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FRONESIS

Revista de Filosofa Jurdica, Social y Poltica


Instituto de Filosofa del Derecho Dr. J.M. Delgado Ocando
Universidad del Zulia. ISSN 1315-6268 - Dep. legal pp 199402ZU33
Vol. 15, No. 1, 2008: 116 - 140

Sobre la Naturaleza de la
Metodologa Jurdica
Hermann Petzold-Perna
Instituto de Filosofa del Derecho
Dr. Jos Manuel Delgado Ocando
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas
Universidad del Zulia. Maracaibo-Venezuela
hpetrod@movistar.net.ve

Resumen
Con las denominaciones de Metodologa del Derecho o Epistemologa Jurdica, se puede aludir a una u otra de las dos formas como
es concebida, hoy en da, esa disciplina jurdico-filosfica: a la Filosofa o
Metodologa de la Ciencia del Derecho y a la Lgica Jurdica. Luego, en el presente artculo se pretende hacer un balance de las tesis formuladas, durante las ltimas dcadas, por reconocidos juristas, aportando
tambin las modestas consideraciones al respecto del autor, especialmente al analizar el problema de la Lgica Jurdica y el debate que existe entre los filsofos y/o lgicos del Derecho con relacin a la naturaleza de la
misma, pues, mientras unos autores afirman que es posible hablar de una
Lgica Jurdica entendida como el estudio de los resultados de la aplicacin de la Lgica formal al razonamiento jurdico, hay otros que sostienen
que el razonamiento propio de los juristas, ya sea que stos acten como
rganos del Estado encargados de crear, interpretar y aplicar las normas
del derecho positivo, o solamente como intrpretes de las mismas, tales
como abogados litigantes, consultores o asesores jurdicos y profesores de

Recibido: 14-01-08 Aceptado: 04-03-08

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Derecho, es, por el contrario, el objeto de estudio de una Lgica Jurdica


definida como la Teora de la argumentacin jurdica. A este respecto, en
el artculo se concluye que el estudio de las caractersticas del razonamiento jurdico en general, y del judicial en particular, lleva a adherir a la
segunda opinin, dado que el recurso a las tcnicas de argumentacin jurdica y a los topoi jurdicos o lugares especficos del derecho como razones o instrumentos intelectuales que permiten justificar las decisiones tomadas por los tribunales, demuestra indubitablemente el carcter especficamente dialctico (o retrico) de dicho razonamiento.
Palabras clave: Metodologa jurdica, lgica jurdica, teora de la argumentacin, caractersticas del razonamiento jurdico.

Regarding the Nature of Juridical


Methodology
Abstract
Using the titles Methodology of Law or Juridical Epistemology, it is
possible to allude to one or other of the two forms as that juridicalphilosophical discipline is conceived today: the philosophy or methodology
of the science of law and juridical logic. This article proposes to balance
the theses formulated during the last decades by renowned jurists, also
contributing modest considerations by the author on the subject, especially when analyzing the problem of juridical logic and the debate between philosophers and/or logicians of law related to the nature of the
same, because, while some authors affirm that it is possible to speak of
juridical logic understood as a study of the results of applying formal logic
to juridical reasoning, others sustain that the reasoning characteristic of
jurists, whether they act as organs of the state in charge of creating, interpreting and applying norms of positive law, or only as interpreters of
the same, such as lawyers who are litigants, consultants or juridical assessors and professors of law, is, on the contrary, the object of study for
juridical logic defined as the theory of legal argumentation. In this regard, the article concludes that study of the characteristics of juridical

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reasoning in general, particularly of the judicial, leads to espousing the


second opinion, given that recourse to juridical argumentation techniques
and to juridical topoi or specific places of law as intellectual reasons or instruments that make it possible to justify decisions taken by the courts,
demonstrates undoubtedly the specifically dialectical (or rhetorical) character of said reasoning.
Key words: Juridical methodology, juridical logic, argumentation theory, characteristics of juridical reasoning.

No dura sino lo que es susceptible de varias interpretaciones.

(CIORAN)

1. Introduccin
Ahora bien, al ocuparnos de la Metodologa de la Ciencia
del Derecho, se debe tener presente que, segn Karl LARENZ, la
teora del mtodo de una ciencia es una reflexin sobre su propia
actividad. Pero no slo quiere describir los mtodos aplicados en la
ciencia, sino tambin entenderlos, es decir: ver su necesidad, su
justificacin y sus lmites. La necesidad y la justificacin de un mtodo resulta de la significacin, de la peculiaridad estructural del
objeto que ha de ser esclarecido con su ayuda. No se puede, pues,
tratar de la Ciencia del Derecho sin tratar al mismo tiempo del Derecho. Toda teora jurdica del mtodo se basa en una teora del
Derecho o, por lo menos, contiene una teora tal. Necesariamente
presenta una doble faz: una, vuelta a la dogmtica jurdica y la
aplicacin prctica de sus mtodos; otra, vuelta a la teora del Derecho y, con ello, en definitiva a la filosofa del Derecho. En esta
doble direccin reside la dificultad de la teora del mtodo, pero
tambin su especial atractivo (1966: 7).
Ms adelante, el mismo autor pertinentemente sostiene que la
ciencia del Derecho es, en efecto, una ciencia (y no slo una tecnolo-

