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A INCONSTITUCIONALIDADE DO PROJETO DE REDUO DA

MAIORIDADE PENAL
Antonio Diego da Costa1
Evandro Leonel2
RESUMO

O presente artigo trata de analisar o Projeto de Lei n. 171/1993, que tramita


pelo Congresso Nacional visando alterar os critrios de imputabilidade biolgica do
sistema brasileiro de imputao, para ampliar o alcance do Direito penal em face de
pessoas menores de 18 anos.
Neste sentido, demonstraremos que tal projeto possu vcios formais e
materiais. O que demonstra a impossibilidade de que ele no sofra as consequncias de
um eventual controle de constitucionalidade pelo Judicirio.
.

Palavras-chave:

Direito

Penal.

Reduo

Maioridade

Penal.

Inconstitucionalidade.

Mestre em Direito Penal pela Universidad de Salamanca, Espanha. Advogado bacharel pela
Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUC-PR), Brasil.
2

1.

INTRODUO

A Constituio Brasileira de 1988 fixou, em seu art. 228, a imputabilidade


penal em dezoito anos. Sendo esse limite considerado como clusula ptrea pelo art. 60
4. da Constituio; pois trata-se de um direito individual para aqueles que possuem
menos de dezoito anos, o que impossibilita sua alterao sem que seja realizada uma
nova constituinte.
Porm, no so raras as incurses do legislativo para tentar fazer com que o
Direito Penal incida em indivduos com idade inferior estabelecida no art. 228 da
Constituio. De modo que os defensores dessa reduo se utilizam de um discurso
populista em que o medo a principal arma para justificar essa mudana que trar mais
prejuzos do que benefcios para a sociedade.
Nessa direo, de uma poltica criminal populista e repressiva, atualmente
avana no Congresso brasileiro o Projeto de Lei n. 171/1993, que prev a reduo da
maioridade penal para dezesseis anos para crimes hediondos. J havendo sido aprovada
tal mudana na Comisso de Constituio e Justia e, tambm, em primeira votao na
Cmara dos Deputados.
No entanto, uma sucinta anlise do referido projeto revela a existncia de
vcios insanveis que alcanam tanto seu plano material quanto seu plano formal. Razo
pela qual, nas linhas que seguem, trataremos de apontar os motivos que impossibilitam
a fixao da maioridade penal em uma idade inferior a atual.

2.

PERSPECTIVA DOUTRINRIA DOS ASSUNTOS PASSVEIS DE

EMENDA CONSTITUCIONAL

A alterao da Constituio deve ser feita de forma extremamente criteriosa,


pois ela a responsvel por guiar toda a legislao de um Pas3. Razo pela qual,
quando de sua elaborao, o legislador constituinte optou por dificultar a aprovao de
projetos legislativos que visam alterar seu contedo; havendo, inclusive, elegido temas
que no podem ser modificados.
Esses temas, que no podem ser modificados, so chamados de clusulas
ptreas e esto previstos no art. 60, 4. da Constituio da Repblica4. Tratam-se de
assuntos que visam resguardar as bases do atual Estado brasileiro, preservando a forma
federativa da nao, a democracia das eleies, o equilbrio dos poderes e os direitos e
garantias individuais.
A modificao de qualquer um desses assuntos vedada por tratarem-se de
assuntos considerados como direitos fundamentais5. Sendo que se, por eventualidade,

Nossa Constituio rgida. Em consequncia, a lei fundamental e suprema do Estado


brasileiro. Toda autoridade s nela encontra fundamento e s ela confere poderes e
competncias governamentais. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os
dos Municpios ou do Distrito Federal so soberanos, porque todos so limitados, expressa ou
implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuies nos
termos nela estabelecidos.
Por outro lado, todas as normas que integram a ordenao jurdica nacional s sero vlidas
se se conformarem com as normas da Constituio Federal (SILVA. Jos Afonso da. Curso de
Direito Constitucional Positivo. 31. ed. - So Paulo: Malheiros. 2008, p. 46).
4 As clusulas ptreas, portanto, alm de assegurarem a imutabilidade de certos valores, alm
de preservarem a identidade do projeto do constituinte originrio, participam, elas prprias,
como tais, tambm da essncia inaltervel desse projeto. Eliminar a clusula ptrea j
enfraquecer os princpios bsicos do projeto do constituinte originrio garantidos por ela.
(...) A clusula ptrea no tem por meta preservar a redao de uma norma constitucional
ostenta, antes, o significado mais profundo de obviar a ruptura com princpios e estruturas
essenciais da Constituio. Esses princpios, essas estruturas que se acham ao abrigo de
esvaziamento por ao do poder reformador. Nesse sentido, Jorge Miranda lembra que a
clusula ptrea no tem por escopo proteger dispositivos constitucionais, mas os princpios
neles modelados.
(...) Por isso, a garantia de permanncia em que consiste a clusula ptrea, em suma, imuniza
o sentido dessas categorias constitucionais protegidas contra alteraes que aligeirem o seu
ncleo bsico ou debilitem a proteo que fornecem. Nesse sentido se deve compreender o
art. 60, 4, da CF, como proibio deliberao de proposta tendente a abolir, isto , a
mitigar, a reduzir, o significado e a eficcia da forma federativa do Estado, do voto direto,
secreto, universal e peridico, a separao dos Poderes e os direitos e garantias individuais
(MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional.
9.ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 136-138).
5 (...) Direitos fundamentais so, portanto, todas aquelas posies jurdicas concernentes s
pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu contedo e
importncia (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituio e,
3

