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CADERNOS JURDICOS
ISSN 1806-5449
Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 1-136, janeiro-abril/2008
COMO PARTICIPAR
CDU 34(05)
CDU 35(05)
ISSN 1806-5449
Foi feito o depsito legal na Biblioteca Nacional (Lei n 1.825, de 20/12/1907)
Gustavo Dall`Olio
Leonardo Grecco
9. Sentena. Crime de Trnsito. Art. 306, do CTB. Fato anterior Lei n. 11.705/2008.
Exame clnico insuficiente caracterizao da tipicidade. Absolvio....................... 53
II Estudos
1. Uma teoria da Justia e Justia como eqidade Anlise das obras de John
Rawls............................................................................................................................... 91
Alberto Antonio Zvirblis
2. Reforma do Processo Penal: instruo e julgamento................................................. 101
Antonio Carlos Santoro Filho
3. O sigilo telefnico e o crime via aparelho celular...................................................... 113
Ana Raquel Colares dos Santos Linard
4. Questionrio no julgamento pelo jri........................................................................ 119
Elosa de Souza Arruda e Csar Dario Mariano da Silva
5. O juiz, o consumo de bebida alcolica e os crimes de trnsito................................. 127
Jayme Walmer de Freitas
6. Companheiro leva vantagem na herana................................................................... 133
Euclides de Oliveira
COMARCA DE ATIBAIA- SP
RELATRIO
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VOTO
A r. sentena a quo, cujos excelentes argumentos acolho integralmente,
deve ser mantida tal como lanada.
No existem dvidas de que o ru praticou o crime de tortura contra sua
companheira.
Maria Aparecida narrou detalhadamente o intenso sofrimento fsico e mental a que era submetida, diariamente, quando, no dia dos fatos, teve seu dedo
amputado pelo agressor, de forma violenta e surpreendente, com um faco.
Na fase extrajudicial, a vtima contou que amasiada com o ru, com quem
vive h dois anos e tem uma filha de 10 meses. H cerca de um ano, o acusado comeou a apresentar comportamento violento e a agredia fisicamente e a
ameaava, todos os dias. Moravam no sitio do Sr. Jaime e quando se mudaram
para o stio do Sr. Kenji, cuja propriedade invadiram, ele a proibiu de sair de
casa, ameaando mat-la. Aduz que o ru desocupado e seus vizinhos ajudam
doando comida e leite. A casa no tem gua e usam a gua armazenada numa
caixa nos dias que chove. Naquela data, o acusado comeou a agredi-la sem
mais nem menos e mandou escolher entre sua orelha, lngua ou um dedo. Ele
pegou um faco e cortou o dedo mindinho da mo esquerda. Depois, disse que
era para aprender a no duvidar dele. Pegou o dedo e o guardou num vidro de
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tada e com muito medo do marido. Este mandou escolher entre um membro,
o dedo, a lngua e a orelha, sacou o faco e cortou o dedo. O ru justificou-se
alegando ter ocorrido um acidente (fls. 128/130).
O laudo de exame de corpo de delito atesta a amputao traumtica do
5 dedo esquerdo, com faco, e a regularizao de coto realizada (fls. 11/12). O
segundo laudo conclui no mesmo sentido (fls. 97/98).
O ru, incrivelmente, no negou os fatos, na delegacia. Contou uma histria fantasiosa de que fez aquilo, porque estava sendo ameaado por Reinaldo
(quem teria visto assaltando uma residncia). Reinaldo ordenou que cortasse o
dedo ou a lngua da sua mulher, seno faria coisa pior. Foi at a casa, mandou
sua amsia colocar a mo num pedao de pau e seu irmo gmeo Yuri Gomes de
Souza cortou um dedo. Seu outro irmo Edvaldo Alves de Lima ficou sabendo do
ocorrido e disse que eram loucos. Maria colocou p de caf no dedo que ficou
sangrando. Pegou o pedao do dedo e levou-o at a casa de Reinaldo. Tambm
chegou a mostr-lo para algumas pessoas na chcara onde seu irmo trabalha.
Batia em Maria, quando moravam no Norte, porque ouviu comentrios de que
ela o havia trado, mas, em So Paulo, j no fazia mais (fls. 34/36).
Extrai-se, do exposto, que o ru agiu sozinho e no possua nenhum irmo
gmeo. At mesmo Reinaldo negou tivesse proferido qualquer ameaa contra
o ru ou a vtima, sequer os conhecia (fl. 40).
A verso apresentada em juzo tambm restou isolada teria cometido
vias de fato com a mulher, quando esta, bbada, pegou uma faca e foi em sua
direo, arrancando seu dedo, quando se defendia (fl. 113) e sem amparo em
outros elementos.
Destarte, a prova robusta e conclusiva para impor a condenao, sendo
impossvel acolher a tese de Defesa de que houve apenas leso corporal grave ou
de que a vtima, por ser companheira do acusado, no estava sob seu poder.
Vejamos por que motivo.
O artigo 1 da Lei n 9.455/97 preceitua:
Art. 1 Constitui crime de tortura:
...
II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego
de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como
forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo.
Pena - recluso, de dois a oito anos.
...
3 Se resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena
de recluso de quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a
dezesseis anos.
A prova oral foi contundente em demonstrar que Maria Aparecida, embora
convivesse com o ru, mantinha uma relao de subordinao e dominao que
ultrapassava a relao de conviventes. Era vtima de agresses fsicas gratuitas e
dirias, e vivia sob o poder e o controle do companheiro, cujas ordens acatava
sem qualquer questionamento, com reverncia e temor; medo de que lhe afligisse com algum mal ou com a morte, o que inclua sua filha de 10 meses de idade.
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A questo dos maus-tratos e da tortura deve ser resolvida perquerindo-se o elemento volitivo. Se o que motivou o
agente foi o desejo de corrigir, embora o meio empregado
tenha sido desumano e cruel, o crime de maus-tratos. Se a
conduta no tem outro mvel, seno o de fazer sofrer, por
prazer, dio ou qualquer outro sentimento vil, ento pode
ela ser considerada tortura (TJSP Ac. Rel. Canguu de Almeida j. 13.09.1993 RJTJSP 148/280).
Anoto, ainda, que a Lei da Tortura no o tratou como crime especial, mas
crime comum, de sorte que o bem jurdico protegido tem carter bifronte, tutelando as garantias constitucionais bsicas do cidado no apenas em relao
aos agravos realizados por funcionrios pblicos, mas tambm por abusos praticados por qualquer pessoa. Neste sentido:
Tortura Lei 9.455/97 Denncia contra a r, por incursa nas
sanes do art. 1, inc. II, 3 e 4, da Lei 9.455/97. (...) A
tortura consistiu em empalar a vtima, com uma varinha e
com uma vela, como forma de castig-la e para ensin-la a
no defecar nas calas. Em funo do agir, a ofendida sofreu
perfurao do reto. (...) Com efeito, a Lei 9.455/97, alm de
incriminar a tortura, em seu sentido mais convencional e restrito, ou seja, aquela praticada por agentes do Poder Pblico,
estendeu a tipificao do delito ao fato de particulares infligirem intenso sofrimento fsico ou mental a pessoas sob sua
guarda, poder ou autoridade, consoante a definio expressa no inc. II do art. 1. Esta ltima modalidade de tortura se
diferencia do crime de maus-tratos e de leses corporais, no
plano objetivo e no subjetivo (TJRS Ap. Rel. Nilo Wolff j.
14.06.2000 RJTJRS 202/153).
In casu, a inteno do agente era muito mais do que causar leso integridade fsica da companheira, visava atingir-lhe com sofrimento fsico incalculvel
e imensa dor, alm do sofrimento moral, humilhando-a e mortificando-a numa
situao degradante.
Observo ser irrelevante a discusso sobre ter havido leso corporal grave
ou gravssima; fato que a ofendida teve seu dedo amputado suficiente para
configurao da qualificadora prevista na Lei Especial.
Quanto dosagem da pena, o Magistrado Sentenciante exauriu todas as
justificativas para o aumento no mximo previsto abstratamente, desmerecedor
de qualquer reparo: personalidade violenta e bizarra do apelante, impiedosa,
cruel, desumana, atroz, to orgulhoso da empreitada criminosa que colocou o
dedo amputado num frasco e vangloriou-se mostrando-o a diversas pessoas;
impediu-a de ter socorro imediato; a vtima j estava completamente dominada mentalmente pelo acusado, sendo que era desnecessrio qualquer outro ato
para impingir-lhe mais medo. No contente, o acusado ainda lhe deu opes
de qual parte do corpo preferia perder. As conseqncias causadas vtima vo
muito alm da perda do seu dedo, atingindo-lhe psicologicamente de forma
irremedivel. Na prpria audincia de sua oitiva, observou-se que apresentava
comportamento bastante acuado, sendo difcil at mesmo ouvir o que dizia. Por
outro lado, naturalmente descrevia as condutas do acusado, denotando que as
agresses fsicas j faziam parte de sua rotina. Certamente um dos casos mais
atrozes que esta Relatora julgou.
Diante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se a r.
sentena condenatria tal como lanada.
Com o trnsito em julgado, expea-se mandado de priso e insira-se o
nome do condenado no rol dos culpados.
Fernanda Afonso de Almeida
Relatora
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COMARCA DE BAURU SP
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Vistos.
Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 17-20, janeiro-abril/2008
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COMARCA DE BARUERI - SP
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Vistos.
I... ajuizou ao de indenizao em face de EDITORA ABRIL PANINI, alegando, em sntese, que a r lanou em 1990 e 1991, respectivamente, lbuns de
figurinhas da Copa Unio e do Campeonato Brasileiro, veiculando a imagem do
autor, que poca era atleta da Associao Portuguesa de Desportos, time de
futebol do Estado de So Paulo. Apontou que houve a explorao comercial de
sua imagem, de forma indevida, impondo-se, portanto, o reconhecimento da
conduta ilcita da r. Relatou que sofreu danos extrapatrimoniais, fazendo jus
indenizao pelo valor sugerido de dez mil reais por cada lbum e, ainda, indenizao pelo uso comercial no autorizado, cujo valor dever ser arbitrado.
Citada, a r ofereceu contestao, pugnando pela denunciao da lide. Relatou que no houve ato ilcito e que a imagem foi cedida pelo autor. Informou
que o autor se valeu dessa imagem, inclusive na sua atividade profissional. Disse
que com base em contrato de licena de uso firmado com a Portuguesa de Desportos, houve a cesso da imagem e, eventual direito indenizatrio, dever ser
pleiteado diretamente ao clube. Impugnou o valor indenizatrio pleiteado.
Deferida a denunciao, a denunciada foi citada e ofertou contestao. Esclareceu que no houve ato ilcito, j que a veiculao da imagem foi autorizada
quando da assinatura do contrato de trabalho. Sustentou que a titular dos direitos licenciados pelo autor e, portanto, no pode ser concedida indenizao.
A audincia de conciliao foi infrutfera e as partes no se interessaram
na produo de provas.
Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 21-24, janeiro-abril/2008
o relatrio.
Fundamento e decido.
II Da preliminar
No h que se falar em prescrio.
Com efeito, conforme dispe o artigo 2.028 do Cdigo Civil: Sero os da
lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua
entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
Nesse sentido, o que se verifica que as imagens foram veiculadas em 1990
e 1991, conforme documentos de folhas 18 e 42 e, como o prazo prescricional
aplicvel ao direito do autor o comum, que no Cdigo Civil de 1916 era de
vinte anos, de 1990 e 1991, at a entrada em vigor do Cdigo Civil em 2003, j
havia transcorrido mais da metade daquele prazo, o qual deve prevalecer. Afasto, pois, a preliminar de prescrio.
Do mrito
O pedido parcialmente procedente.
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Com efeito, ao contrrio do que apontam a r e a denunciada, no est demonstrado que o autor cedeu o uso de sua imagem e, portanto, caracterizado
o ato ilcito. A Associao Portuguesa de Desportos no apresentou nos autos
documento que demonstrasse que o autor cedeu o uso de sua imagem, no lhe
aproveitando cpia de contrato firmado com terceiro (fls. 136/137).
Veja, a utilizao da imagem ocorreu para satisfazer interesse comercial e,
sem demonstrao de que a reproduo da imagem se deu com o consentimento do autor, seu titular, devida a indenizao.
Ora, o direito de imagem pode ser cedido para fins comerciais, mas desde que
haja consentimento do titular. A mera utilizao da imagem por terceiro, como no
caso dos autos, sem autorizao do autor, acarreta prejuzo ao bem incorpreo que
integra seu patrimnio pessoal, pois o prejuzo est na prpria violao, na utilizao do bem que integra o patrimnio jurdico personalssimo do titular. S a j est
o dano moral. (STJ. REsp 46.420-0/SP, Rel Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 12.09.94).
A indenizao, nesse passo, devida, simplesmente pela violao ao direito de imagem, que envolve os danos morais decorrentes dessa violao atravs
de sua utilizao comercial. Nesse ponto, a condenao se limita a valor a ser
fixado, de forma nica, e no como pretende o autor, com base em liquidao
de sentena a partir da tiragem do lbum de figurinhas. Alis, o dano apenas
moral e no material, j que sequer foi alegado e no existe qualquer demonstrao a esse respeito. De rigor trecho do bem lanado Acrdo acima citado,
relatado pelo ilustre Ministro Ruy Rosado de Aguiar:
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o relatrio. Decido.
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Cuida o mrito sobre saber se legtimo o contrato de mtuo firmado entre o autor e a r uma vez que houve o reconhecimento judicial da incapacidade
absoluta do primeiro embora a incapacidade tenha sido reconhecida aps a
celebrao do contrato.
A matria reclama algumas reflexes sobre os trs planos do negcio jurdico.
Em lio de Pontes de Miranda, bem retratada pelo jurista Ricardo Marcondes Martins1, so trs os planos a serem considerados: existncia, validade e
eficcia.
O plano da existncia refere-se suficincia do suporte ftico, isto , trata da necessidade de estarem presentes os elementos nucleares do negcio
jurdico.
O plano da validade reporta-se eficincia do suporte ftico, dizer que o
suporte ftico se apresente no-deficiente, ou ainda o mesmo que asseverar
que devem estar presentes os seus elementos complementares.
Por ltimo, o plano da eficcia trata dos elementos integrativos do negcio
jurdico.
E estas premissas so importantes para identificar em qual plano que se
discute a legitimidade do negcio jurdico objeto desta ao.
A propsito, o ordenamento jurdico que prescreve quais so os elementos nucleares, os complementares e os integrativos do negcio jurdico, o que
equivale a dizer que o sistema jurdico a fonte a ser considerada para a identificao de cada um dos trs planos mencionados.
Nesta senda, de pronto preciso reconhecer que os arts. 104 e 166, I, do
Cdigo Civil prescrevem, na qualidade de regras jurdicas, que a incapacidade
absoluta situao jurdica relacionada validade do negcio jurdico, pois tal
vcio enseja a nulidade do ato jurdico lato sensu.
Com efeito, a invalidade o gnero no plano da validade que comporta
duas espcies: a nulidade e a anulabilidade cuja distino que importa ao caso
concreto que a primeira gera efeitos ex tunc e a segunda ex nunc.
Em outros termos: a incapacidade absoluta reside no plano da validade
do negcio jurdico, e qualifica-se como causa de nulidade. Por conseguinte, a
ausncia absoluta da capacidade de discernir e gerir a prpria vida compromete
a eficincia do suporte ftico.
Isto , a relao jurdica no caso, o contrato de mtuo (o suporte ftico)
apresenta-se deficiente se o vcio recai sobre a sua condio subjetiva (a capacidade do agente).
Da porque se diz que a nulidade deve ser declarada por sentena e os efeitos da invalidao retroagem poca da formao do vnculo, dizer, os efeitos
da invalidao operam-se ex tunc.