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ga, aunque tambin sea esto), porque ha desarrollado mtodos que


apuntan a un conocimiento racionalmente comprobable. A esto no se
opone, ni el que no pueda alcanzar nunca el grado de exactitud que
distingue a las matemticas y las ciencias naturales, ni el que muchos
de sus conocimientos sean slo de validez condicionada temporalmente. Por lo dems, no todo en el Derecho es tan cambiante como una
ley concreta, una teora dominante o la jurisprudencia. Pues detrs
de la ley concreta y de su cambiante interpretacin se halla el pensamiento jurdico, del que es expresin, y el instituto jurdico al que sirve; se halla un principio que se ha impuesto en la conciencia jurdica
general, especialmente en la de los que se ocupan del Derecho; se halla, en definitiva, la idea del Derecho mismo. La ciencia del derecho se
ocupa, tanto de lo fugaz como de lo (ms o menos ) constante; y se
ocupa de lo constante en lo fugaz, es decir: de la idea en la multitud
de sus cambiantes manifestaciones. Su objeto es tanto lo especial -es
ms, lo individual: la decisin (por lo menos una decisin defendible) de este caso determinado- , como lo general: el tipo, el instituto
jurdico, la idea jurdica general, la conexin de sentido de una regulacin (Ibidem: 20-21).
Precisamente, con relacin a la Dogmtica Jurdica o
Ciencia del Derecho, stricto sensu, Heinrich Henkel escribe que
su objeto es el orden jurdico dado de una determinada Sociedad
en una poca determinada; esto es, un orden jurdico que ha devenido figura histrica concreta. Las distintas disciplinas dogmticas
se reparten entre s, conforme a la divisin material del objeto jurdico regulado, la elaboracin de los complejos de normas conexos,
que de este modo quedan delimitados entre s. La dogmtica jurdica, como ciencia prcticamente aplicada, est dirigida a promover
la solucin de problemas jurdicos concretos mediante la correcta
interpretacin de las normas jurdicas, y a garantizar, mediante la
aplicacin de los resultados logrados, el adecuado tratamiento jurdico de los casos de la vida real que hay que regular (1968: 11).
Por otra parte, de acuerdo con Michel Villey, la Metodologa
del Derecho se liber de los sistemas del siglo XIX, de su construc-

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tivismo, de su apriorismo Inspirados por Capograssi, los tericos


del derecho italiano se han agrupado bajo la bandera de la experiencia jurdica, que ellos se han propuesto analizar sin la mediacin de los sistemas
No nos faltan trabajos de epistemologa del derecho. Lo mejor () todava nos parecen ser las obras alemanas: Viehweg, Engisch, Esser, Zippelius, Martin Kriele... Un equipo de juristas belgas ha minuciosamente explorado, bajo la direccin de Ch. Perelman, los comportamientos judiciales.
().
La tendencia actual no es ms construir un mtodo y una
doctrina de las fuentes del derecho, tal como ellas deberan ser
en funcin de principios preconcebidos --, sino describir, tal como
son, los comportamientos normales de los juristas (1979: 23-24).
Seguidamente, el mismo autor agrega: Entre las obras recientes, considero que ocupan un lugar central un cierto nmero
de aquellas que llevan la etiqueta de lgica del derecho El oficio
del derecho es intelectual. El derecho es forjado a golpe de discursos. Nadie duda de esta evidencia
De acuerdo con el anlisis de los filsofos griegos, se comienza a hablar del derecho, all donde las partes estn en desacuerdo
() y donde un proceso es organizado. Antes de la ley est el proceso. El derecho nace en el momento en que los hombres en conflicto,
en lugar de resolverlo por la fuerza, se remiten a la palabra; cuando la palabra es establecida, en medio de los hombres, ella se convierte en instrumento de la paz y el orden poltico (Aristteles).
()
La cuna del derecho fue la Retrica, ciencia de la palabra. Ha
habido durante largo tiempo un vnculo esas dos artes El arte de
discutir, controvertir y de extraer la decisin de la controversia, de
argumentar, de razonar, est en el corazn del mtodo del derecho.
Las leyes mismas, medio tardo y no absolutamente necesario (hay

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litigios que se arreglan sin recurrir a la ley), son tambin discursos,


productos de discursos.
Por lo tanto, debemos ubicar en el primer lugar, entre las exposiciones de metodologa jurdica, algunos libros publicados bajo
el ttulo de lgica del derecho o que de manera ms general tratan
del pensamiento jurdico (); del lenguaje del derecho; de su
sintaxis, del discurso del derecho; de las formas especficas del
discurso del derecho (Ibidem: 24-25).
Asimismo, acertadamente, Jan SCHAPP ha dicho que toda
metodologa jurdica reposa sobre un fundamento filosfico
La temtica de la doctrina tradicional de la metodologa jurdica puede ser sintetizada -de forma muy global- en tres preguntas:
1. Cmo aplica el juez la ley al caso que debe ser decidido por l?
2. Cmo se interpretan las leyes? 3. Existe la idea del derecho o
un principio de la justicia, y cul es el significado que tiene esta
idea o este principio para la bsqueda del derecho en cuestin?...
De modo general est circunscrito con esto el campo de investigacin de la metodologa jurdica, al menos de manera aproximada
(1985: 5 y 7). Y agrega el referido autor, que una metodologa jurdica permanece incompleta si ella no incluye tambin la pregunta
por la idea del derecho. Las soluciones conducen aqu necesariamente al mundo de la filosofa. La cuestin inicial decisiva es si se
considera posible una fundamentacin metafsica del derecho o no
(Ibidem: 9), dado que, a su juicio, las cuestiones de la metodologa
jurdica no pueden ser tratadas con xito sin un fundamento que
avance hasta la filosofa. De esta manera, filosofa y metodologa se
interpenetran (Ibidem: 10).
Ahora bien, la Metodologa Jurdica puede ser entendida
tambin como Lgica Jurdica (concebida, como vamos a ver seguidamente, por algunos autores, como la Lgica formal aplicada al
campo jurdico, y, por otros, como una Teora de la argumentacin
jurdica), es decir, como una disciplina que estudia los razonamientos propios de los profesionales del Derecho, comprendiendo tanto

