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Deovane Marioto
CURITIBA
2010
CURITIBA
2010
Deovane Marioto
CURITIBA
2010
TERMO DE APROVAO
Deovane Marioto
Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paran
Orientador:
Professor
Faculdade de Cincias Jurdicas da Universidade Tuiuti do Paran
Professor
Faculdade de Cincias Jurdicas da Universidade Tuiuti do Paran
DEDICATRIA
Ofereo este trabalho a minha esposa Solange e aos meus filhos Djiovanni e
Sabrina, que de forma inconteste sempre me apoiaram e incentivaram a concluso
deste curso, amparando-me nos momentos de angustia e tristeza, e principalmente,
incentivando-me nos instantes de solido e incerteza. Eles foram minha fortaleza e
inspirao para executar e finalizar mais este ideal.
AGRADECIMENTOS
EPGRAFE
RESUMO
O objetivo deste trabalho e demonstrar as clusulas abusivas que permeiam os
contratos bancrios, abarcando a proteo oriunda do Cdigo de Defesa do
Consumidor. Atravs do contorno da evoluo da sociedade, a qual originou a
necessidade da elaborao do referido cdigo, da modalidade contratual que permeia
sobremaneira as relaes consumeristas, e, tambm, os princpios norteadores, aqueles
que direcionam uma atuao equnime no momento da contratao, a fim de se evitar
uma onerosidade excessiva para o consumidor, considerado hipossuficiente nas
questes de consumo. Servindo-se dos ensinamentos doutrinrios, bem como da
jurisprudncia pertinente s questes demonstradas, em suma, utilizando-se de
pesquisa bibliogrfica para tecer os contornos condizentes a atuao das instituies
financeiras, em respeito ao seu cliente, e, tambm consumidor. Demonstrando que
exigvel uma atuao pontual do poder judicirio para coibir as artimanhas das
instituies financeiras tendentes a se locupletar de maneira contrria ao ordenamento
legal. relevante o estudo a medida que conceitua o contrato bancrio como abarcado
pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, e, portanto, devendo ser extirpado deste as
condies abusivas que causam onerosidade excessiva para o consumidor.
SUMRIO
1 INTRODUO ................................................................................................................ 8
2 PRINCPIOS FUNDAMENTAIS APLICVEIS AOS CONTRATOS ....................... 13
2.1 AUTONOMIA DA VONTADE..................................................................................... 15
2.2 FORA OBRIGATRIA .............................................................................................. 17
2.3 RELATIVIDADE DAS CONVENES ...................................................................... 19
2.4 BOA-F ........................................................................................................................ 20
2.5 FUNO SOCIAL........................................................................................................ 21
3 CONTRATOS BANCRIOS E O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ....... 23
3.1 O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E OS ELEMENTOS DA RELAO DE
CONSUMO......................................................................................................................... 23
3.2 A INCIDNCIA DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS
BANCRIOS ...................................................................................................................... 30
3.3 O ESPECTRO DOS CONTRATOS BANCRIOS ....................................................... 32
3.4 A REGRA DO CONTRATO DE ADESO .................................................................. 37
4 CLUSULAS ABUSIVAS E A SANO DO DIREITO............................................. 42
4.1 O ABUSO DE DIREITO ............................................................................................... 42
4.2 A DEFINIO DE CLUSULAS ABUSIVAS ............................................................ 44
4.3 A NULIDADE DA CLUSULA ABUSIVA................................................................. 46
4.4 O ROL DO ARTIGO 51 DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR................... 49
5 CLUSULAS ABUSIVAS IDENTIFICVEIS NOS CONTRATOS BANCRIOS .. 54
5.1 EXCLUSO DE RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR.................................... 54
5.2 DECAIMENTO DAS PARCELAS PAGAS .................................................................. 56
5.3 CLUSULA MANDATO ............................................................................................. 58
5.4 ELEIO DE FORO..................................................................................................... 60
5.5 INVERSO DO NUS PROBATRIO ....................................................................... 63
5.6 COBRANA DE MULTAS E ENCARGOS ................................................................. 64
5.7 ALTERAO DE COBRANA DE TAXAS............................................................... 66
5.8 ESTABELECECIMENTO DE REFINANCIAMENTO AUTOMTICO E PERMISSO
DE CAPITALIZAO DOS JUROS .................................................................................. 68
5.9 GARANTIAS REAIS E PESSOAIS .............................................................................. 71
6 CONCLUSO................................................................................................................. 74
REFERNCIAS................................................................................................................. 78
1 INTRODUO
Com o do desenvolvimento do mercado, influenciando sobremaneira as
atividades sociais, econmicas e culturais, em razo da expanso industrial e da
modernizao do comrcio, constatou-se uma modificao na forma dos contratos
tradicionalmente conhecidos, e diante de tal, a necessidade dos negcios jurdicos
alavancarem a economia, e para tanto, agilizando a prestao de servios, e atendendo
ao consumismo.