Realmente, certo que no a partir da sentena que decreta a interdio
que existe a incapacidade no caso, 20 de junho de 2005 (fls. 75/76) , como
certo que em processo que reclama a invalidade de negcio jurdico em razo
da incapacidade o que o caso destes autos tambm no possvel que,
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Neste contexto, esclarecedora a doutrina do alemo Robert Alexy ao propor a soluo da coliso de princpios jurdicos:
A soluo para essa coliso consiste no estabelecimento de
uma relao de precedncia condicionada entre os princpios,
com base nas circunstncias do caso concreto. Levando-se em
considerao o caso concreto, o estabelecimento de relaes
de precedncias condicionadas consiste na fixao de condies sob as quais um princpio tem precedncia em face
do outro. Sob outras condies, possvel que a questo da
precedncia seja resolvida de forma contrria4.
No refuto, portanto, a tese de que a nulidade do negcio jurdico pela
incapacidade do agente gera efeitos retroativos.
Contudo, se o caso concreto apresentar uma coliso de princpios (e
no simples conflito de regras), deve-se considerar que da ponderao dos
princpios em pauta a extenso da retroatividade da nulidade pode sofrer
temperamentos.
E o caso.
Primeiro:
Porque mesmo que o laudo tenha reconhecido a incapacidade absoluta, ainda assim do mesmo documento extrada a afirmao de que a doena do autor apresentava uma
evoluo permanente (fls. 74), o que significa que talvez
a condio do autor poca que firmou o contrato, isto ,
em 9 de janeiro de 2004, ainda no fosse caracterizadora da
incapacidade absoluta.
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Segundo:
Em reforo a esta incerteza quanto real condio do autor
quando assinou o contrato de mtuo encontra-se a informao prestada pela Prefeitura da cidade que reconhece que ele
era servidor pblico na ativa e que s foi afastado em virtude
de sua doena a partir de 29 de setembro de 2004 (fls. 90).
Este contexto ftico, insisto, no pode ser desprezado.
De tal sorte, embora a incapacidade absoluta qualifique-se como um vcio
de nulidade (espcie de invalidade, no plano da validade), embora a nulidade
em tese gere efeitos ex tunc, ainda assim preciso ponderar que h tambm o
princpio da boa-f a justificar o direito da r de que seja mantida a validade
do negcio jurdico, seja porque no h prova definitiva de que poca do
contrato de mtuo o autor efetivamente fosse incapaz, seja porque, ainda que
houvesse, o autor ao menos aparentava, por sua vida social (era funcionrio
pblico em exerccio), gozar de plena sade mental.
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te nulo o ato praticado pelo amental se era notrio o estado de loucura, isto , de conhecimento pblico5.
E mais adiante:
[...] o art. 503 do Cdigo Civil francs dispe que os atos
anteriores interdio podero ser anulados, se a causa da
interdio existia notoriamente poca em que tais fatos foram praticados. Malgrado o nosso ordenamento no possua
regra semelhante, a jurisprudncia a tem aplicado em inmeros casos, por considerar demasiado severa para com os terceiros de boa-f, que negociaram com o amental, ignorando
sua condio de incapaz, a tese de que o negcio por este
celebrado sempre nulo, esteja interditado ou no6.
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31
8 No h qualquer resqucio de indcio de leso corporal de natureza grave no curso do inqurito policial, tanto que o Ministrio Pblico postula a vinda de ficha clnica de atendimento no nosocmio.
o relatrio.
Fundamento.
A soluo da questo depende da resposta as seguintes indagaes, a saber:
I - O art. 41, da Lei n. 11.340/06, ao asseverar que aos crimes praticados com
violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena
prevista, no se aplica a Lei n. 9.099/95, retirou, ipso facto, a condio de procedibilidade (representao do ofendido) nos leso corporal de natureza leve?
II - O crime de leso corporal de natureza leve, quando o agente se prevalece das relaes domsticas, de ao penal pblica incondicionada?
Entendo, com a devida vnia, que no.
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O que de pronto avulta na espcie, que a interpretao, que afirma retrocesso no crime de leso corporal de natureza leve (ao pblica de natureza incondicionada), despreza, por completo, a prpria essncia ou finalidade do ato
normativo, que o respeito mulher, enquanto ser humano titular de direitos
merecedores de proteo diferenciada.
Ao ignorar a inequvoca declarao de renncia/retratao ao direito de
representao, por razes que escapam ao espectro de cognio do Estadojuiz (motivos familiares, sociais ou morais, ntimos e, portanto, indevassveis),
despreza-se, essencialmente, a prpria vontade da mulher e, porque no dizer,
despreza-se direito fundamental liberdade de convico ou pensamento (art.
5, IV e VI, da Constituio Federal), conquista histrica, plasmada, em poca
recente, nos diplomas normativos.
Ademais, se se entender que a ao penal pblica incondicionada, o intrprete no emprestar nenhuma validade ou eficcia vontade, livre e consciente, da mulher, que afirma, textualmente, no desejar ver o seu cnjuge
processado criminalmente. Ao negar validade e eficcia vontade da mulher,
estar-se-ia, at mesmo, recusando, mulher, capacidade de discernimento (inteleco e determinao). Da sim, nessa hiptese, caso recusada mulher capacidade inerente ao ser humano, resultaria configurado intolervel preconceito,
que refutado, veementemente, pela Lei Maria da Penha.
Outro aspecto que merece reflexo, em prol da exigncia de representao nos crimes de leso corporal de natureza leve, a moderna tendncia
eliminar qualquer espcie de ingerncia do Estado na intimidade das relaes familiares, circulo indevassvel, intransponvel, imune atuao alheia,
particular ou pblica.
Exemplos desta tendncia, que se seguiu historicamente permisso do
divrcio, a edio recente de lei processual civil (Lei n. 11.441/07), que autoriza a realizao de separao ou divrcio consensual, no havendo interessado
incapaz, por escritura pblica, perante o oficial do registro.
Inconcebvel, nos dias atuais, que o Estado-juiz interfira, coercitivamente,
nos interesses indevassveis da famlia, manejando, contra a vontade da mulher
(ofendido), ao penal, donde resulta evidente a probabilidade de imposio de
sano ao seu cnjuge.
Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 31-34, janeiro-abril/2008
9 Art. 226, da Constituio Federal: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
10 Confira-se, a propsito, a soluo da lei processual civil, quando o juiz se convence que os cnjuges, na separao consensual, no manifestam vontade livre ou sem hesitaes (art. 1.222, do CPC).
33
Gustavo DallOlio
Juiz de Direito
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COMARCA DE MARACA - SP
35
O requerido tambm ofertou reconveno (fls. 88/99), pugnando pela reparao do dano moral que alega ter sofrido, assegurando ter sido a autora a
responsvel pelo cancelamento do casamento.
Rplica s fls. 104/108.
Quanto reconveno apresentada, a autora-reconvinda foi citada e apresentou contestao (fls. 109/115). Preliminarmente, alegou falta de interesse
processual, uma vez que, em seu entender, a matria suscitada poderia ser ventilada em sede de contestao. No mrito, refutou os argumentos do ru-reconvinte, aduzindo ser deste a culpa exclusiva pelo trmino do relacionamento
do casal. Pugnou pela condenao do ru reconvinte s penas da litigncia de
m-f (fls. 114).
Impugnao contestao da reconveno s fls. 117/124. Requereu que
algumas expresses constantes da contestao fossem riscadas, a teor do disposto no art. 15, CPC.
Em sede de audincia de instruo, foram colhidos os depoimentos pessoais
das partes (fls. 150/153), bem como ouvidas duas testemunhas arroladas pela autora (fls. 157/160) e trs testemunhas do requerido (fls. 161/164).
Em alegaes finais, a autora reiterou os termos ventilados ao longo do
processo (fls. 166/176), assim tambm o fazendo o requerido (fls. 178/193).
o relatrio.
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DECIDO
1 - Quanto ao dita principal
Desmerece prosperar a questo prvia, de cunho preliminar, suscitada pelo
requerido em sede de contestao, quando alega suposta ausncia de interesse
processual da autora, uma vez que os documentos atinentes s dvidas que alega ter contrado estariam em nome de terceiros.
que aludidos documentos referem-se a dvidas contradas em decorrncia do pretendido casamento da requerente, a ela dizendo respeito, invariavelmente. Isto porque, de qualquer forma, apesar de terem sido os documentos
emitidos em nome dos genitores da autora, eles somente o foram no interesse
imediato desta. Bem por isso, presente o interesse processual, quer seja na modalidade necessidade (inevitabilidade do controle jurisdicional art. 5, XXXV,
da Constituio da Repblica), quer seja na subespcie adequao (idoneidade
do meio utilizado).
No tocante s questes de fundo, o pedido da autora merece guarida
jurisdicional, em parte.
que, mediante o cotejo das provas coligidas nos autos, ao requerido pode
ser imputado o cancelamento do casamento pretendido entre ele e a autora.
Com efeito, as duas testemunhas arroladas pela requerente foram unssonas em dizer que o rompimento do relacionamento de ambos se deu em virtude
de desistncia do requerido (fls. 157 e 159), confirmando as declaraes prestadas pela autora, quando de seu depoimento pessoal (fls. 152/153).
Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 35-40, janeiro-abril/2008
Por outro lado, sob minha compreenso, houve certas contradies que
permearam os argumentos sustentados pelo requerido ao longo dos autos.
Isto porque, s fls. 66, o ru alega que os pais da autora, assim que souberam
da gravidez, teriam dado incio a toda sorte de presso sobre ele, para ...aos
gritos e berros saber se iria ou no reparar o mal que havia feito para sua filha,
casando-se com ela. Em contrapartida, quando de seu depoimento pessoal, o
requerido aduz que, quando de sua inteno em se casar com a autora, no teria
havido qualquer espcie de presso por parte de seus genitores (fls. 150).
Ademais, a contradio foi verificada at mesmo nos depoimentos colhidos das testemunhas arroladas pelo requerido.
A testemunha Lzaro Daniel Ferreira afirmou que o trmino do relacionamento do casal teria se dado nica e exclusivamente porque a autora no
desejaria residir no stio escolhido pelo ru (fls. 161). A testemunha Marcos
Arajo Passos disse ter ouvido dizer que a autora foi quem teria dado causa
ruptura do relacionamento, por motivos que desconhecia. No entanto, no
soube precisar como aludida informao teria chegado a seu conhecimento,
no sabendo declinar o nome de ao menos uma pessoa que lhe teria dito isto
(fls. 163). Ao final, a testemunha Jos Ailton Cherry ponderou que o trmino
do relacionamento teria ocorrido por determinao do pai da autora, uma
vez que este percebeu que o requerido no possua emprego fixo, no tendo
condies de proporcionar vida digna sua filha (fls. 164).
Pondero que apesar de o requerido imputar autora e a seus pais a culpa
pela ruptura do relacionamento, quando do depoimento pessoal da requerente, momento propcio para se extrair da parte a confisso, em momento algum
isto foi objeto de indagao (fls. 152/153).
Assim, nada obstante aos ilustres argumentos do Douto Patrono do requerido, este no logrou demonstrar, a meu ver, os fatos aventados ao longo
dos autos, mormente o atinente imputao de culpa aos genitores da autora
pela ruptura do relacionamento entre ambos. Bem por isso, no se desincumbiu o ru do nus probatrio que lhe pesava, a teor do art. 333, II, CPC.
Sob minha compreenso, o fato de no ter havido avena formal de noivado entre as partes, tampouco troca de alianas, em nada macula a pretenso
jurdica da autora, no se afigurando em bices procedncia dos pedidos.
Bem por isso, procedem os pedidos de reparao do dano moral e ressarcimento dos danos materiais.
No tocante ao dano moral, em princpio, os noivos tm direito de arrependimento. Trata-se, em tese, de conduta lcita a manifestao de vontade
no sentido de no mais desejar contrair matrimnio.
Desse modo, apesar de o noivado afigurar-se em espcie de contrato
preliminar ao casamento, no pode advir, a quem dele desista, qualquer deciso judicial de cunho mandamental que obrigue o sujeito a se casar, sendo
este direito regulado, inclusive, pelo artigo 1.538, III, do CC.
Porm, aludido direito no pode ser exercido de forma abusiva. Nos termos do artigo 187, do CC, comete ato ilcito o titular de um direito que, ao
exerc-lo, excede manifestamente aos limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Ora, o advrbio de modo que acima negritei encerra conceito legal indeterminado. Por ele, permite-se ao julgador que faa a adequao do fato
norma, mediante os valores sociais e prprios, diante de um caso concreto.
Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 35-40, janeiro-abril/2008
37
38
11 NERY JUNIOR, NELSON; NERY, ROSA MARIA DE ANDRADE. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante.
10 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
39
Concluses
40
Em face do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido da autora, a fim de condenar o requerido na reparao do dano moral, no valor de
R$ 5.000,00, com juros e correo a partir da presente data e no ressarcimento
de danos patrimoniais, no importe de R$ 4.966,83, com juros e correo a partir
do vencimento de cada dbito.
Em virtude de ter havido sucumbncia recproca, as partes arcaro com as
custas e despesas dos atos que deram causa, sendo indevidos honorrios advocatcios sucumbenciais.
Aps o trnsito em julgado, proceda o requerido ao pagamento da importncia acima, no prazo de 15 dias, sob pena de multa de 10% sobre o valor, nos
termos do art. 475-J, CPC.
Ainda, ante o exposto, JULGO TOTALMENTE IMPROCEDENTE o pedido formulado em reconveno, nos termos do art. 269, I, CPC.
Pelo princpio da sucumbncia, as custas e despesas processuais devem ser
suportadas pelo ru-reconvinte, bem como os honorrios advocatcios sucumbenciais, os quais fixo em R$ 800,00, nos termos do art. 20, pargrafo 4, CPC.
Ainda, determino serventia que risque as palavras e expresses apontadas s fls. 122, constantes das fls. 110, 6 pargrafo; 113, 1 e 6 pargrafos e
114, 3 pargrafo.
Valendo-me do permissivo do art. 15, CPC, determino, de ofcio, que sejam
riscadas as mesmas palavras e expresses tambm s fls. 122, sob pena de inutilidade da medida adotada.
Por cautela, arquivem-se cpias das fls. 110, 113, 114 e 122, no original
(sem riscos), em pasta prpria, at que haja o transcurso do prazo legal para
eventual interposio de recurso ou o julgamento deste.
P.R.I.C.
Maraca, 9 de julho de 2008.
41
COMARCA DE SO PAULO - SP
Vistos, etc.
OLVIA GARCIA DE AZEVEDO ajuizou a presente ao contra SAMCIL
PR-SADE ASSISTNCIA MDICA LTDA., alegando em sntese:
A autora contratou um plano de sade com a r em 5 de novembro de
2002 na categoria MASTER ENFERMARIA;
Em 25 de julho de 2001 sofreu um acidente vascular cerebral hemorrgico, seguido de osteomielite, com conseqente falha ssea na calota craniana, necessitando de uma CRANIOPLASTIA com uso de tela de titnio e
enxerto sseo;
A primeira solicitao mdica junto r para a liberao da guia de atendimento (procedimento de cranioplastia) ocorreu em julho de 2004, com liberao da guia em setembro de 2004; entretanto, a r no disponibilizou meios
para realizao da cirurgia (tela de titnio) e novos exames foram solicitados,
sendo expedida uma segunda autorizao em setembro de 2006; entretanto, a
r se nega a fornecer o material solicitado pelo mdico responsvel pelo atenCadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 41-48, janeiro-abril/2008
A sentena antecipada tendo em vista que a questo a ser decidida exclusivamente de direito relativa anlise da cobertura contratual.
Dispensvel, portanto, qualquer outra prova testemunhal ou mesmo depoimento das partes, pois aqui importa apenas o mbito de interpretao do
contrato de seguro sade.