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a aquellos que obran como rganos del Estado, encargados de la


creacin, interpretacin y aplicacin del Derecho positivo, como a
los que simplemente interpretan (y eventualmente aplican) las
normas jurdicas, a fin de representar, asesorar, o ensear, tales
como los abogados litigantes, consultores jurdicos, profesores de
Derecho, etc., aunque la manera de razonar de los primeros -en
vista de la consecuencias jurdicas que se derivan del razonamiento- sea un poco diferente a la de los segundos, dado que no tienen
la misma posicin o rol social. No obstante, en todo caso, lo que interesa es que la Lgica Jurdica se ocupa fundamentalmente de
analizar el razonamiento propio al campo especfico del Derecho,
que, a mi juicio, coincidiendo con Ch. Perelman, L. Recasens Siches, A. Guiliani, K. Engisch, entre otros autores, es un razonamiento esencialmente dialctico y prctico. La Metodologa Jurdica, as concebida, estudia el modo especfico del razonar jurdico y,
al hacer esto, tambin se va a ocupar de las reglas de interpretacin y aplicacin de las normas y principios del Derecho positivo, es
decir, de cmo se hace para interpretar y aplicar ste. En consecuencia, la Metodologa Jurdica tiene que ver con la actuacin tcnica y con la tcnica jurdica, entendiendo la actuacin tcnica
como un hacer y la tcnica jurdica como un saber hacer que se
pone en prctica por el operador jurdico cuando va a interpretar y
aplicar una determinada norma jurdica general para resolver un
caso concreto. Claro que, tambin al nivel del poder legislativo, se
requiere de una tcnica jurdica e igualmente hay una actuacin
tcnica. La tcnica jurdica son los conocimientos que tiene el legislador sobre cmo hacer una ley, y la actuacin tcnica es la creacin de la ley aplicando las normas superiores de la Constitucin
(cfr. Delgado Ocando, 1969:149, 166 y 167).
Igualmente, con la denominacin Metodologa Jurdica se
puede aludir a la Pedagoga Jurdica, es decir, al estudio de los mtodos y las tcnicas que se emplean para la enseanza-aprendizaje del
Derecho. Y en tal sentido, se ha dicho que la didctica del derecho es
la parte de la pedagoga que tiene por objeto el estudio del proceso en-

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seanza-aprendizaje del derecho, sus problemas y soluciones, sus


mtodos y tcnicas, as como su planeacin, realizacin y evaluacin, con el fin de proporcionar al maestro los elementos fundamentales para su funcin docente, sustentndose en los contenidos
generales de la educacin (Ponce De Len Armenta, 2003:20).

2. El problema de la Lgica Jurdica


A continuacin procedo a analizar ms detenidamente el problema de la Lgica Jurdica y, al respecto, me permito sealar que,
desde hace varias dcadas, en el mbito de la Filosofa y de la Ciencia del Derecho existe un significativo debate entre los filsofos y/o
lgicos del Derecho que podramos llamar formalistas y los antiformalistas. Es decir, entre los autores que afirman que es posible
hablar de una Lgica Jurdica entendida como el estudio de los resultados de la aplicacin de la Lgica formal (ya sea aristotlica o
clsica, o bien moderna o simblica) al razonamiento jurdico, y
aquellos otros que opinan que el razonamiento propio de los juristas, ya sea que stos acten como rganos del Estado encargados
de crear, interpretar y aplicar las normas del Derecho positivo, o
solamente como intrpretes de las mismas, tales como abogados litigantes, consultores o asesores jurdicos y profesores de Derecho,
es, por el contrario, el objeto de estudio de una Lgica Jurdica definida como la Teora de la argumentacin jurdica.
La primera posicin es defendida, entre otros, por Ulrich
Klug, Georges Kalinowski y Rupert Schreiber.
As, KLUG sostiene que la lgica tiene significacin fundamental tambin para la ciencia del Derecho, a no ser que se renuncie en tal dominio a la posibilidad de discutir, a la exposicin de
pruebas, al establecimiento de fundamentaciones y al desarrollo de
teoras (1961:18), por lo que, en consecuencia, segn este autor,
cuando se habla de lgica jurdica no se trata de una lgica para
la que rijan leyes especiales, sino que sencillamente se designa la
parte de la lgica que tiene aplicacin a la ciencia jurdica (Ibidem: 20), es decir, en la determinacin del Derecho se trata de de-

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ducciones, y el anlisis lgico de las mismas tiene que entrar en el


tema propio de la lgica jurdica. Siguiendo, pues, este uso hemos
de decir: La lgica jurdica es la teora de las reglas de lgica formal que han llegado a tener aplicacin en las cuestiones concretas
de la bsqueda del Derecho (Ibidem: 22-23).
Por su parte, Kalinowski afirma que: La parte de la lgica que
examina desde el punto de vista formal las operaciones intelectuales
del jurista as como sus productos mentales: conceptos, divisiones,
definiciones, juicios y razonamientos jurdicos, merece, en razn de
su objeto especfico, el nombre de lgica jurdica (1965:7).
Y, en otro trabajo, sostiene: Existe una lgica jurdica. Pero
ella no es lgica ms que en la medida en que utilice las reglas
lgicas; cuando ella recurre a las reglas no lgicas, especialmente
extralgicas, permanece, propiamente hablando, jurdica, pero no
es lgica ms que por analoga.
Cierto, ella posee su especificidad Sin embargo, la lgica jurdica, a pesar de toda su especificidad, en la medida en que ella es,
propiamente hablando, lgica, no es ms que una aplicacin especficamente jurdica de la lgica formal, la nica que existe (si el
nombre lgica tiene el sentido que le hemos dado), la misma para
todos (1966: 22).
Ese punto de vista de Kalinowski coincide con el de Rupert
Schreiber, seguidor de Klug, que opina: Fuera de la regla de sustitucin, de la regla fundamental de inferencia y de las reglas de inferencia que de aqu se derivan, no estn permitidas otras reglas de
inferencia tales como el razonamiento por analoga, a contrario
sensu, a maiore ad minus, a minori ad maius, a fortiori (1967:
123). As, pues, segn este autor, esas reglas de inferencia del lenguaje jurdico (son) inadmisibles(Ibidem: 66).
Ahora bien, Cham Perelman refirindose a la tesis arriba expuesta escribe que cuando los profesores Kalinowski y Klug entienden por lgica jurdica el anlisis de las nociones y de las estructuras de la lgica formal que se encuentran subyacentes al ra-