um Projeto de Emenda Constituio tendente a abolir esses assuntos vier a ser


aprovado, estar eivado de vicio desde a sua origem. Devendo ser declarado
inconstitucional pelo Poder Judicirio6.
Cabe ressaltar que os direitos e garantias fundamentais no esto reunidos
apenas no art. 5. da Constituio da Repblica. H diversas garantias fundamentais que
se encontram dispersas por todo o texto constitucional e, tambm, em Tratados
Internacionais que o Estado Brasileiro venha a ser signatrio, por fora do art. 5. 3.
da Constituio da Repblica.
Para os demais casos, que a Constituio autoriza a alterao, existem as
chamadas emendas constitucionais. As regras para que uma emenda seja promulgada
esto previstos no art. 60 da Constituio da Repblica, sendo as seguintes: 1) A
emenda deve ser proposta por mais de um tero dos membros da Cmara dos Deputados
ou do Senado, 2) Presidente da Repblica, ou, 3) por mais da metade das Assembleias
Legislativas dos Estados, desde que a maioria relativa de seus membros se mostrem
favorveis; tambm, sua proposio est condicionada a que: 1) no Pas no esteja
vigendo interveno federal, estado de defesa ou de stio; 2) haja votao, em dois
turnos, em cada Casa do Congresso; e 3) seja aprovada por no mnimo trs quintos dos
votos de seus membros.
Esse o processo natural para aprovao de uma emenda Constituio.
Porm, caso a proposta de emenda seja rejeitada, ou reste prejudicada, ela somente
poder ser proposta, novamente, na prxima sesso legislativa7.
Assim, verificado que a matria que se pleiteia sua alterao est dentro do rol
de assuntos que so passveis de modificao, comea-se a tramitar o Projeto de
Emenda Constitucional (PEC). Devendo ser aprovados por trs quintos dos membros da

portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constitudos (fundamentalidade


formal), bem como as que, por seu contedo e significado, possam lhes ser equiparados,
agregando-se Constituio material, tendo ou no, assento na Constituio formal (aqui
considerada a abertura material do Catlogo) (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos
fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional.
11.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 77).
6 Toda modificao constitucional, feita com desrespeito do procedimento especial
estabelecido (iniciativa, votao, qurum etc.) ou de preceito que no possa ser objeto de
emenda, padecer de vcio de inconstitucionalidade formal ou material, conforme o caso, e
assim ficar sujeita ao controle de constitucionalidade pelo Judicirio, tal como se d com as
leis ordinrias (SILVA. Jos Afonso da. Op. Cit., 2008, p. 68).
7 Sesso legislativa ordinria o perodo anual em que deve estar reunido o Congresso para
os trabalhos legislativos. Divide-se em dois perodos legislativos: um que vai de 2 de fevereiro
a 17 de junho e outro de 1. de agosto a 22 de dezembro (art. 57) (Ibid., 2008. p. 517).

Casa do Congresso (308 Deputados), em duas votaes, com intervalo de 5 sesses


entre uma e outra votao.
Aps sua aprovao na Cmara, o projeto enviado para o Senado. Ali,
tambm ser analisado pela Comisso de Constituio e Justia e, ato seguido, ser
votado em dois turnos pelo Plenrio do Senado.
Caso o texto seja aprovado sem modificaes, haver a promulgao do texto
pelas mesas da Cmara e do Senado. J no caso de que haja alguma modificao, o
projeto dever retornar para ser analisado na Cmara. De modo que o texto transitar
entre uma casa e outra at que haja sua aprovao em ambas as casas.
Portanto, de acordo com o at aqui demonstrado, o legislador constituinte
optou por limitar as alteraes que podem ser realizadas na Constituio. Em que os
Direitos e Garantias individuais so matrias que esto impossibilitadas de qualquer tipo
de alterao que venha a diminu-los. Ademais, importante assinalar que os Direitos e
Garantias individuais no esto presentes apenas no art. 5. da Constituio da
Repblica, estando espalhados por todo o texto constitucional.

3.

A PERSPECTIVA DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL


FEDERAL NO MS N. 22.503/DF

Ao questionar a constitucionalidade da PEC 171/1993 no raro escutar


argumentos a respeito do posicionamento do STF sobre o tema; em que citado o MS
n. 22.503/DF. Porm, h de se ressaltar a necessidade de se fazer uma anlise mais
aprofundada deste Mandado de Segurana, que utilizado como argumento para
justificar a constitucionalidade da PEC 171/19938.
O MS n. 22.503/DF trata de um assunto de bastante semelhana ao da atual
PEC 171/1993. Pois, na PEC analisada no MS n. 22.503/DF9, houve uma emenda

Nesse sentido, o Juiz e Professor, ALEXANDRE MORAIS DA ROSA destaca as diferentes