Da mesma forma dispensvel a prova pericial, visto que no cabe percia verificar se a opinio mdica que determinou o procedimento cirrgico
mediante uso de tela de titnio era ou no adequada ou se o material poderia
ser substitudo por similar nacional (prtese de mamona), posto que a opinio
mdica questo de ordem subjetiva que no passvel de prova pericial, pois
no cabe a um perito aquilatar hipoteticamente os vrios tipos de procedimentos cirrgicos disponveis a um mesmo caso, como adiante ser explicitado na
presente deciso.
A ao procedente.
A autora na condio de contratante do plano de sade mantido pela r
submeteu-se a tratamento com mdico conveniado pela r, MIRANDA E AMARAL SERVIOS MDICOS LTDA., com indicao de procedimento cirrgico de
cranioplastia (reconstruo da calota ssea) mediante uso de tela de titnio
e enxerto sseo, especificados no pedido mdico de fl. 35, datado de 22 de
setembro de 2004. Portanto, o procedimento cirrgico solicitado por mdico
conveniado previa a necessidade de uso de tela de titnio no procedimento de
cranioplastia, sem indicao de material passvel de substituio.
Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 41-48, janeiro-abril/2008
Dessa forma, parte-se da premissa que o uso da tela de titnio foi determinado pelo mdico responsvel pelo atendimento da autora e fazia parte da
escolha do mdico responsvel para a eficcia do ato cirrgico de cranioplastia.
Trata-se portanto de escolha de procedimento do mdico responsvel e que no
pode ser negada pelo convnio sob o argumento de que existe material similar
ou substituto apto a ser utilizado no mesmo procedimento.
Hodiernamente, so inmeros os materiais que podem ser utilizados na
reconstruo da calota ssea, bastando uma breve pesquisa nos stios disponibilizados na internet para se verificar a possibilidade de emprego de tcnicas
diversas de cranioplastia.
Exatamente por isso que no cabe ao paciente ou ao plano de sade a
escolha do tipo de material a ser empregado durante o ato cirrgico, pois
repita-se, at exaustivamente , trata-se de escolha de tratamento do mdico
responsvel pelo atendimento da paciente.
Na clusula 20, item i do contrato celebrado entre as partes, o fornecimento de prteses importadas est condicionado inexistncia de material
nacional, clusula esta que funda a defesa da r de que no houve negativa
de atendimento, mas apenas fornecimento de material nacional (prtese de
mamona).
Sem razo a r, posto que se trata de materiais que embora tenham a mesma funcionalidade no uso de cranioplastia (ambos se destinam reconstruo
da calota craniana), so materiais diferentes quanto indicao e ao emprego
em cada ato cirrgico, cabendo ao mdico responsvel pelo tratamento optar
pelo material que mais convm ao paciente do ponto de vista de recuperao,
eficcia do mtodo, eficcia da prtese, probabilidades de rejeio e outras
questes clnicas.
Bem por isso no se pode logicamente afirmar que a tela de titnio e a prtese de mamona constituem-se no mesmo tipo de material, mas sim materiais
empregveis numa mesma hiptese cirrgica. Vale dizer de forma simplista: um
veculo de fibra de vidro no pode ser comparado como do mesmo material de
um veculo de ao, embora ambos materiais sejam empregveis na indstria
automobilstica, existem variantes de desempenho, qualidade, durabilidade e
adaptao.
O que se dir ento das vrias possibilidades de materiais em prteses sseas,
dentre os quais se destacam a tela de titnio e a prtese de mamona.
Ao discorrer sobre os vrios materiais empregveis nas cranioplastias,
OVANDIR BAZAN (in USINAGEM DE PRTESES PARA CRANIOPLASTIA A PARTIR
DE IMAGENS TOMOGRFICAS, Ministrio da Educao, Universidade Federal
do Paran) afirma:
Os metais tm sido usados h mais de 30 anos em cirurgia plstica para reconstruo de crnio. A biocompatibilidade dos metais implantados principalmente determinada por suas propriedades de superfcie e resistncia corroso.
Depois do implante, uma camada de xido rapidamente forma-se na superfcie
do metal, que determina sua resistncia corroso e a quantia de xidos aos
tecidos adjacentes. A combinao de corroso e liberao de ons dos metais
podem causar dor e reaes localizadas no tecido ao redor do implante, exigindo sua remoo. Segundo EUFINGER e SAYLOR (2001), o titnio puro ou ligado
Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 41-48, janeiro-abril/2008
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44
O texto destaca as vantagens da tela de titnio em face da sua biocompatibilidade, baixa corroso e fcil aderncia com o tecido sseo, tratando-se
de uma das tcnicas mais empregadas em cranioplastias. Portanto, a indicao
mdica feita autora encontrava-se dentro de parmetros mdicos de utilizao do material (tela de titnio), dentro da compatibilidade e razoabilidade da
prescrio mdica.
Diferentemente, a prtese de mamona no se constitui de metal, pois
se trata de um polmero. Da porque em no se tratando do mesmo material
(metal X polmero), no se aplica clusula contratual de substituio do
material importado pelo nacional, pois no se trata de material idntico ou
similar.
Destaca-se deciso similar do E. TJRJ:
2007.001.11475 - APELAO CVEL - 1 Ementa
DES. FERDINALDO DO NASCIMENTO - Julgamento:
24/04/2007 - DCIMA NONA CMARA CVEL APELAO
CVEL. AO DE OBRIGAO DE FAZER CUMULADA COM
PEDIDO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. PLANO
DE SADE. TRATAMENTO ORTOPDICO. Procedimento cirrgico. Necessidade de implantao de prtese de ltima
gerao no joelho da paciente. Exigncia feita pelo mdico quanto marca e quanto ao fornecedor. Negativa do
plano em fornecer o material importado prescrito. Internao condicionada utilizao de prtese nacional similar.
Sentena a quo que julgou procedente o pleito autoral,
no sentido de compelir a r a fornecer a prtese indicada
pelo profissional, bem como de conden-la ao pagamento de danos morais no valor de R$ 4.000,00. Julgamento
antecipado da lide na forma do art. 330, I, do CPC. Apelo
ofertado pela demandada pugnando pela improcedncia
do pedido obrigacional. Alegao de ausncia da necessria prova pericial. Recurso adesivo da autora objetivando a majorao da indenizao. Desinfluente, in casu, a
Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 41-48, janeiro-abril/2008
12 Sade e Responsabilidade: seguros e planos de assistncia privada, e outros, p.117, ED. RT, 1999
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E como o contrato celebrado de trato contnuo a ele se aplica toda a legislao dos planos e seguros de sade ainda que a legislao lhe seja posterior.
E considerando ainda o princpio da plena informao ao consumidor, o
contrato deve ser redigido em clusulas claras, discriminado de forma especfica
os procedimentos excludos da cobertura contratual, a fim de no gerar dvidas
ao consumidor.
Alm disso, a excluso, caso no discriminada, deve ser interpretada restritivamente, favorecendo o consumidor.
No caso dos autos, o autor no optou simplesmente por um material importado, a indicao do tratamento foi feita por mdico credenciado do convnio.
A sade um direito constitucional do cidado a ser amparado tambm
nos contratos de plano de sade.
Tratando-se, portanto, de um tratamento coberto pelo plano de sade (colocao de prtese), com indicao clnica especfica (produto importado), cabe
r arcar com o prprio risco do negcio, devendo custear o tratamento solicitado pelo mdico do segurado.
46
PLANO DE SADE Excluso de cobertura Prteses Hiptese em que foram utilizadas molas na embolizao de aneurisma Impossibilidade de se exigir do consumidor, homem
mdio, conhecimento de acepes da expresso prtese
fora das definies comuns Existncia de testemunhos mdicos, por outro lado, que declararam que as molas importadas no so prteses Pagamento das despesas de internao da autora devido Recurso da r no provido. (Apelao
Cvel n. 316.864-4/6-00 - So Paulo 1 Cmara de Direito
Privado - Relator: Elliot Akel 11.11.03 - V.U.)
CONTRATO - Prestao de servios - Plano de sade - Cobertura - Introduo de prtese em cirurgia de quadril - Cirurgia
autorizada, excluda a prtese - Inadmissibilidade - Limitao que implica a negao de todo o atendimento - Excluso
ofensiva ao direito do autor - Recurso no provido. (Agravo
de Instrumento n. 372.438-4/2-00 - So Paulo - 10 Cmara de
Direito Privado - Relator: Joo Carlos Saletti - 30.08.05 - V.U.
- Voto n. 10.107) jbgdj
CONTRATO - Prestao de Servios - Plano de Sade - Cominatria - Necessidade de realizao de enxerto sseo - Cirurgia autorizada, mas negado o fornecimento de enxerto
sseo, por ausncia de cobertura - Inadmissibilidade - Circunstncia em que a limitao implica a negativa de todo o
atendimento, porque indissocivel a prtese do ato cirrgico
- Excluso de cobertura ofensiva ao direito do consumidor Procedncia da ao - Sentena mantida - Recurso improvido
(Apelao Cvel n. 366.933.4/2-00 - So Paulo - 10 Cmara de
Direito Privado - Relator: Joo Carlos Saletti - 13.12.05 - V.U.
- Voto n. 10340) crb
Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 41-48, janeiro-abril/2008
47
Bem por isso, fixo o valor da indenizao por danos morais em R$ 35.000,00.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial para: condenar a r
ao custeio integral relativo ao tratamento da autora, incluindo a tela de titnio
e enxerto sseo e cranioplastia, arcando com todos os custos e pagamentos
relativos ao tratamento ministrado paciente, tornando definitiva a tutela/liminar concedida. Por fim, condeno a r ao pagamento de indenizao por danos
morais no valor de R$ 35.000,00, corrigido monetariamente desde a presente
deciso e acrescido de juros de mora desde a citao.
Em razo da sucumbncia, condeno a r ao pagamento das custas e despesas processuais e honorrios advocatcios da parte contrria que fixo em 10%
do valor da condenao.
P .R. I. C.
So Paulo, 5 de maro de 2008.
Luclia Alcione Prata
Juza de Direito
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50
dizer que, pelo argumento da seguradora r, Josu era portador de doena preexistente (Sndrome de Down) que impediu seus beneficirios de receberem o valor do seguro.
O perito do Juzo, nomeado aps a advertncia do E. Tribunal de Justia
do Estado de So Paulo de que provas deveriam ser produzidas, explica que
baseado nas informaes da requerente, anlise de pronturio mdico do Sr.
Josu Braga Malheiros (falecido com 57 anos de idade) por este perito, conclu
que o mesmo era portador de Sndrome de Down constatada nos primeiros
anos de vida (doena gentica, portanto, congnita) com suas respectivas caractersticas e que apresentou os primeiros sintomas das patologias associadas a
essa Sndrome a partir de 2/6/1999 (fl. 224)
Forte nestes dizeres a seguradora r disse em suas finais alegaes que
conforme restou amplamente caracterizado nos autos, o falecido segurado era
portador de Sndrome de Down e se encontrava gravemente doente quando da
contratao do seguro, fato intencionalmente omitido no preenchimento da
Declarao Pessoal de Sade (DPS) (fl. 265).
Pois bem, mesmo diante de todo o quadro ora engendrado, a ao procede e a seguradora tem o dever de pagar o valor do contrato autora.
Entendo que o fato de Josu Braga ser portador de Sndrome de Down no
justifica, em absoluto, a alegao de que esta alterao gentica presume que
Josu agiu de m-f no momento de firmar o contrato.
Impende observar que este caso beira as discusses de eugenia e que no
pode ser analisado se no ao lado dos princpios norteadores da biotica.
O laudo pericial deixa claro que a Sndrome de Down, ou trissomia do par de
cromossomos 21, de longe o mais bem conhecido dos distrbios cromossmicos
e a causa gentica isolada mais comum de retardo mental moderado. Cerca de 1
criana em 800 nasce com Sndrome de Down, e entre os nativivos ou fetos de mes
com 35 ou mais anos de idade a taxa de incidncia bem mais alta (fl. 222).
Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 49-52, janeiro-abril/2008
Ora, esse pequeno trecho excerto da anlise pericial deixa claro que a Sndrome de Down doena de origem gentica. Isso suficiente para demonstrar que Josu nasceu assim e isso faz com que a sndrome que portava no se
enquadre no conceito de doena preexistente apta a afast-lo do direito de
contratar seguro de vida.
Sim, porque ter trs pares de cromossomos 21 (Sndrome de Down) era a
condio humana de Josu e no uma doena que adveio aps seu nascimento
e antes da assinatura da aplice (doena preexistente).
Assim era Josu, com sua composio genotpica e fenotpica, com seus
inmeros cromossomos, dentre os quais os trs de nmero 21 que formavam
seu genoma.
Dar respaldo teoria da seguradora, de que ter Sndrome de Down ter
doena preexistente, e que a no-informao disso denota m-f, abrir flanco
para que em futuro muito prximo se incentive a anlise da condio gentica
do indivduo, talvez ainda dentro do tero, para decidir se sua condio gentica indica aptido para exerccio dos direitos inerentes ao ser humano.
Enfim, dar respaldo teoria da seguradora trazer de volta idias de Lombroso (criminoso nato) e Huxley (Admirvel Mundo Novo).
Eis os fundamentos bioticos para dar procedncia ao.
E no se diga que esses fundamentos so totalmente desprovidos de conotao jurdica, porque acreditar nisso seria descurar que o direito nasceu para a
vida e no a vida para o direito.
Mas, para que no se alegue que fundamentos de biotica isolados no so
idneos pra fundamentar o decisum, h fundamentos de cunho exclusivamente
jurdicos para sustentar o veredicto. Vejamos.
O documento de folha 10 deixa claro que no foi Josu quem preencheu a
aplice de seguro, afinal Josu era analfabeto, o que se comprova pela impresso de sua digital no campo de assinatura do segurado principal. Presume-se
que a aplice foi preenchida por ADEMAR GAGLIANO, corretor de seguros cujo
nome consta do mesmo documento.
Ora, o tal corretor sabia que Josu era portador da Sndrome de Down e ainda
assim atestou que ele encontrava-se em perfeitas condies de sade (fl. 10).
Como afirmar que o corretor sabia que Josu era portador da tal sndrome de trissomia no cromossomo 21? Ora, na percia, o expert do Juzo deixa
claro que a olho nu seria possvel esta constatao. Ali ele afirma que para
detectar tal anomalia no se faz necessrio maiores conhecimentos, pois a
anomalia apresenta caractersticas fsicas bastante conhecidas pelas pessoas
de modo geral.
Assim, cai por terra toda e qualquer alegao de m f do signatrio Josu
ou de pessoas de sua famlia. Se houve m-f, ela partiu do corretor que, vendo
a condio de Josu, preferiu imprimir marcha na assinatura do contrato, deixar
que a seguradora recebesse todas as parcelas do prmio e, depois, no momento
dos beneficirios receberem o valor, jogar nas mos da seguradora a anlise da
possibilidade de recebimento do devido.
Em suma, se houve m-f, ela partiu de preposto da seguradora e ela, indiretamente, por culpa in eligendo, aderiu a esse ato.
Apesar de que, pela tese esposada acima, entendo que sequer o corretor agiu
de m-f, mas sim que ele tambm no entendeu que portar a Sndrome de Down
seria fundamento idneo para negar suas perfeitas condies de sade (fl. 10)
Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 49-52, janeiro-abril/2008
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Decido
A acusao improcedente porque o fato apurado no constitui infrao
penal.
O crime de embriaguez ao volante era previsto no art. 306, do Cdigo de
Trnsito Brasileiro (Lei n 9.503/97) com a seguinte tipificao:
Art. 306 - Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de
lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio
de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
54
3o Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (NR)
Ante a nova disciplina legal da embriaguez ao volante h que se distinguir,
como dantes, a situao de embriaguez para fins administrativos (imposio de
multa, pontuao e suspenso do direito de dirigir) da embriaguez que caracteriza, tambm, crime.