O direito deve coabitar em todas as camadas da sociedade, deve atuar para a
proteo de todos os cidados. Tem a obrigao de interagir com os demais sistemas,
inclusive ticos, e assim propiciar a segurana jurdica em qualquer parte.
O comrcio jurdico ruiu frente ao regime capitalista, imputando a economia
uma nova realidade, a produo e o consumo em massa. O surgimento da contratao
em larga escala, ficando em segundo plano a contratao individual.
Conforme o ensinamento de Arnaldo Bulgarelli verifica-se a noo da
proteo ao consumidor, em virtude da modernizao, assim, tornou-se preemente
proteger o consumidor contra abusos e leses decorrentes do poder cada vez maior das
empresas e em conseqncia responsabiliz-las devidamente, buscando assim um
equilbrio nas relaes de consumo. (1993, p. 18)
Com a evoluo empresarial, evidenciou-se uma imprescindvel necessidade
de proteo ao consumidor, devido a leses e abusos ao seu patrimnio, derivados do
poder cada vez maior das instituies. O poder econmico compe a regra e deve ser
desempenhado de acordo com uma funo social, de prestao de servio
coletividade.
Nesta modalidade de contrato possvel optar entre diferentes estabelecimentos, existe opo, porm as
clusulas so pr-estipuladas, no sendo possvel discuti-las, alter-las.
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Traduo realizada por Claudia Lima Marques da obra Die soziale Aufgabe des Privatrechts (1889) de Otto
Von Gierk, republicao organizada por Erik Wolf, Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 1940, p. 3.
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Quase um sculo depois editado o Cdigo Alemo, sendo que para este,
intui-se uma categorizao mais ampla, abarcando uma nova situao social. Vindo a
figurar como uma espcie do gnero Negcio Jurdico, conformando regras para os
contratos de uma forma geral, bem como para contratos em espcie. Para tal sistema,
vigorava a manifestao de vontade, a qual era observada a partir de um analise geral,
vislumbrando-se antes os planos da existncia, validade e eficcia do negcio jurdico.
Para Luiz Antonio Rizzatto Nunes observa-se que:
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Natural que a evoluo das relaes de consumo acabasse por refletir nas
relaes sociais, econmicas e jurdicas. Pode-se mesmo afirmar que a
proteo jurdica do consumidor conseqncia direta das modificaes
havidas nos ltimos tempos nas relaes de consumo, representando reao
ao avano rpido do fenmeno, que deixou o consumidor desprotegido ante
as novas situaes decorrentes do desenvolvimento. (2009, p. 3)
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2.4 BOA-F
Em nosso ordenamento legal, verifica-se o artigo 422, do Cdigo Civil: Os
contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como na sua
execuo, os princpios de probidade e boa-f. Conota-se uma referncia basilar ao
princpio da boa-f, consistindo em uma clusula geral, que deve moldar-se ao caso
concreto, considerando quesitos culturais e econmicos.
possvel observar, de acordo com Silvio de Salvo Venosa, a seguinte lio:
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como causa limitadora do exerccio, antes lcito, hoje abusivo, dos direitos
subjetivos; e 3) na concreo e interpretao dos contratos. (2006, p. 215)
Luiz Antonio Rizzatto Nunes, ensina que a boa-f-objetiva pode ser definida
como uma regra de conduta, isto , o dever das partes de agir conforme certos
parmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o equilbrio nas relaes
de consumo. (2005, p. 128)
Tal princpio deve permear todos os momentos de um contrato. Devendo
incidir j na fase preliminar do contrato, em concordncia coma tutela da confiana,
atuar no momento da celebrao, e por fim subsistindo mesmo depois de a obrigao
ter sido concretizada, na fase ps-contratual.
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Contudo, esta interpretao limita o que seria consumidor, pois este somente
se configuraria quando adquiri um bem para uso prprio, no podendo ser profissional.
Restringindo, sobremaneira, a aplicao do instituto legal.
A Teoria Maximalista conceitua o consumidor como sendo o destinatrio
ftico do produto ou servio, ainda que no seja, necessariamente, seu destinatrio
econmico.