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zonamiento de los juristas y limitan la lgica jurdica a la lgica


formal aplicada al derecho, se les reprocha de desviar esta expresin de su sentido tradicional como estudio de las formas de razonamiento propias a los juristas. En la medida en que los juristas no
hacen ms que utilizar esquemas de razonamiento comunes tales
como el silogismo o el modus ponens, no es posible hablar de lgica
jurdica como no lo es calificar de lgica zoolgica, el razonamiento
que del hecho que un elefante sea ms grande que un zorro y que
un zorro sea ms grande que un ratn concluye en que un elefante
es ms grande que un ratn. Si es la misma lgica la que se encuentra en todos los campos, la expresin lgica jurdica es tan
inslita como aquella de aritmtica jurdica cuando se trata de adicionar el nmero de actos de venta realizados o registrados por los
notarios de un pas (1973:12). Es decir, que como ya en 1918 sostena E. Ehrlich, la Lgica Jurdica no consiste en la aplicacin de
la lgica general a los fines especficos de la jurisprudencia (cit.
por Perelman, 1976: 4-5).
As, pues, el mismo Perelman nos dice: La nocin de la lgica
jurdica no me parece que pueda ser utilizada en un sentido especfico innegable, ms que si se reconoce, al lado de una lgica formal,
que elabore la teora de la prueba demostrativa, la existencia de
una lgica no formal, consagrada al estudio de la argumentacin,
es decir, del conjunto de razonamientos que vienen a apoyar o combatir una tesis, que permiten criticar o justificar una decisin. La
lgica jurdica examinara las argumentaciones especficas al derecho, tal como ellas, por otra parte, han sido enseadas, durante siglos, bajo el nombre de Tpica jurdica (1966: 2).
En igual sentido Alessandro Giuliani ha escrito: La lgica jurdica, entendida como teora de la argumentacin, lgica de la controversia, lleva necesariamente al terreno de aquella lgica more iuridico, que por siglos fue representada en la tradicin tpica. En sta
convergieron no slo la dialctica sino tambin la retrica y la sofstica. Toda distincin es entendida en sentido relativo: cuando la retrica descuida los aspectos emotivos () termina por identificarse

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con la dialctica. Entre estas disciplinas (dialctica, retrica, sofstica), no parece posible ni una identificacin, que ignore las diferencias, ni una distincin que ignore las conexiones (1975: 13-14).
Segn Ch. Perelman y L. Olbrechts-Tyteca, la Teora de la argumentacin tiene por objeto el estudio de las tcnicas discursivas
que permiten provocar o aumentar la adhesin de los espritus a las
tesis que se presentan a su aprobacin (1958: 5). Y dado que, como
apunta el mismo Perelman, la argumentacin interviene, en efecto,
en todos los casos en los cuales los hombres deben tomar decisiones,
hacer elecciones juiciosas, cada vez que deben deliberar o discutir,
criticar o justificar (1968: 84-85), es evidente, que ella est presente
en los procesos constituyente, legislativo y, de manera muy especial,
en el judicial, ya que, es una argumentacin, la que, a menudo, ser
determinante para establecer la conviccin del juez, pues ella le permitir motivar su decisin(Ibidem: 84), por lo que, la teora de la
argumentacin se caracteriza por el hecho de que es elaborada en
funcin del auditorio que se trata de persuadir y de convencer, en la
ocurrencia, el juez que se trata de ganar a la causa propia(Idem). Y
compartiendo esa tesis, Giuliani indica que: La argumentacin es
una de las ms complejas manifestaciones de la actividad humana:
la teora de la argumentacin no es la obra de una razn individual.
Su edificio ha sido laboriosamente construido a pedazos, a travs de
la colaboracin de generaciones y de escuelas: se revela difcil, en
este sector, esperar un real progreso (1975:15).
A mi juicio, el anlisis que hecho de las sentencias tanto del
ms alto tribunal venezolano como de los tribunales de instancia
del pas (cfr. Petzold-Perna, H., 1984), me ha demostrado la naturaleza fundamentalmente dialctica o retrica del razonamiento
jurdico en general, y del judicial en particular, por lo que estimo,
indudablemente, que se requiere estudiar las tcnicas argumentativas (especficas o no) del razonamiento jurdico ms empleadas,
como son los razonamientos o argumenta: a contrario sensu, a
pari, per analogiam, a fortiori, etc. (cfr. Perelman, 1976:7-10 y 5557;1973:26, y 1966: 6. Ver tambin: Kalinowski, 1965: 159-171 y

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Klug, 1961:148-207), cuya utilizacin, como vimos antes, rechaza