A aplicao de testes de alcoolemia (uso de etilmetro), exame clnico
e outras provas em direito admitidas sero suficientes caracterizao da
infrao administrativa do art. 165, vez que a nova redao do art. 276 dispe que qualquer concentrao de lcool por litro de sangue j caracteriza a
infrao de trnsito do art. 165, sujeitando o condutor s penalidades administrativas de multa, pontuao e suspenso do direito de dirigir pelo prazo
de 12 meses.
Vale dizer, se o condutor apresenta sinais visveis de embriaguez constatveis por exame clnico ou testemunhal, por exemplo, presume-se tenha ele
qualquer concentrao de lcool por litro de sangue configurando a infrao
administrativa do art. 165, c.c. 276 e 277, do CTB.
Ocorre que, em sede de Direito Penal, a presuno mencionada no pargrafo anterior inadmissvel em face do Princpio da Legalidade, pena de responsabilizao criminal objetiva.
Pois bem, o crime do art. 306, do CTB, por fora da nova redao determinada pela Lei n 11.705/08 exige-se, alm da conduo de veculo automotor
em via pblica, que o condutor esteja com concentrao de lcool por litro de
sangue igual ou superior a 6 decigramas.
Em outras palavras, a concentrao de lcool no sangue na proporo de
6 decigramas por litro passou a ser elemento tcnico do tipo e, segundo pensamos, a constatao dessa proporo s pode ser feita mediante exame de
sangue (nico apto e preciso).
A aplicao de testes de alcoolemia (uso de etilmetro), exame clnico e
outras provas em direito admitidas, segundo pensamos, no sero suficientes
caracterizao do tipo penal porque no fornecem, com a preciso e rigidez que
a Lei Penal exige (Princpios da Legalidade e, corolrio, Tipicidade), a quantidade exata da concentrao de lcool por litro de sangue imposta pelo novo tipo
criminoso (0,6 decigramas ou superior).
Na espcie, o delito descrito na denncia ocorreu sob a gide da antiga redao do art. 306, do CTB, quando se exigia apenas a conduo de veculo automotor em via pblica sob a influncia de lcool, constatada esta por exames clnicos
ou outra prova em direito admitidas, somada conduo anormal do veculo.
In casu, foi realizado apenas o exame clnico (fls. 07) o qual no fornece
o elemento tcnico do tipo penal do art. 306, do CTB, que agora se exige pela
Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 53-56, janeiro-abril/2008
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nova redao do dispositivo levada a efeito pela Lei n 11.705/08, qual seja, a
concentrao de lcool no sangue na proporo de 6 decigramas por litro.
Em outras palavras, no h como se saber se o ru conduzia o veculo automotor pela via pblica com concentrao de lcool por litro de sangue igual
ou superior a 6 (seis) decigramas, de modo que o fato descrito no se encaixa
na nova descrio do crime a qual, nesse aspecto, constitui norma penal mais
benfica em relao quele condutor contra quem no h percia sangunea
comprovando a quantidade de lcool por litro de sangue, retroagindo, portanto, na forma do pargrafo nico do art. 2 do Cdigo Penal.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a acusao para ABSOLVER o ru
SEBASTIO CAETANO MOTA, qualificado nos autos, da imputao que lhe foi
feita da denncia, com fundamento no art. 386, inciso III, do Cdigo de Processo
Penal.
P.R.I.C.
Araatuba, 11 de julho de 2008.
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Os autores arcaro com o pagamento das custas processuais, sendo indevida a condenao em honorrios advocatcios por cuidar-se de julgamento de
plano da ao.
So Paulo, 8 de junho de 2006.
Silvia Maria Meirelles Novaes de Andrade
Juza de Direito
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COMARCA DE SO PAULO - SP
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes n
955.049-1/5, da Comarca de So Paulo, sendo Embargante MITSUI SUMITOMO
SEGUROS S/A e Embargada CRISTIANE APARECIDA NICOLETTI.
ACORDAM, em 28 Cmara B de Direito Privado do Tribunal de Justia
do Estado de So Paulo, por votao unnime, negar provimento ao recurso.
Trata-se de embargos infringentes interpostos pelo ru contra o respeitvel acrdo de fls. 117/123, o qual, por maioria de votos, deu parcial provimento
apelao do segurado e condenou a seguradora na cobertura respectiva. Alega a embargante nas razes recursais que h meno expressa clusula n 502
na proposta de seguro de fls. 69. Reitera a assertiva de que a no-instalao do
equipamento de segurana no veculo gera a perda da cobertura.
O recurso tempestivo e foi respondido.
o relatrio
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somente o preo de venda dos produtos que determina o lucro. Por fim, diz que
no participou da reunio com o MP realizada para instruo do Inqurito Civil,
e que as planilhas juntadas no IC no mencionam (nem poderiam mencionar) os
preos praticados por ela fls. 518/526.
O POSTO BEIRA RIO JABOTICABAL LTDA., AUTO POSTO BARBIERI LTDA.
(matriz), AUTO POSTO BARBIERI LTDA. (filial), AUTO POSTO NOVA JAT, GERALDO CANDELORO (POSTO PETROBRS), POSTO JABOTICABAL LTDA., AUTO POSTO PACFICO LTDA., AUTO POSTO SHANGRIL LTDA., J. ARAJO & CARVALHO
LTDA. (AUTO POSTO PINHEIROS), D.B. AUTO POSTO LTDA. (POSTO LDER), VALCIR ALEXANDRE BATISTA & FILHOS LTDA., AUTO POSTO 15 DE NOVEMBRO DE
JABOTICABAL LTDA., AUTO POSTO MARGINAL LTDA., AUTO POSTO GUANABARA LTDA., BIANCHI AUTO POSTO LTDA., e BIANCHI & NASCIMENTO AUTO
POSTO LTDA., depois de elaborarem histrico acerca do mercado de combustveis no Pas, argem preliminares de falta de interesse processual, impossibilidade jurdica do pedido, ilegitimidade de partes ativa e passiva ad causam,
e inadequao da via eleita. Afirmam litisconsrcio necessrio entre o Ministrio Pblico e a ANP, e formulam a denunciao da lide s distribuidoras de
combustveis. Quanto ao mrito, depois de analisar as planilhas e documentos
apresentados, afirmam, em sntese, o seguinte: 1) Que depois da abertura de
mercado para os combustveis, os preos de custo e as margens de lucro na
venda de lcool e gasolina ficaram merc das distribuidoras (os postos de
venda seriam consumidores primrios, e os compradores no varejo consumidores secundrios). As margens de lucro seriam nfimas. 2) As planilhas juntadas
no dariam condies para se saber se houve a prtica de preos abusivos ou
de Cartel. No haveria planilhas unificadas de receita e despesa. Alm disso,
o preo do leo diesel no teria sido includo nas planilhas, sendo que estes
tambm influiriam na complexa formao dos preos, assim como o alto custo
do empreendimento; 4) No haveria prova de acordo expresso entre as rs
para alinhamento de preos; 5) Que os preos semelhantes teriam origem
no comportamento natural do mercado, sendo reflexo da averso guerra
de preos; 6) O prprio mercado de combustveis apresentaria caractersticas
favorveis ao aparecimento de prticas anticompetitivas, o que geraria maior
possibilidade de semelhana nos preos; 7) Que no haveria dano algum, mesmo porque, no haveria forma de quantific-lo. 8) Que as rs sempre pautaram sua conduta pelo cumprimento da lei, e que tm relevante funo social.
Alm disso, o comrcio com intuito de lucro seria permitido por lei, e tambm
outros segmentos empresariais praticariam preos semelhantes; 10) Por fim,
diz que a condenao das rs conforme proposio do Ministrio Pblico redundaria na imposio de dupla penalidade fls. 553/643.
A Cooperativa dos Plantadores de Cana da Zona de Guariba COPLANA
apresenta contestao nas fls. 831/859, argindo preliminares de inpcia da
inicial por ausncia de causa petendi, falta de interesse processual e ilegitimidade de parte passiva ad causam, alm de impossibilidade jurdica do pedido.
Quanto ao mrito, argumenta, em sntese o seguinte: 1) Que pratica preos de
acordo com suas necessidades comerciais, e que o Ministrio Pblico no teria
apresentado sequer indcios do que alega (existncia de acordo e majorao alinhada dos preos) ; 2) Que no visa ao lucro, mas apenas atender aos interesses
dos cooperados; 3) Que o alinhamento eventual de preos reflete um comportamento natural do mercado; 4) Que as prprias planilhas juntadas pelo MinisCadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 63-76, janeiro-abril/2008
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Pela mesma razo, no h que se falar em impossibilidade jurdica do pedido. Tambm neste ponto, as requeridas confundem o direito de ao (abstrato), com o direito ao reconhecimento da existncia efetiva do direito material
pleiteado (concreto).
A respeito da possibilidade jurdica do pedido, leiam-se as palavras de Jose
Frederico Marques:
Ningum pode invocar a tutela jurisdicional formulando pedido no admitido no direito objetivo, ou por este proibido (Manual de Direito Processual
Civil , v.I, p.304). Em outras palavras, se o pedido admitido no direito objetivo,
de forma abstrata, o pedido juridicamente possvel.
H, ainda, a este respeito, os ensinamentos do processualista Alexandre
Freitas: O petitum juridicamente impossvel quando se choca com preceitos
de direito material, de modo que jamais poder ser atendido, independente dos
fatos e das circunstncias do caso concreto.
Como se v, nada h no ordenamento jurdico in abstracto que impea o
ajuizamento desta ao in concrecto.
H impossibilidade jurdica (ou falta de interesse processual) com relao a
um dos pedidos, pelos fundamentos que constam do tpico seguinte.
II.1.3 - Do interesse processual
Com relao questo do interesse processual, deveras no est presente
com relao a um dos pedidos formulados, mas no pelos fundamentos colocados pelas rs.
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A competncia das entidades administrativas para fiscalizar o cumprimento das leis de proteo da ordem econmica no exclui, absolutamente,
a atribuio do Ministrio Pblico para agir em defesa da sociedade, no caso,
do consumidor.
A ANP rgo que tem por finalidade promover a regulao, a contratao e a fiscalizao das atividades econmicas integrantes da indstria do
petrleo, do gs natural e de biocombustveis. Quanto ao Cade e SDE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica e Secretaria de Direito Econmico), trata-se tambm de organismos administrativos, com poder de preveno e represso s infraes de ordem econmica, inclusive com aplicao de
sanes (multas). So rgos que atuam em defesa da concorrncia, coibindo
a prtica de cartis. Porm, sempre no mbito administrativo. Esta ao civil
pblica, como o prprio nome diz, de mbito civil comum, com enfoque no
direito do consumidor.
Como se v, os objetivos e a finalidade de atuao da ANP, Cade, SDE e
do Ministrio Pblico so absolutamente diversos. Cada entidade trabalha
em prol da proteo de um bem jurdico distinto.
O direito tutelado, neste caso, o chamado direito (ou interesse) difuso,
cujos titulares so indeterminveis, e cujo prejuzo no pode ser mensurado
individualmente (artigo 81, pargrafo nico, I, do CDC).
A legitimidade do Ministrio Pblico para agir em nome dos consumidores est prevista na Constituio da Repblica (artigo 129, III), na Lei da Ao
Civil Pblica (artigo 1, II e VI da Lei 7347/85), e no Cdigo de Proteo ao
Consumidor (artigo 82, I, do CDC). No caso especfico desta ao, a legitimidade est prevista no artigo 29 da Lei 8884/94. Alis, este ltimo dispositivo
menciona expressamente que a ao ajuizada sob este fundamento independe do processo administrativo.
Enfim, a ANP e o Cade, por atuarem em mbitos completamente distintos, no teriam interesse processual que justificasse sua incluso no plo
ativo desta ao, sendo evidente que no se trata de litisconsrcio ativo
necessrio.
Os prprios rus admitem que a responsabilidade dos revendedores de
combustveis, assim como dos fornecedores em geral, pode (e deve) ser apurada no mbito administrativo, penal e civil, concomitantemente, mesmo
porque, cada esfera de responsabilidade visa proteo de um bem jurdico
distinto.
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mesmos. A variao destas circunstncias de um revendedor para outro admitida pelas prprias rs. No h necessidade de percia para esta constatao.
H ainda a questo da onerosidade de uma percia da natureza do trabalho pretendido pelas rs. O perito teria de analisar todas as variveis consideradas para a formao dos preos em cada posto revendedor. No s na questo
do tempo, mas tambm do custo, a percia seria onerosa e, no caso, em nosso
entendimento, dispensvel.
Com relao aos preos praticados serem maiores, quando comparados
com os praticados em outras cidades da regio, tambm fato que se constata
com a mera anlise das planilhas.
Outra dificuldade o fato de que os cartis so instveis por sua prpria
natureza, ou seja, sua formao e composio variam ao longo do tempo, o que
dificulta apurao por percia, para fins de prova cabal da conduta ilcita. Isso
sem falar no fato, acima apontado, de que alguns dos revendedores rus no
esto mais em funcionamento, como o Auto Posto S. Gomes, que teve suas atividades lacradas no ms de agosto de 2007 (Processo n 1231/07, que tramitou
por esta Primeira Vara da Comarca de Jaboticabal).
Embora seja de nosso conhecimento que j foi proferido julgado no qual se
entendeu pela imprescindibilidade da percia (Apelao Cvel n 2003.006892-6
1 Cmara Criminal Tribunal de Justia da Paraba julgada aos 1/06/2004,
relator Des. Marcos Antonio Souto Maior publicado no DJPB de 06/07/2004),
entendemos que a providncia aqui dispensvel, seja pela natureza da matria, seja pela sua inviabilidade e onerosidade, conforme explanao acima.
Por todos estes fundamentos, entendo que a melhor soluo, na hiptese,
o julgamento antecipado da lide.
II.2.2 - Da conduta das rs, que caracteriza formao de cartel
Ao contrrio do que argumenta a contestante Coplana, embora no Brasil
se pratique a livre iniciativa como princpio econmico, cabe ao Estado, sim,
intervir nesta atividade, com a finalidade de equilibrar as foras de mercado, e
proteger exatamente a livre iniciativa e a concorrncia leal. O intuito justamente preservar princpios basilares das relaes jurdicas e empresariais, como
a confiana e a boa-f. Sem a aplicao destes princpios e a vigilncia do Estado, sociedade alguma prospera, pelo menos no de forma digna e edificante.
No outro extremo dos bens, cuja proteo visada pela interveno do
Estado, esto os direitos dos consumidores, que devem tambm ser respeitados,
sob pena de se privilegiar um direito (o direito obteno de lucro mediante o
exerccio de atividade lcita) em detrimento de outro (o direito a consumir o que
se quer, por um preo justo).
So estes os princpios que regem nossa economia, e que esto estampados
na Constituio da Repblica de 1988 (artigo 170 e 173, 4), autorizando o
Estado a intervir na atividade privada, quando for o caso.
Quanto presuno de vulnerabilidade do consumidor, est prevista no
artigo 4, I, da Lei 8078/90:
Art. 4. A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade,
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entre elas prprias (ver definio contida na obra Cartel e Conseqncias para
o Consumidor Tas Cruz Habibe publicada na Revista de Direto do Consumidor n 52 - dez/04, pg. 248).
Ao abordar a questo, menciona a autora: De um mercado cartelizado,
alm do prejuzo ao direito de livre escolha do consumidor, decorre, tambm,
prejuzo financeiro ao agente mais fraco da relao, pois paga-se mais por produtos ou servios que poderiam custar menos...