Para Antonio Carlos Efing:
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deve ser dada a todo aquele consumidor vulnervel, mesmo em sendo um contratante
profissional. possvel se observar o tema no julgamento do STJ:
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nas questes de interpelao judicial, por exemplo, caso em que, o Banco deve prestar
informaes quando interpelado.
Sergio Carlos Covello preleciona: O direito positivo da maioria dos povos
disciplina esse dever, transformando-o em verdadeira obrigao de sigilo profissional,
de sorte que as operaes que os Bancos realizam assumem carter sigiloso. (2001, p.
57)
Em suma possvel entender que os contratos bancrios pertencem a um
gnero dos negcios que envolvem crdito. Tendo como uma das partes o Banco ou
Instituio Financeira. Sendo que, suas operaes ensejam a movimentao de moeda,
conotando a principal finalidade de um Banco, qual seja: o lucro atravs da circulao
do crdito.
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Cada vez mais raramente, contrata-se com uma pessoa fsica. A pessoa
jurdica, a empresa, pequena, mdia ou grande, os grandes e pequenos
detentores do capital, enfim o prprio Estado so os que fornecem os bens e
servios para o consumidor final. Os contratos so negocio de massa. O
mesmo contrato, com clusulas idnticas, imposto a nmero indeterminado
de pessoas que necessitam de certos bens ou servios. (2007, p. 336)
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A expresso condies gerais dos contratos enfatiza mais a fase prcontratual, onde so elaboradas estas listas independentes de clusulas gerais
a serem oferecidas ao pblico contratante, enquanto, utilizando a expresso,
a doutrina francesa destaca o momento de celebrao do contrato, dando
nfase vontade criadora do contrato, vontade esta que somente adere
vontade j manifestada do outro contratante. (2006, p. 68)
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No Cdigo de defesa do Consumidor, em seu artigo 30, 40 e 41, vislumbramse situaes, exemplificativas, as quais so vetadas aos fornecedores por caracterizar
prticas abusivas. Tais aes imputam um constrangimento ao consumidor,
encontrando-se este em condies de inferioridade frente ao seu fornecedor, devendo
se submeter e aceitar, para assim ter a possibilidade de concretizao de seu desejo.
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Antonio Carlos Efing (2000) ensina que o CDC atua como balizador da
liberdade das partes, portanto, procura atuar equilibrando a relao contratual, e frente
s clusulas abusivas promove a compensao entre a fragilidade do consumidor e a
voracidade do fornecedor.
Rodrigo Alves da Silva, ainda, alude que a desigualdade entre fornecedor e
consumidor levou o legislador brasileiro, com vistas a manter o equilbrio contratual, a
editar algumas normas de forte teor social, expurgando o abuso de um contratante
sobre o outro. (2002, p. 163)
Pautado nos ensinamentos de Joo Batista de Almeida, observa-se que:
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proteo, editou normas especificas que interferem no contedo do contrato (art. 51,
seus incisos e pargrafos). (2009, p. 143)
Contudo, em maio de 2009 o STJ editou a smula 381, a qual preleciona que:
Nos contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade das
clusulas. Portanto, entende-se que para os contratos bancrios tem-se uma regra
diferente, e assim, quando tal contrato levado a apreciao do judicirio, o
consumidor dever pedir a reviso de todas as clusulas que entender abusivas, pois ao
magistrado, no mais permitido reconhecer de ofcio a abusividade. Estabelece uma
contradio entre o sumulado e o artigo 51, IV, do Cdigo de defesa do Consumidor,
pois a clusula mesmo estando presente, cabe ao cliente solicitar a nulidade, no sendo
mais permitido ao julgador faz-lo.
Em consonncia com o disposto nos incisos do artigo 51, do CDC, verifica-se
que tambm se caracteriza como clusula abusiva aquela que imputa ao consumidor a
renuncia de direitos. Como exemplo, a renuncia do consumidor em ser ressarcido,
indenizado, em virtude de vcios decorrentes dos servios ou produtos por ele
adquiridos, est limitada. Isto posto, deve-se salientar que se trata de normas de ordem
pblica, e, portanto, inafastveis pela vontade das partes.
Claudia Lima Marques assim assevera sobre o tema, afirmando que serve
tambm de alerta para o fornecedor, no sentido de que, quando o contrato de
consumo, no deve prever clusulas que estabeleam renncia ou disposio de
direitos do consumidor. (2006, p. 924)
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CLUSULAS
ABUSIVAS
IDENTIFICVEIS
NOS
CONTRATOS
BANCRIOS
Nos contratos bancrios so passiveis de aferio, com freqncia, diversas
clusulas contendo abusividade, impondo ao consumidor um nus excessivo. Assim,
conotando um desequilibro contratual.