interpretaes possveis em uma sentena. Afirma ele haver dois tipos de interpretao, uma
mais superficial (S1) e uma mais aprofundada (S2), sendo esta segunda a que se deve utilizar
NA ANLISE DAS SENTENAS. (ROSA, Alexandre Morais Da. Guia Compacto Do Processo
Penal Conforme A Teoria Dos Jogos. 2 ed. - Rio De Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 78).
9 MANDADO DE SEGURANA IMPETRADO CONTRA ATO DO PRESIDENTE DA CMARA
DOS DEPUTADOS, RELATIVO TRAMITAO DE EMENDA CONSTITUCIONAL.
ALEGAO DE VIOLAO DE DIVERSAS NORMAS DO REGIMENTO INTERNO E DO ART.
60, 5, DA CONSTITUIO FEDERAL. PRELIMINAR: IMPETRAO NO CONHECIDA
QUANTO AOS FUNDAMENTOS REGIMENTAIS, POR SE TRATAR DE MATRIA INTERNA
CORPORIS QUE S PODE ENCONTRAR SOLUO NO MBITO DO PODER
LEGISLATIVO, NO SUJEITA APRECIAO DO PODER JUDICIRIO; CONHECIMENTO
QUANTO AO FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. MRITO: REAPRESENTAO, NA
MESMA SESSO LEGISLATIVA, DE PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL DO
PODER EXECUTIVO, QUE MODIFICA O SISTEMA DE PREVIDNCIA SOCIAL,
ESTABELECE NORMAS DE TRANSIO E D OUTRAS PROVIDNCIAS (PEC N 33-A, DE
1995). I - Preliminar. 1. Impugnao de ato do Presidente da Cmara dos Deputados que
submeteu a discusso e votao emenda aglutinativa, com alegao de que, alm de ofender
ao par. nico do art. 43 e ao 3 do art. 118, estava prejudicada nos termos do inc. VI do art.
163, e que deveria ter sido declarada prejudicada, a teor do que dispe o n. 1 do inc. I do art.
17, todos do Regimento Interno, lesando o direito dos impetrantes de terem assegurados os
princpios da legalidade e moralidade durante o processo de elaborao legislativa. A
alegao, contrariada pelas informaes, de impedimento do relator - matria de fato - e de
que a emenda aglutinativa inova e aproveita matrias prejudicada e rejeitada, para reput-la
inadmissvel de apreciao, questo interna corporis do Poder Legislativo, no sujeita
reapreciao pelo Poder Judicirio. Mandado de segurana no conhecido nesta parte. 2.
Entretanto, ainda que a inicial no se refira ao 5 do art. 60 da Constituio, ela menciona
dispositivo regimental com a mesma regra; assim interpretada, chega-se concluso que nela
h nsita uma questo constitucional, esta sim, sujeita ao controle jurisdicional. Mandado de
segurana conhecido quanto alegao de impossibilidade de matria constante de proposta
de emenda rejeitada ou havida por prejudicada poder ser objeto de nova proposta na mesma
sesso legislativa. II - Mrito. 1. No ocorre contrariedade ao 5 do art. 60 da Constituio na
medida em que o Presidente da Cmara dos Deputados, autoridade coatora, aplica dispositivo
regimental adequado e declara prejudicada a proposio que tiver substitutivo aprovado, e no
rejeitado, ressalvados os destaques (art. 163, V). 2. de ver-se, pois, que tendo a Cmara dos
Deputados apenas rejeitado o substitutivo, e no o projeto que veio por mensagem do Poder
Executivo, no se cuida de aplicar a norma do art. 60, 5, da Constituio. Por isso mesmo,
afastada a rejeio do substitutivo, nada impede que se prossiga na votao do projeto
originrio. O que no pode ser votado na mesma sesso legislativa a emenda rejeitada

aglutinativa ao projeto enviado Cmara, o qual foi rejeitado em votao. Dessa forma,
teoricamente restou prejudicada a votao do texto principal daquela PEC, devido
regra constante no art. 60, 5. da Constituio da Repblica.
Essa rejeio emenda aglutinativa motivou os defensores daquela PEC a
impetrarem Mandado de Segurana no STF, sob o argumento de que o Presidente da
Cmara dos Deputados, daquela poca, estava violando o art. 60, 5. da Constituio
da Repblica ao colocar em votao, na mesma sesso legislativa, um projeto que j
havia sido rejeitado anteriormente.
No julgamento, os Ministros abordaram a questo no sentido de que h a
possibilidade de que, ainda que haja a rejeio do substitutivo, o projeto originrio seja
votado na mesma sesso legislativa. Razo pela qual no feriria o art. 60, 5. da
Constituio da Repblica.
Para chegar a essa deciso, os Ministros observaram que a PEC analisada no
MS n. 22.503/DF havia sido proposta pelo Poder Executivo; e o projeto rejeitado no
era o original, pois era resultado de uma emenda aglutinativa proposta pela Cmara dos
Deputados, responsvel pela votao da PEC. Assim, a deciso do STF se pautou no
intento de proteger a faculdade dos demais autorizados, pelo art. 60 da Constituio da
Repblica, na propositura de emendas constitucionais. Agindo para tentar coibir
eventuais manobras do Poder Legislativo para no apreciar projetos propostos por
origens diversas daquela Casa Legislativa.
Portanto, o entendimento do Supremo Tribunal Federal segue no sentido de
que h possibilidade de que uma PEC, de uma matria j rejeitada, possa ser votada
novamente na mesma sesso legislativa. Desde que a PEC tenha se originado por
iniciativa dos demais autorizados pelo art. 60 da Constituio da Repblica e a matria
rejeitada seja um substitutivo emendado pela casa legislativa responsvel pela votao.

ou havida por prejudicada, e no o substitutivo que uma subespcie do projeto


originariamente proposto. 3. Mandado de segurana conhecido em parte, e nesta parte
indeferido (grifo nosso) (MS 22.503/DF, Pleno, Redator para acrdo Ministro Maurcio Corra,
DJ de 06.6.1997).

4.