Um dos objetivos mais comuns das empresas cartelizadas a maximizao de seus lucros. Tal ajuste entre empresas coloca os consumidores em posio
de desvantagem, pois os fornecedores passam a deter o controle dos preos
ou da qualidade dos produtos, bem como das informaes, das condies de
fornecimento, condies de pagamento, etc., naquele determinado mercado
de produtos ou servios, o que se constitui em um exemplo de prtica comercial
abusiva. comum, portanto, que num mercado cartelizado, os preos sejam
elevados e a oferta uniforme entre os agentes pg. 258.
O cartel pode tambm impedir a entrada de novos concorrentes no mercado, impedindo que haja maior diversificao de produtos e servios, e conseqentemente menores preos (ver Revista de Direito do Consumidor n 51
Bem-Estar dos Consumidores e Represso a Cartis liderados por Associaes
e Sindicatos por Roberto Augusto Castellano Pfeiffer pgs.12/33.
O prejuzo ao consumidor inevitvel, alm da leso ordem econmica e
aos empresrios que no admitam aderir a tal esquema de subverso lgica
da livre competio.
A prova da prtica do cartel est nos autos. Basta analisar as planilhas de
fls. 41 e seguintes (1 volume), 255/304 e 383/399 (2 volume), 367/414 e 427/456
(3 volume).
Tomando por amostragem a semana inicial pesquisada (de 1/05/05 a
07/05/05), verifica-se que o preo do lcool era idntico em oito revendedores
de combustveis, de bandeiras distintas, sendo certo que Jaboticabal uma cidade pequena, e os postos esto muito prximos um do outro (fls. 41).
O mesmo ocorreu nas semanas seguintes, nas quais a variao do preo do
lcool e da gasolina era nenhuma ou muito pequena, embora fosse grande a
variao nos preos de aquisio dos produtos.
Como j observei acima, no possvel que revendedores que adquirem os
combustveis e insumos a preos diferentes, tm custos e obrigaes distintas,
esto em fases distintas de desenvolvimento e aprimoramento dos servios, possam vender o produto ao consumidor a preo idntico.
certo que no h prova de acordo expresso, como gravaes de conversas telefnicas ou de reunies para combinao de preos. Todavia, esta
prova especfica difcil de ser produzida, principalmente no caso em questo, no qual, ao que parece, no havia um lder atuando em coordenao
ao cartel, como havia no caso dos cartis envolvendo os postos de Belo Horizonte-MG, de Braslia-DF e de Florianpolis-SC. Nestes casos, abordados nos
artigos publicados na Revista de Direito do Consumidor ns 51 e 52 (acima
referidos), havia associaes e sindicatos liderando a ao coordenada das
empresas. Essas entidades chegavam a expedir tabela de preos de produtos
ou servios. Houve maior facilidade em obter essa prova. No caso ora tratado, no seria possvel monitorar conversas entre proprietrios de vinte (20)
postos de gasolina.
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No possvel individualizar as condutas das rs, diante da dificuldade prtica e da natureza instvel dos cartis. A medida imposta como forma de advertncia, portanto, deve ser geral.
Inadmissvel o argumento de que o alinhamento de preos seria decorrente do comportamento natural do mercado de combustveis, cuja estrutura
favoreceria a prtica de aes anticompetitivas. Ora, diversos revendedores de outros ramos esto merc de regras ditadas por um mercado maior,
que no controlam, e nem por isso procedem a acordos de alinhamento de
preos.
Da mesma forma, seria inadmissvel acolher a alegao de que a conduta das revendedoras visaria prpria sobrevivncia no mercado (o chamado
Cartel de Crise), ou teria escopo de evitar a guerra de preos. No se pode
garantir a sobrevivncia cometendo atos ilcitos e causando prejuzo a outrem.
Quanto guerra de preos, deve existir de forma saudvel. Isso prprio de um
sistema de livre iniciativa e de um mercado competitivo.
A r Coplana diz que no se envolveu em cartel, porque sua atividade
no visaria a lucro. Esta abordagem da questo muito simplista. Sabe-se que
nos dias de hoje a atuao das cooperativas ampla e irrestrita, na qualidade
de fornecedores de produtos e servios diversos aos seus cooperados. Quanto
maior o rendimento e alcance da cooperativa, melhor para os cooperados, que
recebero produtos e servios (inclusive dinheiro, na forma de emprstimos) a
preos e condies muito melhores.
A conduta das rs expressamente vedada no ordenamento jurdico vigente, tanto no combate aos ilcitos civis e penais contra a ordem econmica,
quanto no combate aos ilcitos contra os consumidores. Nos termos da Lei n
8.884/94:
Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de
culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou
possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou
a livre iniciativa;
Com relao ao cartel especificamente, a proibio da conduta est contida no artigo 21:
Art. 21. As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que configurem hiptese prevista no artigo 20 e seus incisos, caracterizam infrao da
ordem econmica:
I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preos e condies de venda de bens ou de prestao de servios;
Se as distribuidoras controlam preos e impem margens de lucro aos revendedores de combustveis, cabe a estes tomar providncias para que cesse
essa situao. O que no podem opor esta questo como matria de defesa
perante o consumidor.
O artigo 21, XI, da Lei n 8.884/94 traz proibio expressa a esta conduta imputada s distribuidoras, de modo que os revendedores tm mecanismos
para lutar contra sua hegemonia e poder econmico:
Art. 21. As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que configurem hiptese prevista no artigo 20 e seus incisos, caracterizam infrao da
ordem econmica:
...
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POSTO 15 DE NOVEMBRO DE JABOTICABAL LTDA., AUTO POSTO MARGINAL LTDA., AUTO POSTO GUANABARA LTDA., BIANCHI AUTO POSTO LTDA.,
AUTO POSTO 147 LTDA., e BIANCHI & NASCIMENTO AUTO POSTO LTDA. a
recolherem, em favor do Fundo Estadual Especial de Defesa de Reparao
dos Interesses Difusos Lesados (artigo 13 da Lei 7.347/85), a quantia de R$
20.000,00 (vinte mil reais) cada um (no se trata de condenao solidria),
para fins de indenizao do dano moral difuso causado aos consumidores
de combustveis de Jaboticabal, decorrente da conduta ilcita praticada no
perodo entre 1/5/5 e 30/1/06.
Arcaro as rs com o pagamento das custas processuais, cabendo rateio
entre elas.
JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUO DE MRITO, com fundamento no artigo 267, VI, do CPC, com relao ao AUTO POSTO JF BARATELA &
BARATELA LTDA.
No obstante a sucumbncia parcial, no cabe condenao do Ministrio
Pblico no pagamento de custas processuais ou honorrios advocatcios, j que
no se vislumbra m-f do parquet:
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11363997 PROCESSUAL CIVIL AO CIVIL PBLICA EMBARGOS EXECUO PROMOVIDA PELO MINISTRIO PBLICO HONORRIOS ADVOCATCIOS NO CABIMENTO 1.
Nas aes civis pblicas, execues e embargos correspondentes, a condenao do Ministrio Pblico ao pagamento
de honorrios advocatcios s cabvel na hiptese de comprovada e inequvoca m-f do parquet. 2. Recurso Especial
provido. (STJ RESP 200200277618 (419110) SP 2 T.
Rel. Min. Herman Benjamin DJU 27.11.2007 p. 00291)
Tambm no cabe condenao das rs no pagamento de honorrios, j
que o Ministrio Pblico atua por dever de ofcio.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Jaboticabal, 30 de maio de 2008.
COMARCA DE PO - SP
Vistos, etc.
O PRIMEIRO TABELIO DE NOTAS E DE PROTESTO ingressou com embargos execuo contra BANCO NOSSA CAIXA S.A., inscrio perante o Ministrio da Fazenda sob o Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas - CNPJ - n
43.073.394/0001-10, por entender que o processo de execuo no se desenvolveria regularmente.
Em sua inicial sustenta, em sntese (fls. 2/50): a) Ser parte ilegtima para figurar na execuo, pois a dvida foi celebrada pelo notrio anterior; b) A responsabilidade pelas dvidas no seria do tabelionato que sequer existe como pessoa
jurdica mas sim de seu titular; c) Tabelio no recebe repartio, apenas os
direitos de prestar servios; d) Todos os bens so de responsabilidade do tabelio
e no do tabelionato; e) Novo titular no pode responder por dvidas do antigo
tabelio; f) Numerrio no foi empregado nos servios do tabelionato.
O embargado apresentou impugnao (fls. 57/63) alegando: a) O cartrio
pessoa formal e responsvel pelo dbito exigido; b) Credor de boa-f no
pode ter prejuzo; c) Foram transferidos todos os bens ao atual designado, sem
interrupo da atividade; d) Alterao da titularidade no modifica a responsabilidade do tabelionato.
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78
13 Art. 236. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico.
1. Lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notrios, dos oficiais de registro e de seus
prepostos, e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio.
2. Lei federal estabelecer normas gerais para fixao de emolumentos relativos aos atos praticados pelos servios notariais
e de registro.
3. O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso pblico de provas e ttulos, no se permitindo que
qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoo, por mais de seis meses. preliminar de
inpcia da inicial, ante a falta de valor atribudo causa, no pode prosperar.
14 Art. 1. Servios notariais e de registro so os de organizao tcnica e administrativa destinados a garantir a publicidade,
autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos.
15 Art. 21. O gerenciamento administrativo e financeiro dos servios notariais e de registro da responsabilidade exclusiva
do respectivo titular, inclusive no que diz respeito s despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer
normas, condies e obrigaes relativas atribuio de funes e de remunerao de seus prepostos de modo a obter a
melhor qualidade na prestao de servios.
butria19, o que tambm aplicvel ao interventor que assume interinamente a unidade, tambm de forma originria.
Desse modo, quando houve a subscrio do contrato trazido a fls. 20/26, a
obrigao no poderia jamais recair sobre serventia extrajudicial.
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19 Neste sentido temos julgado obtido no CD ROM de jurisprudncia Juris Sntese Millenium n 68 novembro-dezembro
2007 EMBARGOS EXECUO FISCAL RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA VINCULAO PESSOA FSICA E NO AO TABELIONATO E CARTRIO DE PROTESTO DE TTULOS A responsabilidade pelos dbitos decorrentes dos atos praticados pelo
tabelionato do tabelio, devendo ser contra este ajuizada a respectiva ao de cobrana. O fato de se exigir dos cartrios
a inscrio no cadastro nacional de pessoa jurdica CNPJ no tem o condo de equipar-los a pessoas jurdicas, visto que
a finalidade do cadastro facilitar o controle e a fiscalizao da arrecadao dos tributos devidos, tais como encargos trabalhistas e previdencirios. (TRF 4 R. AC 2005.04.01.025151-9 1 T. Rel. Des. Fed. Vilson Dars DJU 19.01.2007)
20 Art. 3. Notrio, ou tabelio, e oficial de registro, ou registrador, so profissionais do direito, dotados de f pblica, a quem
delegado o exerccio da atividade notarial e de registro.
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Vistos.
Trata-se de ao de investigao de paternidade, cumulada com pedido de
alimentos, ajuizada pelo NASCITURO DE FERNANDA FREITAS DUARTE, representado por sua me gestante, contra JERNIMO DE AZEVEDO NETO.
A representante do Ministrio Pblico opinou pelo indeferimento da petio inicial, sob o fundamento de que a personalidade civil da pessoa s comea
do nascimento com vida, nos termos da primeira parte do art. 2 do Cdigo Civil,
de sorte que ainda no haveria direito do nascituro a ser tutelado.
Respeitado o posicionamento da representante do Ministrio Pblico, entendo que o nascituro tem legitimidade e interesse para propor ao de investigao de paternidade contra seu suposto pai.
Com efeito, dispe o art. 2 do Cdigo Civil de 2002 o qual reproduziu,
com pequena alterao de redao, o art. 4 do Cdigo Civil de 1996 (substitui
apenas o termo homem por pessoa) que a personalidade civil da pessoa
Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 83-87, janeiro-abril/2008
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Ementa oficial:
Investigao de Paternidade - Ao proposta em nome de
nascituro pela me gestante. Recurso contra sentena que extinguiu o processo por ilegitimidade ativa - Provimento. Superveniente nascimento com vida. (Fonte: Biblioteca Digital
Lex-TJSP, 1993, v. 150, p. 90).
No mesmo sentido decidiu, mais recentemente, o mesmo Egrgio Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo, por sua Colenda 5 Cmara de Direito Privado, no julgamento da Apelao Cvel n 349.128-4/4-00, de relatoria do Desembargador Dimas Carneiro, merecendo ser transcrito o seguinte trecho extrado
do voto vencedor proferido pelo Desembargador Silvrio Ribeiro, que bem sintetiza a questo aqui discutida, verbis:
A viabilidade da pretenso foi embasada em opinies doutrinrias respeitveis (Carlos Maximiliano, Arnoldo Medeiros
da Fonseca e Tnia da Silva Pereira).
Os direitos atinentes paternidade e aos alimentos surtem
efeito, relativamente ao indigitado pai, a partir do nascimento com vida, conditio sine qua non sua incidncia.
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A capacidade de ser parte - legitimatio ad causam -, no entanto, do nascituro, que deve ter nome, embora no contido no registro pblico na ocasio da propositura da ao.
Esse nome deve ser usado na ao, nada obstando que, com
o nascimento, com a vida, porm, seja outro, cabendo na hiptese a substituio.
Como bvio, a capacidade de estar em juzo - legitimatio ad
processum - do representante legal do nascituro. (Fonte:
Biblioteca Digital Lex-TJSP, 2005, v. 289, p. 192).
O Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, sempre pioneiro, j havia decidido, nos idos de 1984, pela possibilidade de o nascituro
aforar, em nome prprio, ao de reconhecimento de paternidade, reconhecendo-lhe capacidade de ser parte, nos termos da ementa a seguir transcrita,
in verbis:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. NASCITURO. CAPACIDADE PARA SER PARTE. AO NASCITURO ASSISTE, NO PLANO DO
DIREITO PROCESSUAL, CAPACIDADE PARA SER PARTE, COMO
AUTOR OU COMO RU. REPRESENTANDO O NASCITURO,
PODE A ME PROPOR A AO INVESTIGATRIA, E O NASCIMENTO COM VIDA INVESTE O INFANTE NA TITULARIDADE
DA PRETENSO DE DIREITO MATERIAL, AT ENTO APENAS
UMA EXPECTATIVA RESGUARDADA. AO PERSONALSSIMA, A INVESTIGATRIA SOMENTE PODE SER PROPOSTA
Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 83-87, janeiro-abril/2008
PELO PRPRIO INVESTIGANTE, REPRESENTADO OU ASSISTIDO, SE FOR O CASO; MAS, UMA VEZ INICIADA, FALECENDO
O AUTOR, SEUS SUCESSORES TM DIREITO DE, HABILITANDO-SE, PROSSEGUIR NA DEMANDA. INAPLICABILIDADE DA
REGRA DO ART. 1621 DO CDIGO CIVIL. (Apelao Cvel n
583052204, Primeira Cmara Cvel, rel. Athos Gusmo Carneiro, j. 24.4.1984. Fonte: www.tj.rs.gov.br).
Por esses motivos, entendo que no caso de indeferimento da petio
inicial, devendo a ao de investigao de paternidade prosseguir seus ulteriores termos.
Todavia, no h como ser acolhido o pedido de alimentos provisrios, porquanto no h, neste momento procedimental, sequer prova indiciria de que
a gestante do nascituro tenha mantido relaes sexuais com o ru.
Bem por isso, cite-se o ru, por oficial de justia (CPC, art. 222, a), para oferecer resposta em 15 (quinze) dias (CPC, art. 297).
Int.
Itaquaquecetuba, 16 de maio de 2008.
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homens o senso do justo e injusto e, com o fato de partilharem um entendimento comum da justia, cria-se a polis.
