica a partir do momento em que vislumbramos nos princpios sua
verdadeira funo; que certamente no se limita a palavras vazias postas ao acaso pelo legislador e que devem ser alvo de estudo apenas daqueles iniciantes dos estudos jurdicos.
Os princpios de um ordenamento jurdico, so sem dvida a chave para a elucidao
de seus mais controvertidos temas. Isso ocorre, pois dos princpios derivam o cerne das idias
do legislador; que por sua vez so, ou ao menos deveriam ser, o mais sincero reflexo dos fins
almejados pela coletividade.
Nesse sentido, observamos a doutrina de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo
(2006, p. 118), que em obra conjunta ensinam:
Os princpios so idias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lgico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreenso de seu modo de organizar-se. Os princpios determinam o alcance e sentido das regras de um determinado ordenamento jurdico.

Todos os princpios informadores do ordenamento jurdico brasileiro esto explicita

ou implicitamente desenhados no texto da Carta Magna de 1988. Assim sendo, dela podemos
extrair todos os princpios norteadores da Administrao Pblica brasileira.
Ao tratarmos de tal tema avulta em importncia o estudo do caput do art. 37 da
CF/88, pois, o mesmo elenca em um rol, de maneira nenhuma taxativo, alguns dos mais importantes princpios da Administrao Pblica. Quais sejam: Princpio da Legalidade, Princpio da Impessoalidade, Princpio da Moralidade, Princpio da Publicidade e o Princpio da
Eficincia.
Buscou-se destacar, a no taxatividade do rol dos princpios do art. 37 da CF/88, pois
de um estudo minucioso e integral da Norma Mxima podemos extrair inmeros outros princpios, como notamos nos estudos do Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello, que cita entre
outros no menos importantes; o Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, o Princpio da finalidade, o Princpio da razoabilidade, o Princpio da proporcionalidade, o Princpio do devido processo legal e da ampla defesa, etc.

10

Visando no nos estendermos demais, no presente estudo, vamos nos ater apenas aos
princpios expressos no caput do art. 37 da CF/88.

1.1 Princpio da Legalidade

O princpio da legalidade nasceu com o Estado de Direito, pois uma prerrogativa
para a existncia do mesmo e constitui uma das principais garantias aos direitos individuais.
Isto ocorre pois, ao mesmo tempo que a lei define os direitos individuais, estabelece tambm
os limites dos atos da administrao que visem restringir tais direitos em prol do bem comum.
Dessa forma a lei regula as condutas, tanto dos administradores quanto dos administrados; sem, no entanto, priv-los de seus direitos e garantias inerentes e evitando excessos
que seriam prejudiciais a ambos.
Cumpre, porm, destacar que o princpio da legalidade atua de formas diferentes em
relao ao particular e a Administrao Pblica. Enquanto para os primeiros o princpio da
legalidade define que lcito fazer tudo que a lei no probe, para o segundo s permitido
fazer o que a lei autoriza.
Sendo assim, o princpio da legalidade amarra a Administrao Pblica, para que a
mesma no faa mau uso do poder que lhe foi concedido; diminuindo com essa esforo as
chances de praticas de atos que se desviem do bem comum.
O princpio da legalidade que a muito tempo j vinha sendo sustentado pela doutrina
passou a ser imposio legal em 29 de junho de 1965, com a vigncia da lei da ao popular.
E apenas posteriormente passou a sustentar o conhecido status de princpio constitucional.
Ficando resguardado no caput do art. 37 da CF/88, vinculando todo ato administrativo,
como podemos absorver das palavras de Hely Lopes Meirelles (2006, p. 87):
A legalidade, como princpio de administrao (CF, art. 37, caput), significa
que o administrador pblico est, em toda a sua atividade funcional, sujeito
aos mandamentos da lei e s exigncias do bem comum, e deles no se pode
afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso

O ordenamento administrativo no poder ser descumprido nem por acordo de vontade entre seus aplicadores e seus destinatrios, tendo em vista que tais leis so de ordem pblica; no deixando margem para que o administrador renuncie ou se esquive desses poderesdeveres que lhe foram delegados.

11

O ato administrativo praticado em desacordo com o princpio da legalidade invlido e poder ser reprimido tanto pela prpria administrao (controle interno) quanto pelo
Poder Judicirio (controle externo), como notamos dos ensinamentos de Marcelo Alexandrino
e Vicente Paulo (2006, p. 120):

Assim, diz-se que a Administrao, alm de no poder atuar contra a lei ou

alm da lei, somente pode agir segundo a lei (a atividade administrativa no
pode ser contra legem nem praeter legem, mas apenas secundum legem). Os
atos eventualmente praticados em desobedincia a tais parmetros so atos
invlidos e podem ter sua ilegalidade decretada pela prpria administrao
que o haja editado ou pelo Poder Judicirio.

A observncia do princpio da legalidade isoladamente, no suficiente para conduzir o ato administrativo ao seu fim mximo, ou seja, o bem comum. Por isso faz-se mister a
ateno tambm a moralidade, como ressalta sabiamente o ilustre jurista Hely Lopes Meirelles (2006, p. 88):
Cumprir simplesmente a lei na frieza de seu texto no o mesmo que
atend-la na sua letra e no seu esprito. A administrao, por isso, deve ser
orientada pelos princpios do Direito e da Moral, para que ao legal se ajunte
o honesto e o conveniente aos interesses sociais. Desses princpios que o
Direito Pblico extraiu e sistematizou a teoria da moralidade administrativa.

Dada tamanha relevncia ao princpio da moralidade passamos a analis-lo apartadamente.

1.2 Princpio da Moralidade

O princpio da Moralidade importa, no apenas s relaes jurdicas, mas sim a toda
e qualquer interao entre indivduos que se respeitam e guardam em si os mnimos, de valores ticos.
Para alguns, felizmente, tal afirmao pode soar como senso comum, no entanto, no
podemos ingenuamente esperar condutas morais de todos os agentes administrativos independentemente de esforo legal.
Sendo assim, inteligentemente, nosso legislador, na Constituio federal de 1988, esculpiu em seu art. 37 caput o princpio da moralidade, elegendo-o como pressuposto de validade de todo ato da administrao pblica.

12

Manifestou-se o Supremo Tribunal Federal (Min. MARCO AURLIO, RTJ 153/1030),

acerca do princpio da moralidade afirmando:
Poder-se- dizer que apenas agora a Constituio Federal consagrou a moralidade como principio de administrao publica (art. 37 da Constituio
Federal). Isso no verdade. Os princpios podem estar ou no explicitados
em normas. Normalmente, se quer constam de texto regrado. Defluem no
todo do ordenamento jurdico. Encontram-se nsitos, implcitos no sistema,
permeando as diversas normas regradoras de determinada matria. O s fato
de um princpio no figurar no texto constitucional , no significa que
nunca teve relevncia de princpio. A circunstncia de, no texto constitucional anterior, no figurar o princpio da moralidade no significa que o administrador poderia agir de forma imoral ou mesmo amoral. Como ensina
Jesus Gonzales Perez el hecho de su consagracin en una norma legal no
supone que con anterioridad no existiera, ni que por tal consagracin legislativa haya perdido tal carcter (El princpio de buena fe en el derecho administrativo. Madri, 1983. p.15). Princpios gerais do direito existem por
fora prpria, independentemente de figurarem em texto legislativo. E o
fato de passarem a figurar em texto constitucional ou legal no lhes retira o
carter de princpio. O agente Pblico no s tem que ser honesto e probo,
mas tem que mostrar que possui tal qualidade. Como a mulher de Csar

Os princpios em geral, como j exposto, so oriundos do interesse coletivo; sendo

assim, o princpio da moralidade legitima o poder atribudo Administrao Pblica a medida
que a mesma exerce o referido poder, adequando-o as expectativas de moralidade da sociedade como um todo.
De maneira nenhuma visou-se com tal princpio limitar os poderes dos agentes pblicos, pois os mesmos continuam com a liberdade de analisar a convenincia e a oportunidade dos atos administrativos. Passando-se apenas a se exigir dos ltimos o enquadramento,
no apenas no que legal, mas tambm no que honesto.
Tal exigncia brota de vrios trechos da Constituio Federal de 1988, como por
exemplo no art. 14, pargrafo 10, onde ela dispe:
O mandato eletivo poder ser impugnado ante a Justia Eleitoral no prazo
de 15 dias contados da diplomao, instruda a ao com provas de abuso
do poder econmico, corrupo ou fraude

Com o referido dispositivo a CF/88 visou submeter ao controle do Poder Judicirio a

obteno de mandato eletivo, gerando assim mais uma garantia para o administrado e progredindo no sentido de fortalecer nossa democracia representativa.
Outra vez em seu art. 15 a CF/88 voltou-se para o princpio da moralidade garantindo
que:

13

Art. 15 vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso

s se dar nos casos de;
...............................................................................................................
V- improbidade administrativa, nos termos do art. 37 pargrafo 4.

O pargrafo 4 do j citado art. 37 tem a seguinte redao:

Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos
polticos, a perdas da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da
ao penal cabvel.

A cassao dos direitos polticos no caso de improbidade administrativa enquadra-se

perfeitamente em nossa realidade, tendo em vista as condutas de alguns agentes polticos.
O esforo constitucional foi no sentido de tornar eficaz as punies aos detentores
de mandato eletivo vinculados a to lesiva prtica; atingindo-os naquilo que lhes mais importante, ou seja, o poder gerado pelo cargo eletivo.
Ressaltamos nesse ponto, que a forma e gradao previstas em lei definidas no pargrafo 4 do art. 37, foi disciplinada apenas em 2 de junho de 1992 com a Lei 8.429 que passaremos a estudar mais adiante.
Noutro momento, no pargrafo 1 de seu art. 55 a carta Magna determina:
incompatvel com o decoro parlamentar, alm dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepo de vantagens indevidas

Mostrando assim, mais uma vez a vontade do constituinte em limitar as aes dos
agentes pblicos no mbito da moral, como destacamos da doutrina de Jos Augusto Delgado
(1992, p. 43):
O exerccio do mandato poltico no concede ao seu titular o direito de agir
sem observar o princpio da moralidade. Alm dos outros princpios informativos do exerccio do mandato eletivo, o da moralidade apresenta-se
como sendo o do dever legal de pautar a ao poltica sob o comando da
moral comum. H, assim, de reconhecer as fronteiras no s do lcito e do
ilcito, mas, tambm, do justo e do injusto, tudo visando para que o ato praticado quer legislativo, quer administrativo, no seja atacado de no-moralidade.

Incansavelmente, volta o constituinte em seu art. 85, V a manifestar-se repressivamente ao ato de improbidade administrativa:

14

Art. 85 So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica

que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente contra:
..............................................................................................................
V a probidade na administrao;

Fica assim assegurado, que at mesmo a autoridade mxima da Nao no se esquiva

do dever de probidade. Continuando, a CF/88 em seu art. 86 ainda firmou o duplo controle
sobre os atos do Presidente da repblica; atribuindo Cmara dos deputados a faculdade de
admitir ou no a acusao (controle poltico) e a competncia do Senado para julgamento nos
casos de crime de responsabilidade (controle jurisdicional).
Ante o exposto, torna-se evidente o compromisso do constituinte e consequentemente o da Administrao Pblica com o princpio da moralidade. Justifica-se, o referido
compromisso, tendo em vista que uma Nao gerida sem a observncia do princpio da moralidade no se sustenta como Estado Democrtico de Direito; uma vez que este pauta-se na
transferncia da vontade popular para o ato administrativo.

1.3 Princpio da Impessoalidade

O princpio da impessoalidade, que recebeu tal denominao pela primeira vez com o
art. 37 da CF/88, apresenta dupla acepo no entendimento de grande parte da doutrina.
Por um lado a impessoalidade deve ser observada frente aos administrados; aproximando-se assim, do princpio da finalidade pblica. Significando, nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p. 85) que a Administrao no pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que sempre o interesse pblico que tem
que nortear o seu comportamento.
Num outro prisma a impessoalidade deveria ser observada em relao a prpria Administrao. Tal acepo foi extrada do pargrafo 1 do art.37 da CF/88, verbis:
A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos
pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social,
dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem
promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.

Neste desdobramento, como ensina Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2006, p.

122), a impessoalidade:

15

[...] tem por escopo proibir a vinculao de atividades da Administrao

pessoa dos administradores, evitando que estes utilizem a propaganda oficial para sua promoo.
Assim, uma obra realizada, por exemplo, pelo Estado do Rio de Janeiro,
nunca poder ser anunciada como realizao de Fulano de Tal, Governador,
ou Jos das Couves, Secretrio estadual de Obras, pela propaganda oficial.
Ser sempre o Governo do Estado do Rio de Janeiro o realizador da obra,
vedada a vinculao de qualquer caracterstica do governante, inclusive
smbolos relacionados a seu nome, s atividades da Administrao.

Ainda que no expressamente outros pontos da Carta Magna referem-se ao princpio

da impessoalidade, como ressalta Celso Antnio Bandeira de Mello (2003, p. 104):
No texto constitucional h, ainda, algumas referencias a aplicaes completas deste princpio, como ocorre no art. 37, II, ao exigir que o ingresso
em cargo, funo ou emprego pblico, exatamente para que todos possam
disputar-lhes o acesso em plena igualdade. Idem, no art. 37, XXI, ao estabelecer que os contratos com a Administrao direta e indireta dependero
de licitao pblica que assegure igualdade de todos os concorrentes. O
mesmo bem jurdico tambm est especificamente resguardado na exigncia de licitao para permisses e concesses de servio pblico (art. 175).

Na legislao infra-constitucional, Maria Sylvia Zanella Di Pietro nos lembra que

podemos tambm extrair o princpio em estudo da Lei 9.784/99 (lei que regula o processo
administrativo no mbito da administrao pblica federal), que em seu art. 2, pargrafo
nico, inciso III, exige objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo
pessoal de agentes ou autoridades. Determinando assim a referida lei a observncia do princpio da impessoalidade nos dois sentidos assinalados.
Ressalta ainda Di Pietro, outro ponto da mesma norma que traz em seus artigos 18 a
21 as diretrizes sobre impedimento e suspeio. Afirmando a ilustre autora que a no declarao das causas de impedimento e suspeio criariam uma presuno de parcialidade, dessa
forma, afrontando o princpio da impessoalidade.
Recentemente presenciamos questo relativa ao princpio da impessoalidade tomar
grandes propores no cenrio nacional. Foi quando o STF deliberou sobre o nepotismo. A
palavra nepotismo vem do latim e significa neto ou descendente, atualmente o termo
utilizado para designar o favorecimento de familiares no lugar de pessoas mais qualificadas,
especialmente no que diz respeito nomeao e promoo.
A referida deliberao resultou na smula vinculante n 13, que foi votada no dia 21
de agosto de 2008 e proibiu tal prtica nos trs Poderes, como notamos de sua integra (Smula
Vinculante n 13):

16

A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou

por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de
servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou
assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou,
ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola
a Constituio Federal.

