Migracoes, Deslocamentos e Direitos Humanos (E-Book)

George R. B. Galindo (Org.
Migraes, deslocamentos e
direitos humanos
Instituto Brasiliense de Direito Civil

Grupo de Pesquisa Crtica e Direito Internacional
Braslia Brasil
2015
Instituto Brasiliense de Direito Civil e Grupo de Pesquisa Crtica e Direito Internacional

Srie Jus Civile, Jus Gentium
Diagramao: George Rodrigo Bandeira Galindo
Capa: Carina Calabria
Foto da Capa: Lus Paulo Bogliolo
Reviso: Os autores
Srie Jus Civile, Jus Gentium Conselho Editorial
George Rodrigo Bandeira Galindo (UnB) - Presidente
Frederico Henrique Viegas de Lima (UnB)
Othon de Azevedo Lopes (UnB)
Joo Henrique Ribeiro Roriz (UFG)
Fbia Fernandes Carvalho Veoso (UNIFESP)
M 636
Migraes, deslocamentos e direitos humanos / organizao George Rodrigo Bandeira Galindo. 1. ed. Braslia: IBDC; Grupo de Pesquisa C&DI, 2015.
122p.
Inclui bibliografia e sumrio
ISBN 978-85-69336-00-6
1. Direito Internacional. 2. Migraes 3. Direitos Humanos 4. Mobilidade humana.
I. Galindo, George Rodrigo Bandeira
CDD 340
CDU 341.1
Srie Jus Civile, Jus Gentium, N 1: Migraes, deslocamentos e direitos humanos

1 edio: junho de 2015.
Instituto Brasiliense de Direito Civil
SBN Quadra 02 Bloco F Sala 903
Edifcio Via Capital -70.041-906
Braslia DF
Grupo de Pesquisa Crtica e Direito Internacional

Campus Darcy Ribeiro s/n
Faculdade de Direito, UnB 70.919-970
Braslia DF
SUMRIO
J US C IVILE , J US G ENTIUM : INTRODUO SRIE!.........................................................!4!
INTRODUO: ENTRE ESPAOS E SERES HUMANOS!..............................................................!6!
LISTA DE AUTORES!........................................................................................................!9!
LIES MODERNAS (E ALGUMAS NO TANTO) DO TRFICO ATLNTICO DE ESCRAVOS (GEORGE
RODRIGO BANDEIRA GALINDO E GUILHERME DEL NEGRO)!................................................!10!
MIGRANTES INDOCUMENTADOS: HISTRIAS E APORIAS (NATLIA MEDINA ARAJO)!..............!25!
O PRINCPIO DA NO DEVOLUO DE REFUGIADOS LUZ DO SISTEMA INTERAMERICANO DE
DIREITOS HUMANOS (THAS GUEDES ALCOFORADO DE MORAES)!.......................................!35!
IGUALDADE, NO-DISCRIMINAO E POLTICA PARA MIGRAES NO BRASIL:
ANTECEDENTES, DESAFIOS E POTENCIALIDADES PARA O ACESSO DA PESSOA MIGRANTE A
DIREITOS E SERVIOS (BRBARA PINCOWSCA CARDOSO CAMPOS E JOO GUILHERME LIMA
GRANJA XAVIER DA SILVA)!............................................................................................!50!
MUDANAS CLIMTICAS E O DESPARECIMENTO DE ESTADOS: O PARADOXO PS-COLONIAL
DAS RESPOSTAS DO DIREITO INTERNACIONAL (LUS PAULO BOGLIOLO PIANCASTELLI DE
SIQUEIRA)!..................................................................................................................!64!
MIGRANTES AMBIENTAIS: QUEM SO E COMO JURIDICAMENTE PROTEG-LOS? (LARISSA MARIA
MEDEIROS COUTINHO)!.................................................................................................!80!
A PROBLEMTICA DOS DESLOCAMENTOS HUMANOS EM TEMPO DE EPIDEMIA: RESTRIES
MIGRAO LUZ DOS DIREITOS HUMANOS (PATRCIA RAMOS BARROS)!.................................!92!
CRIANAS MIGRANTES DESACOMPANHADAS NAS AMRICAS: A BASE JURDICA DA CORTE
INTERAMERICANA E O ESTUDO DE CASO DO BRASIL E DOS EUA (ANA CAROLINA PARANHOS DE
CAMPOS RIBEITO E LUISA TERESA HEDLER FERREIRA)!.....................................................!106!
J US C IVILE , J US G ENTIUM : INTRODUO SRIE

O significado de conceitos jurdicos substancialmente alterado pelo efeito daqueles
que pensam e agem em diferentes estratos de tempo. Essa uma constatao que beira a
obviedade. Mas h por trs dela uma lgica essencial para compreender o mundo que foi, que
e que ainda ser. Talvez o mais fascinante das mudanas conceituais seja que elas quase
sempre (ou sempre) abrem espao para mudanas significativas nas estruturas sociais, a se
incluindo diversos conjuntos normativos, horizontes interpretativos e instituies jurdicas.
Para muitos, direito civil e direito internacional possuem significados, hoje, estabilizados. Assim, falar de direitos e obrigaes na esfera privada de modo a abranger temas como
as pessoas, os bens, as relaes jurdicas, a famlia ou a sucesso implica inserir-se em um
discurso prprio do direito civil. Por outro lado, a fala sobre relaes jurdicas que extrapolam as fronteiras do Estado-nao e que so reguladas por normas criadas de comum acordo
tanto por entes estatais como por alguns outros por eles reconhecidos (como organizaes
internacionais) constitui o discurso do direito internacional.
Entretanto, a estabilizao dos significados dos conceitos de direito civil e direito internacional , a partir de um olhar crtico, meramente aparente. A fronteira que separa o
direito civil do direito empresarial extremamente tnue, assim como h aspectos fundamentais sobre a famlia ou os direitos da personalidade que se confundem com o objeto de
estudo de constitucionalistas ou administrativistas. De maneira similar, h muitos que pem
em xeque a identidade do direito internacional ao identificar normas aplicveis entre Estados
que so criadas por atores tipicamente privados ou ao expor a difcil e artificial separao
entre a esfera internacional e interna de aplicao do direito.
A instabilidade desses significados sofre, como no poderia deixar de ser, a ao
inescapvel do tempo, tanto do lado do direito civil como do lado do direito internacional.
Em sua obra mais famosa, De Jure Belli ac Pacis, Hugo Grocius que certamente
manejava, com maestria, as linguagens do que hoje se conhece como direito civil e direito
internacional definia o primeiro (jus civile) como aquele que emana do poder civil. O poder civil o que est frente do Estado. O Estado uma unio perfeita de homens livre associados para gozar da proteo das leis e para sua utilidade comum.1 Tal definio d ao direito civil um sentido que se aproximaria hoje do que conhecemos de direito interno, ou seja,
o direito que emana do Estado e que aos seus limites (pessoais e territoriais) estaria contido.
Tal sentido largo dado ao termo direito civil gerou, inclusive, especialmente por parte de
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1
GROTIUS, Hugo. O Direito da Guerra e da Paz. Vol. 1. Trad. Ciro Mioranza. Iju: Editora Uniju, 2004, p.
88.
5
internacionalistas, uma grande incompreenso sobre como entendia Grocius o papel das
analogias privadas no direito internacional.2
Do lado do direito internacional, a histria de seu conceito, em diversas instncias,
mostra no ao centralidade do Estado, mas de outras terminologias como povos e naes.
Basta tomar como exemplo as palavras que designam o direito internacional pblico em diversas lnguas ocidentais, como ingls (International Law), francs (Droit International),
espanhol (Derecho Internacional), italiano (Diritto Internazionale), portugus (Direito Internacional) ou alemo (Vlkerrecht). Tanto que Jrg Fisch chega a afirmar, tomando a histria do conceito de direito internacional em conta, que a terminologia do direito internacional dominada pela ideia de pessoas e atores. Eles formam pessoas e naes, no instituies
e organizaes.3
A srie que ora se inicia, Jus Civile, Jus Gentium, fruto da pareceria do Instituto Brasiliense de Direito Civil e do Grupo de Pesquisa Crtica e Direito Internacional, pretende
justamente apresentar aos leitores estudos que mostrem um inconformismo com as fronteiras supostamente assentes tanto do direito civil (jus civile) como do direito internacional (jus
gentium). Com isso, pretende-se pr em marcha ainda mais acelerada a instabilidade do significado dessas disciplinas jurdicas. O uso das expresses em latim pretende dar um significado profundamente histrico a tais instabilidades de significados. O processo de traduo
de qualquer termo j implica uma mudana conceitual; ao mesmo tempo, a reiterao do uso
de termos em uma lngua que moldou de maneira definitiva o modo como pensamos o direito
no Ocidente remete o leitor ao passado a fim de que possa ter ele ou ela a plena conscincia
de que a contingncia, em termos histricos, faz manter um estrato de tempo do passado no
presente assim como o conduz para o futuro.
Que os livros desta srie nos levem a acreditar que, se os seres humanos possuem
destino, ele pode ser moldado de maneira incessante, porque o direito civil e o direito internacional so e devem continuar a ser um projeto aberto constante, uma maneira de lidar e
intervir em um planeta que, como talvez um dia disse Galileu Galilei, redondo e pur si
muove.
George Rodrigo Bandeira Galindo
Frederico Henrique Viegas de Lima
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2
Ver LAUTERPACHT, Hersch. Private Law Sources and Analogies of International Law (with Special Reference to Arbitration). London: Archon Books, 1970, p. 12-15.
3
FISCH, Jrg. Peoples and Nations. In: FASSBENDER, Bardo and PETERS, Anne (ed.). The Oxford Handbook of the History of International Law. Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 28.
INTRODUO: ENTRE ESPAOS E SERES HUMANOS

O direito internacional uma disciplina geogrfica. Poucas so as disciplinas jurdicas em que o espao retm um papel to importante. Ele define o comeo e o fim do Estado,
a quantidade e a qualidade de seus recursos naturais e, como no poderia deixar de ser, os
direitos daqueles que nele esto inseridos ou dele esto apartados.
Migraes, deslocamentos e direitos humanos uma tentativa de relembrar juristas
em geral, no apenas internacionalistas, que o que fazemos do espao gera consequncias
definitivas para os seres humanos localizados em partes as mais diversas do mundo; tambm
uma tentativa de explorar possibilidades para o tratamento dos seres humanos em um planeta terra to meticulosamente dividido (em sentido concreto e figurado) do ponto de vista
espacial.
O livro constitui material indispensvel para um curso de extenso a ser ministrado,
por membros do Grupo de Pesquisa Crtica e Direito Internacional, no mbito da Faculdade
de Direito da Universidade de Braslia. Ele no , porm, um simples apanhado de materiais
didticos. Trata-se, em verdade, de uma busca por dilogo que ultrapassa os limites da sala de
aula; que permite ver a indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso em movimento.
Da reflexo para a preparao das aulas, os autores se interrogaram sobre seus temas escolhidos. Tais interrogaes precisaram ser submetidas ao escrutnio meticuloso que demanda
a pesquisa. Por sua vez, esse conhecimento ser amplamente apresentado e discutido com a
comunidade acadmica e no acadmica para que possa gerar efeitos concretos na sociedade.
Ainda que o ensino e a pesquisa em direito internacional sejam dimenses bem conhecidas embora muito ainda precise ser feito nesse campo pouco se tem falado e muito
menos se tem feito no plano da extenso no mbito da disciplina. Talvez isso se deva imagem que muitos internacionalistas fizeram questo de cultivar por sculos de que o direito
internacional produto do intercmbio diplomtico, de indivduos que lidam com um conhecimento (ou uma arte) muito apartado do ser humano comum. No entanto, comezinho que, ainda que o direito internacional possa assim ser identificado (o que , em si mesmo, bastante contestvel), os reflexos das normas jurdicas internacionais so virtualmente
sentidos de maneira diria por qualquer homem ou mulher da terra: dos impostos sobre bens
de consumo impossibilidade de livremente cruzar-se fronteias, passando pela permisso de
emisso de um maior ou menor nmero de gases poluentes na atmosfera. Fazer o direito
internacional alcanar e dialogar tambm com a comunidade no acadmica ajudar a desvelar (e qui alterar) estruturas tantas vezes injustas que afetam profundamente nossas vidas.
So oito os estudos presentes no livro. Todos eles foram discutidos no mbito do
Grupo de Pesquisa Crtica e Direito Internacional antes de sua forma final ora apresentada.
7
Dentro do microcosmo de um grupo de pesquisa, pde-se perceber quo relevantes so todos os oito estudos para a pesquisa no campo das migraes e dos deslocamentos em sua
relao com os direitos humanos. Ainda que restritos a campos especficos, seu impacto pode ser, em ltima anlise, sentido em diversos temas fundamentais para o direito internacional contemporneo.
O primeiro captulo, da pena deste autor e de Guilherme Del Negro, lida com a questo do trfico de escravos de maneira a estabelecer uma ponte necessria entre passado e
presente. Temticas bastante atuais como o trfico de pessoas so abordadas levando em
conta as suas continuidades com o trfico de escravos uma prtica quase to antiga quanto
o direito internacional em sentido moderno.
Natlia Arajo trata do importante tema dos migrantes indocumentados. Sua abordagem vai alm da anlise dogmtica que encontra limite na falta de determinao por parte
dos Estados de dar uma soluo a contento para tal problemtica. O captulo visa a alcanar
os fundamentos da questo no discurso jurdico internacional, um discurso que, ao mesmo
tempo, inclui e exclui seres humanos que se encontram em tal situao de vulnerabilidade.
O princpio da no-devoluo tem sido identificado como ponto central do direito internacional dos refugiados. A sua prtica, no entanto, mostra srias ambiguidades no que
concerne amplitude de sua proteo. Thas Alcoforado de Moraes investiga o tema no mbito do sistema interamericano de direitos humanos e pertinentemente aponta insuficincias
que podem nele ser encontradas.
O Brasil passa por um momento mpar em que diversos setores da sociedade e do
Governo reconhecem a necessidade de uma mudana na poltica migratria do pas, inclusive
clamando por uma profunda reviso da legislao aplicvel ao tema. O captulo de Brbara
Pincowsca e Joo Guilherme Xavier da Silva analisa com profundidade diversas questes
surgidas em torno dessa necessidade de reviso da poltica migratria nacional.
H uma crescente preocupao de que fatores ambientais sero, nos prximos anos
como j comeam a ser bastante significativos para pensar a questo das migraes e dos
deslocamentos no mundo. Dois captulos tratam do assunto.
O primeiro deles, de autoria de Lus Paulo Bogliolo, enfrenta de maneira original,
sob uma perspectiva ps-colonialista, o problema de saber o que fazer com populaes inteiras de Estados que correm o risco de desaparecer em virtude de fatores como a elevao do
nvel dos oceanos. A abordagem do autor chega ao nvel mesmo da crtica forma como o
direito internacional tem encarado o espao e, ao faz-lo, como pode assim promover excluses.
O segundo artigo, de Larissa Coutinho, trata de um tema que instituies como o
ACNUR ainda no conseguem dar uma resposta satisfatria: o tema dos migrantes ambientais. Ao fazer um apanhado sobre a questo na contemporaneidade, a autora traa os desafios
que precisam necessariamente ser enfrentados a fim de que o tema seja abordado de maneira
responsvel de modo a contribuir para uma maior efetividade dos direitos humanos.
8
Muitos cientistas afirmam que a maior batalha que o ser humano travar no futuro ser contra vrus e bactrias que poro em risco nossa prpria sobrevivncia enquanto espcie.
Muitos internacionalistas, no entanto, ainda no se aperceberam da importncia (e mesmo
premncia) do tema. Patrcia Barros trata da questo, sob a perspectiva de seu impacto no
problema do deslocamento humano por diferentes fronteiras, com um senso crtico aguado.
Por fim, Ana Carolina de Campos Ribeiro e Luisa Hedler Ferreira analisam o delicado tema das crianas migrantes. Sua principal contribuio a de trazer de maneira original
para o debate do direito internacional as teorias sobre a infncia que muito pouco tm informado o discurso dos internacionalistas. O estudo de caso sobre o Brasil e os Estados Unidos
tambm acrescenta elementos em um nvel mais emprico para o debate.
Que todos esses estudos possam estimular nos alunos do curso de extenso e nos leitores em geral o esprito que d nome ao nosso grupo de pesquisa. esse esprito de que
tanto necessitamos para alcanar a mais plena liberdade do ser humano.
Gostaria de agradecer aos membros do grupo que estiveram frente da organizao
do curso de extenso desde a sua concepo, nomeadamente, Amanda Caldas Rufino, Daniel
Guedes Ferreira Prates, Luciana Fernandes Coelho e Guilherme Del Negro. Sem eles, essa
empreitada teria sido muito mais penosa. Seu esprito colaborativo e desprendido nos faz ter
certeza de que este apenas o primeiro exemplo de uma srie de excelentes cursos de extenso e livros que ainda viro.
LISTA DE AUTORES
ANA CAROLINA PARANHOS DE CAMPOS RIBEIRO: Mestre em Direito (UnB).
BRBARA PINCOWSCA CARDOSO CAMPOS: Bacharela em Relaes Internacionais (UnB), Bacharela em Direito (UniCEUB), Mestre em Direito (UnB).
GEORGE RODRIGO BANDEIRA GALINDO: Professor e Diretor da Faculdade de
Direito da UnB, Lder do Grupo de Pesquisa Crtica e Direito Internacional
(UnB).
GUILHERME DEL NEGRO: Mestre em Direito (UnB).
JOO GUILHERME LIMA GRANJA XAVIER DA SILVA: Bacharel em Direito (UFPE),
Bacharel em Administrao (UPE), Mestre em Cincia Poltica (UFPE), Doutorando em Direito (UnB).
LARISSA MARIA MEDEIROS COUTINHO: Mestranda em Direito (UnB).
LUS PAULO BOGLIOLO PIANCASTELLI DE SIQUEIRA: Mestre em Direito Internacional (LSE), Doutorando em Direito (UnB).
LUISA TERESA HEDLER FERREIRA: Graduanda em Direito (UnB)
NATLIA MEDINA ARAJO: Mestre em Direito (UnB), Doutoranda em Direito
(UnB)
PATRCIA RAMOS BARROS: Mestranda em Direito (UnB)
THAS GUEDES ALCOFORADO DE MORAES: Mestranda em Direito (UnB), Assistente de Proteo no Escritrio do ACNUR no Brasil.
LIES MODERNAS (E ALGUMAS NO TANTO) DO TRFICO

ATLNTICO DE ESCRAVOS

Guilherme Del Negro
1. Introduo
Quando se fala em trfico de pessoas, nenhuma experincia pretrita mais marcante e mais repetida do que o trfico de escravos africanos para o Novo Mundo, entre os sculos
XVI e XIX. Ainda na primeira metade do sculo XV, os portugueses j haviam introduzido
com sucesso o trabalho extensivo de mo de obra escrava nas fazendas do Arquiplago da
Madeira, sendo seguidos, cerca de quarenta anos depois, pelos espanhis, que adotariam a
mesma estratgia produtiva em fazendas nas Ilhas Canrias. No obstante as iniciativas de
extenso da rede de entrepostos comerciais e de fortificaes portuguesas na costa africana,
o comrcio de escravos nessa poca ainda era incipiente, dado o pequeno alcance territorial
de suas possesses. A descoberta do Novo Mundo viria a alterar por completo esse cenrio:
com a pretenso de se ocupar essas grandes reas, a demanda por mo de obra levaria exploso dos fluxos comerciais de escravos (LOVEJOY, 2008).
O trfico de escravos logo se tornou um negcio extremamente rentvel, o que levou
a disputas entre potncias pelo domnio do trfico atlntico. Os espanhis, embora grandes
importadores de escravos, tiveram pouca ingerncia nos rumos do comrcio mundial, que
alternou trs grandes perodos (LOVEJOY, 2008). liderana inicial portuguesa seguiu-se,
no sculo XVII, o declnio luso e a ascenso dos holandeses, que enfrentavam crescente
competio por parte dos franceses e dos ingleses; estes, por sua vez, consolidariam o apogeu britnico no sculo XIX, j em razo do domnio naval da grande potncia martima, a
qual se voltaria posteriormente para eliminar o comrcio mundial de escravos.
Entre os sculos XVI e XIX, apesar da constante imigrao de cidados das metrpoles para as colnias e da entrada de mo de obra assalariada estrangeira, o maior fluxo migratrio para o Novo Mundo foi o trfico de escravos africanos, totalizando 12 milhes de pessoas (DANIELS, 2002:61). Se, de incio, mais imigrantes metropolitanos vinham para a
Amrica, para a consolidao de um embrio administrativo colonial, a partir da dcada de
1650, o nmero de escravos africanos desembarcados passou a superar o de europeus, especialmente desde a criao de gigantescas plantations nas ilhas caribenhas, por franceses e
ingleses. No sculo XVIII, j havia uma enorme desproporo migratria: chegavam s Amricas de cinco a seis vezes mais africanos do que europeus (BLACKBURN, 2002:24). As-
Lies modernas (e algumas no tanto) do trfico atlntico de escravos 11

!
sim, do ponto de vista do fluxo de pessoas, no nenhum absurdo descrever a colonizao

europeia da Amrica como uma histria de migraes foradas. O trfico de escravos foi o
principal sustentculo para a viabilidade do sistema econmico colonial.
O trfico negreiro um trao marcante da histria brasileira, e a experincia nacional
especialmente significativa por pelo menos duas razes. Em primeiro lugar, depois de Cuba, fomos o pas que por mais tempo assegurou a manuteno de uma grande rede de trfico
de escravos africanos. To cedo como 1510, uma dcada depois do primeiro desembarque
no pas, j foram trazidos escravos africanos para fazendas na Bahia. Alm disso, a abolio
do trfico no Brasil foi tardia, somente se consolidando com a Lei Eusbio de Queirs, de
18501. Em segundo lugar, entre todas as colnias americanas, foi o Brasil que recebeu a
grande maioria de escravos africanos, por uma ampla margem de diferena. No total, 45% de
todo o trfico atlntico de escravos entre os sculos XVI e XIX teve por destino o Brasil. Para
que se tenha uma ideia dessa grandeza, as Treze Colnias, cujas plantations ao sul de seu
territrio ainda ilustram o esteretipo mais comumente disseminado em livros e filmes sobre
a escravido, importaram menos de 1/12 do nmero de escravos trazidos ao Brasil (COTTROL, 2013:54).
No artigo, realizaremos uma anlise de possveis usos de uma aproximao terica
entre a experincia atual e a experincia pretrita. Embora haja vrias diferenas entre o trfico e a escravido coloniais e o trfico e a escravido modernos, h certas semelhanas notveis entre esses sistemas que podem contribuir para uma compreenso mais ampla sobre a
permanncia de problemas comuns e sobre a necessidade de solues para problemas antigos. Especialmente no caso brasileiro, trazer tona a longa tolerncia nacional com a construo de um sistema de trato dos viventes (ALENCASTRO, 2000) permite evidenciar
nossa insero em um sistema internacional de comrcio de pessoas, como agentes relevantes tanto no polo da oferta quanto no da demanda. Afinal, ainda hoje h no Brasil grande nmero de trabalhadores forados nas carvoarias e nas lavouras no interior do pas e nas regies
mineradoras, assim como a explorao sexual de menores em vrias partes do pas (BALES,
2012:121-148). Para ilustrar o caso brasileiro, esboaremos um dilogo com a obra de Sidney Chalhoub, A Fora da Escravido, que estabelece uma narrativa verdadeiramente aterradora sobre como o trfico negreiro persistiu no Brasil, mesmo com sua proscrio formal por
normas internas e internacionais.
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1
Dados do IBGE mostram que, apesar de o trfico ter sido legalmente abolido em 1850, essa prtica continuou
por alguns poucos anos, contudo com um contingente de escravos bastante reduzido. Se, no quinqunio 18461850, a importao fora da ordem de 257.500 escravos, no quinqunio 1851-1855, reduziu-se para 6.100
escravos. O ltimo navio de escravos de que se tem notcia a atracar comprovadamente no territrio nacional o
fez em 1856, com 300 escravos, ano em que teria se consolidado o fim do trfico atlntico na prtica. (IBGE:
2007, 223).
12
Migraes, deslocamentos e direitos humanos
2. Identificando continuidades entre a escravido colonial e a escravido moderna

A aproximao entre a escravido moderna e a escravido colonial j permite, de cara, o desmonte de um mito fundamental. O recrutamento de trabalho escravo segue imperativos de ordem econmica, pela hiperexplorao dos trabalhadores e pela reduo de custos
relacionados com sua qualidade de vida a escravido no desmente a lgica do mercado,
mas com ela compactua. A ideia de que o trabalho escravo antieconmico, mito que foi
avanado nos sculos XVIII e XIX, e cujo mais famoso vocalizador foi Benjamin Franklin
(DAVIS, 2001:473), por mais que tivesse muitas vezes intenes benficas de desmontar a
rede de apoio ao trfico, no correspondia realidade. A principal fora motriz para a manuteno da escravido, qual seja, a existncia de vantagens econmicas por sua explorao,
justificava-se na poca das disputas coloniais e mantm-se firme e forte ainda hoje.
Pensando nos dias atuais, a consolidao do repdio quase generalizado escravido, que se deu ao longo dos sculos XIX e XX, certamente influi na distribuio de incentivos econmicos h um clculo de custos e benefcios por parte dos possveis interessados
quanto aos prejuzos que podem sofrer caso haja o vazamento do uso de trabalho forado.
No obstante, cada vez mais difcil descobrir onde e quando h escravido. A descentralizao produtiva dificulta o controle externo da atividade produtiva e a obteno de informaes
sobre a procedncia dos bens de consumo, seja para as autoridades pblicas, seja para os
prprios consumidores. A generalizao das prticas de offshoring e das fbricas de aluguel parecem contrabalanar, em boa parte, a questo dos riscos sobre a imagem da empresa.
O interesse econmico no trfico concretizava-se sem maiores dificuldades diante da
vulnerabilidade dos povos africanos. Alm de os argumentos deterministas darem justificativas especiais para a escravizao dos negros com base na ideia de inferioridade racial, os interesses das metrpoles no trfico eram facilmente explicados pela comparao entre os vrios custos envolvidos com o trabalho de imigrantes europeus e a perspectiva de fcil obteno de mo de obra hiperexplorada no continente africano.
Servos brancos tinham direitos legais definidos e alguma expectativa de
encontrar apoio na comunidade de colonizadores, tanto por parte das autoridades quanto do povo. Africanos cativos tinham poucos direitos e, na
prtica, nenhuma capacidade de garanti-los. Podiam provocar piedade,
mas no solidariedade de brancos que no possuam escravos. (BLACKBURN, 2002:24)
O trfico de africanos contornava custos e obrigaes ligados ao uso de mo de obra

europeia, por vrios motivos relacionados vulnerabilidade dos povos visados, que no pos-

!
suam redes firmes de apoio para refrear o mpeto colonial. Em primeiro lugar, a prtica da
escravido j era disseminada por todo o continente africano, fazendo parte de vrias tradies locais. Em segundo lugar, a fragmentao poltica era um trao comum da frica atlntica, o que dificultava a resistncia desses povos diante das presses comerciais e das expedies de captura de escravos. A forma de governo altamente desigual tampouco ajudava, no
que as elites locais foram cooptadas por agentes metropolitanos, que forneciam bens de consumo e armamentos para que esses grupos consolidassem seu domnio e obtivessem mais
escravos. Em terceiro lugar, vrios conflitos internos ocorreram nessa poca, com a escravizao em massa dos derrotados, como as guerras tribais entre os povos Akan no Golfo da
Guin nos sculos XVII e XVIII e a sujeio de vrios povos no Iorubas pelo Imprio Oyo
no sculo XVIII, o que gerou uma enorme disponibilidade de mo de obra escrava (LOVEJOY, 2011).
As redes de trfico de pessoas modernas tambm se apoiam em vulnerabilidades para
definir seus destinatrios. Os alvos do trfico de pessoas so usualmente pessoas que tm
poucos recursos financeiros, que fazem parte de grupos minoritrios ignorados pelo Estado,
que tm pouco ou nenhum acesso a servios pblicos ou que no tm bom nvel educacional
(TODRES, 2006). Segundo Kevin Bales, ao mesmo tempo em que o modo de produo
globalizado d a motivao econmica para a escravido moderna, ele tambm refora a existncia de vulnerabilidades, com o gradual desaparecimento da produo de subsistncia, que
empoderava os grupos menores, e com o crescimento da clivagem entre pobres e ricos (BALES, 2012:12-13). A maior ou menor prospeco de escravos, portanto, est relacionada s
capacidades das redes de solidariedade pblicas e privadas.
3. Desconstruindo argumentos de novidade

A identificao de pontos comuns entre a experincia pretrita e a experincia atual
de grande importncia para a desconstruo de argumentos de novidade2, que tendem a
separar hermeticamente o presente e o passado, com o objetivo de se evitarem quaisquer
formas de comparao, usualmente com a inteno de se justificarem atuaes excepcionalmente amplas ou cinicamente insuficientes.
No caso da escravido colonial, vrios argumentos so explorados para qualific-la
como um passado de desumanidade j superado, como a gravidade das punies fsicas e
psicolgicas feitas contra os escravos africanos sob o manto da lei e como o absurdo sofrimento da viagem transatlntica em navios abarrotados sem quaisquer condies dignas de
transporte dos escravos a maldita rota do meio, na qual mais de um milho de escravos
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2
A expresso argumento de novidade sistematizada por Obiora Chinedu Okafor (OKAFOR, 2005: 171191) Ser publicada em breve, com autorizao do autor, traduo do texto em lngua portuguesa.
14
perderam a vida. Afirma-se tambm que, se antes todo o mundo coadunava com a instituio
maldita, atualmente o trfico de pessoas e a escravido moderna so condies simplesmente
excepcionais, distantes do cotidiano da maior parte das pessoas. A escravido moderna seria
uma disfuno do sistema mundial, que estaria normalmente programado para operar sem
ela.
Essa espcie de argumento especialmente destrutiva por ocultar a lgica econmica que ainda apoia a escravido moderna, qual seja, a produo de bens a preos extremamente reduzidos pela hiperexplorao de mo de obra em situao de vulnerabilidade a
qual no destoa da lgica econmica por trs da escravido colonial, no obstante a nfase
nos fluxos internacionais ou nos fluxos internos possa ser variada. Alm disso, a ideia de que
a escravido moderna um vcio excepcional distancia a possibilidade de a maior parte dos
atores poderem exercer atitudes construtivas para seu desmonte, ademais de somente pr
nfase sobre a punio dos envolvidos na sua prtica. O argumento de novidade faz com que
a escravido colonial seja, aos olhos modernos, um simples e incompreensvel absurdo. Embora o autor exagere no tom apocalptico de sua narrativa, o muitas vezes citado exemplo
dado por Kevin Bales bastante ilustrativo de como o argumento de novidade dessensibiliza
a urgncia do tema:
Slavery is not a horror safely consigned to the past; it continues to exist
throughout the world, even in developed countries like France and the
United States. Across the world slaves work and sweat and build and suffer. Slaves in Pakistan may have made the shoes you are wearing and the
carpet you stand on. Slaves in the Caribbean may have put sugar in your
kitchen and toys in the hands of your children. In India they may have
sewn the shirt on your back and polished the ring on your finger. They
are paid nothing.
Slaves touch your life indirectly as well. They made the bricks for the factory that made the TV you watch. In Brazil slaves made the charcoal that
tempered the steel that made the springs in your car and the blade on your
lawnmower. Slaves grew the rice that fed the woman that wove the lovely
cloth you've put up as curtains. Your investment portfolio and your mutual fund pension own stock in companies using slave labor in the developing world. Slaves keep your costs low and returns on your investments
high. (BALES, 2012: 3-4)
O recurso aos argumentos de novidade imuniza a lgica do sistema econmico internacional contra crticas, com o reforo da ideia de que j haveramos abandonado essas tticas desumanas e antiquadas, que somente reapareceriam como disfunes pontuais. O caso
outro. Por meio do offshoring e da realocao produtiva, as presses econmicas pela reduo de custos so deslocadas sobre regies de menor desenvolvimento relativo, que sofrem

!
os efeitos de prticas predatrias. A inexistncia de redes de proteo consolidadas permite a

manuteno dessas prticas, com custos humanos que alcanam dezenas de milhes de pessoas3.
Outro efeito desse discurso a periferizao da questo da escravido moderna, que
no seria um problema central de nosso tempo. Por tratar-se de um problema supostamente
caracterizado pela excepcionalidade, h uma desmobilizao de vontades para seu combate e
sua condenao. Recuperar a experincia pretrita brasileira nesse ponto extremamente
interessante, na medida em que vrias organizaes da sociedade civil, como a Sociedade
Abolicionista Baiana, a Confederao Abolicionista do Rio de Janeiro e a Sociedade Brasileira contra a Escravido, fizeram grande presso no parlamento imperial para a aprovao de
projetos abolicionistas especialmente desde a segunda metade da dcada de 1870. (SENADO FEDERAL, 1988:558 e ss.)
No queremos propor uma perfeita assimilao entre a escravido colonial e a escravido moderna. Logicamente, esta no idntica quela em vrios aspectos: a proscrio da
legalidade do vnculo de propriedade sobre outras pessoas, como norma jus cogens, faz com
que a escravido moderna tenha de trabalhar com formas complexas de esconder o exerccio
das dimenses do direito de propriedade sob um manto de legalidade.4 A lavratura de contratos falsos de trabalho e a escravido por dvida, na qual se criam ciclos de endividamento que
prorrogam indefinidamente a prestao de servios compensatrios (sobre a modalidade da
debt bondage WEISSBRODT et al, 2002:14-16), so tcnicas modernas para se camuflar
o trabalho escravo. Ainda mais comum a simples explorao de trabalhos forados sem que
nem sequer se tente dar a ela ares de legalidade, seja com a conivncia ou a impotncia das
autoridades pblicas ou, inclusive, com a corrupo delas. Alm disso, se antes a captura
violenta era a principal forma de obteno de escravos, o aliciamento por meio de falsas promessas o mecanismo mais comum hodiernamente. Por fim, na escravido moderna, os fluxos internos parecem superar os internacionais quem muda de lugar , no mais das vezes, a
produo, e trabalhadores so trasladados por distncias cada vez menores, dentro das mesmas fronteiras polticas (BALES, 2012:11).
Essas diferenas no so suficientes para desmerecer a aproximao entre essas experincias. A retomada da ideia de que h efetivamente um vnculo com o passado muito
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
3
O nmero exato de vtimas no claro. Kevin Bales fornece a estimativa de que haveria 27 milhes de escravos
atualmente (BALES, 2012:8). A Organizao Internacional do Trabalho, em estimativa de 2012 para consolidar o Programa de Ao contra a Escravido 2012-2015, definiu o nmero de pessoas submetidas a trabalho
forados em 20,9 milhes, dos quais 22% sofrem explorao sexual e 68% explorao para a explorao de
atividades econmicas na indstria, na agricultura e na prestao de servios (OIT, 2012:13).
4
Rebecca Scott trabalha com preciso a questo de como a escravido moderna, ao ser necessariamente vinculada questo do direito propriedade, pode produzir inmeros pontos cegos ao seu combate. Ver Scott,
2012: 152-164..
16
importante tanto antes como agora, a nfase principal para o combate ao trfico e escravido diz respeito reduo de vulnerabilidades dos grupos mais possivelmente visados.
Uma evoluo elogivel das normas internacionais mais recentes foi a ampliao do
enfoque sobre o trfico de pessoas no direito internacional.5 Desde o estabelecimento do
Comit ad hoc que viria a concluir o texto da Conveno das Naes Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional (Conveno de Palermo) e do Protocolo Adicional Relativo Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianas (Protocolo de Palermo), definiu-se a necessidade de se debaterem questes relacionadas ao trfico de pessoas que fossem alm da finalidade de prostituio (GALLAGHER, 2001:985986). A ampliao de perspectiva em relao Conveno das Naes Unidas para a Supresso do Trfico de Pessoas e da Explorao da Prostituio de Outrem de 1949 foi salutar6,
uma vez que o problema do trfico de pessoas para a explorao de trabalhos forados est
tambm cada vez mais ligado hiperexplorao em contextos produtivos a indstria, alis,
ultrapassa a prostituio como maior destino do trabalho escravo. Como aponta Karen Bravo, a pretenso de vrios grupos de manterem a linha do discurso adotado em 1949 trazia
riscos relacionados com a perpetuao de uma imagem especfica sobre o trfico de pessoas
que poderia, inclusive, prejudicar a adoo de medidas efetivas contra esse problema.
A layer of irony and contradiction is exposed with the realization that,
like the trans-Atlantic slave trade, white slavery was a product of labor
imbalances (albeit with greater agency inhering in the white slaves of the
late nineteenth and early twentieth century), yet the leaders of efforts to
combat white slavery chose to focus, much as todays anti-trafficking
champions, on the sexual enslavement of victimized females, rather than
on structural economic and social causes. () the focus of the late nineteenth and early twentieth century activists on sex and the protection of
women has continued to limit understanding of the fundamental similari!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
5
Para uma narrativa sobre a evoluo das normas internacionais sobre a escravido ainda que um tanto convencional, ver ALCAIDE FERNNDEZ, Joaqun. Hostes Humani Generis: Pirates, Slavers, and Other Criminals. In: FASSBENDER, Bardo and PETERS, Anne. The Oxford Handbook of the History of International
Law. Oxford: Oxford University Press, 2012, pp. 120-144.
6
H grandes divergncias quanto possibilidade e convenincia de se inclurem discusses sobre a prostituio no contexto de uma discusso econmica. Mesmo entre abordagens feministas, ainda h incertezas significativas quanto a isso a possibilidade de se contabilizarem servios sexuais (e de se mercantilizar o corpo) pode
tanto ser vista como uma imposio de uma sociedade patriarcal, quanto como uma escolha vlida da mulher
diante de incentivos econmicos, como tambm como uma conduta desviante, que no deve ser analisada economicamente (ONEILL, 2000). No artigo, no entraremos em maiores mincias sobre essas discusses complexas, mas somente queremos evidenciar que a expanso do enfoque sobre o trfico de pessoas para incorporar outras situaes, diferentemente da abordagem predominante do imediato ps-guerra, um desenvolvimento salutar.