A INCONSTITUCIONALIDADE DA PEC 171/1993

A PEC 171/1993 foi proposta pelo Deputado BENEDITO DOMINGOS em 19 de


agosto de 1993. Vindo a ser emendada e votada na Cmara dos Deputados em 01 de
julho de 2015.
Essa primeira votao se deu no sentido de tentar aprovar a PEC com uma
emenda aglutinativa proposta pela prpria Cmara dos Deputados. Sendo que nessa
votao houve a rejeio da proposta, pois obteve apenas 303 votos a favor quando
eram necessrios no mnimo 308 votos favorveis10.
Porm, ainda que tenha havido essa rejeio, no dia 02 de julho de 2015 o
projeto, com nova emenda aglutinativa, foi votao. Nesse ponto, diferentemente da
proposta rejeitada no dia anterior, a reduo da maioridade penal seria possvel apenas
nos casos de crimes hediondos, homicdio doloso e leso corporal seguida de morte.
Sendo que, nesta segunda votao, a PEC 171/93 foi aprovada por 323 votos a favor11.
Esses dados so extremamente relevantes e suficientes para constatar que a
PEC 171/1993 j nasce eivada de vcios, tanto materiais quanto formais. Assim, nas
linhas que seguem, trataremos de apresentar inicialmente os vcios materiais e, por fim,
os vcios formais que esto intrinsecamente presentes no projeto e que justificam nossa
afirmao inicial de sua inconstitucionalidade.
Ao se analisar a PEC 171/1993 se percebe que o assunto a que se destina
modificar naturalmente inconstitucional por fora do art. 60, 4. IV da Constituio
da Repblica. Que determina a impossibilidade de se aprovar emendas que extingam, ou
tenham a tendncia a abolir, direitos e garantias fundamentais.
Nesse aspecto, a imputabilidade mnima fixada em 18 anos uma garantia
fundamental para crianas e adolescentes, estando diretamente relacionada com o
princpio da culpabilidade12. Razo pela qual sua alterao, para menos, somente poder

10

Disponvel em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/POLITICA/491397CAMARA-REJEITA-PEC-QUE-REDUZ-MAIORIDADE-PENAL-PARA-CRIMESHEDIONDOS.html>, acesso em 07 de setembro de 2015.


11
Disponvel em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/POLITICA/491507CAMARA-APROVA-EM-1-TURNO-REDUCAO-DA-MAIORIDADE-PENAL-EM-CRIMESHEDIONDOS.html>, acesso em 07 de setembro de 2015.
12 O princpio da culpabilidade deve ser entendido, em primeiro lugar, como repdio a qualquer
espcie de responsabilidade pelo resultado, ou responsabilidade objetiva (BATISTA, Nilo.
Introduo Crtica ao Direito penal Brasileiro. 12. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p.
100).

ser realizada por uma nova constituinte; resultando que, qualquer projeto de Lei que seja
aprovado no sentido de diminuir tal garantia, estar eivado de inconstitucionalidade
desde sua origem, o que acarretar a futura declarao de inconstitucionalidade pelo
controle de constitucionalidade do Poder Judicirio.
Ainda importante destacar que a adoo da idade de 18 anos como limite
obedece ao critrio biolgico, adotado pelo Direito penal brasileiro13. Pois se considera
que o menor de 18 anos ainda no est plenamente desenvolvido mentalmente;
realizando suas escolhas, em grande parte das vezes, orientado por uma busca
incessante para ser socialmente aceito pelos demais membros de seu crculo de
amizades14.
Portanto, a fixao da imputabilidade penal aos 18 anos uma garantia
individual para todos aqueles que possuem uma idade inferior a esta. Resultando que
sua alterao para menos no pode ser realizada na atual Constituio por se tratar de

So conhecidos em doutrina trs sistemas definidores dos critrios fixadores da


inimputabilidade ou culpabilidade diminuda: a) biolgico; b) psicolgico; c) biopsicolgico. Na
Exposio de Motivos do Cdigo Penal de 1940, o Ministro Francisco Campos, justificando a
opo legislativa, conceitua cada um desses sistemas: Na fixao do pressuposto da
responsabilidade penal (baseada na capacidade de culpa moral), apresentam-se trs sistemas:
o biolgico ou etiolgico (sistema francs), o psicolgico e o biopsicolgico. O sistema biolgico
condiciona a responsabilidade sade mental, normalidade da mente. Se o agente
portador de uma enfermidade ou grave deficincia mental, deve ser declarado irresponsvel,
sem necessidade de ulterior indagao psicolgica. O mtodo psicolgico no indaga se h
uma perturbao mental mrbida: declara a irresponsabilidade se, ao tempo do crime, estava
abolida no agente, seja qual for a causa, a faculdade de apreciar a criminalidade do fato
(momento intelectual) e de determinar-se de acordo com essa apreciao (momento volitivo).
Finalmente, o mtodo biopsicolgico a reunio dos dois primeiros: a responsabilidade s
excluda, se o agente, em razo de enfermidade ou retardamento mental, era, no momento da
ao, incapaz de entendimento ticojurdico e autodeterminao.
O Direito Penal brasileiro adota, como regra geral, o sistema biopsicolgico e, como exceo, o
sistema puramente biolgico para a hiptese do menor de dezoito anos (art. 27 do CP)
(BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. 13. ed. - So Paulo:
Saraiva, 2008, p. 355).
14 Essa opo histrica, reconhecida inclusive pelo legislador de 1984, na Exposio de
Motivos da parte geral do Cdigo Penal em seu ponto 26, como se percebe: Manteve o
Projeto a inimputabilidade penal ao menor de 18 (dezoito) anos. Trata-se de opo apoiada em
critrios de Poltica Criminal. Os que preconizam a reduo do limite, sob a justificativa da
criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior nmero de menores, no consideram a
circunstncia de que o menor, ser ainda incompleto, e naturalmente anti-social na medida em
que no socializado ou instrudo. O reajustamento do processo de formao do carter deve
ser cometido educao, no pena criminal. De resto, com a legislao de menores
recentemente editada, dispe o Estado dos instrumentos necessrios ao afastamento do jovem
delinqente, menor de 18 (dezoito) anos, do convvio social, sem sua necessria submisso ao
tratamento do delinqente adulto, expondo-o a contaminao carcerria (BRASIL. Congresso
Nacional. Lei n. 7209, de 11 de julho de 1984. Dispe sobre a exposio de motivos da parte
geral do Cdigo Penal).
13