As circunstncias de justia podem ser definidas sob o prisma de cooperao que tanto possvel quanto necessria. Rawls admite que a sociedade seja
um empreendimento cooperativo para vantagem, mas ela tipicamente marcada pelo conflito. Aqui a questo do conflito dever ser analisada como conflito
de interesses. O conflito surge, segundo a tica rawlsiana, em face de que a
totalidade dos recursos a serem distribudos menor que a demanda. Da que,
para Rawls, h um conflito permanente entre os bens disponveis, que so escassos, e o desejo ilimitado de posse. Para parte dos indivduos h uma descoberta
de que a natureza no est para nos prover recursos infinitamente, embora ns
sejamos indivduos cujos desejos, de certa maneira, so infinitos. H conflito
de interesses porque as pessoas no so indiferentes no que se refere a benefcios maiores produzidos pela colaborao mtua, pois, para perseguir seus fins,
cada um prefere uma participao maior a outra menor. Da resulta a exigncia
de um conjunto de princpios para escolher entre vrias formas de ordenao
social que determinam essa diviso de vantagens e para selar um acordo sobre
as partes distributivas adequadas. Esses princpios so da justia social. So eles
que fornecem um modo de atriburem direitos e deveres nas instituies bsicas
da sociedade e definem a distribuio apropriada dos benefcios necessrios e
encargos da cooperao social.
De Aristteles, Rawls invoca novamente o partilhamento do senso comum do justo e injusto, surgindo a democracia constitucional, partindo da
defesa do princpio de que as liberdades bsicas de um regime democrtico
so garantias de uma maneira slida por essa concepo da justia, no s
porque procura demonstrar que os princpios da justia combinam com nossos
juzos ponderados, mas tambm porque fornecem argumentos mais fortes em
defesa das liberdades. Para Rawls, a teoria da justia repousa sobre pressupostos pouco exigentes e que so amplamente acatados. A justia pode conseguir
uma aceitao geral e as liberdades esto mais firmemente embasadas quando
derivam de princpios com os quais as pessoas, situadas eqitativamente uma
em relao s outras, podem concordar, se que existe alguma possibilidade
de concordncia. Obviamente que a vida em sociedade tem seu nus, mas se
no vivssemos em sociedade, no poderamos ter uma srie de coisas que
dessa convivncia recebemos e o nus se constitui na limitao do nosso agir.
O que Rawls denomina de estrutura bsica o balizamento que a teoria da
justia deve seguir. No se pode olvidar que Rawls explica a justia como eqidade, visto que, entre os indivduos com objetivos e propsitos dspares, h
uma concepo partilhada de justia que estabelece os vnculos da convivncia
cvica; o desejo geral de justia limita a persecuo de outros fins. Aduz: podese imaginar uma concepo da justia como constituindo a carta fundamental
de uma associao humana bem ordenada.
Rawls estima que o bem-estar da maioria depende de um esquema de cooperao de todos, tanto dos mais bem dotados (afortunados) quanto dos menos dotados (menos afortunados). Ambos os princpios operam tambm sob
condies de razoabilidade. Rawls percebe, todavia, que uma concepo de justia no pode anular nem os dons naturais, nem as contingncias sociais que
incidem nas estruturas poltica, econmica e, em geral, em todas as dimenses
da vida. Da decorre a justia da imparcialidade, apoiada na teoria contratualisCadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 91-99, janeiro-abril/2008
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1 (...) creo, un vnculo especialmente ntimo entre justicia e imparcialidad. (...) no tratando con instituciones sociales completa, la justicia concierne a la manera en que se distribuyen de los derechos y de los privilgios, de los poderes y de las
oportunidades y del dominio sobre los recursos materiales.Tomando el trmino recursos en um sentido adecuadamente
amplio, podemos expressar esto sucintamente diciendo que la justicia se preocupa por la distribucin de los recursos escasos, recursos acerca de cuya distribucin surge un pontencial conflicto de intereses. (Teorias de la Justicia, gedisa editorial,
Ceclia Hidalgo com a colaborao de Clara Lourido, pp.309/310, Barcelona, 2001)
A teoria rawlsiana faz distino de cinco tipos de bens primrios: a) a liberdade de pensamento e de conscincia, que so direitos essenciais para o
adequado desenvolvimento e exerccio pleno da vida em sociedade bem-ordenada; b) as liberdades de movimento e de livre escolha de ocupao sobre as
oportunidades existentes; c) os poderes e prerrogativas de cargos e posies de
autoridade e responsabilidade; d) a renda e a riqueza entendidas para atingir
uma ampla gama de objetivos, sejam eles quais forem; e) as bases sociais do
auto-respeito para que os cidados possam levar adiante seus objetivos com
autoconfiana.
Bens primrios so, portanto, aquilo que as pessoas livres e iguais precisam
como cidados, pois a justia como eqidade elabora um sistema equitativo de
cooperao social, tendo, como conseqncia, a existncia de bens primrios
eqitativos para que cidados livres e iguais possam desenvolver uma vida com
dignidade.
Rawls apresenta a idia de estrutura bsica, que integra uma sociedade
bem-ordenada com sua Constituio poltica e com um Judicirio independente, alm de formas legalmente reconhecidas de propriedade e estrutura
de economia (na forma, por exemplo, de um sistema de mercados competitivos com propriedade privada dos meios de produo). Para Rawls, uma
estrutura bsica bem-ordenada garante o que ele denomina de justia de
fundo (background justice). Portanto, o importante aspecto da justia como
eqidade que nela a estrutura bsica objeto primrio da justia poltica.
Para Rawls, a justia como eqidade uma concepo poltica, mas no geral
de justia, pois a concepo de justia local pertinente a consideraes de
mrito independentes.
Ressalte-se que a posio original foi convencionada de vu de ignorncia. uma situao representativa em que as pessoas ignoram a condio real
de seus parceiros e o seu prprio status social. Atravs da hipottica situao
original, ningum, pelo princpio da razoabilidade, pode pretender se favorecer, pois Rawls no aceita a teoria do utilitarismo em que se procura maximizar
a felicidade coletiva, sem se preocupar com os menos favorecidos. Pela razoabilidade, as pessoas entendem que devem honrar seus princpios, mesmo custa
de seu prprio interesse, se as circunstncias exigirem, mas desde que os outros
tambm os honrem.
sensato honrar termos equitativos de cooperao e esperar que todos
possam aceit-los. A funo da justia (como parte de uma concepo poltica
de justia) definir termos de cooperao, que so os princpios dos direitos
e deveres bsicos garantidos pela instituio poltica no tocante a um regime
democrtico constitucional.
A concepo poltica democrtica torna as pessoas livres e iguais em razo
de a justia especificar termos equitativos de cooperao.
A hiptese do vu de ignorncia est embasada na teoria contratualista, no fazendo qualquer referncia ao estado de natureza que deu origem
teoria do contrato de Thomaz Hobbes para quem o homem lobo do
homem e para se defender estabelece o contrato, fazendo um pacto com
o soberano, a quem transfere o poder absoluto. Em oposio, h a teoria
contratualista de John Locke atravs da qual o homem no renuncia a seus
direitos naturais em favor de um soberano absoluto, estabelecendo a idia do
parlamentarismo.
Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 91-99, janeiro-abril/2008
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A teoria da posio original de Rawls pode ser denominada neocontratualismo, visto que ela se apresenta como uma alternativa ao utilitarismo
para a qual o homem poderia maximizar a felicidade sem se preocupar com
qualquer desigualdade na distribuio de bens primrios. O utilitarismo a
teoria defendia por John Stuart Mill (pai do liberalismo econmico). O utilitarismo visa promover em maior grau o bem geral, aceitando o sacrifcio de
uma minoria em nome desse bem geral.
Rawls, sem dvida, adota a teoria do contratualismo, fazendo predominar
a justia eqitativa, atravs da qual se define a atuao dos princpios de atribuio de direitos e deveres na diviso apropriada de vantagens sociais. Rawls
adota a posio original como ferramenta para estabelecer a justia eqitativa,
assim como os pensadores dos sculos 17 e 18 valeram-se da teoria do estado de
natureza para argumentar sobre a origem da sociedade.
Na posio original, Rawls procura desenvolver a justia como eqidade,
considerando que, no estado original, os parceiros se apresentam, evidentemente, como seres racionais e mutuamente desinteressados, por no saberem
suas condies socioeconmicas, pois, se soubessem, j no seriam iguais. Portanto, todos devem ser livres para que se mantenha a autonomia da vontade,
a fim de que se possa estabelecer um acordo, refletindo um consenso sobre os
princpios da justia.
A idia da posio original serve de ferramenta para o raciocnio de Rawls,
assim como os antigos contratualistas se valeram do contrato na hiptese do
estado de natureza. Rawls vale-se, portanto, da posio original, atravs da qual
estabelece os princpios da justia como eqidade em decorrncia da hiptese
abstrata representativa da posio original.
H, assim, o princpio de liberdade igual, em que a sociedade deve assegurar a mxima liberdade para cada pessoa e que seja compatvel igualmente para
todos os outros; o princpio da diferena, mediante o qual a sociedade deve
promover a distribuio igual da riqueza ante a existncia de desigualdades
econmicas e sociais, gerando benefcios para os menos favorecidos. O princpio da oportunidade justa, ante a existncia das desigualdades econmicas e
sociais, deve estar ligado a postos e posies acessveis a todos em condies de
justa igualdade de oportunidades. So os princpios basilares da concepo de
justia como eqidade de Rawls.
Mas, para que a concepo de justia se efetive, Rawls estabelece prioridades entre tais princpios. Destarte, o princpio da liberdade igual tem prioridade
sobre os outros dois; o princpio da oportunidade justa tem prioridade sobre o
princpio da diferena. Mas deve-se ressaltar que, em cada princpio, mantida
a idia da distribuio.
A questo dos princpios busca mitigar a influncia das contingncias sociais na espontnea distribuio das pores dos bens sociais primrios. Para que
se atinja esse objetivo necessrio impor ao sistema social condies estruturais
bsicas adicionais e, para tanto, Rawls propugna, em sua obra (Uma Teoria da
Justia, 2002/77), objetivando a situao igualitria social, a necessidade de
adaptaes do mercado livre dentro de uma estrutura de instituies polticas e
legais, regulando as tendncias globais dos eventos econmicos e preservando
as condies sociais necessrias para a igualdade equitativa de oportunidades.
Lembra Rawls a importncia de se evitar os acmulos excessivos de propriedade
e de riqueza, mantendo-se iguais oportunidades para todos. Neste caso, imCadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 91-99, janeiro-abril/2008
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2 Alvar de Vita : A justia igualitria e seus crticos, pp. 176/177 edio Martins Fontes, 2007, SP
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1. Da designao de audincia
Recebida a denncia ou queixa1 por crime cuja pena mxima seja igual ou
superior a quatro anos de priso, adotar-se- o procedimento ordinrio. No ato
de recebimento, designar o juiz data e horrio para audincia de instruo e
julgamento una, para a qual devero ser intimados pessoalmente o Ministrio
Pblico, o querelante, o ru e, se for a hiptese, o assistente da acusao2.
Quanto ao ru preso, dever ser requisitado para a audincia, bem como
para o interrogatrio, cumprindo ao Estado a sua apresentao3.
O projeto original previa, ao lado do prazo de sessenta dias para a entrada
em vigor das modificaes legislativas, que o novo sistema somente teria aplicao aos processos nos quais ainda no houvesse o recebimento da denncia ou
1 Entendemos que a designao da audincia, a fim se evitar a prtica de atos desnecessrios, somente dever ocorrer aps
a ratificao do recebimento da inicial acusatria, isto , em no se tratando de hiptese de absolvio sumria ou de
acolhimento de eventuais preliminares levantadas pelo ru, o que somente poder ser verificado aps o oferecimento de
resposta pelo ru. A questo ser melhor tratada, no entanto, em futuro artigo a respeito da citao, resposta do acusado
e juzo de admissibilidade da acusao.
2 CPP, art. 399, caput, com a redao que lhe deu a Lei n. 11.719/08.
3 CPP, art. 399, 1, em sua nova redao.
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queixa, o que solucionaria o problema relativo aplicabilidade da nova legislao aos processos em andamento.
Pensamos que, se verdade que a norma em vigor rege o ato processual,
no menos certo que no parece cabvel a conjugao dos procedimentos
novo e revogado com a criao, pelo Juiz, de um terceiro procedimento, em
atuao prpria e exclusiva do legislador.
Parece-nos, portanto, para se evitar tumulto no andamento dos feitos, que
o novo procedimento somente dever ser aplicado queles processos em que
ainda no tenha sido interrogado o ru, sendo possvel, em tal caso, o cancelamento da audincia para tal fim designada e a designao, em substituio,
da audincia de instruo e julgamento. Nos demais feitos prosseguir-se- nos
termos do procedimento revogado, sendo possvel a realizao de novo interrogatrio do acusado ao final da instruo, o que evitar eventual alegao de
prejuzo pela Defesa.
A audincia, conforme nova redao do art. 400, do CPP, dever ser designada no prazo mximo de 60 (sessenta) dias.
Apesar de louvvel a preocupao do legislador com a celeridade do processo penal, foroso reconhecer que tal prazo encontra-se completamente divorciado da realidade das varas criminais, para no se falar daquelas em que, alm da
competncia criminal, acumula-se tambm as reas cvel, de famlia, de fazenda
pblica e at mesmo a competncia federal denominadas cumulativas.
De fato, para discorrermos sobre a realidade que j vivenciamos, no se pode
desconhecer que no Estado de So Paulo, em virtude da grande movimentao
processual e acmulo de servio, as varas criminais dificilmente possuem pauta de
audincias compatvel com o prazo exguo fixado pelo legislador ao menos para
os rus soltos , pois, sem dvida, os processos com rus presos devem gozar de
preferncia, uma vez que se encontra em conflito o seu direito liberdade.
Alm disso, estando o ru preso em outra comarca situao bastante
comum, provocada pela descentralizao dos sistemas de centros de deteno
provisria e prisional , o prazo mnimo para atendimento de requisies , em
regra, de 20 (vinte) dias teis, o que, por si s, j causar dificuldades ao trmino
da instruo no lapso fixado em lei.
Por fim, no se pode deixar de objetar que, com a concentrao dos atos processuais em uma nica audincia, a organizao das pautas dever sofrer profundas
modificaes, o que implicar a designao de um menor nmero de solenidades
por dia, de modo a permitir a sua concluso na mesma data sem o esgotamento
mental de todos os envolvidos no processo juzes, promotores e advogados.
Portanto, a fixao de prazo exguo para a realizao de audincia sem a
dotao, ao Poder Judicirio, de nmero de varas suficiente e mnimas condies para o julgamento clere, no se prestar, como por mgica, a atacar
o problema da morosidade.
2. Das provas
2.1. Do ofendido
da infrao, quem seja ou presuma ser o seu autor e as provas que possa
indicar4.
Caso o ofendido, regularmente intimado, no comparea, poder ser
conduzido coercitivamente5.
Tanto antes, como durante a audincia, dever ser reservado ao ofendido
espao separado para a sua permanncia, evitando-se, assim, o seu contato
com o ru ou com as testemunhas6.
Para se preservar o bem-estar, segurana e intimidade do ofendido, o
art. 201, do CPP, em seus pargrafos, de acordo com a redao que lhe conferiu a Lei 11.690 de 9 de junho de 2008, prev uma srie de medidas acautelatrias.
Assim, pode o juiz decretar o segredo de justia em relao a seus dados,
depoimentos e outras informaes constantes dos autos a seu respeito, para
evitar a sua exposio nos meios de comunicaes; dever ser comunicado do
andamento processual, especialmente dos atos relativos ao ingresso ou sada
do ru da priso, o resultado da sentena, bem como acrdos que a mantenham ou modifiquem.
Possvel ao juiz, ainda, caso entenda necessrio, encaminhar o ofendido a
servios de atendimento multidisciplinar, especialmente nas reas psicossocial,
de assistncia jurdica e de sade, s expensas do Estado ou do ofensor.