!
ties among the trans-Atlantic slave trade, white slavery, and contemporary trafficking in humans. (BRAVO, 2007:245-246).
A proteo qualificada de mulheres e crianas, o combate violncia e ao preconceito contra a mulher, a promoo da igualdade de gnero e a tutela estatal da infncia so certamente elementos essenciais para o combate do trfico de pessoas e da escravido moderna.
Contudo, a implementao dessas medidas no pode descurar do elemento comum a todas
elas, que evidenciado pela aproximao com o trfico colonial: todas essas medidas no so
justificadas pela excepcionalidade de determinada categoria de pessoas, mas pela necessidade de reduo de vulnerabilidades, a qual deve ser adequada aos problemas concretos de
determinados grupos. (CHUANG, 1998:106)
A questo da preveno, assim sendo, deve assumir grande relevncia no contexto do
combate ao trfico de pessoas e escravido moderna, o que foi consolidado no artigo 9 do
Protocolo de Palermo. To importante quanto a condenao dos envolvidos e a reinsero
das vtimas a adoo de medidas preventivas que efetivamente desmontem as foras profundas desses fenmenos, reduzindo a vulnerabilidade dos possveis destinatrios. Contudo,
a linguagem programtica e recomendatria do instrumento (GALLAGHER, 2001:995) e a
ausncia de mecanismos convencionais de verificao so elementos que devem ser criticados e que parecem contribuir para a restrita efetividade trazida at agora pelo Protocolo de
Palermo. (TODRES, 2011:54).
4. Reforando o combate sistmico s vulnerabilidades

Nas discusses posteriores proscrio legal da escravido nos mais variados ordenamentos jurdicos internos, muito se debateu sobre a necessidade de integrao dos libertos sociedade para que se consolidasse a abolio (BINDER, 1996). Afinal, a reintegrao
social levaria reduo de vulnerabilidades, garantindo-se a possibilidade de autossustento e
o tratamento como cidados em paridade de condies. Embora relativamente bemestabelecida, essa transio no foi simples: nos Estados Unidos, o cenrio posterior abolio foi permeado de leis racistas, as famosas Jim Crow laws; no Brasil, por exemplo, o Cdigo Penal de 1890 restringiu as prticas tradicionais dos negros (COTTROL, 2013). Cada
vez mais, os diversos ordenamentos internos contemplam medidas relacionadas incluso
efetiva, com o empoderamento de grupos excludos e a consolidao de aes afirmativas.
Essa questo, porm, parece no ter assumido a mesma relevncia no direito internacional.
certo que, no direito internacional, a proibio da escravido uma norma jus cogens, portanto hierarquicamente superior os instrumentos para reduzir a vulnerabilidade em uma
ptica internacional, por outro lado, so assaz limitados (TODRES, 2011:65).
18
A reduo de vulnerabilidades no pode ser satisfeita pelo simples reforo dos controles migratrios nos locais de maior atrao para imigrantes. Como exemplifica Karen Bravo, o fechamento das fronteiras pode, na realidade, deixar indivduos de regies perifricas
ainda mais vulnerveis, uma vez que, em sendo os destinos proibidos, os traficantes de pessoas expandem seus poderes predatrios, pois consolidam-se como a nica via de acesso,
embora ilcita, a esses locais (BRAVO, 2009:550). Assim, medidas para a eliminao do
trabalho escravo devem efetivamente contemplar o carter sistmico do combate a vulnerabilidades, e no somente a ideia da represso de condutas.
Jonathan Todres aponta que a perspectiva adotada no Protocolo de Palermo, ao dar
nfase exagerada questo da cooperao penal, em detrimento da maior especificao de
obrigaes relacionadas preveno do trfico de pessoas, seria insuficiente para seu combate efetivo, como o prprio instrumento internacional prope fazer. Nesse contexto, Todres
sugere a adoo de abordagens que conciliem direitos humanos e desenvolvimento ao enfrentamento da questo. Sob uma perspectiva desenvolvimentista, o vocabulrio da sustentabilidade essencial para que as redes de proteo sejam duradouras e envolvam a participao dos prprios interessados (TODRES, 2011:73-74). A perspectiva de direitos humanos,
por sua vez, permite um enfrentamento mais amplo das vrias dimenses relacionadas vulnerabilidade.
Human trafficking persists, in part, when societies tolerate denials of the
dignity and humanity of vulnerable individuals. Human rights law is designed to address vulnerability. More specifically, marginalized individuals and populations are often at heightened risk of various forms of exploitation, including human trafficking. Poor children whose births are
not registered or who lack access to health care and education are at
heightened vulnerability. Children without regular access to health care
have a higher incidence of unmet health needs, and children with unmet
health needs are more likely to miss school, fall behind their classmates,
and drop out of school. Adolescents who do not finish school enter the
workforce at a younger age with fewer skills, leaving them at greater risk
of an array of exploitative practices, including trafficking. Similarly, discrimination creates barriers to individuals' full realization of their rights,
pushing primarily minorities, women, and children to the margins and increasing their risk of exploitation. Human rights law has a response at
every stage in this process. (TODRES, 2011:67-69)
A ideia de se reduzir vulnerabilidades pelo reforo de garantias pblicas de sade,

educao e no discriminao abarca custos bastante elevados e de difcil e progressiva
execuo. Pelo contrrio, como se pode ver, a reduo de vulnerabilidades envolve no somente medidas de alto custo, como tambm medidas bsicas que geram efeitos altamente

!
positivos, como a dotao do sistema de registros pblicos de pessoas de maior fiabilidade,

evitando pontos de cegueira estatais, e a proibio do pagamento de salrio em qualquer
forma no monetria, o que reduz a viabilidade da debt bondage.
A persistncia de uma autoimagem positiva a respeito de nossa prpria situao no
boa. No h justificativas plausveis para que, em pases como o Brasil, medidas mais simples ainda estejam longe de ser implementadas como aponta o Censo 2010 do IBGE, segundo o qual h cerca de 600.000 crianas e adolescentes no registrados no pas, o que
facilita enormemente a atuao de traficantes de pessoas e de recrutadores de trabalho escravo. Ainda que existam avanos, especialmente a partir da estratgia multissetorial articulada
pelos Planos Nacionais para a Erradicao do Trabalho Escravo, o combate s vulnerabilidades ainda est aqum do demandado por esse desafio persistente.
5. A persistncia antevista: O trfico negreiro na primeira metade do sculo XIX

(Em dilogo com Sidney Chalhoub)
Os referidos dados do IBGE, assim como diversas denncias anunciadas pela grande
mdia - tendo algumas delas j resultado em condenaes a empresrios e latifundirios pelo
uso de mo de obra escrava ou a ela anloga - demonstram que o pas, infelizmente, ainda
um campo propcio para a persistncia da escravido. Estruturas sociais e culturais repetitivas superpem-se ao cenrio econmico atual para mostrar que o estudo histrico da escravido imprescindvel para bem compreender porque, a despeito de diversas normas internas e internacionais, tal prtica repugnante ainda persiste.
O estudo do professor da UNICAMP, Sidney Chalhoub, A Fora da escravido:
Ilegalidade e costume no Brasil oitocentista, publicado em 2012, ajuda-nos a perceber
como a prpria identidade do pas foi moldada por meio da tolerncia de autoridades e da
prpria sociedade para com o contrabando de escravos africanos.
Desde ao menos 1810 possvel identificar uma cruzada britnica contra o trfico de
escravos que tinha o territrio brasileiro como destino.7 Dois tratados entre Portugal e GrBretanha, o primeiro de 1810 e o segundo de 1815, proibiam o trfico em certas circunstncias. Um tratado de 1826, este j firmado pelos britnicos com o Estado brasileiro, estabelecia a proibio total do trfico em um perodo de trs anos aps a ratificao do instrumento por ambos os Estados. Como decorrncia direta do tratado, o Parlamento brasileiro
aprovou a lei de 7 de novembro de 1831, que tornava o trfico, internamente, ilegal no pas
(CHALHOUB, 2012: 36).
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
7
Em verdade a presso britnica para que Portugal abolisse o trfico se inicia, como bem lembra Bethell, poucas semanas depois da prpria Gr-Bretanha abolir o trfico, em 1807. Ver Bethell, 1970: 6.
20
A despeito da proibio formal, vinculante interna e internacionalmente para o Estado brasileiro, cerca de 750 mil negros entraram em territrio brasileiro em virtude de contrabando, depois de 1831, permanecendo eles e seus descendentes escravizados. A proibio formal no estancou em alguns casos at recrudesceu o trfico de escravos para o
pas. Ampliando o arco temporal, e considerando que o sculo XIX teria se iniciado com uma
oposio significativa de intelectuais contra a escravido, absolutamente espantoso que
mais de 42% das importaes de africanos para o Brasil em trs sculos de trfico negreiro
[num total de cerca de 4,8 milhes de africanos que no pas desembarcaram] aconteceu apenas na primeira metade do sculo XIX (CHALHOUB, 2012: 30, 35).
A tese principal de Chalhoub que havia a combinao esdrxula de um direito
formal que proibia o trfico e um direito costumeiro senhorial que o sancionava. Para ele
[o] direito costumeiro dos senhores ao trabalho escravo, no contexto das
oportunidades expandidas de riqueza proporcionadas pela cafeicultura
naquele momento, tornava a lei de proibio ao trfico de 1831 contrria
prpria natureza daquela sociedade, impossvel de sustentar diante das
prticas das gentes, por assim dizer (CHALHOUB, 2012: 75-76).8
Estarrecedora era a maneira como as autoridades brasileiras e diversos segmentos da

sociedade chancelavam explcita ou tacitamente a inaplicabilidade da lei de 1831. Ante a
presso britnica para o fim do trfico, muitos, movidos por sentimentos nacionalistas, viam
a atitude britnica como interferncia soberania nacional, o que, inclusive, teria conferido
aos traficantes, por mais alguns anos, a convenincia e cooperao necessrias de autoridades e setores da populao, para que prosseguissem, at aumentassem, seus negcios.
Ademais, os critrios para a prova de propriedade escrava eram frouxos em demasia, ao ponto de autoridades policiais admitirem que, diante da alegao de propriedade sobre um indivduo negro, presumia-se a sua escravido. Isso, evidentemente, trazia uma enorme insegurana para negros livres ou libertos, que se encontravam sempre na situao de poderem ser
reescravizados com um esforo mnimo por quem quisesse avanar tal pretenso. A liberdade, nesses anos, tornou-se precria para esses indivduos (CHALHOUB, 2012: 96-107,
110, 224), o que certamente possua srias implicaes jurdicas e sociais para se definir um
contedo mnimo do direito liberdade, que era claramente estabelecido no art. 179 da
Constituio de 1824, ainda que restrito populao no escravizada.
Essa engrenagem que envolvia a omisso, o descaso para com as leis e o deliberado
intuito de obter lucro e manter o status quo ento vigente somente veio comear a se desmantelar a partir de 1850, quando em 4 de setembro daquele ano foi editada nova lei ela!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
8
importante lembrar que esta lei de 1831 aquela que deu origem expresso, que se tornou um dito popular: lei para ingls ver. Isso por conta da sua pouca eficcia e por ter surgido por direta presso inglesa. Sobre
o assunto, ver Gurgel, 2004.

!
borada em virtude de (mais uma) forte presso britnica que proibia definitivamente o trfico negreiro, a chamada Lei Eusbio de Queiroz. Somente ento o Governo passou a ver a
forma como era feito o contrabando de escravos (CHALHOUB, 2012: 126-128). Por outro
lado, de maneira geral, a represso ao trfico apenas atingia as embarcaes que traziam negros africanos, mantendo virtualmente inclume a situao daqueles que obtiveram propriedade escrava ao se beneficiarem do contrabando de anos anteriores. Foi somente na dcada
de 1870 que medidas efetivas comearam a ser tomadas para impedir que os senhores exercessem o direito de propriedade sobre escravos contrabandeados para o Brasil desde ao menos 1831 (CHALHOUB, 2012: 272).
O que mais impressiona na tese de Chalhoub como as regras jurdicas, por muitos
anos, quase nada puderam fazer para erradicar o trfico negreiro no Brasil. Talvez no se
trate de oposio entre direito formal e direito informal na expresso do autor, um direito
costumeiro -, e sim uma pouca disposio para dar eficcia norma pelo recurso a interpretaes elsticas. De todo modo, admitindo-se ou no que havia um direito costumeiro, as
normas internas, e tambm internacionais, pouco adiantavam diante de uma voracidade das
estruturas estatais e da sociedade em geral para com a manuteno do trfico.
A persistncia de um cenrio que muito estimula a prtica da escravido no pas de
hoje, certamente poderia ser antevista por aqueles que, ainda que em minoria, denunciavam
e se opunham, entre os idos de 1830 a 1850, quelas prticas9. Eles poderiam intuir o quo
necessria a mobilizao social para extirpar a prtica da escravido e o trfico de escravos.
As peas do mrbido jogo j estavam bem posicionadas e, mesmo correndo-se o risco de
incorrer em anacronismos, os corajosos daqueles anos podiam indicar um cenrio plausvel
(e tambm nefasto) de futuro para o Brasil. A escravido, especialmente no meio rural e na
atividade mineradora, continua a reproduzir por muitas vezes com pouqussimas diferenas
um modelo existente desde a poca colonial. Presses organizadas so fundamentais para a
viabilizao de instrumentos efetivos de combate escravido.
A histria certamente no uma magister vita; ela, no entanto, ajuda-nos a entender
porque somos da maneira que somos. E a mcula da escravido est, indelevelmente, tatuada
em nosso sangue. Dados do Ministrio do Trabalho e Emprego, consolidados em uma lista
suja de empregadores que foram flagrados com o uso de mo de obra escrava desde 201110,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
9
Nesse contexto, timo exemplo a lcida interpretao, ainda em 1834, do senador Joo Antonio Rodrigues
de Carvalho sobre o descaso institucionalizado que circundava a aplicao da lei de 1831: autoridades locais
coadjuvavam com o trfico, vrias contravenes ainda eram justificadas pela ideia de que a lavoura no se sustentaria sem escravos, a fiscalizao do extenso litoral era impraticvel, o interesse dos vendedores ainda vicejava e grande parte da populao no se convencia da justeza da medida (SENADO FEDERAL, 1988:81).
10
Cuja divulgao est atualmente suspensa por medida liminar do Supremo Tribunal Federal ad referendum
do Plenrio na ADI 5.209, por risco de abuso do poder regulamentar.
22
incluam 609 pessoas fsicas e jurdicas na ltima atualizao de julho de 201411. Entre essas
como de se esperar da experincia brasileira figuravam principalmente fazendeiros
individuais, mas tambm era notvel a presena, em listas atuais ou anteriores, de empresas
multinacionais e de grandes empreiteiras, algumas das quais produziam bens e servios amplamente disseminados. Se o passado no pode ser mudado, ainda possvel crer que o futuro um horizonte de possibilidades.
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11
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24
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MIGRANTES INDOCUMENTADOS: HISTRIAS E APORIAS

Natlia Medina Arajo
1. Introduo
Este artigo tem por objetivo discutir a relao entre o surgimento e a manuteno do
Estado moderno e o controle exercido por eles na gesto dos fluxos migratrios, a partir da
criao de documentos de identificao dos nacionais em contraposio aos no nacionais. A
partir da ideia de documentao, a segunda parte do artigo discute a falta de acesso dos migrantes indocumentados vida pblica e at mesmo a direitos humanos bsicos, porque,
como ser argumentado, ao mesmo tempo eles esto e no esto sob a jurisdio do Estado.
A morte de quase mil migrantes indocumentados no mar mediterrneo em abril de
2015 merece ser mencionada. No porque tenha motivado este artigo, nem tampouco porque seja um fato nico e irrepetvel (a no ser, obviamente, pelas irrepetveis vidas que se
perderam). Mas sim porque, infelizmente, este um fato corriqueiro e uma ilustrao triste
do que as fronteiras nacionais e seus controles so capazes de produzir.
2. A documentao e sua importncia para os Estados Modernos

Identificar, documentar e controlar: eis a questo. A metfora de Michel Foucault,
que aproxima a sociedade moderna do panptico de Jeremy Bentham, sugere que h conexes ntimas entre o conhecimento e o poder. O indivduo precisa ser classificado, categorizado e catalogado para, ento, ser vigiado. Esta uma caracterstica fundamental das administraes modernas1, inclusive do Estado, cuja existncia e manuteno dependeu da capacidade de identificar seus cidados para diferenci-los dos forasteiros, e assim controlar os
meios legtimos de movimento das pessoas (FOUCAULT, 1987).
Mas, para que o Estado precisa controlar as pessoas e restringir seus movimentos?
Para Torpey (2000), este interesse se relaciona com pelo menos duas questes centrais para
o Estado moderno. A primeira definir quem responsvel por integrar as foras militares
permanentes. A formao de um exrcito estatal foi uma preocupao fundamental na consolidao dos Estados, j vislumbrada sculos antes por Maquiavel (VIROLI, 2002). A segunda, no menos importante, determinar como os benefcios econmicos disponveis devem
ser repartidos. Em outras palavras, os controles documentais do movimento esto intimamente ligados quilo que viramos a chamar de cidadania no Estado-Nao. Trata-se no
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
1
So exemplos usados por Foucault a escola, os presdios e os hospitais.
26
apenas de distinguir a massa dos cidados da dos no-cidados, mas tambm, sobretudo, de
identificar quem so os cidados, e document-los, incorporando-os, com este ato de registro, ao Estado.
O Estado depende desse monoplio por um sem nmero de razes, que derivam das
duas apontadas acima, tais como recolhimento de impostos, facilidade na efetivao do direito, controle do chamado brain drain, restrio de acesso a territrios especficos, a excluso
de elementos indesejados, seja por razes tnicas, econmicas, ideolgicas, o monitoramento do crescimento demogrfico da populao, sua distribuio espacial e sua composio
social no territrio do Estado.
preciso observar, entretanto, o preo que se paga por esse registro-identidade,
que tem, claro, vrios aspectos positivos (segurana, assistncia social, proteo diplomtica etc.). Com ele, as pessoas se tornaram dependentes dos Estados para possurem uma
identidade, da qual no podem escapar facilmente, e que vai determinar o acesso a vrios
espaos (espaos a partir de ento moldados pelas fronteiras interestatais). No seria exagero
afirmar que o monoplio dos meios legtimos de movimento foi fundamental na formao do
Estado moderno e sua institucionalizao, e que o esforo permanente em estabelecer identidades e reforar a autoridade de controle advm de uma srie e razes que refletem o carter ambguo dos Estados modernos, que so, a um s tempo, acolhedores e dominadores
(TORPEY, 2000).
Mas, como a ligao entre o Estado e os sujeitos-indivduos por ele categorizados se
mantm? Para obter os recursos de que precisa para sobreviver, os Estados devem abraar
seus sujeitos, garantindo assim acesso duradouro queles de quem pretendem conseguir os
seus recursos.2 Essa relao duradoura se consegue, precisamente, com o papel crescente da
vigilncia. E para Giddens (1987), os Estados modernos tm a sua capacidade de exercer a
vigilncia baseada na escrita.
Para a distino entre nacionais e no nacionais, bem como para o controle dos movimentos das pessoas no intuito de conservar as fronteiras entre esses dois grupos (seja ou
no na fronteira do prprio Estado), o Estado dependeu consideravelmente da criao de
documentos (escritos) que fizessem essa distino acessvel ao conhecimento e aplicvel na
prtica. Passaportes, assim como documentos de identificao variados, so centrais nesse
processo, independentemente de haver variaes quanto seletividade e o nvel de restrio
feito em diferentes pases e diversos momentos histricos. Observe-se que, segundo Torpey,
o processo de monopolizao dos meios legtimos de movimento, apenas alcanado por meio
da documentao dos nacionais, foi intrnseco ao nascimento do absolutismo no inicio da
modernidade na Europa, e tambm uma caracterstica fundamental para o desenvolvimento
do Estado na Revoluo Francesa. Posteriormente, com a universalizao do Estado moder!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
2
A ideia de que o Estado abraa se contrape quela de que ele penetra nas sociedades, chamando a ateno para o fato de que os Estados mantm certas pessoas a seu alcance, ao tempo em que exclui outras.
Migrantes indocumentados: Histrias e aporias 27

no, os documentos de identificao, e em especial o passaporte, se proliferaram (TORPEY,
2000).
A documentao o conjunto de documentos de uma pessoa, que contm informaes de diversos tipos, tais como nome, nacionalidade, estado civil e escolaridade. Os documentos que possibilitam a gesto de fluxos esto ligadas ao surgimento e desenvolvimento
dos Estados-Nao, que, como j explicitado, envolveu a efetiva distino entre nacionais e
estrangeiros e o monoplio dos meios legtimos de movimento das pessoas, fenmeno que
encontra paralelo com o monoplio estatal do uso legtimo da violncia. A identificao precisa entre os que pertenceriam ao Estado e os que no pertenceriam dependeu, assim, da
criao de inmeros documentos, entre os quais destaca-se o passaporte, sem excluir os documentos de identidade e outros de uso equiparvel.
preciso destacar que o Estado no detm, e nem nunca deteve, o controle efetivo
total dos movimentos das pessoas, e nem tampouco dele necessita. O monoplio do Estado
recai, isto sim, no controle dos meios legtimos do movimento das pessoas, fazendo surgir
categorias de pessoas que se movimentam atravs das fronteiras interestatais regularmente
(documentados) ou irregularmente (indocumentados). Isso no significa que no haja variaes quanto permissividade ou postura mais restritiva, de lugar para lugar e de um momento a outro, podendo haver, inclusive, variaes bruscas a depender das necessidades imediatas dos Estados.
Veja-se o exemplo do Brasil: os documentos exigveis para o ingresso e permanncia
do estrangeiro no Brasil variaram durante sua recente histria de Estado independente. Curiosamente, a primeira Constituio da Repblica dispensava completamente o passaporte.
A regra foi explicitada da seguinte forma: Em tempos de paz, qualquer pessoa pode entrar
no territrio nacional ou dele sair, com a sua fortuna e bens, quando e como lhe convier,
independentemente de passaporte.3 A liberdade continuou a ser a regra nas constituies
seguintes, porm o texto constitucional passou a permitir que a legislao infraconstitucional fixasse limites adicionais, inclusive quanto necessidade de passaporte, o que foi feito em
vrias oportunidades, com nuances distintas.
Ressalte-se que a restrio dos meios de movimento fenmeno relativamente recente em todo o mundo. Apenas no final do sculo XIX algumas restries comeam a ser
impostas. Veja-se o exemplo dos Estados Unidos: apenas em 1875 vieram as primeiras restries, que se limitavam a excluir os mais carentes, as pessoas com deficincia e os que praticavam atividades consideradas imorais. Para Trachtman (2009), inclusive, por este motivo que o tema no objeto do direito internacional. Foi apenas no incio do sculo XX que
diversos pases-destino de migrantes comearam a impor restries considerveis liberdade de movimento, especialmente a partir da ascenso do Estado Social, quando os Estados
comeam a assumir vrios tipos de prestaes, inexistentes no Estado Liberal.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
3
Constituio de 1891, art. 72, 10.
28
O controle dos meios legtimos de movimento pelos Estados foi possibilitado por
meio de uma srie de aspectos que se reforam mutuamente, dos quais destacam-se: 1) a
codificao de normas estabelecendo quem (ou que tipo de pessoa, nacional de quais pases,
detentor de que caractersticas) pode cruzar as fronteiras, e como; 2) o desenvolvimento de
tcnicas que podem identificar cada uma das pessoas em todo o mundo, com preciso; 3) a
construo de burocracias aptas a implementar esse regime de identificao e separar as pessoas examinar as pessoas e seus documentos no intuito de checar e confirmar suas identidades.
Apenas recentemente os Estados aperfeioaram essas habilidades de controle. Segundo Torpey (2000), apenas a partir do final do sec. XIX se intensificou a evoluo tcnica
que possibilitaria um monoplio eficiente dos meios legtimos de movimento, a partir do
domnio de tcnicas de identificao mais precisas. Vejamos o interessante exemplo do Manual para motoristas de veculos do Estado da Califrnia, que explicita a dependncia do
Estado da identificao precisa dos indivduos para que esses tenham acesso a servios fundamentais:
IDENTIFICAO: A questo da identificao (ID) sua segurana, integridade, confiabilidade, etc., - de fundamental importncia para todos
os nveis de governo e para o setor privado. A elegibilidade para os servios pblicos, a emisso de vrios licenas, a cobrana de impostos, o direito ao voto, etc., so todos determinados por meio de avaliaes baseadas, em parte, dos documentos de identificao que voc apresenta. Torna-se fundamental que os documentos e sistemas de identificao sejam
totalmente autnticos e precisos, a fim de identificar cada indivduo categrica e singularmente.4 (TORPEY, 2000: 16).
Este texto mostra de forma curiosamente explcita como os Estados passaram a se

preocupar cada vez mais com uma distino mais clara, precisa e segura dos seus nacionais
(ou no nacionais aceitos e registrados). Isso foi impulsionado pelo desenvolvimento da cincia moderna mentalidade cientificista, que possibilitou o desenvolvimento de mtodos de
grande preciso na identificao das pessoas. Ao mesmo tempo, o desenvolvimento das ideias liberais, juntamente com os direitos individuais, havia tornado obsoletas as prticas antigas de marcar o corpo, e assim os Estados desenvolvem mtodos menos invasivos para identificar as pessoas, e o corpo, j no marcado, passa a servir apenas para a conferncia (a ser
usada contra a pessoa, apenas quando o documento se mostrar insuficiente). Entre essas
tcnicas esto: fotografias, impresses digitais, leitura de DNA, scanner de retina. Com
essas tcnicas, tornou-se possvel realizar a identificao precisa e segura dos indivduos que
pertencem a um Estado, e no a outros.5 Entre os documentos escritos que possibilitam a
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
4
5
California Driver Handbook, Department of Motor Vehicles, State of California [n.p., n.d.]
Sendo a identidade uma qualidade especfica ou um determinado atributo, sua determinao a identificao.

identificao clere e precisa de uma pessoa h certides (de nascimento, casamento, bito),
documentos de identidade (cdulas de identidade de nacionais e de estrangeiros documentados) e, para efeitos de controle transfronteirio, os passaportes (como j mencionado, podem ser dispensados quando em seu lugar se aceitam outros documentos, tais como a prpria cdula de identidade).
3. Migrantes indocumentados e direitos humanos universais

Ainda que o passaporte seja um documento instrumental ao controle do Estado sobre a mobilidade, evidente que isto no impede a migrao indocumentada, mas a distino
entre documentados e indocumentados, (ou legais e ilegais) passa a ser o principal
critrio de licitude da mobilidade humana que atravessa as jurisdies dos Estados. A ilegalidade da migrao , repita-se, uma consequncia direta da monopolizao, pelo Estado, dos
meios legtimos de movimento.
A consequncia direta da ilegalidade o poder, ou melhor, direito soberano do Estado de excluir, a qualquer tempo, o imigrante indocumentado do seu territrio, o mesmo territrio sobre o qual exerce sua jurisdio e, portanto, dentro do qual est obrigado a garantir
direitos humanos universais. No difcil perceber o problema: como pode o migrante indocumentado cobrar seus direitos universais, se esses direitos no so capazes de elidir o exerccio da soberania que pode suprimir a ele prprio? um fato incontroverso que migrantes
indocumentados tendem a evitar qualquer contato com as autoridades estatais, pelo risco de
deportao inerente a esse contato. Embora nem todas as autoridades estatais exeram este
papel de excluir, trata-se de um risco sobremaneira difcil de calcular, e migrantes indocumentados tendem a se esquivar de qualquer autoridade do estado (NOLL, 2010).
Como pode, ento, um migrante indocumentado reivindicar seus direitos
quando esta reivindicao pressupe que o migrante entre em contato com os rgos estatais? Ora, se por um lado incontroverso para muitos que os migrantes possuem direitos
humanos em virtude da sua humanidade, evidentemente, permanece obscuro como esse
direito se relaciona com o poder de excluir do Estado, em virtude da sua soberania territorial (NOLL, 2010).
Para Noll, a instabilidade dessa relao entre a reivindicao de direitos humanos
universais e o poder soberano de excluir do Estado no apenas causa dificuldades concretas
para os migrantes indocumentados, mas tambm nos apresenta uma aporia ao pensar a universalidade dos direitos humanos, qual seja, que o gozo de um conjunto de direitos humanos
universais, entre os quais h uma srie de direitos de "aplicabilidade imediata" seja sistematicamente inacessvel a um grupo de seres humanos clara e urgentemente necessitados. Seria
ainda possvel afirmar a universalidade dos direitos humanos se ele falhasse com tal grupo?
(NOLL, 2010).
30
verdade, por um lado, que os Estados no negam abertamente a aplicabilidade dos

direitos humanos aos migrantes. Por outro lado, se tomarmos o exemplo concreto da Conveno sobre os Direitos da Criana (uma das convenes mais bem aceitas do mundo, com
195 Estados-Partes), que prev, entre os direitos da criana, o direito no-discriminao),
podemos encontrar algumas reservas (como as de Inglaterra e Nova Zelndia) ou declaraes
interpretativas (como a da Alemanha)6, que reafirmam a ideia de que a Conveno no pode
ser interpretada no sentido de evitar o exerccio da jurisdio do Estado para controlar o
ingresso, permanncia e sada dos seus no nacionais do territrio.
evidente que esse tipo de reserva pode causar dificuldades prticas de acesso
(quando no impossibilidades intransponveis) s crianas migrantes, especialmente as indocumentadas, de gozar os direitos previstos na Conveno. verdade, tambm, que tal inacessibilidade prtica particularmente desconcertante quando pensamos que a criana no
sequer um sujeito ativo no processo de tomada de deciso da famlia quanto a migrar ou no.
Mas, como se ensina nas primeiras lies em todo curso de direito, a distncia entre norma e
prtica no um problema para a teoria do direito. Em outras palavras, o fato de que as crianas migrantes tenham dificuldade de gozar direitos humanos bsicos no significa que no
sejam destinatrias desses direitos, mas to somente que as normas jurdicas esto sendo
descumpridas. Nada mais que um simples problema de efetividade. Contudo, a questo torna-se teoricamente mais complexa quando no possvel identificar violaes concretas de
obrigaes jurdicas pelo Estado, e parece que este o caso.
Para discutir essa questo, talvez seja interessante abord-la a partir da ideia de jurisdio. No h dvidas de que migrantes indocumentados esto fisicamente presentes no
territrio do Estado onde se estabeleceram, estando, portanto, sob a jurisdio desse Estado.
E, ainda, que a presena de uma pessoa sob a jurisdio estatal desencadeia obrigaes de
direitos humanos. Mas, a que, exatamente, correspondem tais obrigaes? Seria possvel
imaginar que a provocao de agentes estatais na exigncia de direitos impede que o Estado
exera a sua jurisdio no sentido de expulsar o migrante indocumentado do seu territrio?
Ou, pelo contrrio, o Estado poder sempre entender que, se tem jurisdio no que concerne s obrigaes, tambm permanece intacto o seu poder de exerc-la contra a presena do
imigrante, excluindo-o da sua jurisdio e passando, assim, a ser irresponsvel em relao
aos direitos demandados?
Para Noll (2010), a questo colocada equivale a perguntar se a jurisdio do Estado
divisvel (uma sub entidade jurisdicional para a proteo dos direitos e outra para o exerccio) ou indivisvel (que geraria a impossibilidade de identificar violaes aos direitos dos
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
6
A ttulo de exemplo, a declarao da Alemanha diz: Nothing in the Convention may be interpreted as implying
that unlawful entry by an alien into the territory of the Federal Republic of Germany or his unlawful stay there is
permitted; nor may any provision be interpreted to mean that it restricts the right of the Federal Republic of
Germany to pass laws and regulations concerning the entry of aliens and the conditions of their stay or to make
a distinction between nationals and aliens.

migrantes, j que estes seriam excludos do territrio). A concluso a que chega o autor que
a jurisdio indivisvel, j que a capacidade dos migrantes e mesmo das crianas migrantes de serem beneficirias de direitos humanos, aos quais correspondem obrigaes estatais, est estritamente limitada a que sejam passveis de deteno e, em ltima instncia, removveis da jurisdio do Estado.
Independentemente de sua localizao fsica, ela no aparece, ela no est presente,
a menos que a pessoa com quem ela esteja falando seja um funcionrio encarregado de implementar as leis de imigrao. Na percepo dessa pessoa, ela vai de fato aparecer e estar
presente - no entanto, apenas na sua qualidade de uma pessoa aprisionvel e removvel.
De acordo com essa percepo do migrante indocumentado, portanto, ele no pode
levantar a questo dos direitos humanos sem levantar a questo da soberania do Estado. Ele
busca a invisibilidade, busca no ser reconhecido no espao da jurisdio do Estado porque,
paradoxalmente, somente enquanto ser invisvel tem sua presena talvez uma semipresena garantida.
A presena dos indocumentados no completa, no pode ser completa, porque ele
jamais alcana o status de membro da comunidade poltica do Estado (polis), e seus direitos
so injusticiveis. (NOLL, 2010). A desigualdade entre documentados e indocumentados
explcita. Tomemos o exemplo da Conveno para a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos seus Familiares, de 1990. Ao contrrio da Conveno sobre os
Direitos da Criana, esta no est entre as Convenes mais aceitas das Naes Unidas, contando com apenas 47 Estados-Parte, entre os quais no consta nenhum pas desenvolvido e
nenhum grande receptor de trabalhadores migrantes7 (LOPES, 2009, p. 7 241).8 Supostamente, ela traz garantias demais aos migrantes indocumentados.
Curiosamente, e embora todos os migrantes (documentados e indocumentados) estejam contemplados no nome da Conveno, ela possui uma seo apartada que trata dos
direitos dos trabalhadores migrantes que se encontram documentados e em situao regular. Entre os direitos que no contemplam os migrantes indocumentados h o direito associao e sindicalizao, o direito a circular livremente no territrio do Estado empregador e at mesmo o direito de participar dos assuntos pblicos do seu Estado de origem, incluindo o direito de votar. H ainda outras excluses, cuja meno valiosa para o presente
debate, como o acesso (em igualdade de condies com os nacionais) aos servios de sade,
educao e participao na vida cultural, proteo da famlia, entre muitos outros.
Isto posto, pode-se afirmar que, embora a Conveno para a Proteo dos Direitos
de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos seus Familiares afirme direitos humanos dos
migrantes indocumentados, ela institucionaliza uma excluso. Os migrantes indocumentados no tm acesso a todos os direitos humanos previstos na Conveno.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
7
O Brasil tampouco parte da Conveno, embora tenha se comprometido politicamente a faz-lo ainda em
1996, no Plano Nacional de Direitos Humanos, constando como uma medida de curto prazo.
8
At a 11 de maio de 2015, o nico Estado-Parte do continente europeu a Bsnia Herzegovina.
32
O que a Conveno garante aos trabalhadores migrantes indocumentados est

restrito apenas ao espao privado, s relaes estritamente trabalhistas, espao que na sua
viso se aproxima da famlia grega, da oikos, que incluiria, na Grcia antiga, tanto homens
quanto mulheres, empregados e escravos, e que hoje se traduz em um universo laboral
desigual do qual participam empregadores e empregados, nacionais e migrantes,
documentados e indocumentados. Para Noll, apenas uma forma imaginria de
justiciabilidade reconhecida, a qual estritamente limitada ao domnio do direito do
trabalho e portanto relacionada ao oikos e no polis. H exemplos de casos em que os
direitos de migrantes indocumentados foram objeto de decises de tribunais nacionais e
internacionais contudo quase sempre de uma forma genrica, e restrita ao campo dos
direitos trabalhistas.
Como exemplo, podemos citar a Opinio Consultiva no 18, da Corte Interamericana
de Direitos Humanos, solicitada pelo Estado do Mxico. No h dvida de que a OC 18 tem
por beneficirios os migrantes indocumentados, porm, no h nenhum em particular mencionado na deciso. Isto mostra que, como disse Noll (2010, pp. 261-261), a reivindicao
de direitos trabalhistas sempre ocorre por meio de uma gentil procurao. O reclamante
est ausente. (o que no incomum numa opinio consultiva, mas preciso notar que nesse
caso no h outras alternativas).
Diante da improbabilidade que se aproxima verdadeiramente de uma impossibilidade - de que um migrante leve a sua demanda por direitos aos tribunais, contrat-los em
condies de super-explorao representa um risco muito baixo para os empregadores. Parece que a nica perspectiva sob a qual o migrante indocumentado no totalmente invisvel
quando desempenha o papel de mo de obra, contudo a est em posio altamente vulnervel (para quem o explora, uma condio desejvel). O trabalhador migrante indocumentado encarna o esprito do trabalhador da informalidade, pois possui mxima mobilidade, mnima dependncia do Estado Social e capacidade insignificante de barganhar coletivamente
(sendo, inclusive, proibido de criar associaes e sindicados).
Por fim, faz-se necessrio destacar que a viso ora defendida, a partir de um breve excurso histrico, encontra dissonncias entre outros estudiosos do tema. H quem defenda
que a restrio s migraes nada mais que um resqucio pr-moderno, e por isso tendente
a desvanecer, assim como ocorreu com as restries liberdade de movimento de bens e de
capitais. Isso porque, se imaginarmos a liberdade de migrar como uma questo de demanda e
oferta (de trabalho), os migrantes iriam sempre em direo aos postos de trabalho livres, e
voltariam a migrar de acordo com os bons ventos econmicos, de modo a tender ao equilbrio
e auto-regulao migratria (TRACHTMAN, 2009). Curiosamente, se por um lado essa
anlise tem um ponto de partida epistemolgico totalmente distinto do histrico anteriormente apresentado, tambm nela prevalece o aspecto laboral, confirmando a hiptese de que
os migrantes indocumentados, quando muito, so vistos como trabalhadores, mas nunca
como simplesmente humanos.
4. Concluses
Os migrantes indocumentados so uma categoria de pessoas que no possui acesso a
uma srie de direitos. notrio que se trata de um grupo vulnervel, e este fato no tem passado despercebido da mdia nacional e internacional, nem tampouco de atores pblicos e
privados. No Brasil, o tema recentemente adquiriu flego com o aumento do fluxo migratrio em direo ao pas.
As opinies nesse debate se dividem. Todos, sem exceo, sentem-se legitimados a
dizer o que pensam sobre os direitos dos migrantes. Muitos veem neles uma ameaa ao seu
espao, sua identidade, sua prosperidade. Outros, ao contrrio, afirmam a solidariedade
em relao ao migrante e defendem at mesmo a existncia de um direito (natural?) a migrar.
Os Estados desenvolvidos, geralmente atrativos para os migrantes pela prosperidade econmica, assumem oficialmente a postura do combate imigrao irregular sem, entretanto,
negar que os migrantes sejam sujeitos de direitos humanos universais (deve-se ressaltar que
esses Estados so, justamente, o bero dos direitos humanos universais). O Terceiro Mundo,
a seu turno, pouco pode fazer por seus nacionais migrantes quando j no esto sob sua jurisdio, e so, de certo modo, coniventes com a institucionalizao das desigualdades que
os prejudicam.
O que essas opinies tm em comum que elas partem de um dado. O Estado um
dado que, no nosso dia a dia, assumimos como natural e imutvel. Do mesmo modo, assumimos que as fronteiras, as nacionalidades, a identificao individual e uma srie de outros
conceitos so dados a-histricos. Contudo, todos esses conceitos so profundamente histricos.
Os migrantes indocumentados no so apenas um grupo vulnervel. Sua vulnerabilidade no uma fraqueza que se possa combater com a positivao de novos direitos e a codificao de novas normas. A sua histria no pode ser desvinculada da histria dos Estados
nacionais. O Estado que abraa, que nacionaliza, que concede uma identidade para identificar e documentar, o Estado que inventou o passaporte tambm o mesmo Estado que criou
o imigrante ilegal, irregular e indocumentado. Mais que isso, trata-se de uma relao profunda, porque o Estado depende dessa excluso para existir.
Ser que chegar o dia em que as pessoas circularo livremente atravs as fronteiras
dos Estados, assim como ocorreu com os bens e o capital financeiro? E, se isso ocorrer, existiro ainda o Estados?
Todas essas perguntas apenas especulam o imprevisvel, pois, at onde alcana a
nossa inteligncia, no possvel prever o futuro. Todavia, o que est em jogo aqui compreender que as aporias que se apresentam hoje possuem uma histria. Se o migrante indocumentado se mostra como uma negao da universalidade dos direitos humanos universais,
porque neste ponto a soberania estatal prevalece, talvez isso se d porque um no existe sem
34
o outro: o migrante indocumentado no existe sem o Estado, e o Estado no existe sem o

migrante indocumentado. Como esta relao se desenvolver no futuro, se que aspiramos a
algum tipo de justia no mundo, depende de entendermos esses fatos.
5. Bibliografia
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Condio Jurdica e Direitos
dos Migrantes Indocumentados. Opinio Consultiva OC-18/03, de 17 de setembro de 2003.
Serie A, No. 18
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. Petrpolis: Vozes, 1987.
GIDDENS, Anthony. The Nation-State and Violence. Berkeley: University of California
Press, 1987
LOPES, Cristiane Maria Sbalqueiro. Direito de imigrao: O Estatuto do Estrangeiro em
uma perspectiva de direitos humanos. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2009.
NOLL, Gregor. Why Human Rights Fail to Protect Undocumented Migrants. European
Journal of Migration and Law, vol. 12 (2010), pp. 241272
TORPEY, John. The invention of the passport: surveillence, citizenship and the State. Cambridge: Cambridge University Press, 2000.
TRACHTMAN, Joel P. Introduction: Toward the Fourth Freedom. In: International Law of
Economic Migration: Toward the Fourth Freedom. Joel P. Trachtman. Kalamazoo, MI: W.E.
Upjohn Institute for Employment Research, 2009, pp. 1-29. Disponvel em:
http://research.upjohn.org/up_bookchapters/26. Acesso em 20 de maio de 2015.
VIROLI, Maurizio. O sorriso de Nicolau: histria de Maquiavel. So Paulo: Estao Liberdade, 2002.
O PRINCPIO DA NO DEVOLUO DE REFUGIADOS LUZ DO SISTEMA

INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS
Thas Guedes Alcoforado de Moraes
1. Introduo
A definio clssica de refugiado, estabelecida pela Conveno de Genebra de 1951
Relativa ao Estatuto dos Refugiados1, postula que ser merecedora de proteo internacional
a pessoa que no pode retornar ao seu pas de origem devido perseguio por motivos de
raa, religio, nacionalidade, pertencimento a determinado grupo social ou opinio poltica.
Os fluxos de refugiados so comumente tidos como uma categoria das migraes
foradas, que tambm diz respeito a temas envolvendo os aptridas, solicitantes de asilo,
deslocados internos, dentre outros. O que as diversas classificaes de migrantes guardam
em comum que se referem a grupos humanos vulnerveis que carecem de proteo de um
Estado, em maior ou menor medida e por diferentes razes (MOREIRA, 2012). A categorizao entre grupos de migrantes no ontolgica e estanque, devendo estar continuamente
sujeita a crticas, em observncia s transformaes globais nos fluxos migratrios.
A caracterizao de migraes como foradas sugere a existncia de uma categoria
de migraes voluntrias, qual comum subscrever a migrao por causas econmicas,
por exemplo2. Esta classificao , com efeito, sujeita a diversas crticas, uma vez que o car!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
1
De acordo com o art. 1 da Conveno de 1951, refugiado(a) toda pessoa que, devido a um fundado temor
de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas, se encontre fora
do pas de sua nacionalidade e que no pode ou, em virtude desse temor, no queira valer-se da proteo desse
pas. Conveno de Genebra de 1951 Relativa ao Estatuto dos Refugiados. 28 de julho de 1951.
2
As migraes podem ser, desta feita, classificadas em migraes foradas ou migraes voluntrias. As voluntrias abrangem todos os casos em que a deciso de migrar tomada livremente pelo indivduo, por razes de
convenincia pessoal e sem a interveno de um fator externo. Aplicam-se, portanto, a pessoas, e membros de
sua famlia, que se mudam para outro pas em busca de melhores condies sociais e materiais de vida para si e
seus familiares. Essas pessoas podem ter um status de migrao regular ou irregular, em funo de sua entrada
e permanncia no pas de residncia, tenham ou no sido observados os requisitos legais previstos no pas. J as
migraes foradas ocorrem quando o elemento volitivo do deslocamento inexistente ou minimizado e abrangem uma vasta gama de situaes. A situao clssica de migrao forada o refgio que protege as pessoas as
quais tiveram ou tm de deixar seu pas de origem ou de residncia habitual em razo de bem-fundado temor de
perseguio em funo de sua raa, religio, nacionalidade, opinio poltica ou de pertencimento a um grupo
social, nos termos da Conveno de 1951 e do Protocolo de 1967; ou, no caso da Amrica Latina, tambm por
grave e generalizada violao de direitos humanos. JUBILUT, Liliana Lyra; APOLINARIO, Silvia Menicucci
(2010).
36
ter voluntrio das migraes econmicas questionvel em face da profunda desigualdade da

sociedade internacional. JUBILUT e APOLINARIO (2010), por exemplo, alertam que tal
categorizao pode levar a processos de discriminao ou de categorizao de pessoas as
quais, em verdade, compartilham a mesma qualidade de dignidade inerente.
Autores filiados s Abordagens do Terceiro Mundo ao Direito Internacional (TWAIL), tais como CHIMNI (2009), apontam que as fronteiras entre os conceitos de migrao
forada e voluntria no so claras, pois a diferena entre estas categorias relaciona-se apenas aos tipos de movimento e aos graus de coero, envolvendo um exerccio varivel de
agncia dos migrantes.
A viso crtica que se deve ter quanto categorizao dos migrantes em geral tambm
deve ser observada na anlise da categoria de refugiado. Muitas vezes, as causas que levam os
refugiados a buscarem a proteo de outro Estado so multifacetadas e complexas, alm de
possivelmente reforarem ou decorrerem de problemas socioeconmicos pr-existentes
(LOESCHER, 2003).
Estudos empricos apontam que uma abordagem mais ampla ao estudo das migraes seria mais apropriada e frutfera para estudar situaes afetas ao refgio, uma vez que a
definio estrita de refugiado frequentemente traz o risco de oferecer uma viso obtusa e no
permite vislumbrar todos os processos e questes que perpassam dada situao (SCALLETTARIS, 2007). A definio clssica de refgio, porm, priorizou o contedo poltico que
motiva tais migraes, relegando ao segundo plano outras questes que provocam deslocamentos forados, como as socioeconmicas e ambientais, por exemplo.
O princpio da no devoluo (ou non-refoulement) um dos elementos fundamen3
tais do regime internacional de proteo ao refugiado. Tal princpio, estabelecido no art. 33
da Conveno de 1951, veda aos Estados a devoluo de um refugiado a um pas em que ele
esteja sujeito perseguio pelos motivos elencados no art. 1.4 Ademais, tal princpio est
previsto em alguns dos principais instrumentos internacionais e regionais de direitos humanos.5
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
3
EDWARDS (2014) aponta cinco elementos fundamentais da Conveno de 1951: 1. a definio clssica de
refugiado; 2. o princpio da no discriminao; 3. o princpio da no devoluo; 4. a garantia de no penalizao; 5. o exerccio mais amplo possvel dos seus direitos fundamentais. A autora afirma que, dentre estes, o
princpio da no devoluo a proviso cardeal da Conveno de 1951.
4
Art. 33 - Proibio de expulso ou de rechao: 1. Nenhum dos Estados Contratantes expulsar ou rechaar,
de maneira alguma, um refugiado para as fronteiras dos territrios em que a sua vida ou a sua liberdade seja
ameaada em virtude da sua raa, da sua religio, da sua nacionalidade, do grupo social a que pertence ou das
suas opinies polticas. Conveno de Genebra de 1951 Relativa ao Estatuto dos Refugiados. 28 de julho de
1951.
5
O refoulement tambm proibido expressa ou implicitamente pela Conveno contra a Tortura e outros
Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes (artigo 3o), pela IV Conveno de Genebra de 1949 (artigo
45, pargrafo 4o), a Conveno Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (artigo 7o), a Declarao relativa
Proteo de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forado (artigo 8o) e os Princpios sobre a Preveno Efetiva e Investigao de Execues Sumrias, Arbitrrias ou Extrajudiciais (Princpio 5). Ademais, a devo-
O princpio da no devoluo de refugiados luz do sistema interamericano 37

No caso do Sistema Interamericano de Direitos Humanos (SIDH), o direito ao asilo
reconhecido na Declarao Americana dos Direitos do Homem e na Conveno Americana
de Direitos Humanos. De forma complementar, a jurisprudncia da Corte Interamericana de
Direitos Humanos (Corte IDH) tem sido importante instrumento para garantir os direitos
humanos no contexto do refgio e moldar a aplicao do princpio da no devoluo.
Em meio a um regime mundial de conteno migratria6, o princpio do nonrefoulement representa uma porta de entrada para os estrangeiros no convidados. dizer,
em meio a tendncias restritivas nas polticas migratrias a adeso ao princpio basilar do
Direito Internacional dos Refugiados requer que os Estados admitam em seu territrio os
estrangeiros que alegam necessidade de proteo internacional, at que se estabelea, por
meio do procedimento de determinao da condio de refugiado, o seu estatuto jurdico.
A partir destas consideraes, este trabalho pretende traar um panorama da construo e aplicao do princpio de no devoluo pelo SIDH, debruando-se sobre as seguintes questes: de que forma o princpio do non-refoulement conceituado e aplicado pelo
SIDH? Quais os entrelaamentos entre o Direito Internacional dos Refugiados (DIR) e dos
Direitos Humanos (DIDH) que tal aplicao manifesta? Teria o princpio da no devoluo
um potencial subversivo frente a polticas migratrias restritivas ou seria ele um instrumento
de conteno migratria seletiva e manuteno do status quo? De que forma o princpio pode ser redefinido pelo SIDH a fim de galgar uma maior abertura nas fronteiras latinoamericanas, levando em considerao no apenas a categoria de refugiado mas tambm a
de proteo aos direitos humanos?
A relevncia do debate situa-se, por um lado, na atualidade do debate sobre o Direito
Internacional dos Refugiados na regio latino-americana, com o evento comemorativo dos
30 anos da Declarao de Cartagena, realizado em dezembro de 2014 em Braslia e, por
outro lado, no contexto de discusso sobre uma nova lei de migraes, que venha a substituir
o Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.185/1980) e possibilite um enfoque mais voltado para
os direitos humanos no que tange admisso de migrantes no territrio nacional.
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luo tambm expressa ou implicitamente proibida por uma srie de instrumentos regionais de direitos humanos, tais como a Conveno Europeia de Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (artigo 3o), a Conveno Americana de Direitos Humanos (artigo 22), a Conveno de Refugiados da OUA (artigo II) e a Declarao do Cairo sobre a Proteo de Refugiados e Pessoas Deslocadas no Mundo rabe (artigo 2o).
6 A expresso mundo de conteno migratria foi usada aqui no sentido apresentado por Hathaway e Gammeltoft-Hansen (2014) e diz respeito ao regime mundial contemporneo de polticas migratrias restritivas,
explcita ou implicitamente liderado pelo Norte global. O termo identifica-se tambm com o regime de nonentre, o qual de acordo com GRAHL-MADSEN (1983), j comeava a estabelecer-se na dcada de 1980.
HATHAWAY e GAMMELTOFT-HANSEN (2014) definem o regime de non-entre como os esforos empreendidos pelos Estados poderosos para evitar que os refugiados tenham acesso a um territrio sob sua jurisdio, para evitar que, na prtica, os refugiados tenham direito no devoluo.
38
2. O Direito Internacional dos Refugiados e o Direito Internacional dos Direitos

Humanos: entrelaamentos possveis
O contexto da 2 Guerra Mundial teve forte influncia na definio de quem seria refugiado, uma vez que o instituto do refgio moldou-se em resposta aos fluxos de migrao
forada no continente europeu caractersticos do perodo. Estabeleceu-se, desta forma,
quem era merecedor de proteo internacional e quem estaria excludo desta proteo.
Nas dcadas subsequentes, as migraes foradas em outros continentes passaram a
atrair ateno da sociedade internacional, no contexto, por exemplo, de movimentos de descolonizao, ocupao estrangeira, nacionalismo insurgente e conflitos intertnicos. Os
deslocamentos ento resultavam no necessariamente de perseguies individuais em razo
de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas, mas sim de distrbios
severos ordem pblica de alguns pases, que causavam deslocamentos internacionais massivos (ACNUR, 2011).
Neste contexto, a Conveno de 1951 mostrou-se insuficiente para abarcar a realidade de algumas regies, o que impulsionou a adoo de um conceito expandido de refgio
por meio de instrumentos normativos regionais. o caso da Conveno da Organizao da
Unidade Africana de 1969 que Rege Aspectos Especficos dos Problemas dos Refugiados na
frica7 e da Declarao de Cartagena sobre Refugiados de 1984.
A Declarao de Cartagena8 foi adotada pelos pases da Amrica Latina, face experincia resultante do fluxo massivo de refugiados na Amrica Central na dcada de 1980.
Com a Declarao, buscou-se expandir a conceituao de refgio adotada pela Conveno,
haja vista que esta no abarcava as situaes de conflitos armados, praticados sistematicamente na regio latino-americana ao longo das dcadas de 1970 e 1980 (MOREIRA, 2005).
O contedo da Declarao de Cartagena foi fortemente influenciado pelos relatrios
da Comisso Interamericana dos Direitos Humanos (ACNUR, 2013). A Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) tem, desde a sua criao, em 1959, lanado mo dos
diferentes mecanismos sua disposio para promover o respeito aos direitos humanos dos
refugiados, aptridas e solicitantes de refgio nas Amricas (PULIDO; BLANCHARD,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
7 A Conveno da OUA de 1969 estabelece, em seu art. 1 (2), que: 2 - O termo refugiado aplica-se tambm
a qualquer pessoa que, devido a uma agresso, ocupao externa, dominao estrangeira ou a acontecimentos
que perturbem gravemente a ordem pblica numa parte ou na totalidade do seu pas de origem ou do pas de
que tem nacionalidade, seja obrigada a deixar o lugar da residncia habitual para procurar refgio noutro lugar
fora do seu pas de origem ou de nacionalidade.
8
A Declarao de Cartagena recomendou a ampliao do conceito de refugiado para incluir as pessoas que
tenham fugido dos seus pases porque a sua vida, segurana ou liberdade tenham sido ameaadas pela violncia
generalizada, a agresso estrangeira, os conflitos internos, a violao macia dos direitos humanos ou outras
circunstncias que tenham perturbado gravemente a ordem pblica. In: Colloquium on the International
Protection of Refugees in Central America, Mexico and Panama. Cartagena Declaration on Refugees. 22 de
novembro de 1984.

2004). No sistema interamericano, o direito ao asilo reconhecido pelos principais instrumentos regionais de direitos humanos.9 De forma complementar, a jurisprudncia da Corte
Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) tem sido importante instrumento para
garantir os direitos humanos no contexto do refgio.
Diante disto, cabe questionar qual a relao entre o Direito Internacional dos Refugiados e dos Direitos Humanos que se evidencia na prtica dos sistemas regionais de proteo aos direitos humanos, como o caso do SIDH. Em que pese a origem histrica comum
aos dois ramos do Direito Internacional, caberia a indagao: estariam o DIR e o DIDH em
categorias distintas ou seriam ramos complementares e, em muitas situaes, inseparveis?
Autoras como Edwards (2014) sustentam que enquanto o Direito Internacional dos
Direitos Humanos estabelece os parmetros com base nos quais os Estados sero julgados
pelo seu comportamento em relao aos indivduos sob sua jurisdio, o Direito Internacional dos Refugiados visa a garantir a proteo s pessoas que no pudessem gozar da proteo
de seus pases de origem. Ambas as searas do DI, de acordo com a autora, compartilham uma
origem histrica comum, face s atrocidades da Segunda Guerra Mundial. Contudo, cada
uma delas responde a problemas distintos, embora relacionados: o DIDH busca assegurar
que tais eventos no ocorram novamente por meio do estabelecimento de um regime global
de direitos fundamentais, enquanto o DIR responde ao deslocamento de pessoas causado
quando tais direitos so gravemente violados.
Seriam, pois, ramos distintos, porm complementares, que se entrelaariam de trs
principais maneiras: 1) Os motivos propulsores da fuga dos refugiados incluem graves violaes de direitos humanos; 2) o DIR confere direitos humanos especficos aos refugiados e
balizado por parmetros de direitos humanos; 3) como seres humanos, os refugiados tambm so sujeitos do regime geral de DIDH. Ademais, dada a inexistncia de cortes internacionais dedicadas aplicao do DIR, o DIDH e as cortes regionais de direitos humanos tm
ajudado a fortalecer e reafirmar a proibio de refoulement para refugiados e solicitantes de
refgio (EDWARDS, 2014).
H, contudo, potenciais tenses entre DIR e DIDH, uma vez que, ao traar um perfil
rgido do indivduo merecedor de proteo internacional, o DIR tido como excludente por
alguns autores. Como argumentam MESSINA e LAHAV (2005), a categorizao apresenta
um alto nvel de politizao, embora a Organizao das Naes Unidas (ONU) insista em
afirmar o carter puramente humanitrio da questo do refgio. De fato, um exame histrico
da criao da categoria de refugiado no Direito Internacional permite entrever que o processo esteve permeado de fatores polticos ideolgicos. Por sua vez, ROCHA e MOREIRA
(2010) salientam que a Conveno de 1951 foi originalmente impulsionada pelos pases
ocidentais para prover refgio aos anticomunistas que fugiam do Leste Europeu aps a II
Guerra Mundial.
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9
Especialmente, no art. 27 da Declarao Americana dos Direitos do Homem de 1948 e art. 7 da Conveno
Americana de Direitos Humanos de 1969.
40
Tal observao coincide com a classificao histrica postulada por CHIMNI (2009)
para os estudos sobre refugiados. De acordo com o autor, haveria quatro fases principais: 1)
1914-1945, focada principalmente nos problemas do perodo entre guerras; 2) 19451982, em que os fluxos de refugiados estariam marcados pela polarizao da Guerra Fria
entre capitalismo e socialismo; 3) 1982-2000, caracterizado por um nmero crescente de
refugiados, bem como pelo aumento do fluxo do Sul para o Norte globais; 4) 2000- dias
atuais, marcada por uma maior nfase nos estudos sobre migraes foradas como categoria
mais ampla.
A partir dessa classificao, CHIMNI (2009) analisa como fatores polticos e ideolgicos manifestaram e continuam manifestando-se no DIR, de diferentes maneiras, de acordo
com transformaes na dinmica geopoltica global. A receptividade dos pases ocidentais
aos refugiados da Guerra Fria, que caracterizou a segunda fase (1945-1982), refletia interesses polticos das potncias globais capitalistas, uma vez que denunciava simbolicamente o
mundo do socialismo real (CHIMNI, 2009).
Por outro lado, ao fim da Guerra Fria, houve uma mudana de paradigma nos estudos
sobre refugiados, criando o mito da diferena, trao marcante do terceiro perodo (19822000). De acordo com o autor:
A natureza e o carter dos fluxos de refugiados no Terceiro Mundo foram
representados como radicalmente diferentes dos fluxos de refugiados na
Europa entre 1920 e 1960. Por meio disto, a imagem do refugiado normal foi construda branco, homem e anticomunista, o que entrava em
profundo conflito com os indivduos que fugiam do Terceiro Mundo
(CHIMNI, 1998).
No entendimento de Chimni, o mito da diferena consiste em uma reafirmao da

xenofobia no discurso do DIR. Ao reforar esteretipos xenfobos, no seria desarrazoado
admitir que tal discurso pudesse dar lugar legitimao de violaes de direitos humanos,
suscitando, pois, uma tenso iminente entre DIR e DIDH. Identifica-se, pois, um carter
excludente do DIR, que falha em abarcar diversos perfis de migrantes cujos direitos humanos
esto em grave risco de violao em seus pases de origem.
Ainda assim, o princpio da no devoluo apresenta um potencial inclusivo, ao menos no primeiro momento isto , no momento de admisso dos migrantes no territrio de
um Estado. Neste primeiro momento, vedado ao Estado devolver o migrante ao seu pas de
origem, caso haja alegaes de temor de perseguio pelos motivos previstos na Conveno
de 1951. Somente aps estabelecido o procedimento de determinao da condio de refugiado e caso o resultado da anlise seja negativo, poder o Estado tomar medidas para rejeitar
a presena do estrangeiro em seu territrio. Sugere-se, assim, que o princpio da no devoluo seria um ponto de confluncia entre o DIR e DIDH, hiptese que ser explorada a seguir
a partir de uma sucinta anlise do entendimento do SIDH sobre a questo.
3. O Sistema Interamericano de Direitos Humanos na Proteo ao Refugiado:

Anlise de casos quanto ao princpio da no devoluo
Na Amrica Latina, a tradio de conceder proteo internacional a estrangeiros vtimas de perseguio em seus pases de origem antecede em muito Conveno de Genebra
de 1951, por meio do instituto do asilo. Na regio, o direito de conceder asilo foi especificamente codificado em tratados de alcance regional. O primeiro destes foi o Tratado de Direito Penal Internacional de 1889, que foi seguido pela Conveno sobre Asilo Territorial e
a Conveno sobre Asilo Diplomtico, ambas de 1954 (UNHCR, 2013).
O conceito tradicional de asilo como um direito individual foi construdo na regio a
partir do desenvolvimento de um sistema normativo de direitos humanos, o SIDH, seguindo
a tendncia global de normatizao dos direitos humanos no contexto do ps II Guerra Mundial (UNHCR, 2013).
Em maio de 1948, a Declarao Americana de Direitos do Homem incluiu o direito
a buscar e receber asilo10. Tal disposio representou uma mudana radical no entendimento
do instituto do asilo nas Amricas, uma vez que deixou de ser visto como uma prerrogativa
do Estado e passou a ser tido como um direito humano. Tal desenvolvimento regional confluiu com o contexto global, uma vez que o direito a buscar e receber asilo em outros pases
foi explicitamente previsto na Declarao Universal de Direitos Humanos no mesmo ano11
(UNHCR, 2013). Posteriormente, em 1969, o direito de buscar e receber asilo passou a ser
previsto na Conveno Americana de Direitos Humanos.
O princpio de non refoulement postula que nenhum Estado deve expulsar ou devolver um refugiado, contra a vontade do mesmo, para um territrio onde ele esteja sujeito
perseguio. Tal princpio considerado norma costumeira (ACNUR, 2002)12 e est explicitado no artigo 33 da Conveno de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados e no artigo
22.8 da Conveno Americana de Direitos Humanos. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Europeia de Direitos Humanos13 j estabeleceram entendimento que
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10
Artigo XXVII: Toda pessoa tem o direito, em caso de perseguio no resultante de crimes comuns, a buscar e receber asilo em territrio estrangeiro, de acordo com as leis de cada pas e com acordos internacionais.
Declarao Americana de Direitos do Homem, 1948.
11
Artigo 14: Toda a pessoa sujeita a perseguio tem o direito de procurar e de beneficiar de asilo em
outros pases. Declarao Universal dos Direitos Humanos, 1948.
12
Isso significa que o princpio deve ser respeitado mesmo por Estados que no so parte da Conveno de
1951.
13
No caso Hirsi Jamaa e outros vs. Itlia, julgado em fevereiro de 2012, a Corte Europeia de Direitos Humanos
reconheceu o carter extraterritorial do princpio da no devoluo. O caso dizia respeito a migrantes oriundos
da Somlia e da Eritria que viajavam da Lbia para a Itlia, os quais foram interceptados em alto mar por autoridades italianas e enviados de volta Lbia. A Corte entendeu que a vedao devoluo no limitada ao territrio do Estado, mas tambm se aplica a aes extraterritoriais, incluindo aes em alto mar.
42
tal princpio tem carter extraterritorial. Decorrncia disto que o non refoulement tambm
pode ser aplicado alm do territrio nacional, como em casos de embarcaes com migrantes
em alto mar.
De maneira complementar, o artigo 22.7 da Conveno Americana14 dispe sobre o
direito, no apenas de buscar, mas tambm de receber asilo. Tal direito traz como prrequisito que o Estado proporcione ao estrangeiro acesso ao procedimento de solicitao e
refgio e de determinao da condio de refugiado, para o qual necessrio que o migrante
tenha acesso ao territrio do pas e permanea protegido contra a devoluo no decorrer do
processo.
A Comisso Interamericana de Direitos Humanos disps, no Caso de Interdio de
Haitianos vs. Estados Unidos, que o princpio do non refoulement, estabelecido pela Conveno de 1951, veda aos Estados que rechacem ou expulsem um indivduo de um pas e
forcem-no a retornar para um Estado onde sua vida ou sua liberdade estejam em risco. A
Comisso rejeitou o argumento dos Estados Unidos da Amrica, no sentido de que tal princpio no se aplicaria aos haitianos interceptados em alto mar pela Guarda Costeira estadunidense. Nesse sentido disps que:
157. A Comisso no concorda com esse parecer e endossa a opinio do
Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados, expressa na
alegao amicus curiae apresentada Corte Suprema de que o artigo 33
[non refoulement] no reconhece limitaes geogrficas.15
Ademais, a Comisso Interamericana declarou a responsabilidade dos EUA no s

por ter interceptado os haitianos, mas tambm por t-los repatriado sem ter-lhes garantido
acesso a garantias de devido processo no procedimento de refgio. Assim, por meio da devoluo ao Haiti, a Comisso considerou que houve violao do direito vida das pessoas
que, ao serem interceptadas pelos Estados Unidos em alto mar e repatriadas ao Haiti, perderam suas vidas ao serem designadas como repatriados.16
Quanto Corte IDH, talvez a deciso que aborde mais profundamente o tema da no
devoluo seja a recente sentena do caso Famlia Pacheco Tineo vs. Bolvia. Nesta sentena,
a Corte considerou o Estado Plurinacional da Bolvia responsvel pela violao de diversos
direitos humanos estabelecidos na Conveno Americana, inclusive o artigo 22.8 (non!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
14
Art. 22. 7: Toda pessoa tem o direito de buscar e receber asilo em territrio estrangeiro, em caso de perseguio por delitos polticos ou comuns conexos com delitos polticos e de acordo com a legislao de cada
Estado e com os convnios internacionais. Conveno Americana de Direitos Humanos. 22 de novembro de
1969.
15
Relatrio no. 51/96 - Deciso da Comisso sobre o mrito do Caso 10.675 Estados Unidos (1997), pargrafo 157, Disponvel em http://www.cidh.oas.org/annualrep/96port/Caso10675a.htm.
16
Relatrio no. 51/96 - Deciso da Comisso sobre o mrito do Caso 10.675 Estados Unidos (1997), pargrafo 163, Disponvel em http://www.cidh.oas.org/annualrep/96port/Caso10675a.htm.

refoulement). Ademais, a Corte estabeleceu que h violao do direito a garantias judiciais
(art. 8o da CADH) quando no se observam os parmetros do devido processo legal no procedimento da determinao da condio de refugiado.
A Corte afirmou a necessidade de ter em conta as necessidades especiais de proteo
de pessoas e grupos de migrantes para interpretar e conferir contedo aos direitos que a
Conveno lhes reconhece, em consonncia com o corpus juris internacional aplicvel aos
direitos humanos das pessoas migrantes17.
Tal posicionamento, de acordo com a Corte, no significa que no se possa iniciar
ao alguma contra as pessoas migrantes que desrespeitem normas do ordenamento jurdico
domstico, seno que, ao adotar as medidas que lhes correspondam, os Estados devem observar os direitos humanos de pessoas migrantes, no as discriminando por quaisquer motivos de nacionalidade, raa, gnero ou qualquer outra causa, inclusive por razes de status
migratrio. 18
A Corte dispe ainda que se deve levar em considerao que o Direito Internacional
desenvolveu certos limites aplicao das polticas migratrias que impem, em procedimentos de expulso ou deportao de estrangeiros, um apego estrito aos princpios do devido processo, a proteo judicial e dignidade humana, qualquer que seja a condio jurdica
do migrante.19 A Sentena disps:
134. A Conveno Americana estabelece em seu artigo 22.8 a proibio
de expulso ou devoluo de qualquer estrangeiro a outro pas, seja
ou no de origem, ( dizer, em seu territrio de origem ou em um terceiro
Estado), no qual seu direito vida ou liberdade estejam em risco de
violao por motivos de raa, nacionalidade, religio, condio social ou
opinio poltica.
135. De tal modo, se se complementam as normas anteriores com o corpus
juris internacional aplicvel s pessoas migrantes, possvel considerar
que no sistema interamericano est reconhecido o direito de qualquer
pessoa estrangeira, e no apenas a asilados ou refugiados, a no
devoluo indevida quando sua vida, integridade e/ou liberdade estejam
em risco de violao, sem importar seu estatuto jurdico ou condio
migratria no pas onde se encontre.
Dessa maneira, a Corte declarou que o sistema interamericano reconhece o direito

de qualquer pessoa estrangeira, e no apenas a asilados ou refugiados, o direito a no devoluo indevida quando sua vida, integridade e/ou liberdade (e inclusive formas de direito ao
devido processo) estejam em risco de violao, independentemente de seu estatuto legal ou
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
17 Caso Famlia Pacheco Tineo vs. Bolvia. Par. 145.
44
condio migratria no pas onde se encontra. Nesse sentido, a deciso salientou o entrelaamento possvel entre o DIDH e o DIR no tocante ao princpio do non-refoulement.
A deciso da Corte IDH parece confirmar a interpretao de EDWARDS (2014) segundo a qual haveria um princpio do non-refoulement prprio do DIR e um do DIDH, relacionado proibio de devoluo com base nos instrumentos internacionais de direitos humanos, por exemplo, contra a tortura ou o desaparecimento forado. De acordo com a autora, o princpio da no devoluo do DIR protege refugiados contra ameaas vida ou liberdade, ou outras graves violaes que caracterizem perseguio. J o non-refoulement no
DIDH protegeria todos os indivduos contra diversas violaes de direitos humanos, sendo
que o alcance de tais violaes ainda no foi claramente definido pelo DI.
Nesse contexto, cabe questionar at que ponto uma expanso do princpio da no
devoluo no DIR ou, paralelamente, uma transposio desse princpio ao DIDH,
representa uma garantia efetiva para as pessoas que migram em busca de proteo. Apesar de
seu carter humanitrio, a no devoluo no uma panaceia. Na prtica, uma ampliao do
princpio do non-refoulement para Estados na periferia do Primeiro Mundo, como o caso
da regio latinoamericana, pode contribuir para a manuteno do status quo global de
conteno migratria, hiptese que se examina a seguir.
4. O Princpio da No-devoluo: subverso ou manuteno do status quo?

As abordagens do SIDH analisadas acima mostram-se relevantes para elucidar o papel do princpio da no devoluo em relao ao status quo migratrio, no apenas na regio
latino-americana, mas tambm de forma global. De um lado, tal princpio amplia o dever dos
Estados de atentar para os direitos humanos de seus no nacionais, no momento de admisso
migratria. Contudo, seria esta expanso suficiente para um real respeito aos direitos humanos ou seria tal princpio uma reproduo do poder do Estado de definir quem so os seus
convidados?
Os Estados nacionais modernos, bem como o sistema internacional de Estados, expropriaram os indivduos e outras entidades privadas dos meios de movimento legtimos,
especialmente quando tal movimento se d entre fronteiras internacionais. De acordo com
TORPEY (2000), o resultado deste processo consiste na supresso de liberdade das pessoas
de mover-se atravs de certos espaos e torn-las dependentes dos Estados e do sistema internacional estatal para obterem autorizao para migrar.
TORPEY (2000) destrincha os esforos dos Estados no sentido de monopolizarem
os meios legtimos de movimento, afirmando que tais esforos envolveram diversos aspectos
que se reforam mutuamente: a. a (gradual) definio de Estados em todas as partes, do ponto de vista do sistema internacional, como nacionais; b. a codificao de leis determinando
quais pessoas poderiam atravessar fronteiras (e quais no), e como, quando e onde tais pessoas poderiam faz-lo; c. o estmulo ao desenvolvimento de tcnicas de identificao de pes-

soas em todas as partes do mundo; d. a construo de burocracias desenhadas para implementar tal regime global de identificao; e. a criao de um robusto corpo de normas jurdicas desenhadas para adjudicar pedidos individuais de entrada em espaos e territrios especficos. De acordo com o autor, apenas recentemente os Estados desenvolveram a capacidade necessria para monopolizar a autoridade de regular os meios legtimos de movimento.
A Conveno de 1951 Relativa ao Estatuto dos Refugiados, e especialmente o princpio da no devoluo, representa uma limitao legal aos Estados parte quanto ao seu direito de decidir quem entra e permanece no territrio. O DIR pode ser criticado por no ser
inclusivo ou aplicvel o suficiente, alm de ser frequentemente desrespeitado pelos Estados
partes. Ainda assim, visto por muitos como uma restrio devida arbitrariedade dos Estados na execuo de sua poltica migratria (GAMMELTOFT-HANSEN, 2014).
Embora o DIR seja formalmente endossado por grande parte dos Estados, a sua observncia na prtica vem enfrentando desafios, especialmente frente a tendncias globais de
restrio migratria ou o que HATHAWAY (2014) cunhou de mundo de conteno.
Neste sentido, GAMMELTOFT-HANSEN (2014) aponta que, nos ltimos 25 anos,
o mundo tem observado a proliferao de mecanismos de conteno migratria, tanto em
pases tradicionalmente receptores de refugiados, quanto em novos pases de refgio. O
autor salienta a criao de polticas de conteno migratria especificamente desenhadas
para driblar a responsabilidade legal do Estado pela devoluo de refugiados e solicitantes de
refgio para seus pases de origem.
Ora, o processo de distinguir um refugiado, que tem o direito de entrar e permanecer no territrio, de um migrante sujeito a normas domsticas discricionrias exige
uma avaliao cuidadosa das circunstncias individuais do caso, atravs de um procedimento de determinao da condio de refugiado. Portanto, para que o DIR no seja violado, o solicitante de refgio deve ser temporariamente admitido pelo Estado em seu territrio at que uma deciso seja tomada sobre seu estatuto jurdico. Desta forma, graas ao
princpio da no devoluo, resta prejudicada a possibilidade jurdica de que os Estados imponham livremente controles de fronteira restritivos, caractersticos do tal mundo de reteno migratria como por exemplo uma poltica universal de devolues imediatas para os
no-cidados no autorizados (HATHAWAY, 2014).
Neste contexto, HATHAWAY (2014) argumenta que a principal razo pela qual o
DIR importa para os Estados ditos desenvolvidos atualmente consiste no fato de que o DIR
constrange os Estados do Terceiro Mundo20 a adotarem medidas que apoiam o projeto de
controle e conteno migratria liderado pelo mundo desenvolvido.
De fato, presses migratrias no mundo desenvolvido so atenuadas de forma significativa pelos esforos dos pases do Terceiro Mundo, onde a maioria dos refugiados vive na
atualidade. O Primeiro Mundo hoje abriga menos de 20% da populao de refugiados no
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
20
O termo Terceiro Mundo aqui refere-se terminologia utilizada pela abordagem TWAIL (Third World
Approaches to International Law). Ver CHIMNI (2006).
46
planeta. Ademais, no corresponde a tais Estados nenhum dever legal no sentido de compartilhar o nus suportado pelo Terceiro Mundo, nem ao menos um dever de reassentar uma
determinada porcentagem de refugiados em seus territrios (HATHAWAY, 2014).
Percebe-se, pois, que o engajamento com o DIR no requer o mesmo nvel de implementao significativa das normas de proteo aos refugiados pelo Primeiro Mundo, como foi o caso um dia, no contexto do ps II Guerra, quando da elaborao da Conveno de
1951, por exemplo. HATHAWAY (2014) aponta que os pases do Primeiro Mundo hoje
acreditam que podem atingir seus interesses por meio de um engajamento simblico, mais
do que substantivo, com o DIR.
Neste sentido, a expanso do princpio da no devoluo no Terceiro Mundo, acompanhada de restries crescentes aplicao de tal princpio no Primeiro Mundo, pode apontar para uma tendncia de manuteno do status quo migratrio e aprofundamento das desigualdades globais.
5. Consideraes finais
Este trabalho se props a identificar de forma breve os posicionamentos do Sistema
Interamericano de Direitos Humanos (SIDH) no tocante proteo dos refugiados e solicitantes de refgio, especialmente quanto aplicao do princpio de no devoluo. A aplicao de tal princpio, um dos pilares do Direito Internacional dos Refugiados, por um sistema
regional de direitos humanos possibilita a investigao dos entrelaamentos existentes entre
o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Internacional dos Refugiados no
contexto interamericano.
Desenvolvimentos importantes na interpretao e aplicao do DIR pelo sistema
regional interamericano de direitos humanos, tais como a deciso da Corte IDH no caso
Pacheco Tineo vs. Bolvia, devem ser celebrados por representarem a consolidao de uma
jurisprudncia potencialmente mais sensvel aos direitos humanos dos migrantes e
refugiados.
Contudo, diversas questes permanecem em aberto, como por exemplo: qual seria o
escopo das violaes de direitos humanos que daria lugar aplicao do non-refoulement?
Os recentes posicionamentos da Corte IDH indicam realmente uma ampliao dos direitos
dos migrantes e uma correlata restrio ao direito dos Estados da regio latinoamericana de
rechaarem estrangeiros em suas fronteiras? Ou seriam uma simples reafirmao do
princpio do non-refoulement nos moldes tradicionais do DIR, ainda que realizada por uma
corte de DIDH? Em que medida os sistemas regionais de direitos humanos podem
contribuir para ampliar o alcance da no devoluo? E, por sua vez, seria a ampliao de tal
princpio uma reao efetiva contra o recrudescimento do regime contemporneo de
conteno migratria?

