Introdução1 - 3turma PDF

Introduo ao Direito 1
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Apontamentos/Resumo: 3 Turma Terica
Professor: Mrio Reis Marques
Raquel Barroso 1 Semestre 2011/2012
Introduo ao Direito1 - Raquel Barroso
ndice
Captulo 1 - O direito
Captulo 2 - O direito e a sociedade
Captulo 4 - O direito e o estado
Capitulo 5 - O direito e a economia
Captulo 6 - As funes do direito
Captulo 8 - Noo elementar de direito
20
Captulo 10 - A identificao da regra de direito
21
Captulo 12 - Estrutura e classificao das regras de direito
24
Captulo 13 - Alguns procedimentos tcnicos usuais
26
Captulo 14 - Vigncia das disposies normativas (s prova oral)
27
Captulo 15 - A codificao das regras de direito
27
Captulo 16 - A ordem jurdica
29
Captulo 1 - O direito
O direito est em presente em quase todas as esferas do viver em sociedade. No entanto, esta ubiquidade nem sempre
consciencializada devido s aces rotineiras dos indivduos. Em geral, s os conflitos e a ruptura com a rotina trazem
conscincia o direito.
Em sociedade, os homens esto vinculados a regras jurdicas que se distinguem das leis cientificas.
Os fenmenos naturais obedecem a leis que no esto dependentes da vontade humana, so pautados por leis
insusceptveis de serem alteradas. As leis cientificas exprimem a constante sucesso de certos fenmenos. As regras de
direito so um produto da vida social, so geradas no mundo da liberdade humana. O direito refere-se a aces humanas,
organiza comportamentos e institui modelos de aco.
Nas sociedades humanas temos regras escritas e no escritas. Muitas delas so regras jurdicas mas, nem todas so
verdadeiro direito, nem todo o direito se manifesta atravs de regras. Por exemplo, na Roma Antiga, o direito estava mais
ligado ideia de actio.
Importa no confundir o conceito de regra com regularidade. Os animais comportam-se com regularidade, sem
obedecerem a regras, resultante dos seus instintos. No homem raramente procede de forma puramente instintiva, e esta
pobreza que o inferioriza compensada pela capacidade de entendimento, por ser portador de razo.
Esta capacidade de o homem inovar e alterar o curso natural das coisas s poderia gerar um mundo de incertezas se no
existissem regras de conduta e entre elas o direito. Este cada vez mais pensado como obra humana, como um conjunto
de regras, orientado por certos princpios, destinado a reger a vida em sociedade.
Captulo 2 - O direito e a sociedade

O homem possui (embora tnue) certas foras psquico-vitais provenientes dos seus laos orgnico-biolgicos, mas
usufrui de uma plasticidade compensadora da sua pobreza instintiva. Esta plasticidade advm-lhe da exposio contnua a
situaes sociais impulsionadas pela necessidade. O homem marcado pela sua necessidade de reunir e de conviver
com os seres da sua espcie numa sociedade organizada. O homem depende empiricamente e ontologicamente da
sociedade.
O homem por natureza um ser social. Para a vivncia em sociedade essencial a resoluo dos conflitos e como tal os
indivduos devem sujeitar-se a um conjunto de regras impostas.
No que toca relao do direito com a sociedade tm sido defendidas duas teses: para uns, o direito uma entidade
autnoma, e no pode ser considerada como algo dependente de razes culturais e sociolgicas; para outros, o direito
absolutamente dependente da sociedade. Estas teses so excessivas e unilaterais. Se a 1 confere ao direito uma posio
isolacionista, a 2 nega-lhe qualquer autonomia.
Importa pois assumir o ponto de vista intermdio: o direito no s se reduz a um conjunto de normas isoladas da dimenso
social, como tambm no um simples resultado das condutas sociais; o que existe uma autonomia relativa, ou seja, se o
direito prende as suas razes num contexto histrico-social, no menos verdade que este contexto seja marcado pela
mensagem do seu discurso.
Captulo 3 - O direito e a moral

Nas eras primitivas, o direito e a moral encontravam-se fundidos no costumo indistinto (direito, moral, religio). Na
civilizao grega no h uma clara distino entre direito e mora Na romana, o direito adquire uma especificidade
desconhecida at a, mas continua sem uma distino terica com a moral. Na Idade Mdia, a moral absorvida pelo
direito, perdendo este a sua autonomia.
Este quadro vai ser alterado pela Escola do direito natural racionalista; esta desenvolveu uma doutrina sobre a separao
do direito e da moral, a qual se projecta atravs das suas obras de Tomsio, Kant e Fichte.
Tomsio afasta estas duas realidades: se o direito coercvel externamente, a moral celebra-se no interior, subjectiva e
incoercvel. A autonomia do direito em relao moral entrev-se na sua diviso tricotmica: justum, honestum, decorum.
O justum (direito) aponta para a dimenso intersubjectiva, da a sua coercibilidade exterior. O honestum (moral) aponta
para a dimenso subjectiva, pois o homem impe deveres para consigo mesmo, deveres que no so exigveis atravs da
coaco. O decorum (poltica) prende-se com as aces quotidianas, como a amizade.
Kant: a moral situa-se no mbito da voz interior, do imperativo categrico (fazer o bem pelo bem) e o direito centra-se
no foro exterior, avizinhando-se dos imperativos hipotticos (se queres A, deves fazer B).
Fichte: a validade das normas jurdicas no est dependente de uma avaliao moral.
A este extremo segue-se uma tentativa de reaproximao dos 2 plos, privilegiando-se o estudo das relaes entre duas
realidades e a tentativa de as distinguir com rigor.
Critrios de distino entre direito e moral ( muito difcil estabelecer uma absoluta distino):
Finalidade
Exterioridade
Heteronomia
Direito
Moral
Est ao servio da sociedade (dimenso
Contempla os actos humanos (dimenso
social)
pessoal)
Regula as aces externas pondo em relevo
Regula os actos interno pondo em relevo a
o aspecto exterior das condutas
inteno dos agentes
Funda-se na heteronomia; heternomo
Autonomia; autnoma porque o homem
porque tem origem numa vontade alheia.
atribui a si prprio as regras de aco
No entanto, nem o direito se funda na

heteronomia, nem a moral na pura automia.
autnoma porque o Homem atribui a si

prprio as regras de aco (autovinculao)
- No Direito para alm de uma imposio
- Na moral, para alm da imposio
heteronoma existe tambm uma vinculao
autnoma, temos tambm uma vinculao
autnoma dos cidados
ao geral e no ao individual.
Coercibilidade
As normas jurdicas so coercveis; o
As normas morais so incoercveis.
respeito pelo cumprimento das normas

jurdicas assegurado pela autoridade
pblica. O seu incumprimento d lugar a
uma execuo forada.
Bilateralidade
Estrutura bilateral (A+B).
Estrutura unilateral (apenas o prprio

sujeito)
Legalidade
Conforma-se com a mera legalidade, no
Exige uma conscincia harmnica com o
exigindo mais do que uma conduta em
preceito, isto , uma convico de que est
conformidade com a norma
a cumprir um puro dever.
Relaes entre direito e a moral: tem assumido vrias matrizes: por um lado, defende-se a ideia de que existe entre
direito e moral uma natural unio, em que se cada um for representado por um crculo, teremos dois crculos
sobrepostos (a moral serve de fundamento do direito e o verdadeiro direito aquele que se adapta moral) jusnaturalismo; por outro lado, defende-se a separao entre estas duas realidades, pensemos assim em dois crculos
isolados e autnomos - positivismo.
Evoluo no positivismo: face a um positivismo estrito, perfila-se um positivismo moderado disposto a aceitar a moral
como um critrio possvel de identificao do material jurdico. Segundo Hart, um sistema jurdico pode incorporar no
seu mago princpios que tenham a elevao suficiente para operarem como critrios de validade. No entanto, um sistema
em que tal no suceda no deixa de ser por isso um sistema jurdico. So os critrios formais que atribuem aos critrios
materiais o seu estatuto de privilgio, portanto, a funo de indiciar o que direito pode incorporar tanto critrios
formais como materiais. O direito no se identifica com os princpios morais, mas sempre que o sistema os incorpore, eles
podem operar como critrios de identificao do que pode ser direito. Segundo Coleman, a existncia e contedo do
direito podem ser determinadas pela moral, para tal basta que na funo de reconhecimento existam operadores jurdicos
que assumam como vlidas normas que incorporem princpios morais.
Concluso das relaes entre direito e moral:
- Ao invs de completamente unidos ou totalmente separados, impe-se conceber o direito e a moral como duas ordens de
valores complementares marcadas mutuamente pelo estabelecimento de numerosa relaes de intimidade.
- Se o direito protege e refora a moral, esta robustece o direito, legitimando-o perante a sociedade e justificando a sua
obrigatoriedade. licito pensar-se em dois crculos que se intersectam, cujas partes que recobrem so a parte partilhada
por ambas as esferas e as partes exteriores o domnio exclusivo de cada uma.
- O direito est em contnua mutao e est aberto recepo de novos contedos. No estamos perante um corpus rgido
e fechado, existe, porm, um ncleo que se vai mantendo. Todavia, outras existem que vo sendo assumidas pelo direito,
como mltiplos contedos de natureza moral. Tambm em sentido contrrio, muitas vo sendo abandonadas pelo sistema.
- Mas qual a moral a que nos referimos, individual, social ou religiosa? A moral individual ou pessoal aquela que trata
dos deveres do homem para consigo prprio. A moral social define os deveres do homem para com os diferentes grupos
sociais que o integram. A moral religiosa trata dos deveres do homem para com Deus. Quando tratamos das relaes
entre direito e moral temos em vista as relaes entre o direito positivo e a moral individual e social.
- Como o direito e a moral no tem nem uma unidade nem completamente separadas, no nos admiremos aos ver que
existem contradies, pois nem sempre existe coincidncia, o direito pode abster-se de condenar algumas prticas
imorais. Para o direito apenas so relevantes aquelas condutas que contendem com interesses juridicamente tutelados. O
direito no se move na dimenso da santidade, nem procura combater todos os vcios, ele traduz aquela parte do
normativo social que tutela condutas humanas relevantes para a manuteno de uma convivncia social assente num
saudvel equilbrio de interesses. O direito intervm onde os outros normativos se mostram insuficientes - neste sentido
que se explica o direito como um mnimo tico.
- O que acaba de ser dito no se pe em causa o outro plo, o da convergncia. As sanes jurdicas so reforadas pela
comunho moral de valores que representa o mnimo de moralidade que deve predominar para que a sociedade se
mantenha. Mas deixar a moral a tarefa de garantir estas condutas seria correr um risco insuportvel, da a partilha de
contedos entre o direito e a moral. Esta atinge o seu mais elevado grau quando um comportamento imoral e
antijurdico.
Captulo 4 - O direito e o estado

Estado uma organizao jurdica de uma sociedade sob um poder de dominao que se exerce num determinado
territrio. A populao, o poder soberano e o territrio so os elementos do Estado, mas no o esgotam. O Estado uma
ideia, transcende-nos, da a afirmao de que jamais algum viu o Estado.
O termo Estado ganhou visibilidade no sc. XV e foi empregue pela primeira vez por Maquiavel. A partir de 1648, data
da celebrao da paz de Westeflia, o mundo ocidental apresenta-se politicamente estruturado em Estados. Tal no
significa que o Estado no seja anterior. A paz de Westeflia celebra a consolidao das linhas essenciais de uma nova
arquitectura poltica j e, gestao e a runa dos modelos que a precederam. Estes modelos no era mais do que o fruto da
tentativa de conciliao da unidade (aspirao de edificao de uma organizao poltica universal, o Imprio) e da
pluralidade (manuteno do mundo das autonomias).
O Estado moderno a negao desses princpios opostos e a afirmao de um novo conceito: a soberania. Esta afirma-se
como um processo de libertao face ao exterior e como um processo de expropriao dos poderes intermdios
(imunidades, senhorios, etc.). Identificado com um povo-nao e protegido por um poder soberano, o Estado,
afastando-se das fraquezas de um sistema imperial posto em causa pela Reforma e pelo estiolamento da Respublica
Christiana, garante a segurana, a solidariedade e a identidade poltica.
3 posies sobre a relao entre direito e Estado (primazia do direito sobre o Estado; primazia do Estado sobre o
direito; a que proclama a identidade entre direito e Estado):
1. 1 posio: o direito precede o Estado quer do ponto de vista cronolgico, quer do ponto de vista lgico e ontolgico;
segundo o primeiro argumento invoca-se a presena na sociedade do direito, ainda que de forma muito rudimentar,
antes da formao de uma organizao poltica.
2. 2 posio: desenvolvida pelo positivismo legalista, aponta como nota distintiva do conceito de direito a
estadualidade. Surge a ideia que o Estado que sustenta o direito. Isto porque s chega a ser direito aquela
normatividade social que imposta pelo Estado, a existncia e o contedo do direito dependem dele. A eficcia do
direito depende de um poder que o possa impor, se necessrio, pelo recurso coaco. O direito acaba por ser
reduzido a instrumento do Estado.
3. 3 posio: desenvolvida por Hans Kelsen, considera o Estado como uma indevida personalizao do Direito. Para este
representante da Escola de Viena, o Estado um sinnimo de direito: o Estado a comunidade criada por uma ordem
jurdica nacional. Assim, o Estado no algo que exista separado da sua ordem jurdica, pois no mais do que a
expresso da unidade do ordenamento jurdico. O Estado no uma realidade natural, no uma criao da
natureza. Fora do direito inimaginvel. Da mesma forma, os elementos do Estado so elementos que s
juridicamente podem ser definidos.
- Importa desde j marcar uma clara distncia em relao a estas duas ltimas concepes. A ideia de que o Direito
redutvel dimenso da estadualidade sempre foi desmentida pela realidade mesmo no perodo ureo do positivismo
legalista e actualmente ainda mais fcil demonstrar atravs do positivismo legalista e actualmente ainda mais fcil
demonstrar atravs do Direito consuetudinrio, Direito privado, organizaes pblicas, DIP. Admitir que Direito apenas
aquele que tem a sua origem no Estado tornaria impossvel a distino entre Estado-de-direito e Estado ditatorial. A
posio de Kelsen levaria neutralizao do contedo do Direito.
- Para alm da rejeio destas duas posies, importa no absolutizar a primeira. O fundamental compreender que
estamos perante duas realidades distintas quer quanto sua origem histrica quer quanto sua finalidade: o Direito em
termos histricos anterior ao Estado e ao longo da histria nem sempre se desenvolveu sua sombra; o Direito afirma-se
como princpio de convivncia social e o Estado assegura a realizao do bem comum e perseguem fins particulares, o
Direito rege-se por valores e princpios e Estado rege-se por intenes ideolgico-polticas e critrios de eficcia, o
Direito encontra-se ao servio de valores afins e o Estado ao servio de valores-meios.
O Direito e o Estado no so conceitos coexistentes, existe Direito fora do Estado. So conceitos heterogneos, mas que
existem mutuamente e com alguma intimidade, embora sem total sobreposio. Uma vez que ambos visam a organizao
da vida social sempre teria que haver uma coincidncia bsica. Uma comunidade poltica sem ordem jurdica ou uma
ordem jurdica sem qualquer referncia a um poder organizado so situaes dificilmente imaginveis.
- Estado de direito: surgiu com a Revoluo Francesa e a partir da teoria da diviso dos poderes, a actividade do Estado
submetida ao imprio da lei, em oposio ao autoritarismo do Estado-polcia. Caracteriza-se por uma tendncia antiintervencionista, assim, a funo do Estado passa a ser de guarda-nocturno, apenas ocupando-se da manuteno da ordem e
da segurana. Como fundamentos marcantes do Estado de direito temos: imprio da lei, a diviso dos poderes, a legalidade
da administrao, a previsibilidade das medidas estaduais e seu controle judicial e a defesa dos direitos e liberdades
fundamentais.
- Estado liberal de direito: desde o seu nascimento at 1 Guerra Mundial, o Estado de direito, inseriu-se num contexto
liberal. Este caracteriza-se pela esfera livre dos cidados sem a habitual intromisso do Estado, um Estado individualista:
cada um por si.
- Estado social de direito: manifesta-se sobretudo a partir da 2 Guerra Mundial. Caracteriza-se por tentar articular DLG
com direitos sociais. O Estado passa a desempenhar uma funo ortopdica, ou seja, procura corrigir os excessos do
individualismo econmico. Evolui-se para um Estado responsvel.
- Estado constitucional: se o Estado liberal de direito caracterstico do sc.XIX e incios do sc.XX procura limitar a
autoridade pblica e garantir uma ampla esfera de liberdade; e o Estado social de direito que se seguiu intervm na ordem
social com um sentido reparador, o Estado constitucional, que marca o nosso tempo, procura dar cumprimento ao princpio
do governo das leis, subordinando-as Constituio.
Estado nos alvores do sculo XXI: A ideia de que o Estado-nao se acha em crise no recente. Todo o mundo
contemporneo parece ser uma conspirao contra a nao. So vrios os factores que configuram esta conspirao: a
globalizao da economia, a criao de blocos regionais, a regulamentao por instncias internacionais (FMI), a
mundializao dos mercados financeiros, a deslocao de capitais e de bens; o desenvolvimento das tecnologias, a
emigrao de mo-de-obra para pases mais desenvolvidos. Este declnio verifica-se pela partilha de soberania, perda de
protagonismo do legislador, crescente porosidade das fronteiras e crise do modelo piramidal do direito. Aquela figura de
Estado soberano cioso das suas fronteiras, senhor da sua independncia e decisor de tudo o que respeitasse o fluxo de
bens, pessoas e ideias, conhece, desde a 2Guerra Mundial, uma descaracterizao. A direco do Estado tende a
despolitizar-se, a sair das mos dos polticos para passar para as mos de tcnicos especializados. Por outro lado, os
grandes problemas do nosso tempo, como o ambiente, crime internacional, terrorismo, paz, cincia, parecem transcender
a dimenso e possibilidades dos Estados-nao. neste contexto de insuficincia de mecanismos tradicionais do direito
estadualista que surge a governana. A governana uma abordagem interactiva, tendente a fixar, horizontalmente,
compromissos aceitveis por parte de uma multiplicidade de actores pblicos e privados, gerados a partir de um processo
contnuo e negociado destinado a ajustar interesses contraditrios. A governana adapta-se natureza mutvel das
circunstncias evoluindo. A governana representa um novo estilo de aco, em que a rigidez, formalismo, coaco e
coercibilidade so substitudos por adaptabilidade, flexibilidade, associao, cooperao. O Estado apesar de estar a ser
sujeito por organismos internacionais e pela emergncia de novos actores, continua a ser hoje uma referncia, uma vez
que ainda no existe ainda uma alternativa credvel sua existncia. O Estado nao reorienta-se e procura adaptar-se ao
mundo globalizado do nosso tempo.
Capitulo 5 - O direito e a economia