Schreiber, as como tambin otros argumentos examinados por G.
Tarello, tales como por ejemplo: a completudine, a coherentia, psicolgico, histrico, apaggico o ab absurdo, teleolgico, econmico,
ab exemplo, sistemtico y naturalista (cit. por Pereman, 1976: 5759). Todos esos argumentos y otros son utilizados por los juristas
para determinar el sentido y alcance de una norma jurdica cualquiera (interpretacin) y para precisar y colmar las lagunas de un
Derecho positivo dado (integracin).
Adems, hay que agregar los tpicos (topoi) jurdicos a los que
el operador jurdico recurre como argumentos tiles para justificar
la interpretacin (e incluso la elaboracin) de una disposicin jurdico-positiva y la decisin judicial o administrativa fundada en
sta. Tpicos jurdicos que, de acuerdo con Perelman, se refieren
a los lugares especficos de Aristteles, que conciernen a las materias particulares, opuestos a los lugares comunes, que se utilizan
en el discurso persuasivo en general, y de los cuales Aristteles trat en su Tpicos ...
La importancia de los lugares especficos del derecho, es decir, de los tpicos jurdicos, es la suministrar razones que permiten
descartar soluciones no equitativas o irrazonables, en la medida en
que stas descuidan consideraciones que esos lugares permiten sintetizar y que se integran en una visin global del derecho como ars
aequi et boni.
(...)
...Se notar rpidamente que los lugares especficos... no son
ms que argumentos que se encuentran en todas las ramas del derecho y que dan a su alcance real al razonamiento jurdico que no
quiere limitarse a la cita de textos. Algunos afirman principios generales del derecho, otros constituyen mximas o adagios formulados en latn y, en fin, otros indican los valores fundamentales que
el derecho protege y pone en obra (1976: 87-88).

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Y a ese respecto, podemos hacer mencin de algunos muy conocidos tpicos jurdicos: Interpretatio cessat in claris, In claris non
fit interpretatio, Nullum crimen nulla poena sine lege scripta, Incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius proposita, indicare vel respondere, Ubi lex, voluit dixi, ubi noluit tacuit, Inclusius unius, exclusius alterius, In dubio contra fiscum, Lex superior derogat legi inferiori, Lex posteriori derogat legi priori, Lex
specialis derogat legi generali, Res judicata pro veritate habetur,
Ne ultra petita, Et audiatur altera pars, In dubio pro reo, In dubio
pro libertate, Nemo plus iuris transferre potest quam ipse haberet,
Quisquis praesumitur bonus, Venire contra factum proprium, Jura
scrita vigilantibus, Las excepciones son de interpretacin estricta, A lo imposible nadie est obligado, etc., y numerosas nociones tales como las de igualdad, igualdad jurdica, equidad, seguridad jurdica, buenas costumbres, orden pblico, buena fe, inters
general o pblico, etc. (cfr. Perelman, 1976: 88-94; Petzold-Perna,
1984: 75-76.78,82, 100, 104,138,214, 220, etc.).
Por otra parte, el empleo de las presunciones, la institucin de
la prescripcin y el principio de la carga de la prueba caracterizan
tambin el razonamiento jurdico: Estos son los medios utilizados
por el derecho positivo para garantizar el statu quo vigente en una
sociedad dada (cfr. Perelman, 1963:212-215; 1970: 31; 1973:26-30.
En el mismo sentido: Kelsen, 1962: 457; Guiliani, 1966: 112).
As, pues, resumiendo, la Lgica Jurdica, entendida como la
teora de la argumentacin jurdica o tpica jurdica, es esencialmente jurdica, pero es lgica lato sensu, mientras que la Lgica
Jurdica concebida como la lgica formal aplicada al derecho, es lgica stricto sensu, pero no es jurdica.

3. La naturaleza del Razonamiento Jurdico


Ahora bien, en relacin con todo lo anteriormente expuesto,
estimo conveniente estudiar ms detenidamente la naturaleza del
razonamiento jurdico, ya que ste es uno de los temas fundamentales ms arduamente debatido por los tericos del Derecho, dado

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que se oponen, por una parte, los autores que sostienen que la naturaleza de dicho razonamiento es analtica (lgico-formal) y, por
la otra, aqullos que afirman, por el contrario, que su ndole es
esencialmente dialctica (retrica), lo que evidentemente hace difcil elaborar un concepto y la consiguiente definicin que sean generalmente aceptados. Sin embargo, a pesar de ello me he atrevido a
hacerlo, aunque previamente he buscado precisar y exponer las caractersticas que, a mi juicio, permiten determinar la naturaleza
esencial del razonamiento jurdico (1) (y que el conspicuo iusprocesalista argentino Augusto M. Morillo utiliz, tomndolas de un artculo mo publicado en Argentina, en el captulo segundo (Gestin
y evaluacin de la prueba) de una de sus obras: 1991: 46-48).
Empero antes debo sealar que el razonamiento jurdico, segn Perelman, es todo razonamiento que, directa o indirectamente, concierne a la aplicacin de la ley, concebida en el sentido ms
amplio (1966:1), mientras que para Kalinowski, en cambio, el
nombre de razonamiento jurdico debera ser dado a todo razonamiento (inferencia)... practicado en lo que se puede llamar la vida
jurdica en le sentido ms amplio del trmino. Esta, tomada en su
totalidad, comprende no solamente la elaboracin del derecho (...)
sino tambin el conocimiento del derecho tanto terico, adquirido
en diferentes ciencias jurdicas, como prctico, comprendida la interpretacin del derecho exigida por uno y otro conocimiento y, en
fin, la aplicacin del derecho, la cual no es exclusivamente judicial.
De hecho, constatamos, una aplicacin de los rganos del poder pblico de la comunidad, cuyo derecho tomamos en consideracin, no
siendo los tribunales ms que una de las categoras de esos rganos
de aplicacin del derecho; los rganos del poder ejecutivo aplican el
derecho a su modo, de manera, en gran parte, diferente de la manera como aqul es aplicado por los rganos judiciales. A una y otra
forma de aplicacin del derecho es necesario agregar la aplicacin
cotidiana del derecho por cada uno de nosotros, pues, es un hecho
que pasamos nuestra vida aplicando el derecho (1970: 20-21).