Nesse sentido, importante no perder de vista o contexto mais amplo das polticas
migratrias globais, adotando uma abordagem questionadora no estudo do Direito
Internacional. Oriundas das margens do Primeiro Mundo (como o caso da Amrica Latina),
os mencionados desenvolvimentos no DIR desempenham, em certo sentido, a funo no
declarada de manuteno de um status quo restritivo nas polticas migratrias do Primeiro
Mundo. Embora necessrias e mesmo imprescindveis para a proteo aos refugiados e
migrantes, a adoo de medidas mais compreensivas por pases do Terceiro Mundo exime o
Primeiro Mundo de sua responsabilidade legal no marco do DIR e por que no de sua
responsabilidade histrica quanto aos fatores que foram populaes a deixarem seus pases.
Apontar-se-ia, pois, para uma possvel tendncia no sentido de aprofundamento das
desigualdades globais no contexto do refgio e das migraes.
Diante de todo o exposto, salienta-se o reconhecimento da elevada importncia de
interpretaes mais abrangentes e protetivas em prol dos migrantes e refugiados nos
sistemas regionais e internacional de direitos humanos. Paralelamente, sugere-se a
necessidade de no perder de vista o contexto global mais amplo quanto a desigualdades de
poder e o nus desproporcional suportado pelo Terceiro Mundo no mbito das migraes e
refgio, a fim de que se advogue por uma mudana mais profunda na forma como os fluxos
humanos, e especialmente as migraes foradas, so geridos pelos Estados.
6. Bibliografia
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IGUALDADE, NO-DISCRIMINAO E POLTICA PARA MIGRAES NO

BRASIL: ANTECEDENTES, DESAFIOS E POTENCIALIDADES PARA O
ACESSO DA PESSOA MIGRANTE A DIREITOS E SERVIOS
Brbara Pincowsca Cardoso Campos

Joo Guilherme Lima Granja Xavier da Silva
1. Introduo
Alguns enunciados correm o risco de fcil refutao, j outros, ao contrrio, padecem da impossibilidade de qualquer negao lgica, o que tampouco produz conhecimento
ou debate. No foi o caso dos principais tpicos levantados durante a I Conferncia Nacional
sobre Migraes e Refgio (COMIGRAR), em So Paulo.1 A I COMIGRAR teve a participao de mais de 800 delegados escolhidos por comunidades de imigrantes de diversas nacionalidades, por emigrantes brasileiros, pesquisadores e entidades da sociedade civil. Vozes e
olhares distintos revelaram os contornos e as sutilezas de uma face da pluralidade social brasileira nem sempre realada pela imprensa: no Brasil a migrao um dado constitutivo de
nossa realidade social, histrica, presente e futura e, apesar disso, no conhecemos exatamente como vivem milhes de pessoas, como acessam direitos, bens e servios pblicos.
Esse quadro recente foi tematizado pela imprensa com o ingresso no territrio nacional de novos grupos sociais imigrantes, que, seja pela sua origem cultural, seja por caractersticas lingusticas, geram demandas especficas em todos os nveis de Governo para o Estado brasileiro acomod-los aos servios e polticas preexistentes. Um desses episdios se tornou tangvel nas grandes e mdias cidades brasileiras com a recepo de grupos de imigrantes de nacionalidade haitiana, desde 20102. Com sua chegada, o Governo Federal, diversos
governos locais, veculos de mdia, organizaes internacionais e entidades da sociedade civil
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
1
1 Conferncia Nacional sobre Migraes e Refgio - Comigrar foi realizada entre os dias 30 de maio e 1 de
junho de 2014, na cidade de So Paulo. Coordenada pelo Ministrio da Justia, em parceria com o Ministrio
do Trabalho e Emprego e o Ministrio das Relaes Exteriores, teve como objetivo reunir migrantes, profissionais envolvidos na temtica migratria, estudiosos, servidores pblicos, e demais atores vivenciam a realidade
da migrao e do refgio, para uma reflexo coletiva e elaborao de aportes para a construo da Poltica e do
Plano Nacionais de Migraes e Refgio. Para informaes sobre o evento, confira-se
http://www.participa.br/comigrar/. Acesso em: 05 abril 2015.
2
Em 2010, apenas um pequeno grupo de haitianos residia no Brasil, em 2015, dados do Ministrio da Justia
indicam que deve haver cerca de 50 mil residentes dessa nacionalidade no Brasil.
Igualdade, no-discriminao e poltica para migraes no Brasil 51

comearam a se perguntar sobre que capacidades precisavam e precisam ser desenvolvidas
no pas para promover a incluso social dessas populaes.
Essas reflexes demandam um diagnstico mais amplo, que se estende desde o nvel
normativo internacional regulamentao infra-legal brasileira, desde a escolha de modelos
conceituais e principiolgicos mais estratgicos, at a preparao e capacitao de agentes
pblicos para o atendimento direto ao migrante. Em outras palavras, variam enormemente,
tanto ao se considerar a amplitude do arcabouo normativo sobre o tema, quanto os diferentes nveis de escolhas operativas de um arranjo institucional para migraes.
Este artigo tenta organizar alguns elementos para debate, voltados a orientar uma
percepo institucional que seja funcional dentro do panorama normativo brasileiro, situando-se no atual contexto de incremento da participao social nessa rea, exemplificada na
realizao da Conferncia Nacional acima citada. Esta reflexo encaixa-se ainda nas discusses promovidas pelo Poder Executivo Federal para impulsionar atualizao da Lei n
6.815, de 19 de agosto de 1980 o Estatuto dos Estrangeiros, que ainda serve de referncia para a matria. Mais do que em torno de proposies, este texto se estrutura em torno de
questes orientadoras, ainda em aberto no debate atual.
2. Migraes internacionais em perspectiva humana

Atualmente, segundo dados da Organizao Internacional para Migraes, em seu
World Migration Report 2013, mais de 230 milhes de pessoas vivem em pases distintos do
seu pas de nacionalidade, e cerca de 40% do movimento de pessoas, ao contrrio do que se
pensava h pouco, ocorre entre pases em desenvolvimento (IOM, 2013).
Outro elemento oculto nessas estatsticas, mas essencial para compreender a dimenso humana, a diversidade e a multidimensionalidade dos fluxos migratrios. Migra-se tanto por clculo quanto por urgncia, por projeto quanto por sonho e por temor tanto quanto
por amor ou afeto. Civilizaes nasceram, fruto de movimentos migratrios, e a mobilidade
humana selou o destino de sociedades inteiras.
Hoje, no Brasil e em qualquer outro lugar do mundo, a marca das migraes est registrada nos sobrenomes, na pluralidade, na mescla de cores, falas e culturas. E o futuro tambm aponta nessa direo, ainda em maior escala. Migrantes, refugiados, trabalhadores e
trabalhadoras, vtimas de desastres naturais, crianas desacompanhadas, enfim, indivduos e
grupos, motivados pelos mais diversos fatores, continuaro a cruzar fronteiras nacionais,
enquanto elas ainda existirem, pelos simples fato de que a humanidade j cruzava o planeta
antes de essas fronteiras serem convencionadas e vigiadas. Assim o fizeram pessoas to conhecidas como Albert Einstein, Picasso, Clarice Lispector, e centenas de milhes de pessoas
annimas.
Isso faz com que hoje o complexo e rico fenmeno social das migraes internacionais seja um dos principais captulos da agenda da comunidade internacional. Algumas das
52
principais questes que delineiam essa agenda perpassam o campo do Direito, se no o campo dos Direitos e sua efetivao. Existe, em primeiro lugar, um direito a migrar? Migrantes
podem exercer o direito ao voto? Sade, trabalho, educao, aposentadoria, assistncia social devem alcanar igualmente populaes nacionais e no-nacionais? E, mais especificamente no caso do Brasil, algum modelo institucional ou prtica pode nos servir de exemplo (ou
contraexemplo)?
3. Acesso a direitos: um arcabouo normativo amplo e contraditrio

Para essas questes, tanto o Direito Internacional dos Direitos Humanos quanto a
Constituio Federal de 1988deveriam ser suficientes como resposta. No entanto, tanto de
um lado quanto de outro, ainda h dilemas a enfrentar e caminhos a percorrer. No final, o
desafio parece ser o de encontrar um verdadeiro equilbrio entre direitos e fronteiras. Como?
O ps Segunda Guerra Mundial fez desenvolver um conjunto de normas voltadas
proteo internacional dos direitos humanos, cujo principal marco histrico se no o mais
importante a Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 1948. Uma rpida leitura do texto da Declarao mostra que a
concepo de direitos humanos nela consagrada no tem distino de qualquer espcie
(artigo II), j que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos (artigo I).
O prembulo da Declarao tambm traz o pano de fundo que a emoldura: o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e
inalienveis.
Esses princpios, que inspiram e conformam as normas da Declarao, passaram a
ser replicados em todos os tratados internacionais de direitos humanos que ento floresceram, em especial nos dois Pactos3, nas convenes especficas4, bem como nos instrumentos
dos sistemas regionais (Convenes Americana, Europeia e Africana para Direitos Humanos). Pela via da proteo internacional dos direitos humanos, estariam, ento, protegidos os
direitos dos migrantes.
No entanto, esse conjunto de convenes, tanto do sistema ONU quanto dos sistemas regionais, no foi capaz de lidar com o direito a imigrar. O artigo 13 da Declarao Universal e o correlato artigo 12 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, para citar
dois exemplos, consagram o direito de sair e de retornar ao pas de origem, bem como o de
circular e residir queles que se ache[m] legalmente no territrio de um Estado. Ora, se
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
3
Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (1966) e Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966).
4
Conveno Internacional sobre Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial (CERD), Conveno
sobre Eliminao de todas as formas de Discriminao contra as Mulheres (CEDAW), Conveno sobre os
Direitos da Criana (CDC), Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos
ou Degradantes (CAT).

est garantida a liberdade de deixar um pas, existe, por conseguinte, o direito de ingressar
em outro? Por raciocnio lgico, sim. Para os Estados, no. Para o Direito Internacional dos
Direitos Humanos, o assunto parece ser ainda mal resolvido, como demonstra Canado
Trindade:
Parte de las dificultades de proteccin, en el presente contexto del desarraigo, reside en los vacos y lagunas de la normativa de proteccin existente. Nadie cuestiona, por ejemplo, la existencia de un derecho a emigrar,
como corolario del derecho a la libertad de movimiento. Pero los Estados
an no aceptaron un derecho a inmigrar y a permanecer donde uno se
encuentre. En lugar de polticas poblacionales, los Estados, en su gran
mayora, ejercen ms bien la funcin policial de proteger sus fronteras y
controlar los flujos migratorios, sancionando los llamados migrantes ilegales. Como, a juicio de los Estados, no hay un derecho humano de inmigrar y de permanecer donde uno est, el control de los ingresos migratorios, sumado a los procedimientos de deportaciones y expulsiones, encuntranse sujetos a sus propios criterios soberanos. No sorprende que de
ah advengan inconsistencias y arbitrariedades (CtDH, 2000, Voto concurrente del juez A. A. Canado Trindade, par. 8).
Mais um retrato das dificuldades dos Estados em tratar do fenmeno da imigrao

veio tona com a Conveno Internacional para a Proteo dos Direitos Humanos de todos
os Trabalhadores Migrantes e Membros de suas Famlias. A ideia-chave dessa Conveno
simples: todos os trabalhadores migrantes e suas famlias devem gozar e exercer direitos,
independentemente de sua condio migratria. No entanto, para se chegar ao texto final
dessa Conveno, foram necessrios onze anos5. Ainda assim, depois de aprovada pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 1990, s treze anos depois, em 2003, a Conveno
entrou em vigor. Mais uma dcada se passou e a Conveno ainda o tratado de direitos humanos com o menor nmero de ratificaes: so 47 Estados-Partes, nenhum dos grandes
pases de acolhimento de imigrantes6. O Brasil, inclusive, ainda no cumpriu a sua tarefa de
internalizao e, pelo rito escolhido, no a recepcionar com status de emenda constitucional7.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
5
O incio do processo formal de elaborao da Conveno foi em 17 de dezembro de 1979, quando a Assembleia Geral das Naes Unidas criou um Grupo de Trabalho para essa tarefa. O texto final foi adotado e aberto
assinatura dos Estados em 18 de dezembro de 1990.
6
Confira-se: http://indicators.ohchr.org/. Acesso em: 05 abril 2015.
7
Em 2010, o texto da Conveno foi submetido apreciao do Congresso Nacional por meio da Mensagem
696,
de
13
de
dezembro
de
2010.
Para
a
tramitao,
confira-se
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_depachos;jsessionid=239A5027A8219B0CB0EDA801
32CA95B4.proposicoesWeb2?idProposicao=489652. Acesso em: 05 abril 2015.
54
O desconforto da maioria dos Estados com a imigrao parece sustentar-se em uma

necessidade de proteger fronteiras e garantir a segurana nacional. No entanto, haver contradio entre as normas garantidoras de direitos dos migrantes e a prerrogativa soberana
dos Estados de gerir fluxos migratrios? possvel a coexistncia dessas duas faces do
fenmeno migratrio?
A Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte ou Corte Interamericana)
ajudou a construir essa resposta, ao ser provocada pelo Mxico, em 2002, para se manifestar
sobre os limites faculdade que os Estados tm de estabelecer suas polticas migratrias.
Preocupado com a situao de vulnerabilidade em que se encontram os trabalhadores migrantes, especialmente os que esto em situao irregular, o Mxico solicitou a opinio da
Corte sobre a privao do gozo e exerccio de certos direitos laborais (dos trabalhadores
migrantes) e sua compatibilidade com a obrigao dos Estados americanos de garantir os
princpios de igualdade jurdica, no discriminao e proteo igualitria (...). Consultou-a
ainda sobre a subordinao (...) da observncia das obrigaes impostas pelo direito internacional dos direitos humanos, inclusive quelas oponveis erga omnes (...) frente consecuo de certos objetivos de poltica interna de um Estado (CtDH, 2003, par. 4).
A Corte Interamericana, em um parecer consultivo memorvel Opinio Consultiva
n. 18/03, que movimentou audincias pblicas, ouviu Estados, acadmicos e sociedade
civil de vrias partes do continente, mostrou a importncia e o lugar que ocupam os princpios de igualdade e no discriminao, j consagrados em inmeros seno todos os instrumentos internacionais de direitos humanos. No seu entendimento, so inadmissveis distines de tratamento que conduzam a situaes contrrias justia. discriminatria, pois,
qualquer distino que carea de justificativa objetiva e razovel e que no guarde relao de
proporcionalidade entre seu propsito e meios utilizados (CtDH, 2003, par. 119).
Alm disso, afirmou a Corte, de maneira enftica, que os princpios de igualdade e
no-discriminao devem se aplicar no apenas aos indivduos que estejam regularmente no
territrio de um Estado, mas a todos os que se encontrem sob sua jurisdio, em situao
regular ou irregular (CtDH, 2003, par. 118). da natureza ou da condio de simplesmente
ser humano. Por essas razes, esses princpios fazem parte do domnio do jus cogens, sendo
aplicveis a todos os Estados, independentemente de terem ratificado ou no um tratado, o
que lhes impe obrigaes erga omnes de proteo (CtDH, 2003, par. 110).
Uma das principais contribuies dadas pela Corte Interamericana nesse parecer foi,
portanto, de apontar limites s polticas migratrias (CAMPOS, 2004). Estados podem adotar certas medidas de controle, desde que no limitem certos direitos. Pode, pois, haver determinadas restries entrada de estrangeiros, desde que tais restries se amparem em fins
legtimos e no violem direitos fundamentais. Os princpios de igualdade perante a lei e de
no-discriminao no admitem ressalvas ou restries. A situao migratria irregular, portanto, no fator limitador ou capaz de enfraquecer esses princpios. Trabalhadores migrantes indocumentados tm os mesmos direitos laborais de quaisquer outros. Essa a mensa-

gem principal transmitida pela Corte, que, inclusive, d ttulo Opinio Consultiva n. 18:
Condio Jurdica e Direitos de Migrantes Indocumentados.
Resta saber o quanto essas diretrizes so materializadas na prtica dos Estados. O
Brasil, nos ltimos anos, comeou a caminhar nessa direo. Como se destaca a seguir, essa
trajetria passa pela superao de um paradigma migratrio extremamente restritivo e da
inrcia institucional provocada por dcadas de ocultamento do tema ao debate social.
4. Brasil: das inseguranas do modelo securitrio

A sntese dos discursos e das atitudes estatais brasileiras com relao s migraes ao
longo do sculo XX d conta de uma variedade de elementos, consubstanciados em normas,
polticas e padres de deciso. A histria da regulao migratria se inicia para o Estado brasileiro propriamente no comeo do sculo XIX, mas seus traos marcantes e duradouros
comeam a se manifestar com o Brasil Repblica e com a virada do sculo (ROCHA, 2011;
PATARRA, 2005).
nesse perodo que se estabelecem prticas simultaneamente receptivas e profundamente utilitrias em relao aos fluxos migratrios, que conjugavam atrao de famlias de
imigrantes, sua fixao em determinadas regies do territrio e uma regulao intensa de
seus vnculos sociais, hbitos culturais e relaes de trabalho, tudo justificado, principalmente, em prol da criao de um mercado de trabalho assalariado no Brasil. Uma etapa seguinte
marcada pela hostilidade e pelo antagonismo ao elemento estrangeiro, caracterstica dos
perodos autoritrios do Estado novo e da Ditadura Militar entre 1964 e 1985. Esse antagonismo se embasava na retrica nacionalista j ostentada desde os anos 1930 e se mesclou a
toda sorte de posies defensivas contra ameaas externas, fundamentando ofensivas contra
o comunismo, contra as razes migrantes do anarco-sindicalismo e outras fontes de subverso (CARNEIRO; CROCI, 2010). E esse cenrio integrava-se perfeitamente aos movimentos do alinhamento perifrico brasileiro rbita geopoltica norte-americana com o despontar da Guerra Fria.
So frutos desses perodos autoritrios os principais traos das legislaes migratrias brasileiras, das quais a ainda vigente Lei n 6.815, de 19 de agosto de 1980 (o Estatuto
do Estrangeiro), a face mais visvel. O exemplo mais tangvel e eloquente , seguramente, a
disciplina sobre a medida de retirada compulsria do territrio nacional da expulso do estrangeiro, cujos dispositivos foram inicialmente inseridos no ordenamento jurdico pelo
Decreto-Lei n 417, de 10 de janeiro de 1969, um dos decretos militares publicados subsequentemente ao Ato Institucional n 5, de dezembro de 1968, e que vieram a lhe dar executoriedade.
O Estatuto do Estrangeiro cria um micro-arranjo normativo no apenas voltado a reger a entrada e sada de pessoas no territrio nacional, mas tambm estabelece um regime de
autorizaes restritivas e de vedaes ao exerccio de amplos setores da vida social com base
56
na nacionalidade. Mais do que enumerar princpios e diretrizes programticas abertamente

discriminatrias, o Estatuto autorizou um conjunto de prticas excludentes, em que a execuo de suas diretrizes programticas, em especial a segurana nacional e a proteo do trabalhador nacional, foi implementada a partir de uma oposio entre os elementos nacional e
estrangeiro.
Trs elementos indicativos dessas prticas podem ser lidos na prpria estrutura do
Estatuto do Estrangeiro: 1) a inexistncia de qualquer captulo destinado a explicitar garantias jurdicas e direitos cuja titularidade seja reconhecida s pessoas de outras nacionalidades, ou at mesmo uma definio formal que caracterize o status pessoal dentro do regime
geral de permanncia migratria no pas; 2) um rol de vedaes que se estende a limitaes
profissionais, produtivas, sociais e polticas, e; 3) um status de precariedade e invisibilizao
que alcana especialmente os imigrantes indocumentados.
Sobre o primeiro ponto, alm do vazio concernente a qualquer dispositivo de reconhecimento de direitos e de explicitao de garantias, destaque-se que essa estratgia de
desenho normativo sugere que o regime geral de permanncia do estrangeiro no pas no
assegura sequer segurana jurdica de permanecer no Brasil, a no ser nas hipteses subjetivas de inexpulsabilidade inscritas no artigo 758.
Em relao do rol de vedaes, assim dispe o Estatuto:
Art. 106. vedado ao estrangeiro:
I.
ser proprietrio, armador ou comandante de navio nacional, inclusive nos servios de navegao fluvial e lacustre;
II.
ser proprietrio de empresa jornalstica de qualquer
espcie, e de empresas de televiso e de radiodifuso, scio ou acionista de sociedade proprietria dessas empresas;
III.
ser responsvel, orientador intelectual ou administrativo
das
empresas mencionadas no item anterior;
IV.
obter concesso ou autorizao para a pesquisa, prospeco, explorao e aproveitamento das jazidas, minas e demais recursos minerais e dos potenciais de energia hidrulica;
V.
ser proprietrio ou explorador de aeronave brasileira, ressalvado o disposto na legislao especfica;
VI.
ser corretor de navios, de fundos pblicos, leiloeiro e despachante aduaneiro;
VII.
participar da administrao ou representao de sindicato ou
associao profissional, bem como de entidade fiscalizadora
do exerccio de profisso regulamentada;
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
8
Esse artigo prev, no inciso II, que no se proceder expulso se a presena da pessoa imigrante no Brasil for
necessria manuteno ou dependncia de cnjuge ou ncleo familiar composto por pessoa de nacionalidade
brasileira.

VIII.
IX.
X.
ser prtico de barras, portos, rios, lagos e canais;

possuir, manter ou operar, mesmo como amador, aparelho de
radiodifuso, de radiotelegrafia e similar, salvo reciprocidade
de tratamento; e
prestar assistncia religiosa s Foras Armadas e auxiliares, e
tambm aos estabelecimentos de internao coletiva.
A retrica que embasa esse rol de vedaes no se circunscreve apenas a fixar reservas de mercado, mas em estabelecer um campo de atuao que seja reconhecvel como de
interesse nacional, a partir de uma leitura que associa a plena (e nica forma de) realizao
do interesse nacional na explorao dessas atividades por pessoas de nacionalidade brasileira. Outro bloco de vedaes se identifica na proibio da manuteno de uma vida associativa
plena, que se apoia sobre uma leitura incriminadora da ao coletiva, da mobilizao social
especialmente voltada ao debate pblico e participao da construo poltica do pas onde
essas comunidades esto radicadas:
Art. 107. O estrangeiro admitido no territrio nacional no pode exercer
atividade de natureza poltica, nem se imiscuir, direta ou indiretamente,
nos negcios pblicos do Brasil, sendo-lhe especialmente vedado:
I.
organizar, criar ou manter sociedade ou quaisquer entidades de
carter poltico, ainda que tenham por fim apenas a propaganda
ou a difuso, exclusivamente entre compatriotas, de ideias, programas ou normas de ao de partidos polticos do pas de origem;
II.
exercer ao individual, junto a compatriotas ou no, no sentido
de obter, mediante coao ou constrangimento de qualquer natureza, adeso a ideias, programas ou normas de ao de partidos
ou faces polticas de qualquer pas;
III.
organizar desfiles, passeatas, comcios e reunies de qualquer
natureza, ou deles participar, com os fins a que se referem os itens
I e II deste artigo.
O artigo acima refora o contexto autoritrio vigente no incio dos anos 1980, tratando indiscriminadamente o debate, a difuso de ideias e outros mecanismos de persuaso
legtimos daquelas formas de ao que poderiam ser tidas como propriamente antidemocrticas, por serem baseadas em coao, constrangimento, ameaa. Essa indiferenciao
funcional para operar mecanismos restritivos, independente de dosagem. Restam, com bastante comedimento, as organizaes para fins culturais, religiosos, recreativos, beneficentes ou de assistncia, conforme a dico do artigo 108 do Estatuto, sempre fiscalizadas,
58
cuja prpria existncia, nos casos em que compostas por uma maioria de pessoas de nacionalidade estrangeira, dever ser autorizada pelo Ministro da Justia9.
Esses aspectos normativos, somados persistncia de burocracias inerciais e a uma
contnua reduo dos patamares histricos das populaes de imigrantes no pas10 convergiram para a criao de um quadro de invisibilidade social e institucional nesse tema. O prprio texto constitucional no inova na matria dos direitos das comunidades e povos imigrantes no Brasil, no atualiza os regimes de nacionalidade e cidadania e, por conseguinte, mantm formalmente uma arquitetura conhecida. Suas inovaes propriamente vm no sentido
de no estabelecer nenhuma nova ressalva de direitos e garantias aos estrangeiros, de modo
que o cmputo geral de direitos extremamente positivo. Apesar disso, nas mos de comunidades profissionais fechadas, hierarquizadas e estveis (com destaque para policiais, fiscais
e diplomatas), a aplicao do regime geral de permanncia no pas manteve seu carter cartorial, seu vis repressivo e suas estruturas opacas (BATISTA, 2009).
Ao longo dos anos 1990, embora tenham surgido fatores institucionais novos, no
foram suficientes para impulsionar profundas mudanas normativas. Entre esses fatores esto, por um lado, a abertura da economia brasileira e consequente necessidade de adequao
mnima de uma estrutura normativa arcaica s demandas originadas pela implantao de quadros dirigentes de empresas multinacionais e das novas controladoras das empresas privatizadas no perodo, e, por outro lado, os contatos crescentes dos movimentos sindicais com
processos regionais de integrao e dilogo coordenado com centrais sindicais da regio do
Cone Sul. A conjugao dessas demandas viabilizou o estabelecimento de rotinas de reinterpretao da prpria misso e competncias de um dos rgos relacionados s prticas de
imigrao laboral do pas, o Conselho Nacional de Imigrao, vinculado ao Ministrio do
Trabalho e Emprego.
dessas tenses que resulta uma primeira etapa ps-redemocratizao em que o
principal elemento de tomada de deciso se relaciona tentativa de superar, cotidiana e casuisticamente, o impedimento legal inscrito no Estatuto de que haja regularizao da situao migratria do estrangeiro dentro do prprio territrio nacional. O principal mecanismo
para esse movimento a auto-atribuio da competncia para avaliar casos omissos, consubstanciada na Resoluo Normativa n 27, do prprio Conselho.
Nos anos 2000, um terceiro elemento fortalece a percepo da necessidade de discutir e ampliar o rol de direitos e sua executoriedade, por meio do debate sobre a ampliao
dos direitos dos emigrantes brasileiros no exterior. Do aprofundamento desses fatores, surgem os primeiros movimentos que resultam em proposio legislativa nessa dcada, o Proje!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
9
O Ministro da Justia pode ainda suspender ou dissolver associaes se avaliar que tenham sido criadas com
base em falsa declarao de suas finalidades ou que tenham exacerbado seus objetivos tidos como lcitos (artigo
109). tambm da competncia do Ministro da Justia, considerando os interesses nacionais, impedir a
realizao de conferncias, congressos e exibies artsticas ou folclricas (artigo 110 do Estatuto).
10
Essa reduo demogrfica caracterstica de pases que passam por momentos autoritrios e de fechamento
ou por momentos de declnio econmico, como o dos anos 1980.

to de Lei n 5.655/2009, que comeara a ser gestado entre 2002 e 2005. Esse Projeto de
Lei ainda se caracteriza pela manuteno da estrutura formal bsica do Estatuto vigente,
acrescentando o que novidade vlida - um rol de direitos ao qual se faz meno explcita
de que se estendem independente da situao migratria11.
Apesar disso, esse Projeto de Lei no reorienta os elementos institucionais diretamente ligados srie de quebras de isonomia injustificveis aos olhos da Constituio Federal, mantm o silncio sobre as garantias jurdicas inerentes ao regime geral de permanncia
no pas, mantm intocado o rol de vedaes descrito acima e no aprofunda as condies
concretas de adequao ou criao da oferta de servios pblicos que possam ser demandados por essas populaes. O desenho institucional proporcionado por essa proposta legislativa mantm uma lgica de funcionamento que, na sua abstrao, ignora que o acesso a direitos e a bens pblicos universais, como educao, sade e assistncia social, mediado por
caractersticas institucionais bastante concretas e precisa estar vinculado, desde os princpios e diretrizes, at as caractersticas de financiamento e execuo, de forma coerente, o que
uma lacuna sensvel do projeto. Em especial, ignora uma das dimenses mais recentes e
hoje mais inarredveis do desenho de polticas pblicas: o estmulo participao social na
formulao, execuo e avaliao de aes, polticas e programas.
Desde 2010, esses elementos tm sido abordados como questes pendentes para a
proposio de novas polticas, normas e prticas voltadas incluso e ao atendimento das
populaes imigrantes no pas, como se ver na sequncia.
5. Brasil: desafios em direo a um novo paradigma migratrio

Recentemente, os trs principais rgos vinculados administrao das polticas
migratrias no Brasil iniciaram um ciclo de rediscusso sobre os equilbrios institucionais, o
marco normativo e os processos de tomada de deciso vigentes nessa rea de poltica pblica.
O ambiente comum para o aprofundamento e o amadurecimento dessa avaliao, catalisador
de novas prticas e proposies, foi, sem dvida, o de intensificao do debate pblico, causado pela visibilizao social e miditica do incremento de diversos fluxos migratrios com
destino ao Brasil. Esse aumento concretizado em saltos tremendos na recepo de solicitaes de refgio pelas autoridades competentes, pela entrada em vigor do principal acordo de
residncia mantido pelo Brasil - o Acordo sobre Residncia do Mercosul12 -, e pelo aumento
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
11
Para
informaes
sobre
esse
projeto
de
lei,
confira-se:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=443102. Acesso em: 11 mai
2015.
12
Decreto n 6.975, de 7 de outubro de 2009, que promulga o Acordo sobre Residncia para Nacionais dos
Estados Partes do Mercado Comum do Sul Mercosul, Bolvia e Chile, assinado por ocasio da XXIII Reunio
do Conselho do Mercado Comum, realizada em Braslia nos dias 5 e 6 de dezembro de 2002. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D6975.htm. Acesso em: 05 abril
2015.
60
da variedade dos fluxos migratrios, com destaque aos novos fluxos extracontinentais originados da frica, sia e da Amrica no hispanofnica.
Em relao a esse quadro, incidiu no apenas a melhoria dos indicadores sociais e
econmicos brasileiros, mas tambm a projeo internacional do pas. Como parte dessa
projeo, a presena brasileira na MINUSTAH - tropa de paz das Naes Unidas no Haiti significou a atrao de grupos novos de imigrantes, que ativou um debate inovador no Brasil.
A crescente presena de imigrantes haitianos produziu um padro novo em que o Estado
brasileiro foi chamado a estruturar-se, no apenas em nvel federal, mas a partir de suas condies muito prprias de dilogo federativo, para proporcionar equipamentos sociais capazes de receber esse novo influxo.
Desde 2010, os Ministrio das Relaes Exteriores, do Trabalho e Emprego e o da
Justia se esforaram por produzir uma ao concertada, que demonstrou a necessidade da
incluso de novos atores governamentais nos processos de tomada de deciso relativos ao
dimensionamento, co-financiamento, execuo e monitoramento de aes em reas amplas
como sade, assistncia social, documentao migratria e direitos humanos. Alm disso, o
exerccio cotidiano do diagnstico sobre as necessidades de gesto relacionadas implementao de servios pblicos no preexistentes e da ampliao de estruturas j existentes mostrou a necessidade de aprimoramento da prpria moldura normativa. Somam-se a isso contextos to distintos quanto o da fronteira oeste do estado do Acre e a capital paulistana, bem
como a fixao migratria em pequenas e mdias cidades de economia ainda no inteiramente urbana, fenmeno at ento no destacado na trajetria brasileira.
Nesse sentido, os trs ministrios centrais comearam um processo de aprimoramento de suas capacidades de leitura e de interveno nesse cenrio visivelmente mais complexo. O Ministrio das Relaes Exteriores enxergou a necessidade de aprimorar suas prticas de atendimento consular no Haiti, de repensar e construir mecanismos de cooperao
internacional flexveis (ainda em desenvolvimento) para ampliar sua capacidade de emisso
de vistos e a agregao de novos servios, como a emisso integrada de CPFs.
O Ministrio do Trabalho e Emprego, por sua vez, a partir de um diagnstico tornado pblico pela Secretaria de Assuntos Estratgicos da Presidncia da Repblica, em 2013,
iniciou um processo de desburocratizao e simplificao da emisso das carteiras de trabalho. Tambm carreado pela demanda por mais e melhores servios pblicos dirigidos ao pblico migrante, o Ministrio recentemente implementou a descentralizao da emisso das
carteiras de trabalho para estrangeiros, utilizando a populao de imigrantes haitianos recm
fixada em So Paulo, desde abril de 2014, como prottipo.
O Ministrio da Justia tem mobilizado um diagnstico baseado no reconhecimento
de trs importantes dficits relacionados estrutura e ao funcionamento das polticas e normas vinculadas ao atendimento das migraes e das pessoas migrantes no pas. O primeiro
um dficit normativo, caracterizado pelas inmeras limitaes ao estatuto jurdico dos mi!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

grantes no pas, pela inexistncia de mecanismos que viabilizem a reivindicao, pelas prprias pessoas migrantes, de novos direitos e da perfeita execuo de servios e polticas pblicas. O movimento de resposta a este dficit deu-se com a formao de uma Comisso independente, formada por juristas e cientistas polticos, com o propsito de, com mais ampla
participao social e com referncia nas experincias de atualizao normativa comparadas,
produzir uma estrutura normativa inteiramente nova13. E essa tarefa foi concluda com a
apresentao e entrega, em agosto ltimo, de um Anteprojeto de Lei de Migraes e Promoo dos Direitos dos Migrantes no Brasil14.
A esse primeiro dficit normativo, rene-se um segundo, um dficit de participao,
caracterizado por uma srie de obstculos auto-organizao dessas pessoas e comunidades,
pela ausncia de mecanismos institucionalizados de participao e superviso social, bem
como isto em escala constitucional pela inexistncia de mecanismos de integrao dos
imigrantes fixados no pas aos processos de representao e atuao poltico-partidria. Em
movimento parcial de resposta a este dficit, o Ministrio da Justia props uma srie de
processos estruturados de participao que culminaram com a realizao da j mencionada I
COMIGRAR, em 201415, e na instalao de espaos de acompanhamento e superviso social das aes desenvolvidas pelas reas especializadas na temtica migratria, no interior do
Ministrio da Justia16.
Um terceiro dficit identificado pelo Ministrio da Justia um dficit institucional,
caracterizado pela ausncia de mecanismos institucionalizados de articulao entre os rgos
federais mais presentes da temtica migratria e os outros ministrios, agncias e rgos
igualmente centrais para oferta e ao acesso a servios e polticas e, inclusive entre nveis
federativos. Tambm integra esse dficit a percepo de uma necessria racionalizao das
receitas arrecadadas diretamente aos migrantes, de modo a produzir retorno social desse
montante. Por fim, inexiste ainda um corpo profissional especializado, civil, cujo vis se
descole da perspectiva de controle, fiscalizao, vigilncia ou simplesmente reciprocidade na
oferta de direitos, aproximando-se mais prestao de um servio social de cidadania.
Acerca desse terceiro dficit, em que pese o fato de as dinmicas de redesenho institucional serem demoradas e complexas, o Ministrio produziu tcnicas e fruns para articu!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
13
Essa Comisso de Especialistas foi instituda pelo Ministrio da Justia por meio da Portaria n 2.162/2013.
Foram membros da Comisso Andr de Carvalho Ramos, Aurlio Veiga Rios, Clmerson Merlin Clve, Deisy
de Freitas Lima Ventura, Joo Guilherme Lima Granja Xavier da Silva, Jos Luis Bolzan de Morais, Paulo
Abro, Pedro de Abreu Dallari, Rossana Rocha Reis, Tarciso Dal Maso Jardim e Vanessa Oliveira Berner.
14
Confira-se COMISSO DE ESPECIALISTAS, 2014.
15
A fase preparatria para a 1 COMIGRAR registrou mais de 200 etapas, realizadas nas cinco regies brasileiras e no exterior. Os encontros ocorreram por meio de conferncias livres (organizadas por entidades da sociedade civil e universidades) e de conferncias municipais e estaduais, convocadas pelos governos locais.
16
Coordenado pela Secretaria Nacional de Justia do Ministrio da Justia, foi institudo, em 19 de dezembro
de 2013, pela Portaria SNJ/MJ n 455, o Comit de Acompanhamento pela Sociedade Civil sobre aes de
Migrao e Refgio (CASC-Migrante), composto por 18 entidades da sociedade civil que atuam na temtica.
62
lao e coordenao de tarefas, no esforo de uma ao governamental integrada. Como resultado desse esforo coletivo, casada tambm demanda por servios e polticas pblicas
gerada pelo recente fluxo de imigrao haitiana no norte do pas e em So Paulo, passou a
implementar uma moldura negociada de compromisso, coordenando a ao de diversos ministrios e dos rgos competentes em nveis federal, estadual e municipal.
Essas perspectivas se colocam ainda em debate por canais pblicos governamentais e
pelos espaos propiciados pela sociedade civil, que gradativamente intensifica suas posies,
demarcando um campo de exigncia, reivindicao e acompanhamento externo das aes
estatais. Esse o quadro que demanda aprofundamento da participao, refinamento das
solues tcnicas em debate e proposio de mecanismos de empoderamento social e poltico das prprias comunidades e grupos de imigrantes no pas
Esse cenrio d mostras de que um novo padro de relaes precisa ser estabelecido,
o que passa pela construo de uma arcabouo normativo baseado no reconhecimento de
direitos e um desenho institucional capaz de promover efetiva implementao desse regime
de direitos. Trata-se de um desafio para a concretizao de processos de incluso social, realizvel por meio da supresso de assimetrias de direitos de cidadania e remoo de obstculos
de acesso a servios, direitos e bens pblicos mediados pelo Estado francamente acessveis,
expandindo o conceito da cidadania clssica preconizada como corolrio da nacionalidade e
passando a um reconhecimento pleno dos direitos inerentes pessoa humana.
6. Bibliografia
BATISTA, Vanessa Oliveira. O Fluxo Migratrio Mundial e o Paradigma Contemporneo de
Segurana Migratria. Revista Versus, vol. 3 (2009), pp. 68 - 78.
BRASIL, Repblica Federativa. Constituio Federal, Brasil, 1988.
BRASIL, Repblica Federativa. Direitos Humanos: Documentos Internacionais. Braslia:
Presidncia da Repblica, Secretaria Especial de Direitos Humanos, 2006.
BRASIL, Repblica Federativa. Lei n 6.815, de 17 de agosto de 1980. Define a Situao
Jurdica dos Estrangeiros, 1980.
BRASIL, Repblica Federativa. Projeto de Lei n 5.655, de 20 de julho de 2009. Dispe
sobre o ingresso, permanncia e sada de estrangeiros no territrio nacional, o instituto da
naturalizao, as medidas compulsrias, transforma o Conselho Nacional de Imigrao em
Conselho Nacional de Migrao, define infraes e d outras providncias, 2009.
CARNEIRO, Maria Luiza Tucci; CROCI, Federico. Histria do Trabalho e Histrias da
Imigrao: Trabalhadores Italianos e Sindicatos no Brasil (Sculos XIX e XX). So Paulo:
Edusp, 2010.
COMISSO DE ESPECIALISTAS (PORTARIA MJ N. 2162/2013). Anteprojeto de Lei de
Migraes e Promoo dos Direitos dos Migrantes no Brasil. Friedrich Ebert Stiftung,
Brasilia, 2014.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Condicin Jurdica y
Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de
septiembre de 2003. Serie A, n. 18, 2003.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Asunto Haitianos y
Dominicanos de origen Haitiano en la Repblica Dominicana respecto Repblica
Dominicana. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de agosto
de 2000, 2000.
CAMPOS, Brbara Pincowsca Cardoso. A Jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos em Matria Consultiva: Desenvolvimentos Recentes. Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, Vol. 5, n. 5 (2004), pp. 35-42.
CARDOSO DE OLIVEIRA, Lus Roberto. Concepes de Igualdade e Cidadania. Contempornea, no. 1, 2011, pp. 35-48.
MINISTRIO DA JUSTIA. Caderno Final de Propostas, I Conferncia Nacional sobre
Migraes e Refgio. Braslia: Ministrio da Justia, 2014.
INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR MIGRATION. World Migration Report 2013 Migrant Well-being and Development. Geneva: IOM, 2013.
PATARRA, Neide Lopes. Migraes internacionais de e para o Brasil contemporneo: volumes, fluxos, significados e polticas. So Paulo em Perspectiva, vol. 19, no. 3 (2005), pp.
23-33.
MUDANAS CLIMTICAS E O DESPARECIMENTO DE ESTADOS: O