Na Idade Mdia e incio da Idade Mdia, a ordem jurdica condicionava a economia. No entanto, com o Renascimento e a
Reforma e consequentemente, com a laicizao da cincia e o enfraquecimento da perspectiva teolgica, a ordem
econmica ganha autonomia. Nos sculos XVI e XVII surgem obras centradas unicamente no domnio econmico. Entre
o sc. XVIII e o sc. XIX surge a Escola Clssica a qual defendia a existncia de leis que permitiam o equilbrio
porventura desordenado.
Segundo o Marx, o direito uma produo social. Marx cria a teoria da produo da vida social. Surge assim, o conceito
do modo de produo: a maneira como a sociedade se organiza para produzir a vida social. Na produo social, os
homens entram em relaes de produo, cujo conjunto destas constitui a estrutura econmica da sociedade, a base sobre
a qual se ergue uma superestrutura jurdica e poltica. Em qualquer modo de produo, existe uma estrutura composta
por 3 nveis: econmica, jurdico-poltica e ideolgica. No modo de produo capitalista, a estrutura dominante a
econmica e na Idade Mdia a ideolgica.
Segundo Marx, o direito no pode explicar-se por si s, a sua compreenso depende da sua insero num modo de
produo. O direito traduz a realidade econmica de uma determinada sociedade (infraestrutura). Se o direito recebe a
influncia do econmico, muita da sua regulamentao se apoia em valorizaes especificamente jurdicas: se o direito
condicionado pela estrutura econmica, a vida econmica tambm determinada pelo direito. As formas econmicas e as
formas jurdicas no se recobrem totalmente. A ordem jurdica no reflecte ponto por ponto a estrutura econmica e a
estrutura econmica sem dvida traduzida em ordem jurdica, mas em termos jurdicos.
Rudolf Stammler ops-se tendncia de privilegiar o processo de produo e de edificar o direito sobre a estrutura
econmica. Para este, a produo sempre regulada socialmente e os fenmenos econmicos no podem ser
considerados parte dos fenmenos jurdicos e polticos. O que existe uma totalidade, uma unidade. H que considerar
a economia como a matria e o direito como a forma: se a economia pressupe uma relao jurdica (forma), o direito
supe previamente uma cooperao social (matria). Ao invs de realidades auto-suficientes, o que existe uma
complementaridade.
A partir dos finais da dcada de 50 do sculo passado forma-se a corrente anlise econmica do direito. Esta
acentua-se a primazia da economia. Trata-se de uma corrente que pretende elaborar uma teoria do direito a partir de
postulados de uma anlise econmica.
CONCLUSO: a partir de Marx a economia passa a ser considerada como o eixo central do direito. Apesar de outras
concepes (Stammler) esta tendncia retomada pelo movimento de anlise econmica do direito. Segundo estas
teorias, a economia acaba por determinar o direito. hoje visvel para todos que uma parte da regulamentao jurdica
possui um contedo de natureza econmica. No poucas vezes o Estado apenas formaliza os consensos alcanados pelos
representantes dos interesses econmicos mais representativos. Contrariando estas concepes podemos apontar
normas jurdicas que no so tocadas pela economia. Da mesma forma, importa saber que os valores da justia e da
dignidade da pessoa humana assim como as garantias proporcionadas pelos direitos se sobrepem ao princpio da eficcia
econmica. O direito no deve subordinar-se economia. Embora interdependentes so duas realidades distintas.
Captulo 6 - As funes do direito

Funo pacificadora: o direito tem intuitos pacificadores e s numa condio de paz se pode desenvolver
harmoniosamente. A eliminao da violncia um dos objectivos do direito. A luta violenta deve ser sempre substituda
por uma soluo previsvel e pacfica, para tal o Estado invs de concentrar poderes edifica uma ordem jurdica que no s
confina o exerccio desse poder, como regulamenta as relaes entre os indivduos entre si e desta com o Estado. Numa
sociedade plural e complexa, os conflitos de interesses so inevitveis, cabe assim ao direito a funo pacificadora.
Funo de garantia de liberdade: uma funo primordial do direito; garantir a cada um espao de liberdade. Compete
ao direito impor e dirigir limites s actividades humanas
Funo de integrao: as sociedades humanas organizam-se atravs da edificao dos Estados e de mltiplas outras
organizaes de direito pblico e privado. Estas organizaes cooperam entre si; esta cooperao assenta numa ideia de
unidade de fins, a qual propiciada e canalizada pela via do direito. Existem outros subsistemas que contribuem para a
coeso e o direito coopera com todos eles. Para que haja unidade necessrio condies prvias, civismo e solidariedade,
e depois rgos e instituies qualificados que as possam exprimir. aqui que surge a funo do direito: olear complexa
maquinaria das relaes sociais, de coordenar a sociedade, ou seja, um importante factor de coeso;
Funo de legitimao do poder: o direito legitima e contribui para a organizao do poder. Este agora entendido
como capacidade de deciso. O direito empresta legitimao a quem participa na tomada de decises, orientando-se pelos
seus princpios e prescries, refora o consenso em redor de medidas tomadas. Esta utilizao do direito como base das
decises gera aceitao, reconhecimento e consenso.
Captulo 7 - A problemtica da fundamentao do direito

1. Resposta idealista: esta orientao assenta sobre a crena num direito natural, numa ordem normativa, de essncia
superior, independente de todo o direito positivo, que funda a sua legitimidade no na sua edificao por parte de um
legislador legtimo, mas nas suas prprias qualidades imanentes. Esta plurifacetada corrente encontra um denominador
comum na imposio ao direito positivo de um modelo extrado da natureza. S direito justo aquele que se identifica
com o direito natural. Direito natural o fundamento legitimador e a orientao reguladora do direito positivo.
1.1 O jusnaturalismo antigo:
Os pr-socrticos: nos pr-socrticos existe j um jusnaturalismo embora incipiente. Da sua filosofia ressalta uma
concepo cosmolgica. O direito positivo confrontado com uma ordem superior identificada com o que opera no
cosmos. Este assumido como uma alma espiritual e intelectual regido por uma lei que projecta no mundo a sua
harmonia. A lei humana encontra o seu verdadeiro sentido e legitimidade numa ordem suprapositiva.
A sofistica: os sofistas referem-se igualmente a um direito natural, no entanto, invs de servir de fundamento ao direito
positivo, o ius naturale passa a servir de fundamento de arma para despojar aquele da sua aurola racional e divina. Tudo
parte de uma posio contraditria entre a natureza e a lei humana. As leis da natureza so imutveis. Do pensamento
cosmolgico passa-se para um perodo antropolgico: o Homem a medida de todas as coisas. O conceito de
igualdade posto em causa, ope-se uma outra que sustenta que a natureza no se rege pela insonomia mecnica. A
desigualdade passa a ser o ponto de partida, para a concepo do direito. As leis positivas so construdas pelos mais
dbeis, assim estas no so mais do que um suporte de situaes artinaturais, j que o direito da natureza corrompido
sempre que o Estado impe a igualdade perante a lei e o direito. A lei humana um instrumento de presso dos mais
fortes sobre os mais fracos ou dos mais fracos sobre os mais fortes.
Scrates: reagindo contra os sofistas, procura restabelecer a ligao entre a lei humana e os princpios da razo. Scrates
tende a coincidir a legalidade com a justia. As leis humanas j no so entidades ao servio, de interesses dominantes,
mas a fiel traduo da justia e de uma axiologia que se impe ao homem como realidade superior e objectiva. na alma
que est a lei e a exigncia de domnio da sua natureza animal pela razo. O jusnaturalismo de Scrates conservador pois
postula a harmonia entre Estado, lei positiva e a realidade superior.
Plato: procura religar a lei humana essncia de uma verdade universalmente vlida. No entanto, esta verdade no
provm dos sentidos pois todo o conhecimento emprico relativo e imperfeito. A verdade eterna provm das ideias,
do mundo supra-sensvel. Para Plato, as ideias so os prottipos do ser, possuem uma significao moral por se revelar
nelas, como verdadeira natureza das coisas, a razo. O aparelho sensvel apenas fornece sombras do mundo inteligveis do
mundo onde se formam as ideias. Tal como Scrates procura encontrar num mundo de valores o verdadeiro fundamento
para o direito positivo. Aqui h uma relao estreita ente Homem e direito e Homem e Estado.
Aristteles: afasta-se do idealismo de Plato. Aristteles desenvolve uma teoria, imanentista das ideias, um naturalismo
idealista que assenta na concepo de que, a no ser no pensamento, a essncia de uma coisa no pode ser separada da
prpria coisa. A ideia platnica substituda pela forma, princpio que em conjunto com a matria constitui o ser. A forma
o elemento activo que funda a matria, a matria sempre informada por um princpio metafsica que a envolve e
distingue de outros objectos. Enquanto que a ideia de Plato existe no mundo inteligvel, a forma de Aristteles existe
unida matria, existe dentro das coisas. Aristteles refere-se ao justo natural, isto , uma justia permanente e inaltervel
e ao justo lega, isto , uma justia instituda pelas leis humanas, a qual varivel. O direito positivo formula o justo natural,
este no se caracteriza por uma imutabilidade absoluta mas, tambm no uma mutabilidade igual do justo legal ( isto
que os distingue). O direito um meio pelo qual o homem procura desenvolver a sua natureza.
Estoicismo: a natureza estica toda ela atravessada, por um princpio divino e espiritual que dirige a totalidade dos
seres. A virtude elevada a um ponto superior. A virtude a vitria da razo sobre os sentidos e as paixes. O
jusnaturalismo estico parte de uma lei universal de pendor concepo cosmolgica e universalista. Para esta, os homens
so livres e os valores humanos enaltecidos.
Jusnaturalismo dos juristas romanos:
- diviso bipartida do direito: ius civile: direito aplicvel aos cidados, um direito regido e formalista criado pelo povo
romano, como o seu direito positivo; ius gentium: o direito comum a todos os povos, um direito menos rgido e baseado
na natureza humana e na razo natural.
- Gaio apresenta uma diviso tripartida: ius civile e aos ius gentium acrescenta-se o ius naturale;
- Ccero refere-se a uma lei natural eterna e imutvel que rege todos em qualquer tempo, prvia a qualquer direito
humano, legitimando-o; e o ius civile e o ius gentium so concebidos como direitos positivos;
- Ulpiano considera que o direito natural o que a natureza ensinou a todos os animais; o ius gentium o direito que usam
todos os povos humanos, diferencia-se do ius naturale pelo carcter mais restrito; o ius civile no se afastando dos dois
ltimos, no depende completamente destes;
- Paulo distingue ius civile de ius naturale: enquanto que o primeiro particular no tempo e no espao e determina o que
til, o segundo universal e imutvel e define o que bom.
Cristianismo: criado imagem de Deus, o homem investido num estado de dignidade superior. Os critrios da
fundamentao so transportados para o mundo da transcedncia. Tem uma certa semelhana com o estoicismo: ambos
combatem o domnio das paixes, contudo para os esticos o logos (racionalidade) imanente, e para o cristianismo a lei
eterna transcedente.
Santo Agostinho: a sua morte constituem um marco para o fim do jusnaturalismo antigo. O bem, o justo e a verdade ao
invs de resultarem da experincia sensvel provm de uma inspirao cuja fonte reside num ser supremo: Deus. O
verdadeiro direito o direito divino. Santo Agostinho constri uma doutrina da lei, elaborando a distino entre lei
eterna, lei natural e lei humana: lei eterna a vontade de Deus, no est ao alcance do homem, caracterizando-se pela sua
imutabilidade e universabilidade; lei natural a transcrio feita na mente humana da mesma lei eterna e encontra o seu
fundamento nesta; lei humana mutvel e encontra o seu fundamento ltimo na lei eterna, atravs da lei natural. A
concepo do direito de Santo Agostinho influenciada pelo seu tesmo cristo.
1.2 O jusnaturalismo medieval:

Santo Isidoro de Sevilha: o direito recebe uma diviso tricotmica: direito natural ( o que comum a todos os povos
e existe em todas as partes por instinto da natureza), civil ( o que cada povo ou cidado decretou para si) e das gentes
(est igualmente em vigor em todos os povos). Temos presente a influncia do direito romano e da teologia.
Santo Toms de Aquino: o mais importante pensador medieval. Tal como Santo Agostinho admite 3 leis: lei eterna, lei
natural e lei humana. Deus o ponto de partida e de chegada. A lei eterna a manifestao da razo divina que governa o
mundo, no mutvel e insusceptvel de ser inteiramente conhecido pelo homem, no entanto possvel conhecimento
parcial. A lei natural perfila-se a participao activa do homem na ordem csmica, esta lei directamente cognoscvel
atravs da razo humana. A lei humana a aplicao particular de princpio da lex naturalis, no um mal necessrio mas
algo que parte de uma exigncia da prpria lei natural.
1.3. A segunda escolstica:

A origem da escola: no sc. XVI, a especulao jurdica peninsular est nas mos do clero, isto deve-se ao facto de o
estudo do direito comportar duas componentes: a filosofia do direito e a teologia. A segunda escolstica est ligada ao
florescimento do tomismo. A escola parte de uma concepo teocntrica: o direito natural de origem divina. Esse direito
coexiste com o ius positivo numa relao de complementaridade. Se o direito positivo necessita de um direito superior
como fundamento, o direito natural encontra na lei humana a via para sua concretizao.
Francisco Suarez: foi o mais alto expoente do pensamento do sculo XVI. Suarez segue a diviso tripartida. A lei eterna
um decreto livre da vontade de Deus que estabelece uma ordem no universo conducente ao bem do homem. Da lei eterna
derivam todas as outras, nela encontram o seu fundamento. A lei natural indica o bem e o mal e probe o mal e impe o
bem. A lei humana sublinha a necessidade da vida poltica e de uma autoridade que imponha as leis. Existe neste professor
de Coimbra a tendncia para conceber o direito como um conjunto de leis.
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1.4. O jusnaturalismo racionalista:

Caractersticas da escola: diferenas externas entre a segunda escolstica e a escola racionalista: a primeira obra de
telogos e a segunda de filsofos e juristas; a primeira preocupa-se mais com as regras gerais e evidentes, e a segunda
constri sistemas complexos e imutveis de direito natural. Internamente, sublinha-se a relao que ambas as correntes
tinham com a teologia. A nova escola desenvolve uma concepo laica do direito natural, mediante uma conjugao da
teologia com a jurisprudncia, a ratio entendida pelos telogos medievais e modernos como uma manifestao da lei
eterna, o novo jusnaturalismo relega a metafsica para segundo plano. Em sntese: a transcendncia substituda pela
imanncia das leis, a lei eterna d lugar lei racional, a vontade divina superada pela vontade do Estado e assiste-se a uma
secularizao do direito.
Hugo Grcio: Grcio defende uma desvinculao do direito natural de toda a base teolgica. Grcio identifica o direito
como a lei. O direito natural definido como regra expressa ditada pela razo. O direito natural flui de princpios internos
do homem. A razo deixa de ser serva da revelao e passa a ser uma fonte autrquica do conhecimento do justo.
Samuel Pufendorf: tenta a construo de um sistema de regras vlidas vinculativas para todo o homem. Afirma-se a
existncia de direitos naturais que esto de acordo com a natureza, e defende-se a ideia que o direito positivo
constitudo por um sistema de comados, deriva da vontade do legislador e imposto pelo Estado.
Tomsio: A Tomsio cabe o mrito de ter tentado distinguir o direito da moral. Para este, enquanto o direito
intersubjectivo, refere-se ao foro exterior e susceptvel de ser imposto pela coaco, a moral subjectiva, refere-se ao
foro interior e incoercvel.
Christian Wolff: funda todo o seu sistema nos direitos originrios provenientes da natureza imutvel do Homem.
Perpassa a ideia de perfeccionismo tico: o Homem procura aperfeioar-se adequando-se natureza e neste contexto
que Wolff invoca um conjunto de direitos inalienveis dos quais so extrados matematicamente outros. Com grande rigor
constri um sistema a partir de uma cadeira ininterrupta de silogismos.
Immanuel Kant: o jusnaturalismo kantiano marcado por um aspecto negativo e um aspecto positivo.
- Negativo: excluso da experincia como fonte de direito, da a distino entre direito natural constitudo por um conjunto
de normas ticas elaboradas a priori e o direito positivo marcado pelo estigma da experincia e da diversidade de tempo e
lugar. Sendo assim, o valor racional do direito natural no pode ser posto em causa pelo direito positivo sempre que este
seja constitudo por um conjunto de regras injustas impostas pelo legislador. Kant pretende, desta forma, purificar o
direito natural pela subtraco ao seu contedo daqueles componentes empricos que marcaram todo o seu jusnaturalismo
moderno.
- Positivo: referido deduo do conceito de direito da razo pura. O direito encontra a sua validade num fundamento
racional que no sofre interferncias do mundo real. Para Kant, a normatividade formada por um imperativo categrico,
por uma lei que provm a priori da razo e que se impe em termos absolutos. Kant embora no perfilhe um jusnaturalismo
convencional, no positivista, pois impe um fundamento ao direito positivo, um conjunto de preceitos a priori. Para o
filosofo, as aces dos homens ou eram internas (moral) ou externas (direito). Estas ltimas eram regidas por leis
positivos da sociedade.
1.5. O jusnaturalismo do sc. XIX

Do direito natural filosofia do direito: no incio do sculo XIX (morte de Kant) vai-se consolidando a denominao
filosfica do direito como expresso alternativa a direito natural. Esta alterao de terminologia corresponde a
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importantes mutaes: nos cdigos modernos renova-se a reflexo filosfica, entra-se em ruptura e a viso axiomtica,
construtivista e geomtria do jusnaturalismo racionalista. Vrios autores consideram que o direito natural servia apenas
para ocultas fantasias. Para estes autores era impossvel ao Homem construir formas de vida jurdicas, sociais e polticas a
partir de modelos racionais. O direito natural perde, assim, grande parte da sua validade. A substituio do nome
direito natural por filosofia do direito um sintoma externo da alterao do objecto da reflexo filosfica sobre o
fenmeno jurdico. (direito natural passa para filosofia do direito)
O emergir da filosofia do direito em Portugal: embora tardiamente, vislumbra-se em Portugal manifestaes deste
movimento. criada a cadeira de direito natural, adoptaram-se as Positiones de Martini (discpulo de Wolff). Ferrer Neto
Paiva faz comentrio s Positiones e posteriormente pblica, como pensador independente, os Elementos do direito
natural ou da Philosophia de direito, uma das obras centrais do pensamento jurdico portugus. Depois publica os
Princpios Gerais da Philosophia de direito. Jos Dias Ferreira, discpulo de Ferrer publica as Noes Fundamentais de
Philosophia de direito. Como se constata a expresso direito natural substituda pela filosofia do direito. Dias
refere-se a esta situao, sustentando que o direito natural est ligado ao passado, ao invs a filosofia do direito
concebida como uma cincia que expe princpios do direito. Em vez de verdade imutveis, abrem-se os livros da histria.
Karl Christian Friedrich Krause: representante do esprito germnico, ps kantasiano, fala da capacidade jurdica e
dignidade jurdica com todos os humanos, acentua os direitos das mulheres e das crianas; considera o racismo como
uma das maiores ameaas das comunidades humanas; reprova os crimes contra a natureza e v na sano penal um
benefcio jurdico para o infractor. Desenvolveu uma concepo panentesta (est tudo em Deus) em que o direito
concebido com uma organizao de todas as condies vitais intemporais da vida interior de Deus. Direito definido com
toda a totalidade das condies dependentes da liberdade prpria da vida racional dos humanos e da sociedade humana. O
direito encerra condies para que a liberdade possa nascer e se estabelea onde ainda no existe. Ele acredita que o
Homem s se realiza dentro da sociedade. Ao Estado cabe proporcionar todas as condies favorveis para que todas
realizem os seus fins. A ideia de solidariedade v-se sistematizada, em termos filosficos esta corrente jusnaturalista
deixou marcas importantes no Cdigo Civil de 1867.
1.6 O jusnaturalismo do sc.XX: assiste-se no sc. XX a um rejuvenescimento do direito natural.

Gustav Radbruch: dentro da filosofia dos valores importante sublinhar Radbruch, que tendo partido de um relativismo
axiolgico evolui para um direito natural de produo judicial em que a justia se perfila como o primeiro valor a realizar
pela ordem jurdica. Ao considerar que o positivismo deixou sem defesa o povo e juristas eleva a justia e os direitos do
homem acima do direito positivo. Numa circular dirigida aos seus alunos, o autor escreve: tudo o que for til ao povo
direito, mas, ao invs: s o que for direito ser til e proveitoso para o povo.
Helmut Coing: defende-se agora que mediante a nossa experincia moral possvel alcanar um complexo de valores, a
partir dos quais se pode estabelecer um conjunto de juzos orientadores para a realizao do direito. O direito concebido
como fenmeno da vida social, encontra a sua essncia num conjunto de valores ticos.
Michel Villey: outros autores defendem um direito natural de tradio clssica. Villey foi um dos mais entusiastas
defensores deste regresso. Segundo este, o verdadeiro direito natural deve ser procurado nos seus inventores: Aristteles
e Santo Toms. O cerne desta proposta assenta na recuperao da ideia aristotlico-tomista de justia. Para este, o direito
o que justo, sem justia carece de alma. Mas o que verdadeira fonte do justo? Villey recorre mais uma vez filosofia
clssica: a observao das fontes objectivas da natureza que possibilita a extraco de regras de conduta. Retoma-se a um
direito mutvel.
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1.7. CRTICA AO DIREITO NATURAL:

Impossibilidade da existncia de um direito universal e absoluto pois o direito est ligado situao histrica. Ora est em
mutao continua no tempo e espao;
O jusnaturalismo s excepcionalmente desempenhou uma funo reformadora, de resto apenas contribuiu para justificar
as ordens jurdicas existentes e as instituies;
Diversidade de resultados a que conduz;
A doutrina do direito natural uma doutrina idealista-dualista assenta na distino entre direito real (positivo) e um
direito ideal imutvel identificado como justia. No entanto, este direito ideal carece de eficcia e no oferece condies
para garantir a paz e segurana;
Sistema rgido de normas que apenas compatvel com sociedades muito rudimentares;
No passa de um conjunto de especulaes arbitrrias ao servio de atitudes emocionais e da satisfao de certas
necessidades.
2. Resposta positivista:
2.1. O positivismo jurdico:
- Se o sc. XVIII marcado pelo jusnaturalismo, o sc. XIX ir pontificar o positivismo.
- Como ficou marcado, o direito natural uma noo carregada de indeterminaes. Todavia, existe uma base comum a
todas as concepes: a crena numa ordem universal da qual a razo cognoscente pode deduzir preceitos universais para a
regulao da convivncia humana. O positivismo uma outra noo que objecto de definies e de concepes
contraditrias e por vezes, antagnicas entre si. Uma das razes de impreciso de ndole terminolgico. A expresso
ius positivum nasce do direito natural sem um contedo tcnico muito preciso, pois abarca todas as regras que no
pertencem ao direito natural. Este carcter negativo e indefinido da expresso ius positivum mantm-se ao longo da Idade
Mdia transmitindo esta impreciso a uma corrente do pensamento que se designa positivismo jurdico. Outra razo de
carcter histrico. O positivismo no provm de uma corrente unitria e integrada, pelo contrrio, o resultado de
diversas linhas evolutivas de raiz muito diversa. Uma terceira razo reside no facto do positivismo no ter sido desde o
incio uma teoria nem uma doutrina perfeitamente articulada. As diversas verses do positivismo no se apresentam como
ramificaes de um mesmo corpo.
- Sentidos de positividade: numa primeira acepo, por positividade entende-se o que resulta genericamente de um ser
dotado de razo (Deus ou os homens). Numa segunda acepo a noo de positividade recobre o que esclarecido por
uma autoridade competente, pela autoridade do Estado. Numa terceira acepo entende-se por positividade a realidade
afectiva quer seja a realidade emprica, quer a psquica.
- Caractersticas do positivismo:
1. S verdadeiro direito aquele que vigora numa determinada sociedade e que tem fora para se impor (teoria da
coactividade);
2. O direito natural uma vez que no verdadeiro direito tem que ser suprimido da cincia do direito;
3. Os juristas devem renunciar reformulao de juzos de valor, uma vez que o direito pertence ao mundo dos factos e no
dos valores;
4. As leis so comandos emanados pelo poder legtimo (teoria imperativista do direito);
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5. O direito no antagnico nem lacunoso, logo no podem existir duas normas contraditrias e pressupe-se a capacidade
de expanso do sistema jurdico de modo abarcar casos no previstos (teoria da coerncia da compleitude do ordenamento
jurdico);
6. Postula-se a obedincia lei;
7.A fonte proeminente do direito a lei;
8. O positivismo no promove a actividade criativa dos juristas. S o legislador est legitimado para criar direito. A
interpretao mera aplicao da lei;
9. O ius positivum determinado no tempo.
2.2 Fontes histricas do positivismo: ideia do direito como manifestao de uma ordem metafsica susceptvel de
apreenso pelo discurso racional sucede um direito assente nas comunidades histricas. O direito positivo algo que
prende as suas razes nas circunstncias de um facto de uma sociedade determinada. Vrios factores contriburam para este
trnsito do jusnaturalismo para o positivismo; alguns:
O positivismo filosfico ( positivismo jurdico):
- este o mais manifesto dos positivismos. No deve ser confundido com o positivismo jurdico. O positivismo filosfico
caracteriza-se pela rejeio das questes abstractas que constituem o objecto da metafsica. Para esta corrente a
realidade objectiva o primeiro objecto da indagao filosfica.
- Augusto Comte ao aliar o racionalismo com o empirismo cria condies para o estabelecimento de um corte
epistemolgico com a corrente apriorstica das metafsicas dos sculos anteriores. O direito natural posto em causa. A
isso leva a negao da existncia de uma realidade acima dos factos. Faz caminha a ideia de que o verdadeiro conhecimento
no pode se no fundar-se na observao dos factos.
Hobbes:
- Se na Europa Ocidental existe a oposio entre o direito romano cannico e os vrios direitos nacionais e particulares, na
Inglaterra o contraste entre o common law e o satute law (direito consuetudinrio e o legislativo). Se na Europa
Ocidental eleva-se o Corpus Iuris Civilis a verdadeiro direito positivo, na Inglaterra o common law forma-se em oposio
ao direito romano.
- O ius commune a doutrina que desempenha um papel essencial na conformao e na adaptao dos conceitos e princpios
fixados no Corpus; a doutrina dedica-se a revelar o direito compilado no texto justinianeu.
- O ius commune entra em agonia a partir do sc. XV, devivo insegurana dos seus instrumentos, o que no se verificava no
commom law. Neste sistema os juzes tentam compatibilizar a certeza e a segurana com o desenvolvimento do direito. A
este contrape-se o direito impostos pelo poder soberano (statute law).
- no quadro desta tenso que Hobbes combate o common law, impondo-se como um dos precursores do positivismo
jurdico. A sua doutrina visa unificar as fontes de direito para garantir a certeza. Segundo este, s as disposies
normativas impostas pelo Estado so direito vlido. A lei definida como uma declarao de vontade do legislador; o
direito o que o legislador ordena.
- Importa assinalar duas notas tpicas do pensamento positivista: formalismo - o direito concebido com base na
autoridade que institui a norma e no na perspectiva do seu contedo e finalidade; imperativismo - o direito
compreendido como um comando que dirige o comportamento dos sbditos.
A composio de um crculo vicioso. A vontade geral e a lei.
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- Rousseau estabeleceu os pressupostos mais importantes da concepo iluminista do direito. As suas doutrinas
desenvolvem uma concepo voluntarista da lei: esta exprime a vontade geral. Os corolrios deste entendimento so a
submisso do juz lei e a certeza do direito.
- Para Hobbes e Rousseau, a lei a expresso da vontade do soberano. Para Hobbes o soberano um homem ou assembleia
de homens e para Rouseau a comunidade.
- O Estado social surge para remediar o Estado individualista. atravs do contrato social que o Homem vai reaver os seus
direitos. Neste contrato procura-se uma forma de associao que defenda e proteja com toda a fora comum a pessoa e os
bens de cada associado e pela qual cada um, unindo-se a todos, no obedea contudo seno a si mesmo e permanea livre.
- A lei encontra o seu fundamento na vontade geral; esta distingue-se com a vontade de todos pois, prende-se com o
interesse comum e no com a soma das vontades empricas. A lei estabelecida por todos e para todos. Um vez que a lei o
resultado da vontade geral, ningum perde a sua liberdade ao obedecer-lhe.
A posio dos juzes no Estado moderno: se na sociedade medievel o direito em grande parte produto da sociedade,
com o Estado moderno gera-se a centralizao dos poderes e nas mos do monarca (entre estes aquele de criar direito).
Naquele perodo so os juzes que, com uma margem significativa de liberdade, fixam o direito. Com o Estado moderno,
os juzes passam a ser titulares de um rgo do Estado, transformando-se em funcionrios do poder central. Como a
emanao das leis uma das funes estaduais s o direito positivo direito verdadeiro. Posto isto, os tribunais ficam
vinculados aplicao do direito que aprovado pelo Estado. Os juzes perdem aquela margem de liberdade que
detinham, a criao do direito. matria reservada do Estado.
A omnipotncia do legislador: Montesquieu e Beccaria
- A supremacia da lei assenta na omnipotncia jurdica do legislador. Este no pode impor comportamentos contrrios nem
exigir coisas impossveis. A omnipotncia do legislador atingiu o seu perodo mximo no movimento de codificao. Esta
omnipotncia transmitida ao pensamento liberal que procura garantir os cidados contra o arbtrio do poder legislativo,
recorrendo diviso de poderes e tcnica da representao pblica.
- Montesquieu reduz a funo judicial a um papel passivo, dando superioridade ao poder legislativo. Beccaria defende que
s o legislador como representante da sociedade pode fixar leis e os tribunais esto vinculados letra da lei (deve apenas
aplic-las num silogismos perfeito)
A prevalncia da lei: a vontade do legislador um princpio guia da organizao jurdica. Essa vontade para ser conhecida
deve ser comunicada. A lei um instrumento de comunicao. O enunciado concebido de forma a reconhecer o poder
do ser autor e o carcter obrigatrio da norma - a soberania do legislador passa pela palavra.
O Estado como titular do direito: vrias concepes convergem na ideia de que todo o fim do Estado se concretiza no
direito ou atravs dele. A partir de Kant o direito positivo funda-se no direito natural entendido como um conjunto de
princpios priori. O direito natural deixa de ser o modelo do direito positivo. Para Kant, todo o direito depende das leis.
Para Konigsher o verdadeiro intrprete do direito natural o Estado atravs do legislador, no existe assim contraste
entre direito natural e direito positivo. Caminha-se assim para um positivismo estatal. Tambm a Revoluo Francesa
contribui para a elevao do Estado, a partir desta o soberano muda de nome: no mais a monarquia que reina, a lei. A
soberania da lei fundada na soberania do legislador e este o intrprete legitimado pelo Estado daquela vontade geral.
Tambm Hegel acaba por apoiar a supremacia da vontade do Estado, pois para este no h contraste entre direito positivo
e natural: um est para o outro. O direito no seno direito positivo. Assim, temos um Estado que a histria na sua
racionalidade impe e o direito que o resultado da vontade que se objectiva livremente.
Savigny - a cincia jurdica como justificao do direito positivo: Agora a Histria passa a ser um lado essencial do
direito: s com mtodo histrico se pode alcanar o mundo da jurisdicidade, penetrando na natureza do direito. Para
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Savigny, o direito um fenmeno cultural que tem a sua origem espontnea no esprito do povo. O direito procede do
esprito e da histria de uma nao. Ao contrrio do jusnaturalismo (imutvel), este considera que o direito est sujeito a
um dinamismo incessante. O direito desenvolve-se progressivamente atravs de uma contnua adaptao. Para Savigny, a
fonte imediata do direito o costume, aqui o legislador detm uma funo secundria: deve proteger os conceitos do
direito consuetudinrio. O direito fundamentalmente direito positivo.
Hans Kelsen: Kelsen constri uma teoria do direito independente da tica, psicologia, sociologia e do direito
natural. Kelsen desenvolve uma doutrina pura do direito. sua concepo apenas importa saber como o direito e no
como deve ser o direito. Devem-se deixar de parte os juzos de valor.
- Para Kelsen, a justia algo que est fora do nosso alcance. Kelsen considerado um dos mais ilustres representantes do
normativismo porque na sua teoria o direito constitudo por normas, imputam sempre uma sano; a coaco que marca
a diferena face a outras ordens normativas.
- Para Kelsen a ordem jurdica uma construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de ordens jurdicas. Uma norma
vlida se participa na validade de uma norma imediatamente superior. um sistema em pirmide em que as relaes entre
as normas so relaes de delegao da autoridade. A Grundnorm a norma fundamental, a nica norma que no
produzida por um acto de vontade, a que prescreve o deve de respeitar a Constituio. A ordem jurdica composta por
diferentes rgos hierarquizados e dependentes da autoridade da Constituio. Aqui o Estado um ordenamento
normativo; excluda uma concepo do Estado diversa da ordem do direito. - todo o Estado Estado de direito. Esta uma
concepo que se afasta do positivismo sociolgico pela acentuao de uma postura puramente cientfica e pela acentuao
de um sistema fechado e alheio a qualquer referncia emprico-material.
O positivismo sociolgico: o sociologismo consagra-se ao exame dos factos sociais, procurando extrair destes o direito.
O positivismo sociolgico e o positivismo jurdico normativo no so orientaes concordantes: enquanto o ltimo
concebe a realidade jurdica como um conjunto de normas, o primeiro eleva os fenmenos sociais a objecto central da
problemtica jurdica. Este distingue-se do positivismo jurdico pois implica um juzo de valor.
2.3. CRTICA ao positivismo:
O positivismo conduz a um fetichismo da lei, a uma atitude que leva aceitao de qualquer ordem em vigor ainda que esta
seja a negao do prprio direito e da injustia.
A existncia de lacunas um facto da realidade da vida jurdica. Este fenmeno no deixar de ser indicativo da
insuficincia da lei, identificada por esta corrente como o direito.
Defende-se que no basta uma mera fixao normativa de critrios por via legal para que se alcance um consenso pacfico.
Coarcta o campo de aco dos juzes, desvirtuando a sua aco e desta forma prejudicando a submisso ao verdadeiro
direito.
O recurso indiscriminado lei conduz a uma legislao particularizada, cria condies para o predomnio dos mais fortes.
3. A terceira via: pode concluir-se que ao longo dos tempos tm sido defendidas as mais diversas opinies sobre a
problemtica da fundamentao do direito. Estas opinies so divergentes e muitas vezes radicalmente contraditrias.
Perante as duas grandes respostas consideradas, por qual optar? Cremos que ambas so unilaterais, pois no abarcam o
fenmeno jurdico na sua totalidade. Ser inevitvel a opo entre o idealismo e positivismo? Cremos que no. Sempre
deixaremos expressa opinio de que a postura positivista se apresenta mais frutfera de que a idealista. Atravs dela, mais
fcil a determinao do que seja o direito. Os critrios do direito natural porque no so universais nem constantes, so
frequentemente inconclusivos. esta a postura que tem sido dominante na cincia do direito, desde os finais do sc. XVIII.
A corrente positivista ao sublinhar o carcter coercitivo das regras do direito toca num dos pontos mais relevantes da
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essncia do direito. A coercibilidade uma das dimenses essenciais do direito; este carcter coercitivo resulta do facto das
regras jurdicas serem a expresso de uma vontade poltica, de uma vontade forjada na sociedade. A concepo positivista
no justifica cabalmente o direito. O fundamento social da regra de direito ajuda a explicar a instituio da coercibilidade,
mas no esclarea submisso e a aceitao pelos destinatrios da regra jurdica das suas prescries normativas. Estas
asssentam no facto de o consenso suficientemente representativo se ter formado em redor de valores essenciais do ser
humano, ou de princpios essenciais para o bom funcionamento da sociedade. que existe um conjunto de valores que se
impem a toda a regra jurdica positiva e a todo o poder. A aceitao do carcter coercitivio das regras, prende-se com a
recepo destes valores pela voluntas que cria o direito positivo. Claro que estes valores no so imutveis. A todo o tempo
podem incorporar-se novos valores na normatividade jurdica. Os direitos fundamentais respondem a exigncias humanas e
estas podem fazer brotar novos valores que se traduzem em novos direitos atravs da positivao. Sucede frequentemente
que estes direitos se limitam mutuamente, nem sempre fcil compatibiliz-los. No entanto, a experincia da nossa
sociedade mostra que a compatibilizao destes valores perfeitamente possvel. Se certo que a lei no deve ferir os
valores fundamentais do ser humano, tambm certo que se deve exigir ao direito a realizao concreta destes valores.
Sempre que o direito positivo est em contradio ou em desarmonia com estes valores, sempre que viola os direitos
fundamentais, que se impem como fundamento de todo o direito e como justificao a submisso a todas as regras
jurdicas, estamos perante prescries ilegtimas que devero ser enunciadas.
3.1. As diversas geraes de direitos humanos:
O catlogo dos direitos humanos uma realidade em permanente construo. Apela-se usualmente imagem de gerao
de direitos. No se rejeitando esta imagem, deve afastar-se desde j o seu aspecto mais negativo, a ideia de superao
sucessivas dos direitos, pois o que est em causa no substituio dos mais antigos pelos mais recentes, mas a
coexistncia e a interligao, ainda que nem sempre fcil.
Os direitos do Homem proclamados sobretudo a partir do sc. XVIII, como direitos naturais apenas impem ao Estado
um deve de absteno. O que est em causa so as possibilidades fsicas, psquicas e intelectuais do sujeito, so as
liberdades individuais. Da a denominao de direitos-liberdades aos direitos da 1 gerao: pensar, escrever, trabalhar,
conscincia, garantias judicirias, direito de propriedade.
Os direitos de expresso democrtica, de participao ou de 2 gerao (participao poltica, direito de sufrgio, de
associao), invs de estritamente individuais e marcados pela ideia de impor limites ao poder, apelam antes s liberdades
colectivas e participao dos indivduos na formao da vontade desse mesmo poder.
Entretanto, o reconhecimento das liberdades colectivas abre caminha aos direitos econmicos e sociais. A 3 gerao de
direitos (remunerao condigna, sade, habitao, igualdade de oportunidades, ensino, descanso) visam criar condies
aos indivduos para que possam vir a ser protagonistas do seu futuro e possam realizar-se na sociedade. Estes direitos
dirigem-se quelas situaes em que o indivduo carece de solidariedade dos outros. Estes carecem de prestaes e
servios proporcionados pelo Estado, logo esto muito dependentes dos recursos que o Estado possa garantir.
Os direitos mais recentes, os de 4 gerao (ambiente, proteco do meio cultural, desenvolvimento, paz, patrimnio
comum da humanidade). Estes so direitos cuja filosofia pode entrar em coliso com os pressupostos dos direitos da 1
gerao. Muitas vezes so vistos como falsos direitos do Homem devido impreciso do objecto, impossibilidade da
sua proteco e ao carcter indeterminado do seu titular. No aceitando esta posio, pensamos que os direitos da 4
gerao so verdadeiros direitos marcados pelas condies reais de existncia humana; estamos por perante direitos que
so indispensveis para a satisfao de necessidades vitais. a ideia de que os novos direitos so respostas a carncias que
conduz concepo de estarmos perante direitos-crditos.
As diversas geraes dos direitos no devem ser idealizadas de forma compartimentada. No estamos perante entidades
fixas, mas sim de uma natureza evolutiva dos direitos do Homem. A sua expanso est ligado ao processo de transformao
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da sociedade. Ora quanto mais se expandem, mais frequentes so os conflitos entre os seus ditames e aqueles que
invocam. Depois existe uma necessidade de interligao entre as vrias geraes.
3.2. Uma aproximao antropolgica
H que colocar a questo se o ocidente ser afinal formulado verdadeiros conceitos universais? As contemporneas
afirmaes identitrias (orientaes sexuais, minorias tnicas, religiosas e culturais) parecem por em causa as ideias do
consenso sobre a substncia dos direitos e de uma comunidade universal. Basta dar presente a manifesta insuficincia dos
direitos individuais na proteco destes grupos. A actual redefinio dos direitos individuais na proteco destes grupos.
A actual redefinio do papel do Estado na sociedade no deixa de debilitar uma teoria dos direitos humanos apenas
assente na proteco do Estado. Dado o novo paradigma da pluralidade das fontes do direito, poder ainda manter-se uma
perspectiva enraizada na velha ideia do monoplio estadual de criao de direito? A realidade no assemelha afinal com
uma aldeia global. A globalizao no afinal homogeneizao, mas ao invs a extenso da influncia de um pequeno
nmero de naes dominantes. Os crescentes fluxos migratrios acentuam a dimenso da especificidade. O regresso da
complexidade, o irromper das identidades, tende a transformar a ordem jurdica numa construo barroca. Assim, vamos
fazer uma aproximao da antropologia.
A problemtica dos direitos do Homem radica inicialmente numa antropologia individualista marcada pela afirmao das
dimenses de autenticidade e de autonomia da pessoa. Porm, carece de uma dimenso comunicativa e cooperativa.
O indivduo, em termos existenciais, forjar-se na interdependncia social, na relao com os outros. Nesta medida, aquela
antropologia inicial deve ser compatibilizada com uma antropologia relacional.
A estes dois deve agregar-se um outro requerido pela emergncia do Homem concreto e situado (criana, adulto, idoso,
mulher, deficiente, trabalhador) manifesta diferentes necessidades e exigncias, interesses e aspiraes consoante o
estado de vida em que se encontra. Este 3 plo configura-se numa antropologia situacional, que ao segmentar a vida do
Homem o no abarca na sua generalidade.
Invs de uma antropologia deve pressupor-se um conjunto de antropologias. este pluralismo antropolgico que explica
a ausncia de uma rigorosa tipificao dos direitos, embora exista um conjunto de valores que se foram acumulando e que
constituemm o ncleo axiolgico sobre o qual assentam os direitos humanos.
No se invoca a universalizao completamente igualitria e unvoca, mas aquela denominada por relativa ou analgica,
aquela que exigindo uma uniformidade admite a diferena. Entre o universalismo radical que tende para a
homogeneizao e o particularismo desagregador e excessivo, perfila-se por via intermdia. Da dialctica entre o universal
e o particular resulta uma referncia e uma conjugao mtua dos dois plos, sem que nenhum deles perca a sua
identidade.
3.3 A fundamentao dos direitos humanos:

Como depositrios de uma certa ideia do Homem que necessrio preservar contra os excessos do Estado, estes direitos
so hoje reconhecidos nas constituies como direitos fundamentais.
Dada a constante violao dos direitos cumpre colocar a problemtica da fundamentao dos direitos humanos. Mais uma
vez, somos confrontados com a doutrina jusnaturalista e com a doutrina positivista. A 1 sustenta que a fundamentao
dos direitos radica numa ordem superior, numa realidade transpositiva da essncia humana; os direitos humanos vo se
vertebrando a partir do direito natural, valores universais, inamovveis e intemporais; so anteriores ao direito positivo. A
2 no reconhece os direitos humanos antes da sua positivao como direitos fundamentais nas constituies ou antes de
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serem reconhecidos numa declarao aprovado por diversos Estados, estes direitos dependem da lei positiva encontrando
nela o seu fundamento.
Ambas so perspectivas pouco aceitveis. O jusnaturalismo invoca a natureza humana como fonte dos direitos mas nem
por isso oferece um conceito unvoco desta natureza. O positivismo, identifica os direitos humanos com os direitos
humanos positivados.
O fundamento o que justifica, o que d valor aos valores. Neste sentido, importa distinguir o fundamento do princpio. O
princpio uma proposio a partir da qual se podem extrair proposies, mas que no pode ser extrado delas. O
fundamento a justificao absoluta da origem e da validade dos princpios.
O fundamento dos direitos do Homem encontra-se num conjunto de valores superiores aos ius positivum extrados da
ideia de dignidade humana e das condies existenciais da sua realizao. Estes valores so basicamente os da liberdade,
igualdade, solidariedade e da segurana. A dignidade do Homem, a ideia de que s o Homem o vrtice e centro de tudo o
que existe, impe-se como o valor supremo e o fundamento ltimo do ordenamento jurdico. Tratar quem quer como
coisa no s violar a dignidade da pessoa, como atentar contra a fonte dos direitos humanos. A dignidade humana o
verdadeiro fundamento das diversas geraes dos direitos.
Como verdadeira propriedade indestrutvel do ser humano, esta dignidade pressupe a liberdade. Este um valor
referncia a partir do qual so definidos todos os valores. Referimo-nos liberdade de no interferncia, isto , a um poder
de agir e decidir, liberdade promocional, atravs da qual se garante a satisfao das necessidades essenciais; liberdade
de participao na formao da vontade poltica.
liberdade vai associado o valor da igualdade. Esta tende a generalizar aquele valor superior para que todos o possam
usufruir como condio do seu desenvolvimento pessoal. Por dignidade de natureza, todos os membros da sociedade
humana so iguais: igualdade perante a regra do direito, igualdade perante os direitos de todos os cidados. O que est
em causa a remoo dos obstculos que se manifestam como verdadeiras desigualdades. O que est sobretudo em causa
a satisfao das necessidades vitais.
Outro valor essencial o da solidariedade. Trata-se agora de corrigir o individualismo isolacionista e egosta. A
solidariedade impe-se como um valor positivo mobilizador da organizao jurdica da sociedade para a realizao do bem
comum e para a ideia de partilha. O mercado no satisfaz todas as necessidades (crianas, idosos, deficientes), os quais em
nome da solidariedade devem ser protegidos.
No valor da segurana jurdica, o que est agora em causa a criao de um ambiente de estabilidade nas relaes sociais
que permita criar condies para a realizao dos restantes valores. Sem segurana, no existe liberdade, igualdade, nem
solidariedade. Na Idade Mdia, a hegemonia dos valores tico religiosos do catolicismo. Na Idade Antiga e na Idade Mdia
no se perfilha a ideia de que o legislador possa construir algo, e nesse algo est includa a segurana. Ser mais tarde, com
a rotura da unidade religiosa e com a moderna conscincia da omnipotncia do Estado que a segurana se tornar uma
tarefa especfica do direito. A segurana um valor que protege os sujeitos dos direitos das intenes abusivas de outros
sujeitos e dos excessos de instituies do prprio poder. Assim, para alm de afastar o desconhecimento e a dvida sobre
o direito, o valor da segurana requer a inexistncia de receio e de temor sobre os contedos do mesmo. Existe tambm a
segurana em relao ao poder e em relao sociedade.
Se o valor da igualdade impe o equilbrio de condies, se o valor da solidariedade refora a dimenso comunitria, se o
valor da segurana vela pela tranquilidade e pela previsibilidade face ao poder, ao sistema jurdico e prpria satisfao
das necessidades vitais , no entanto, o valor da liberdade que ocupa o centro de todas as referncias. certo que todos
estes valores se combinam, se cruzam e se unem na justificao dos direitos, projectando a dignidade humana e no seio da
sociedade. Os valores da igualdade, solidariedade e da segurana encontram o sei derradeiro objectivo na realizao da
liberdade humana.
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3.4. Direitos do Homem e direitos fundamentais: Embora frequentemente utilizados como expresses equivalentes
importa diferenci-los:
Os direitos do Homem so direitos vlidos para todos os povos e para todos os tempos; estes arrancam da prpria natureza
humana.
Os direitos fundamentais so os direitos do Homem jurdico-intencionalmente garantidos e limitados espaciotemporalmente; estes so os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurdica concreta.
Convm salientar que o catlogo constitucional no consagra todos os direitos e existem direitos fundamentais
formalmente constitucionais e outros sem assento constitucional.
4. uma aproximao ideia de Justia:

Os valores so critrios a partir dos quais os seres humanos avaliam as condutas e os objectos. o consenso
suficientemente representativo formado em torno de valores que fundamenta as regras jurdicas e informa o contedo do
direito. O consenso a que nos reputamos forma-se sobre um contedo material que mais no do que um sistema de
necessidades bsicas.
Claro que o ser humano para alm de dados que adquiriu na filognesa, possui dados que ele prprio desenvolveu
(ontognese).
Os valores sociais sero tanto mais fortes quanto mais se aproximarem dos instintos e sobrevivncia. A ideia de
convivncia social no sendo puramente instintiva j um valor. Os valores sociais formam-se quando a fora do institno
j manifestamente insuficiente para assegurar aquele mnimo de coexistncia pacfica, necessria manuteno da
sociedade. O que no Homem faz s vezes institnos o compensa os seus enfraquecidos sinais a razo.
As disciplinas que regulam as diversas dimenses da vida social possuem os seus prprios sistemas de valores. A justia o
critrio da orientao do direito, a sua medida de legitimao. Eis a verdadeira causa que todos os juristas devem abraar.
Dada a sua extraco dos valores, os direitos humanos so uma referencial essencial. Os condicionamentos e imposies
que a justia projecta na ordem jurdica traduzem-se hoje no reconhecimento e garantia dos direitos humanos. Da que
estes direitos se imponham como um verdadeiro critrio objectivo, como um autntico sistema de valores impositivos.
A justia um valor social e humano e neste sentido ela um movimento de esprito que nunca se satisfaz com as suas
prprias aquisies e resultados. Pode talvez afirmar-se que a justia protagoniza sobre o direito o mesmo papel que o
futuro desempenha sobre o presente: a projeco de um horizonte que mantm uma abertura para o mundo das
possibilidades extradas da conscincia que o Homem vai adquirindo sobre si prprio.
Captulo 8 - Noo elementar de direito

Vulgarmente, o direito concebido como lei e ordem, como um conjunto de regras vinculativas que tm por funo
garantir a convivncia social. No entanto, no h unimidade, por exemplo, no realismo norte-americano o direito no
todo constitudo por normas como por procedimentos e sentenas dos juzes. O direito uma ordem de convivncia
humana e social, orientada pela realizao dos direitos fundamentais do Homem, susceptveis de ser imposta pela
coaco. O direito pode ser observado de vrios ngulos, suscitando cada posicionamento uma ideia particularizada. Para
o cidado ele suscita a ideia de comando a que necessrio obedecer sob pena de aplicao de uma sano. Ao juiz o
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direito impe-se como orientao ou guia de aco para a resoluo de conflitos sociais. O legislador concebe-o como
um modo ou um meio de disciplinar e de organizar a convivncia humana. Podemos assim, compreender a existncia de
inmeras definies de direito, partindo elas de uma mesma palavra. que cada uma das definies privilegia um
especfico ngulo do fenmeno que procura inteligir. possvel reunir as diversas definies em 3 grupos: axiologias,
normativas e sociolgicas. As primeiras, partindo so s de frmulas abstractas mas, da perspectiva do caso concreto,
sobrelevam a soluo justa e a problemtica da justia; para esta perspectiva, o direito no um conjunto de normas, mas o
que um jurisconsulto considere adequado para que se cumpram certos valores essenciais; o sentido ltimo do direito
reside nos valores. As definies normativistas assentam na ideia de que o discurso jurdico se materializa nas normas;
estas so concebidas como modelos obrigatrios de procedimento. As definies sociolgicas partem da vida dos
tribunais ou de certos aspectos da vida social, acentuando a realidade emprica. Valor, norma ou experincia - eis 3
aspectos de uma mesma realidade destacados por perspectivas diversas.
A Histria mostra que o direito foi sempre uma das grandes foras civilizadoras da sociedade humana e que o progresso da
civilizao esteve em geral ligado ao desenvolvimento de um sistema de normas jurdicas e criao de instituies para a
sua aplicao. O direito uma exigncia essencial de toda a convivncia ordenada, da ubi ius, ubi societas. O direito um
fenmeno social. As suas prescries vigoram dentro de um certo tempo histrico e dentro de um certo espao. O direito
s pode existir em sociedade e como tal s pode ser conhecido no mbito desta.
Captulo 9 - Direito objectivo e direito subjectivo

O direito objectivo manifesta-se como um conjunto de normas ou preceitos imperativo-atributivos destinados a
organizar a vida social. Sempre que se identifica o direito como um conjunto de normas obrigatrias que integram a
ordem jurdica positiva e cuja funo reger a vida em sociedade invoca-se o conceito de direito objectivo. O direito
objectivo designa o complexo de normas que organiza a vida em sociedade.
Neste sistema, cada indivduo goza de uma zona delimitada de poder (prerrogativas individuais) na qual lhe legtimo
mover-se segundo os seus prprios critrios; estas prerrogativas so os direitos subjectivos. Sempre que se olha para o
direito a partir da individualidade dos seus destinatrios e se sublima a liberdade de agir e o poder destes convoca-se o
conceito de direito subjectivo; neste acepo a palavra direito significa poder, faculdade ou autorizao. O direito
subjectivo traduz-se na faculdade ou poder que as regras de direito objectivo atribuem a uma pessoa de exigir a outra um
determinado comportamento positivo ou negativo, ou de, por um acto da sua vontade, produzir determinados efeitos
jurdicos que se impem a outra pessoa.
Captulo 10 - A identificao da regra de direito