uma clusula ptrea15 e, tambm, por ferir o art. 41 da Conveno das Naes Unidas
sobre os Direitos da Criana16.
Outro princpio que violado pela PEC 171/1993 o da igualdade, previsto no
art. 5., caput, da Constituio da Repblica. Esse princpio, de acordo com JOS
AFONSO

DA

SILVA, deve ser entendido no sentido de que a mesma lei penal e seus

sistemas de sanes ho de se aplicar a todos quantos pratiquem o fato tpico nela


definido como crime17.

O contedo do art. 228 constitui novidade, no que tange ao tratamento constitucional no


direito brasileiro, embora a matria sempre tenha sido abordada nos diplomas penais, dada a
sua indispensabilidade para a definio da infrao criminal. Sendo garantia fundamental,
discutiu-se se a matria no deveria ser tratada no art. 5. Todavia, o constituinte deixou-a para
o captulo que trata da criana e do adolescente, por questo de tcnica legislativa, uma vez
que duas emendas populares, apresentadas pelos grupos de defesa dos direitos da criana,
fizeram inserir na Constituio os princpios da doutrina da proteo integral, consubstanciados
nas normas das Naes Unidas. A Constituio de 1988 se destaca, no panorama das
experincias estrangeiras, uma vez que rara a garantia constitucional da ininputabilidade
cronolgica, tema geralmente deixado a cargo do legislador ordinrio.
(...) Em um nico dispositivo, o art. 228, so estabelecidas em prol dos adolescentes,
destinatrios de proteo especial, duas garantias constitucionais. A primeira garante que
nenhuma pessoa menor de 18 (dezoito) anos de idade ser responsabilizada penalmente,
garantindo s crianas e aos adolescentes a inimputabilidade penal. A segunda, decorrente da
primeira, atribui ao adolescente a responsabilizao por atos infracionais, na forma do Estatuto
da Criana e do Adolescente.
Topograficamente, esta previso normativa integra o conjunto de normas constitucionais
referentes criana e ao adolescente. O constituinte no previu tal direito junto do rol de
direitos fundamentais, tendo preferido dedicar parte especfica do Texto Constitucional
disciplina dos direitos das crianas e dos adolescentes, com vistas a obter a maior eficcia.
Assim, quando previu, no art. 5, XLVII, que no haver pena de morte salvo se existir guerra
declarada , nem pena perptua, cruel, de banimento e de trabalhos forados, deixou claro que
tais penas no devem ser aplicadas em territrio nacional. E, de forma coerente, no art. 228
afirmou que nenhuma pena, mesmo as permitidas pela Constituio, sero aplicadas aos
menores. O art. 228 tem ainda estreita ligao com o art. 5, LV, bem como com o art. 227,
3, IV e V, CF, todos eles versando sobre o contraditrio, a ampla defesa, alm de princpios
inerentes populao infanto-juvenil, quando da penalizao especial.
A propsito, foi dito que apesar de as normas (arts. 227 e 228) se encontrarem no Captulo VII
do Ttulo VIII da Constituio, no h como negar-lhes a natureza anloga aos direitos,
liberdades e garantias fundamentais. Segundo CANOTILHO: os direitos de natureza anloga so
os direitos que, embora no referidos no catlogo dos direitos, liberdades e garantias,
beneficiam-se de um regime jurdico constitucional idntico aos destes (MORAES. Maria Celina
Bodin de; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Da Famlia, da Criana, do Adolescente, do
Jovem e do Idoso. In: CANOTILLHO, Jos Joaquim Gomes; STRECK, Lnio Luiz; MENDES,
Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:
Saraiva/ Almedina, 2013, p. 2120-2124).
16 Artigo 41: Nada do estipulado na presente Conveno afetar disposies que sejam mais
convenientes para a realizao dos direitos da criana e que podem constar: a) das leis de um
Estado Parte; b) das normas de direito internacional vigentes para esse Estado. (BRASIL.
Presidncia da Repblica. Decreto n. 99.710, de 21 de novembro de 1990: Promulga a
Conveno sobre os Direitos da Criana.
17 SILVA. Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31. ed. So Paulo:
Malheiros. 2008, pp. 222-223.
15