Para Nelson Abro:
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a esta, garantir e cumprir com os princpios bsicos do contrato, agindo com boa-f e
primando pelo equilbrio contratual.
Joo Batista de Almeida ao ensinar sobre a questo limitadora de indenizar
tece o seguinte comentrio: na rea contratual sancionada, com nulidade absoluta,
clausula desse teor, bem como a que implique renncia ou disposio de direitos.
(2009, p. 149)
Este tambm o entendimento de Rodrigo Alves da Silva:
As clusulas limitativas de responsabilidade que transfiram ao consumidor a
responsabilidade pelo uso de seus cheques, assinaturas eletrnicas, carto de
crdito e senhas pessoais desequilibram o contrato, ao impedir uma
composio eqitativa dos interesses privados que o contrato regula. Afronta,
por excelncia, tanto o inciso I como o IV do art. 51 do CDC. (2002, p. 180)
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compra e venda de imvel, ainda que seja a ttulo de direito s arras, quando
tal valor represente o enriquecimento sem causa do promitente-vendedor.
- A devoluo de 70% (setenta por cento) dos valores pagos pelo
promissrio-comprador atende necessidade de reduo proporcional do
direito reteno.
- inadmissvel o Recurso Especial que no impugna todos os fundamentos
do acrdo recorrido.
- A comprovao do dissdio jurisprudencial alegado no Recurso Especial
exige o cotejo analtico entre os julgados tidos como divergentes.
Recurso no conhecido. (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n
223118, Terceira Turma, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, Julgado em
19/11/2001, DJ 08/04/2002)
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Assim,
por
caracterizar
um
desequilbrio
contratual,
favorecendo
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O limite mximo autorizado por lei, a ser fixado como multa clusula
penal moratria , no poder exceder a 2% calculado sobre o valor da
prestao, e no do dbito, como era aplicado em alguns casos. Esclarece-se
que o referido dispositivo legal no veda a cobrana de multa decorrente de
clusula penal compensatria; todavia os encargos incidentes sobre as
operaes bancrias devem, [] ser conhecidos pelo consumidor para que o
mesmo possa prev-los, sob pena de ser alegado que tal condio no o
obriga. (2000, p. 185)
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Com base nos ensinamentos de Claudia Lima Marques (2006), observa-se que
so abusivas as clusulas que possibilitam a soma de remuneraes, de juros sobre
juros, configurando de tal forma um pagamento em duplicidade, vinculado a um
mesmo fato gerador, caracterizando um bis in idem remuneratrio.
Nelson Abro, em sua doutrina, tambm segue o mesmo entendimento:
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6 CONCLUSO
As transformaes sofridas no mundo moderno, globalizado, acarretaram
inmera modificaes na forma de contratar. O fator tempo influenciou
profundamente nos contratos atualmente firmados, os quais deixaram de ser discutidos
previamente. Com estas observaes percebe-se que a economia e a realidade social
influenciam sobremaneira no direito.
Destarte, em decorrncia destas alteraes sociais, observam-se os contratos
de adeso, sendo que estes so acordados sem a prvia discusso de suas clusulas.
Assim, um contratante adere prontamente vontade do outro. Contudo, no raramente,
propiciam o surgimento das clusulas abusivas, ou seja, aquelas que se afiguram
contrrias boa-f, relegando ao consumidor uma posio desfavorvel.
De tal forma ensejou-se a proteo do consumidor, normalmente subjugado,
ficando a merc da prpria sorte, desta feita procura-se reafirmar a cidadania, tornando
a equilibrar a relao contratual. Subordinando a autonomia da vontade, a liberdade
em contratar, conforme os ditames legais de tratamento equnime entre os participes.
Assim, observa-se que o Direito do Consumidor alberga uma proteo plena
ao contratante inferiorizado, procurando conduzir, de forma legal, as clusulas
contratuais.
Portanto, em virtude desta regulamentao normativa, a disciplina contratual,
necessariamente dever estar conforme o regramento legal, contemplando os
princpios fundamentais, principalmente a dignidade da pessoa humana. Derrogando a
fora obrigatria dos contratos, a qual sofre uma mitigao, pois o contrato no
consubstancia uma obrigatoriedade absoluta, agora se deve respeitar a funo social.
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No
possvel, tambm,
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REFERNCIAS
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