Poder-se-ia cogitar de inconstitucionalidade da previso de custeio de
despesas da vtima pelo ofensor, na medida em que representaria julgamento antecipado, em contrariedade ao princpio do estado de inocncia.
Cremos, contudo, que a crtica no deve resistir, uma vez que a medida
no envolve o reconhecimento de culpa, mas se trata de providncia de natureza cautelar, semelhante em tudo quelas determinadas no processo civil e
inclusive possvel neste mbito, em processo autnomo e que demandam a
presena do fumus boni iuris e o periculum in mora.
Assim, para que o juiz determine o atendimento multidisciplinar do ofendido s custas do ofensor, indispensvel ser que se encontrem presentes os
pressupostos da tutela cautelar. Ausentes ou duvidosos estes pressupostos, e
sendo necessrio o atendimento, dever ser prestado s expensas do Estado,
pois a mera existncia do processo no se presta quele efeito.
Embora no se trate o ofendido de testemunha, aps a colheita das informaes previstas pelo art. 201, do CPP, a sua oitiva dever seguir as mesmas
diretrizes impostas pelo art. 212, isto , perguntas formuladas diretamente
pelas partes, com a superviso e, se necessrio, complementao pelo juzo.
2.2. Das testemunhas
Cada parte poder arrolar at oito testemunhas na inicial acusatria (denncia ou queixa) e resposta , no se compreendendo neste nmero aquelas
4 CPP, art. 201, caput, com a redao que lhe deu a Lei n. 11.690 de 09 de junho de 2008.
5 CPP, art. 201, 1, em sua nova redao.
6 CPP, art. 201, 4, em sua nova redao.
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7 Esto isentos do compromisso, nos termos do art. 208, do CPP, os doentes e deficientes mentais, os menores de 14 anos,
bem como as pessoas a que se refere o art. 206, do CPP, isto , o ascendente, o descendente, o afim em linha reta, o cnjuge,
ainda que separado, o irmo, o pai, a me e o filho adotivo do acusado.
8 CPP, art. 401, 1, em sua nova redao.
9 CPP, art. 401, 2. O projeto original previa tal anuncia. De qualquer forma, tratando-se de prova imprescindvel apurao da verdade real, pode o juiz, de ofcio, determinar a oitiva, nos termos do art. 209, do CPP, conforme j anotado no
corpo deste artigo.
10 CPP, art. 210, em sua nova redao.
11 CPP, art. 210, caput, em sua nova redao.
12 Neste sentido o posicionamento pacfico da jurisprudncia. Somente a ttulo de ilustrao: Normalmente, rus e vtimas (e
testemunhas) so postos vis--vis durante a audincia, de sorte que a recognio (ou sua confirmao) feita sem maiores
dificuldades. Ocasies h, todavia, em que o juiz faz retirar o ru (CPP, art. 217), contingncia em que o reconhecimento
feito atravs, ou de visor instalado na porta da sala de audincias, ou, quando inexistente esse dispositivo, da porta entreaberta. No sendo o caso de presumir imperfeito reconhecimento levado a cabo em tais circunstncias, a procedncia de
sua impugnao exige demonstrao convincente. De outra parte, necessrio ter bem claro na mente que a formalidade
indicada no inciso II do art. 226 (CPP) no integra a essncia do ato recognitivo, pois apenas ser preenchida se possvel;
pois bem, de imediata compreenso, para quem tem os ps na terra e no tem olhos perdidos no horizonte da utopia,
que aquela providncia impossvel nas habituais condies de desenvolvimento das audincias. (TACRIM-SP, ApelaoRecluso n 1.112.413-1)
13 CPP, art. 217, caput, em sua nova redao.
14 CPP, art. 217, pargrafo nico, em sua nova redao.
No curso do processo podero as partes requerer esclarecimentos dos peritos subscritores das provas tcnicas.
Tais esclarecimentos podero se dar de duas formas: por laudo complementar; por oitiva em audincia.
Os esclarecimentos requeridos, contudo, devero ser desde logo apontados, cabendo ao interessado indicar as questes ou quesitos suplementares.
De qualquer forma, para que reste viabilizada a diligncia, o mandado de
intimao e os quesitos ou questes a serem esclarecidas devero ser encaminhados com antecedncia mnima de dez dias, a fim de viabilizar os trabalhos
tcnicos17.
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20 Assim, por exemplo, se durante a instruo criminal relativa a um crime de furto restar demonstrado que houve a perpetrao de violncia ou ameaa para a subtrao da coisa, cabvel ser o aditamento para incluir esta circunstncia na acusao, aditando-se a denncia. Da mesma forma dever proceder o rgo acusador na hiptese contrria mesmo havendo
diminuio da pena cominada , ou ainda quando no houver alterao da pena abstratamente cominada , por ex.: furto
e apropriao indbita.
21 CPP, art. 384, 2, em sua nova redao.
22 CPP, art. 384, 4, em sua nova redao.
23 CPP, idem.
24 A realizao de novo interrogatrio sobre os termos do aditamento , a nosso ver, indispensvel, pois h de se conferir ao
acusado a oportunidade para se defender pessoalmente sobre os novos fatos que lhe so imputados.
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Produzidas as provas, ao final da audincia passa-se fase antes disciplinada pelo art. 499, do Cdigo de Processo Penal agora revogado.
Assim, o Ministrio Pblico, o querelante, o assistente e, a seguir, o acusado
podero requerer diligncias cuja necessidade ou convenincia se origine de circunstncias ou fatos apurados na instruo30. Pode o juiz, tambm, determinlas de ofcio31.
25 A jurisprudncia, antes da reforma, era controvertida a respeito da recorribilidade da deciso que rejeitava o aditamento.
O Supremo Tribunal j admitiu o recurso em sentido estrito para impugnar a deciso: DENNCIA - Aditamento - Rejeio - Recurso em sentido estrito interposto do despacho - Cabimento - Inexistncia de flagrante controvrsia a respeito na
doutrina e na jurisprudncia - Recurso extraordinrio no conhecido - Inteligncia do art. 581, I, do CPP (STF) RT 607/410.
Tambm neste sentido o posicionamento predominante no STJ: PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ADITAMENTO DENNCIA. REJEIO. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. cabvel o recurso stricto sensu da deciso que indefere
o aditamento da denncia. Inteligncia do art. 581, I, CPP. Recurso especial conhecido e provido (REsp. 435.256-CE 5
T. Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca j. 15.4.2003, v.u.). Orientao semelhante: REsp. 184477, j. 19.02.2002; REsp. 48152,
j. 30.11.1994. Assim, admitida a recorribilidade da deciso, esta dever ser impugnada por recurso em sentido estrito.
26 CPP, art. 384, 3, em sua nova redao.
27 Idem.
28 CPP, art. 383, caput.
29 Sempre entendemos que havendo recusa injustificada do Ministrio Pblico, por se tratar a suspenso condicional do
processo de direito subjetivo pblico do denunciado, possvel seria a formulao de proposta de ofcio, na medida em que
entre proposta de suspenso do processo e arquivamento de inqurito policial ou de peas de informao inexiste qualquer
similitude apta a ensejar a aplicao de dispositivo legal por analogia. O Supremo Tribunal Federal, todavia, resolveu a controvrsia em sentido contrrio, nos termos de sua Smula n. 696: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso
condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justia a prop-la, o Juiz, dissentindo, remeter a questo ao
Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal.
30 CPP, art. 402, em sua nova redao.
31 CPP, art. 404, em sua nova redao.
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Embora a novel legislao no tenha previsto qualquer exceo a tal vinculao, entendemos que, por analogia, o disposto no art. 132, do Cdigo de
Processo Civil, deve ser aplicado espcie, pois prev determinadas situaes
em que a observncia do princpio da identidade fsica do juiz implicaria julgamento nulo.
Assim, cessar a vinculao se o juiz estiver convocado, licenciado ou afastado por qualquer motivo39 em suma, afastado da jurisdio no Juzo , se for
promovido pois lhe falta competncia para dispor sobre o processo ou aposentado sem jurisdio alguma.
Em tais casos, os autos devero ser passados ao sucessor do magistrado
que presidiu os atos de instruo, isto , aquele que estiver respondendo pelo
juzo.
Proferida sentena, se condenatria, o juiz fixar valor mnimo para a reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos
pelo ofendido40.
A nosso ver de duvidosa constitucionalidade o referido dispositivo, ao
menos quanto aos danos materiais, na medida em que, embora a condenao
torne certa a obrigao de reparar o dano, nos termos do art. 91, inciso I, do Cdigo Penal, no se pode deixar de observar que a quantificao, isto , a liquidao do dano, no constitui, em regra, objeto da imputao contida no processo
criminal, de forma que, sobre este ponto, em verdade no h a formulao de
pedido certo e determinado e muito menos o estabelecimento de contraditrio
pleno, com todos os recursos e provas a ele inerentes.
Assim, para uma interpretao conforme a Constituio, entendemos que
a nova disposio dever ser interpretada nos seguintes termos: se na inicial
acusatria constar a quantificao dos prejuzos materiais 41 sofridos pelo ofendido, a sentena condenatria poder fixar o valor mnimo para a reparao,
igual ou inferior a esse quantum, pois conferida ao ru oportunidade para se
defender de todos os termos da imputao, inclusive do prejuzo causado cuja
responsabilidade lhe atribuda; se no houver a apresentao de valor lquido
do prejuzo, descabida ser a fixao arbitrria pelo juzo, devendo o ofendido
liquidar o dano na justia cvel.
Ainda em caso de deciso condenatria, decidir o juiz, fundamentadamente no bastando, assim, mera anotao de permanncia dos pressupostos
da priso cautelar , sobre a manuteno ou decretao da priso preventiva ou
qualquer outra medida cautelar, as quais, ainda que no efetivadas, no impediro o conhecimento do recurso de apelao42.
39 Aqui no se inclui, a nosso ver, o gozo de frias, que possui disciplina prpria e que no constitui modalidade de licenciamento ou afastamento.
40 CPP, art. 387, inciso IV, c.c. art. 63, pargrafo nico, em suas novas redaes.
41 Com relao aos danos morais decorrentes do sofrimento do ato ilcito, no entanto, tal quantificao prvia parece despicienda, no padecendo o dispositivo de inconstitucionalidade alguma, na medida em que a jurisprudncia, inclusive
do STJ, j deixou assentado que o dano moral independe de outras provas, sendo suficiente, para a sua configurao, a
demonstrao apenas do fato que o ocasionou (REsp n 595.355MG, Terceira Turma, Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de
11.4.05). Assim, uma vez que o ru defende-se da imputao, reconhecendo a sentena condenatria a ocorrncia do ilcito
penal, o dano moral, cuja compensao fica sujeita ao arbitramento judicial, torna-se certo, de maneira que a fixao do
valor da indenizao pelo prprio juiz criminal em nada afeta o direito de defesa do condenado, pois a liquidao no juzo
cvel tambm se daria por mero arbitramento, independentemente de outras provas. Trata-se de medida, portanto, que
proporciona economia processual sem menosprezar, por um lado, os direitos do acusado, e que, por outro, vai ao encontro
dos interesses da vtima.
42 A alterao est de acordo com a Smula n. 347 do STJ: O conhecimento de recurso de apelao do ru independe de sua
priso.
Se absolutria a sentena, ordenar o juiz a cessao das medidas cautelares priso e, inclusive, a nosso ver, o custeamento de atendimento multidisciplinar da vtima pelo ofensor43.
43 CPP, art. 386, pargrafo nico, inciso II, com a redao que lhe foi dada pela Lei n. 11.690 de 9 de junho de 2008.
44 Infraes de menor potencial ofensivo so as contravenes penais independentemente da pena cominada e os crimes
aos quais no seja cominada pena mxima superior a dois anos de priso. Caso o Juizado Especial determine a remessa ao
Juzo comum das peas existentes para a adoo de outro procedimento como, por exemplo, em havendo a necessidade
de citao por edital , ser adotado o procedimento sumrio.
45 CPP, art. 536, em sua nova redao.
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1 Fonte: http://g1.globo.com/Noticias/Tecnologia/0,MUL305316-6174,00.html
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Art. 17. A prestadora responsvel pela inviolabilidade do sigilo das comunicaes em toda a rede, exceto nos segmentos
instalados nas dependncias do imvel indicado pelo assinante.
Pargrafo nico. A prestadora tem o dever de zelar pelo sigilo inerente ao STFC e pela confidencialidade quanto aos dados e informaes, empregando meios
e tecnologia que assegurem este direito dos usurios.
Art. 18. A prestadora deve tornar disponveis os recursos
tecnolgicos e facilidades necessrios suspenso de sigilo de telecomunicaes, determinada por autoridade judiciria ou legalmente investida desses poderes, e manter
controle permanente de todos os casos, acompanhando a
efetivao dessas determinaes, e zelando para que elas
sejam cumpridas, dentro dos estritos limites autorizados.
1 Os recursos tecnolgicos e facilidades de telecomunicaes destinados a atender determinao judicial tero carter oneroso.
2 A agncia deve estabelecer as condies tcnicas especficas para a disponibilidade e o uso dos recursos tecnolgicos
e demais facilidades referidas neste artigo, observadas as disposies constitucionais e legais que regem a matria.
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celular, mediante a apresentao de ordem judicial. 2. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento N
70006481816, Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Araken de Assis, Julgado em 13/08/2003)
Diante do exposto, acolho a preliminar de revelia da demandada e dou provimento ao apelo para determinar que
a demandada fornea o endereo IP individualizado para
cada uma das mensagens recebidas pelo autor, bem como o
provedor utilizado ou nmero do telefone que originou as
referidas mensagens. (negrito e itlico nossos)
Vou mais alm. Entendo, inclusive, que os dados em questo poderiam
sofrer o mesmo tratamento das identificaes dos veculos, sendo cedio que
nenhum veculo ostenta a prerrogativa de transitar sem o devido emplacamento, o que ensejaria a concluso de que no deveria haver mais disponibilizao do servio de ocultao da identificao da chamada o que certamente acarretaria, por si s, uma diminuio considervel dessa prtica criminosa,
podendo ser albergadas algumas excees para o caso de agentes do Estado
em servio como tambm da possibilidade de fornecimento de alguns dados
a partir da digitao do nmero informado pelo aparelho receptor quando do
recebimento da chamada/mensagem, tais como local de habilitao do acesso,
data da habilitao, tipo de habilitao (pr ou ps-pago), marca do celular,
se existe queixa de roubo, etc., a exemplo das consultas facilmente realizadas
atravs dos sitios dos Departamentos Estaduais de Trnsito, pela mera informao da placa do veculo consultado.
Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 113-118, janeiro-abril/2008
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includa num s quesito, a ser votado pelos julgadores leigos nesse momento.
Ou seja, em uma nica pergunta estaro includas todas as teses defensivas,
mesmo que alternativas e aparentemente incompatveis. Este quesito somente
ser votado quando reconhecidas a materialidade e a autoria ou participao
no crime.
A despeito da inegvel simplicidade da pergunta posta aos jurados por
determinao do legislador, alguns problemas certamente adviro.
Sustentada mais de uma tese defensiva, no se saber ao certo qual o
fundamento da absolvio, visto que os julgadores populares julgam pelo sistema da ntima convico, no necessitando explicitar as razes do seu convencimento. E a defesa poder alegar diversas teses, antagnicas ou no, ou
at mesmo pedir clemncia aos jurados, que podero acolh-las, dando ensejo
absolvio.
Com efeito, apresentadas diversas teses, reconhecendo quatro ou mais
jurados uma delas, o resultado ser a absolvio, mesmo que o motivo do convencimento seja distinto.