Nesse sentido, a PEC 171/1993 trata de maneira desigual os jovens entre 16 e


18 anos, pois, a responsabilidade penal apenas ser imputada aos jovens que cometem
crimes hediondos, homicdio doloso e leso corporal seguida de morte.
Em efeito, formalmente no h diferenciao entre um crime hediondo e um
crime no hediondo. Ambos so considerados crimes para o Direito Penal, devendo
receber o mesmo tratamento punitivo pelo Estado. A razo disso, enquanto alguns
jovens, que esto inseridos na faixa etria de 16 a 18 anos, tero suas condutas tratadas
de acordo com as normas do ECA, outros tero suas condutas tratadas de acordo com as
normas do Direito Penal. O que revela de maneira cristalina o tratamento desigual
presente na PEC 171/1993.
Do mesmo modo, h a violao do princpio da interveno mnima ou ultima
ratio. Esse princpio significa, de acordo com ROXIN, que o Direito Penal apenas poder
intervir quando todos os demais meios menos lesivos no sejam suficientes para coibir
as aes delinquentes18.
Nesse sentido, os melhores resultados no combate criminalidade so
alcanados quando h um comprometimento de toda a sociedade para evitar a
criminalidade juvenil. Devendo a famlia se comprometer a ensinar ao jovem o respeito
que deve ter com os demais membros da sociedade e com seus bens. Enquanto ao
Estado caberia a responsabilidade de ensinar assuntos que sejam teis ao
desenvolvimento intelectual e profissional desse jovem. Assim atuando, no apenas se
evitar a criminalidade, seno, garantir no futuro uma mo de obra qualificada e a
gerao de riqueza para o Pas; resultando em um efetivo cumprimento da previso do
art. 227 da Constituio da Repblica19.
Por outro lado, o encarceramento juvenil apenas aumentar o j exorbitante
nmero de pessoas encarceradas e servir para etiquetar ainda mais precocemente aos
jovens infratores20. Resultando em um depsito de pessoas que, caso se tivesse

El Derecho penal slo es incluso la ltima de entre todas las medidas protectoras que hay
que considerar, es decir que slo se le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios de
solucin social del problema como la accin civil, las regulaciones de polica o jurdicotcnicas, las sanciones no penales, etc.-. Por ello se denomina a la pena como la "ultima, ratio
de la poltica social" y se define su misin como proteccin subsidiaria de bienes jurdicos.
(ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. (Trad.) Pea, Diego Manuel Luzn;
Daz y Garca Conlledo, Miguel; Remesal, Javier De Vicente. - Madrid: Civitas, 1997, p. 65).
19 SILVA. Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31. ed. So Paulo:
Malheiros. 2008, p. 851.
20 evidente que no resta dvida que uma criana com nove ou dez anos, hoje, j possui
determinado grau de discernimento, inegvel, dentro de um certo limite. Sem considerar que o
camalhao de dados e informaes a ele ofertado, impe-se numa surpreendente velocidade,
18

investido em sua capacidade intelectual, poderiam estar auxiliando no desenvolvimento


da qualidade de vida de toda a sociedade21.
Portanto, h outros meios mais eficazes, para a preveno dos delitos juvenis,
em oposio utilizao desmedida do Direito Penal. Devendo o Direito Penal se
manter como ltima alternativa para a preveno e represso de delitos.
Inclusive, cabe ressaltar que o Estatuto da Criana e do Adolescente prev a
aplicao de medidas mais eficazes, do que as aplicadas pelo Direito Penal, quando um
menor de 18 anos pratica um delito (chamado de Ato infracional no ECA). Pois, em
seus art. 11222 e seguintes, apresenta as medidas socioeducativas que so aplicadas de
seja em mbito familiar ou em qualquer outro meio. No obstante nosso comentrio, tal fator
no pode ser visto exclusivamente, de maneira preponderante, isto porque a questo no se
verifica de maneira simples. De forma hipottica, uma vez recepcionado o aclamado
reducionismo da idade penal (fosse ele permitido sob o ponto de vista jurdico), ademais da
afronta Constituio, esta arbitrariedade ocasionaria infinitos outros problemas, agravando os
existentes.
(...)
Assistiramos a superlotao, ainda maior, dos presdios e das penitencirias brasileiros, ainda
maior, dos presdios brasileiros, em uma populao j estimada em cerca de 500 mil de pobres
e negros, a imensa maioria, onde um condenado pela subtrao de um par de chinelos vem a
cumprir pena no mesmo local que um indivduo punido por ter atentado contra a vida de
outrem, cujo sistema , por outro lado, extremamente condescendente com os verdadeiros
criminosos, os de colarinho branco, em meio a desvios fiscais, sonegao de tributos e
lavagens de dinheiro, mui raramente punidos (JUNQUEIRA, Ivan de Carvalho. Ato infracional e
direitos humanos: a internao dos adolescentes em conflito com a lei. Campinas:
Servanda, 2014, p. 74-75).
21 Revisitando a histria atravs de pesquisas realizadas sobre o atendimento dado infncia,
revela-se a face oculta das polticas pblicas: trocam-se os discursos oficiais para criao de
novas instituies e aes de atendimento para a recuperao de adolescentes infratores,
sempre sob o discurso oficial de proteger e educar, formar a infncia. E o que se confirma,
passados alguns anos, que as polticas revezam-se atravs de discursos novos por fora e
velhos por dentro. possvel dizer que o que se verifica so verdadeiras razes histricas da
incrvel arte de punir jovens, cuja criatividade lana mo de variadas metforas e eufemismos
que acabam de se tornar instrumentos de luta dos incansveis militantes dos direitos humanos
especiais em busca da efetivao do que muitas vezes jamais chegar a acontecer como no
passado.
Para se desvendar os motivos que impedem que, mesmo com uma legislao avanada, que
privilegia fortemente os Direitos Humanos, ainda se continue a ter uma internao de
adolescentes, autores de atos infracionais, com prticas totalmente contrrias, pautadas em
condutas repressoras dentre as quais espancamentos e torturas diversas, requintadas pelo alto
valor de criatividade na arte de punir, necessrio que se busque no passado os fatos que
possam ajudar a elucidar como a trajetria da privao da liberdade, em pleno terceiro milnio,
que ainda se configura como uma medida to cruel e desumana ignorando toda e qualquer
reforma legislativa (ROSA, Alexandre Morais da; LOPES, Ana Christina Brito. Introduo crtica
ao ato infracional: princpios e garantias constituicionais. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011, p 327-328).
22 Art. 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente poder aplicar ao
adolescente as seguintes medidas:
I - advertncia;
II - obrigao de reparar o dano;
III - prestao de servios comunidade;
IV - liberdade assistida;
V - insero em regime de semi-liberdade;