O nepotismo no crime, no entanto, quando plenamente comprovada a inteno de

dar privilgio a parentes, o agente pblico ou membro de fica sujeito ao civil pblica por
ato de improbidade administrativa nos termos da Lei 8.429/92.
louvvel a implementao da smula vinculante n 13, pois ela veio reafirmar a
posio do Poder Judicirio, no sentido de que o mesmo est alerta e no permitir leso aos
princpios constitucionais.

1.4 Princpio da Eficincia

O princpio da eficincia um princpio novo se comparado com os j citados
princpios da legalidade, impessoalidade e moralidade; tendo em vista que o mesmo
explicitou-se na Constituio apenas com o advento da EC n 19 de 1988, juntamente com o
princpio da publicidade.
O referido princpio preceitua que de nada adiantar o compromisso da Administrao com os princpios da legalidade e da moralidade se seus atos no forem eficientes,
no sentido de atender aos anseios do povo.
Dessa forma, podemos hoje exigir que o direito desa de seu pedestal para conferir se
est de fato atendendo s necessidades argidas pela coletividade.
Conceituou o princpio em pauta, Juliano Henrique da Cruz Cereijido (2001, p. 231232) afirmando que:
Trata-se de norma principiolgica destinada a conferir aos agentes pblicos
o dever de selecionar e utilizar criteriosamente os melhores meios a serem
empregados no cumprimento das atividades necessrias boa administrao, voltada ao atingimento de sua finalidade legal e em ltima anlise, do
interesse pblico que lhe d embasamento e legitimidade.

Busca-se com o princpio da eficincia, a substituio da chamada administrao

burocrtica pela administrao gerencial, ou seja, visa-se no apenas a observncia da
norma legal, mas tambm que ela seja aplicada de maneira inteligente e produtiva.

17

Ainda no mesmo raciocnio cabe lembrar que a expresso eficincia utilizada no setor privado no se confunde com a eficincia do setor pblico. Isso porque a eficincia do
setor privado preocupa-se pura e simplesmente com o crescimento do lucro, enquanto a eficincia da Administrao Pblica deve mobilizar-se no sentido de produzir, no o lucro, mas os
fins almejados pela coletividade.
Como podemos ver nas palavras de Alexandre Santos de Arago (2004, p. 01):
A eficincia no pode ser entendida apenas como maximizao do lucro,
mas sim como um melhor exerccio das misses de interesse coletivo que
incumbe ao Estado, que deve obter a maior realizao prtica possvel das
finalidades do ordenamento jurdico, com os menores nus possveis, tanto
para o prprio Estado, especialmente de ndole financeira, como para as liberdades dos cidados.

O princpio da eficincia fez com que a lei deixasse de ser apenas um meio para impedir a arbitrariedade da Administrao, tornando-se um meio de garantir que a mesma seja
interpretada de maneira perspicaz, visando satisfazer as necessidades do povo.
Entendimento este que compartilhamos com Alexandre Santos de Arago (2004, p.
02) que afirmou:
O direito deixa de ser aquela cincia preocupada apenas com a realizao
lgica dos seus preceitos; desce de seu pedestal para aferir se esta realizao
lgica est sendo apta a realizar os seus desgnios na realidade da vida em
sociedade. Uma interpretao/aplicao da lei que no esteja sendo capaz de
atingir concreta e materialmente os seus objetivos, no pode ser considerara
como a interpretao mais correta. Note-se que estas mudanas metodolgicas evidenciam a queda do mito da interpretao como atividade meramente
declaratria do que j estava na lei; da nica interpretao possvel, j que
os resultados prticos desta ou daquela forma de aplicao da norma tero
relevante papel na determinao de qual, entre as diversas interpretaes
plausveis existentes, dever ser adotada, opo que, posteriormente, pode
inclusive vir a ser alterada diante da comprovada mudana dos dados da realidade que devam ser acompanhados de uma nova estratgia regulatria.

A eficincia vem tomando espao no ordenamento jurdico de maneira to marcante

que at mesmo o Poder Constituinte derivado decorrente de alguns Estados-Membros da Federao tm se manifestado; como lembra Alexandre de Moraes (2005, p. 299):
No Direito Constitucional estadual, podemos citar a Constituio do Estado
do Tocantins que prev em seu art 9 serem princpios da Administrao
Pblica; legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade
e eficincia; e o art. 19 da Constituio do Estado de Rondnia que determina incumbir ao Poder Pblico assegurar, na prestao direta ou indireta
dos servios pblicos, a efetividade dos requisitos, entre outros, de eficincia, segurana, continuidade dos servios pblicos

18

Observados tais aspectos, evidencia-se ento, que o princpio da eficincia representa

a evoluo de nosso ordenamento administrativo, pois cuida da busca contnua do aperfeioamento da gesto daquilo que de todos.

1.5 Princpio da Publicidade

O principio da publicidade foi incorporado ao art. 37 da CF/88 pela EC n 19 de
1998. Objetiva-se com o referido principio que todo ato administrativo relevante aos administrados seja divulgado; diminuindo assim, as possibilidades de concretizao de atos conflitantes com o interesse da coletividade.
A existncia de atos sigilosos ou confidenciais que pretendam criar, restringir ou extinguir direitos, inconcebvel em um Estado de Direito.
A publicao oficial dos atos da Administrao no um requisito de validade, mas
sim pressuposto para a eficcia dos mesmos. Como podemos abstrair dos ensinamentos de
Hely Lopes Meirelles (2006, p. 94):
A publicidade no elemento formativo do ato,; requisito de eficcia e
moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares no se convalidam com a
publicao, nem os regulares a dispensam para a sua exeqibilidade,
quando a lei ou o regulamento a exige.

Alm desse aspecto, o princpio da publicidade visa tambm garantir que os rgos
pblicos prestem informaes aos interessados, como notamos no inciso XXXIII do art. 5 da
CF/88.
[...] todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.

Tal norma deve ainda ser combinada com o inciso LX do art. 5 da CF/88, para que
se excepcione aquelas informaes que afetem a intimidade do indivduo ou o interesse social.
Ressalta ainda Di Pietro (2006, p. 89-90):

19

O que importante assinalar que o dispositivo assegura o direito informao no

s para assuntos de interesse particular mas tambm de interesse coletivo ou geral, com o que
se amplia a possibilidade de controle popular da Administrao Pblica
Para a obteno de informaes relativas pessoa devemos recorrer ao habeas data,
nos termos do inciso LXXII do art. 5 da Constituio:
[...] conceder-se- hbeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico;
b) para a retificao de dados quando no se prefira faz-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo

Fica dessa forma, o habeas data, restrito s hipteses previstas em lei, sendo que em
outras circunstncias, o direito a informao deve ser exercido pelas vias ordinrias ou por
mandado de segurana, j que a prpria Constituio garante que nenhuma leso ou ameaa a
direito pode ser excluda da apreciao do Poder Judicirio.

20

CAPTULO 2 DO MI NISTRIO PBLICO

2.1 Origens do Ministrio Pblico
A doutrina no unnime no que tange as origens do Ministrio pblico. No entanto,
em que pese a inegvel derivao de nosso direito do direito romano, os posicionamentos
doutrinrios, vm se firmando no sentido de afastar as origens do Ministrio Pblico das
prticas jurdicas romanas; a medida em que a aproximam do antigo ordenamento francs.
Fato que a Roma antiga conheceu instituies que desempenhavam funes
parecidas com algumas das hoje exercidas pelo Ministrio Pblico, entretanto, da no
podemos concluir serem aquelas instituies a semente do Parquet.
Nesse sentido, inclina-se a doutrina, a afirmar que as origens da instituio estariam
muito mais conexas ao direito francs do que com qualquer outro ordenamento arcaico.
Dessa forma entende Salles (1999, p.18-19) que descreve:
Considerando a imbricao histrica j desenvolvida, correta a posio
que liga a origem remota do Ministrio Pblico aos avocats et procureur du
roi, criados no sc. XIV na Frana. [...] Na verdade, embora
costumeiramente as duas figuras sejam confundidas, o surgimento do
Ministrio Pblico na Frana pode ser localizado no momento da juno das
duas funes avocat du roi e de procureur du roi. Os advogados do rei
foram criados no sc. XIV e eram escolhidos entre os advogados comuns,
com atribuies exclusivamente civis. Contrariamente, como foi exposto, os
procuradores do rei provm de uma longa tradio, mas tambm no sc.
XIV que, a par de suas atribuies financeiras, adquire um papel
essencialmente judicial de natureza criminal. O avocat e o procureur,
embora exercendo papis diferentes, no cvel e no crime, na verdade tm
sua atividade dirigida para um nico objetivo, ou seja, a defesa do poder e
dos interesses do soberano, personificando o poder do Estado. Em razo
dessa semelhana, posteriormente ocorreu a fuso dessas duas funes em
uma mesma entidade, o Ministrio Pblico.

Compartilha da mesma opinio Jatahy (2006, p. 24), que ainda ensina que a origem
das expresses Parquet` e Ministrio Pblico` vm da Frana pois naquele tempo os procuradores do rei j denominavam sua funo como um ofcio ou Ministrio Pblico e eram
chamados de Parquet os estrados das salas de audincia, onde os procuradores do rei se
sentavam.

Extramos o mesmo posicionamento da doutrina de Moacyr Amaral dos Santos, que

vai alm e traa um caminho de ligao do ordenamento da antiga Frana, onde o rgo

21

Ministerial defendia apenas os interesses do soberano, com legislaes mais recentes, onde
passou a defender os interesses da sociedade e do Estado:
A opinio mais generalizada, hoje, entretanto, que os mais remotos
ancestrais do Ministrio Pblico so os procuradores do rei (ls gens du roi)
de Frana, encarregados da defesa dos interesses privados do monarca em
juzo e, com o decorrer do tempo, convertidos em funcionrios com a
atribuio de defender os interesses do Estado e da sociedade em juzo. A
eles j se refere, como instituio organizada, a ordenana de Felipe, o
Belo, de 1579, regulamentada e aperfeioada, passou para o Cdigo de
Instruo Criminal francs, com as linhas com que se transportou para as
legislaes contemporneas de outros povos.

No direito brasileiro a evoluo do Ministrio Pblico foi lenta e podemos encontrar

seus primeiros vestgios nas Ordenaes Manuelinas, que apesar de lusitanas vigoraram no
Brasil quando do descobrimento.
Maior sistemtica figura do Promotor de Justia veio, entretanto, com as ordenaes Filipinas, em 1603, e posteriormente com o Cdigo de Processo Criminal de 1832,
onde j ganhou o Ministrio Pblico a funo de rgo de promoo da justia no processo
penal. Ainda na mesma dcada, em 1838, o Aviso n16, determinou a competncia dos
promotores para o exerccio da funo de custos legis.
Mas foi mesmo apenas na Repblica que o Ministrio Pblico, atravs de um longo
processo de desenvolvimento tomou corpo, organizando-se em Ministrio Pblico Federal e
os das vrias unidades da federao; no entanto os membros do parquet ainda eram
escolhidos entre os integrantes do Poder Judicirio.
Seguindo tal processo de desenvolvimento a concretizao do Ministrio Pblico no
ordenamento nacional foi marcada pela Constituio de 1934, que presenteou a instituio
com alguns traos de uma das suas mais importantes caractersticas, a autonomia
institucional; assim como comas garantias de inamovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade
de vencimentos, alm de garantir a necessidade de aprovao em concurso pblico para o
ingresso na carreira. Nota-se, porm, que o referido texto Magno, determinou o Ministrio
Pblico como integrante do Poder Executivo.
Com nada contribuiu a Constituio de 1937, que apenas previu que o ProcuradorGeral da Repblica poderia ser nomeado pelo Presidente da Repblica, prtica esta parecida
com o instituto hoje chamado de quinto constitucional.

22

Em 1946, a nova Carta Magna obrigou a participao do Senado na escolha do

Procurador-Geral da Repblica.
A Constituio de 1967 alterou a localizao do parquet no texto magno, integrandoo agora ao captulo Do Judicirio; localizao esta alterada novamente pela EC n1/1969
que a trouxe de volta para o captulo Do Executivo.
A atual Constituio brasileira trata do Ministrio Pblico em seus artigos 127 a 130,
matria esta que passamos a estudar mais adiante.

2.2 Princpios do Ministrio Pblico

Os princpios institucionais impostos pela CF/88 ao Ministrio Pblico esto
elencados em seu art. 127, 1; so eles: unidade, indivisibilidade e a independncia
funcional.

2.2.1 Unidade
Como j visto anteriormente, a organizao interna do Ministrio Pblico
multifacetria e diversificada. Partindo da, como poderamos exigir o princpio da unidade,
sendo que a prpria CF/88 estabelece sua diviso interna?
Outra dificuldade na implementao do princpio em estudo o nosso contexto
organizacional federativo, que por si s, j diversificante.
Podemos notar tambm no art. 128, onde a CF/88 afirma que o Ministrio Pblico
abrange [...], que o contribuinte objetivou firmar que a instituio do Ministrio Pblico
uma e abrange todas as subdivises indicadas no dispositivo.
O mesmo esforo j podamos notar inclusive no posicionamento da Comisso
elaboradora do ante-projeto da antiga Lei Orgnica do Ministrio Pblico (Lei Complementar
n40/81 e reafirmado na atual Lei 8.625/93), segundo o qual o Ministrio Pblico tratava-se
de instituio uma, quer atue no plano federal, junto justia comum ou especial, que no
plano dos Estados, Distrito Federal e Territrios.
Frente ao exposto nimo do arcabouo legal, no nos podemos esquivar da aplicao
do princpio da unidade que dever se manifestar como assinalou brilhantemente o Prof.
Frederico Marques (1958, p. 245):

23

No Brasil, em virtude da organizao federativa, pode-se dizer que h um

parquet em cada Estado, alm do que constitui o Ministrio Pblico Federal
e dos que funcionam junto das jurisdies especiais. Dentro de cada parquet
existe a unidade e indivisibilidade que estruturam a instituio como um
corpo hierarquizado. De parquet para parquet, h apenas unidade funcional
sob a base da lei, pois na aplicao do direito existem laos de coordenao
e igualdade.