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Coincidiendo parcialmente con dichos autores, opino -que si


bien es factible sostener que hay razonamiento jurdico tanto en el
nivel de la elaboracin de las normas jurdicas generales (legislacin) como en el nivel de la interpretacin y de la aplicacin de esas
normas para resolver los casos de especie, ya sea judicial o extrajudicialmente-, nicamente se puede hablar de la existencia de tal razonamiento a condicin de que sea el resultado de la actuacin de
un profesional del Derecho, y teniendo presente que el razonamiento jurdico se manifiesta, por excelencia, en el proceso judicial (Perelman, 1976:153).
Las caractersticas ms relevantes del razonamiento jurdico
y, sobre todo, del razonamiento judicial, son:
Primera: El razonamiento jurdico es problemtico o, ms
bien, tpico, pues es elaborado alrededor o en relacin con un problema (un caso de la vida real pensado in abstracto o, especialmente, in concreto) que debe ser resuelto por el jurista: El razonamiento jurdico es siempre un pensamiento sobre problemas y no
un pensamiento sistemtico, ha dicho Luis Recasns Siches
(1971:135). En un sentido parecido, Clarence Morris ha escrito que
el razonamiento jurdico est encaminado a solucionar problemas.
Los clientes y los tribunales plantean preguntas. El abogado tiene
que encontrar respuestas (1966:19), agregando ms adelante:
Despus de todo, la funcin propia de los jueces es la de resolver
problemas (Ibidem: 145). Igualmente, segn Kalinowski, el carcter problemtico define frecuentemente el pensamiento jurdico
discursivo. Es un rasgo especfico (1966: 21).
Luego, como sostiene Theodor Viehweg, si es cierto que la tpica es la tcnica del pensamiento problemtico, la jurisprudencia,
como tcnica que est al servicio de una apora, debe corresponder
con los puntos esenciales de la tpica. (1964:129). Entonces, si el
razonamiento jurdico es determinado por los problemas planteados
por la vida social al profesional del derecho, el oficio del jurista no
es solamente conocimiento, theoria, sino fabricacin, poiesis; l im-

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plica de la parte del juez, de la doctrina o de la ley, al trmino de


un estudio razonado del caso, una parte de invencin creadora y de
decisin arbitraria. Toda regla o sentencia del derecho tiene siempre, en algn grado, una funcin performadora. Segn los casos,
ellas son ms o menos creadoras (Villey, 1974: 41), pues, como ha
dicho Karl-Heinz Ladeur, esta peculiar apertura a lo posible (del
sistema de derecho) no se logra mediante un proceso colectivo de
entendimiento gracias a la argumentacin racional, sino por una
lgica racional de enlace experimental de acciones, de prcticas,
que se estabilizan a s mismas. De ah que pueda revelarse como
fructfero preguntar otra vez por paradigmas jurdicos del siglo
XIX (1997: 57).
Segunda: El razonamiento jurdico es prctico, puesto que
el pensamiento (mens) que inspira a las normas jurdicas es un
pensamiento que proviene de la praxis, sea por accin o por reaccin (Soler, 1969:136); as, pues, el derecho -escribe Villey- sigue siendo un arte dirigido hacia lo concreto. Su objetivo es llegar
a soluciones judiciales (al mejor reparto de los bienes y de las cargas) en la medida de lo posible adaptadas a las singularidades de
cada caso. Todo procedimiento judicial est organizado con el designio de conducir al juez a una visin concreta de cada causa
(1974: 57). Luego, de acuerdo con el tantas veces citado Perelman, el fallo puesto en forma no se presenta como un conjunto
de premisas de las cuales se deduce una conclusin, sino como
una decisin justificada por considerandos. Es, en una deduccin
formal, que la conclusin deriva de manera obligatoria e impersonal de las premisas. Pero, cuando el juez toma una decisin, su
responsabilidad y su integridad estn en juego: las razones que da
para justificar su decisin y para rechazar las objeciones reales o
eventuales que se le podran oponer, suministran una muestra de
razonamiento prctico, mostrando que su decisin es justa y conforme al derecho, es decir, que la misma toma en cuenta todas las
directivas que le ha dado el sistema de derecho que l est encargado de aplicar -sistema del cual ha recibido su autoridad y su