PARADOXO PS-COLONIAL DAS RESPOSTAS DO DIREITO
INTERNACIONAL
Lus Paulo Bogliolo Piancastelli de Siqueira
1. Introduo
Um dos impactos mais dramticos das mudanas climticas e do aquecimento global
a perspectiva de que em um futuro no muito distante o territrio de pases inteiros desaparecer ou se tornar inabitvel. Essa ameaa diz respeito aos Microestados insulares pases
como as Maldivas, Kiribati, Tuvalu e Ilhas Marshall que, pela elevao do nvel do mar ou
por fenmenos como tsunamis ou tufes, podero ser os primeiros Estados do globo a esvanecerem pelo naufrgio de seu territrio.
A possibilidade real de que essa catstrofe venha a ocorrer evidente pelas notcias
que tm circulado sobre a aquisio de terras em outro pas pelo Presidente de Kiribati1 e
pelas sinalizaes do ex-Presidente das Maldivas de que estava considerando a Austrlia como um novo lar para seu povo2. A partir desse cenrio, inmeras questes que tocam ao direito internacional despontam: o governo do Estado poderia continuar sendo representado
em organizaes internacionais? As pessoas deslocadas poderiam ser consideradas refugiados? Essas populaes se tornariam aptridas? Que proteo teriam os indivduos que decidissem emigrar desses pases? Os habitantes do Estado naufragado continuariam tendo direitos sobre a explorao econmica dos mares ao redor de seu antigo territrio? Dentre
essas e outras questes que podem ser pensadas, o que nos interessa aqui concerne especificamente soberania dos Estados ameaados, sua independncia e capacidade de autodeterminao dos povos afetados. Quais solues o direito internacional pode oferecer a esses
povos? At que ponto os povos dos Microestados insulares podero se manter soberanos?
Este artigo pretende abordar as questes acima a partir de um breve excurso pela histria da doutrina da soberania no direito internacional. Pretende-se, assim, utilizar o tema da
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
1
Veja: Besieged by the rising tides of climate change, Kiribati buys land in Fiji, The Guardian, 1o de julho de
2014:
http://www.theguardian.com/environment/2014/jul/01/kiribati-climate-change-fiji-vanua-levu,
acesso em 27/03/2015.
2
Veja: Climate change castaways consider move to Australia, The Sidney Morning Herald, 7 de julho de
2012: http://www.smh.com.au/environment/climate-change/climate-change-castaways-consider-move-toaustralia-20120106-1pobf.html, acesso em 27/03/2015.
Mudanas climticas e o desaparecimento de Estados 65

submerso das ilhas-Estados, da responsabilidade pelo fenmeno e de suas consequncias
como exemplo das respostas paradoxais oferecidas pelo direito internacional aos povos deslocados pelas mudanas climticas.
O objetivo esclarecer como as respostas frequentemente apresentadas por juristas,
internacionalistas e humanitrios podem acabar repetindo misses civilizatrias coloniais
ou projetos imperiais de supresso de formas de organizao social no-ocidentais. A partir
desse olhar crtico, pretende-se abrir o campo do direito internacional para o repensar das
solues oferecidas aos povos ameaados, descolonizando a disciplina e abraando a sua
ambivalncia.
2. Mudanas Climticas e o Desaparecimento de Estados

H um amplo consenso entre grande parte da comunidade acadmica e cientfica de
que o planeta est se aquecendo. O fenmeno do aquecimento global perceptvel no aumento de temperatura dos oceanos e do ar, bem como no derretimento das calotas polares e
na elevao do nvel dos oceanos (IPCC: 2007, p. 30). Embora mudanas climticas tenham
ocorrido por toda a histria da humanidade, hoje h um crescente consenso de que o aquecimento do planeta a partir da revoluo industrial, e em especial nas ltimas cinco dcadas,
em grande parte atribuvel s atividades humanas de desflorestamento, queima de combustveis fsseis e uso de gases de efeito estufa (MIMURA: 2007).
O IPCC (Painel Intergovernamental sobre Mudanas Climticas) avalia, em relatrio
do ano de 2007, que a elevao do nvel do mar causada pelo aquecimento global pode comprometer a habitabilidade de pequenas ilhas martimas (MIMURA: 2007, p. 700-702). Dentre as diversas comunidades afetadas pelo aquecimento global, os povos insulares do pacfico
sul e do oceano ndico enfrentam a situao mais drstica. Muitos constituem Estados independentes, comumente denominados Microestados insulares ou Pequenos Estados Insulares
em Desenvolvimento (SIDS em ingls).
Embora se estime que esses pases sejam responsveis por apenas 0,06% das emisses mundiais de gases de efeito estufa (GEMMENE: 2010), eles esto entre os mais vulnerveis devido s suas particularidades geogrficas e fragilidade de suas economias. O IPCC
calcula que, a depender das alteraes no atual nvel de emisses, ao final deste sculo o nvel
dos oceanos dever subir algo entre 0,26-0,82 metros (GREGORY: 2013). Considerando
que o territrio de alguns Microestados insulares no passa de uma altura de um ou poucos
metros, ainda que o territrio no desaparea por completo ele pode se tornar inabitvel em
um perodo relativamente curto, haja vista que as mudanas climticas podem causar variados
efeitos adversos, como afundar cidades e assentamentos, inviabilizar a agricultura e comprometer as reservas de gua potvel.
Os cidados dessas novas Atlntidas, como tem sido tratados os Estados que esto
afundando, j vivem processos de deslocamento h algum tempo. Em torno de trs mil tuva-
66
luanos j migraram para a Nova Zelndia, a maioria por motivos ligados a mudanas no meioambiente da ilha (MAZZUOLI E FIORENZA: 2013, p. 31). As identidades culturais desses
povos tambm esto em risco, sobretudo a dos povos indgenas que habitam esses Estados
insulares. O alagamento e eventual submerso de terras de povos indgenas implicaria a destruio de locais culturais de grande relevncia para os rituais e para o estilo de vida desses
povos.
O fato de que a responsabilidade pelo aquecimento global recai em grande parte sobre os pases desenvolvidos, mas so os Microestados insulares que iro sofrer as consequncias mais severas desse fenmeno, nos remete aos paralelos entre a recusa do Primeiro Mundo em assumir a responsabilidade pelos danos causados (GORDON: 2007) e o colonialismo
tradicional dos sculos anteriores. neste sentido que foi cunhada a expresso colonialismo climtico3, para expressar como o ar atmosfrico e o carbono se tornaram os recursos
naturais explorados pelos pases desenvolvidos em detrimento do Terceiro Mundo.
3. Desafios ao Direito Internacional

H um considervel nmero de possibilidades de extino de Estados existente na
doutrina jurdica internacional, como por exemplo a anexao ou o desmembramento, mas
nela inexiste qualquer indicativo de posio quanto extino de um Estado devido total
perda de seu territrio por razes climticas, ecolgicas ou pela inabitabilidade desse territrio (MAZZUOLI e FIORENZA: 2013, p. 25). A doutrina tradicional se baseia na noo da
sucesso de um Estado por outro seja por anexao, unio ou desmembramento enquanto o cenrio ora analisado no permite que o territrio abandonado seja assumido por outro
Estado, desafiando a doutrina tradicional.
A formulao clssica dos elementos de um Estado no direito internacional encontrada no artigo 1o da Conveno de Montevidu sobre Direitos e Deveres dos Estados, de
1933, comumente aceito como direito costumeiro (HARRIS: 2004, p. 99). Esses elementos
so populao permanente, territrio fixo e determinado, governo autnomo e independente e capacidade de se relacionar com outros Estados. Enquanto pacfico que todos os
quatro elementos devem estar presentes para um Estado iniciar sua existncia, a ausncia
posterior de um deles no se traduz automaticamente em sua extino. Isto porque, para
alguns autores, h uma presuno de continuidade dos Estados no direito internacional
(CRAWFORD: 2006, p. 715), reforada pelo fato de que os chamados Estados falidos
continuam sendo reconhecidos como Estados embora possam no reunir a todo momento os
quatro elementos exigidos pela doutrina (THRER: 1999, p. 731). Ainda assim, o desaparecimento do territrio, ainda que no se traduzisse na extino imediata do Estado, certa!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
3
Veja: Louise Gray e Rowena Mason, Copenhagen Summit: Rich Nations Guilty of Climate Colonialism,
The Telegraph (Reino Unido), 9 de dezembro de 2009.

mente colocaria o seu grau de identidade e a extenso de sua continuidade em xeque (CRAVEN: 1998, p. 145).
Para as populaes desses Estados, foradas a se relocarem, a proteo do direito internacional parece deix-las em um limbo jurdico: a princpio, no seriam trabalhadores
migrantes4, pessoas internamente deslocadas5 ou refugiados6. Com efeito, essas populaes
poderiam se tornar aptridas, conforme define o artigo 1o da Conveno sobre o Estatuto
dos Aptridas, de 1954: o termo aptrida designar toda pessoa que no seja considerada
como nacional seu por nenhum Estado, conforme a sua legislao. No entanto, a definio
de aptrida foi deliberadamente traada para se referir apenas aos aptridas de jure, ou seja,
queles que tm uma nacionalidade negada segundo as leis de um Estado. A situao de apatridia de facto no contemplada pelos dois tratados internacionais que tratam do tema7. O
Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR), cujo mandato inclui a
preveno e reduo da apatridia de facto, tem recomendado que essas pessoas sejam tratadas tambm como aptridas de jure (MASSEY: 2010), malgrado no haja uma obrigao
internacional formal nesse sentido.
Ainda que a proteo do direito internacional dos direitos humanos seja tambm
aplicvel s populaes deslocadas, sabido que os aptridas raramente desfrutam de direitos polticos, dificilmente conseguem ser empregados e tm grandes dificuldades para ter
acesso a sistemas de educao e sade (MANLY e VAN WAAS: 2010, p. 51). Assim, tanto a
continuidade da existncia dos Estados ameaados e suas soberanias quanto o status jurdico de suas populaes so desafios prementes para o direito internacional contemporneo.
Contudo, antes de analisar as solues propostas devemos fazer um breve excurso pela histria do direito internacional, com um foco em como a doutrina da soberania se constituiu e se
desenvolveu.
4. Colonialismo e a misso civilizatria

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
4
A Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias, de 1990, define como trabalhador migrante a pessoa que vai exercer, exerce ou exerceu uma actividade remunerada num Estado de que no nacional (art. 2o).
5
Os deslocados internos so pessoas que foram foradas a deixar seus lares ou local de residncia habitual, mas
no cruzaram fronteiras internacionais. Sobre o tema, veja: Guiding Principles on Internal Displacement, UN
Doc E/CN.4/1998/53/Addd.2 (11 de fevereiro de 1998).
6
A Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 1951, define refugiado como uma pessoa que temendo ser perseguida por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas, se encontra fora do pas de sua nacionalidade e que no pode ou, em virtude desse temor, no quer valer-se da proteo desse pas, ou que, se no tem nacionalidade e se encontra fora do pas no qual tinha sua residncia habitual
em consequncia de tais acontecimentos, no pode ou, devido ao referido temor, no quer voltar a ele.
7
Conveno sobre o Estatuto dos Aptridas, de 1954, e Conveno para a Reduo dos Casos de Apatridia, de
1961.
68
O que nos interessa aqui analisar que respostas o direito internacional oferece a essa nova situao, especificamente no que concerne soberania dos Estados ameaados. Para
tanto, seguindo uma perspectiva que se insere nas Abordagens do Terceiro Mundo ao Direito Internacional (TWAIL em ingls)8, atenta aos modos pelos quais o direito internacional
tem sido implicado na subordinao do Terceiro Mundo ao Primeiro, no se pode ignorar
como o desenvolvimento do direito internacional desde o sculo XVI esteve historicamente
ligado ao projeto de colonizao, sendo simplesmente impossvel separar as origens do
direito internacional do colonialismo (STRAWSON: 2004, p. 516). Este breve olhar histrico fundamental para analisar se e como as respostas hoje propostas ao desafio do desaparecimento dos Microestados insulares so movidas por uma misso civilizatria o projeto
de governar e transformar povos no-europeus (ANGHIE: 2006, p. 751).
Neste sentido, preciso compreender como a noo de soberania surgiu a partir da
expanso do colonialismo europeu, cuja intensificao a partir dos sculos XV e XVI trouxe
a necessidade de que as naes europeias criassem um regime jurdico internacional para
regular as relaes com suas conquistas. neste sentido que Antony Anghie prope que
regras cruciais do direito internacional relativas aquisio de territrios, responsabilidade e
sucesso de Estados se formaram pelas necessidades do colonialismo (ANGHIE: 2005, p.
98-99). Assim, a to citada Paz de Westflia de 1648 no tratou simplesmente de definir a
doutrina da soberania igualdade entre soberanos e poder absoluto sobre o territrio mas,
sobretudo, de estabelecer um monoplio sobre a personalidade jurdica internacional a naes europeias.
interessante notar, ainda, que a excluso dos no-civilizados ou subdesenvolvidos e a misso civilizatria pela qual so desenvolvidas tcnicas para normalizar esses povos
se repetem historicamente pelos diversos estilos dominantes do direito internacional naturalismo, positivismo e pragmatismo confirmando o papel central do colonialismo no direito
internacional e em sua doutrina basilar da soberania.
Comeando pelo naturalismo, Anghie demonstra como Francisco de Vitoria, considerado um dos pais do direito internacional, ressalta as diferenas culturais entre os ndios
das Amricas e os europeus, arguindo que embora os primeiros tivessem capacidade de se
sujeitarem lei natural das naes por tambm terem racionalidade, em realidade no poderiam ter soberania devido aos seus costumes culturais brbaros e selvagens, contrrios s
normas universais das naes que, afinal, nada mais eram que as normas espanholas (AN!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
8
As TWAIL buscam retomar a necessidade do conceito de Terceiro Mundo para destacar uma compreenso do
direito internacional que leve em considerao os povos e Estados acometidos por diversos tipos de excluses.
Dentre seus objetivos, Makau Mutua destaca trs focos: i) desconstruir e revelar os modos pelos quais o direito
internacional utilizado para perpetuar hierarquias racializadas que privilegiam os povos europeus e subordinam os demais; ii) propor um direito internacional alternativo para a ordem global; e iii) erradicar as condies
de subdesenvolvimento do Terceiro Mundo (MUTUA: 2000, p. 31). Cabe ressaltar que as TWAIL no pretendem constituir uma teoria unificada ou um mtodo do direito internacional, mas sim uma srie de abordagens
com objetivos comuns (GALINDO: 2013, p. 54).

GHIE: 2005, p. 13-28). Do mesmo modo, a jurisprudncia positivista, fruto da era dos imprios9, argumentava que a soberania, definida claramente como controle sobre um territrio, no poderia pertencer a tribos nmades e a povos de raas selvagens. O positivismo
jurdico criou um novo teste do que seria uma sociedade civilizada, o qual ligava o status
jurdico de um povo a distines culturais que serviam para excluir povos no-europeus do
reino da soberania (ANGHIE: 1999, p. 27-28). Para os positivistas, as diferenas entre os
povos soberanos do Primeiro Mundo e os povos no-civilizados deveriam ser sobrepostas
no pela aplicao de uma lei natural universal, mas pela imposio explcita do direito internacional europeu aos demais povos10.
No perodo entre guerras, o paradigma predominante do pragmatismo inspirou a
criao de instituies internacionais para administrar os povos no-europeus. Isto se deu na
forma dos mandatos da Liga das Naes, que foram sucedidos pelos acordos de trusteeship
das Naes Unidas. Se o pragmatismo do sculo XX condenava o positivismo do sculo anterior por seu carter explicitamente imperial e por consentir no abuso e explorao do Terceiro Mundo, por outro lado, tambm manteve a misso civilizatria de transformar e administrar outros povos por meio da tutela de Estados europeus, cujo objetivo era transformar as
naes atrasadas para que elas pudessem eventualmente se sustentar por seus prprios ps
(GORDON: 2007, p. 941).
Novos mecanismos sociolgicos de controle e administrao desses povos foram desenvolvidos, de modo que sua soberania passou a depender no apenas dos critrios positivistas de territrio, populao e governo, mas da satisfao de padres e regras sobre desenvolvimento econmico, sade, trabalho e instituies polticas. Em um perodo mais recente,
Anghie afirma que a misso civilizatria continua por meio de critrios econmicos e comerciais, atravs de instituies como o Banco Mundial e o Fundo Monetrio Internacional; pela
interveno em nome de padres de boa governana e de direitos humanos; e tambm por
meio da guerra contra o terrorismo (2005, p. 245-310).
Este brevssimo olhar histrico serve para exemplificar que, a cada estgio de seu desenvolvimento, possvel observar como o direito internacional tem servido aos ditames do
imperialismo, propondo uma dinmica da diferena11 entre o Primeiro e o Terceiro Mundo responsvel por moldar o carter da soberania e tambm do direito internacional e suas
instituies (ANGHIE: 2005, p. 311). Como essa dinmica e seu impacto estrutural no di!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
9
O perodo aqui referido o de 1875-1914, pice do expansionismo imperial europeu. A referncia era dos
imprios vem de Eric J. Hobsbawm, A Era dos Imprios (1875-1914), Editora: Paz & Terra, 2009.
10
Podem ser mencionados como exemplos do perodo de predomnio do positivismo no direito internacional a
doutrina da terra nullius e os tratados fraudulentos de cesso de territrios e de rendio da pouca soberania
reconhecida aos povos no-europeus suficiente para permiti-los se despojarem de seus direitos e propriedades, veja: ANGHIE: 1999, p. 38-43.
11
A expresso dinmica da diferena foi cunhada por Antony Anghie e significa o processo de se estabelecer
uma fissura entre duas culturas, para ento se buscar preencher essa fissura pelo desenvolvimento de tcnicas
de normalizao da sociedade aberrante (2005, p. 4).
70
reito internacional se manifestou e ainda se manifesta aps a extino formal do projeto colonial de fundamental importncia para uma avaliao das implicaes do direito internacional e de suas respostas aos povos do Terceiro Mundo que confiam em sua promessa libertadora em uma era ps-colonial (PAHUJA: 2005, p. 460).
5. O paradoxo ps-colonial do direito internacional

Em um direito internacional ps-colonial, o ps revela um estado que no est
nem claramente alm nem aps o colonialismo (PAHUJA: 2005, p. 461). Com efeito, para
alguns internacionalistas ligados s abordagens crticas, a histria do direito internacional
expe um paradoxo que se perpetua apesar do fim do colonialismo formal, o qual sugere que
o direito internacional contm em si mesmo tanto um rompimento com formas passadas de
dominao, quanto uma continuidade dessas formas demonstrando a capacidade do direito
de ser passvel de servir a fins imperiais como a fins de libertao. Neste sentido, pode-se
dizer que o direito internacional j ps-colonial, uma vez que contm em si a condio do
ps-colonial (PAHUJA: 2005, p. 460). O paradoxo ps-colonial do direito internacional
pode ser descrito, de outro modo, como sua habilidade de combinar uma face universalista
com prticas discriminatrias (JOUANNET: 2007, p. 382).
Este paradoxo se manifesta na segunda metade do sculo XX no perodo da descolonizao, impulsionado pela reclamao do Terceiro Mundo de que os ideais de universalidade, igualdade e autodeterminao do direito internacional se realizassem na prtica. Contudo, ao mesmo tempo em que vrios povos lutavam pela emancipao e atingiam sua independncia, esta independncia s ocorria na medida em que os povos colonizados se adequavam
s concepes de Estado e aos padres europeus.
Assim, para satisfazer os critrios da doutrina da soberania de uma populao permanente e de um territrio determinado,12 foram mantidas divises territoriais determinadas
no perodo colonial, sem ateno s identidades culturais pr-coloniais e s diferentes formas
de organizao social dos povos colonizados. Princpios do direito internacional como o uti
possidetis13 reforaram as divises territoriais imperiais e serviram para criar novas identidades nacionais que desconsideravam as diferenas culturais, tnicas, religiosas e lingusticas
dos povos agregados nos novos Estados ps-coloniais (CRAWFORD: 2006, p.150).
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
12
Estes so os dois primeiros critrios estabelecidos na Conveno de Montevidu sobre Direitos e Deveres
dos Estados, de 1933. Os critrios da Conveno de Montevidu so tanto aspectos da existncia de um Estado
quanto elementos constitutivos de sua soberania. Assim, para autores como Crawford, estatalidade e soberania so conceitos equivalentes (CRAWFORD: 2006, p. 33).
13
Uti possidetis um princpio do direito internacional segundo o qual um Estado soberano recm criado deve
ter as mesmas fronteiras (o mesmo territrio) que a colnia que precedeu sua independncia. Esse princpio
teve uma grande relevncia no perodo das independncias latino-americanas e tambm na descolonizao da
frica, tendo a finalidade de prevenir ou resolver disputas sobre fronteiras entre Estados recm criados a partir
das posses coloniais estabelecidas anteriormente.

Do mesmo modo, os outros dois requisitos que um Estado deve possuir governo e
independncia em suas relaes tambm se baseiam em padres europeus segundo o qual
uma sociedade deve se organizar politicamente a partir de um sistema centralizado de instituies que possuam uma autoridade sobre todos em seu territrio, o que em muitos casos
exigiu uma mudana em sociedades onde os laos de lealdade e identidade antes se encontravam primordialmente na famlia ou nas comunidades (CRAWFORD: 2006, p. 150). Desta
forma, ao se libertar da dominao colonial, o Terceiro Mundo concretizou o alcance da soberania e sua promessa de libertao apenas pela absolvio e perpetuao dos efeitos do
colonialismo. A promessa de empoderamento veio acompanhada da alienao; a libertao
da submisso a padres estrangeiros; e a afirmao de uma identidade prpria da sua assimilao a uma alheia (ANGHIE: 1999, p. 73).
O perodo comumente celebrado nas histrias tradicionais do direito internacional
como o fim do imperialismo e da colonizao, que seria um momento capital para a universalizao do direito internacional, questionado por acadmicos que se filiam s TWAIL14, os
quais buscam demonstrar que tambm h uma continuidade no impulso imperial, que, embora oculto, continua a operar sob o fachada do universalismo. Para esses acadmicos, esse
impulso imperial continua vivo nas instituies financeiras originrias de Bretton Woods,
herdeiras do antigo sistema de mandatos, e na imposio de valores clamados como universais do desenvolvimento e da boa governana ao Terceiro Mundo (PAHUJA: 2013).
Frequentemente, o discurso dos direitos humanos tambm utilizado como uma forma promoo de valores econmicos, polticos e sociais que exigem reformas nos pases em desenvolvimento, a fim de que se tornem membros adequados da comunidade internacional. Esse
discurso no chega a questionar e tampouco a admitir que as causas da pobreza e do subdesenvolvimento podem estar na estrutura da economia internacional ou nas aes das prprias
instituies internacionais.
Essa exigncia de conformao a padres universais, que exemplifica o paradoxo
ps-colonial, atinge seu pice no mundo contemporneo quando se fala em Estados falidos
ou fracassados, incapazes ou indispostos a atingirem padres universais de governana
(GORDON: 2007, p. 904). Ao se caracterizar Estados como falidos, se est de fato
restringindo os vestgios de soberania e justificando novas intervenes, desta vez por meio
das instituies internacionais o que se assemelha a uma ressurreio do sistema de
trusteeships ou dos mandatos. Nesta continuao de formas de interveno e dominao
que o paradoxo ps-colonial do direito internacional se manifesta, de modo que o direito
internacional permanece, simultaneamente e indissociavelmente, a forma jurdica na qual
tanto a promessa da unificao poltica da humanidade quanto a dominao mais infinita e
violenta so contidas(XIFARAS, citado em JOUANNET: 2007, p. 407). Este paradoxo
parece estar to gravado no direito internacional que alguns autores indagam se essa misso
civilizatria ou esse aspecto de dominao poderiam de algum modo ou em algum tempo ser
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
14
Veja ANGHIE, CHIMNI, MICKELSON e OKAFOR (2004).
72
superados ou apagados do direito internacional (ANGHIE: 2005, p. 114). Jouannet

responde negativamente a essa indagao, afirmando que o paradoxo ps-colonial nunca ser
superado, pois ele algo intrnseco ao direito internacional. Neste sentido, o direito
internacional ser sempre um instrumento para a universalizao e uma reflexo de certas
particularidades; um meio de dominao e um espao para cooperao e emancipao
(JOUANNET: 2007, p. 406). Esta ambivalncia do direito internacional nos fora a assumir
uma responsabilidade por seu significado histrico para os povos do Terceiro Mundo e pelo
seu uso contemporneo, de modo que:
o papel da doutrina internacionalista no deve se limitar a uma sistematizao do direito existente; ela deve tambm submeter todos os princpios e
valores do direito internacional a uma crtica por vezes subversiva
que, sendo constantemente renovada, pode nos esclarecer como qualquer
valor, qualquer princpio, qualquer universalismo jurdico, pode esconder
projetos vergonhosos, ou projetos de explorao, dominao ou manipulao realizados pelos prprios atores responsveis pela sua promoo ou
rejeio, incluindo a prpria doutrina do direito internacional (JOUANNET: 2007, p. 407).15
a partir desse esprito de crtica e indagao que nos tornamos s respostas oferecidas pelo direito internacional aos povos do Terceiro Mundo ameaados pela extino de
seus Estados devido s mudanas climticas e a consequente elevao do nvel dos oceanos.
6. O deslocamento de populaes como exemplo do paradoxo ps-colonial

A ameaa concreta aos Microestados insulares advinda da elevao do nvel dos oceanos vai muito alm da perda do territrio desses Estados. A eventual morte de Estados diz
respeito tambm recaracterizao de suas soberanias, ou seja, do modo pelo qual os povos
desses Estados exercem seu poder e afirmam suas singularidades culturais (ANGHIE: 1999,
p. 70). Assim, as solues frequentemente ventiladas pelo direito internacional para a apatridia induzida pelas mudanas climticas podem acabar reproduzindo a dinmica da diferena entre povos do Terceiro e do Primeiro Mundo atravs do paradoxo ps-colonial do direito
internacional. Deve-se estar atento, portanto, indagao sobre se as respostas apresentadas
aos Microestados insulares seriam apropriadas tambm para as democracias industriais do
Primeiro Mundo (GORDON: 2007, p. 902).
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
15
Traduo livre dos autores.

Como a apatridia vista pelo direito internacional como uma aberrao, uma situao insustentvel em que o direito humano a uma nacionalidade16 violado, a tendncia dos
internacionalistas tem sido a de entender que cabe comunidade internacional intervir para
prevenir uma possvel situao de apatridia em massa. Por conseguinte, os povos ameaados
devem ou ser assimilados ou naturalizados por outros Estados. Com efeito, uma resposta
comumente proposta seria conferir aos antigos habitantes dos Microestados insulares inabitveis a possibilidade de adquirir outra nacionalidade (MAZZUOLI e FIORENZA: 2013, p.
41). De forma semelhante, McAdam prope uma relocao em massa de populaes com
base em acordos de autogovernana que, segundo a autora, permitiriam a essas populaes a
manuteno de uma comunidade e identidade (McADAM: 2010, p. 126), mas que as deixariam sem uma autonomia poltica absoluta.
Outras solues propostas vo desde a criao de novas entidades na comunidade internacional, que seriam as naes ex-situ essencialmente governos sem um territrio
habitvel, que teriam uma sede permanente de onde administrariam os interesses de seus
cidados (BURKETT: 2011) aquisio ou cesso de territrios em outros Estados17 e ao
reconhecimento de governos em exlio (YAMAMOTO, ESTEBAN: 2014, p. 208).
A proposta de McAdam de um livre acordo de autogovernana para as populaes
relocadas essencialmente uma proposta de reedio dos protetorados do sculo XIX em um
cenrio geopoltico do sculo XXI. A nfase nos termos livre acordo e autogovernana acabam camuflando um paternalismo e um estado de dependncia a que essas populaes seriam submetidas. Igualmente, a sugesto de Burkett da criao das naes ex-situ explicitamente inspirada no sistema de tutela (trusteeship) das Naes Unidas, sem atentar para as
origens coloniais desse instituto.
Em todos esses casos, inevitvel que os povos afetados perderiam algum grau de
autonomia e dificilmente conseguiriam manter a soberania tal qual esta definida pelo direito internacional. Isto porque o conceito de territrio embutido na noo de soberania est
intimamente ligado ideia de fronteiras, que funcionam como linhas de incluso e excluso,
definindo as possibilidades e as limitaes da cidadania e produzindo e inibindo identidades,
interesses e associaes (NESIAH: 2003, p. 30). Desfeitas as fronteiras, o direito internacional no possui outras ferramentas para conceber o territrio, de modo que os povos desterritorializados inevitavelmente se tornariam tambm povos no-soberanos.
Dentre as diversas solues oferecidas aos povos dos Microestados insulares, talvez a
nica capaz de se adequar manuteno de suas soberanias pela manuteno de suas fron!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
16
Veja o artigo 15(1) da Declarao Universal dos Direitos Humanos: Todo ser humano tem direito a uma
nacionalidade.
17
Veja o exemplo das seguintes notcias: Besieged by the rising tides of climate change, Kiribati buys land in
Fiji, The Guardian, 1o de julho de 2014 (http://www.theguardian.com/environment/2014/jul/01/kiribaticlimate-change-fiji-vanua-levu) e Paradise almost lost: Maldives seek to buy a new homeland, The Guardian,
10 de novembro de 2008 (http://www.theguardian.com/environment/2008/nov/10/maldives-climatechange). Acesso em 27 de maro de 2015.
74
teiras a construo de protees costais e a elevao artificial do nvel das ilhas (YAMAMOTO, ESTEBAN: 2014, p. 151-167). Essa soluo, contudo, alm de trazer uma srie de
outros problemas18, provavelmente seria invivel para diversos pases em desenvolvimento
pela falta de recursos e de capacidade de adaptao. Deste modo, ainda que fosse possvel
salvar alguma parte dos territrios de alguns Microestados insulares, seria inevitavelmente
necessrio recorrer tambm s demais solues propostas para os demais, cujo territrio no
pode ser salvo.
possvel enxergar nessas respostas a misso civilizatria do imperialismo que se
embute no direito internacional. Primeiro uma diferena ou uma fissura criada entre os
povos (soberanos) do Primeiro Mundo e os povos (aptridas) do Terceiro. Essa fissura deve
ento ser atada pela formulao de solues e doutrinas para a questo dos aptridas, trazendo de volta esses povos aberrantes ordem universal do direito internacional (ANGHIE:
2006, p. 742). Dada a impossibilidade ou improbabilidade de recuperao do meioambiente e dos territrios dos Microestados insulares, a relocao em massa de suas populaes proposta como a soluo, repetindo o impulso imperialista de reconstruir os povos do
Terceiro Mundo como objetos no soberanos a serem apropriados (JODOIN: 2008, p.
17), o que leva concluso lgica da misso civilizatria: a transformao dos nativos em
cidados da metrpole (ANGHIE: 1993, p. 501).
Para os povos ameaados que habitam os Microestados insulares, a lgica paradoxal
do direito internacional completa sua volta quando aqueles que supostamente devem ser
protegidos pelo direito internacional do flagelo da apatridia so oferecidos uma forma desigual, degradada ou incipiente de soberania (JODOIN:2008, p. 17). Para esses povos do
Terceiro Mundo, o reconhecimento de uma personalidade internacional s seria alcanado
quando alterassem profundamente sua identidade e prticas culturais pela relocao e assimilao a outro Estado ou quando deixassem de possuir uma independncia pelo autogoverno em associao com outro Estado. Ambas opes requerem que esses povos ameaados assintam na perda de suas soberanias e identidades, participando de certa forma de seu
prprio desaparecimento. Diante dessa situao, nos indagamos se possvel descolonizar
as respostas que o direito internacional oferece aos povos ameaados pelas mudanas climticas, ou se ele est condenado a ser um cmplice do desaparecimento desses povos.
7. Descolonizando as respostas do direito internacional

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18
A construo de protees costais e a elevao artificial do nvel das ilhas trariam significativas alteraes ao
modo de vida e economia das populaes afetadas. Essa soluo poderia inviabilizar ou diminuir drasticamente o turismo nos pases que dele dependem como fonte de renda e a possvel morte de cadeias de corais poderia
influenciar atividades de pesca. Alm disso, essa soluo traria problemas jurdicos relativos preservao das
linhas de base segundo o direito do mar, que servem para calcular o alcance do mar territorial e da zona econmica exclusiva. Veja: YAMAMOTO, ESTEBAN: 2014, p. 170.