De acordo com o entendimento dos ilustres autores da obra Curso de Direito

Constitucional (2006, p. 435), o princpio em pauta manifesta-se ainda pela vedao de que
outro rgo estatal realize as funes do Ministrio Pblico; como notamos:
[...] o princpio da unidade do Ministrio Pblico previsto no art. 127 1,
da Constituio Federal, corresponde a impossibilidade de atribuies das
funes ministeriais a mais de uma carreira do Estado; a Instituio uma;
nica a desempenhar o papel confiado ao Ministrio Pblico. Na estrutura
matria do Estado no haver outra Instituio com idnticas funes ou
perfil constitucional. Sendo uma a Instituio, poder ocorrer a substituio
automtica dentre os seus membros, seja nas hipteses de afastamento
temporrio, seja nas situaes de afastamento definitivo.

Ainda sobre a unidade manifestou-se Alexandre de Moraes (2005, p. 537):

A unidade significa que os membros do Ministrio Pblico integram um s
rgo sob a direo uma de um s Procurador-geral, ressalvando-se, porm,
que s existe unidade dentro de cada Ministrio Pblico, inexistindo entre o
Ministrio Pblico Federal e os dos Estados, nem entre o de um Estado e o
de outro, nem entre os diversos ramos do Ministrio Pblico da Unio.

Dessa forma evidencia-se que mesmo frente a estrutura fragmentado do Ministrio

Pblico nacional, garante-se a unidade do parquet, pois os objetivos visados com a imposio
do princpio da unidade so plenamente atingidos com as referidas interpretaes.

2.2.2 Indivisibilidade.
O princpio da indivisibilidade deriva do princpio da unidade como ressalta Emerson
Garcia, dizendo que o princpio da indivisibilidade tem uma relao de continncia com o da
unidade.
Afirma o referido princpio que a instituio una e indivisvel, admitindo a atuao
de todos os seus membros em seu nome, por isso o posicionamento de um membro vincular
toda a instituio. Dessa forma os processos nos quais o Ministrio Pblico atua no se

24

vinculam pessoa do promotor e sim a instituio do Ministrio Pblico, possibilitando a

substituio de um membro do rgo Ministerial por outro sem prejuzo nenhum.
Ainda fazendo referncia ao princpio da unidade, Alexandre de Moraes afirmou
(2005, p. 537):
O Ministrio Pblico uno porque seus membros no se vinculam aos
processos nos quais atuam, podendo ser substitudos uns pelos outros de
acordo com as normas legais. Importante ressaltar que a indivisibilidade resulta em verdadeiro corolrio do princpio da unidade, pois o Ministrio
Pblico no se pode subdividir em vrios outros Ministrios Pblicos
autnomos e desvinculados uns dos outros.

Notamos ento, que da mesma maneira que no princpio da unidade; os desdobramentos do princpio da indivisibilidade refletem exatamente os objetivos visados
ontologicamente pelo constituinte.

2.2.3 Independncia Funcional

O princpio da independncia funcional indissocivel de qualquer Estado democraticamente estruturado, pois ele permite o livre convencimento do membro do Ministrio
Pblico, possibilitando que o mesmo exponha teorias de acordo com o seu ntimo juzo de
convico.
evidente, no entanto, que os atos dos membros do Ministrio Pblico, nunca
podero conter traos de discricionariedade, pois o livre convencimento dever ser formado
dentro dos limites tcnicos da lei.
Dessa forma os membros do Ministrio Pblico no se submetem s ordens de
ningum, nem mesmo aos seus superiores hierrquicos, como aponta Alexandre de Moraes
(2005, p. 538):
Nem seus superiores hierrquicos podem ditar-lhes ordens no sentido de
agir desta ou daquela maneira dentro de um processo. Os rgos de
administrao superior do Ministrio Pblico podem editar recomendaes
sobre a atuao funcional para todos os integrantes da Instituio, mas
sempre sem carter normativo.

A nica forma de chefia que existe, no mbito administrativo, onde se afirma,

vinculando os demais membros do Ministrio Pblico o Procurador-Geral da instituio.

25

Tal foi a importncia dada independncia do Ministrio Pblico pela CF/88, que a
mesma em seu art. 85, II, definiu como crime de responsabilidade o ato do Presidente da
Repblica que vise atentar contra o livre exerccio da instituio.
Isso ocorre pois os membros do rgo Ministerial so considerados agentes polticos
e nesta qualidade, como ensina Hely Lopes Meirelles (2006, p. 76), devero atuar:
[...] com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuies com
prerrogativas e responsabilidades prprias, estabelecidas na Constituio e
em leis especiais. No so funcionrios pblicos em sentido estrito, nem se
sujeitam ao regime estatutrio comum. Tm normas especficas para sua
escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de
responsabilidade, que lhes so privativos.

Sendo assim, graas a este princpio, o parquet est livre para assegurar todas as
instituies, direitos e garantias legalmente concretizadas.

2.3 Princpio do Promotor Natural

Vale ainda lembrar o princpio do promotor natural, que embora no consagrado
expressamente pela constituio, j se firmou na doutrina e na jurisprudncia.
O referido princpio visa impedir que promotores de exceo sejam indicados pelo
chefe da instituio para atuarem em causas especficas.
Nesse prisma, Alexandre de Moraes (2005, p. 538) explicou que o princpio do
promotor natural age:
[...] no sentido de proibirem-se designaes casusticas efetuadas pela
chefia da Instituio, que criarias a figura do promotor de exceo, em
incompatibilidade com a Constituio Federal, que determina que somente
o promotor natural que deve atuar no processo, pois ele intervm de
acordo com o seu entendimento pelo zelo do interesse pblico, garantia esta
destinada a proteger, principalmente, a imparcialidade da atuao do rgo
do Ministrio Pblico, tanto em sua defesa quanto essencialmente em
defesa da sociedade, que ver a instituio atuando tcnica a juridicamente.

Dessa forma ento, fica terminantemente vedado ao Procurador-Geral, afastar

compulsoriamente um membro do Ministrio Pblico para ser substitudo por outro sua
escolha.
As designaes arbitrrias so afastadas tambm pelo art. 10 da Lei Orgnica
Nacional do Ministrio Pblico, que permite apenas a designao de membro para atuar,
acompanhando inqurito policial ou diligncia investigatria. Ressalta-se, porm, que nesta

26

exceo o membro designado dever ser o mais apto a oficiar no feito de acordo com as
regras de distribuio de servio.
vedada ainda a nomeao de membro do Ministrio Pblico ad hoc, pois de
acordo com o art. 129, 2 da CF/88, as funes do parquet s podero ser exercidas por
integrantes de carreira, investidos no cargo atravs de concurso pblico; que por fora
constitucional devero ainda residir na Comarca da respectiva lotao.
Pelo princpio em anlise manifestou-se o STF (1996, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ
150/123), por maioria de votos:
[...] o postulado do Promotor Natural, que se revela imanente ao sistema
constitucional brasileiro, repele, a partir da vedao de designaes
casusticas efetuadas pela Chefia da Instituio, a figura do acusador de
exceo. Esse princpio consagra uma garantia de ordem jurdica, destinada
tanto a proteger o membro do Ministrio Pblico, na medida em que lhe
assegura o exerccio pleno e independente do seu ofcio, quanto a tutelar a
prpria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em
quaisquer causas, apenas o Promotor cuja interveno se justifique a partir
de critrios abstratos e pr-determinados, estabelecidos em lei. A matriz
constitucional desse princpio assenta-se nas clausulas da independncia
funcional e na inamovibilidade dos membros da Instituio. O postulado do
Promotor Natural limita, por isso mesmo, o poder do Procurador-Geral que,
embora expresso visvel da unidade institucional, no deve exercer a
Chefia do Ministrio Pblico de modo hegemnico e incontrastvel.
Posio dos Ministros Celso de Mello (relator), Seplveda Pertence, Marco
Aurlio e Carlos Velloso. Divergncia, apenas, quanto a aplicabilidade
imediata do princpio do Promotor Natural: necessidade da interpositio
legislatoris para efeito de atuao do princpio (Ministro Celso de Mello);
incidncia do postulado, independentemente de intermediao legislativa
(Ministros Seplveda Pertence, Marco Aurlio e Carlos Velloso).
Reconhecimento da possibilidade de instituio do princpio do Promotor
Natural mediante lei (Ministro Sydney Sanches). Posio de expressa
rejeio existncia desse princpio consignada nos votos dos Ministros
Paulo Brossard, ctvio Gallotti, Nri da Silveira e Moreira Alves.

Ficou ento, dessa forma, reconhecido o princpio do promotor natural e de outra

maneira no poderia ser pois a escolha proposital de um ou outro membro distorceria o
resultado dos casos prticos de acordo com a vontade do chefe da instituio. E assim sendo,
certamente, o todo do rgo restaria desorientado e no apto a cumprir sua funo social.

2.4 Funes do Ministrio Pblico

O Ministrio Pblico teve o rol de suas funes muito ampliado pela Constituio
Federal de 1988 e assim foi transformado em um garantidor dos direitos da sociedade.

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A Carta Magna trata das funes do Ministrio Pblico em seu art. 129, onde expe
em um rol de nove incisos, de maneira nenhuma taxativos, algumas dessas funes. So elas:
I promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei;
II zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de
relevncia pblica aos direitos assegurados nessa Constituio, promovendo
as medidas necessrias a sua garantia;
III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos
e coletivos;
IV promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins
de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta
Constituio;
V defender judicialmente os direitos e interesses das populaes
indgenas;
VI expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua
competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na
forma da lei complementar respectiva;
VII exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei
complementar mencionada no artigo anterior;
VIII requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito
policial, indicados os fundamentos jurdicos e suas manifestaes
processuais;
IX exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que
compatveis com a sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial
e a consultoria jurdica de entidades pblicas.

Dessas funes exemplificativas do art.129, podemos extrair ento, que a obrigao

essencial do rgo Ministerial a manuteno do status constitucional dos indivduos da
sociedade, defendendo-os tanto individual quanto coletivamente.
Nesse sentido, e ainda ressaltando de maneira brilhante as diferentes esferas do status
constitucional; ensinou Alexandre de Moraes (2005, p. 542):
[...] no podemos esquecer que a proteo do status constitucional do
indivduo, em suas diversas posies hoje, tambm funo do Ministrio
Pblico, que deve preserv-lo. Assim uma das posies do status
constitucional corresponde esfera de liberdade dos direitos individuais,
permitindo a liberdade de aes, no ordenadas e tambm no proibidas,
garantindo-se um espectro total de escolha, ou pela ao ou pela omisso.
So os chamados status negativos. Outra posio coloca o indivduo em
situao oposta liberdade, em sujeio ao Estado, na chamada esfera de
obrigaes; o status passivo. O status positivo, por sua vez, permite que o
indivduo exija do Estado a prestao de condutas positivas, ou seja,
reclame para si algo que o Estado est obrigado a realizar. Por fim, temos o
status ativo, pelo qual o Estado recebe competncias para participar do
Estado, com a finalidade de formao da vontade estatal, como o caso do
direito de sufrgio. Conclui-se portanto, que a teoria do status evidencia
serem os direitos fundamentais um conjunto de normas jurdicas que
atribuem ao indivduo diferentes posies frente ao Estado, cujo zelo
tambm funo do Ministrio Pblico

28

Portanto, garantir ao indivduo a fruio de todos os seus status

constitucionais, por desejo do prprio legislador constituinte, que em
determinado momento histrico entendeu fortalecer a Instituio, dando-lhe
independncia e autonomia, e a causa social para defender e proteger tambm funo do Ministrio Pblico, juntamente com os Poderes Legislativo,
Executivo e Judicirio.

O art. 25 da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei 8.625/93) repete as

funes descritas no art. 129 e exemplifica mais algumas funes que cabem ao parquet
desempenhar, so elas:
I propor ao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos
estaduais ou municipais, face Constituio Estadual;
II promover a representao de inconstitucionalidade para efeito de
interveno dos Estados nos Municpios;
III promover privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei;
IV promover o inqurito civil e a ao civil pblica na forma da lei;
a) para a proteo preveno e reparao dos danos causados ao meio
ambiente, ao consumidor aos bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico, e a outros interesses difusos, coletivos e
individuais indisponveis e homogneos;
b) para a anulao ou declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio
pblico ou moralidade administrativa do Estado ou de Municpio, de suas
administraes indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas ou de entidades privadas de que participem;
V manifestar-se nos processos em que a sua presena seja obrigatria por
lei e, ainda, sempre que cabvel a interveno, para assegurar o exerccio de
suas funes institucionais, no importando a fase ou grau de jurisdio em
que se encontrem os processos;
VI exercer a fiscalizao dos estabelecimentos prisionais e dos que
abriguem idosos, menores, incapazes ou pessoas portadoras de deficincia;
VII deliberar sobre a participao em organismos estatais de defesa do
meio ambiente, neste compreendido o do trabalho, do consumidor, de
poltica penal e penitenciria e outros afetos a sua rea de atuao;
VIII - ingressar em juzo, de ofcio, para responsabilizar os gestores do
dinheiro pblico condenados por tribunais e conselhos de contas;
IX interpor recursos ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal
de Justia.

Alm dos referidos dispositivos, as funes do Ministrio Pblico podem tambm ser
previstas por lei estadual e pelas Constituies Estaduais, ficando proibido apenas que
legislao municipal estabelea atribuies ao parquet.
Entre as vrias funes aqui enumeradas, cabe ressaltarmos: a promoo da ao
civil pblica para a proteo do patrimnio pblico (art. 129, III, CF/88) e o ingresso em
juzo, de ofcio, para responsabilizar os gestores do dinheiro pblico condenados por tribunais
e conselhos de contas. Isto porque, tais funes, so a base para as manifestaes do rgo
Ministerial no tocante Improbidade Administrativa.

29

Ainda sobre as funes institucionais do Ministrio Pblico, cabe trazer a tona o

florescer do princpio da unidade no nico do art. 25 da Lei 8.625/93, determinando a
vedao de que pessoas estranhas ao Ministrio Pblico desempenhem funes restritas ao
parquet. Assim mais uma vez demonstrando e objetivando tornar mais forte a atuao do
Ministrio Pblico.
Assim, firma-se o parquet no cenrio nacional, como bem disse o ilustre Ministro
Seplveda Pertence, como o possuidor de uma titularidade genrica para promover medidas
necessrias proteo da vigncia e eficcia da Constituio.
Concluiu ento o STJ (1997, p. Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, p. 3.340)
que:
[...] na sociedade contempornea de massa, e sob os influxos de uma nova
atmosfera cultural, o processo civil, vinculado estreitamente aos princpios
constitucionais e dando-lhes efetividade, encontra o Ministrio Pblico uma
instituio de extraordinrio valor na defesa da cidadania.