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competencia-, sin faltar a las obligaciones que le impone su conciencia de hombre honesto (1973: 18-19).
Tercera: Otra caracterstica del razonamiento jurdico es la
de ser axiolgico, valga decir que dicho razonamiento est fundamentalmente vinculado a los valores socialmente en vigor que cada
derecho positivo debe proteger y promover an por encima de
otros. En consecuencia, los juristas cuando obran como tales, deben tener en cuenta esos valores, y es el juez quien debe decidir
sobre la solucin jurdica que zanjar el conflicto a favor de tal o
cual valor (Perelman, 1975: 170), ya que la aplicacin del derecho, el paso de la regla abstracta al caso concreto, no es un simple
proceso deductivo, sino una adaptacin constante de las disposiciones legales a los valores en conflicto en las controversias jurdicas
(Perelman, 1976: 84). Y ello debe ser as, porque el olvido o el desconocimiento de esos valores en las decisiones judiciales o administrativas hace aparecer a stas como irrazonables, injustas e, incluso, contrarias al derecho positivo vigente. Entonces, la existencia
del arbitrio judicial y administrativo no puede hacernos ignorar la
verdad del adagio Lex est aliquid rationis, es decir, que la razn
forma parte de la esencia del derecho, en cuanto exigencia de coherencia intrasistemtica y de adaptacin de todo ordenamiento jurdico a los valores socialmente dominantes, por lo que, en consecuencia, coincidimos, con Perelman cuando afirma: Todo derecho,
todo poder legalmente protegido, es concedido con vista a una cierta finalidad; el detentador de ese derecho tiene un poder de apreciacin con relacin a la manera de ejercerlo. Pero, ningn derecho
se puede ejercer en una forma irrazonable, pues lo que es irrazonable no es derecho (1978: 42. En un sentido parecido: cfr. Q.90,
arts.1, 2 y 4, q.92, art. 1, q.93, art.3, y q.95, art 2, del Tratado de la
Ley en General, en Santo Toms De Aquino,1956: 35-36, 38-39, 42,
74, 95 y 167-168; David, R., 1966: 396-398 y 401-402, y PetzoldPerna, 1984: 251-252).
Cuarta: El razonamiento jurdico es esencialmente dialctico
(o retrico) y no demostrativo o analtico (o lgico-formal), de con-

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formidad con la distincin aristotlica entre razonamientos demostrativos, cuyas premisas son verdaderas, primarias e inmediatas,
como por ejemplo, el silogismo, y razonamientos dialcticos, en los
que se razona a partir de premisas constituidas por opiniones generalmente admitidas, verbigracia, el entimema (cfr. Tpicos, lib.
I cap. 1, 100 a; Analtica Primera, lib.I, caps.1-4, y Analtica Posterior, lib. I. cap. 2, 71b, en Aristteles, 1973: 418, 275-279 y 354355). Esta caracterstica, la ms importante, est determinada por
las otras anteriormente expuestas. En efecto, el proceso de resolver problemas es algo ms que la aplicacin de la lgica (Morris,
1966: 54), ya que, en derecho uno no se contenta con deducir, sino
que argumenta (Perelman, 1963: 222), y el razonamiento jurdico, que es relativo a la descripcin, a la aplicacin y a la calificacin
de los hechos, a la seleccin y a la interpretacin de las normas
aplicables no es un razonamiento de naturaleza puramente formal.
La utilizacin del silogismo judicial no presenta, en efecto, casi problemas, una vez que uno se pone de acuerdo sobre sus premisas
(Perelman, 1965: V-VI), pues, como en el mismo sentido afirma Villey, si es verdad que en apariencia el juez de hoy pone su sentencia en una forma silogstica, de hecho, su trabajo (como el de los
abogados y de los juristas que colaboran con su obra), consiste, en
su mayor parte, en la bsqueda de las premisas de ese aparente silogismo, en la eleccin de los textos que servirn para fundar la decisin, y en la bsqueda del sentido a dar a los textos, lo que se llama interpretacin. Nuestro verdadero, nuestro sustancial trabajo
(y que no es en absoluto abandonado al empirismo, a la intuicin)
reside ms bien en la invencin que en la demostracin en forma.
All juega siempre la dialctica (1966: XIII).
As, pues, el recurso a las tcnicas de argumentacin jurdica y
los topoi jurdicos o lugares especficos del derecho, anteriormente
citados, empleados como razones o instrumentos intelectuales que
permiten justificar las decisiones tomadas por los tribunales -decisiones fundadas sobre la interpretacin y aplicacin de las normas del ordenamiento jurdico-positivo a los casos concretos (sub-

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suncin) (2)-, demuestra indubitablemente el carcter especficamente dialctico (o retrico) del razonamiento jurdico, en general,
y del razonamiento judicial, en especial.
Por ello, Perelman ha podido declarar que es al jurista, y segn los mtodos del razonamiento jurdico, a quien incumbe conciliar el espritu con la letra de la ley, de dar su parte a cada uno de
los valores que el sistema de derecho se esfuerza en promover. El razonamiento jurdico se presenta as como una aplicacin especfica
de la teora de la argumentacin, generalizacin de la retrica y de
la dialctica greco-romanas (1973: 22). Luego, resulta pertinente
sostener, con Edward H. Levi, que el razonamiento jurdico posee
una lgica propia (1964: 132), pues, segn el mismo Perelman, la
lgica judicial est enteramente centrada no sobre la idea de verdad,
sino sobre la de adhesin. Lo que el abogado busca ganar, con sus
alegatos o informes, es la adhesin del juez... Para alcanzar sus fines, el abogado no ir de verdades de partida (los axiomas) hacia
verdades demostradas (las teoremas), sino de acuerdos previos hacia
la adhesin a obtener (1976:174), y como el juez, a su vez, debe
hacer aceptables las decisiones de la justicia, el recurso a las tcnicas argumentativas se vuelve indispensable (Ibidem: 137).
En consecuencia, no es posible hablar de una nica interpretacin verdadera o exacta o racional, elegida entre varias
otras, de un texto jurdico-normativo sino de una interpretacin
razonable o irrazonable, o conveniente o inconveniente,
en la medida en que el intrprete -un profesional del derecho- haya
permanecido dentro de los lmites de las diversas posibilidades hermenuticas que ofrece aqul (3). Claro que si el intrprete es un rgano del Estado encargado de la interpretacin y la aplicacin del
derecho positivo, su interpretacin jurdico-normativa se convierte
en legalmente verdadera (Cfr. En el mismo sentido: Kelsen,
1962: 457 y Guiliani, 1966: 112), aunque mejor sera hablar, de
una sentencia justa o injusta, conveniente o inconveniente, porque estamos en el mbito de argumentacin, o sea, de los
razonamientos dialcticos o retricos y no de los razonamientos de-