Para alguns autores, como Anghie, a misso civilizatria inerente aos conceitos
fundamentais do direito internacional (1999, p. 80), de modo que o direito internacional
est destinado a reproduzir o projeto imperial (PAHUJA: 2006, p. 487). No entanto, muitos filiados s TWAIL insistem que no se deve simplesmente deixar o direito internacional
de lado, ou ignor-lo, a despeito de sua ligao ao projeto imperial. Essa atitude deixaria o
campo do direito internacional aberto aos projetos imperiais (ANGHIE: 2006, p. 752). Assim, enquanto as TWAIL tm tido sucesso na crtica histria e ao contedo do direito internacional narrados pelas correntes dominantes, elas tm falhado em propor e articular uma
alternativa inclusiva e consistente (CHIMNI: 1993, p. 19). Em um momento inicial, isso
ocorreu em parte devido a uma f nos Estados ps-coloniais como agentes de emancipao e
a um menosprezo s diferenas de identidade, aos conflitos de classes e s opresses internas
nesses Estados (CHIMNI: 2007, p. 503). No obstante, muitos autores hoje assumem a
ambivalncia do direito internacional sua promessa libertadora e seu perigo imperial
como ponto de partida para novas maneiras de avanar os interesses de povos do Terceiro
Mundo.
Pahuja afirma que o direito internacional, em sua dimenso idealista, contm uma
relao duradoura com a ideia de justia... a qual promete um universalismo que inspirou
vrias tentativas do Terceiro Mundo de usar o direito internacional como lcus de embate
poltico (PAHUJA: 2013, p. 367). Na mesma linha, Jouannet defende que o paradoxo pscolonial pode, de fato, ser superado, mas apenas de modo temporrio e provisrio, pelo uso
de universalismos pragmticos e de valores compartilhados (JOUANNET: 2007, p. 407).
Na tenso entre a retrica universalista do direito internacional, de valores como a igualdade
e a autodeterminao dos povos, e a realidade desigual e de opresso de parte da humanidade, pode-se encontrar as sementes da resistncia e da emancipao dos oprimidos.
No caso das respostas fornecidas s populaes cujos Estados se encontram ameaados pelas mudanas climticas, necessrio repensar a centralidade do Estado-nao na
epistemologia do direito internacional. Essa epistemologia da estatalidade (JODOIN:
2008, p. 10-15) implica que o desaparecimento de um territrio tenha reflexos muito mais
graves devido ao efeito desestabilizador que a perda de soberania tem sobre estruturas ligadas a ela, como a nacionalidade, a jurisdio e a proteo dos direitos humanos. Para os povos do Terceiro Mundo e no s aqueles de Microestados insulares a epistemologia dominante da estatalidade obstrui o reconhecimento de outras formas scio-polticas de organizao e insiste em disciplinar povos distintos pela assimilao de padres de civilizao
ocidentais. S assim podem esses povos atingir uma soberania plena e uma igualdade jurdica
no sistema internacional atual.
O status do povo cujo Estado venha a desaparecer e que resista uma assimilao a
uma nova nacionalidade exemplificativo tambm de um outro paradoxo, comentado por
Giorgio Agamben: o paradoxo dos direitos humanos e a sua consequente crise radical
(AGAMBEN: 1998, p. 77). Os aptridas, como mencionado anteriormente, so uma aberra-
76
o para o sistema internacional. Eles quebram a continuidade entre o humano e o cidado,

entre nascimento e nacionalidade, colocando em crise a ideia de direitos humanos e sua relao com a soberania (AGAMBEN: 1998, p. 77). No momento em que a apatridia deixa de
ser um fenmeno atpico e passa a ocorrer como um fenmeno de massa, a invocao dos
direitos humanos inalienveis absolutamente incapaz de confrontar o problema (AGAMBEN: 1998, p. 78). O desaparecimento dos Microestados insulares e a situao de apatridia
em massa que isso poder gerar , assim, um exemplo primoroso dos paradoxos do direito
internacional e dos direitos humanos.
Uma descolonizao das respostas dadas pelo direito internacional ao problema proposto passa, portanto, por uma nova epistemologia da soberania, que descentralize esse conceito e o abra para constantes reconsideraes. neste sentido que Jodoin prope uma tica da alteridade, que celebre a diferena e a descentralizao, clamando por um desacoplamento entre soberania e estatalidade, que permita que a soberania se localize em outros
lugares, em nenhum lugar ou em todos lugares (JODOIN: 2008, p. 24).
Igualmente, Agamben ressalta que atualmente um status permanente do humano
em si mesmo inconcebvel para o direito do Estado-nao (AGAMBEN: 1995). Assim,
novas respostas do direito internacional poderiam reconhecer o indivduo como independente e autossuficiente, ou ao menos explorar novas formas desterritorializadas, relacionais
ou baseadas em identidade de cidadania (HERNANDEZ-TRUYOL, HAWK: 2005, p. 111).
Talvez no devssemos ir to longe ao ponto de propor uma forma de cidadania global ou
transnacional, a qual certamente recairia na armadilha da universalizao como a soluo
em conjunto com sua histria de excluses e opresses (KAPUR: 2007, p. 568). Devemos,
portanto, partir de uma crtica ps-colonial aos conceitos de soberania e cidadania, a fim de
desprender-nos da epistemologia da estatalidade, sem, contudo, chegarmos ao ponto de
propor novos projetos universalistas (KAPUR: 2007, p. 569).
A situao drstica da elevao do nvel dos oceanos para os Microestados insulares e
suas populaes continua a desafiar e a desmascarar as formas complexas pelas quais o direito internacional exclui ao mesmo tempo em que promete incluso. H, porm, nessa ambivalncia e nesse paradoxo um espao para se repensar as respostas do direito internacional,
para que, renovando-se sempre a crtica e as solues propostas, a disciplina no seja apenas
refm de uma misso civilizatria.
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MIGRANTES AMBIENTAIS: QUEM SO E COMO JURIDICAMENTE

PROTEG-LOS?
Larissa Maria Medeiros Coutinho
1. Introduo
A histria sempre registrou indivduos que, por diversos fatores, foram obrigados a
deixar seus locais de habitat natural ou escolheram migrar para outras localidades e sempre
houve Estados, que no aqueles de sua origem, que se dispuseram a acolh-los em seu territrio. No mbito dos deslocamentos forados, principalmente no perodo entre a Primeira
Guerra Mundial e o ps Segunda Guerra Mundial, a preocupao da comunidade internacional era com os fluxos de deslocamentos humanos causados pela deflagrao de conflitos e
por perseguies ou temores a perseguio devido a motivos raciais, tnicos, religiosos,
e/ou polticos. O mundo atual trouxe novos desafios: nas ltimas dcadas, um nmero cada
vez maior de deslocados forados em razo de questes ambientais, desastres naturais e mudanas climticas atravessam fronteiras em necessidade de ajuda humanitria.
Com a intensificao desse tipo de fluxo migratrio, logo surgiram debates acerca do
tema e uma tentativa de traar planos de ao e de proteo especfica para esses indivduos.
Para tanto levantou-se a hiptese de incluso dos deslocados forados ambientais no conceito de refugiado. Entretanto, apesar dos esforos de vrios internacionalistas, prevalece, at
hoje, o entendimento de que os migrantes ambientais no se enquadram na definio jurdica
clssica de refugiado prevista no artigo 1 da Conveno de 1951, somado o seu protocolo
adicional de 19671.
Um dos principais argumentos contra a incluso dos migrantes ambientais no conceito de refugiado que a configurao do refgio est intimamente vinculada a duas circunstncias fundamentais, quais sejam: perseguio materializada e/ou fundado temor a
perseguio. Como os indivduos foradamente deslocados em razo de questes ambientais, desastres naturais e mudanas climticas no se encontram em uma situao em que h
uma perseguio ou que, pelo menos, haja a demonstrao de fundado temor em ser perse!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
1
Conforme a definio da Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951, refugiado ou refugiada
aquela pessoa que fugiu de seu prprio pas, para escapar de perseguio, ou por temor a ser perseguida, seja
por motivo de raa, de religio, de nacionalidade, por formar parte de um grupo social particular ou em razo
das suas opinies polticas.
Migrantes ambientais: Quem so e como juridicamente proteg-los? 81

guido, resta impossvel a concesso de refgio.
Nesse sentido, importante ressaltar que foi refutada a interpretao no sentido de
existncia de perseguio pelo clima, mares, ventos, desertos, eroso ou qualquer outro fator
natural. O agente da ao de perseguio deve ser dotado de personalidade jurdica, inclusive para que se possa atribuir responsabilidade pelos atos praticados (PEREIRA, 2011). De
igual modo, tampouco foi aceito o raciocnio de que os principais poluidores do meio ambiente so agentes perseguidores. Isso deve-se impossibilidade de se estabelecer o nexo causal entre o poluidor, que, por meio de suas aes, causou mudanas na atmosfera terrestre
que eclodiram em desastres ambientais e em mudanas climticas, e os impactos causados
em cada indivduo afetado (KLIN e SCHREPFER, 2012).
Alm disso, outro argumento contrrio, arguido pelo Programa das Naes Unidas
para o Desenvolvimento PNUD, que a maior parte dos indivduos que so forados a se
deslocar por questes ambientais terminam por procurar abrigo em outros locais dentro do
prprio territrio de seus pases. Isso ocorre porque, em geral, essas pessoas aguardam a
volta de condies propcias para o retorno aos seus locais de origem. Para o Alto Comissariado das Naes Unidas ACNUR uma renegociao internacional do conceito clssico de
refugiado poderia enfraquecer esse regime de proteo internacional que j amplamente
aceito. Nas palavras do Alto Comissrio das Naes Unidas para Refugiados:2
O ACNUR esfora-se ao mximo para promover um enfoque flexvel da
definio de refugiado, mas a verdade que a atual arquitetura mundial
para a proteo dos refugiados baseia-se significativamente em uma definio que alguns governos tm usado para limitar o alcance de suas responsabilidades com os refugiados. Esta uma fraqueza do sistema. Existem outras fraquezas, como o silncio da Conveno de 1951 sobre as solues durveis.
A partir desse panorama, dever-se-ia criar um instrumento jurdico prprio para garantir os direitos dos migrantes ambientais? E atualmente, uma vez que tal instrumento no
existe, quais seriam as protees jurdicas internacionais de que gozam esses indivduos?
Certo que, conforme afirmou Canado Trindade (1993, p. 135), as pessoas deslocadas
em diferentes circunstncias constituem uma categoria que requer cuidadosa ateno e no
raro tm maior necessidade de proteo do que os refugiados que deixaram o pas.
O presente artigo, portanto, em um primeiro momento, analisar, de forma sinttica,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
2
Dilogo do Alto Comissariado sobre os desafios de proteo 2010: lacunas de proteo e resposta.
Disponvel
em:
<http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/portugues/BDL
/Dialogo_do_Alto_Comissario_2010_-_Lacunas_de_Protecao_e_Respostas_-_Documento_Principal>.
p. 3.
82
o problema da dificuldade de conceituao de migrantes ambientais, incluindo a prpria

indefinio quanto ao termo mais apropriado, bem como quais os impactos que essa ausncia
de consenso gera na criao de um instrumento jurdico prprio para aqueles deslocados
forados em razo de questes ambientais, desastres naturais e mudanas climticas. Em
seguida, apresentar-se-, criticamente, a proteo jurdica internacional de que atualmente
gozam esses indivduos, dando-se especial ateno a soluo brasileira da via humanitria
complementar aplicada ao caso das migraes haitianas aps os terremotos de janeiro de
2011.
2. Migrantes ambientais, refugiados ambientais, refugiados climticos ou

ecomigrantes?
Um grande problema relacionado criao de um instrumento jurdico prprio apto
a garantir proteo ao fenmeno da migrao humana forada causada por fatores ambientais, desastres naturais e mudanas climticas a falta de uma definio clara ou de uma conceituao adequada para definir aqueles que integram esse grupo.
No h, tampouco, no quadro normativo ou doutrinrio, nem mesmo um consenso
acerca da correta terminologia para se definir as pessoas obrigadas a deixar seus locais de
origem em decorrncia de desastres naturais, mudanas climticas ou quaisquer outros fatores de origem ambiental. Em decorrncia disso, ao longo dos anos, esse grupo recebeu uma
srie de nomenclaturas, tais como refugiados ambientais, refugiados climticos, ecomigrantes ou migrantes ambientais. Conforme ressaltou Richard Black (2001, p. 1), [...] existem,
talvez, tantas tipologias quantos trabalhos sobre o assunto 3
Nem no mbito da Organizao das Naes Unidas ONU h um consenso na denominao da migrao humana causada por questes ambientais, desastres naturais e mudanas climticas. Dois diferentes termos j foram utilizados para denominar esse fenmeno.
Primeiramente, em 1985, o Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiental PNUMA,
por meio dos estudos de Essam El-Hinnawi4, conceituou esse grupo como refugiados ambientais. Mais recentemente, em 2007, a Organizao Internacional para as Migraes OIM
trouxe a terminologia de migrantes ambientais para definir aqueles que:
[...] por motivos de mudanas sbitas ou progressivas no meio ambiente,
que venham a afetar negativamente suas vidas ou condies de vida, so
obrigadas ou escolhem abandonar seus locais de residncia habitual, seja
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
3
4
Traduo livre do ingls [...] there are perhaps as many typologies as there are papers on the subject .
Conceito extrado do trabalho Environmental Refugees.

de forma permanente ou temporria, deslocando-se dentro do prprio territrio de seu pas ou transpondo fronteiras.5
De fato, o termo refugiado ambiental foi cunhado na dcada de 1970 por Lester
Brown, do Worldwatch Institute, mas somente a partir da publicao dos trabalhos cientficos de Essam El-Hinnawi (1985), do Egyptian National Research Center, e Jodi Jacobson
(1988) que o uso dessa expresso se propagou.
Segundo El-Hinnawi, refugiado ambiental todo indivduo que foi forado a abandonar seu local de origem, permanente ou temporariamente, em razo de catstrofes ambientais que tenham comprometido sua existncia e/ou seriamente afetado sua qualidade de
vida 6. Por sua vez, para Jacobson, o conceito deveria englobar aquelas pessoas deslocadas
temporariamente devido a mudanas ambientais, aquelas que migraram em funo da degradao ambiental ter ameaado sua existncia ou representado um risco inaceitvel para a sua
sade, bem como aquelas que decidiram migrar em decorrncia da desertificao ou de outra
mudana permanente em seu habitat.
O que se observa, portanto, que ambas as definies so bastante genricas, englobam indiscriminadamente pessoas deslocadas por mudanas climticas e por catstrofes ambientais, migraes temporrias e permanentes, indivduos forados a se deslocar e aqueles
que tiveram uma oportunidade de escolha sobre migrar ou no (MAYER, 2011). Desse modo, os autores colocam no mesmo patamar vtimas de desastres nucleares, de aumento do
nvel do mar, de terremotos e de poluio nos grandes centros urbanos. Ou seja, a amplitude
da definio to grande que quase a totalidade dos habitantes do planeta teria potencial
para ser refugiado ambiental. Alm disso, outro fato que a definio de El-Hinnawi e Jacobson no levou em considerao foi que a deciso de migrar de seu lugar de origem no se
deve unicamente a mudanas climticas ou a fatores ambientais.
Myers e Kent (1995) cometeram a mesma falha ao definirem essa categoria de migrantes forados como sendo:
Pessoas que no mais possuem uma vida segura, dentro de seus locais de
origem, em virtude de fatores ambientais de extenses incomuns, tais
como seca, desertificao, desmatamento, eroso do solo, escassez de
gua e mudanas climticas, da mesma maneira que desastres naturais
como ciclones, tempestades e enchentes.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
5
Conceito extrado da Discussion Note: Migration and the environmental. MC/INF/288 da 94 seo de 1 de
novembro
de
2007.
Disponvel
na
pgina
eletrnica
<https://www.iom.int/jahia/webdav/shared/shared/mainsite/about_iom/en/council/94/MC_INF_288.
pdf>. Acesso em 04 de maro de 2015.
6
Traduo Livre do ingls Those people who have been forced to leave their traditional habitat, temporarily or
permanently, because of a marked environmental disruption that has jeopardized their existence and/or seriously affected the quality of their life.
84
Para os autores, o termo refugiado ambiental deveria ser uma definio fcil de ser
entendida, capaz de ser universalmente aceita, de possvel documentao e quantificao e
aceitvel tanto do ponto de vista poltico quanto para a comunidade cientfica. Entretanto,
seu conceito sofreu vigorosas crticas7 por no possuir sentido jurdico e por gerar confuses
quanto a sua aplicao (BLACK, 2001). Mesmo os autores reconhecendo que muitas vezes
difcil a separao entre aqueles que decidem migrar por fatores relacionados ao meio ambiente e os impelidos por questes econmicas, eles tambm negligenciaram a multicausalidade do fenmeno migratrio, o qual engloba tambm fatores polticos, sociais, econmicos,
demogrficos.
Por sua vez, William B. Wood (2001), gegrafo do Departamento de Estado dos Estados Unidos da Amrica, props a troca da terminologia refugiado ambiental pela expresso
ecomigrantes, conceito que seria aplicado a qualquer pessoa cujo motivo originrio da migrao fosse influenciado por fatores de cunho ambiental. Como a situao ftica em que os
migrantes ambientais so encontrados extremamente similar a dos migrantes forados por
questes econmicas, o uso do prefixo eco em ecomigrantes faria uma referncia tanto s
questes ecolgicas, motivadoras do deslocamento humano forado, como natureza econmica desse fluxo migratrio (GODOY, 2011).
Wood, diferentemente dos autores citados anteriormente, defendia que as ecomigraes so processos complexos que somente podem ser analisados dentro de um contexto
socioeconmico, cultural e poltico. Entretanto, sua definio baseou-se em critrios genricos e muito abrangentes. Assim, acabou por incorrer nos mesmo erros, fazendo com que a
utilidade da sua definio de migraes ambientais fosse questionada.
Do mesmo modo, outro problema a ser enfrentado com relao aos migrantes ambientais quais movimentos migratrios fazem parte desse grupo e quais causas ensejam esse
deslocamento forado.
El-Hinnawi (1985) e Jacobson (1988) tomaram como base a amplitude da devastao do fenmeno ambiental motivador da migrao para criar trs subdivises dentro de seus
conceitos de refugiados ambientais. Quais sejam: (i) deslocados temporrios, vtimas de degradaes ambientais temporrias e reversveis; (ii) deslocados permanentes, vtimas de mudanas climticas perenes; e (iii) deslocados temporrios ou permanentes, vtimas da progressiva degradao dos recursos ambientais do territrio de origem ou de moradia habitual
(PEREIRA, 2011).
Por outro lado, para Renaud, Bogardi, Dun e Warner (2007), os migrantes ambientais podem ser divididos em trs subcategorias, de acordo com o grau de involuntariedade do
seu deslocamento. Primeiramente estariam os migrantes motivados por questes ambientais,
indivduos que poderiam ou no deixar seu local de origem em razo de um meio-ambiente
constantemente deteriorado. Depois, os migrantes ambientais forados, os quais tiveram que
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
7
Como exemplo vide Gaim Kibreab (1997).

abandonar seu local de moradia habitual para evitar o pior. Por fim, o caso mais grave seria o
dos refugiados ambientais. Essa subcategoria englobaria todos aqueles que abandonaram
seus locais de origem, permanente ou temporariamente, em funo de inundaes, secas
extensas, furaces.
Dessa pequena amostragem, resta claro que o uso de vrias nomenclaturas para definir a migrao forada por fatores de cunho ambiental, desastres naturais e mudanas climticas s o primeiro dos muitos problemas relativos a esse fenmeno. O uso de critrios
gerais para as definies bem como a ausncia de diferenciao clara entre os migrantes ambientais e outros tipos de migrantes e de refugiados faz com que um grande nmero de pessoas possa ser classificado como refugiados ambientais, refugiados climticos, ecomigrantes
ou migrantes ambientais.
Somam-se a isso diferentes tipos de deslocamento: temporrios, permanentes, internos e transfronteirios; e uma grande variedade de eventos desde poluio excessiva nos
grandes centros urbanos at tsunamis e terremotos, passando por desertificao e inundaes capazes de juntos com fatores polticos, sociais e econmicos motivar a deciso de
migrar. O resultado uma ausncia de sentido jurdico para os termos e uma utilidade questionvel tanto do ponto de vista poltico quanto para a comunidade cientfica (BLACK,
2001). Ademais, a falta de consenso sobre quem seriam essas pessoas obrigadas a se deslocar de seus locais de origem por questes ambientais, desastres naturais e mudanas climticas impede que se chegue a uma estimativa do nmero de indivduos afetados ou que viro a
ser afetados. Dependendo da definio e da metodologia adotadas, os nmeros variam entre
50 milhes a 200 milhes de pessoas foradas a se deslocar antes de 2100 (DOCHERTY e
GIANNINI, 2009).
Todos esses fatores tornam a tarefa de se criar um instrumento jurdico prprio para
garantir a proteo dos migrantes ambientais uma tarefa complexa. Se isso j no fosse suficiente, deve-se sempre lembrar, ainda, que a criao de um marco jurdico apto a ensejar
direitos e proteo a esse grupo de deslocados forados no exclui um possvel dficit na sua
aplicao, caso os Estados nos quais se busque proteo no sejam signatrios deste instrumento, mantenham reservas a disposies fundamentais ou no apliquem as normas plenamente por qualquer outro motivo.
Contudo, como ressaltado por muitos autores8, a origem da maioria dos migrantes
ambientais as regies mais pobres do mundo, os pases em desenvolvimento, com maior
vulnerabilidade social. Justamente por isso, por mais que haja complexidade na definio,
conceituao e quantificao da migrao humana forada causada por fatores ambientais,
desastres naturais e mudanas climticas, e por mais que no haja um instrumento jurdico
prprio de proteo, a comunidade internacional deve fornecer amparo jurdico a esse grupo
de pessoas.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
8
Como, por exemplo, Myers (1995), Ds (1997) e Malta (2011).
86
3. Proteo jurdica dos migrantes ambientais

A lacuna jurdica atual no que tange a uma proteo jurdica prpria no um empecilho para que seja garantida a proteo dos direitos humanos a esse grupo de migrantes forados. Como j mencionado, o entendimento que impera de que esses migrantes no so
considerados refugiados por no se enquadrarem na definio do artigo 1 da Conveno de
1951, somado o seu protocolo adicional de 1967. Por outro lado, os indivduos obrigados a
se deslocar por fatores ambientais, desastres naturais e/ou mudanas climticas so abarcados pelos instrumentos gerais de direitos humanos, tanto internacionais quanto nacionais
(CLARO, 2011)
O direito de migrar aparece inicialmente na prpria Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, em seu artigo 13: Toda a pessoa tem o direito de livremente circular
e escolher a sua residncia no interior de um Estado. Toda a pessoa tem o direito de abandonar o pas em que se encontra, incluindo o seu, e o direito de regressar ao seu pas. Contudo, ainda h uma grande controvrsia na interpretao desse artigo: para os Estados, permanece o entendimento de que ele consagraria o direito a emigrar e no a imigrar.
A Conveno Internacional para a Proteo de Todos Trabalhadores Migrantes e
Membros de suas Famlias, de 1990, tambm protege o migrante ambiental que se encontra
na condio de trabalhador ou de membros da sua famlia. Alm disso, o Pacto Internacional
sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966, a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Racial de 1968 e todos os demais instrumentos especficos de
proteo a crianas, idosos, indgenas, mulheres e deficientes tambm so aptos a fornecer
direitos aos migrantes ambientais.
No h, assim, uma ausncia de proteo jurdica a esses migrantes forados. Entretanto, h uma escassez de instrumentos especficos relativos a migraes e os existentes possuem uma abordagem voltada para a soberania estatal de escolha entre receber ou no aquele
migrante em seu territrio nacional. Ou seja, a deciso de conceder ou no visto a um migrante ainda uma deciso discricionria. Os Estados no esto obrigados a receb-los. A
Conveno Internacional para a Proteo de Todos Trabalhadores Migrantes e Membros de
suas Famlias, por exemplo, conta com a participao de um nmero reduzido de pases, no
incluindo pases desenvolvidos, o que demonstra a resistncia da comunidade internacional
em dar efetividade aos direitos migratrios (CLARO, 2011). Portanto, o problema encontrase em assegurar que haja uma efetiva implementao e aplicao desses instrumentos para
que ele possam fornecer uma proteo eficaz.
Por outro lado, o caso da soluo brasileira para a migrao haitiana um exemplo de
como os pases podem se utilizar de princpios e de regras gerais de direitos humanos para
garantir a proteo dos deslocados forados por motivos ambientais, desastres naturais e
mudanas climticas.

No Brasil, com a chegada de milhares de migrantes forados aps a catstrofe dos
terremotos que atingiram a Repblica do Haiti, em janeiro de 2010, o governo teve que buscar a melhor soluo para um caso novo e especfico. Ao mesmo tempo em que foi reconhecido que os migrantes haitianos no faziam jus proteo prpria do instituto do refgio,
previsto tanto na Conveno de 1951 quanto na Lei 9.474/979, restou claro que no se
tratavam de pessoas que haviam abandonado seus locais de origem somente por razes econmicas.
Alm disso, ficou constatado tambm que essas pessoas no podiam retornar ao seu
pas de origem ou que no era recomendvel que para l retornassem (GODOY, 2011). Para
o Conselho Nacional de Imigrao CNIg, rgo governamental brasileiro responsvel pela
anlise do caso das migraes haitianas, a sada compulsria do migrante haitiano do territrio nacional implicaria em prejuzos proteo de seus direitos humanos e sociais fundamentais:
Na aplicao da RN no 27/98, o CNIg tem considerado as polticas migratrias estabelecidas para considerar como 'especiais' os casos que sejam 'humanitrios', isto , aqueles em que a sada compulsria do migrante do territrio nacional possa implicar claros prejuzos proteo de seus
direitos humanos e sociais fundamentais. 10
Assim, a via humanitria complementar foi a soluo administrativa adotada para a

permanncia e para a proteo jurdica desses deslocados ambientais. Os deslocados haitianos receberam um visto humanitrio um tipo de visto de residncia no previsto no Estatuto do Estrangeiro11 e passaram a ter direito a obteno de documentos, como identidade e
carteira de trabalho, bem como acesso aos servios pblicos de sade e de educao fundamental (GODOY, 2011).
Alm do mais, conforme j mencionado, a concesso do visto humanitrio aos haitianos foi acompanhada pela deciso de no expulso compulsria desses migrantes. O princ!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
9
Lei brasileira que define mecanismos para a implementao do Estatuto dos Refugiados de 1951, e determina outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9474.htm> Acesso
em 06.03.2015
10
Extrato do voto aprovado pelo CNIg em reunio de 13.03.2011.
11
Lei brasileira que define a situao jurdica de todos os estrangeiros (cidados no brasileiros) no Brasil.
Suas disposies abordam uma ampla gama de aspectos relacionados com os procedimentos de imigrao e
extradio, entre outros, questes relativas a vistos, situaes de asilo, naturalizao e regulamentos em matria de deportao e expulso. Estipula os requisitos para a extradio e descreve ao mesmo tempo o processo e exemplifica os casos em que o Governo Brasileiro no autorizar a extradio. Ademais, estabelece o
Conselho Nacional Brasileiro de Imigrao, encarregado de orientar e coordenar a poltica brasileira no mbito
de
imigrao.
Texto
retirado
da
pgina
eletrnica
<http://www.dpu.gov.br/encontro/encontroredpo/pdf/Lei%206815%20-%2019081980%20
%20Estatuto%20do%20estrangeiro.pdf> Acesso em 07.03.2015.
88
pio do non-refoulement tem suas origens no direito internacional dos refugiados. De fato, a
Conveno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados o instrumento jurdico mais lembrado ao se falar sobre o tema. Entretanto, este princpio tambm encontrado em outros documentos jurdicos internacionais12. A deciso brasileira se assemelhou a ideia do princpio
do non-refoulement ao reconhecer o direito dos haitianos de no serem expulsos e obrigados
a retornar aos seus locais de origem.
Frente a um problema sem uma soluo jurdica clara, a sada da via humanitria
complementar optada pelo Brasil evidenciou a opo pelo respeito aos direitos humanos e,
principalmente, uma afirmao da proteo dos direitos dos no nacionais migrantes. A ausncia de normas jurdicas prprias relativas aos migrantes forados a se deslocar por motivos ambientais e/ou climticos, tanto no nvel internacional quanto no nvel nacional, a partir
do exemplo haitiano, no configura um empecilho para a utilizao dos princpios e das normas gerais de proteo dos direitos humanos aos deslocados haitianos.
claro que no se deve perder de vista que a deciso brasileira ainda uma deciso
baseada em critrios soberanos estatais de proteo das fronteiras e controle dos fluxos migratrios. A prpria Resoluo Normativa n 97, de 12 de janeiro de 2012, que reconheceu
como razes humanitrias o agravamento das condies de vida da populao haitiana aps
os terremotos ocorridos em janeiro de 2010, inicialmente limitou o nmero de vistos a
1.200 por ano. De igual modo, a deciso da via humanitria complementar no permanente, precisa ser renovada de tempos em tempos, fato que reafirma a vulnerabilidade da situao desses migrantes13.
A migrao humana forada causada por fatores ambientais, desastres naturais e mudanas climticas um fenmeno complexo que se intensificou e se agravou nas ltimas dcadas, gerando uma preocupao da comunidade internacional.
A falta de um consenso acerca da melhor terminologia a ser adotada apenas o primeiro reflexo das dificuldades maiores que podem ser observadas no estudo desse tipo de
deslocamento forado. Junta-se a isso a dificuldade de conceituao e de quantificao das
pessoas afetadas por esse fenmeno. Todos esses fatores corroboram para que se tenha uma
dificuldade ainda maior de se criar um instrumento jurdico prprio para a proteo dos migrantes ambientais. Frente ausncia de regras de proteo especficas e concluso de que
os migrantes ambientais no se enquadram na definio jurdica clssica de refugiado, prevista no artigo 1 da Conveno de 1951, somado o seu protocolo adicional de 1967, resta a
pergunta: qual aporte jurdico deve ser dado a esse grupo de pessoas?
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
12
Por exemplo, no artigo 22 (8) da conveno Americana de Direitos Humanos.

A Resoluo Normativa n 113, do CNIg de 09 de dezembro de 2014, prorrogou o prazo para a concesso
de visto humanitrio para os haitianos at 30 de outubro de 2015.
13

No se pode falar que h uma ausncia de proteo jurdica a esses indivduos. Os
princpios e as normas gerais de direitos humanos so mecanismos internacionais de proteo que atualmente gozam os migrantes ambientais. Somam-se a eles instrumentos legais
especficos de determinados grupos de pessoas trabalhadores migrantes, indgenas, crianas, idosos, mulheres, deficientes. O desafio analisar e encontrar a melhor forma de adaptar
essas protees nova realidade dos migrantes forados e de superar as barreiras discricionrias dos Estados fundamentadas no controle dos fluxos migratrios para a proteo das
fronteiras.
Indubitavelmente, existem lacunas que precisam ser preenchidas para que haja um
sistema mais eficiente de proteo. A comunidade internacional precisa se voltar para o estudo dessas lacunas e para modos de se aumentar a efetividade dos instrumentos j existentes,
bem como refletir sobre outras possveis formas jurdicas de se proteger os migrantes ambientais, levando-se em conta, sempre, sua vulnerabilidade socioeconmica e ambiental.
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A PROBLEMTICA DOS DESLOCAMENTOS HUMANOS EM TEMPO DE

EPIDEMIA: RESTRIES MIGRAO LUZ DOS DIREITOS HUMANOS
Patrcia Ramos Barros
1. Introduo
O fenmeno da migrao no novo; ao contrrio, constitui a prpria formao e a
criao do que chamamos de civilizao e, mesmo antes disso, a mobilidade era a regra; somente com o desenvolvimento da agricultura os homens comearam a se estabelecer em uma
terra sua (CHUEIRI e CMARA, 2010). A perspectiva demogrfica no deixa dvida
acerca da importncia da migrao como processo social, uma vez que o movimento exterior
e interior de indivduos um dos trs processos constitutivos de toda populao, os outros
so o nascimento e a morte (ZOLBERG, 1994). A noo de migrao internacional surge
com o estabelecimento da soberania territorial como forma dominante de organizao poltica, quando se passa a qualificar o deslocamento de pessoas a partir da transposio de fronteiras estatais. Distingue-se do processo de redistribuio espacial de indivduos dentro do
espao do Estado a que pertencem, porque implica a mudana de uma jurisdio soberana
para outra. Os deslocamentos de pessoas (dentro de um mesmo Estado ou de um Estado para
outro) fazem parte da histria da humanidade e, ao longo do tempo, variam em extenso,
quanto aos destinos e s motivaes. Em relao a estas, pode-se dizer que fatores econmicos (como falta de condies dignas de sobrevivncia) e/ou polticos (como a impossibilidade do exerccio de direitos) costumam ser determinantes.
Nem sempre se imps limites ou restries ao processo migratrio. Durante certo
perodo da histria, a migrao caracterizava-se por ser inteiramente livre, orientao esta
que se prolongou at o fim do sculo XIX. At ento, pessoas e povos deslocavam-se, com
frequncia, procura de uma vida melhor. Nesse movimento, natural na poca que antecede
as referidas constries ao movimento migratrio, sociedades mais fortes subjugaram sociedades mais fracas, redundando em expanso dos marcos geogrficos e da capacidade de
adaptao da sociedade humana aos novos espaos conquistados. Trachtman (2009) comenta, nesse sentido, o caso dos Estados Unidos, conhecidos como uma nao de imigrantes,
que comearam a restringir o fluxo migratrio em nvel federal apenas em 1875, com a imposio de condies com abrangncia limitada.
No mbito do Direito Internacional, discutiu-se a respeito da possibilidade dos Estados proibirem a entrada de estrangeiros em seus territrios. O debate a esse respeito remanesce na atualidade e parece prevalecer o entendimento de que a deciso quanto entrada ou
A problemtica dos deslocamentos humanos em tempo de epidemia 93

permanncia de estrangeiros em dado territrio pertence discricionariedade do Estado, o
qual, por meio de sua soberania, pode limitar e proibir tanto a imigrao como a emigrao.
Torpey (2000) esclarece que o Estado moderno se apropriou dos meios legtimos de
movimento1, oportunidade em que os documentos de identificao, tal como o passaporte,
passaram a exercer papel fundamental nos esforos estatais de abraar" seus prprios cidados. Por meio desta habilidade, que est inserida no mbito do processo de monopolizao,
o Estado estabelece distines entre nacionais e no nacionais e rastreia o movimento de
pessoas de modo a manter os limites entre aqueles dois grupos. dessa forma que se identifica quem est dentro ou fora em termos de pertencimento determinada sociedade, o que
implicar a legitimidade ou no de reivindicaes de direitos e de benefcios.
A existncia do direito de migrar pode ser extrada do artigo 13 da Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), que reconhece que toda pessoa tem o direito de deixar
qualquer pas, inclusive o prprio, e a este regressar. No mbito interamericano, o artigo 8
da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948) proclama que toda pessoa tem o direito de fixar sua residncia dentro do territrio do Estado do qual nacional, de
transitar por ele livremente e de no o deixar, a menos que seja por sua prpria vontade. Certo que o tema controverso, havendo contribuies acadmicas no sentido da prevalncia
da soberania estatal na deciso sobre a entrada de estrangeiros em seu territrio, motivo pelo
qual inexistiria direito de migrar. Grey (2014) apresenta uma soluo intermediria ao afirmar que no existe nem o direito geral de excluir o migrante nem o direito geral de migrar
livremente. Aponta para a caracterizao de uma liberdade de migrar2, a qual pode ser legitimamente limitada pelo Estado receptor desde que no comprometa direitos bsicos do
migrante3. Nesse contexto, adota-se no presente trabalho a ideia de liberdade de migrar como expresso do direito de liberdade, no qual estaria inserida a liberdade de livre deslocamento.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
1
Torpey afirma que o esforo do Estado em apropriar-se dos meios legtimos de movimento, por meio da identificao de pessoas e da regulao de sua mobilidade, tornou possvel uma extraordinria transformao na
vida social, comparvel quelas identificadas por Marx (monopolizao dos meios de produo pelos capitalistas) e por Weber (expropriao pelo Estado moderno do uso legtimo da violncia). (p. 179)
2
Grey (2014) adota o esquema analtico formulado por Wesley Hohfeld, segundo o qual possvel classificar
os direitos em oito categorias: direitos reivindicatrios e deveres, liberdades e no direitos, poderes e obrigaes, e imunidades e incapacidades. Cada uma existe em relao lgica com duas outras, correlacionando-se
com a segunda e opondo-se terceira. Na desconstruo dos direitos de migrantes e dos Estados, trs tipos de
dedues so aplicados: direitos reivindicatrios, liberdades e poderes, relacionados, respectivamente, a deveres, a no direitos e a obrigaes. (fl. 30). Assim, Enquanto o ncleo do direito de excluso afirmado pelos
estados pode ser pensado como um poder de julgar se h direito reivindicatrio para excluir determinado migrante, o ncleo do direito de migrar pode ser pensado diretamente como uma liberdade. (fl. 37).
3
Grey (2014) apresenta um extenso rol de direitos inclusos no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, na Declarao Universal dos Direitos Humanos e no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais (fl. 48).
94
Trachtman (2009) considera que o direito e o poder de se movimentar deveriam ser

vistos como uma liberdade essencial, a qual hoje altamente constrita. A migrao seria a
"quarta liberdade no mbito do modelo da Unio Europeia, que visa ao livre comrcio e
integrao econmica, prevendo o livre movimento de bens, de servios, de dinheiro e de
trabalho. Dentro do modelo europeu de integrao, portanto, a migrao corresponde
legalmente autorizada livre circulao de mo de obra. A quarta liberdade europeia estreitamente relacionada com a quarta liberdade de Roosevelt4: a liberdade de querer no sentido de escolher, de decidir seu destino - pode ser reforada pela liberdade de circulao de
trabalhadores (TRACHTMAN, 2009). Para Trachtman, considerando que a sociedade global formada em parte por meio da globalizao, parece razovel que a liberdade de se mover
dentro daquela sociedade seja comparada a uma liberdade fundamental de se mover dentro
de um Estado-nao.
Uma das oportunidades em que a liberdade de migrar questionada dentro do contexto atual de tendncia restritiva s migraes ocorre quando surgem epidemias graves,
cuja velocidade do contgio potencializada pela atual facilidade de circulao de pessoas e
de bens. Tem-se como exemplo a crise do vrus Ebola, deflagrada no incio do ano de 2014,
que chegou a motivar o fechamento das fronteiras do Canad e da Austrlia para a entrada de
imigrantes de pases africanos afetados pela referida epidemia5 e a suspenso de voos para a
frica Ocidental por algumas companhias areas6. nessa situao que ganham fora polticas migratrias restritivas, embora estudos indiquem que restringir o movimento da populao um meio ineficaz de conter o avano de doenas altamente contagiosas. Trata-se, at
mesmo, de conduta no recomendada pela Organizao Mundial de Sade7, na medida em
que estimula a migrao ilegal, dificultando o controle epidemiolgico8.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
4
Sobre o tema, Trachtman anota: Nos Estados Unidos, durante a Segunda Guerra Mundial, Franklin D. Roosevelt declarou quatro outras liberdades para cada cidado do globo: 1) liberdade de expresso, 2) liberdade de
conscincia, 3) liberdade de medo, e 4) liberdade de querer. Esta quarta liberdade - liberdade de querer - est
diretamente ligada ao movimento livre de trabalho: movimento livre de trabalho melhora a capacidade dos indivduos de serem livres para querer. (fl. 05)
5
Atualmente, os pases mais afetados so Guin, Serra Leoa e Libria, conforme consta da pgina eletrnica da
Organizao Mundial de Sade (http://apps.who.int/ebola/).
6
Em 14 de agosto de 2014, a Organizao das Naes Unidas divulgou nota repudiando a atitude das companhias areas e recomendando o fim da suspenso. < http://nacoesunidas.org/ebola-oms-responde-a-medosassociados-com-viagens-aereas-provenientes-de-paises-afetados>
7
interessante observar que a Organizao Mundial da Sade aprovou o novo Regulamento Sanitrio Internacional (2005), que busca equilibrar o direito estatal de proteger a sade de seu povo com a obrigao de tomar
medidas protetivas sade de modo que no interfira desnecessariamente no comrcio internacional e viagens
(FIDLER e GOSTIN, 2006). Por conseguinte, o RSI possui o objetivo de preveno mxima da propagao de
doenas infecciosas com a interrupo mnima do trfego e do comrcio internacionais. Especificamente sobre
o Ebola, ver <http://www.who.int/mediacentre/commentaries/ebola-travel/en/>.
8
O entendimento atual sobre a dinmica da transmisso de doenas que elas no podem ser paradas nas fronteiras. Surtos como o de SARS ou H1N1 tm mostrado que o volume e a velocidade do comrcio global significa que doenas podem ser disseminadas mundialmente em questo de dias. Modelos matemticos fornecem