Observa-se ante o exposto, de maneira inequvoca, que o status alcanado pelo

Ministrio Pblico com a CF/88 e relevantssimo manuteno da ordem constitucional,
proporcionando ao mesmo que se comporte como um verdadeiro heri na defesa do Estado
Democrtico de Direito.

2.5 Garantias do Ministrio Pblico

As garantias do rgo Ministerial dividem-se em duas espcies: as garantias da
instituio do Ministrio Pblico e as garantias de seus membros, sendo que estas ltimas
ainda se dividem em garantias de liberdade e garantias de imparcialidade ou vedaes.
Antes de tratarmos de maneira individualizada, cada uma dessas garantias, vale frizar
que as mesmas no se traduzem em privilgios da instituio ou de seus membros e sim em
uma maneira de assegurar que o ministrio Pblico e seus membros possam efetivamente
realizar as funes a eles designadas pela Constituio federal.

2.5.1 Garantias da Instituio do Ministrio Pblico

As garantias institucionais do Ministrio pblico esto previstas no 2 do art. 127
da CF/88 com redao determinada pela EC n 19/1998 e no art. 3 da Lei Orgnica
Nacional do Ministrio Pblico.

30

O citado dispositivo constitucional garante ao Ministrio Pblico a autonomia

funcional e administrativa, enquanto o art. 3 da Lei 8.625/93 assegura tambm a autonomia
financeira.
A autonomia funcional do j citado princpio da independncia funcional e permite
que o ministrio Pblico ao desempenhar suas funes, no se subordine a quem quer que
seja, guiando-se apenas pelos limites legais constitucionalmente impostos.
Administrativamente a autonomia do ministrio pblico torna-se possvel pelo
disposto no art. 127, 2 da CF/88 que possibilita ao parquet propor ao Poder Legislativo a
criao e extino de seus cargos e servios auxiliares, provendo-os por concurso pblico de
provas ou de provas e ttulos, a poltica remuneratria e os planos de carreira.
Assim a soma das autonomias funcional e financeira possibilita que a instituio, em
seu mbito interno, pratique atos prprios da gesto, como elenca Alexandre de Moraes
(2005, p. 547):
Praticar atos de decidir sobre a situao funcional e administrativa do
pessoal, ativo e inativo, da carreira e dos servios auxiliares, organizados
em quadros prprios; elaborar suas folhas de pagamento e expedir os
competentes demonstrativos; adquirir bens e contratar servios, efetuando a
respectiva contabilizao; propor ao Poder Legislativo a criao e a
extino dos cargos de seus servios auxiliares, bem como afixao e o
reajuste dos vencimentos de seus servidores; prover os cargos iniciais da
carreira e dos servios auxiliares, bem como nos casos de remoo,
promoo e demais formas de provimento derivado; editar atos de aposentadoria, exonerao e outros que importem em vacncia de cargos de
carreira e dos servios auxiliares, bem como os de disponibilidade de
membros do Ministrio Pblico e de seus servidores; organizar suas
secretarias e os servios auxiliares das Procuradorias e Promotorias de
Justia; compor seus rgos de administrao; elaborar seus regimentos internos; exercer outras competncias dela decorrentes.

Na viso de Fbio Konder Comparato, a expressa meno autonomia financeira do

art. 3 da Lei 8.625/93, j estava implcita no 3 do art. 127 da Constituio, por isso mesmo
o constituinte no a mencionou expressamente no 2 da citada norma constitucional, como
fez com as autonomias funcional e administrativa.
Hely Lopes Meirelles (703, p. 2006) definiu a autonomia financeira como sendo:
[...] a capacidade de elaborao da proposta oramentria e de gesto e
aplicao dos recursos destinados a prover as atividades e servios do rgo
titular da dotao. Esta autonomia pressupe a existncia de dotaes que
possam ser livremente administradas, aplicadas e remanejadas pela unidade
oramentria a que foram destinadas. Tal autonomia inerente aos rgos
funcionalmente independentes, como so o Ministrio Pblico e o Tribunal
de Contas, os quais no poderiam realizar plenamente as suas funes se

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ficassem na dependncia de outro rgo controlador de suas dotaes

oramentrias.

Em 8 de dezembro de 2004, a EC n 45 reforou a autonomia financeira do

Ministrio Pblico e ainda a regulamentou, determinando a redao dos 4, 5 e 6 do art.
127, so eles:
4 Se o Ministrio Pblico no encaminhar a respectiva proposta
oramentria dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes
oramentrias, o Poder Executivo considerar, para fins de consolidao da
proposta oramentria anual, os valores aprovados na lei oramentria vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do 3.
5 Se a proposta oramentria de que trata este artigo for encaminhada em
desacordo com os limites estipulados na forma do 3, o Poder Executivo
proceder aos ajustes necessrios para fins de consolidao da proposta oramentria anual.
6 Durante a execuo oramentria do exerccio, no poder haver a
realizao de despesas ou assuno de obrigaes que extrapolem os limites
estabelecidas na lei de diretrizes oramentrias, exceto se previamente
autorizadas, mediante a abertura de crditos suplementares ou especiais

Dessa forma conclui-se que procedeu de forma brilhante o constituinte ao presentear

o Ministrio Pblico com tamanha autonomia, pois ningum melhor do que seus prprios
membros para decidir sobre os caminhos a serem trilhados pela instituio.

2.5.2 Garantias dos Membros do Ministrio Pblico

As garantias dos membros do Ministrio Pblico, como j dito anteriormente
dividem-se em: de liberdade e de imparcialidade.
As garantias de liberdade esto previstas no art. 128, 5 da CF/88 e visam dar
segurana aos membros do Ministrio Pblico, para que os mesmos possam atuar de acordo
com suas prprias convices, como preceita o princpio da autonomia funcional, sem medo
de sofrer retaliaes que venham a ferir seus interesses.
So trs as garantias de liberdade: vitaliciedade, inamovibilidade e a irredutibilidade
de subsdios.

a) Vitaliciedade: os membros do Ministrio Pblico adquirem a vitaliciedade aps a

realizao satisfatria do estgio probatrio que dever durar dois anos. Cumpre lembrar que

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o ingresso na carreira, como j dito anteriormente, depender de aprovao em concurso

pblico, no qual a OAB participar obrigatoriamente.
Diferentemente de algumas excees do Poder Judicirio, como por exemplo o
ingresso de juzes nos Tribunais Superiores, que confere imediata vitaliciedade; os membros
do Ministrio Pblico s alcanaro a referida garantia com a realizao do estgio
probatrio.
No entanto nos lembra Jos Afonso da Silva (2006, p. 601) que:
Admite-se, contudo, a remoo por motivo de interesse pblico, mediante a
deciso de rgo colegiado competente do Ministrio Pblico, pelo voto da
maioria absoluta de seus membros, assegurada a ampla defesa.

Ainda nesse sentido, interessa notar a exceo criada pelo ADCT em seu art. 29,
3, que facultou aos membros do Ministrio Pblico admitidos antes da CF/88 escolher o
regime de garantias anterior, no qual o estgio probatrio no gerar a vitaliciedade; ficando
preservada to-somente a garantia da estabilidade.

b) Inamovibilidade: o j citado princpio do promotor natural que garante a

inamovibilidade. Sendo assim, fica impedida a Administrao de, sem razo ou motivo justo,
afastar membros do Ministrio Pblico de suas funes, substitu-los ou impedi-los de atuar.
A nica exceo, que j foi citada quando tratamos da vitaliciedade, est prevista no
art. 128, 5, I, b da CF/88, que determina que ser possvel a movimentao de membro do
parquet por motivo de interesse pblico, mediante deciso do rgo colegiado competente,
pelo voto da maioria absoluta. Assegurando-se nesse caso a ampla defesa.

c) Irredutibilidade de Subsdios: a remunerao dos membros do Ministrio Pblico

determinada de acordo com o previsto no art. 39, 4 da CF, observados os mesmos
critrios impostos para o Poder Judicirio.
Porm, nesse prisma vale lembrar, que a irredutibilidade tem sido apenas formal,
pois no existem correes de desvalorizao da moeda.
As garantias de imparcialidade dos membros do Ministrio Pblico se manifestam na
forma de vedaes que esto previstas no art. 128, 5, II, letras a a f, sendo que a alnea
e teve sua redao modificada pela EC n 45/2004 e a alnea f foi acrescentada pela
referida Emenda.

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So chamadas de garantias de imparcialidade, pois o constituinte ao proibir os

membros do Ministrio Pblico de realizar alguns atos, visou impedir que os mesmos se
vinculassem a pessoas ou entidades que futuramente poderiam vir a interferir na livre
convico dos mesmos.
So as vedaes (art. 128, 5):
II as seguintes vedaes:
a) receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, honorrio
percentagens ou custas processuais;
b) exercer advocacia;
c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;
d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo pblica,
salvo uma de magistrio;
e) exercer atividade poltico-partidria;
f) receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de
pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees
previstas em lei.

Dessa maneira, fica o rgo Ministerial livre da interferncia de terceiros;

mantendo-se assim nos rumos determinados pela Carta Magna.

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CAPTULO 3 DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

3.1 Conceito
A expresso Improbidade Administrativa no possui um conceito jurdico determinado, o que demanda a pesquisa de seu significado comum. Nesse esforo conclumos que a
palavra improbidade de origem latina improbitate e significa 1. falta de probidade; mau
carter; desonestidade. 2. maldade; perversidade. Por isso usamos tecnicamente a expresso
Improbidade Administrativa para designarmos a comumente chamada corrupo administrativa. Ato este que certamente descreve a conduta praticada por um agente pblico mais lesiva
ao desenvolvimento de uma nao.
Em linhas gerais podemos descrever a improbidade administrativa como sendo o ato
no qual o agente pblico se prevalece de seu cargo para realizar condutas de interesse particular em detrimento do interesse pblico; assim desvirtuando o todo da mquina administrativa, na marcha rumo ao progresso.
Doutrinariamente a improbidade administrativa pode ser definida como (1996, p.
15):
[...] a corrupo administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da administrao pblica e afronta os princpios nucleares da
ordem jurdica (Estado de Direito Democrtico e Republicano) revelando-se
pela obteno de vantagens patrimoniais indevidas as expensas do errio,
pelo exerccio nocivo das funes e empregos pblicos, pelo trfico de influncia nas esferas da Administrao Pblica e pelo favorecimento de
poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concesso de
obsquios e privilgios ilcitos.

Convm ainda, neste esforo de conceituar a improbidade administrativa, destacarmos a marcante diferena entre as definies de imoralidade e improbidade. Na viso de Jos
Afonso da Silva, a imoralidade administrativa mais ampla do que a probidade, entendendo
que esta se cuida de uma imoralidade administrativa qualificada, definindo o mprobo como
um devasso da administrao pblica.
Sendo assim a improbidade uma espcie de imoralidade. Entendimento este que
compartilhamos com o referido autor e que podemos deduzir a partir da vigncia da Lei
8.429/92; que visa atingir as condutas que se enquadrem em ato de improbidade administrativa. Isto por que no caso de ofensa a moralidade administrativa, nosso arcabouo legal j

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previa a Lei 4.717/65. Dessa forma, no faria sentido o legislador empenhar-se na confeco
de institutos diversos visando alcanar o mesmo fim.

3.2 Antecedentes da Lei 8.429/92

O vigor da Lei 8.429/92, derivado de um longo caminho de desenvolvimento. Onde
o interesse do legislativo buscou o controle dos atos de improbidade praticados por agentes
pblicos. o que notamos desde a poca imperial, quando a Constituio Imperial de 1824
criava a possibilidade de responsabilizao de seus Ministros de Estado por peita, suborno ou
concusso, bem como pela dissipao dos bens pblicos.
No mesmo sentido a Constituio republicana de 1891, previu a responsabilidade do
Presidente da Repblica nos atos que atentassem contra a probidade da Administrao e a
guarda e o emprego constitucional dos dinheiros pblicos; sendo que tais preceitos foram reproduzidos nas constituies de 1934 e 1937.
Em 8 de maio de 1941, entrou em vigor o Decreto-lei 3.240, que previu o seqestro e
a perda dos bens de autores de crimes que causassem prejuzo Fazenda Pblica, assim locupletando ilicitamente seus patrimnios pessoais. Subsidiariamente o referido Decreto-lei ainda
previa a reparao civil do dano e a incorporao ao patrimnio pblico de bens ilegitimamente adquiridos por pessoa que exercesse ou tivesse exercido funo pblica.
A promulgao da Constituio de 1946, alm do j mencionado, previsto pelas
Constituies anteriores, tratou do seqestro e do perdimento de bens no caso de enriquecimento ilcito de agente pblico. Autorizando que a lei dispusesse sobre tais sanes.
Regulamentando o referido dispositivo constitucional vieram as Leis 3.164/57 (Lei
Pitombo-Godi) e 3.502/58 (Lei Bilac Pinto), que previam respectivamente: a perda em favor
da fazenda pblica dos bens adquiridos pelo servidor pblico por influncia ou abuso de
cargo, funo ou emprego pblico, e as causas nas quais se darias o enriquecimento ilcito.
Posteriormente em 1965, visando a proteo do patrimnio pblico diante dos atos
de improbidade administrativa, foi editada a Lei 4.717, responsvel pela instituio da ao
popular; instituto este que ganhou relevncia magna com a Constituio de 1967.
A Constituio Federal de 1988, seguindo os objetivos dos textos magnos anteriores,
procurou tratar de forma plenamente satisfatria o tema da moralidade administrativa. Sendo
assim, j em seu art. 14, 9 autorizou, que lei complementar estabelecesse outros casos de

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inelegibilidade, diversos dos j previstos em seu texto, visando proteger a probidade administrativa e a moralidade no exerccio do mandato.
O art. 15, V da CF/88, introduziu no arcabouo legal a figura da improbidade administrativa, conceituando-a como causa de suspenso dos direitos polticos. E finalmente, concluindo a inteno do Constituinte, veio o art. 37, 4 determinando: Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos,a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio,na forma e gradao previstas em lei,
sem prejuzo da ao penal cabvel.
Dessa forma ento, ficou aberto o caminho para a criao de legislao infra-constitucional, destinada reprimir os atos de improbidade praticados em todos os extratos da Administrao Pblica. Sendo assim, visando regulamentar o dispositivo constitucional, em 02
de junho de 1992, entrou em vigor a Lei 8.429, que passa a ser nosso objeto de estudo.

3.3 A Lei de Improbidade Administrativa

A lei 8.429/92, j em seu prembulo, define que regular as:
[...] sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento
ilcito, no exerccio de mandato, cargo emprego ou funo na administrao
pblica direta indireta ou fundacional e da outras providncias.