O direito no o nico regulador da vida em sociedade. O reino do normativo muito complexo. Para alm das regras
jurdicas existem as regras religiosas, ticas, de cortesia, de moral, de cdigo de honra, etc. Como poderemos distinguir as
regras jurdicas de todas as outras?
1.A generalidade e a impessoalidade: deve-se a Rousseau a configurao da regra jurdica como expresso da vontade
geral, o que sublinha o seu corcter de generalidade. As regras de direito aplicam-se a todas as pessoas. Ao invs de
referirem coisas ou seres tratam de categorias de coisas ou seres. A regra de direito vo visa tanto as pessoas nelas
mesmas, quanto as situaes jurdicas por elas protagonizadas. Uma pretensa regra que no se dirigisse se no a uma
pessoa concreta no seria mais do que uma deciso; o mesmo no se pode afirmar quando certas regras se aplicam a uma
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pessoa que ocupe um determinado cargo (P.R.). A regra jurdica dirige-se a uma srie de casos ilimitados. importante
que se diga que a generalidade frequentemente relativa. As regras jurdicas referem-se a situaes definidas (casamento,
condomnio, incumprimento de contratos), aesar disso a regra no deixa de ser geral pois continua a aplicar-se a todos
aqueles que caiam no seu mbito. Pense-se nas regras que se aplicam apenas a uma categoria de pessoas: locatrios,
proprietrios, etc. Deve acentuar-se que a generalidade e impessoalidade so requisitos comuns a outras regras, como da
moral, da religio, do trato social e dos jogos.
2.A finalidade social: O direito e a moral apresentam-se com finalidades distintas. Enquanto o direito regula as relaes
intersubjectivas, a moral regula as relaes subjectivas. Enquanto o direito um regulador da ordem social, a religio e a
moral referem-se essencialmente ao indivduo. H muita coisa que a moral condena, mas que o direito permite (ex:
suicdio), como tambm indiferente para a moral o contedo de mltiplas regras jurdicas (ex: regras de trnsito).
Todavia, em qualquer comunidade existe uma sobreposio parcial do contedo entre a moral e o jurdico. Tanto a moral
como direito referem-se conduta dos indivduos. Embora diferentes um dado insofismvel que a moral e a religio no
ignoram o facto social nem o direito e abstrai totalmente da moral e da religio. Quer as regras jurdicas, quer as regras
morais so concebidas como vinculativas independentemente do consenso do indivduo e so consideradas como um
significativo contributo para a vida social. Pelo que procede conclui-se que a finalidade social, no um critrio que
distinga de forma peremptria a regra do direito da regra da moral. Sem dvida, as regras e morais visam o bem do
indivduo, t~em uma finalidade diferente. No entanto, ao pressionarem a conscincia do indivduo, ao tentarem
aperfeioar o homem pelo lado interno, acabam por ter uma ressonncia social. Em concluso, se a finalidade social uma
dimenso essencial das regras jurdicas, ela no permite por si s caracteriz-las e diferenci-las das regras religiosas e
morais.
3.O carcter exterior: A regra do direito exterior vontade individual das pessoas. certo que as vontades individuais
podem ser convocadas para a elaborao das leis. Seja como for, uma vez estabelecida a regra subtrai-se dinmica
individual para se impor a todos como expresso da vontade do grupo social. Existe aqui algum paralelismo com a religio,
pois esta igualmente exterior pessoa, mas ao contrrio do que sucede no direito, ao indivduo vedado participar na
elaborao das regras, estas derivam do comando de Deus. De forma diversa, a regra moral essencialmente interna aos
indivduos, visando a perfeio individual, a moral apenas sancionada pelo foro interior.
4.O carcter coercivo: se toda a regra em geral obrigatria, a regra de direito ocupa neste aspecto uma posio particular:
a obrigao que ela impe sancionada pelo Estado; a sua violao implica uma sano e a possibilidade de se
desencadearem mecanismos destinados a torn-la efectiva. A regra moral obrigatria e comporta um sano, a qual no
imposta pelo Estado. A regra religiosa obrigatria e passvel de sanes, porm elas emanam de Deus e no do Estado.
Daqui se conclui que a coercibilidade do estadual uma caracterstica especfica da regra de direito.
O carcter obrigatrio: as regras jurdicas so obrigatrias. Importa distinguir entre regras imperativas e regras
supletivas da vontade. O objectivo mostrar que o grau de obrigatoriedade das regras no uniforme. Esta distino
corresponde a duas importantes funes da regra jurdica. Uma a de impor uma ordem pblica, um conjunto
estruturante de normas para a vida poltica, econmica e social. Outra de sugerir modelos de relaes
intersubjectivas, a de propor especficas formas de relaes familiares. Se no 1 caso as relaes jurdicas so o
instrumento de uma poltica, pois existe a projeco de um interesse pblico superior que impede o afastamento ou
derrogao pela vontade dos particulares, no 2 so um meio posto disposio dessa vontade. As regras imperativas
so obrigatrias stricto sensu. As regras supletivas da vontade deixam s outras que elas julguem mais adaptadas s suas
intenes; a sua obrigatoriedade apenas condicional.
O carcter sancionatrio:
- A caracterstica decisiva do direito o tipo genrico de sano suscitada pela sua violao. A transgresso de uma regra
moral implica uma censura pblica ou particular. A violao de uma regra religiosa suscita a ideia de pecado. Em ambos
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os casos no existe uma reaco autorizada pelo Estado. O mesmo no sucede com o direito. A garantia de eficcia que
estas comportam justifica o recurso fora fsica (coercibilidade) para reintegrar a ordem violada. na coercibilidade
que reside a caracterstica especfica do direito.
- O direito do nosso tempo mais soft, e sem dvida mais negociado e mais contratualizado. Hoje as ideias de
comunicao e de destinatrios das regras jurdicas gozam de um peso significativo no processo de elaborao do
direito. No entanto, a regra jurdica sempre um comando e a sua vocao obrigar.
- As teorias que rejeitam qualquer tipo de relao entre o direito e a fora tm sido alvo de uma certa objeco pois
idealizam um mundo jurdico bem intencionado, mas algo afastado do que sucede realmente.
1. objeco estribada no cumprimento espontneo do direito: a grande maioria das regras acatada,
portanto, o recurso fora hoje relativamente pouco frequente. A generalidade das relaes jurdicas
interindividuais processa-se sem que existam invases ilcitas nas esferas jurdicas que o direito define a cada
um. O que essencial dimenso do direito que no tanto a coaco efectiva como coercibilidade: a ameaa
latente ou virtual da coaco. Esta ameaa existe sempre em potncia perante a possibilidade de violao da
regra jurdica. Por detrs do direito, que por natureza violvel existe uma fora organizada que pode ser
mobilizada de um momento para o outro. S numa sociedade ideal ser possvel dispensar a fora do mbito
do direito.
2. objeco baseada na frequente incapacidade de restituio do direito por parte da coaco: sublinha-se
igualmente a frequente incapacidade do poder pblico perante a violao das regras jurdicas. Devido a certas
circunstncias de facto a coaco mostra-se muitas vezes incapaz de restituir o direito. Todavia, a impotncia
revelada nestes casos pela coaco no invalida a tese de que o direito essencialmente coercvel.
3. objeco apoiada na insusceptibilidade de o Estado ser objecto de coaco: o Estado, como supremo
detentor de fora, como organizador das providncias sancionatrias, no pode ser sujeito coaco.
Ningum pode exercer coaco sobre si mesmo. O Estado moderno procura conformar as suas diversas
estruturas dentro dos princpios jurdicos. Assim sendo, possvel reagir contra as irregularidades e contra
os comportamentos arbitrrios dos poderes pblicos. A diviso dos poderes e a independncia dos tribunais
torna possvel certas aces dos particulares contra o Estado. H casos em que a supremacia do Estado o
impede de ser objecto de coaco. Mesmo assim, nem por isso a coactividade deixa de existir de forma
latente.
4. objeco baseada na impotncia do Direito Internacional: Importa referir como dificuldades secundrias
certos domnios em que o elemento da coercibilidade ou muito tnue ou parece faltar. Referimo-nos ao
direito DI e s obrigaes naturais. Enquanto no direito Interno, o Estado exerce o pode supremo e possui o
monoplio da fora legtima, no DI estamos perante o governo de muitos, um governo que est longe de ser
igualitrio. Ao contrrio do direito Interno que exprime comunidades coesas e fortemente organizadas, em
que existe um poder superior que impe a todos as regras jurdicas, aplica as sanes que estas prevem e d
execuo a essas sanes, o DI exprime uma comunidade no coesa de Estados soberanos em que no existe
um poder superior que possa fixar autoritariamente regras gerais e abstractas, resolver os conflitos de acordo
com essas regras e impor sanes pela fora. Nesta comunidade de comunidades jurdicas soberanas no
existe um polcia. Logo, na falta de uma fora organizada, as organizaes internacionais no garantem a
aplicao coactiva do direito. A impotncia do DI perante as agresses no mostra a insustentabilidade do
princpio de que a coercibilidade uma dimenso essencial do direito? Cremos que no. O DI encontra-se
numa fase ainda muito inicial.
5. objeco extrada do regime das obrigaes naturais: as obrigaes naturais so desprovidas de coaco.
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5. A necessidade de coaco: o direito distingue-se das outras ordens sociais por ser uma ordem coactiva. Uma vez que no
existe sociedade sem direito, pode afirmar-se que este uma ordem necessria. As diversas descries do Estado de
natureza esto feridas de falta de rigor histrico: o homem primitivo no vivia num mundo sem lei e a ausncia de
separao entre as esferas de direito, moral e religio. Parece que a natureza humana impe ao homem o viver em
sociedade, mas esta associao s ter lugar se vigorar um direito. Conforme o grau de civilizao de cada poca, assim
teremos direito mais ou menos perfeito, mas sempre existir uma ordem normativa vigente referida s condies
essenciais da existncia. A verdadeira vocao do direito impor-se de forma vinculativa. Invocar a necessidade de doao
no significa reconhecer que a conduta conforme o direito, deve ser obtida com a fora. No se pode extrair a ideia de que
ela se faz acompanhar sempre de uma pena. Dizer que o direito uma ordem coactiva significa que sempre possvel
exigir a execuo das suas prescries atravs do recurso a um rgo institudo pelo Estado. Existem por outro lado, nas
modernas ordens jurdicas as sanes positivas, isto , regras que prevem recompensas para determinados
comportamentos.
Captulo 12 - Estrutura e classificao das regras de direito

11.1 Estrutura das regras: previso e estatuio
As regras jurdicas respondem fundamentalmente, a necessidades sociais, da que, como expresso de valores e interesses
tm por objectivo o aperfeioamento da comunidade, tenham uma fora vinculativa prpria. A regra jurdica apresenta-se
totalmente estrutura atravs de um contedo lgico material. Este aspecto estrutural formal radica na sua vocao: as
regras jurdicas so verdadeiros instrumentos na ordenao social que se destinam a afectar com objectividade as relaes
sociais. A norma jurdica uma regra de conduta social estabelecida conforme determinados requisitos formais, tem por
finalidade ordenar a convivncia de uma comunidade humana. Vejamos agora a estrutura lgica das regras ou das normas
jurdicas. As regras jurdicas tm um carcter de proposio condicional, divisando-se no seu mdulo lgico uma
previso e uma estatuio. O primeiro destes elementos, denominado igualmente por hiptese ou pressupostos de facto,
refere-se a uma determinada situao de realidade. A estatuio ou consequncia jurdica constitui o que podemos
considerar o efeito jurdico que a regra atribui correspondente previso. Na maior parte das vezes, os dois elementos que
estruturam as regras esto claramente diferenciados. Claro que na redaco dos preceitos legais, normalmente, a
hiptese, precede a estatuio, mas a ordem dos elementos pode ser inversa. Outras vezes ainda, a consequncia no est
contida de forma directa na regra, sendo formulada indirectamente, atravs do reenvio para outra regra. Importa assinalar
que frequentemente no se vislumbra nas normas um dos dois elementos estruturais. Estamos ento, perante normas
incompletas. As regras jurdicas tm uma especfica estrutura que pode ser graficamente expressa com a frmula: se A,
deve ser B. As regras jurdicas estabelecem uma ligao condicional entre a previso e a estatuio.
11.2. A previso como estrutura funcional: a previso uma das partes integrantes da proposi jurdica. o elemento
que fixa padres e conduta e configura situaes tpicas da vida. Se umas vezes estas situaes tpicas da vida. Se umas vezes
estas situaes so singulares ou concretas, na grande maioria so abstractas e gerais. A regra modela de modo autnomo as
situaes da vida que pretende tutelas, estas so por assim dizer criadas no seu seio.
11.3. A classificao das regras
Classificao atinente estrutura das regras: segundo este critrio, as regras podem ser completas e incompletas. Nas
normas completas divisa-se, claramente, a previso e a estatuio, da que possam produzir efeitos s por si. So normas
perfeitamente estruturadas. As regras incompletas (no so autnomas ou fragmentrias). As regras incompletas (no so
autnomas ou fragmentrias) so aquelas que, por falta de toda ou parte da previsoou da estatuio, necessitam de ser
combinadas com outras para que se possa obter um sentido completo. Por exemplo: as disposies que aclaram,
desenvolvem ou restringem conceitos existentes noutras normas; disposies remissivas em virtude de no possurem o
contedo em si.
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Classificao atinente ao mbito espacial de validade das regras:

- trata-se de considerar a poro do espao que em regra aplicvel. Assim, temos as regras universais, as regras regionais e
as regras locais.
- as regras universais so as que se aplicam a todo o territrio do Estado.
- As regras regionais tm limites territoriais mais reduzidos (aplicam-se s regies autnomas da Madeira e dos Aores).
- As regras locais so as que se restringem ao territrio da autarquia (posturas, regulamentos).
Classificao atinente obrigatoriedade das regras:
- O grau de obrigatoriedade das regras no uniforme. O direito caracteriza-se em geral pela sua imperatividade. No que
concerne obrigatoriedade, podemos dividir as regras em imperativas e dispositivas. As imperativas subdividem-se em
preceptivas e proibitivas. As dispositivas subdividem-se em interpretivas e supletivas de vontade.
- As normas imperativas so aquelas que obrigam de forma absoluta os particulares, independentemente da sua vontade.
As normas preceptivas so aquelas cujo carcter fortemente impositivo compreende-se a partir da proeminncia geral dos
interesses protegidos, da sua natural sobreposio aos interesses particulares, os quais s no quadro da lei imperativa
podero encontrar algum modo de realizao, estas impem obrigaes de fazer que exigem aces ou comportamentos
positivos. As normas proibitivas impem obrigaes de no fazer, que impem certas abstenes ou omisses.
- As normas dispositivas so aquelas que s valem se no existir uma vontade diversa das partes, isto , so aquelas que
podem ser substitudas pelos interessados por regras diversas. As normas interpretativas, tm por funo esclarecer o
sentido e o alcance de expresses obscuras ou equvocas utilizadas pelos particulares ou pelo legislador. As normas
supletivas de vontade aplicam-se na falta de uma regulao especial estabelecida pelas partes.
Classificao atinente generalidade e abstraco das regras: Devido sua maior ou menos extenso, as regras podem
ser gerais, especiais e excepcionais. As normas gerais so aquelas que instituem o regime regra para todo o tipo de
relaes situadas numa determinada rea jurdica; estas normas cobrem um vasto conjunto de relao sociais. Muitas vezes
o legislador, para garantir certos interesses adopta para crculos mais restritos da actividade social um regime jurdico
novo ou acentuadamente diferente do que se encontra estatudo no regime rega. Neste caso, estamos perante normas
especiais, perante preceitos que, sem contrariarem substancialmente os princpios consagrados na disciplina geral,
procuram adapt-los a determinadas espcies de relaes jurdicas marcadas por um circunstancialismo particular. As
regras excepcionais so aquelas que, impondo-se como um ius singulare, consagram um regime oposto ao regime regra
para um sector muito restrito de relaes jurdicas com uma configurao muito particular.
Classificao atinente ao regime sancionatrio das regras:
- leges plus quam perfectae quelas cuja violao se traduz em duas consequncias: a nulidade do acto e a alicao de uma
pena ao infractor.
- leges perfectae so aquelas cuja sano a nulidade dos actos sem que haja pena.
- leges minus quam perfectae tm uma sano diversa da nulidade - multa, sano disciplinar.
- leges imperfectae so as que no impem ao infractor qualquer tipo de sano (ex: obrigaes naturais).
Classificao atinentes funo das regras:
- Regras primrias e regras secundrias: o que importa distinguir se as regras tm em si mesmas o sentido pleno, visando
regular comportamentos humanos, ou se se referem apenas a outras regras. As primeiras, como normas de conduta, so as
regras primrias. As segundas, servindo de complemento a estas, so as regras secundrias (ex.: as das fontes e as de
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iniciao, durao e extino da vigncia; as declarativas ou explicativas; as interpretativas, as de integrao e as de

interpretao; as sancionatrias de outras regras).
- Regras substantivas e regras adjectivas: as regras substantivas so aquelas que regulam os diversos conflitos de
interesses e definem o contedo jurdico das relaes sociais, estabelecendo direitos e obrigaes. As regras adjectivas ou
instrumentais so os instrumentos de realizao das substantivas, so aquelas que visam aplicar os princpios destas,
regulando o seu modo de actuao e realizao nas instncias pblicas jurisdicionais. As regras adjectivas esto assim ao
servio do direito substantivo.
Captulo 13 - Alguns procedimentos tcnicos usuais