forma gradativa, indo de uma medida mais branda (como a advertncia) at uma medida
mais grave (internao em estabelecimento educacional).
Porm, o que se est tentando com a aprovao da PEC 171/1993 justamente
o contrrio do que determina um dos princpios basilares do Direito Penal. Pois buscase ampliar a incidncia da sano penal, utilizando-a como mecanismo de prima ratio.
Razo pela qual no h possibilidade de que sua aprovao esteja em completa
harmonia com o restante do ordenamento jurdico penal.
Ademais, com a aprovao da PEC 171/1993, a inteno do legislador
reformador unicamente a de buscar encontrar atalhos para diminuir a criminalidade.
Sem embargo, no h atalhos quando se trata da busca de solues para problemas to
graves como a delinquncia. H que se incrementar a formao dos jovens para que eles
tenham outras alternativas ao submundo do crime.
Assim, o legislador busca alcanar com o Direito Penal uma soluo que
poderia ser alcanada por outros meios menos gravosos. Com a diferena de que os
outros meios so imensamente mais eficazes que o Direito Penal; ainda que seus
efeitos sejam percebidos apenas no longo prazo.
Ressalte-se que, ainda que a proposta preveja que os jovens que cometam
crimes hediondos devero ficar em espaos distintos dos delinquentes adultos,
dificilmente se pode garantir que haver o cumprimento efetivo dessa regra. Pois, o
descaso dos governantes com o sistema carcerrio brasileiro demonstra que no haver
tal cumprimento, revelando mais uma determinao que ficar apenas no papel e que,
definitivamente, violar, tambm, a norma prevista no art. 1., III da Constituio da
Repblica, qual seja, a dignidade da pessoa humana.
Esses vcios materiais vem acompanhados de outros tantos vcios formais na
aprovao da PEC 171/1993. Pois, sua tramitao no observou as regras contidas no
art. 60, 5. da Constituio da Repblica, que prev que a matria constante de
proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova
proposta na mesma sesso legislativa.
VI - internao em estabelecimento educacional;
VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.
1 A medida aplicada ao adolescente levar em conta a sua capacidade de cumpri-la, as
circunstncias e a gravidade da infrao.
2 Em hiptese alguma e sob pretexto algum, ser admitida a prestao de trabalho forado.
3 Os adolescentes portadores de doena ou deficincia mental recebero tratamento
individual e especializado, em local adequado s suas condies (BRASIL. Presidncia da
Repblica. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990: Promulga o Estatuto da Criana e do
Adolescente.

Neste sentido, no dia 01 de julho de 2015 foi votada a PEC 171/1993 com uma
emenda aglutinativa que buscava reduzir a maioridade penal para um rol taxativo de
crimes; resultando que no houve a sua aprovao. Assim, determina a Constituio que
essa matria somente poderia ser objeto de nova votao na prxima sesso legislativa.
Porm, tal previso Constitucional no foi seguida pelo Presidente da Cmara. De modo
que foi posta em votao nova emenda aglutinativa para que os menores de 18 anos
sejam responsabilizados em razo de crimes graves, no dia 02 de julho de 2015, a qual
foi aprovada.
Essa maneira como foi aprovada a PEC 171/1993 revela um vcio formal que
no pode ser sanado. O que fatalmente resultar na declarao de sua
inconstitucionalidade quando da anlise em um eventual controle de constitucionalidade
do Poder Judicirio23.
Porm, se de um lado h o argumento da inconstitucionalidade formal dessa
PEC, de outro lado afirmam os defensores de sua constitucionalidade que h um
precedente no Supremo Tribunal Federal. Trata-se do MS n. 22.503/DF, que foi
impetrado em um caso bastante semelhante ao que se trabalha neste texto.
No entanto, h de se destacar que a deciso do Supremo Tribunal Federal no
MS n. 22.503/DF no pode ser aplicada, em sua integralidade, ao caso da PEC
171/1993.
Ainda que tanto o caso do MS n. 22.503/DF quanto o da PEC 171/1993 sejam
bastante semelhantes, tal semelhana atinge apenas matria que tratada em ambos os
casos. Qual seja, a votao, na mesma sesso legislativa, do mesmo projeto j votado e
rejeitado em uma sesso anterior.
Nesse sentido, em casos de grande semelhana se deve ficar atento aos
pequenos detalhes; pois so eles que solucionam os problemas. Assim, revela-se que
enquanto a Proposta de Emenda Constitucional tratada no MS n. 22.503/DF teve