No entanto, como veremos mais a diante, a referida lei vai alm, punindo no apenas
aqueles que incidem em enriquecimento ilcito, mas tambm queles que causem leso ao
errio pblico e at mesmo os que descumpram os princpios fundamentais da Administrao Pblica.
O art. 1 caput da referida lei, de pronto j define o seu raio de atuao, definindo
que os atos de improbidade administrativa praticados por qualquer agente pblico, devero ser
punidos de acordo com suas disposies. Revogando ainda em seu art. 25 as disposies em
contrrio das j citadas leis 3.164 de 1 de junho de 1957 e 3.502 de 21 de dezembro de 1958.
Neste ponto passamos a estudar pormenorizadamente alguns aspectos da Lei de Improbidade Administrativa, buscando ressaltar a sua importncia na luta contra o desvirtuamento da Administrao Pblica, e pela garantia do Estado Democrtico de Direito.

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3.4 Destinatrios
3.4.1 Sujeito Ativo
O sujeito ativo, ou seja, o agente pblico executor da conduta recoberta com as caractersticas da improbidade administrativa est definido nos arts. 2 e 3 da lei 8.429/29.
A referida lei buscando dilatar ao mximo seu alcance, ampliou a definio doutrinria de agente pblico dizendo que se considera como tal (art. 2, Lei 8.429/92):
[...] todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao, ou qualquer outra
forma de investidura ou vinculo, mandato, cargo, emprego, ou funo nas
entidades mencionadas no art. anterior.

Com a mesma inteno o art. 3 dispe que a lei 8.429/92, se aplica tambm aquele
que mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta..
Dessa forma, o autor da conduta leso ao errio, enriquecimento ilcito ou ofensa
aos princpios da administrao pblica ser o servidor pblico (improbidade prpria); enquanto o particular, pessoa fsica ou jurdica que induzir, concorrer ou se beneficiar, ser o
partcipe (improbidade imprpria).
O esforo do legislador, visando ampliar ao mximo os destinatrios da lei de improbidade administrativa, foi evidentemente no sentido de impedir que qualquer envolvido venha
a se esquivar das sanes impostas pela lei.
Assim sendo, como nos lembra Adilson Pereira Nobre Jnior (2002, p. 76), at
mesmo um dirigente de uma sociedade mercantil, mesmo que no se dedique execuo de
servio pblico, poder ser considerado agente pblico. Bastando para isso, apenas, uma
ligao entre o ato de improbidade e benefcio, subveno ou incentivo advindo dos cofres
pblicos.
No mesmo sentido, a primeira turma do Superior Tribunal de Justia no RESP
416.329 RS concluiu que hospitais particulares e mdicos conveniados com o SUS, alm de
exercerem funo pblica delegada, administram verbas pblicas, podendo assim ser enquadrados como possveis sujeitos ativos de atos de improbidade.
Conclumos frente a tais posicionamentos que tanto a doutrina quanto a jurisprudncia atenderam aos anseios do legislador. Sendo que hoje a abrangncia do termo agente p-

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blico muito mais completa, garantindo assim, a responsabilizao de todos os envolvidos

na improbidade administrativa.
Vale lembrar, que o art. 3 da lei em questo alude figura da participao, matria
esta, estudada pelo direito penal. Entretanto o simples fato de brotar da lei civil uma caracterstica de lei penal, no justifica o posicionamento de alguns no sentido de transportar toda a
essncia da Lei 8.429/92 para o mbito criminal. Toda via trataremos da referida querela,
mais a frente, quando tratarmos do procedimento.
Ao tratarmos dos sujeitos submetidos s sanes da Lei 8.429/92, ainda cabe nos referirmos ao art. 8, como lembra Edlson Pereira Nobre Jnior (2002, p. 76):
No descurou referido diploma de, nas situaes de leso ao patrimnio pblico ou de enriquecimento ilcito, sujeitar os sucessores do mprobo s cominaes legais at o limite da herana, perfilhando regra incorporada
tradio de nosso sistema jurdico, estando presente tanto no Cdigo Civil
de 1916 (art. 1.587) quanto no atual (atrs. 1.792 e 1.821).

Felizmente, como se buscou demonstrar, grande o alcance da Lei 8.429/92, satisfazendo assim o desejo da coletividade, que espera que ningum se desvie de suas responsabilidades.

3.4.2 Sujeito Passivo

O destinatrio passivo a Administrao Pblica (sujeito passivo mediato), que
frente a um ato de improbidade, poder ser lesada em qualquer uma das esferas de seu domnio; desde a Administrao direta, at entidades apenas patrocinadas pelo errio. Tal entendimento o que podemos extrair do art. 1 da Lei 8.429/92 e de seu pargrafo nico.
Sendo assim, nas palavras do prprio legislador, os atos de improbidade administrativa atentam (art. 1, Lei 8.429/92):
[...] contra a administrao direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para
cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de
50% (cinqenta por cento) do patrimnio ou da receita anual, sero punidos
na forma desta lei.

Ou ainda (art. 1, nico, Lei 8.429/92):

[...] contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal e creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para cuja

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criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de 50%

(cinqenta por cento) do patrimnio ou da recita anual.

O sujeito passivo imediato ser a pessoa jurdica de direito pblico ou privado efetivamente lesada pelo ato, devendo se enquadrar em um dos modelos previstos no caput do
art. 1 da Lei 8.429/92.
Assim sendo, o sujeito passivo ser a Administrao direta, indireta e fundacional de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, bem
como as empresas de direito pblico, as incorporadas ao patrimnio pblico e at mesmo
aquelas que apenas recebam subveno, benefcio ou incentivo do governo.
Por fim notamos que a leso causada pela Administrao Pblica no se restringe ao
seu mbito interno, causando prejuzos da mesma forma ao contribuinte; que passa a ocupar
tambm a posio de prejudicado. Isso ocorre, pois mesmo sem ver leso em seu patrimnio
pessoal, certamente sofrer com os desdobramentos de uma Administrao mproba. Por isso
apesar de no podermos defini-lo como sujeito passivo, pois no far parte da relao jurdica
em estudo (ao de improbidade administrativa),no podemos esquecer de sua atuao, que
de acordo com o art. 14 da Lei de Improbidade Administrativa ter grande relevo, j que o
contribuinte poder representar autoridade administrativa para que seja instaurada investigao objetivando apurar suposto ato de improbidade.

3.5 Modalidades de Improbidade Administrativa

A Lei 8.429/92, em seus arts. 9, 10 e 11, estabelece trs modalidades de improbidade administrativa, so elas: enriquecimento ilcito (art. 9), leso ao errio (art. 10) e ofensa
aos princpios da administrao pblica (art. 11).
de se ressaltar, buscando acentuar o carter civil da lei em estudo, que as descries de cada artigo, por terem natureza eminentemente civil so gerais, no possuindo a especificidade comum aos tipos penais, como aponta Alexandre de Moraes (2007, p. 09):
Observe-se que a tipificao dos atos de improbidade administrativa, por serem de natureza civil, so descries mais genricas e conceituais do que as
exigidas pelo Direito Penal, possibilitando uma interpretao mais construtiva por parte da doutrina e jurisprudncia.

No entanto, tal caracterstica nunca dar margem a responsabilidade objetiva (ou

seja, responsabilizao sem dolo ou culpa), devendo ser seguida a regra geral do Novo C-

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digo Civil, aplicando-se a teoria da responsabilidade subjetiva (ou seja , para responsabilizao ser necessrio comprovar o dolo ou a culpa).
Sobre a teoria da responsabilidade subjetiva, Carlos Roberto Gonalves (2003, p. 07)
disse:
Conforme o fundamento que se d responsabilidade, a culpa ser ou no
considerada elemento da obrigao de reparar o dano. Em face da teoria
clssica, a culpa era fundamento da responsabilidade. Essa teoria, tambm
chamada teoria da culpa, ou "subjetiva", pressupe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Em no havendo culpa, no h responsabilidade. Diz-se, pois, ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na
idia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessrio do dano indenizvel. Dentro dessa concepo, a responsabilidade do
causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa.

Tendo em vista a gravidade das sanes aplicadas aos agentes pblicos pela Lei de
Improbidade Administrativa, outro no poderia ser o entendimento no tocante matria de
responsabilidade civil; sendo que fica ainda excluda a inverso do nus da prova na hiptese
de evoluo desproporcional do patrimnio do agente supostamente mprobo.

3.5.1 Enriquecimento Ilcito.

As condutas que recaem em enriquecimento ilcito, sem margem para contestao,
so as mais graves elencadas pela Lei de Improbidade Administrativa; e por isso possuem
tambm as mais graves penas.
So 12, as condutas descritas pela Lei 8.429/92, capazes de caracterizar o enriquecimento ilcito e esto descritas nos 12 incisos do art. 9 da referida lei.
Sendo assim incide em improbidade administrativa por enriquecimento ilcito, o
agente pblico que perceber (Art. 9, caput combinado com Art. 1 caput, ambos da Lei
8.429/92):
qualquer vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo,
mandato, funo, emprego ou atividade da administrao direta, indireta ou
fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio
pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido
ou concorra com mais de 50 % do patrimnio ou da receita anual.

Ou ainda, se perceber tal vantagem prejudicando (art. 1, nico):

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o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico, bem como daquelas para cuja criao ou
custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de 50 % do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial
repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos.

Dessa forma, para que o caso concreto se amolde perfeitamente nas condutas previstas no art. 9, ser mister a concorrncia de quatro requisitos, os quais, as descries, tomamos
emprestadas da doutrina de Alexandre de Moraes (2007, p. 10):
Dolo do agente: para a ocorrncia de um ato de improbidade descrito
nesse artigo, h a necessidade da existncia da vontade livre e consciente do
agente em realizar qualquer das condutas nele descritas. Afirmando a necessidade do elemento subjetivo, o Tribunal Regional do Trabalho decidiu que
"o nosso ordenamento jurdico prope para a caracterizao do ato de improbidade que, alm da prtica do ato, h de se perquirir a existncia do
elemento subjetivo, isto , do dolo. No h ato de improbidade se dos elementos colhidos no caderno processual apenas se vislumbra a caracterizao de culpa".
Obteno de vantagem patrimonial pelo agente: a lei no exige, necessariamente, a ocorrncia de uma vantagem pecuniria, mas qualquer prestao, positiva ou negativa, que beneficie o agente, auferindo-lhe um enriquecimento ilcito. Alm disso, no h a necessidade genrica da existncia de
prejuzo patrimonial ao errio pblico ou das entidades referidas no artigo.
Assim, pode-se caracterizar ato de improbidade administrativa mesmo sem
efetivo dano econmico ao errio pblico, pois como salientado pelo Supremo Tribunal Federal, o ato pode ser "lesivo no s ao patrimnio material do Poder Pblico, como moralidade administrativa, patrimnio moral
da sociedade". Como salientam Pazzaglini F., Rosa e Fazzio Jr., "Ainda
que no concorra o prejuzo ao errio ou ao patrimnio das entidades referidas no artigo 1o, a percepo, ainda que indireta, de dinheiro, bem mvel ou
imvel, ou qualquer outra forma de vantagem econmica, j realiza o tipo.
Todavia, nos casos tratados nos incisos III, IV, XI e XII ocorrer,
necessariamente, dano material".
Ilicitude da vantagem obtida;
Existncia de nexo causal entre o exerccio funcional e a vantagem indevida.

de se destacar que as condutas descritas no art. 9 so meramente exemplificativas,

sendo possvel o amoldamento de outras condutas como ato de improbidade administrativa,
limitando-se nestes casos quelas onde exista congruncia com os elementos descritos no caput do art. 9.
Tambm previu tal possibilidade Kiyoshi Harada (2002, p. 01):
De se notar, igualmente, que cada um desses trs artigos acima transcritos
definiu genericamente o ato de improbidade no caput e deu uma definio
pormenorizada em vrios incisos, o que ensejar, certamente, uma interminvel discusso quanto taxatividade ou exemplificatividade das hipteses

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elencadas, a exemplo do que ocorreu com a lista de servios municipais.

Nesse aspecto, a Lei 8.429/92, empregou a mesma postura da j citada Lei 3.502/58,
que tambm no possua um rol taxativo de condutas.

3.5.2 Leso ao Patrimnio Pblico

De acordo com o art. 10 da Lei 8.429/92, comete ato de improbidade administrativa
por leso ao errio, o agente pblico que praticar qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos
bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 da referida lei.
Assim, podemos concluir que para a tipificao de um caso de leso ao errio, devero existir concomitantemente quatro requisitos; estes descritos por Alexandre de Moraes
(2007, p. 11) da seguinte forma:
Conduta dolosa ou culposa do agente: para a tipificao de um ato de improbidade descrito no artigo 10 no se exige somente a existncia da vontade livre e consciente do agente em realizar qualquer das condutas nele
descritas, responsabilizando-se tambm o agente cuja conduta, por imprudncia, negligncia ou impercia, adeque-se quelas previstas no artigo 10.
Portanto, somente nos atos de improbidade administrativa previstos no artigo 10 da Lei no 8.429/92 caracterizados pela existncia de leso ao errio pblico permite-se tanto a conduta dolosa quanto a culposa.
Conduta ilcita: a conduta dolosa ou culposa do agente dever ser ilcita,
vale dizer, uma conduta que analisar per si seja inicialmente lcita, mas
acabe por gerar perda patrimonial ao errio no ensejar a responsabilidade
por ato de improbidade administrativa. Exemplo clssico citado pela doutrina aponta a inexistncia da ocorrncia de ato de improbidade administrativa por parte do funcionrio pblico motorista que conduzindo veculo
oficial, em atividade oficial, por imprudncia, acabe gerando uma coliso
com terceiros. Essa conduta, certamente, acarretar sua responsabilidade
penal e a responsabilidade civil do Estado (risco administrativo, CF, artigo
37, 6o), porm, no importar ato de improbidade, uma vez que, a anlise
da conduta per si dirigir veculo oficial em atividade oficial no ilcita.
Existncia de leso ao errio ou perda patrimonial, desvio, apropriao,
malbaramento ou dilapidao dos bens ou haveres: genericamente a lei
pretender punir a conduta ilcita que acarretar prejuzo concreto aos cofres
pblicos.
No-exigncia de obteno de vantagem patrimonial pelo agente: a lei no
exige, necessariamente, a ocorrncia de qualquer vantagem por parte do
agente que dolosa ou culposamente gerar prejuzo concreto ao errio pblico.
Existncia de nexo causal entre o exerccio funcional e o prejuzo concreto
gerado ao errio pblico.