A expresso tcnica ganha aqui sentido de esquema ou modelo de actividade que se manifesta como um meio para alcanar
um fim. Frequentemente, o legislador recorre a certos processos tcnicos com o objectivo de tornar mais preciso o
alcance das leis.
Pressunes legais: tal como define o Cdigo Civil (art. 349) nas presunes estamos perante uma operao intelectual
em que se admite a existncia de um facto no directamente demonstrado por se ter tornado verosmel atravs da prova de
um outro facto. Estamos perante um modo de prova cuja originalidade assenta no seu mecanismo de verosimilhana. Por
vezes muito difcil, se no impossvel, fazer a prova directa de um facto. Para estas situaes, a presuno surge como o
remdio. As presunes tanto podem ser legais ou de direito, se so estabelecidas pela prpria lei, como judiciais,
naturais, de facto, simples, ou de experincia se se tratam de fundamentos extrados da normalidade das coisas para a
convico de juiz. Trata-se esta de uma distino feita em funo do seu autor.
Fices legais: estamos agora perante uma outra tcnica legislativa, perante uma operao intelectual que pode ser
considerada como um artifcio jurdico em que o legislador assume como existente um facto que desmentido pela
realidade. Enquanto as presunes so modos de prova fundados em probabilidades que podem muitas vezes ser
refutadas, as fices so estranhas verosimilhana, no podendo a sua aplicao ser afastada nos casos em que ela se
impe. Atravs dela possvel solucionar alguns casos com maior simplicidade. Outras vezes, quando o legislador no tem
a certeza de estar perante dois casos idnticos recorre a esta tcnica para os equiparar. Outras vezes ainda, recorre-se
fico para no se quebrar a harmonia da construo legislativa. Neste caso, a disposio que contm a fico serve de
complemento a uma regra anterior. Na fico transporta-se a regulamentao jurdica de um certo facto para outra
realidade, sabendo-se partida que so diferentes.
Definies legais: as noes jurdicas so mais numerosas do que as palavras. Os suportes lingusticos so em menor
nmero do que as categorias jurdicas. Dado que o material lingustico limitado, as palavras podem assumir vrios
sentidos. Ora, um dos meios que esto ao dispor do legislador para tentar vencer a polissemia a definio de termos e
noes. A estes nveis, as definies so redutoras. Dos vrios sentidos possveis apenas emerge um, este passa a ser o
sentido da lei. Como fcil de compreender, nem todos os vocbulos e conceitos podem ser definidos, estamos perante
uma tcnica que tem limites. Da que existam sempre espaos residuais abertos necessria interveno do intrprete.
Remisses legais: um outro meio tcnico legislativo, cujo objectivo evitar repeties incmodas, so as remisses
legais. As normas remissivas so as que enviam ou remetem para outras, de tal sorte que s recebem o seu contedo
material em virtude da unio com essas outras. Frequentemente, a consequncia jurdica de uma hiptese ou previso
estabelecida por meio de uma remisso para a de outra regra. As remisses podem ser particulares ou gerais. So
particulares aquelas em que uma regra remete para a outra. So gerais ou globais aquelas em que h uma devoluo a todo
um conjunto regulativo. Estas remisses gerais so importantes na economia dos discursos legislativo, pois evitam as
repeties inteis e a indesejvel prolixidade. As remisses podem ser ainda intra-sistemticas e estra-sistemticas. As
primeiras so as que ocorrem entre regras do mesmo sistema jurdico. Pode afirmar-se que a tcnica da remisso muito
cmoda e favorvel para o legislador.
26
Enumeraes legais: as enumeraes legais so um procedimento de tcnica legislativa muito corrente. Invs de recorrer
a uma frmula geral (clusula geral) so raras as vezes o legislador enuncia uma regra, especificando uma srie de casos ou
de situaes. As enumeraes podem ser indicativas ou enunciativas aquelas em que a designao dos casos feita a ttulo
exemplificativo. As enumeraes so limitativas sempre que a indicao dos casos seja definitiva. Neste caso esgotam-se
na norma os casos a que se esta se deve aplicar.
Divises e as partes gerais: a unidade de base do discurso legislativo o artigo. No entanto, um diploma ou um cdigo
no um magma de artigos, mas um conjunto ordenado de disposies expostas segundo um plano previamente
estabelecido. O legislador no poderia deixar de cuidar da unidade global do seu discurso. Para esta unidade contribuem
diversos elementos de coeso. Compulsando o cdigo civil verifica-se que este apresenta-se sistematizado em 5 partes,
sucessivamente divididas: livros, ttulos, captulos, seces e subseces. Cada diviso acompanhada de um ttulo: livro
II - Direito das Obrigaes, ttulo I - das obrigaes em geral; captulo II - fontes das obrigaes; seco I - contactos;
subseco I - disposies gerais. O objectivo das divises dos ttulos essencialmente o de fraccionarem o diploma ou o
cdigo em unidades reconhecveis. Devendo colocar o mximo de carga intelectual no mnimo suporte verbal possvel, o
legislador deve evitar repeties, da a vantagem de agrupar os princpios gerais e outras disposies.
As clusulas gerais: as clusulas gerais so uma concesso do positivismo auto-responsabilidade dos juzes e uma tica
social transpositiva. Trata-se de delegar jurisprudncia a tarefa de especificar, de integrar, de desenvolver. A clusula
geral pode ser definida como um critrio normativo extra-legal para que a lei nos remete e que vai ser utilizada como
critrio de uma aplicao do direito normativamente adequada s circunstncias do caso concreto. H tambm quem veja
nela uma formulao da hiptese legal que, em termos de grande generalidade, abrange e submete a tratamento jurdico
todo um domnio de casos. Tem razo o mesmo autor ao olh-la como um conceito que se contrape a uma elaborao
casustica das hipteses legais. A verdadeira importncia das clusulas gerais manifesta-se no domnio da tcnica
legislativa. O carcter da generalidade que as caracteriza permite-lhes responder de forma flexvel e cognitiva, pela via da
interveno responsvel e criativa do juiz, a um vasto conjunto de situaes, sujeitando-se de forma inteligente e ajustada
fattis specie concreta. Assim, o legislador ao invs de especificar cada um recorreu tcnica da clusula geral. A partir da
aplicao deste critrio, o sistema jurdica pode adequar-se permanentemente a novas exigncias que venham emergir
com a evoluo do contexto.
Os conceitos indeterminados: (ler livro)
Captulo 14 - Vigncia das disposies normativas (s prova oral)

Captulo 15 - A codificao das regras de direito
O cdigo distingue-se por conter uma disciplina fundamental de um sector importante da ordem jurdica. Os cdigos
distinguem-se uns dos outros pelo seu objecto.
15.1. Pressupostos do modelo codificatrio: foi a cultura do direito codificado que substituiu a do ius commune. Os
cdigos que hoje usufrumos so o legado deixado a presente pela ideologia da ilustrao. De facto, a codificao um
processo histrico e cultural atravs do qual se tornou possvel o intento oitocentista da tecnicizao do direito,
intimamente ligada progressiva auto-compreenso da jurisprudncia como cincia. Evento de maior importncia da
Revoluo Francesa que criou as condies para a instaurao da soberania da lei e para a oficializao das propostas
jusnaturalistas racionalistas. A codificao do direito responde inicialmente s aspiraes dos novos regimes liberais da
Europa e concepo de que afinal o direito tambm uma tcnica que deve ser posta ao servio da organizao da
sociedade. Deve salientar-se que os cdigos levam para adiante a obra de estadualizao das fontes do direito iniciada pelas
monarquias absolutas. A ideia de cdigo pode ser perspectivada em termos puramente tcnicos como uma forma especfica
27
e apreenso textual de um ncleo sistemtico de princpios e de conceitos jurdicos destinados a seleccionarem os conflitos
de interesses juridicamente relevantes e a organizarem as respectivas decises do ordenamento jurdico.
15.2. A ruptura dos cdigos com o passado: os quadros jurdicos do Antigo Regime so superados por novas concepes.
Princpios que marcaram este cdigo, volta dos quais se forjou o movimento europeu de codificao:
Princpio da Igualdade: a ideia de um cdigo geral para todos os cidados postula que todos os indivduos sejam
considerados como iguais. Ora, o Antigo Regime caracteriza-se pela coexistncia de uma multiplicidade de estatutos.
Princpio da Liberdade: a sociedade desenhada uma sociedade de homens livres, iguais e independentes entre si.
Individualismo: o Homem institudo em ser superior. A sociedade perspectividada como um produto das vontades
individuais.
Princpio da secularizao: o cdigo um instrumento laico.
Princpio da autoridade: existe alguma severidade; do cdigo extrai-se a autoridade do chefe de famlia do patro.
15.3. Alguns aspectos da codificao do direito nacional: os cdigos modernos caracterizam-se pela tcnica utilizada na
sua elaborao. Justiniano mandou elaborar uma compilao de leges e ius. Instituciones, Digesto e Codex constituem esta
compilao, qual se agregaram as Novellae. Todo este conjunto receber, posteriormente, o ttulo de Corpus Iuris Civilis.
A codificao prprio nomine: o individualismo liberal favorece o movimento da codificao quer atravs da imposio da
supremacia da lei, quer pela vida da necessria subsitutio do direito vigente at a. A obra codificadora que viria marcar o
ponto mais alto no direito portugus foi o Cdigo Civil de 1867 (cdigo de Seabra). Este cdigo manteve-se fiel tradio.
O cdigo dividido em 4 partes: I - capacidade civil; II - aquisio de direitos; III - direito de propriedade; IV - ofensa dos
direitos e sua reparao. Aps sofrer diversas alteraes legislativas, o cdigo civil de 1867 entra no seu ltimo perodo de
vigncia. D-se o incio da elaborao, que havia de ser prolongada de um novo cdigo, o qual entrou em vigor no
continente e ilhas em 1967. A instaurao de um regime democrtica e a constituio de 1976 deram impulso a uma
reforma do cdigo civil que entrou em vigor em 1878.
15.4. A crise da codificao: os cdigos vigentes no nosso tempo prendem-se com a prpria identidade nacional. So
verdadeiros depositrios de tradio jurdica de um pas. Fala-se hoje na crise da codificao. Esta radica sobretudo no
fenmeno, especialmente visvel a partir da segunda metade do sculo passado, especialmente visvel a partir da segunda
metade do sculo passado, da proliferao das leis especiais. A crescente complexidade das relaes e dos equilbrios sociais
faz com que cada vez mais o modelo codificiador fique submerso pelas leis especiais. Fala-se hoje da idade da
descondificao. Os cdigos so instrumentos de estabilidade, de uniformidade e de disciplina. As leis especiais tm um
carcter dinmico e diferenciado. Coloca-se hoje codificao alguns obstculos:
- o peso do processo codificatrio: o tempo necessrio para se produzir um cdigo desmobiliza o poder poltico
democrtico.
- a difuso de uma imagem de rigidez: a codificao produz a imagem de um direito rgido ao contrrio da sedutora ideia de
um direito mais ligeiro e elstico conduzido pela jurisprudncia.
- o desenvolvimento de micro-sistemas: os cdigos perdem constantemente espao perante o efeito centrfugo dos microsistemas de normas. Este efeito agrava-se com a crise da lei.
28
Captulo 16 - A ordem jurdica