Esse artigo busca apresentar algumas reflexes acerca dos efeitos de uma crise epidmica sobre a gesto estatal dos fluxos migratrios e sobre a liberdade de migrar. Analisa-se
a situao de epidemia como possvel justificativa para o recrudescimento de polticas pblicas migratrias ou como pretexto para a defesa de objetivos seletivos e restritivos pelos Estados de destino do movimento migratrio. Pretende-se, ainda, examinar as peculiaridades
inerentes ao contexto de epidemia que permitem e/ou favorecem o discurso anti-migratrio.
A primeira parte do artigo delimitar o que se pode chamar de poltica migratria, assim como apresentar as implicaes de determinada poltica pblica na forma pela qual o
estrangeiro visto e tratado pelo Estado. Em seguida, sero expostas as especificidades que
permeiam a situao de epidemia e como o surto epidemiolgico pode ser instrumento de
promoo de polticas migratrias restritivas. Por fim, ser defendida sucintamente a necessidade de prevalncia da liberdade de migrar (e tambm de deslocar-se de maneira transitria) ante a caracterizao de uma epidemia.
2. Polticas migratrias
Poltica migratria pode ser compreendida como a ao do Estado na regulao da
entrada, da permanncia e da sada do estrangeiro de seu territrio, alm da gesto dos laos
com o nacional que se encontra sob a jurisdio de outro Estado. A migrao no constitui
apenas os deslocamentos de pessoas de um lugar para outro, mas da jurisdio de um Estado
para a de outro. A migrao internacional um processo essencialmente poltico, pois as
polticas relevantes abrangem no s a regulao dos movimentos atravs das fronteiras do
Estado, mas tambm as regras que dispem sobre aquisio, manuteno, perda ou renncia
voluntria da cidadania em todos seus aspectos - poltico, social, econmico e cultural
(ZOLBERG, 2006).
Considerando as vrias formas de acolher e de rechaar o estrangeiro, as polticas
migratrias explicitam a viso de determinado Estado sobre a figura do migrante. Muitas
vezes, o migrante visto como uma ameaa ao mercado de trabalho nacional, aos servios do
Estado ou segurana pblica9. E, nessa condio, torna-se indesejado pela sociedade e pelo
Estado (o que normalmente no se aplica queles migrantes qualificados e/ou ricos), reduzi!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
pouca evidncia de que restries de viagem poderiam reduzir a propagao da doena. Esta evidncia refletida no RSI, o qual foca menos no controle de fronteiras e mais em deteno e resposta na fonte, e na ativao de
canais globais de comunicao. (EDELSTEIN, HEYMANN e KOSER, 2014).
9
Deisy Ventura (2012) comenta: Contrariando a maioria dos estudos realizados a respeito, diz-se que o estrangeiro rouba os empregos dos nacionais, abusa dos servios do Estado e eleva os ndices de criminalidade, o
que faz dele uma tima desculpa para os perenizados deficits pblicos. Por fim, a pluralidade de cores e de
expresses culturais gera grande mal-estar em sociedades nostlgicas, homogneas, individualistas e pautadas
pelo consumo. O resultado a reverso brutal do direito humanista que se instalava paulatinamente aps o
trauma da Segunda Guerra Mundial. Em algumas grandes democracias ocidentais, tornou-se crime ajudar uma
pessoa sem documentos o que os franceses chamam de delito de solidariedade.
96
do a apenas objeto da gesto dos fluxos migratrios, ser humano despido de direitos. A frequente ausncia de reconhecimento por parte do Estado da situao jurdica do migrante
pode comprometer o exerccio de seus direitos humanos mais bsicos, como o acesso sade pblica e educao, alm de exp-lo ao mercado de trabalho sem as garantias trabalhistas conferidas aos trabalhadores nacionais, em situao de vulnerabilidade extrema. Ademais, quando se leva em conta que os processos migratrios podem refletir desigualdades
histricas entre regies e pases, compreende-se que as intervenes polticas destinadas a
cercear os direitos dos imigrantes cumprem funes especficas na estabilizao das referidas desigualdades (GRIMSON, 2011).
Polticas migratrias incapazes de enxergar o migrante como sujeito de direitos permitem que, sob o argumento da segurana e a consequente escolha dos meios policiais e
militares para enfrentar os deslocados, erijam-se cada vez mais barreiras - concretas ou simblicas - s migraes, enfraquecendo a proteo dos direitos humanos. Com isso, a migrao tem sido cada vez mais identificada a riscos (sociais, culturais e principalmente econmicos) (CHUEIRI e CMARA, 2010). O migrante frequentemente torna-se a desculpa para
uma srie de deficincias nos servios pblicos. Ainda que a prtica demonstre, por exemplo,
que o migrante documentado ou indocumentado no quer ter problemas com a polcia, a
obsesso securitria avana em vrios pases receptores de fluxos migratrios e justifica a
discriminao do estrangeiro pobre.
As restries migratrias impostas pela Itlia ilustram o processo poltico de dessubjetivao e desumazio do migrante: a existncia dos Campos de Permanncia Temporria e
dos Centros de Identificao e Expulso revela as extremas contradies existentes no processo de globalizao, sobretudo as contradies da ideologia poltica que, por um lado,
efetuou a desregulamentao econmica e a criao da ampla movimentao e da circulao
de capitais e de mercadorias, e, por outro, formulou a represso aos fluxos migratrios e a
punio criminal aos indesejveis que o fizerem (ZUIN, 2010). O estrangeiro tido como
inimigo, o que autoriza a imputao a ele da responsabilidade das crises enfrentadas, entre
elas, eventual crise epidmica.
No mbito de polticas restritivas insere-se tambm o estmulo dado por pases desenvolvidos circulao de pessoas qualificadas, em detrimento do deslocamento de trabalhadores sem qualificao especfica. Como consequncia indireta da restrio imposta aos
trabalhadores menos qualificados (com o correspondente incentivo aos mais qualificados),
tal prtica redunda no fenmeno conhecido como brain drain (fuga de crebros), sendo que
a emigrao desta mo de obra qualificada , por vezes, camuflada sob a designao de circulao de capital humano. Em ltima anlise, so favorecidos aqueles que em regra menos
precisam, enquanto restries so impostas para os estrangeiros que chegam fugindo da
pobreza de seus pases.
Por outro lado, possvel desenvolver uma poltica migratria que tenha o migrante
como agente e como sujeito de direitos. Torna-se necessria a viso do migrante como um

ser humano em busca de melhores condies de vida, sejam elas quais forem. Mais do que
isso, preciso levar em considerao que o migrante tem direito de buscar condies de vida
mais favorveis, de exercer os direitos que lhe acompanham. A poltica migratria, nessa
perspectiva humanista, constitui instrumento de afirmao dos direitos humanos, na medida
em que reconhece a titularidade destes por parte do estrangeiro, e no apenas pelos cidados
nacionais.
Estudos sobre poltica migratria se preocupam em identificar os fatores que influenciam a incorporao do migrante na sociedade receptora. A vertente mais utilizada pretende identificar os elementos que facilitam ou dificultam a integrao do migrante. Em contrapartida, outra vertente repudia a ideia de integrao (que pressupe assimilao) e defende uma acomodao (que pressupe o reconhecimento de diferenas), ocupando-se em encontrar meios de reduzir as dissonncias culturais e de facilitar a convivncia entre estrangeiros e nacionais. As polticas de acomodao preconizam que os cidados, junto com os migrantes, tambm devem acomodar-se a essas novas situaes e ter um papel protagonista,
especialmente no contexto representado pelas instituies pblicas (ZAPATA-BARRERO,
2004). A relao triangular formada por cidados, instituies e migrantes consiste no principal componente das polticas de acomodao. Certo que uma poltica migratria inspirada pela necessria bidirecionalidade de adaptao social entre cidados e migrantes reflete
diretamente em uma gesto de fronteiras mais receptiva ao estrangeiro e mais propcia valorizao dos direitos humanos do migrante, em especial, da prpria liberdade de migrar .
Ventura e Illes (2010) sintetizam as formas de tratamento dos migrantes pelos governos:
H essencialmente dois enfoques no tratamento dos migrantes pelos governos: receb-los como trabalhadores ou como estrangeiros. Se a condio de trabalhador evoca os direitos humanos em particular, os direitos
sociais, polticos e culturais , o rtulo de estrangeiro pode trazer estranhamento ou at hostilidade. Na prtica, as abissais desigualdades na
distribuio da riqueza mundial, a subsistncia ou o agravamento de numerosos conflitos armados, e, mais recentemente, as mudanas climticas,
fazem com que o fenmeno migratrio deva-se, sobretudo, busca de trabalho e de vida digna. (...).
Uma abordagem humanizada da gesto estatal dos fluxos migratrios, livre dos estigmas que rondam o tema, pressupe principalmente considerar e tratar o migrante como
sujeito de direitos, os quais independem de seu vnculo jurdico com o Estado de origem ou
com o Estado de destino. Assim, no h contradio entre uma boa poltica de segurana e
uma poltica migratria pautada pelos direitos humanos, capaz de oferecer a perspectiva de
integrao social, sobretudo por meio do trabalho digno (VENTURA, 2012).
98
3. A epidemia e suas peculiaridades

Segundo a Organizao Mundial da Sade (OMS), a epidemia consiste na ocorrncia
em uma comunidade ou regio de casos de uma doena, de um comportamento especfico
relacionado sade ou de outros eventos relacionados sade claramente acima da expectativa normal, sendo que a comunidade ou a regio e o perodo em que ocorrem os casos so
precisamente especificados10. O nmero de casos indicando uma epidemia varia de acordo
com o agente, o tamanho e o tipo de populao exposta, a experincia prvia ou a falta de
exposio doena, o tempo e o lugar de ocorrncia. As epidemias fazem parte da histria
humana, tanto quanto as doenas acompanham a existncia do ser humano. Oscilam apenas
quanto ao grau de incidncia e as circunstncias em que ocorrem.
Diante de uma epidemia, indaga-se se a excepcionalidade por ela ensejada seria da
mesma natureza das demais experimentadas pelas sociedades11. O evento epidmico no se
distingue apenas pela possibilidade de deciso entre a vida e a morte em prol de interesse
coletivo, nem pelo nmero de mortos e de pases atingidos. A epidemia d doena uma
dimenso particular, uma vez que possui o poder de atingir indistintamente os vrios domnios da sociedade. Ventura (2013) menciona a expresso a epidemia o homem12, a qual
chama a ateno para o fato de que, ao longo da histria, as epidemias exerceram bem mais
do que uma fora seletiva determinante sobre as populaes. Condicionaram a existncia
humana em razo da brusca mudana de condies de vida, durante e aps o surto, nos planos individual e coletivo. So capazes de dizimar populaes, deflagrar guerras, de causar
xodos, de enfraquecer ou de fortalecer povos etc. Eventos sociais totais, elas confrontam
o homem ameaa radical, sob todas as formas (doena, mal, morte) e efeitos (desordens,
violncias, medos, estigmatizao)13, constituindo importantes agentes da histria humana.
As epidemias favorecem o surgimento de bodes expiatrios, conforme observa
Ventura (2013), ao comentar episdio ocorrido no sculo XIV, durante a pandemia da peste
bubnica que assolou a Europa, no qual judeus foram perseguidos, especialmente na Alemanha, sendo queimados aos milhares. A esse respeito, no se pode desconsiderar que os nobres e as autoridades municipais tinham dvidas para com os judeus14, de modo que a peste
se apresentou como oportunidade de se verem livres de seus credores. O contexto da crise
favorece a extrapolao da individualidade em prejuzo de valores coletivos, tornando possvel a transferncia de responsabilidade (ou culpa) para o outro.
H alguns aspectos comuns situao de epidemia, que permitem melhor compreender seu impacto na sociedade, sob a perspectiva do direito. Primeiramente, a epidemia
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
10
Definio disponvel em: http://www.who.int/hac/about/definitions/en/

Tais como fome, catstrofes naturais e guerras.
12
Segundo Deisy Ventura, a expresso de diversos autores, entre eles, Norbert Gualde e Dominique Chev.
13
VENTURA, Deisy, 2013, p. 51.
14
11

gera desordem em diversos nveis, tais como o aviltamento do Estado, a desagregao das
autoridades, das estruturas sociais e das mentalidades. A propsito, em 17 de setembro de
2009, a Organizao das Naes Unidas divulgou relatrio a respeito da pandemia da gripe
A (H1N1), no sentido de que os pases ricos deveriam ajudar financeiramente os pases pobres no combate doena, sob pena de o vrus destruir as economias e as democracias
emergentes15. Em segundo lugar, os perodos de epidemia comportam episdios de apropriao de crenas pelo poder, estabelecendo-se uma relao entre poltica, doena e religio. Exemplo disso foi a interpretao dada pelos astecas acerca da morte massiva de seu povo
em decorrncia das doenas trazidas pelo colonizador europeu: diante da imunidade dos
espanhis, acreditava-se que o Deus cristo havia vencido os deuses astecas. Por fim, tem-se
a importncia do comrcio, uma vez que as rotas comerciais deram propagao das doenas
uma dimenso internacional. Havia o temor de que a enfermidade viesse de fora, motivo
pelo qual surgem algumas das mais relevantes medidas sanitrias, entre elas, a quarentena.
Ventura (2013)16 ilustra, ao citar Henry Sigerist17, os procedimentos realizados em pocas
de epidemia:
(...) as cidades mantinham portes fechados e vigiavam cuidadosamente
as estradas: fumigava-se a correspondncia e se banhavam, em vinagre,
moedas e outros objetos. Sabia-se que a peste tinha origem no Oriente e
que vinha por estradas e, em particular, pelas vias martimas: os pontos
mais perigosos, portanto, estavam nas cidades porturias. Em 27 de julho
de 1377, o Conselho da cidade de Ragusa [atual Dubrovnik, na Crocia]
ordenou que se impedisse a entrada na cidade de todos os viajantes oriundos de pases assolados pela peste, a no ser que tivessem passado um
ms na ilha de Mercano [atual Mrkan, na Crocia], ad purgandum. Veneza seguiu o exemplo e segregou, na ilha de San Lazzaro, quem vinha do
mar. Eventualmente, estendeu-se este perodo, de um ms, para quarenta
dias, origem do nome quarentena para uma das mais importantes medidas sanitrias nascidas na Idade Mdia.
Os efeitos de uma crise epidmica sobre a sociedade esto tambm relacionados com
as ideias, as crenas, as estruturas sociais, as instituies, alm da economia e da demografia.
A epidemia um fenmeno de vasto alcance, que pode redundar, inclusive, no reforo de
preconceitos, como "contra os judeus (1347-1350, peste), contra os pobres no Renascimento (peste, tifo), contra os imigrantes irlandeses no sculo XIX (clera), mesmo contra os
pobres no sculo XIX (tuberculose)... contra os 4H (homossexuais, haitianos, hemoflicos,
viciados em herona) na dcada de 1980 (HIV/AIDS) (ZYLBERMAN, 2012). Da que o
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
15
<http://www.theguardian.com/world/2009/sep/30/swinw-flu-costs-un-report>
17
SIGERIST, Henry. Civilizao e Doena. So Paulo: Hucitec, 2011, p. 98.
16
100
surto epidemiolgico se mostra como um dos momentos propcios para a imposio de poltica migratria restritiva amparada em preconceitos de qualquer espcie.
Os filsofos costumam apontar que a vocao de uma crise destacar os pontos fracos de uma cidade (SLEDZIEWSKI, 2007), no sentido de que os transtornos de toda ordem causados pela crise evidenciam as fragilidades da sociedade acometida pelo mal. Do
ponto de vista de uma crise sanitria, no apenas as deficincias da sociedade atingida vem
tona, mas tambm torna-se clara - e livre de adornos - a forma pela qual o Estado se posiciona
em relao aos fluxos migratrios que tm seu territrio como destino. Afloram discursos
totalitrios que possuem como pano de fundo o fantasma do estrangeiro como portador da
doena, figura que, na sociedade brasileira, costuma ser associada aos migrantes pobres,
sobretudo negros, e poucas vezes aos estrangeiros ricos e brancos. A vocao da crise, portanto, reforada e confirmada, na medida em que expe aquilo que no est mostra, aquilo
que no abertamente reconhecido pela sociedade ou pelo discurso estatal. Em outras palavras, a crise refora preconceitos preexistentes.
possvel estabelecer uma correlao da crise sanitria, instalada pela epidemia, com
o regime poltico. Regimes autoritrios costumam recorrer s quarentenas, s detenes e a
outras medidas que, a depender da forma como forem aplicadas, podem menosprezar os
direitos dos indivduos, enquanto os regimes liberais, mais abertos ao reconhecimento das
liberdades individuais, tendem a tomar medidas menos coercitivas, como o saneamento urbano e a limpeza pblica. Em face da crise, as variaes de estratgias preventivas ou profilticas dos Estados so produtos diretos de escolhas polticas, dos efeitos da natureza dos regimes em vigor, tanto quanto, se no mais, das circunstncias que envolvem o incio da prpria epidemia (ZYLBERMAN, 2012)18.
A epidemia, portanto, constitui um fenmeno jurdico poltico, sendo um dos fatores
hbeis a influenciar a tomada de decises no mbito de uma poltica migratria. O discurso
sanitrio que gira em torno da ameaa incolumidade fsica dos nacionais, um discurso
fundado no medo, aproxima-se muito do discurso securitrio. A prpria enfermidade naturalmente traz consigo uma certa carga de repdio, desperta averso naqueles que no foram
por ela alcanados. Diante de uma epidemia, o terreno do medo torna-se frtil para a estigmatizao dos estrangeiros (dentre outros grupos) e o sentimento de repdio provoca a mobilizao da sociedade receptora do fluxo migratrio. Tais elementos podem ser utilizados
para justificar medidas anti-migratrias ou para recrudescer poltica ento vigente, notadamente com a inteno de impedir fluxos migratrios advindos de alguns pases. Embora a
aprovao social seja geralmente dispensvel para a implementao de polticas pblicas, um
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
18
Zylberman (2012) consigna que (...) o esquema quarentena-isolamento-autoritarismo/higiene pblicasaneamento-liberalismo ainda reforado pelos trabalhos, na verdade poucos, na histria da sade pblica na
Unio Sovitica, ou as prprias investigaes em nmeros limitados sobre a relao entre nazismo, racismo e
sade, (...). (fl. 37).

ambiente social simptico a certos temas encoraja o desenvolvimento de determinada agenda
poltica, promovendo, muitas vezes, objetivos j existentes no mbito estatal.
Salta aos olhos que a mobilizao social fundada no medo, to contagioso quanto as
doenas infecciosas, se mostra incompatvel com a democracia e produz efeitos nefastos a
mdio e a longo prazo (VENTURA, 2009). Isso porque, em face de uma situao extrema,
h o srio risco de validao de normas que organizem o mundo pela perspectiva de um dado
sujeito coletivo - um grupo, uma raa, uma religio - em detrimento da humanidade. Ademais, o estado de excepcionalidade capaz de afetar indevidamente os princpios elementares de uma sociedade democrtica, na medida em que a autonomia do sujeito pode ser exercida com a colocao em primeiro plano de sentimentos pessoais, redundando em um panorama favorvel excluso do outro" - no caso, do migrante. No obstante a transitoriedade
prpria do estado de exceo, possvel a perenizao de restries impostas, causando danos permanentes ao catlogo de direitos e de liberdades do migrante.
Ao traar um paralelo entre a luta contra o terrorismo e o combate pandemia, Ventura (2009) anota que pode haver algo em comum na fora do argumento de restrio dos
direitos humanos em nome da preservao da vida, representada, em ambos os casos, pela
inconteste equao do predomnio da segurana ou da sade pblica, como interesse coletivo, sobre os interesses individuais. Tanto na exceo sanitria como na exceo securitria,
existe a figura de um inimigo comum, que seria o portador do mal. Na defesa da segurana
nacional, surgem figuras como o comunista, ator ideolgico, os muulmanos etc.
Quando o assunto defesa da sade pblica, aponta-se para os estrangeiros, para os grupos
de risco ou para determinadas profisses que esto em contato direto com o agente patolgico. Desse modo, o estado de exceo sanitria fornece subsdios para a legitimao de restries impostas a direitos e liberdades individuais, como a liberdade de migrar.
Deflagrada a situao de epidemia, medidas restritivas de direitos so cabveis desde
que tomadas dentro dos parmetros do quadro normativo nacional e internacional, principalmente garantindo os direitos humanos do sujeito migrante. A exceo sanitria exige a
tomada de uma srie de decises pelo Estado e de providncias prticas concernentes conteno e ao combate do surto epidmico. Por certo, haver casos especficos em que a liberdade de migrar no ser exercitvel por determinado indivduo. O que no se admite a
construo ou a implementao de poltica migratria restritiva e seletiva, fundada em interesses velados, sob o pretexto de risco sanitrio aos nacionais e em desrespeito aos direitos
consagrados ao migrante.
Na contramo do incentivo livre circulao de mercadorias, o cenrio da atualidade
apresenta um aumento do controle das fronteiras, por meio de polticas migratrias restritivas, como tentativa de recobrar o campo poltico por parte de Estados cuja soberania foi
atingida em razo dos efeitos da globalizao (no que tange livre circulao de bens e de
capitais, formao de blocos econmicos, entre outros). Isso d-se pela nfase em que a
principal misso do Estado seria a segurana. A securitizao de espaos pblicos atinge
102
fortemente as polticas migratrias, que se tornam principalmente polticas anti-migratrias

(CHEIRI e CMARA, 2011). E, nesse ponto, inclui-se tambm a segurana sanitria, a qual
pode ser utilizada para promover o discurso anti-migratrio em tempo de epidemia.
O agravamento da epidemia, por sua vez, revela a transposio de assimetrias scioeconmicas para o contexto da crise. "O peso das urgncias sanitrias , portanto, desigualmente distribudo, fazendo dos PVDs [pases em via de desenvolvimento] e, dentro
deles, dos contingentes populacionais hipossuficientes as suas maiores vtimas" (VENTURA, 2009). Idntico raciocnio aplica-se situao do migrante em tempo de epidemia: as
restries migratrias motivadas pela crise sanitria tero maior impacto no migrante vindo
de pases considerados em desenvolvimento, em especial porque a referida crise servir de
subterfgio para a promoo de objetivos polticos direcionados ao fechamento de fronteiras
em relao a certos pases. Nesse contexto, o combate epidemia, associado gesto dos
fluxos migratrios, pode contribuir para a manuteno de perversas desigualdades histricas
entre o Norte e o Sul globais.
Esse fenmeno mais bem compreendido a partir do enfoque crtico das Abordagens do Terceiro Mundo ao Direito Internacional (Third World Approaches to International
Law- TWAIL), notadamente no que se refere ao papel do direito internacional na manuteno e na reproduo de excluses histricas, decorrentes do passado comum de sujeio ao
colonialismo e/ou do persistente subdesenvolvimento e da marginalizao de pases da sia,
frica e Amrica Latina (CHIMNI, 2003). A distino bsica entre pases colonizados e pases no colonizados tem sido reproduzida supostamente em um mundo no imperial, por
meio de dicotomias que ocupam lugar decisivo nas relaes internacionais contemporneas,
tais como desenvolvidos e em desenvolvimento, pr-modernos e ps-modernos, e
recentemente, uma vez mais, civilizados e brbaros.
Anghie (2005) considera que essa dinmica da diferena19 ensejou o desenvolvimento de muitas das doutrinas centrais de direito internacional, entre elas, a doutrina da
soberania. A confrontao colonial ocorreu entre um Estado europeu soberano e uma sociedade no-europeia, a demonstrar a caracterizao de assimetrias que remanescem at os dias
presentes. Nesse sentido, possvel antever no campo das polticas migratrias a incidncia,
por vezes, de prticas centrais para o projeto imperial, como a discriminao racial e a explorao de interesses econmicos20. No que tange especificamente migrao em situao de
epidemia, destaca-se a possibilidade de discriminao de migrantes conforme o pas de ori!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
19
Anghie (2005) utiliza a expresso dinmica da diferena para exprimir o contnuo processo de criar uma
lacuna entre duas culturas, demarcando uma como universal e civilizada, e a outra como particular e no
civilizada. Busca-se, ento, preencher essa lacuna com tcnicas de desenvolvimento para normalizar a sociedade aberrante.
20
Segundo a crtica ps-colonial, contudo, nem sempre os resultados ilegtimos suportados por Estados em
desenvolvimento so fruto exclusivo de novas formas coloniais.

gem, de estabelecimento de polticas migratrias mais ou menos restritivas a depender da
procedncia do migrante.
Seguindo o mesmo raciocnio, Totten (2012) alerta para o perigo de governantes fazerem mau-uso do risco epidmico para justificar polticas migratrias xenfobas. Estudos
indicam, inclusive, que no passado lderes norte-americanos por vezes supervalorizaram o
perigo do contgio para estabelecer medidas xenfobas21. Embora doenas contagiosas e
epidemias constituam um grave perigo real, so necessrias (e bem-vindas) polticas que
tenham como alvo a proteo e a segurana do ser humano, seja ele nacional ou migrante.
possvel e plausvel restringir a liberdade de migrar diante de situaes excepcionais como uma epidemia. Certo que existem normas a serem observadas em crises sanitrias, no se est a negar os cuidados necessrios que um estado de exceo exige. Contudo, a
utilizao do discurso securitrio para encobrir a real pretenso do Estado de excluir o migrante vai de encontro liberdade de migrar e aos direitos humanos do migrante. , pois,
inadmissvel a aniquilao de direitos e liberdades individuais do migrante, tampouco a utilizao de um estado de exceo sanitria para acobertar intenes polticas preexistentes, de
intuito anti-migratrio, em especial quando direcionadas a pases especficos. Uma poltica
migratria pautada nessa premissa constitui franco desvirtuamento de uma medida legtima.
O discurso da preservao da sade dos nacionais frequentemente tem sido colocado
a servio de polticas pblicas com o objetivo de inibir processos migratrios. Nessa direo,
polticas migratrias restritivas, originadas em situao de epidemia, constituem mera reproduo de narrativa antiga no sentido de utilizar questes de sade pblica para justificar o
aumento da segurana nacional e a restrio do acesso s fronteiras. Em verdade, o recrudescimento do controle fronteirio acoberta o real temor do estrangeiro como aquele que rouba
os empregos dos nacionais, sobrecarrega os servios do Estado e contribui para a elevao
dos ndices de criminalidade. Representa, ainda, uma tentativa de resgate de espaos de soberania perdidos pelos Estados modernos em favor do processo de globalizao vivenciado
pela sociedade internacional.
A peculiaridade do quadro de epidemia reside no fato de ela dar doena uma abrangncia especial, abarcando todos os domnios da sociedade e confrontando o homem com
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
21
Totten (2012) exemplifica: Os ttulos de vrias dessas leis [legislao colonial] indicam o sentido de seu
propsito, como o Ato 1756 da colnia de Massachussets intitulado, Um ato para prevenir encargos decorrentes de pessoas doentes, coxas ou de outro modo fracas, no pertencentes a esta Provncia, sendo desembarcadas
e deixadas dentro do mesmo, e o Ato 1740 da colnia de Delaware intitulado, Um ato impondo um dever a
pessoas condenadas por crimes hediondos e para prevenir pobres e pessoas incapazes, sendo importadas.
(p.14). E ao fim, conclui: Como outros estudiosos tem indicado, importante enfatizar que lderes americanos no passado por vezes exageraram e sensacionalizaram o perigo de contgio para formar polticas xenfobas. (p. 24-25)
104
uma grave ameaa a sua vida. O discurso sanitrio fundamentado no medo. O surto epidmico causa desordem na sociedade, nas instituies e nas mentalidades. A crise sanitria
uma crise epidemiolgica, mdica e tambm, indissociavelmente, uma crise poltica e uma
crise de governo. Ao lado das abordagens clnicas e epidemiolgicas, ela revela uma dupla
teoria da poltica (poder, violncia, constrangimento) e de governo (estrutura do Estado,
comportamento dos governantes) (ZYLBERMAN, 2012). Tais caractersticas favorecem a
promoo de polticas migratrias restritivas (com provvel maior aceitao social), em razo
das quais o estrangeiro estigmatizado e rejeitado pelo Estado e pela sociedade, enquanto
sujeito de direitos humanos. O combate epidemia, associado gesto estatal dos fluxos
migratrios, pode tambm contribuir para a manuteno de perversas desigualdades histricas entre o Norte e o Sul globais.
Em que pese a soberania estatal na gesto dos fluxos migratrios, o deslocamento de
pessoas em tempo de epidemia deve ser examinado sob a perspectiva dos direitos humanos,
de modo a afastar os estigmas e a fazer prevalecer a liberdade de migrar (e tambm de deslocar-se de maneira transitria), especialmente com vistas a melhores condies de vida. Atende a esse propsito uma poltica migratria que vise segurana sanitria no apenas dos
nacionais, mas tambm dos migrantes.
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CRIANAS MIGRANTES DESACOMPANHADAS NAS AMRICAS: A BASE

JURDICA DA CORTE INTERAMERICANA E O ESTUDO DE CASO DO
BRASIL E DOS EUA
Ana Carolina Paranhos de Campos Ribeiro
Luisa Teresa Hedler Ferreira
1. Introduo
Nos ltimos 30 anos, a migrao internacional tem aumentado bastante: pode-se
afirmar, que 3% da populao global est atualmente na condio de imigrante. Crianas e
jovens com menos de 20 anos correspondem a cerca de 11% do total, muitas deles percorrendo o caminho sozinhas, desacompanhadas (BHABHA, 2014, p. 1-2).
A criana1 migrante desacompanhada ou separada aquela que escolhe, com maior
ou menor liberdade, deixar sua residncia e a convivncia familiar para viver em outra cidade,
no pas de origem ou em outro, mas sendo essa, a princpio, uma forma voluntria que difere
do trfico e do refgio (YAQUB, 2009, p. 2-4). Em contrapartida, na maior parte das vezes
impossvel definir em uma nica categoria a situao jurdica da criana migrante, tratandose de uma articulao complexa de motivos e fatores de expulso que se encontra na interseco entre migrao, trfico e refgio (BHABHA, 2014, p.239)2.
Nas ltimas dcadas, as crianas migrantes tm enfrentado uma espcie de paradoxo
normativo. Grande parcela dos pases endurecem cada vez mais o controle de fronteiras,
procurando dificultar a entrada de migrantes, atuando sob paradigmas de priorizao da segurana nacional e punitivismo em relao a pessoas em situao irregular (BHABHA,
2014, p.10). Por outro lado, Conveno sobre Direitos da Criana (CDC) assegura que
todos os direitos nela enumerados se aplicam a todas as crianas presentes no Estado signatrio, incluindo aquelas que esto ilegalmente no Estado signatrio (HODGKIN; NEWELL,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
1
A Conveno sobre Direitos da Criana (CRC), em seu artigo 1, define criana como todo ser humano menor de 18 anos. No direito brasileiro, h uma diferenciao entre criana e adolescente - segundo o Estatuto da
Criana e do Adolescente (ECA), Lei n. 8.069 de 1990, so pessoas em desenvolvimento e dignas da proteo
integral a criana - a pessoa menor de 12 anos - e o adolescente - a pessoa que est na faixa de idade de 12 a 18
anos completos. Nesse artigo, a fim de se manter a conciso, utiliza-se o termo criana para designar as pessoas
entre 0 e 18 anos completos.
2
Sobre os fatores de expulso e a relao entre migrao e trabalho infantil, conferir: Edmonds & Shrestha,
2009, pp. 20-43.
Crianas migrantes desacompanhadas nas Amricas 107

2007, p. 23). Decorre o paradoxo, no qual o compromisso global de proteger crianas de
adversidades divide a agenda poltica com uma determinao internacional de punir e barrar
a migrao irregular. Jovens migrantes so prioridades em ambos os casos (BHABHA,
2014, p.241) 3.
Diante da difcil realidade da imigrao infanto-juvenil, objetiva-se explorar o modo
pelo qual a criana migrante desacompanhada tem sido protegida no Direito Internacional,
no mbito das Amricas, e quais noes de infncia revelam a forma como so percebidas
pelo Direito. Para tanto, estuda-se como o conceito tradicional ocidental de infncia, implcito no apenas na prtica mas na prpria formulao de leis e de polticas, reage s complexidades e s discrepncias que os sujeitos concretos apresentam.
Em seguida, contrastam-se as disposies jurdicas - a Declarao Americana de Direitos Humanos, a CDC e a Opinio Consultiva n. 21 de 2014 da Corte Interamericana de
Direitos Humanos - com os desafios da prtica em dois pases com posicionamentos bastante
destoantes em relao migrao: os Estados Unidos e o Brasil mais especificamente, da
fronteira entre o Sul dos Estados Unidos com o Mxico e a fronteira do Acre com a Bolvia.
As duas localidades foram selecionadas tendo como objetivo obter um contraste de situaes
que tem algumas similaridades uma fronteira terrestre com uma proximidade relativa com
zonas com altos fatores de expulso, que recebe o maior volume de imigrantes de cada pas
mas que apresentam regimes jurdicos bastante diversos para tratar da migrao de crianas
desacompanhadas.
2. Formas de proteo legal da criana: Da invisibilidade a um ensaio de autonomia

A ideia de proteo legal especial para as crianas emergiu com a consolidao do
Estado Moderno no sculo XIX, na medida em que seu projeto de controle dos cidados
colocava, pela primeira vez, alguma limitao sobre o poder absoluto que os pais tinham sobre suas crianas (THERBORN, 1996, p.29-30). Mesmo assim, essa preocupao legal era
circunscrita s crianas criminosas, marginalizadas ou moralmente vulnerveis, enquanto as
demais continuavam em relativa invisibilidade por trs da unidade familiar.
A ideia da criana como sujeito de direito somente comeou a tomar fora a partir
dos anos 1970, com o movimento internacional de direitos humanos e a segunda onda do
feminismo4 (THERBORN, 1996, p.33). Com a apreenso dos direitos da criana pela lin!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
3
Traduo livre.
O Feminismo Ocidental dividido em trs ondas de pensamento. Enquanto a primeira onda, chamada de
feminismo liberal, se preocupava primariamente com liberdades formais que eram negadas s mulheres tais
como direito ao voto, igualdade jurdica, etc. - a segunda onda do feminismo, desenvolvida a partir dos anos 60
nos EUA, aprofundou os questionamentos para abarcar esferas da vida privada, e, entre elas, a famlia. Primeiramente, a famlia era vista como uma unidade harmnica com uma diviso naturalizada de papis. J as autoras
108
guagem dos direitos humanos, as preocupaes, que antes eram apenas com as crianas consideradas vulnerveis, estenderam-se ao bem-estar e aos direitos de todas as crianas - abrindo espao para o questionamento de prticas que ocorrem no seio da famlia. Alm disso, a
desconstruo do carter privado da famlia fez cada membro - inclusive as crianas - ficar
exposto em suas relaes de poder e possveis abusos de direito (THERBORN, 1996, p.36).
Essa nova visibilidade a mulheres e crianas dentro do seio familiar deu incio, por
conseguinte, abordagem clssica de direitos da criana, denominada modelo de bemestar (TOBIN, 2012), que nasce com o objetivo de proteger a criana, partindo da suposio de que as crianas so pessoas vulnerveis e imaturas, incapazes de protestar quando
suas necessidades no so atendidas. Tal identidade, referente a sua imaturidade e irresponsabilidades, era traduzida ento pelo termo jurdico do princpio do melhor interesse, lido
luz do interesse dos pais e os do Estado, agentes adultos que decidem o que melhor para a
criana, sem que ela tivesse voz.
Em seguida, constituiu-se o modelo substancial de direitos. Alm de incluir mecanismos de proteo, o modelo enfatiza a opinio da criana como um fator relevante na construo do princpio do melhor interesse. Apesar do avano, ele eventualmente cede s representaes de idade para determinar em que medida a criana pode ser ouvida e participar das
decises que lhe digam respeito (TOBIN, 2012, p. 60).
Partindo do modelo substancial de direitos, em vigor, os textos legais contemporneos de direitos de crianas articulam-se em torno da dicotomia proteo e autonomia,
utilizando conceitos abertos tal qual o melhor interesse da criana como chave interpretativa
para limitar tanto o poder do Estado quanto o dos pais sobre a criana (ZERMATTEN,
2010, p.484).
Por isso, a proteo legal adequada s crianas migrantes desacompanhadas deve refletir essa tenso de forma construtiva, reconhecendo as vulnerabilidades e necessidades de
proteo, mas tambm evitando a prevalncias de polticas paternalistas, que ignoram o poder de agncia das crianas principalmente daquelas que j expressam sua vontade ao iniciar uma jornada migratria.
3. Migrao de crianas desacompanhadas nas Amricas: Um panorama terico-normativo e socioeconmico

Apesar das dificuldades de mensurao e da grande margem de erro, estima-se que
em 2008 um tero dos 214 milhes de migrantes fossem crianas ( 70 milhes) (GLIND,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
da segunda onda do feminismo comeam a questionar essa naturalizao e evidenciar as estruturas de poder e
opresso que um membro da famlia podia operar sobre o outro (ZINN,2000, p.45). Na segunda onda, a inteno era dar maior visibilidade ao papel da mulher dentro da famlia mediante a desconstruo da unidade familiar e a individualizao de seus membros. Isso acabou tornando mais visvel o papel que a criana desempenha,
dando margem a questionamentos sobre a forma como elas so tratadas dentro da famlia.