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de se ressaltar nesse ponto, que para a caracterizao da leso ao errio, no ser

necessria a ocorrncia de nenhuma vantagem por parte do agente. Sendo assim, caracterizando-se apenas o dolo ou a culpa, ligado ao prejuzo ao errio, j estar o agente recoberto
com os elementos necessrios para o enquadramento no art. 10.
Da mesma forma que no art. 9, os 13 incisos que descrevem as condutas referentes
improbidade administrativa por leso ao errio pblico no so taxativos, aceitando que outras
condutas se enquadrem, feitas as mesmas ressalvas do art. 9, ou seja, que haja congruncia
com os elementos previstos no caput do art. 10.

3.5.3 Leso a Princpio da Administrao Pblica.

O art. 11 da Lei 8.429/92 ensina que constituir ato de improbidade administrativa
qualquer ao ou omisso, que violando os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade
e lealdade s instituies atentem contra os princpios da Administrao Pblica.
Podemos assim, ento, qualificar uma conduta como atentatria aos princpios da
Administrao Pblica, quando a mesma possui os seguintes requisitos:
Conduta dolosa do agente: para a tipificao de um ato de improbidade
descrito no artigo 11 exige-se a existncia da vontade livre e consciente do
agente em realizar qualquer das condutas nele descritas.
Conduta comissiva ou omissiva ilcita que, em regra, no gere enriquecimento ilcito ou no cause leso ao patrimnio pblico: A ratio legal para a
existncia do artigo 11 a necessidade da existncia de um tipo subsidirio,
para que possa haver a responsabilizao do agente cuja conduta ilcita e em
afronta aos princpios da Administrao Pblica, mesmo que no haja o enriquecimento ilcito, exigido no artigo 9o da lei, ou leso ao patrimnio pblico, cuja exigncia feita pelo artigo 10.
Violao dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies.
Atentado contra os princpios da Administrao: No se refere a lei somente aos princpios constitucionais da Administrao Pblica, previstos no
caput do artigo 37 da Constituio Federal, mas a todos os princpios da
Administrao Pblica, em especial aos princpios da legalidade; impessoalidade; moralidade; publicidade; eficincia; supremacia do interesse pblico; razoabilidade e proporcionalidade; presuno de legitimidade e de veracidade; especialidade; controle administrativo ou tutela; autotutela administrativa; hierarquia; motivao; continuidade do servio pblico.
Existncia de nexo causal entre o exerccio funcional e o desrespeito aos
princpios da administrao (MORAES, Alexandre de. 2007, p. 11)

O exposto anteriormente sobre a taxatividade dos incisos dos arts. 9 e 10, aplica-se
tambm aos 6 incisos do art. 11 (todos da Lei 8.429/92).

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3.6 Sanes
As sanes resultantes de atos de improbidade administrativa esto previstas no art.
12 da Lei 8.429/92. O art. 37, pargrafo 4 da Constituio j previa como sanes dessa pratica: a suspenso dos direitos polticos; a perda da funo pblica e o ressarcimento ao errio.
Sendo assim, o art. 12 apenas manteve as sanes constitucionalmente impostas e
acrescentou a possibilidade de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio; de pagamento de multa civil e a vedao de contratar com o Poder Pblico ou receber
benefcios ou incentivos por prazo determinado.
Feliz foi o legislador ao aplicar o princpio da proporcionalidade na dosimetria das
referidas sanes.
Dessa forma, as sanes aplicadas nos casos de enriquecimento ilcito, leso ao errio e ofensa a princpio da administrao pblica, so essencialmente as mesmas, diferindo
apenas quanto ao tempo que ficaro os direitos polticos suspensos; quanto ao valor da multa
civil a ser aplicada; e quanto ao tempo de impedimento de contratar com o Poder Pblico.
Fica evidente o uso do princpio da proporcionalidade, quando analisamos o pargrafo nico do j mencionado art. 12: Na fixao das penas previstas nesta Lei o juiz levar
em conta a extenso do dano causado, assim como proveito patrimonial obtido pelo agente..
A utilizao do referido princpio no se limitou gradao das penas sendo que em
alguns casos chega at a excluir o ato mprobo. Isso ocorre no caso de insignificncia da violao ordem jurdica.
Nesse sentido Edlson Pereira Nobre Jnior (2004, p. 78):
No esquecer aqui tambm que a proporcionalidade possui influncia para
afastar o ilcito pela adequao da conduta ao contexto social. H situaes
em que o servidor tem em sua guarda bem pblico com vistas a realizar a
sua misso; nada impedindo que, eventualmente, utilize-o em atividade de
interesse particular. Por exemplo, um computador destinado ao servio de
determinada repartio, poder, ocasionalmente, vir a ser utilizado pelo servidor para a realizao de um servio particular, sem que tal fato provoque
grave atentado ao interesse pblico.

Constituindo-se ento, o princpio da proporcionalidade, como importante ferramenta

na aplicao das sanes da Lei 8.429/92.
Outro ponto merecedor de destaque o caput do art. 12, que diz: Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o

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responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes, ponto em que o referido artigo passa a discorrer sobre as sanes especficas referentes aos arts. 9, 10 e 11.
Com esta redao, a lei 8.429/92 afirma ser possvel a cumulao de penas (desde
que sejam as penas de diferentes esferas de jurisdio), de acordo com a clula mater que em
seu art. 37, 4 autoriza a concorrncia de ao penal cabvel com a ao de improbidade
administrativa.
O que no permitida a cumulao de penas dentro da mesma esfera de jurisdio,
sob pena de afronta ao inciso XLVI do art. 5 da CF/88, que garante a individualizao da
pena; impossibilitando o bis in idem, ou seja, no permitindo que um mesmo ato seja punido
mais de uma vez. Assim, imposta uma obrigao de ressarcimento no mbito civil, afasta-se
completamente a possibilidade da mesma conseqncia em ao de improbidade que tambm
tem natureza civil.
Ainda neste mesmo prisma, interessante questo surgiu com a Lei 8.443/92. A referida lei disciplina a atividade do Tribunal de Contas da Unio e prev a possibilidade de multas; as quais em alguns casos podem coincidir com os tipos previstos na lei de improbidade
administrativa.
Sobre tal contenda manifestou-se Edlson Pereira Nobre Jnior (2004, p. 79), nos seguintes termos:
Abstraindo-se o sujeito e o fato, tem-se que a multa, instituda pela Lei
8.443/92, em virtude de dano ao patrimnio pblico, no apresenta trao
distintivo daquela decorrente de ato de improbidade. A nica diferena e
que, nem de longe, no atinge a essncia de ambas sanes que uma
delas aplicada pelo Tribunal de Contas da Unio e outra, pelo Judicirio.
Desse modo, permitir-se a possibilidade de aplicao da multa civil em ao
de improbidade, mesmo j tendo o agente assim sido punido pelo Tribunal
de Contas da Unio, nos termos dos dispositivos legais citados, o mesmo
que conceber que duas punies, dotadas de fundamento comum, sejam
aplicadas a um s fato, o que inaceitvel.

Fique claro, que o bis in idem ocorreria apenas no caso de aplicao das multas das
Leis 8.429/92 e 8.443/92 cumulativamente. Pois as punies em esferas distintas (civil, penal
e administrativa) so plenamente possveis.
Ao estudarmos as sanes derivadas da Lei de Improbidade Administrativa, vale
ainda assinalar o fato de que a pena de proibio de contratar com o poder pblico vai alm
do sujeito ativo da improbidade, alcanando tambm pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio.

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De outra forma, no poderia mesmo ser, pois nessa hiptese a pessoa jurdica poderia
continuar a se beneficiar ilicitamente por meio de suas relaes com a Administrao Pblica.

3.7 Legitimidade
A legitimidade para a propositura da ao de improbidade administrativa definida
pelo art. 17 de Lei 8.429/92; onde se prev que tm legitimidade concorrente o Ministrio
Pblico e a pessoa jurdica interessada.
Entretanto, cotidianamente assistimos inrcia das pessoas jurdicas, fato este que
acentua ainda mais a responsabilidade do parquet no combate a improbidade.
Realidade esta que podemos visualizar das palavras de Rita Andra Rehem Almeida
Tourinho (2002, p. 259):
Fato curioso e revelador da importncia da atuao do rgo Ministerial no
combate a improbidade administrativa que, apesar da legitimidade concorrente conferida a entidade da Administrao Pblica interessada para propositura da ao por ato de improbidade administrativa, na Bahia todas as sanes dessa natureza foram propostas pelo Ministrio Pblico, realidade esta
no muito diversa nos outros Estados. Com raras excees, o que se assiste
a inrcia da pessoa jurdica lesada pela conduta de seus prprios dirigentes. Dificilmente instaura-se sindicncia, auditorias internas ou inquritos
administrativos para averiguao dos atos lesivos Administrao Pblica,
praticados por seus agentes.

Inteligentemente, o legislador precaveu-se ao dispor no 4 do art. 17 da lei em estudo, que o rgo ministerial participe de uma forma ou de outra, das aes de improbidade
administrativa, ao determinar que: O Ministrio Pblico, se no intervir no processo como
parte, atuar, obrigatoriamente como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
Sendo assim, conclumos que a legislao em estudo reconheceu o avano da Constituio de 1988 que definiu o Ministrio Pblico como sendo a instituio encarregada de
resguardar a ordem jurdica democrtica, conferindo-lhe, para tanto, maiores garantias e prerrogativas.
Por fim cabe ainda lembrar, que a legitimidade no exclui o princpio federativo.
Dessa forma se a improbidade ferir interesse da Administrao Pblica Federal caber ao Ministrio Pblico Federal ingressar com a respectiva ao; enquanto, nos demais casos, a ao
dever ser proposta pelo Ministrio Pblico dos Estados.

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3.8 Procedimento
O procedimento e o processo judicial esto previstos no captulo V da Lei 8.429/92,
do art. 14 ao 18. Os referidos artigos no ano de 2001 foram alvo das medidas provisrias
2.180-35-2001 e 2.225-45-2001, que acrescentaram 8 pargrafos ao art. 17.
Ficou definido ento na lei, que qualquer pessoa poder noticiar ato de improbidade
administrativa para a autoridade competente, por meio de representao, que sob pena de no
recebimento da mesma, dever ser escrita e assinada. Isto para no dar espao litigncia de
m-f; que se ocorrer dever ser respondida com firmeza de acordo com os arts. 16, 17, 18 do
CPC.
Estando os requisitos da representao todos em dia (pargrafo 2, art. 14), a autoridade determinar a apurao dos fatos e dar conhecimento ao Ministrio Pblico e ao Tribunal ou Conselho de Contas, da existncia dos mesmos; sendo que estes ltimos podero designar representantes para acompanhar o procedimento.
Ser possvel tambm o seqestro dos bens do agente ou terceiro, no caso de fundados indcios da materialidade e autoria medida esta que ser estudada mais a frente.
A ao de improbidade administrativa ser processada pelo rito ordinrio e obviamente no admitir de forma alguma transao, acordo ou conciliao.
A j citada medida provisria 2.180-35-2001 acrescentou o pargrafo 5 ao art. 17,
determinando nas palavras de Edlson Pereira Nobre Jnior (2004, p. 81):
[...] algumas modificaes tramitao da ao de improbidade. Destacase, inicialmente, que a propositura da demanda, que prevenir o juzo competente para todas as aes posteriores que venham possuir a mesma causa
de pedir, ou o mesmo objeto, ser instruda com documentos ou justificao
contendo indcios suficientes da existncia do ato de improbidade, ou com
razes que justifiquem a impossibilidade de apresentao de tais elementos

O restante dos pargrafos do art. 17 ( 6 ao 12) foram inseridos pela medida provisria 2.225-45-2001. Entre as inovaes trazidas pela mencionada medida provisria, destacase inicialmente a implantao de uma fase de recebimento da petio inicial; na qual o juiz
ordenar a notificao do requerido para no prazo de 15 dias apresentar manifestao por escrito.
Tal fase de recebimento foi alvo de crticas da doutrina e da jurisprudncia por assemelhar-se muito defesa prvia, instituto este restrito ao processo penal, sendo assim, como
poderia existir dentro de uma ao iminentemente civil.

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Criticou-se ainda a defesa previa com a argio de sua inconstitucionalidade como

notamos (2006, AgI n. 415.308 -5/5-00, 2 Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia de So
Paulo, rel. Des. Nelson Calandra, j. 17.01.2006):

Improbidade administrativa Necessidade de prvia manifestao A Medida Provisria n. 2.225, de 04/09/01, no foi convertida em Lei, e no foi
regulamentado o art. 4, que inseriu os pargrafos 6 ao 12 no artigo 17 da
lei 8.429/92, perdendo a eficcia tais dispositivos, consoante o disposto nos
do art. 62 da Constituio Federal Desnecessidade da prvia manifestao do ru.
(...) 3. A Medida Provisria de n. 2.225, de 04/09/01, segundo informa a
pgina da Presidncia da Repblica no foi convertida em lei, e apenas foram regulamentados os artigos 6 e 7 da Medida provisria, atravs do Decreto n. 4.187/02, de modo que o seu artigo 4, que inseriu os pargrafos 6
ao 12 no artigo 17 da lei 8.429/92, perdeu a eficcia, consoante o disposto
nos do artigo 62 da Constituio Federal.
Assim, no se aplica mais o disposto no artigo 17, 7, da Lei n. 8.429/92,
que prev manifestao prvia do ru em ao de improbidade administrativa

Rebatendo tal posicionamento notamos Francisco Octavio de Almeida Prado Filho

(2002, p. 01):
Antes de qualquer anlise sobre a sistemtica prevista para a defesa preliminar, faz-se necessrio tecer algumas consideraes a respeito da EC 32,
de 11 de setembro de 2001. A referida emenda criou uma srie de restries
para a edio de Medidas Provisrias, vedando, expressamente, as relativas
a direito penal, processual penal e processual civil, entre outras. Com base
nessas vedaes, houve quem sustentasse a inconstitucionalidade da MP
2225-45 por tratar de direito processual civil. Ocorre, no entanto, que o pargrafo 2 da referida Emenda no deixa dvidas quanto constitucionalidade da referida norma j que, com relao s medidas provisrias j editadas e ainda em vigor, caso da MP 2225-45, disps:
Art. 2 - As medidas provisrias editadas em data anterior da publicao
desta emenda continuam em vigor at que medida ulterior as revogue explicitamente ou at deliberao definitiva do Congresso Nacional.
Como se v, referido artigo determina, explicitamente, sejam mantidas as
medidas provisrias j editadas, independente das matrias por elas reguladas.