Em sociedade, o Homem obedece a regras de conduta. O reino normativo muito extenso e variado. Esta complexidade
abarcada pelo conceito de ordem normativa, noo que envolve todas as proposies que impem um dever ser s pessoas
humanas. Dentro delas proposies encontram-se as disposies jurdicas. Quando nos referimos a elas no seu conjunto
vamos ao encontro do conceito de ordem jurdica. Esta pode definir-se como um conjunto, estruturado em sistema, de
todos os elementos que entram na constituio de um direito que rege a comunidade humana. A ordem jurdica um
espcie de ordem normativa, consubstancia uma parte desta ordem mais geral. A ordem jurdica impem-se a todos os
membros da comunidade. Dado que o Homem um ser eminentemente social, a vida em comunidade, desde os actos mais
banais at s manifestaes mais solenes, dominada pelo direito. Todas as relaes sociais esto sujeitas rede de mil
malhas personificada pela ordem jurdica. A ordem jurdica tutela e protege os sujeitos de direito desde o perodo que
antecede o seu nascimento e projecta-se para alm da morte. A ordem jurdica uma objectividade normativa autrquicodogmtica, uma vez que a sua subsistncia no carece de adeso individual dos seus destinatrios; ela vincula todos os
membros da comunidade.
CARACTERSTICAS: a ordem jurdica um corpo coeso, representativo de todo o direito e algo complexo. Devido s
suas caractersticas ela impem-se como uma entidade nova, como uma realidade que transcendendo as normas e outros
materiais que a constituem, projecta uma imagem do prprio direito.
1. Unidade: deve afastar-se desde j o pressuposto de que a ordem jurdica provm de uma s fonte. A unidade aqui
invocada h-de radicar num princpio unificador que supere a ideia de que o direito um conjunto de disposies
fortuitas, h-de acentuar a ideia de interdependncia e de coeso dos contedos normativos. A questo est em saber qual
o critrio a partir do qual ela adquire a sua forma unificadora: o critrio da territorialidade. Para Savigny, a unidade traduzse no resultado da conexo orgnica entre todos os intitutos e as regras jurdicas. Para Kelsen, a ordem jurdica
concebida como um sistema dinmico em que a unidade alcanada atravs de um escalonamento gradual na produo e
na aplicao das normas. Para Hart, a unidade radica numa regra de reconhecimento, numa regra ltima que faculta os
critrios que conferem validade s outras regras do sistema.
2.Coerncia: a ordem jurdica no possui o carcter espontneo de uma floresta virgem, nem a perfeio de uma figura
geomtrica perfeita. Ser talvez possvel compar-la com a evidncia de uma cidade. A cidade uma determinante
determinada na sociabilidade, embora o quotidiano acabe por apagar da nossa conscincia essa dimenso; a ordem
jurdica tambm ela edificada a partir de uma sedimentao de materiais de diversas pocas. Como a cidade dos nossos
dias, tambm a ordem jurdica caracteriza-se pela complexidade e pela tendncia de fragmentao, com o grave risco de se
criarem zonas de incomunicao, exactamente como sucede na cidade actual. Tal como a cidade, a ordem jurdica apesar
da contnua acumulao de material normativo, apresenta-se como uma totalidade ordenada. A coerncia a sua nota
essencial. Esta em termos formais pressupe que as normas inferiores exprimam como concretizao das superiores a
mesma direco de sentido. Em termos materiais, traduz-se num lugar prprio no conjunto. Todos os elementos da
ordem jurdica possuem entre si uma ligao necessria e harmnica. Assim, perante um conflito de interesses a ordem
jurdica apresentar apenas uma soluo e no duas. Contudo, a ordem jurdica no possui a perfeio de uma figura
geomtrica. Dada a sedimentao contnua o legislador nem sempre se apercebe das quebras de harmonia que
eventualmente podem surgir. Assim concebvel que se venha a detectar duas normas incompatveis. Se as consequncias
jurdicas estabelecidas por essas normas for as mesmas ou se apontar no mesmo sentido estamos perante uma
concordncia cumulativa de normas. O mesmo no sucede em normas incompatveis.
- contradies tcnico-legais: falta de uniformidade terminolgica;
- contradies normativas: surgem quando uma conduta considerada pela ordem jurdica como devida e no devida,
devida e proibida, proibida e no proibida;
- contradies valorativas ou axiolgicas: so aquelas que resultam da falta de coerncia do legislador;
29
- contradies teleolgicas: resulta de uma quebra entre os finas almejados pelo legislador e os meios para o alcance
daqueles;
- contradies de princpios: conflitos criados pela coexistncia de diferentes ideias fundamentais.
3.Plenitude: os conceitos de coerncia e de plenitude esto intimamente ligados. Savigny reduziu-os a um, o de unidade.
Esta por sua vez pode assumir uma vertente negativa (superao de contradies) e uma positiva (preenchimento de
lacunas). Carnellut exprime esta ligao atravs da exuberncia e da deficincia. S o primeiro se manifesta atraves do
excesso de normas, o que pe em causa a coerncia; o segundo manifesta-se atravs da ausncia de normas, o que pe em
causa a plenitude. Uma ordem jurdica plena aquela que completa, que dispe de normas para regular todos os casos
jurdicos. Estamos perante um conceito que aponta para algo de inalcanvel, uma vez que o direito no consegue
aprisionar toda a realidade. A complexidade, variabilidade e a diversidade ultrapassam a imaginao do legislador. Neste
sentido, sempre existiro segmentos da vida com relevncia jurdica, para os quais a ordem jurdica no dispe de normas.
A ideia de plenitude traduz-se mais numa aspirao. Algumas teorias procuram mostrar a inexistncia do problema das
lacunas:
- teoria do espao jurdico vazio: os factos no previstos pelas normas da ordem jurdica pertencem ao espao vazio, logo
no so juridicamente relevantes.
- teoria da norma gral exclusiva: todas as normas particulares que tutelam certos actos, contm em si uma segunda norma
que exclui da sua previso todos os actos no previstos.
"
Foi com base neste esprito que se formou a teoria da plenitude lgica do ordenamento jurdico. Na sua gnese est
a ideia que a partir das regras jurdicas sempre possvel extrair uma disciplina adequada para acorrer a todas as situaes.
Entretanto, face resistncia da experincia jurdica tem-se procurado dar outro sentido plenitude. Este tende a deixar de
recobrir algo que j existe de antemo (a concepo de que das normas existentes sempre possvel extrair uma disciplina
adequada para todos os casos), para passar a ter o sentido de uma exigncia (a ideia de que sempre ser possvel alcanar
uma soluo). Se a ordem jurdica plena no traduz a ausncia de lacunas, mas sim que esta possui meios para as colmatar.
Esta concepo pretende conjugar a ideia de ordem jurdica confinada com um processo permanentemente aberto vida
social.
4. Adequao aos valores que fundam os direitos do homem: a ordem jurdica pressupe o conjunto das caractersticas
constitutivas l aludidas, no entanto, embora necessrias no so suficientes para a identificarem. Uma ordem
verdadeiramente jurdica aquela que constituda por valores, por princpios e normas verdadeiramente jurdicas,
mobilizadas pela tarefa de instituio de um ordenamento de convivncia que exprima aquele conjunto de valores que
servem de fundamento aos direitos do Homem. O positivismo jurdico clssico elevava o princpio da legalidade formal a
metanorma de reconhecimento da juridicidade das normas. Uma norma era vlida, independentemente do seu contedo,
se correctamente criada por uma autoridade competente. Hoje, apela-se para uma legalidade substancial, para a sujeio
das normas no s a vnculos formais como aos direitos fundamentais contidos nas constituies. Se a ordem normativa
no for edificada em redor destes valores no estamos perante uma verdadeira ordem jurdica. Em suma, uma ordem
jurdica uma ordem ajustada a valores, a valores que fundamentam os direitos do homem.
A ordem jurdica como conjunto de normas primrias e secundrias:
"
Fora uma situao muito particular num sistema desprovido de normas oficiais apresenta grandes limitaes. Uma
primeira deficincia a incerteza: no existe um processo que determina quais so as normas em vigor e o seu mbito de
aplicao. Uma segunda deficincia a imobilidade: as nicas alteraes possveis das regras passam por um lento
processo. A terceiroa deficincia a ineficcia: esta deriva das interminveis discusses sobre o mbito das regras e a sua
eventual violao e da dificuldade em aplicar os castigos, tarefa que na ausncia de agentes especficos cabe aos prprios
ofendidos. A superao de cada um destes inconvenientes passa pela introduo de 3 espcies de normas secundrias que
30
possam servir de complemento s normas primrias. Aquelas normas visam no s colmatar os diversos defeitos como, em
conjunto com as primrias, proceder edificao de uma verdadeira ordem jurdica.
- as regras de reconhecimento que visando superar a incerteza, indicam aos diversos agentes como distinguir as verdadeiras
regras jurdicas das outras.
- as regras de alterao que com o objectivo de superarem a imobilidade indicam quem pode legislar, como se deve criar
novas regras e como se podem eliminar as antigas.
- as regras de julgamento, destinadas a combater a ineficcia, regulamentam as controvrsias, oferecem critrios
susceptveis de determinarem se houve violao de normas primrias, atribuem e delimitam a autoridade de certos
indivduos para liderarem processos.
"
Para Hart, uma verdadeira ordem jurdica aquela que constituda por regras primrias e por regras secundrias. As
primrias ou bsicas so aquelas que impem aos seres humanos que faam ou se abstenham de fazer certas aces, quer
queiram ou no. As secundrias, conferindo poderes pblicos e privados, tm por funo assegurar que os seres humanos
possam criar, ao fazer ou dizer certas coisas, novas regras de tipo primrio, extinguir ou modificar as regras antigas, ou
determinar de diferentes modos a sua incidncia ou fiscalizar a sua aplicao. Hart sustenta que, enquanto as regras
primrias dizem respeito s aces que os indivduos devem ou no fazer, as secundrias respeitam todas s prprias regras
primrias. Hart aceita a ideia de que o direito um conjunto de regras. Dois importantes pressupostos existem desta ideia: a
importncia das regras de reconhecimento e a exigncia de regras que dirijam o Estado.
EFEITOS da ordem jurdica:
1.Liberdade: a ordem jurdica configura um projecto social, define o campo das nossas possibilidades e estabelece,
atravs de um conjunto de normas de condutas, um normativo que orienta a nossa vida individual e social. Eis um conjunto
de condies positivas para o estabelecimento, manuteno e exerccio de liberdade. Uma vez que o direito impe limites
aco humana pode parecer paradoxal a ideia de que a ordem jurdica um importante factor de edificao da liberdade.
Em vez de obstculo liberdade, o direito uma condio da sua realizao. Todas as liberdades exercem um controle
recproco, da que a liberdade pessoal tenha que se harmonizar com o direito dos outros. a ordem jurdica que garante
que este desgnio no permanea apenas no domnio das ideias. Da a necessidade de um princpio de organizao, de
uma ordem jurdica, que discipline e garanta o exerccio de liberdade. Kant considera que o direito deve garantir que o
livre exerccio do arbtrio de cada um possa conciliar-se com a liberdade de todos.
2.Segurana: outro importante efeito da ordem jurdica a segurana. No pensamento moderno, destaca-se Hobbes,
segundo este, se no for institudo um poder suficientemente grande para a nossa segurana, cada um confiar apenas na
sua prpria fora e capacidade, coo proteco contra os outros. Esta ideia de segurana forjou-se com a instaurao do
Estado moderno. Na Idade Mdia, no era o direito que cabia garantir a segurana, mas sim a religio. Este quadro
quebrou-se com as correntes protestante, o que abriu caminho para a construo de uma sociedade individualista. daqui
que o direito herdou a tarefa de garantir a segurana. Na Idade Moderna, a interveno do poder central perde-se na
imensa teia das ordens jurdico-jurisdicionais inferiores e dos direitos adquiridos; s nos sc. XVII, XVIII e XIX que o
direito se transforma num instrumento que garante a segurana, ou seja, s aqui que se entrelaa com o poder. Apesar
desta evoluo importante considerar a problemtica das prioridades: o estado-polcia privilegiou mais o princpio
finalista do que a justia e a segurana; o jusnaturalismo racionalista deu especial realce problemtica de justia,
deixando na penumbra as problemticas do fim e da segurana; o positivismo jurdico tocou especialmente na
problemtica da segurana. Quando hoje de afirma que o direito deve ser justo, gil e eficaz, pressupe-se a ausncia de
caos, de desordem e de indisciplina. A eliminao da desordem deve-se existncia da ordem jurdica. Ao apresentar-se
como um todo ordenado, o direito induz segurana. As normas criadas pelas entidades competentes, susceptveis de
serem impostas a todos, mesmo contra a sua vontade e assumidas como vinculativas pelas autoridades, so fontes de
segurana. Hoje no possvel permanecer apenas nos quadros de uma segurana atravs do direito, naquela ideia de
direito pensado em termos unitrios e conclusos, a garantir de uma existncia sem sobressaltos, a certeza de que os
31
entraves ao exerccio dos direitos e os abusos de autoridade se dissolvero perante a lei. Para alm desta, invoca-se a
segurana do direito; nesta o direito surge como condio de previsibilidade, o que alcanado atravs da ausncia de
flutuabilidade, pela rigidez e estabilidade. Existem 3 reas em que a ordem jurdica pelo simples facto de existir, gera
segurana:
- segurana face ao poder: alcanada atravs da vinculao do poder ao direito, atravs de uma ordem instituda que
cada um pode identificar os rgos habilitados para a criao das normas, responsabilidade pelo exerccio do poder, direito
de defesa proporcionado pelos direitos fundamentais.
- segurana face ao direito: invocase um conjunto de mecanismos que garantem a segurana instrnseca da ordem
jurdica que protegem os seus destinatrios do prprio direito. alcanada atravs da generalidade das regras, da claridade
e estabilidade das regras jurdicas e da coerncia normativa.
- segurana face sociedade: traduz-se na intromisso dos poderes pblicos nas esferas dos mais dbeis, criando uma
rede de solidariedade.
3.Paz: um dos efeitos mais importantes da ordem jurdica prende-se com a manuteno da paz. O direito sempre
privilegia a paz e sempre procura excluir a violncia das relaes sociais. O direito no institui por si s a paz. A ordem
jurdica ao canalizar institucionalmente os conflitos sociais, ao conduzir cessao de hostilidade violenta, contribui para
a instaurao e para a preservao da paz- A paz deve-se em grande parte existncia da ordem jurdica, eliminao do
poder pessoal, do impe-te aos outros, do recurso fora com o fim de realizar ou assegurar o prprio direito. Para o
positivismo jurdico, a paz surge como em ltimo patamar a ser atingir pelo direito. Para Kelsen, o direito s quando
estabelece um compromisso entre os interesses contrapostos pode assegurar uma existncia reativamente larga e realizar
uma paz social.32
ltimas consideraes sobre a ordem jurdica: pode extrair-se a ideia de que o ncleo central da problemtica da
ordem jurdica reside na sua existncia-validade. Do ponto de vista da existncia, ela assegura a coexistncia dos
indivduos, compensado as suas debilidades e a sua breve existncia pela interposio de um corpus mais durvel e
robusto, o que lhes permite perpetuar muitos desgnios para alm da vida natural. Mas uma ordem jurdica s existe se for
vlida e agora a sua existncia assumida como algo de distintivo e de superior aos elementos que a compem. Da mesma
forma que o direito, a ordem jurdica no pode ser concebida como algo j definitivamente realizado, como algo inerte e
fechado. Projectando-se num tempo longo, a ordem jurdica envolve a sociedade a partir de um processo de contnuo
devir, embora a velocidade das suas mutaes no traduza de forma imediata a evoluo da sociedade. Ela ao invs de
apenas espelhar a realidade, age sobre ela como um autntico sistema operativo de controlo, de orientao, e de
correco. Como toda a obra humana, a ordem jurdica uma construo tocada pela debilidade do seu autor, e por um
certo grau de indeterminao que as modernas sociedades tecnolgicas sempre comportam. Por outro lado, sendo a
ordem jurdica uma estrutura para vigorar no tempo longo, no de estranhar que essa imensidade temporal no seja
abarcvel por aqueles que, devido sua natural finitude, mais no possuem do que uma viso limitada deste tempo. A
ordem jurdica no consiste numa forma j formada, mas antes num processo de estruturao e de desestruturao da
praxe social, que criativo e destrutivo das formas jurdicas. Como estrutura orientadora da interaco humana, a ordem
jurdica, sem anular a diversidade que caracteriza o Homem, procura evitar que esta degenere em conflito e arbtrio. Ora
este desidrato s realizvel envolvendo toda a sociedade e se a ordem jurdica for ela prpria justa.
Fim da cadeira
32

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Introduo ao Direito 1

Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Introduo ao Direito1 - Raquel Barroso

Captulo 2 - O direito e a sociedade

Captulo 4 - O direito e o estado

Capitulo 5 - O direito e a economia

Captulo 6 - As funes do direito

Captulo 8 - Noo elementar de direito

Captulo 10 - A identificao da regra de direito

Captulo 12 - Estrutura e classificao das regras de direito

Captulo 13 - Alguns procedimentos tcnicos usuais

Captulo 14 - Vigncia das disposies normativas (s prova oral)

Captulo 15 - A codificao das regras de direito

Captulo 16 - A ordem jurdica

Introduo ao Direito1 - Raquel Barroso

Captulo 2 - O direito e a sociedade

Introduo ao Direito1 - Raquel Barroso

Captulo 3 - O direito e a moral

Est ao servio da sociedade (dimenso

Contempla os actos humanos (dimenso

Regula as aces externas pondo em relevo

Regula os actos interno pondo em relevo a

o aspecto exterior das condutas

inteno dos agentes

Funda-se na heteronomia; heternomo

Autonomia; autnoma porque o homem

porque tem origem numa vontade alheia.

atribui a si prprio as regras de aco

No entanto, nem o direito se funda na

autnoma porque o Homem atribui a si

- No Direito para alm de uma imposio

- Na moral, para alm da imposio

heteronoma existe tambm uma vinculao

autnoma, temos tambm uma vinculao

autnoma dos cidados

Introduo ao Direito1 - Raquel Barroso

As normas jurdicas so coercveis; o

As normas morais so incoercveis.

respeito pelo cumprimento das normas

Estrutura bilateral (A+B).

Estrutura unilateral (apenas o prprio

Conforma-se com a mera legalidade, no

Exige uma conscincia harmnica com o

exigindo mais do que uma conduta em

preceito, isto , uma convico de que est

conformidade com a norma

a cumprir um puro dever.

Captulo 4 - O direito e o estado

Capitulo 5 - O direito e a economia

Captulo 6 - As funes do direito

Captulo 7 - A problemtica da fundamentao do direito

1.2 O jusnaturalismo medieval:

1.3. A segunda escolstica:

Introduo ao Direito1 - Raquel Barroso

1.4. O jusnaturalismo racionalista:

1.5. O jusnaturalismo do sc. XIX

1.6 O jusnaturalismo do sc.XX: assiste-se no sc. XX a um rejuvenescimento do direito natural.

Introduo ao Direito1 - Raquel Barroso

1.7. CRTICA AO DIREITO NATURAL:

Introduo ao Direito1 - Raquel Barroso

3.3 A fundamentao dos direitos humanos:

4. uma aproximao ideia de Justia:

Captulo 8 - Noo elementar de direito