2010: 1). Mesmo assim no se sabe estimar quantas delas esto desacompanhadas, devido
existncia de um problema de reconhecimento que perpetua o cenrio de sua invisibilidade
oficial na maioria dos pases (YAQUB, 2009: 50).
No se sabe quantificar os nmeros, tampouco o status das crianas desacompanhadas. Esses fluxos migratrios de crianas desacompanhadas no podem ser facilmente categorizados de uma forma nica, pois, em grande parte dos casos, no h uma nica razo
motivadora, e sim uma articulao complexa entre diversos motivos, que vem sido chamada
de migrao mista (BHABHA, 2014, p. 239). Isso porque as crianas respondem a fatores
econmicos, polticos, ambientais e educacionais ou de ordem pblica, a exemplo de desastres naturais, crime organizado, conflitos internos, agresso estrangeira, perseguio, entre
outros (OC-21, 2014: 14). Respondem tambm a fatores de ordem privada ou familiar por
vezes, migram para fugir de situaes de violncia domstica ou visam futura reunificao
familiar (YAQUB, 2009: 33).
Por conseguinte, o movimento de crianas desacompanhadas abastecido por fatores ligados ao desenvolvimento socioeconmico dos pases (GLIND, 2010: 7) o que corrobora a hiptese dos migration-development links (YAQUB, 2009: 14, 30-36). Ademais, os
locais escolhidos para a nova residncia e as atividades desempenhadas para sobreviver so
influenciados pelas possibilidades de melhores condies de vida (YAQUB, 2009: 4, 31) e a
escolha final muito depende da idade, sexo, gnero, estilos de vida e cultura da criana migrante.
Ao chegar no local de destino ou no percurso, as crianas migrantes desacompanhadas correm o risco de tornarem-se vtimas do trfico de migrantes, do recrutamento para
participarem de conflitos armados (BHABHA, 2014, p. 176-177), do trabalho infantil
(YAQUB, 2009: 4-5).
Infelizmente, a realidade demonstra que essas ameaas so reais. Muitas crianas,
principalmente as menores de 14 anos, so dirigidas mendicncia ou a outras formas de
trabalho infantil no setor informal ou em formas anlogas escravido, tornando-se o componente oculto da pobreza urbana e da urbanizao irregular (YAQUB, 2009: 5, 32-33).
Como nefasta consequncia, o trabalho infantil torna-se elemento expressivo no sustento das
famlias dentro do mercado de trabalho de alguns pases receptores (YAQUB, 2009: 5),
contribuindo para a perpetuao do crculo vicioso.
Outro risco enfrentado pelas crianas migrantes desacompanhadas seria o da restrio de liberdade por infrao de leis migratrias (OC-21, 2014: 14), porque em alguns pases aplicada uma abordagem repressiva migrao (YAQUB, 2009: 5; OC-21, 2014: 5355). Nesse contexto, as detenes so frequentes; alternativamente, a criana colocada na
fila de espera da deportao ou da repatriao (GLIND, 2010: 6), porquanto os servios de
repatriao nos pases no estejam sendo nem suficientes nem eficientes em seu dever para
com os menores de 18 anos (YAQUB, 2009: 3). Por fim, ressalta-se que, em alguns pases,
mesmo quando detidas, estando sob a custdia do Estado, correm ainda o risco de desapare-
110
cerem em instituies oficiais, a exemplo dos casos de rapto de crianas migrantes desacompanhadas para diversos fins ocorridos na Blgica, na Frana e na Sua (GLIND, 2010: 6).
Diante do complexo fenmeno da migrao infantil, especialmente no caso das crianas migrantes separadas e desacompanhadas, est em vigor um regime jurdico internacional com vistas a assegurar o direito de toda criana s medidas de proteo que sua condio
de menor requer por parte da sua famlia, da sociedade e do Estado, segundo expressa o art.
19 da Conveno Americana de Direitos Humanos (1969).
No mbito global, visando o combate perspectiva repressiva e criminal s crianas
migrantes separadas ou desacompanhadas, utiliza-se o marco jurdico da Conveno sobre
os Direitos da Criana, (1989). Outras convenes da ONU e da Organizao Internacional
do Trabalho (OIT) sobre os direitos da criana complementam a enumerao, a proteo e a
salvaguarda dos direitos e princpios que devem orientar a aplicao do direito infantojuvenil e o tratamento dado a qualquer criana, sem discriminao. Entre os mecanismos
assegurados pela CDC esto o princpio do melhor interesse da criana5 e o princpio da
prioridade6, que acabam justificando a proteo diferenciada para crianas em qualquer circunstncia e local.
Mais recentemente, no seio do Comit sobre os Direitos da Criana, rgo de monitoramento da CDC, adotou-se o Compromisso geral n. 6 de 2005, relativo ao tratamento de
crianas desacompanhadas ou separadas fora de seu pas de origem (CRC/GC/2005/6),
que compromete os Estados a seguirem como vetores para o tratamento dessas crianas o
princpio do melhor interesse da criana, o princpio da no discriminao e o princpio do
non-refoulement (da no-devoluo).
No que se refere s obrigaes definidas pelo Compromisso n. 6 de 2005, foram estipulados o direito nomeao de um tutor ou representante legal para as crianas migrantes
desacompanhadas ou separadas, o fornecimento de cuidados e acomodaes, o acesso educao fundamental, o direito a um patamar mnimo de qualidade de vida que tenha por base a
noo de dignidade humana, a proteo contra o recrutamento forado para a guerra, a preveno contra a privao de liberdade, a proteo contra o trfico e explorao de menores,
mas tambm o direito de cada criana desfrutar do mais alto grau possvel de sade e tratamento para doenas ou reabilitao. Em acrscimo, asseguram-se os direitos ao asilo e s
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
5
O Art. 3 da CRC, considerado como um princpio geral da Conveno, enuncia que todas as aes tomadas
em relao criana devem levar em conta o seu melhor interesse. O Comit sobre Direitos da Criana, em seu
guia de implementao da Conveno, explicita que ele significa que, nas aes das mais diversas entidades que
agem sobre as crianas famlia, Estado, escolas, etc. a deciso de agir sobre a vida de uma criana deve levar
em considerao os direitos descritos pela Conveno, e qual soluo melhor se adapta ao caso concreto. Nem
o Estado nem os pais detm sempre a ltima palavra sobre o contedo do melhor interesse, de forma que o art.
3 encoraja a participao da prpria criana em sua determinao (HODGKIN, NOWELL, 2007).
6
Outro princpio geral, enunciado no art. 6, procura garantir o direito vida e ao desenvolvimento da criana
de tal forma que seja assegurada ao mximo pelo Estado signatrio, constituindo um senso de prioridade (HODGKIN, NOWELL, 2007).

formas complementares de proteo infanto-juvenil, os direitos reunificao familiar, ao
retorno ao pas de origem (repatriao voluntria), adoo internacional e s solues durveis, sempre que tais medidas no ofendam a integridade e segurana da criana no futuro
prximo.
4. O sistema interamericano de direitos humanos (SIDH)

J no mbito regional, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (doravante, a
Corte) emitiu o Parecer Consultivo OC-21, em 19 de agosto de 2014, a pedido da Argentina, do Brasil, do Paraguai e do Uruguai, que justificaram a consulta com base na continuidade de um dficit da legislao e das polticas pblicas na matria (OC-21, 2014: 11).
No Parecer, a Corte emanou sua posio quanto aos direitos e garantias de crianas
no contexto da migrao, aos princpios orientadores ao tratamento de crianas migrantes e
quanto necessidade de proteo integral desses sujeitos, tanto no mbito nacional quanto
internacional. Exercendo sua funo consultiva, identificou um piso mnimo de parmetros
acordados em consenso sobre a matria, a partir da CRC, da Carta da OEA (1948) e da
Conveno Americana de Direitos Humanos ou Pacto de So Jos da Costa Rica (1969),
considerada o pilar jurdico do Sistema Interamericano de Direitos Humanos (SIDH).
Tanto a Conveno Americana (1969) quanto a Conveno sobre Direitos
da Criana (1989) estabelecem a discriminao positiva a favor dos menores de 18 anos, em
verdade, uma distino fundada no princpio da igualdade, ensejando a adoo do princpio
da proteo integral como diretriz dos direitos da criana. Especificamente, o art. 19 da
Conveno Americana estipula a obrigao de implementar medidas de proteo a todas as
crianas em virtude de sua condio. No Parecer Consultivo da Corte, a primeira diretriz
sobre o tratamento a ser concedido s crianas migrantes na Amrica Latina tambm o
princpio da proteo integral e do tratamento diferenciado criana.
O segundo princpio a ser aplicado o princpio da jurisdio quanto obrigao de
respeitar os direitos (art. 1 da Conveno Americana de Direitos Humanos), ou seja, Estado
tem o dever tanto de assegurar de forma efetiva os direitos humanos de todas as pessoas sob
sua jurisdio territorial ( 62-64, OC-21, 2014), quanto de controlar suas fronteiras (
92, OC-21, 2014).
Em seguida, o Parecer reitera os quatro princpios cardinais da CDC sobre a infncia, a dizer, o princpio do interesse superior da criana; o princpio da no discriminao; o
princpio do respeito ao direito vida, sobrevivncia e ao desenvolvimento; e o princpio do
respeito opinio e participao da criana nos procedimentos que lhes afetem ( 69, OC21, 2014).
Partindo destes princpios, a Corte recomenda aos Estados, diante da migrao infantil desacompanhada, a ponderao caso a caso, pesando fatores pessoais situao de
migrao, a fim de proteger as crianas, garantir seus direitos e tentar reverter as situaes
112
de vulnerabilidade adicional ao fato de estarem desacompanhadas ou separadas ( 71, OC21, 2014).

No mbito dos princpios aplicveis criana migrante, destaca-se a no criminalizao dos migrantes irregulares e a rejeio de formas de privao de liberdade no mbito da
migrao infantil, ou seja, o Parecer da Corte consagra a no criminalizao da migrao
irregular: decidindo pelo afastamento da deteno. Nas Amricas, em pases como o Brasil, a
tendncia jurdica tem sido que a situao jurdica da pessoa migrante seja regida pelo direito
administrativo, em vez do criminal, a fim de se afastar a criminalizao do migrante irregular,
posio corroborada pelo Parecer Consultivo ( 150, OC-21, 2014), Alis, o mesmo posicionamento encontra-se na CRC e aplicado s pessoas em busca de proteo internacional:
migrantes em situao irregular, mas tambm solicitantes de asilo, refugiados, aptridas,
entre outros (OC-21, 2014: 53).
Para o caso de crianas desacompanhadas ou separadas, a Corte orienta os Estados a
tentar localizar os membros da famlia, e, se isso for compatvel com seu interesse superior,
reunifica-la (art. 105). Essa medida se enquadra no princpio da adoo de medidas de proteo especial, caso seja necessrio e pertinente, e conforme o interesse superior da criana,
princpio que engloba a avaliao sobre as questes de gnero, sade e acesso educao, e
da necessidade de programas de assistncia material e de apoio em relao nutrio, vesturio e habitao, a fim de se viabilizar o desenvolvimento fsico, mental, espiritual e moral da
criana migrante, de acordo com o princpio da proteo integral ( 104, OC-21, 2014).
Outra diretriz jurdica essencial quanto s responsabilidades dos Estados e da sociedade - em relao migrao infantil, domstica ou internacional, o princpio do devido
processo legal e suas garantias em processos migratrios que envolvem crianas (captulo
VIII, OC-21, 2014).
Em adio aos princpios e direitos acima, posicionou-se a Corte no sentido de que,
em cada caso, a criana migrante deve passar por uma avaliao inicial sobre seu status ( 9091). Tal anlise deve tentar identificar as condies para o possvel enquadramento dessa
pessoa na categoria de refugiado, o que exige a permanncia da criana no territrio como
condio para que se averigue o status e a soluo para cada criana migrante ( 77-80 e
83-85). Nesse processo, as autoridades nacionais podem estudar a possibilidade de concesso de asilo, conforme exija o caso ( 81 e 82, OC-21, 2014).
Para a Corte, segundo a interpretao resultante de sua funo consultiva, esses so
os princpios que devem reger o tratamento dos Estados americanos no ordenamento jurdico, nas polticas pblicas e no tratamento dado criana migrante pelos Estados, por suas
autoridades, instituies, mas tambm por sua sociedade civil. Note-se que a Corte no cria
o direito em matria de migrao infantil, mas interpreta seus instrumentos jurdicos regionais de direitos humanos, ( 22, 23, 26, 27, 28 e 29, OC-21, 2014), corroborando diretrizes consagradas tambm no Direito Internacional, no mbito da OIT e da ONU.

Conforme a competncia consultiva da Corte, seu Parecer alcana a todos os membros da OEA que tenham assinado a Declarao Americana, descartando o requisito da ratificao da Conveno Americana de Direitos Humanos. Por isso, o enquadramento jurdico
de proibio da deteno de migrantes irregulares j bastaria para questionar o fato de, desde
julho de 2013 a julho de 2014, os EUA terem detido, aproximadamente, 12 mil crianas
migrantes desacompanhadas, muitas delas provenientes da Amrica Central (CEIRI
Newspaper, 4/7/2014).
Mesmo com a dificuldade de obteno de informaes exatas sobre a quantidade de
crianas migrantes desacompanhadas, nota-se que sua situao peculiar tem um respaldo
legal considervel, abrangendo tanto aspectos protetivos como um aceno para a autonomia.
Embora as frequentes referncias ao princpio do melhor interesse ainda tragam a ambivalncia de quem seria a voz autorizada a ditar seu contedo, a nfase no aspecto voluntrio de
uma eventual repatriao leva a crer que a vontade da criana ser um fator determinante no
momento de tomada de deciso sobre seu futuro. Em contrapartidas, crticas devem ser tecidas em relao ineficcia da aplicao da lei infanto-juvenil pelos pases receptores e falta
de vontade poltica de se combater fatores de expulso nos pases de origem, o que mantm
vulnerveis crianas migrantes desacompanhadas e vtimas de sistemas protetivos morosos
ou ineficientes (BHABHA, 2008, p.7).
5. Sujeitos concretos e teorias da infncia

Tal quadro legal extenso e completo, entretanto, no se traduz automaticamente em
uma efetiva proteo das crianas migrantes. Para alm das dificuldades materiais de muitos
pases, a prpria ratificao quase universal da CDC foi marcada pela ausncia dos Estados
Unidos, assim como a proliferao de reservas, por parte de vrios pases, eximindo-se das
obrigaes do art. 2 de conferir os direitos concedidos s crianas em situao ilegal
(BHABHA, 2014, p.256). Para alm de limitaes de recursos, subsiste a tenso entre a
proteo dos direitos fundamentais de crianas e controle de fronteiras.
No pela falta de legislao ou pelo desconhecimento do problema que crianas
migrantes desacompanhadas so deixadas sem assistncia legal imediata, so detidas em um
grande nmero de pases, so vtimas de agresso e, em virtude de sua irregularidade, tm
ainda mais dificultado o seu acesso a tantos outros direitos bsicos (BHABHA, 2014p. 238283). Trata-se de escolha poltica:
Como sociedade, temos uma contradio fundamental em nossa abordagem. Ns
vemos o Estado com a obrigao de proteger crianas vulnerveis (...), mas tambm esperamos que ele nos proteja dos estrangeiros ameaadores, desordeiros e descontrolados, mesmo que sejam crianas (BHABHA, 2014, p.11).
Tal afirmativa no s contraria as assertivas legais de absoluta prioridade conferida s
necessidades de crianas, mas tambm causa certo estranhamento diante de uma cultura,
114
como a ocidental, que deposita tanto valor emocional na infncia e na ideia de inocncia das
crianas (FASS, 2003, p.966) fato que acaba servindo como uma das justificativas da proteo especial. Como convive o imaginrio da criana que precisa ser salva com a do criminoso que precisa ser contido? H duas linhas de raciocnio para articular teoricamente esse
paradoxo.
A primeira delas pode ser encontrada no prprio conceito de infncia nos pases ocidentais, quando oposto s crianas concretas. Crianas so uma parte constante e inevitvel
da sociedade, sendo a infncia um estgio de vida comum a todos os seres humanos: todos
vm a esse mundo e passam por uma mirade de mudanas fsicas que so vistas como a base
biolgica para distines sociais (JENKS, 2005, p.6). A abstrao que tenta sumarizar e
identificar esses traos em comum que esses seres concretos compartilham o conceito de
infncia (WYNESS, 2006, p.8). Trata-se, portanto, de um fenmeno cultural que constri
um discurso7 normativo sobre o que a criana concreta , atribuindo a ela caractersticas que
somente so conceituadas em oposio ao adulto (JENKS, 2005, p.6).
Adultos, portanto, tentam entender a criana no nos termos dela, mas nos termos
que so consistentes com sua viso normativa sobre sociedade (JENKS, 2005, p. 3), onde as
aes e discursos produzidos pelas prprias crianas comumente so invisveis para as instituies adultas, mesmo quando crianas so o principal foco do problema em questo (FASS,
2003, p.963).
Jenks apresenta dois arqutipos atravs dos quais sociedades ocidentais compreendem infncia, que transmitem diferentes formas de exerccio de poder sobre crianas e coexiste em mltiplos discursos (JENKS, 2005, p. 64, 70). Ele usa o conceito dual de natureza
humana de Nietzche para ilustrar o modelo Dionisaco e Apolneo de infncia como sendo
um conjunto de valores associados natureza da criana. A Criana Dionisaca, compatvel
com o conceito negativo hobbesiano de natureza humana (WOODHEAD;
MONTGOMERY, 2007, p.63), v a maldade inata no estado no civilizado da criana, e
imbui autoridades adultas com a tarefa de mold-las em seres morais e sociais, usando quaisquer meios possveis, especialmente punio fsica para acabar com as tendncias malignas
da criana (JENKS, 2005, p. 63).
Em um contraste aparente com a primeira viso mais brutal, o conceito Apolneo de
criana, tambm chamado por Woodhead e Montgomery de uma viso romntica (2007, p.
65), evidencia os aspectos positivos e desejados da infncia. Eles so vistos como imaculados, inocentes e angelicais, seres especiais que devem ser cuidados e adorados (JENKS,
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7
Discurso, como definido por Woodhead & Montgomery (2007: 24), significa um conjunto autnomo de
ideias interconectadas mantidas juntas por uma ideologia particular ou por uma viso de mundo, onde o
produto de um tempo, espao e configurao poltica e social especficas (Woodhead & Montgomery, 2007:
47). Infncia, embora seja vista como um discurso normativo, significa que combina um conjunto de por
vezes conflitante e paradoxal ideias sobre o que caracteriza uma criana como tal, baseado em certas suposies sociais sobre o processo fsico do desenvolvimento do corpo humano, que estabelece as regras para definir
uma criana.

2005, p. 64-65). importante notar que, assim como no arqutipo anterior, a Criana Apolnea tambm vista como um ser fora da sociedade, mas dessa vez como bom demais, ao
invs de selvagem demais, para pertencer ao mundo adulto racional. O controle exercido
sobre a criana, na forma de um discurso protetor, mais profundo e internalizado, mas sua
afirmao constante no nega seu custo perverso.
Se a criana percebida como portadora de uma inocncia natural, a imposio desses valores cria a ideia de desvio da norma e produz a figura do ser desviante, que excludo
da categoria de criana por no apresentar o conjunto certo de caractersticas. O discurso
Apolneo, ento, vincula a necessidade de proteo e cuidado a alguns conjuntos especficos
de caractersticas que constituem o ideal de infncia, ampliando o campo para classificaes
e regimes de verdade sobre crianas que exclui a criana que no corresponde a esse ideal
no s do seu conjunto de valores, mas da sua prpria condio de criana. Alm disso, esse
ideal de infncia, embora enfatizando a inocncia, tambm projeta a imagem de ser indefeso,
de uma vulnerabilidade permanente que no necessariamente causada por circunstncias
adversas, mas deriva da percepo da criana como um ser incompleto, que incapaz de agir
por conta prpria qualquer possibilidade de agncia negada s crianas.
Diante da realidade das crianas migrantes desacompanhadas jovens pessoas que
comumente passam por dificuldades imensas em suas jornadas; viajam em busca de aspiraes consideradas adultas, como um emprego para sustentar a famlia; algumas fugindo de
contextos extremamente violentos. Os relatos de Jacqueline Bhabha sobre uma corrente da
opinio pblica dos EUA corroboram com a tese da excluso de direitos pela no conformidade com o ideal de infncia:
No domnio poltico, no h consenso sobre os direitos de crianas
sem registro, mesmo no nvel abstrato. (...) De acordo com um oficial de imigrao juvenil dos Estados Unidos, crianas desacompanhadas que buscam asilo so ou fugitivos, ou no prestam, criminosos em construo. Por causa de suas vivncias conturbadas, esses jovens migrantes so considerados como adultos ameaadores,
e no como crianas iguais s nossas. (BHABHA, 2014, p. 251)
6. Crianas migrantes desacompanhadas: Legislao e prtica nos EUA e no

Brasil
6.1. EUA: The surge
Os Estados Unidos, com sua poltica de imigrao cada vez mais restritiva, constituem um exemplo clssico de situaes em que compromissos de proteo a crianas so sumariamente ignorados em favor de preocupaes de controle de imigrao. Embora sejam
um dos pouqussimos pases que ainda no se vincularam CDC, h um aparato legal slido
116
de proteo a crianas: o princpio do melhor interesse da criana est consolidado em sua

jurisprudncia , assim como na Childrens Charter (1930) e em outros documentos internos
de proteo a refugiados, vtimas de trfico e crianas em geral (BHABHA, 2014, p. 372373).
Desta forma, no por falta de previses legais que os direitos de crianas migrantes
so desrespeitados no pas. Desde outubro de 2013, aproximadamente 57 mil crianas da
Amrica Latina j cruzaram as fronteiras dos EUA, principalmente vindas dos pases do Tringulo do Norte: Guatemala, Honduras e El Salvador, e mais de 11.687 esto detidas em
centros fronteirios nos EUA. Esse cenrio foi chamado pelo Presidente Obama de crise
humanitria (CEIRI Newspaper, 4/7/2014). A resposta dos EUA a essa crise, porm, denota que a preocupao migratria passa longe de noes do melhor interesse da criana,
uma vez que a discusso pblica tem focado, predominantemente, em como deter e repatrialas o mais rpido o possvel (CERNADAS; MUSALO; FRYDMAN, 2015, p. 30).
As crianas migrantes desacompanhadas encontram, ento, um sistema marcado por
inconsistncias, com algumas medidas protetivas mescladas com atitudes punitivas em relao migrao mesmo aquelas que o fazem com o intuito de pedir refgio. A maioria das
crianas do Mxico e de outros pases Latino-Americanos que chegam aos EUA para pedir
refgio so imediatamente deportadas, sem que seu pedido seja sequer processado
(BHABHA, 2014, p. 206). Mesmo que consigam escapar a apreenso e a deportao, a maior parte delas no tem acesso representao legal que deveria ser concedida pelo governo
-, salvo quando h uma mobilizao de ativistas pr-imigrantes (PRESTON, 2014).
Crianas desacompanhadas entram com 4% dos pedidos de refgio nos EUA, embora esse nmero pudesse ser maior, pois apenas uma pequena parcela das crianas que migram consegue obter representao legal adequada e formular o pedido (BABHA, 2014).
A forma especfica pela qual se solicita refgio modifica radicalmente as chances de
sua aceitao. Quando o pedido fundado em alguma vulnerabilidade que as faz encaixar
mais facilmente no modelo apolneo da criana indefesa , a situao tende a ser mais facilmente passvel de ser enquadrada como perseguio pela lei americana (BHABHA, 2014, p.
225-226).
J quando a razo para o pedido de refgio se relaciona capacidade de agncia da
criana sua atuao como ativistas, na poltica ou em conflitos -, os pedidos tendem a ser
rejeitados com base em duas argumentaes. Primeiramente, o status de agente por si descaracterizaria a infncia, levando as crianas a serem tratadas pelos mesmos critrios que adultos. Um exemplo disso o de envolvimento com gangues. Alternadamente, como acontece
nos casos em que as crianas afirmam ser perseguidas em razo de envolvimento poltico, o
discurso oficial desqualifica a perseguio, alegando que uma criana no pode ter relevncia
poltica o suficiente a ponto de ser perseguida (BHABHA, 2014, p. 227-228). Aqui est
contido mais um exemplo da imposio da viso apolnia de infncia que faz com que apenas

os pedidos que so compatveis com a ideia de infncia como espao de vulnerabilidade e
inocncia tenham alguma chance de serem processados favoravelmente.
Os EUA passam por um momento de discusso poltica e legislativa sobre o assunto,
com respostas contraditrias no governo e sociedade civil. Por um lado, uma deciso judicial
recente questiona a permanncia de famlias inteiras incluindo bebs e crianas desacompanhadas em centros de deciso, ordenando que sejam encontradas alternativas ao encarceramento (PRESTON, 2014). Enquanto isso, vrios Estados insurgiram judicialmente
contra uma reforma de leis de imigrao pretendidas pelo Presidente Obama, barrando sua
aplicao. Eles alegam que as medidas, favorveis a imigrantes em situao irregular que j
vivem o pas, faria com que eles tivessem que lidar com uma horda de imigrantes (SHEAR;
PRESTON, 2015).
Mas enquanto o desfecho judicial no ocorre, as polticas dos EUA continuaro a envolver deportaes em massa, detenes com condies deplorveis e a construo de mais
uma casa de deteno programada para alojar famlias, com a possibilidade de colocarem
pequenos beros nas celas (PRESTON, 2014).
6.2. Brasil
No marco legislativo nacional, a Constituio Federal de 1988 assegura direitos
fundamentais a nacionais e estrangeiros, incluindo a inviolabilidade do direito vida, liberdade igualdade, segurana para crianas migrantes. Nessa ordem constitucional de 1988,
os estrangeiros so protegidos pela Lei dos Estrangeiros, n. 6.815, de 19 de agosto de
1980.
Partindo desses marcos, o Brasil, mediante seu Conselho Nacional de Imigrao
(CNIg), no criminaliza a imigrao irregular (OLIVEIRA, 2012: 12). Nessa direo, o pas
implementa medidas para a regularizao da situao dos estrangeiros residentes no Brasil e
observa, de forma ampla, o direito de reunio familiar, conforme a Resoluo Normativa n.
36, de 28/09/1999. Ademais, o pas aprovou, em 2010, a Poltica Nacional de Imigrao e
Proteo ao Trabalhador Migrante, levando em conta o critrio de vida digna e a associao
entre migrao e desenvolvimento (OLIVEIRA, 2012: 14). Tambm a Poltica Nacional, a
Resoluo Normativa n. 27 de 1998 prev o princpio da no devoluo (non-refoulement),
baseando-se no entendimento de que a maioria dos menores clandestinos necessitam de
proteo humanitria, embora no se enquadrem na categoria de refugiados. Por isso, o pas
persegue a autorizao judicial das Varas da Infncia e da Juventude para a permanncia dessas crianas no Brasil e nomeao de tutores ou representantes legais para elas (OLIVEIRA,
2012: 15).
Ainda, o Brasil aprovou o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), Lei n.
8.069, de 1990, que regulamenta o princpio da proteo integral patrocinado constitucionalmente pelo art. 227. O ECA enumera os direitos, garantias e protees para todas as cri-
118
anas, sem discriminao, tendo sido a base para a reforma do Sistema Nacional de Garantias
dos Direitos de Crianas e Adolescentes.
Concretamente, o Brasil possui um modus operandi bastante avanado em matria
de tratamento dado ao menor de 18 anos que cruza a fronteira, pois esse tratamento patrocinado pela CF/88 e pelo ECA/90, sendo suavizada a perspectiva trazida pelo Estatuto do
Imigrante, de 1998. Contudo, os processos administrativos variam nos estados da federao,
embora a aplicao dos referidos instrumentos jurdicos imperativa.
O Acre uma regio de fronteiras porosas com fluxo mais intenso de migrantes, dentre eles as crianas migrantes desacompanhadas (ou acompanhadas por no titulares, como
irmos, primos, tios, traficantes, coiotes, etc.). O processo administrativo coordenado pela
Secretaria de Estado de Justia e Direitos Humanos (SEJUDH).
No ofcio SEJUDH/A.I.R./N.280/2014, o Secretrio do SEJUDH de Rio Branco,
Nilson Moura Leite Mouro, esclarece ao Procurador Regional dos Direitos do Cidado do
Ministrio Pblico Federal, Luiz Gustavo Mantovani, como as crianas migrantes desacompanhadas so recebidas.
Em primeiro, Leite Mouro indica que as primeiras providncias administrativas referem-se procura imediata dos pais e responsveis, sendo os esforos para detectar seus
pais ou responsveis o primeiro passo. Imediatamente, tambm, o caso informado ao Magistrado da 2 Vara da Infncia e da Juventude de Rio Branco, o responsvel pelo processo
migratrio envolvendo a criana.
As crianas que so encontradas nessa situao de tripla vulnerabilidade por ser
menor de 18 anos, estrangeira e estar desacompanhada de seus familiares ou responsveis
titulares devem ser encaminhadas diretamente Vara da Infncia e da Juventude, onde se
procede designao de um tutor ou de um representante legal, bem como onde ocorrem as
entrevistas com a criana e a regularizao de seu status migratrio.
Em acrscimo, so as autorizaes do magistrado das Varas que permitem o deslocamento da criana para fins de continuidade processual ou de reunio familiar. Por conseguinte, nenhuma ao envolvendo a criana ocorre sem autorizao judicial, isto , no h
hiptese de traslado da criana para outra cidade nem para a capital em nenhuma circunstncia que no mediante autorizao judicial e nomeao de um responsvel que a leve at a
cidade indicada.
O segundo passo administrativo consiste no acionamento do Conselho Tutelar da
Regio, especialmente para abrigar e cuidar da criana enquanto corre o processo na Vara.
O acionamento do Conselho Tutelar deveria ser imediato. Quando acionado, as crianas so
acolhidas em abrigos especficos na cidade onde foram encontradas e, se no houver disponibilidade de abrigos pblicos, convoca-se o Conselho Tutelar ou mesmo um conselheiro
tutelar que a possa abrigar.
Conclui o Secretrio, no Ofcio, explicando que, na ausncia de Varas da Infncia e
da Juventude numa comarca ou municpio, leva-se o caso a uma Vara Civil.

Se desde os anos 1980 o Brasil tornou-se um pas de envio de emigrantes, a partir de
meados da dcada de 2000 houve uma reverso do fluxo internacional. H crescentes fluxos
de imigrantes latino-americanos e norte-americanos chegando ao pas, muitas vezes buscando oportunidades educacionais e ocupacionais. Muitos destes concentram-se no Rio de Janeiro e So Paulo, outros acabam permanecendo na Amaznia Legal brasileira (ARAGN,
2011, p. 73).
Em especial devido s polticas de desenvolvimento econmico e de integrao regional, a migrao internacional na Amaznia, embora no exclusiva, uma fonte de constante
imigrao entre os pases amaznicos Guiana Francesa, Suriname, Guiana, Venezuela,
Colmbia, Equador, Peru, Bolvia e Brasil (ARAGN, 2011, 76-77, 86). Assim, muitos
adultos e famlias migrantes destes pases compem grande parte dos estrangeiros na regio
juntamente com nacionais do Japo, Paraguai e Portugal, assim como dos EUA, Argentina,
Alemanha e de outros pases da Europa, sia, frica e Oceania (ARAGN, 2011, pp. 8183).
Considerando a dinmica da fronteira amaznica, mas tendo em conta a reverso migratria que torna o Brasil um pas de destino de migrantes, pode-se prever um cenrio do
aumento de crianas desacompanhadas. Por isso, diante de tais perspectivas preciso rever o
tratamento dado a estes sujeitos em desenvolvimento, sendo imperativo ouvir as partes que j
lidam com o tema.
De acordo com a entrevista realizada com a Irm Rosita Milesi (MILESI, 2015), diretora do Instituto de Migraes e Direitos Humanos (IMDH), o Brasil precisa executar debates articulados com as autoridades e instituies responsveis pelos processos jurdicos e
de acolhimento das crianas migrantes desacompanhadas a fim de se aprimorar ou inovar o
vigente sistema. Irm Rosita entende que o assunto incipiente no pas e que cabe desenvolver mecanismos processuais menos burocrticos e mais geis para a regularizao administrativa da situao de cada criana migrante desacompanhada, assim como polticas de integrao social para essas crianas.
As crianas migrantes desacompanhadas, seja no Brasil, seja nos Estados Unidos, enfrentam um desafio contnuo, pois se encontram em uma posio de especial vulnerabilidade
por portarem duas identidades que as marcam como um Outro perante a sociedade: o fato de
serem migrantes e o de serem crianas. Em algo que parece uma anttese entre duas identidades conflitantes, enquanto criana, garante-se a elas proteo Internacional sob o princpio da proteo integral; enquanto migrante, elas ficam sujeitas ao controle implcito ao
exerccio da soberania estatal.
Nesse sentido, enquanto o discurso da infncia como fase de incompletude e vulnerabilidade possa integrar a retrica que justifica a proteo especial de crianas, esse status
120
traz uma srie de limitaes que os adultos no enfrentam por exemplo, o fato de no poderem viajar desacompanhadas ou de necessitarem de um tutor ou guardio para ter sua situao migratria regularizada.
Pode-se observar que o Direito Internacional tanto opera na tenso entre a proteo
e a autonomia progressiva de crianas, articuladas pelo princpio do melhor interesse, como
forma de efetivao dos direitos da criana, criando um corpo jurdico influente e slido de
direitos da criana. Muito embora seja tambm evidenciada a necessidade de priorizar a efetivao dos direitos das crianas, a prtica revela que h diversas limitaes na sua efetiva
implementao.
Nos Estados Unidos, consideraes sobre a proteo de crianas so deixadas de lado em favor de uma abordagem focada na represso da imigrao ilegal. O tratamento jurdico e administrativo dado a essas crianas, portanto, as diferencia das crianas americanas na
medida em que as considera primeiro como imigrantes em situao irregular. No binmio
entre proteo e autonomia, a proteo mais importante a das fronteiras.
J no Brasil, mesmo que as crianas migrantes sejam absorvidas pelo sistema de proteo nacional, a falta de estrutura fsica e a morosidade da justia acabam sendo os maiores
obstculos na efetivao dos direitos dessas crianas.
Em ambos os casos embora em graus bastante diferentes um grande obstculo
para crianas migrantes no se encontra na falta de leis especficas que as protejam, ou mesmo de uma invisibilidade dentro do sistema, mas de vontade poltica ou priorizao oramentria, que apontem para a poltica como as vias prprias para a mudana da situao, e de
polticas sociais e inclusivas voltadas s crianas e s famlias, porque comprova-se a ligao
entre migrao e desenvolvimento.
Entretanto, a aplicao das leis existentes, como fica evidenciado pela anlise dos
casos de refgio nos EUA, est sujeita a interpretaes a respeito do conceito de infncia que
podem ser prejudiciais s crianas concretas. No Brasil, o regime jurdico diferenciado que
conferido s crianas brasileiras mantido no caso das crianas migrantes desacompanhadas.
Desta forma, seu status de migrante no afeta ao menos institucionalmente - seu tratamento jurdico diferenciado.
J nos Estados Unidos, com sua legislao restritiva, duas situaes diversas se configuram: primeiro, quando se fala das deportaes em massa e da falta de assistncia jurdica,
configura-se uma situao em que o status de criana apagado pela caracterizao da pessoa como migrante, sem nenhum tipo de ateno especial a essas pessoas. J no caso da anlise dos pedidos de refgio, v-se uma qualificao diferenciada das demandas, em que h um
filtro entre as atitudes que parecem condizentes com ideias apolneas de infncia, em que
passividade e vulnerabilidade so evidenciadas, tm mais chances de serem aprovadas. Enquanto isso, crianas que se envolvem com atividades consideradas adultas violncia de
gangues ou movimentaes polticas so desconsideradas.
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