Outra apreciao negativa foi o fato de que o prazo de 15 dias traria ainda mais morosidade ao andamento do feito. Nesse sentido a referida defesa prvia foi alvo inclusive do
projeto de lei n 1.523 de 2003, apresentado pelo Deputado Carlos Sampaio, que visava a extino da mesma.
No entanto o referido PL foi rejeitado pela Comisso de Constituio e Justia em 21
de outubro de 2004, ocasio em que o relator, Deputado Jos Eduardo Cardozo justificou a
medida nos seguintes termos:

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A alterao proposta no 7 do art. 17 exclui a chamada defesa prvia ou

preliminar, a qual consiste em manifestao do ru antes de o juiz determinar se aceitar ou no o processamento da ao. A existncia dessa defesa
gera, de fato, um pequeno atraso no andamento da ao. No obstante, sua
ocorrncia necessria para evitar que aes manifestamente temerrias tenham curso. Trata-se, alm disso, da consagrao do princpio da ampla defesa, constitucionalmente garantido (CARDOZO, Jos Eduardo. Projeto de
Lei n 1.523/2003).

Ainda a favor do 7 da lei 8.429/92 mais uma vez notamos Francisco Octavio de
Almeida Prado Filho, que em sua defesa, ainda levanta a negatividade do uso poltico da referida lei (2002, p. 01):
Apesar de ter causado certa estranheza a introduo do contraditrio preliminar pela MP 2225-45, ao contrrio do que se pensou, no constitui um
privilgio dos agentes pblicos, uma forma de se dificultar o processamento
da ao, beneficiando aqueles que agem em descompasso com os interesses
da administrao. Ao contrrio, uma forma de se proteger o agente ntegro, que age de acordo com o interesse pblico. Dificulta o uso da ao
como forma de perseguio poltica1, inibindo o trmite de aes que tem
como nico objetivo prejudicar esta ou aquela pessoa. Como sabido, a
simples existncia de uma ao por atos de improbidade em face de determinada pessoa implica, automaticamente, em uma condenao moral por
parte da sociedade. O agente pblico, principalmente aqueles que ocupam
cargos eletivos tem como um de seus maiores patrimnios a imagem pblica e, nesse caso, a prova da inocncia aps um longo e desgastante processo est longe de devolver ao Ru a credibilidade perdida. Ainda que o
Estado, aplicando de forma plena o princpio da presuno de inocncia, s
venha a considerar determinada pessoa culpada aps os fatos terem sido devidamente apurados, a sociedade no age da mesma forma. Nesse sentido,
em brilhante artigo intitulado Limites Atuao do Ministrio Pblico na
Ao Civil Pblica deixou escrito o Professor Adilson Abreu Dallari:
Muitas vezes o agente pblico, o agente do Executivo, o funcionrio, o prefeito (que o agente pblico mais vulnervel), recebe uma presso direta da
coletividade, e tem que tomar uma atitude que no muito ortodoxa, da
qual acaba tendo como resultado a propositura de uma ao civil pblica,
que seria perfeitamente evitvel se ele fosse pelo menos ouvido, se ele fosse
consultado, se houvesse um mnimo de verificao preliminar.

Sendo assim concordamos com o entendimento receptivo defesa preliminar, tendo

em vista que a pequena vantagem de 15 dias, gerada ao agente pblico, se justifica frente s
exposies acima ressalvadas.
De qualquer forma, se antes da ao houver a instaurao de inqurito civil, ser
dispensada a aludida formalidade.
Na seqncia, o juiz, no prazo de 30 dias em deciso fundamentada decidir pela rejeio ou recebimento da inicial, determinando a citao do ru para apresentar resposta.

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Cabe lembrar neste ponto que no caso de recebimento da petio inicial caber
agravo de instrumento e contra a deciso que rejeit-la, caber apelao.
Na ao de improbidade administrativa ficar ainda facultado ao magistrado extinguir o processo sem julgamento do mrito, em qualquer fase do feito se reconhecida a inadequao da ao.
Em caso de procedncia da ao, a sentena determinar o pagamento ou a reverso
patrimonial em favor da pessoa jurdica prejudicada. Dessa forma fica a pessoa jurdica responsvel pela promoo da respectiva execuo, de acordo com o pargrafo 2 do art. 17 da
lei 8.429/92.

3.9 Tutela Cautelar

A tutela cautelar uma garantia jurisdicional que visa assegurar, preventivamente, a
efetiva realizao dos direitos subjetivos ou de outras formas de interesse legitimado; sempre
que forem ameaados por dano iminente de difcil reparao.
Nas palavras de Ovdio A. Baptista da Silva (2002, p. 339):

Trata-se, portanto, de forma essencialmente preventiva de proteo jurisdicional, destinada a preservar a incolumidade dos direitos ou de algum interesse legtimo, ante uma situao de emergncia que os coloque em posio
de risco iminente de periclitao.

Na Lei 8.429/92 a tutela cautelar manifesta-se com a indisponibilidade dos bens do

agente pblico mprobo.
Com essa providncia o legislador visou impedir que o fruto da leso ao patrimnio
pblico ou os bens ou quantias acrescidas ilicitamente ao patrimnio do mprobo seja dissipado antes da sentena irrecorrvel.
Dessa forma, so suscetveis de medida cautelar, apenas os atos de improbidade descritos nos arts. 9 (enriquecimento ilcito) e 10 (leso ao errio), j que o ato de ofensa aos
princpios da administrao pblica no gera perigo de impossibilitar a jurisdio.
O art. que trata da indisponibilidade dos bens do indiciado o 7 da Lei 8.429/92 e
seu pargrafo nico; onde expressamente se designa o Ministrio Pblico como titular de tal
medida.

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No entanto, a legitimidade para o requerimento da tutela cautelar no deve se limitar

a iniciativa do parquet, como notamos nas palavras de Edlson Pereira Nobre Junior (2004, p.
83):
Embora este dispositivo aluda iniciativa ministerial, tenho que nada veda,
antes recomenda, que tal venha a caber pessoa jurdica interessada, a qual
no est privada de proteger seu patrimnio, inclusive mediante medidas
acautelatrias.

Ante o exposto, podemos concluir que o objeto da medida apenas garantir que
aquilo que foi tirado do errio seja restitudo, devendo para isso restringir-se aos bens adquiridos a partir dos atos ilcitos a serem apurados, no alcanando os anteriormente acrescidos.
A indisponibilidade pode ser argida na prpria ao, inclusive em momento posterior ao seu ajuizamento, ou em lide cautelar autnoma.
A medida visa apenas impedir que o ru venha a alienar parte do seu patrimnio, por
isso no obsta que o mesmo continue administrando os bens atingidos pela medida. Como j
foi decidido no ROMS 6.197 DF.
O art. 16 da Lei de Improbidade Administrativa prev tambm a possibilidade de seqestro dos bens do agente mprobo lembrando que tal medida tambm se limita aos casos
de enriquecimento ilcito e leso ao patrimnio pblico.
O seqestro medida mais gravosa que a indisponibilidade, pois alm de impossibilitar a alienao do bem, impossibilita tambm a fruio do mesmo. Por isso mesmo para sua
incidncia so exigidos fundados indcios de responsabilidade.
Sobre o seqestro na ao de improbidade administrativa, cabe ainda lembrar que o
mesmo difere do conceito doutrinrio do instituto por incidir sobre bens objeto de disputa
judicial.
Outro ponto que merece exame o de perigo na demora reverso, ou seja, o perigo de
que a morosidade do processo venha a causar a deteriorao ou at mesmo a perda do patrimnio do agente. Da mesma forma, necessrio que o magistrado atue com razoabilidade,
excluindo da medida situaes que possam comprometer a subsistncia do agente. Como ficou decidido na Medida Cautelar 1.804 SP do STJ.
No mesmo conjunto de medidas enquadra-se a perda da funo pblica de acordo
com o art. 20 da lei em estudo. Em regra geral a perda da funo pblica por ato de improbidade administrativa exige o transito em julgado da deciso; no entanto o art. 20 da Lei

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8.429/92 possibilita que a autoridade judicial ou a administrativa determinem o afastamento

do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo de sua remunerao.
Este afastamento visa propiciar a livre colheita de provas, impedindo que o agente
elimine elementos de convico, ou dificulte a produo dos mesmos. Por esse motivo, se
anteriormente inqurito civil tiver colhido as provas e indcios necessrios contra o agente, a
medida no ter cabimento

3.10 Competncia
A competncia nos atos de improbidade administrativa foi tema de longas discusses
tanto na doutrina como na jurisprudncia, pois respeitveis decises se levantaram de dois
lados. Por um lado defendia-se o foro por prerrogativa de funo do agente poltico e por outro a competncia do juzo de primeiro grau.
Manifestou-se o Superior Tribunal de Justia por meio da reclamao 591 SP,
afirmando que juizes de Tribunal Regional do Trabalho, no caso de ao civil no estariam
amparados pelo foro diferido pela funo, nos termos do art. 105, I, a da Constituio Federal,
exatamente pela natureza extra criminal da ao.
Da mesma forma, o Egrgio Tribunal decidiu pela inexistncia de foro privilegiado
nos casos de improbidade administrativa praticada por Prefeito Municipal. Alegando na ocasio, que a competncia constitucionalmente determinada, garante aos Prefeitos o foro privilegiado em matrias criminais nada falando sobre outras aes, incluindo as aes civis referentes a atos de Improbidade Administrativa.
Contrariamente, defendeu a existncia de foro privilegiado nos casos de improbidade
administrativa o ex-Ministro Paulo Brossard, afirmando que:
[...] em tema pertinente ao exerccio de suas funes judicantes ou administrativas, envolvendo mesmo sua permanncia na magistratura ou o seu
afastamento dela, no pode ser processado e julgado por juiz a ele hierarquicamente inferior.

Em apoio a tal posio, notamos Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes (200_, p.
140) que defendem:
[...] a incompetncia dos juzos de primeira instncia para processar e julgar
causas de improbidade administrativa em que sejam rus ministros de Estado ou membros de tribunais superiores, em face da natureza das sanes
aplicveis, que ultrapassam os limites da reparao pecuniria e podem ir,
em tese, perda da funo pblica. Admitir a competncia funcional dos

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juzos de primeira instncia subverter todo o sistema jurdico nacional de

repartio de competncia.

Nesse dilema ento, notamos como correta a colocao de Alexandre de Moraes

(2007, p. 01):
Discordamos desse posicionamento (posicionamento que prega a existncia
do foro privilegiado), pois a Constituio Federal, consagrando o princpio
do Juiz Natural (artigo 5o, incisos XXXVII e LIII), no permite alteraes
de foro por convenincias ou analogias polticas. O legislador constituinte
foi claro ao direcionar os foros especiais em razo da dignidade da funo
somente para o processo penal bastando, por exemplo, a leitura do artigo
102, I, b ou artigo 105, I, a ; excluindo-se, portanto, de forma peremptria
o processo e julgamento das aes civis por ato de improbidade administrativa originariamente nos Tribunais.

No mesmo sentido, Fbio Konder Comparato repudia o foro privilegiado de maneira

contundente afirmando que:

[...] a criao de foros privilegiados, em razo da funo ou cargo pblico

exercido por algum, sempre submetida ao princpio exercido por algum,
sempre submetida ao princpio da reserva, de natureza constitucional ou
legal. Em nenhum Pas do mundo, que se pretenda Estado de Direito, ou,
mais ainda, Estado Democrtico de Direito, nunca se ouviu dizer nem sequer sugerir que o Poder Executivo, ou o Poder Judicirio tenham competncia para criar prerrogativas de foro; pior ainda o que seria inominvel
abuso ningum jamais admitiu a constitucionalidade de sistemas jurdicos
onde houvesse prerrogativas de foro para os prprios membros do Poder
que as criava"; para concluir que os privilgios de foro, "representam uma
exceo ao princpio constitucional da igualdade de todos perante a lei. Em
conseqncia, tais prerrogativas devem ser entendidas justa, sem a mais
mnima ampliao do sentido literal da norma. Se o constituinte no se
achar autorizado a conceder a algum mais do que a considerao da utilidade pblica lhe pareceu justificar, na hiptese, seria intolervel usurpao
do intrprete pretender ampliar esse benefcio excepcional.

Dessa forma, conclumos que no esto nem o Poder Judicirio, nem o Executivo
aptos a criar prerrogativas de foro, devendo ento, a ao civil pblica relativa a improbidade
administrativa ser proposta no juzo de primeiro grau. Diferentemente do que presenciamos na
jurisprudncia hoje disseminada no territrio nacional.

3.11 Os Agentes Polticos e a sua Responsabilizao pela Lei 8.429/92.

Da mesma forma que a competncia, no entanto com desdobramentos mais graves, a

aplicabilidade da Lei 8.429/92 aos agentes polticos, tambm foi alvo celeuma jurdica.

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No dia 03 de maio de 2007, o Colendo Superior Tribunal de Justia, no RESP n

456649/MG, onde atuou como relator o Min. Luiz Fux, proferiu deciso excluindo os agentes
polticos do alcance da Lei de Improbidade Administrativa.
Na ocasio, justificou-se tal deciso, afirmando-se que pela natureza especial dos
cargos ocupados por agentes polticos, a responsabilizao deveria ser feita a luz do DecretoLei n 201/67, que dispe sobre a responsabilidade dos prefeitos e vereadores na esfera penal.
Define a ilustre doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello, o agente pblico
como sendo (2003, p. 230):

Agentes polticos so os titulares de cargos estruturais organizao poltica do pas, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouo constitucional
do Estado, o esquema fundamental do Poder. Da que se constituem nos
formadores da vontade superior do Estado. So agentes polticos apenas o
Presidente da Repblica, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os
auxiliares imediatos dos Chefes do Executivo, isto , Ministros e Secretrios das diversas pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e Vereadores.

Podemos abstrair do conceito anterior, que os agentes polticos so destacados do rol

dos agentes pblicos pelo cargo que ocupam. A concesso de vantagens para alguns cargos
como as imunidades material e formal e o foro por prerrogativa de funo so legais, no entanto tais benefcios tm que derivar de lei e no de deciso do Poder Judicirio.
Cabe ressaltar, que a Lei 8.429/92, visando ampliar ao mximo a sua aplicabilidade,
j em seu art. 1 definiu que estariam abrangidos pelo seu regime qualquer agente pblico
servidor ou no. Em que pese as vrias formas de interpretao do texto legal, no caso em
pauta, de acordo com grande parte da doutrina e jurisprudncia deve prevalecer a interpretao literal, como afirmou Luiz Gonzaga Pereira Neto (2007, p. 03):

Embora a interpretao literal nem sempre seja a mais indicada, por no

adentrar na investigao da mens legis, no caso vertente patente que a interpretao literal do dispositivo em questo consentnea com a evidente
finalidade teleolgica da norma, qual seja, incluir na sua esfera de responsabilidade todos os agentes pblicos, servidores ou no, que incorrem em
ato de improbidade administrativa

Nesse ponto, vale apresentar os motivos do STJ pormenorizadamente, por meio da

citao da ntegra da Ementa da deciso do RESP n 456649/MG:

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ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. EX-PREFEITO.