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mostrativos o analticos, o para utilizar de la terminologa de Luis


Recasens Siches, nos encontramos en el campo de la lgica o logos de lo razonable o de lo humano (cfr. 1959: 645-665). Y es por
ello, que tambin Perelman, ha dicho que la lgica jurdica se presenta a como el conjunto de tcnicas de razonamiento que permiten al juez conciliar, en cada caso de especie, el respeto del derecho
con la aceptabilidad de la solucin encontrada (Perelman, 1982:
31). Asimismo, se debe tener siempre presente que, como escribe
K.-H. Ladeur: Lo nuevo es la emergencia de un sistema de derecho sin centro. Este est sometido a un continuo proceso de bsqueda, de aprendizaje, de pruebas; el progreso es todo menos algo
cierto, seguro. Tanto es progreso como regreso. Precisamente, la
imposibilidad de hacer distinciones estables lo que caracteriza al
nuevo derecho: l opera con determinaciones histricas procesuales, cuya aplicacin se limita a s mismo. No es de extraar que un
proceso abierto, en permanente mutacin y revisin, d lugar a
muy diversas interpretaciones (1997: 57).
Luego, para concluir, afirmo que el razonamiento jurdico es
la actividad intelectual discursiva (cognoscitiva y volitiva) del profesional del Derecho, rgano de los poderes pblicos o no, dirigida
a interpretar (y eventualmente integrar) las normas de un ordenamiento jurdico-positivo dado y, en consecuencia, a determinar su
pertinencia para fundar y para justificar una decisin jurdica, a
la cual sirve de vehculo de sentido una nueva norma jurdica general (legal o reglamentaria, segn se trate de la interpretacin de
normas constitucionales o legales) o individualizada (sentencia, resolucin administrativa, contrato, etc., es decir, de origen judicial,
administrativo o negocial), previa utilizacin de ciertas tcnicas argumentativas y el recurso a los tpicos jurdicos o lugares especficos del derecho, con la finalidad de suministrar una solucin jurdicamente razonable, con o sin positividad (es decir, una establecida o no por un rgano del Estado).

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Notas

1. A este respecto ver nuestros artculos: Sobre el razonamiento jurdico, publicado en la revista Lex, Colegio de Abogados del Estado Zulia, Maracaibo,
enero-marzo 1987; No.185, 23-29; en la Revista de la Facultad de Ciencia Jurdicas y Polticas-Edicin Homenaje a Arstides Calvani-, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1987; No.67, 49-58; en la revista Ius et Praxis, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima-Per, junio
1990; No.15, 205-213, y en el Anuario de Filosofa Jurdica y Social, Asociacin Argentina de Derecho Comparado (Seccin Teora General), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1990; No.8 (Ao 1988), 247-257, y Raisonnement Juridique, publicado en el Dictionnaire Encyclopdique de Thorie et de Sociologie du Droit, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence - Bruxelles, E. Story-Scientia, 1988; 333-335.
2. Cf. Petzold Perna, Hermann; El problema de la subsuncin y la argumentacin jurdica, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Politicas. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1997; N 104, 103-115; El problema
de la subsuncin: Aspectos lgicos y axiolgicos, en Revista de la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Polticas; N 105, 117-149, y Breves consideraciones
sobre la naturaleza del proceso hermenutico-jurdico, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, 1998; N106, pp. 69-82, y Consideraciones sobre la subsuncin o cmo se elabora la sentencia -hermenutica jurdica y argumentacin-, en Fronesis. Revista de Filosofa Jurdica, Social y Poltica. Instituto de Filosofa del Derecho-Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas-Universidad del Zulia, Maracaibo, 2001; vol. 8, N 3, 35-61.
3. Ahora bien, ello se debe a que la polisemia generalmente caracteriza a los trminos, palabras o expresiones empleados en las normas jurdicas, en tal grado, que se puede sostener que es inherente a la esencia misma del derecho positivo, y es as que ya Aristteles haba dicho hace mucho tiempo, que si la
ley es ambivalente, nos servimos de ella de manera que se pueda volver e interpretar en uno de los sentidos y se adapte tanto a lo que es justo como a lo
que es conveniente... Si la ley escrita es favorable al caso que tenemos entre
manos, hay que decir entonces que aquello que hemos dicho de con la mejor
conciencia no vale slo para hacer justicia al margen de la ley, sino tambin
para que no se cometa perjurio, si se desconoce qu es lo que dice la ley... Y
tambin hay que decir que en nada se diferencian el no haber ley y el no servirse de ella (Retrica, lib. I, cap. 15, 1375a/1376a, en Obras: 147). Se puede, entonces, afirmar que, para poder comprender e interpretar el sentido de
las normas jurdicas generales como el significado de las normas elaboradas
con base en las mismas (normas jurdicas individualizadas: sentencias, decisiones administrativas, contratos, etc.), hay que analizarlas no solo en el contexto del ordenamiento jurdico-positivo en el cual estn ubicadas, sino, tam-

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bin, tener en cuenta el mbito histrico-social. Luego, es el conjunto de las


relaciones semnticas (entre las expresiones o trminos normativos y lo que
ellos expresan o significan), sintcticas (entre las expresiones o trminos normativos entre s) y pragmticas (entre las expresiones o trminos normativos
y sus emisores -vale decir, el legislador lato sensu-, y/o los destinatarios, o sea,
los intrpretes y/o sbditos jurdicos), lo que va a determinar la interpretacin a dar a la norma jurdico-positiva general que se pretende sirva de de
fundamento a la norma jurdica individualizada que ha de resolver un caso
concreto dado.
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