No procedimento estabelecido pelo Cdigo de Processo Penal de 1941,
somente seria o caso de absolvio se ao menos quatro dos jurados acolhessem
a mesma tese. Pelas novas regras, caso sejam apresentadas hipoteticamente
quatro teses de defesa (ex: legtima defesa real, legtima defesa putativa, estado de necessidade e clemncia), aceitando cada jurado uma delas, o resultado
ser a absolvio, sem haver a possibilidade de se saber qual o seu fundamento. Assim, mesmo que as razes da persuaso sejam diversas, poder-se- chegar a um veredicto absolutrio.
O impasse atingir obviamente a fase recursal, j que no ser possvel
saber qual a tese acolhida. Parece-nos que a acusao, desejando recorrer da
deciso dos jurados, dever rebater todas as teses apresentadas em plenrio e
demonstrar que so elas manifestamente contrrias s provas dos autos.
O Juzo de segundo grau enfrentar a mesma dificuldade no julgamento
do recurso, uma vez que dever apreciar cada uma das teses apresentadas pela
defesa constantes da ata de julgamento.
As causas de diminuio de pena alegadas pelas partes, ou pelo prprio
acusado, sero submetidas votao quando os jurados responderem no
ao quesito que trata da absolvio. Assim, o privilgio previsto no artigo 121,
pargrafo 1, do Cdigo Penal dever nesse momento ser indagado aos jurados pelo juiz.
Tambm aps o afastamento da absolvio que vir o questionamento
sobre a ocorrncia de erro na execuo (art. 73 do CP), caso constante de deciso que a julgue admissvel.
Logo em seguida, sero submetidas apreciao dos jurados as causas de
aumento de pena e qualificadoras, caso reconhecidas na pronncia.
Salientamos que no mais constaro do questionrio as agravantes e
as atenuantes genricas. Sustentadas pela acusao ou pela defesa durante
os debates, caber ao juiz presidente da solenidade analisar sua ocorrncia,
quando da prolao da sentena condenatria.
O quesito relativo ao crime tentado ser votado em seguida ao que cuida
da autoria.
Apresentada tese de desclassificao do crime de homicdio para outro da
competncia do jri, o quesito ser includo logo em seguida ao que trata da
Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 119-125, janeiro-abril/2008
autoria, como, por exemplo, no caso da pretendida desclassificao para infanticdio, tendo sido o ru pronunciado por homicdio.
Quando sustentada no plenrio como nica tese defensiva a da desclassificao para crime de competncia do juiz singular, a pergunta correspondente dever ser formulada aps o segundo quesito.
Se a principal tese da defesa for a da absolvio, figurando como tese
secundria a da desclassificao para outro crime no doloso contra a vida, o
quesito correspondente dever ser includo logo aps o terceiro.
Acolhida pelos jurados a tese de crime culposo (desclassificao imprpria), poder ser indagado deles se existe causa de aumento de pena inerente a essa modalidade de delito, como as previstas no artigo 121, pargrafo
4, primeira parte, do Cdigo Penal.
Quanto ao excesso nas excludentes de ilicitude, a situao mostra-se
um pouco mais complexa. Apresentada tese de ocorrncia de excludente da
ilicitude (art. 23 do CP), a acusao poder contrari-la e alegar, entre outros fundamentos, o excesso. Do mesmo modo, poder a defesa apresentar
a ocorrncia de excesso culposo como tese principal ou subsidiria. Caso os
jurados condenem o acusado, devero ser perguntados se o excesso foi culposo. Essa indagao dever ser feita logo aps o terceiro quesito, uma vez
que o acolhimento da referida tese importa desclassificao para crime culposo. Negada pelos jurados a ocorrncia de excesso culposo, ser o caso de
condenao por crime doloso, passando-se votao dos demais quesitos, se
for o caso.
O certo , contudo, que a tese de excesso culposo dever ser efetivamente sustentada pela defesa, pela acusao ou mesmo pelo acusado, sem
o que o juiz no poder inclu-la no questionrio. Parece-nos que ser uma
forma de superar a dificuldade existente no que tange quesitao, porque,
ao ser pedido o reconhecimento do excesso pela acusao (excesso doloso) e
pela defesa (excesso culposo), advindo condenao, no seria possvel saber
qual das teses os jurados acolheram. Por isso, a necessidade de quesitar o
excesso culposo, quando alegado.
Para que no ocorra confuso quando do julgamento pelos jurados,
visto que os quesitos devem ser claros e simples, ocorrendo mais de um
crime, os mesmos devero ser formulados em sries distintas. Do mesmo
modo, havendo mais de um acusado, para cada um deles dever haver um
questionrio.
Procuramos enfrentar no presente artigo algumas questes que percebemos imediatas na elaborao do questionrio. Outras certamente surgiro
no dia-a-dia dos julgamentos pelo jri, demandando soluo por parte da
doutrina e da jurisprudncia.
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2) Terceira pessoa, no dia 25 de janeiro de 2006, por volta das 23h, na Rua
do Porto, n. 26, Jabaquara, nesta Comarca de So Paulo, efetuou disparos de arma de fogo contra a vtima, causando-lhe esses ferimentos,
tendo o acusado Carlos da Silva concorrido para a prtica do crime, na
medida em que forneceu a arma para o executor?
3) O jurado absolve o acusado?
Ou:
1) Os ferimentos descritos no laudo de exame necroscpico de fls. 25 foram
a causa da morte da vtima Joo Paulo dos Santos?
2) Terceira pessoa, no dia 25 de janeiro de 2006, por volta das 23h, na Rua
do Porto, n. 26, Jabaquara, nesta Comarca de So Paulo, efetuou disparos de arma de fogo contra a vtima, causando-lhe esses ferimentos?
3) O acusado Carlos da Silva concorreu para a prtica do crime, na medida
em que forneceu a arma para a terceira pessoa?
3) O jurado absolve o acusado?
Infanticdio
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1) A acusada Carla da Silva, no dia 25 de janeiro de 2006, por volta das 23h,
na Rua do Porto, n. 26, Jabaquara, nesta Comarca de So Paulo, utilizando o medicamento Citotec, provocou aborto em si mesma?
2) O jurado absolve a acusada?
Aborto consentido
1) A acusada Carla da Silva, no dia 25 de janeiro de 2006, por volta das 23h,
na Rua do Porto, n. 26, Jabaquara, nesta Comarca de So Paulo, consentiu que terceira pessoa nela provocasse aborto?
Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 119-125, janeiro-abril/2008
1) O acusado Jos da Silva, no dia 25 de janeiro de 2006, por volta das 23h,
na Rua do Porto, n. 26, Jabaquara, nesta Comarca de So Paulo, provocou aborto em Carla da Silva com o consentimento desta?
2) O jurado absolve o acusado?
Aborto provocado sem o consentimento da gestante
1) O acusado Jos da Silva, no dia 25 de janeiro de 2006, por volta das 23h,
na Rua do Porto, n. 26, Jabaquara, nesta Comarca de So Paulo, provocou aborto em Regiane dos Reis sem o consentimento desta?
2) O jurado absolve o acusado?
Induzimento, instigao ou auxlio a suicdio
1) No dia 25 de abril de 2005, por volta das 2h28, na Rua Engenheiro Pereira Barreto, n. 123, nesta Comarca, Carlos de Campos, se suicidou, ingerindo veneno, conforme laudo de exame necroscpico de fls. 35/36?
2) A acusada Mrcia de Assis prestou auxlio para que a vtima se suicidasse,
fornecendo-lhe o veneno?
3) O jurado absolve a acusada?
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SUMRIO: 1. Introduo. 2. O consumo de bebida alcolica no Brasil. 3. O juiz e os dias atuais. 4. O papel do magistrado na medida cautelar de suspenso de permisso
ou de CNH (CTB, art. 294). 5. Concluso. As autoridades
policiais e os integrantes do MP.
1. Introduo
Este artigo tem por objetivo apresentar sugesto para um melhor gerenciamento judicial, diante das implacveis estatsticas dos crimes de trnsito em
nosso pas. Pelos levantamentos, infere-se que a bebida alcolica a inseparvel
companheira do motorista brasileiro com nfase nos finais de semana e feriados , funcionando como verdadeira actio libera in causa na consecuo dos
crimes de dano de trnsito, isto , homicdios e leses corporais. E no se pode
olvidar que os crimes de perigo, mormente o de embriaguez ao volante (CTB,
art. 306), funcionam como crimes de passagem para aqueles.
Cremos piamente que o juiz criminal pode ser um instrumento valioso na
educao, na orientao, na advertncia e na punio de nossos motoristas irresponsveis. Isto porque, conquanto distante da nuana dos fatos, durante a
fase pr-processual, tem a faculdade (seno o dever) de estudar os casos sob
sua presidncia e avaliar a extenso dos danos sofridos pela(s) vtima(s) e sentir quem o autor do fato e quais as circunstncias que permearam o evento
danoso. Exemplo rotineiro de motoristas irresponsveis pode ser tirado de inCadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 127-131, janeiro-abril/2008
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Segundo o Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada Ipea , rgo vinculado Secretaria de Planejamento do Governo Federal, calcula-se que 40 pessoas morrem todos os dias nas rodovias nacionais. Esta avaliao feita dez anos
aps a entrada em vigor do CTB tem como fundamento dados do Denatran e
das Polcias Rodovirias Federais.
No s. Dados da Agncia Fapesp, de 3/9/2007, levando em conta todas
as rodovias nacionais, 35 mil pessoas morrem nas estradas todos os anos, com
nfase para os finais de semana e feriados. Esta estimativa coloca o Brasil entre
os pases com a maior taxa de mortalidade no trnsito no mundo.
Um estudo realizado por equipe do Programa Acadmico sobre lcool e
outras Drogas da Universidade Federal do Rio de Janeiro, com vtimas fatais de
acidentes de trnsito, mostrou que o lcool estava presente em cerca de 75%
dos casos e que, embora o Cdigo de Trnsito Brasileiro estipule o ndice de 0,6
grama como limite mximo permitido de concentrao de lcool por litro de
sangue para caracterizar infrao, nmero significativo das vtimas apresentava
ndices muito inferiores.
O estudo avaliou os testes de alcoolemia realizados por legistas do IML
em 94 mortos em acidentes e detectou que apenas 11 (11,77%) no haviam
ingerido bebidas alcolicas. Nas 83 vtimas restantes (equivalente a 88,3% do
total), foi detectada a presena de lcool no sangue. Desses testes positivos, em
60,2% dos casos os envolvidos apresentavam nvel de lcool por litro de sangue
superior a 0,6g.
Curiosamente, 38,3% dos mortos estavam no nvel permitido, com ndices
entre 0,1 g/l a 0,59 g/l de lcool no sangue, o que sugere que o limite preconizado pelo CTB poderia ser reduzido. Na Frana, campanhas esto sendo feitas
para reduzir de 0,5g para 0,2g o nvel limite de lcool por litro de sangue do
motorista. Na Sucia, o ndice mximo de 0,2g e no Japo de 0,0, isto , tolerncia zero.
Por certo, a proibio de venda de bebidas alcolicas nas rodovias providncia fora de dvida e fator altamente benfico na luta contra tantas mortes.
1 TOLEDO, Roberto Pompeu de. Desceu quadrado. So Paulo: Editora Abril, Revista Veja n. 2.060, 14 de maio de 2008, pg.
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continuamente, colhendo subsdios nos trabalhos intelectuais dos patrocinadores das partes, dos membros do Ministrio Pblico, na doutrina e jurisprudncia,
nem sempre possui o magistrado condies de um estudo sistemtico e desvinculado com a urgncia do caso concreto2.
Em outras palavras, para enfrentar a crescente produo legislativa federal em todos os ramos do Direito, h de ser esmerado acima de tudo, independentemente de ser especialista, mestre ou doutor. O estudo sistemtico
permite que se mantenha atualizado e apto a equacionar as controvrsias
instauradas sob sua presidncia.
O juiz h de ter percepo clara de seu papel na comunidade. Ainda que a
carga de trabalho seja de causar estresse sem precedentes, seu papel no Estado
Democrtico de Direito, consagrado pela Carta Poltica, o de distribuir a justia, jamais abrindo mo de sua convico em favor de interesses econmicos,
polticos e mundanos. Alis, se pensar assim, que no seja juiz.
O magistrado precisa ser devotado soluo de litgios. Exerce um sacerdcio. Sem vocao, a frustrao ser inexorvel. Neste sacerdcio, clama-se pela
adoo da postura de agente conscientizador, atuando de modo efetivo e incessante para, analisando caso a caso, impea ou auxilie na reduo das estatsticas
dos condutores que, sob a influncia do lcool, continuam desrespeitando a
vida alheia.
4. O papel do magistrado na medida cautelar de suspenso de permisso ou
de CNH (CTB, art. 294)
130
Isto posto, sugerimos que, durante a fase administrativa, o magistrado procure maior contato com os autos at indique um funcionrio de sua confiana
para tal mister e, estando presentes os requisitos cautelares do fumus boni
juris e do periculum in mora, providencialmente determine a suspenso da permisso ou da CNH do motorista irresponsvel.
Valendo-se da medida cautelar preconizada no art. 294 do CTB, segundo a
qual: Em qualquer fase da investigao ou da ao penal, havendo necessidade
para a garantia da ordem pblica, poder o juiz, como medida cautelar, de ofcio,
ou a requerimento do Ministrio Pblico, ou ainda mediante representao da
autoridade policial, decretar, em deciso motivada, a suspenso da permisso ou
da habilitao para dirigir veculo automotor, ou a proibio de sua obteno.
O juiz criminal passa a exigir do motorista infrator cautela redobrada em seus
desmandos, evitando sua reincidncia em outros crimes de trnsito.
Nesta senda, a medida cautelar tende a funcionar como instrumento valioso no somente para a aplicao do direito ao caso sub judice, mas, e principalmente, prevenindo outros crimes.
Estou convencido que os juzes criminais podem se tornar uma gota efetiva
e realizadora no oceano da luta contra o excesso de bebida alcolica, e porque no incluir as drogas, no trnsito. Em seu cotidiano, os inquritos e processos do conta de uma srie infindvel de pessoas que incidem e reincidem em
crimes do gnero.
2 NALINI, Jos Renato. O Juiz e o acesso Justia. So Paulo: RT, 1994, pg. 59
Como cedio, o eventual excesso pode ser contrastado pela parte mostrando seu inconformismo atravs do recurso pertinente. Recorde-se que o art.
294, em seu pargrafo nico, preconiza que Da deciso que decretar a suspenso ou a medida cautelar, ou da que indeferir o requerimento do Ministrio
Pblico, caber recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo.
O magistrado deve ponderar que pode colaborar com a reduo das estatsticas das mortes ou leses corporais de todas as naturezas.
A faculdade de agir com efetividade em prol da comunidade ao aplicar a
medida cautelar em questo adquire carter de preveno especfica, contudo
preocupar-se-o os demais condutores que dela tomarem cincia passando a
funcionar como medida de preveno geral beneficiando a sociedade como
um todo.
5. Concluso. As autoridades policiais e os integrantes do MP
Malgrado essa sugesto tenha como destinatrio maior o juiz criminal,
peo vnia que as autoridades policiais e os membros do Ministrio Pblico tambm se debrucem sobre os autos em crimes de trnsito que, certamente, toda a
comunidade brasileira agradecer.
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Euclides de Oliveira
Professor e desembargador aposentado
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Coordenao Geral
Rodrigo Marzola Colombini
Coordenao Editorial
Marcelo Alexandre Barbosa
Capa
Escola Paulista da Magistratura
Editorao, CTP, Impresso e Acabamento
Imprensa Oficial do Estado de So Paulo
Reviso
Dante Corradini
Formato
175 x 245 mm
Mancha
130 x 205 mm
Tipologia
Frutiger
Papel
Capa: Carto Revestido 250g/m2
Miolo: Offset Branco 75g/m2
Acabamento
Cadernos de 16pp.
costurados e colados - brochura
Tiragem
3.500 exemplares
Abril de 2008