CONDUTA OMISSIVA. CARACTERIZAO DE INFRAO POLTICO ADMINISTRATIVA. DECRETO-LEI N. 201/67. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/92. COEXISTNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. MANUTENO DO ACRDO RECORRIDO.
VOTO DIVERGENTE DO RELATOR.
1. Hiptese em que a controvrsia a ser dirimida nos presentes autos cingese em definir se a conduta do ex-prefeito, consistente na negativa do fornecimento de informaes solicitadas pela Cmara Municipal, pode ser enquadrada, simultaneamente, no Decreto-lei n. 201/67 que disciplina as
sanes por infraes poltico-administrativas, e na Lei n. 8.429/92, que
define os atos de improbidade administrativa.
2. Os ilcitos previstos na Lei n. 8.429/92 encerram delitos de responsabilidade quando perpetrados por agentes polticos diferenciando-se daqueles
praticados por servidores em geral.
3. Determinadas autoridades pblicas no so assemelhados aos servidores
em geral, por fora do cargo por elas exercido, e, conseqentemente, no se
inserem na reduo conceitual do art. 2 da Lei n. 8.429/92 ("Reputa-se
agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao,
contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato,
cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior"),
posto encartados na lei que prev os crimes de responsabilidade.
4. O agente poltico exerce parcela de soberania do Estado e pour cause
atuam com a independncia inextensvel aos servidores em geral, que esto
sujeitos s limitaes hierrquicas e ao regime comum de responsabilidade.
5. A responsabilidade do agente poltico obedece a padres diversos e
perquirida por outros meios. A imputao de improbidade a esses agentes
implica em categorizar a conduta como "crime de responsabilidade", de natureza especial.
6. A Lei de Improbidade Administrativa admite no seu organismo atos de
improbidade subsumveis a regime jurdico diverso, como se colhe do art.
14, 3 da lei 8.429/92 (" 3 Atendidos os requisitos da representao, a
autoridade determinar a imediata apurao dos fatos que, em se tratando de
servidores federais, ser processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da
Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor
militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares."), por isso
que se infere excluda da abrangncia da lei os crimes de responsabilidade
imputveis aos agentes polticos.
7. O Decreto-lei n. 201/67, disciplina os crimes de responsabilidade dos a
dos agentes polticos (prefeitos e vereadores), punindo-a com rigor maior do
que o da lei de improbidade. Na concepo axiolgica, os crimes de responsabilidade abarcam os crimes e as infraes poltico-administrativas
com sanes penais, deixando, apenas, ao desabrigo de sua regulao, os
ilcitos civis, cuja transgresso implicam sano pecuniria.
8. Conclusivamente, os fatos tipificadores dos atos de improbidade administrativa no podem ser imputados aos agentes polticos, salvo atravs da
propositura da correspectiva ao por crime de responsabilidade.

56

9. O realce poltico-institucional do thema iudicandum sobressai das conseqncias das sanes inerentes aos atos ditos mprobos, tais como a perda
da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos.
10. As sanes da ao por improbidade podem ser mais graves que as
sanes criminais tout court, merc do gravame para o equilbrio jurdicoinstitucional, o que lhe empresta notvel colorido de infrao penal que
distingue os atos ilcitos civis dos atos ilcitos criminais.
11. Resta inegvel que, no atinente aos agentes polticos, os delitos de improbidade encerram crimes de responsabilidade e, em assim sendo, revela
importncia prtica a indicao da autoridade potencialmente apenvel e da
autoridade aplicadora da pena.
12. A ausncia de uma correta exegese das regras de apurao da improbidade pode conduzir a situaes ilgicas, como aquela retratada na Reclamao 2138, de relatoria do Ministro Nelson Jobim, que por seu turno, calcou-se na Reclamao 591, assim sintetizada: "A ao de improbidade
tende a impor sanes gravssimas: perda do cargo e inabilitao, para o
exerccio de uno pblica, por prazo que pode chegar a dez anos. Ora, se
um magistrado houver de responder pela prtica da mais insignificante das
contravenes, a que no seja cominada pena maior que multa, assegura-selhe foro prprio, por prerrogativa de funo. Ser julgado pelo Tribunal de
Justia, por este Tribunal Supremo. Entretanto a admitir a tese que ora
rejeito, um juiz de primeiro grau poder destituir do cargo um Ministro do
STF e impor-lhe pena de inabilitao para outra funo por at dez anos.
V-se que se est diante de soluo que incompatvel como o sistema."
13. A eficcia jurdica da soluo da demanda de improbidade faz sobreporse a essncia sobre o rtulo, e contribui para emergir a questo de fundo
sobre a questo da forma. Consoante assentou o Ministro Humberto Gomes
de Barros na Rcl 591: "a ao tem como origem atos de improbidade que
geram responsabilidade de natureza civil, qual seja aquela de ressarcir o
errio, relativo indisponibilidade de bens. No entanto, a sano traduzida
na suspenso dos direitos polticos tem natureza, evidentemente, punitiva.
uma sano, como aquela da perda de funo pblica, que transcende a
seara do direito civil A circunstncia de a lei denomin-la civil em nada impressiona. Em verdade, no nosso ordenamento jurdico, no existe qualquer
separao estanque entre as leis civis e as leis penais."(STJ, REsp
456649/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ Data 5/9/2006, grifos nossos).

Primeiramente cumpre ressaltar que a deciso do STJ est viciada por no diferenar
a responsabilidade civil da responsabilidade penal, como bem disse Luiz Gonzaga Pereira
neto (2007, p. 08): entende-se que a tese do STJ parte de equivoco gentico, j que no realizou a devida distino entre a responsabilidade civil (prevista na Lei 8.429/92) e a responsabilidade penal disciplinada pelo Decreto-Lei n 201/67.

57

Continua o referido autor, ainda afirmando que a respeitvel deciso da margem a

impunidade dos agentes polticos: O posicionamento do STJ, data vnia, acarreta a institucionalizao da impunidade de agentes polticos mprobos, ao menos na esfera civil.
A responsabilizao na esfera penal, regrada pelo Decreto-Lei 201/67 no deve
excluir a aplicabilidade da Lei 8.429/92 na esfera civil; isto por que a prpria constituio
clara ao declarar a independncia das esferas civil e penal.
Outro ponto do extrato da Ementa a ser lembrado trata da afirmao de que a concesso de medidas liminares acarretariam situaes insustentveis, como por exemplo o
afastamento liminar do Presidente da Repblica.
Tal alegao no procede, pois tais medidas s seriam aplicadas se no se caracterizasse o periculum in mora inverso (como j lembrado anteriormente), ou efeito multiplicador
indesejvel; cabendo aos magistrados ponderar sobre a questo com um mnimo de bom
senso e os citados problemas nunca ocorreriam.
Em 19 de novembro de 2002, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Nelson
Jobim, como relator da Reclamao 2.138; ressaltou as diferenas entre os regimes de responsabilidade poltico administrativa dos arts. 37, 4 e 102, I, c da Constituio Federal. E
desse entendimento concluiu que os agentes polticos por serem regidos por normas especiais
no respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92 e sim por crime de
responsabilidade com base na Lei 1.079/50.
Concluiu seu voto o ilustre Ministro, pela procedncia da referida reclamao, definindo tambm a competncia do STF para o caso. Nesta ocasio, acompanharam o voto do
Ministro Nelson Jobim, os Ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Maurcio Correa e Ilmar
Galvo, mas o julgamento foi adiado pelo pedido de vista do Ministro Carlos Velloso em 20
de novembro de 2002.
Dessa forma, apenas em 18 de abril de 2008, o STF manifestou-se conclusivamente
sobre a Reclamao 2.138 publicando a seguinte Ementa:

EMENTA: RECLAMAO. USURPAO DA COMPETNCIA DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLTICOS.
I. PRELIMINARES. QUESTES DE ORDEM.
I.1. Questo de ordem quanto manuteno da competncia da Corte que
justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamao, diante do fato novo da cessao do exerccio da funo pblica pelo
interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe
de Misso Diplomtica Permanente do Brasil perante a Organizao das
Naes Unidas. Manuteno da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, c, da Constituio. Questo de ordem rejeitada.

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I.2. Questo de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento at que seja

possvel realiz-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema,
com participao de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em
vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte no reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro no tm direito a
voto, pois seus antecessores j se pronunciaram. Julgamento que j se estende por cinco anos. Celeridade processual. Existncia de outro processo
com matria idntica na seqncia da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questo de ordem rejeitada.
II. MRITO.
II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de
improbidade administrativa so tipificados como crime de responsabilidade
na Lei n 1.079/1950, delito de carter poltico-administrativo.
II.2 Distino entre os regimes de responsabilizao poltico-administrativa.
O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade
dos agentes polticos dos demais agentes pblicos. A Constituio no admite a concorrncia entre dois regimes de responsabilidade poltico-administrativa para os agentes polticos: o previsto no art. 37, 4 (regulado pela
Lei n 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, c, (disciplinado pela
Lei n 1.079/1950). Se a competncia para processar e julgar a ao de improbidade (CF, art. 37, 4) pudesse abranger tambm atos praticados pelos
agentes polticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-seia uma interpretao ab-rogante do disposto no art. 102, I, c, da Constituio.
II.3 Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, c;
Lei n 1.079/1950), no se submetem ao modelo de competncia previsto
no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n
8.429/1992).

Na ocasio do julgamento o Ministro Gilmar Ferreira Mendes ainda declarou que a

referida reclamao era fruto de manobra poltica, onde procuradores buscavam a realizao
de fins pessoais ou corporativistas.
Tal declarao provocou, justificadamente, profundo mal estar com a Procuradoria
Geral da Repblica, que divulgou notas oficiais repudiando as colocaes do Ministro Gilmar
Mendes, afirmando que a ao foi iniciada com fundamento nas provas recolhidas em investigaes iniciadas no ano de 2004 e ainda exigindo responsabilidade do referido Ministro ao
emitir opinies sobre trabalhos oriundos do MPF no desempenho de suas funes.
Dessa forma, prevalece hoje na jurisprudncia nacional, contrariamente as reivindicaes de grande parte da doutrina e de aplicadores do direito, a no aplicabilidade da Lei
8.429/92 aos agentes polticos.
Disseminando-se dessa forma o sentimento de impunidade, j to marcado na
histria da Nao.

59

3.12 Prescrio
Os atos de improbidade administrativa tm sua prescrio regrada pelo art. 23 da Lei
8.429/92. O referido dispositivo, para efeito de prescrio, separa os agentes pblicos em dois
grupos. Em seu inciso I, define que o prazo ser de 5 anos, contados aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana.
Neste ponto cabe lembrar que a expresso mandato engloba tanto atividades pblicas
como atividades em empresas privadas como o caso, por exemplo, de investidura em diretoria ou conselho de administrao de sociedade annima. Este caso ento dever tambm ser
regido pelo inciso I do art. 23 da lei em questo.
J o inciso II estabelece que no caso de cargo efetivo ou emprego, o prazo prescricional ser o previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem
do servio pblico. A lei especfica que regulamenta tal questo a Lei 8.112/90, que em seu
art. 142, I, determina que a ao disciplinar prescrever: em 5 (cinco) anos, quanto as infraes punveis com demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de
cargo em comisso.
No tocante as causas de suspenso e interrupo do curso do prazo prescricional, o
inciso primeiro ser regido pela regra geral determinada pelos arts. 197 a 204 do CC. Enquanto nos casos do inciso II a matria dever tambm ser tratada por lei especfica, ou seja, a
Lei 8.112/90 que disciplina a questo em seus 3 e 4 do art. 142.

60

CONCLUSO

Inquestionavelmente a Lei de Improbidade Administrativa tem capacidade para se tornar um marco na histria da nao, possibilitando a desvinculao do pas de seu passado to
marcado pela prtica infame da corrupo.
Num primeiro momento de vigor da Lei 8.429/92 verificamos algum progresso nesse
sentido tendo em vista que, em que pese o baixssimo nvel de condenaes transitadas em
julgado pela referida norma, os eleitores conscientes dos processos em andamento, atravs do
exerccio da cidadania, impediram que grande parte desses agentes pblicos retornasse ao
poder.
No entanto, infelizmente, at hoje no Brasil, no basta a existncia da lei, necessrio
que a mesma passe pelo crivo dos que por ela sero atingidos (especialmente quando falamos
de atingir os detentores do poder), para que, s ento, se for aprovada, ganhe eficcia completa.
Tendo em vista a recente deciso do STF, no sentido de excluir do raio de atuao da
Lei de Improbidade Administrativa os agentes polticos, a mesma tornou-se inoperante, no
mais atingindo seus principais destinatrios.
A partir deste momento, o que devemos esperar deste Supremo Tribunal?
Gostaramos de esperar julgados que visem assegurar a suprema vontade do povo;
decises que respeitem os supremos princpios constitucionais, trazendo eficcia s normas
to almejadas pela sociedade. Gostaramos de esperar imparcialidade suprema para que a
poltica nunca interferisse nas convices pessoais de nossos Ministros, que nada mais so do
que servidores do povo. Gostaramos de confiar que os profundos conhecimentos jurdicos
desses julgadores fossem usados com o nico e supremo fim de fazer justia e dar a cada um
o que seu.
No entanto, no sei o que posso esperar daqui para frente.
Ns, estudiosos do Direito, temos no s a capacidade, mas o dever de trabalhar incansavelmente na busca do desenvolvimento da nao. Para isso se faz mister que nos desvencilhemos das velhas amarras legais, das j to conhecidas e rebuscadas teorias que visam
apenas tolher a Constituio de seus sentidos reais que, embora to claramente manifestados,
sofram distores em prol de uma elite imunda que dirige esse pas com a mesma mentalidade
exploradora de nossos colonizadores.

61

E para isso, no precisamos de ternos caros, de togas e nem de poses para a imprensa.
No precisamos de Supremos Tribunais, de Colendas Turmas e nem de Ilustres Julgadores, o
que precisamos apenas de Homens, comuns, competentes, trabalhadores, honestos e com
vontade de fazer a diferena.
Somente estes requisitos so capazes de realizar o disposto na Constituio, dando vigncia plena aos seus preceitos e assim reconduzindo a nao Ordem e ao Progresso.

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