23

Em Mandado de Segurana interposto por 102 deputados h a argumentao no seguinte


sentido: A Mesa da Cmara dos Deputados colocou-se em uma posio insustentvel luz da
Constituio e da prpria lgica. De duas, uma: ou bem a Emenda Aglutinativa n 16
reproduzia matria anteriormente rejeitada e, portanto, insuscetvel de nova apreciao na
mesma sesso legislativa (CF/88, art. 60, 5) ou ento continha matria nova, como
sustenta a Presidncia da Casa. Nesse caso, porm, a nova proposio ter sido submetida a
votao sem a observncia da exigncia de que fosse subscrita por pelo menos 1/3 dos
Deputados Federais (CF/88, art. 60, I) e, o que ainda pior, sem que tenha sido permitida a
discusso do novo contedo (CF/88, art. 60, 2). De um jeito ou de outro, o que se tem um
grave e injustificvel atropelo ao direito das minorias parlamentares, observncia das regras
bsicas do jogo democrtico e do Estado de Direito

origem no Poder Executivo, a PEC 171/1993 teve origem na prpria Cmara dos
Deputados.
Em um primeiro momento, essa stil diferena no teria tanta relevncia. No
entanto, ela responsvel por definir a existncia ou no de um vcio formal na
aprovao da PEC 171/1993.
Em outras palavras, a deciso do Supremo, no MS n. 22.503/DF, se deu no
sentido de evitar que o legislativo obstaculize a votao de projetos encaminhados a
votao pelos outros autorizados do art. 60 da Constituio da Repblica24. Pois, caso a
deciso do Supremo fosse em sentido contrrio, nenhum projeto que fosse contrrio aos
interesses do legislativo iria a votao em seu texto original, vez que facilmente seria
obstaculizado com a incluso de uma emenda aglutinativa e sua posterior rejeio. O
que impossibilitaria a votao do projeto principal.
A modo de concluso, todo o exposto revela que a PEC 171/1993 est eivada
de vcios; sejam eles formais ou materiais. Razo pela qual, caso haja sua promulgao,
dever nela incidir o controle de constitucionalidade exercido pelo judicirio e,
portanto, declar-la inconstitucional.

24

ROSA, Alexandre Morais Da. MAIA, Maurilio Casas. Para entender porque a PEC (171) da
Reduo da Idade Penal inconstitucional voc precisa dominar overruling e
distinguishing. Disponivel em: <http://emporiododireito.com.br/para-entender-porque-a-pec171-da-reducao-da-idade-penal-e-inconstitucional-voce-precisa-dominar-overruling-edistinguishing-por-alexandre-morais-da-rosa-e-maurilio-casas-maia/> Acesso em 10 de
setembro de 2015.

5.

CONCLUSO

A aprovao da PEC 171/1993, em primeira votao na Cmara dos Deputados


e pela Comisso de Constituio e Justia da Cmara, representou grande surpresa para
a comunidade acadmica brasileira. Ainda mais que sua aprovao se deu em uma
segunda votao na mesma sesso legislativa que j havia sido rejeitada.
Desse modo, nos propomos a analisar a (In)constitucionalidade da PEC
171/1993 e chegamos concluso de que ela inconstitucional tanto material quanto
formalmente.
A inconstitucionalidade material da PEC 171/1993 se revela pela afronta ao art.
60 4. da Constituio da Repblica, que estabelece as matrias que no sero
passveis de modificao por via de emenda constitucional. Assim, a PEC 171/1993
busca aumentar a incidncia do Direito Penal em pessoas menores de 18 anos, sendo
que essa modificao considerada como uma tendncia a abolio. Melhor dito, os
jovens menores de 18 anos perdero o direito de que as normas do Direito Penal sejam
aplicadas apenas aps os 18 anos.
Tambm fere o princpio da igualdade. Pois o Direito Penal prev sua
incidncia apenas em condutas tpicas, antijurdicas e culpveis (Crimes). No havendo
diferenas formais entre um crime hediondo e um crime no hediondo.
Do mesmo modo fere o princpio da interveno mnima. Pois o Direito Penal
passa a ser aplicado como mecanismo de prima ratio em casos que podem ser
solucionados por meio de medidas sociais de preveno. O que revela uma afronta ao
art. 227 da Constituio da Repblica; vez que dever da famlia, do Estado e da
sociedade fornecer um ambiente favorvel para o desenvolvimento fsico e mental
saudvel de todas as crianas e adolescente.
Por fim, cabe ressaltar a presena de vicio formal na aprovao do projeto. Pois
h a clara violao do art. 60, 5. da Constituio da Repblica na aprovao da PEC
171/1993; vez que foi aprovada na mesma sesso em que a proposta j havia sido
rejeitada.
Nesse sentido, no h possibilidade de se invocar a deciso do Supremo
Tribunal Federal no MS n. 22.503/DF para justificar a constitucionalidade da PEC
171/1993. Pois, as particularidades da PEC analisada no MS n. 22.503/DF so
diferentes das particularidades da PEC 171/1993. Enquanto a PEC analisada no MS n.

22.503/DF foi proposta pelo poder Executivo e a emenda aglutinativa feita pelo
legislativo da Cmara dos Deputados, no caso da PEC 171/1993 a proposta partiu da
prpria Cmara dos Deputados e foi emendada pela prpria Cmara dos Deputados
Esse fato demonstra que no h possibilidade de aplicao da deciso daquele
Mandado de Segurana, tambm, na PEC 171/1993. Devido origem da proposta ser
diferente.
Assim, demonstrada a inconstitucionalidade da PEC 171/1993, h que se unir
esforos para que as leis j existentes sejam cumpridas em sua integralidade. No
forando a criao de mais leis que nunca sero aplicadas por falta de interesse poltico.
A modo de concluso, fato incontroverso que a diminuio dos crimes de
uma sociedade se inicia com a elaborao e efetivao de verdadeiras polticas sociais25.
Questes essas j amplamente postas em prtica em praticamente toda a Europa, um
continente que inevitavelmente serve de modelo aos olhos dos brasileiros.

Hasta hoy, entonces, puede afirmarse la vigencia de la frase de ese gran penalista, VON
LISZT: La mejor Poltica Criminal es una buena Poltica Social (ZIGA RODRGUEZ, Laura.
Poltica Criminal. Madrid: Colex, 2001, p. 66).
25

6.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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