Los Jueces ¿Crean Derecho? Eugenio Bulygin

PODER JUDICIAL Y
DEMOCRACIA*
* Los textos que se renen bajo este ttulo, fueron presentados en el XII
Seminario Eduardo Garca Mynez sobre teora y filosofa del derecho,
organizado por el Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico (ITAM), el
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin (TEPJF), la Escuela
Libre de Derecho (ELD), el Instituto de Investigaciones Jurdicas y el Instituto de Investigaciones Filosficas de la UNAM y el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE).
LOS JUECES CREAN DERECHO?

Eugenio Bulygin*
1. Introduccin
del derecho por los jueces es una cuestin muy debatida
L aencreacin
los ltimos doscientos aos que ha recibido respuestas muy
dismiles. Cabe distinguir entre por lo menos tres posiciones claramente diferenciadas:
A. Teora que sostiene que el derecho, entendiendo por tal el conjunto
de las normas generales, es creado por el legislador y que los jueces se limitan a aplicar el derecho a casos particulares. Voy a referirme a esta posicin como doctrina tradicional.
B. Teora para la cual el derecho es el conjunto de todas las normas,
generales e individuales, y que sostiene que los jueces crean derecho porque crean normas individuales. El representante ms
conspicuo de esta tesis es Hans Kelsen.
C. Teora que sostiene que los jueces no crean derecho en situaciones normales, pero s lo hacen porque crean normas generales en
situaciones muy especiales. Tratar de defender esta tesis en el presente trabajo.
Es fcil advertir que no hay consenso entre estas teoras acerca de dos
puntos fundamentales: 1) qu ha de entenderse por derecho y 2) qu
quiere decir crear derecho. Nadie niega que los jueces dictan sentencias, pero las teoras A y C no consideran que esto justifique la tesis de
que los jueces crean derecho. Hay una coincidencia importante entre estas dos teoras: ambas consideran que el derecho es el conjunto de las
normas generales. Pero se oponen frontalmente en la cuestin de saber
si los jueces crean normas generales: mientras que la teora A niega esto,
la teora C lo afirma. La teora B discrepa con las teoras A y C respecto de lo que ha de entenderse por derecho, pero coincide con la teo* Universidad de Buenos Aires.
ISONOMA No. 18 / Abril 2003
EUGENIO BULYGIN
ra C en que los jueces a veces tambin crean normas generales, si bien

restringe las hiptesis en las que esto ocurre.
2. La doctrina tradicional
Lo que llamo aqu doctrina tradicional se caracteriza por una tajante distincin entre la creacin del derecho por parte del legislador y
la aplicacin del derecho por los tribunales de justicia. Esta doctrina
hunde sus races en la Ilustracin (con las teoras de la soberana popular y de la divisin de poderes), la Revolucin Francesa (que intent
poner en prctica las principales ideas de los pensadores de la Ilustracin) y la codificacin napolenica que es una consecuencia casi necesaria de la doctrina de divisin de poderes, doctrina que mantiene su
vigencia hasta nuestros das.
La separacin entre el poder legislativo como poder poltico por excelencia, ejercido por el parlamento compuesto por los representantes
del pueblo y encargado de la creacin del derecho, y el poder judicial,
un poder puramente tcnico, ejercido por jueces profesionales cuya tarea se agota en la aplicacin de las leyes dictadas por el poder legislativo es uno de los puntos centrales de las propuestas de los tericos de
la Ilustracin para la organizacin poltica y jurdica del Estado. Por derecho se entiende aqu el conjunto de las normas generales dictadas por
el parlamento y el poder ejecutivo, en primer lugar, las leyes. La tarea
de los jueces se circunscribe a la aplicacin de las normas generales a
casos concretos. Este planteo no slo supone una divisin tajante entre
la creacin y la aplicacin del derecho, sino que adems exige para que
los jueces estn en condiciones de cumplir su funcin que el derecho
suministre a los jueces la posibilidad de resolver todos los casos mediante la aplicacin de las normas generales. Esto implica que el derecho ha de ser completo y coherente, en el sentido de que debe contener
una solucin para todo problema que sea sometido al juez y que no haya
dos o ms soluciones incompatibles para el mismo caso. Aparentemente,
la falta de una norma que resuelva el caso (lo que tradicionalmente se
llama laguna del derecho) o la existencia de dos o ms normas incompatibles aplicables al mismo caso (conflicto de normas) impedira al juez
resolver el caso, esto es, aplicar el derecho, sin solucionar antes esos
problemas.
LOS JUECES, CREAN DERECHO?
Es en este sentido que la codificacin napolenica puede considerarse

como un corolario indispensable de la divisin de poderes. En efecto,
la codificacin fue el primer intento serio de lograr una legislacin completa y coherente para una determinada materia, como las relaciones
civiles (Cdigo Civil), comerciales (Cdigo de Comercio), la pretensin
punitiva del Estado (Cdigo Penal), etc. El que las normas generales solucionen todos los casos y lo hagan en forma coherente parece ser una
condicin necesaria para poder exigir del juez que se limite a la mera
aplicacin de esas normas, sin introducir modificaciones o cambios en
las normas generales. Tan persistente es esta idea que en los rdenes
jurdicos modernos que tienen su origen en la codificacin napolenica
se da por supuesto que el derecho es siempre completo y coherente en
el sentido de que proporciona una respuesta y slo una respuesta a todo
problema jurdico. Esto lo prueban las exigencias impuestas a los jueces por la legislacin positiva de muchos pases. En efecto:
1) Los jueces tienen la obligacin de resolver todos los casos que dentro de su competencia les fueran planteados y si bien la competencia de un juez suele ser limitada, se supone que la competencia de
todos los jueces es exhaustiva en el sentido de que para todo problema jurdico siempre ha de haber un juez competente.
2) Las resoluciones de los jueces deben ser fundadas en normas jurdicas.
Si los jueces estn obligados a resolver todos los casos mediante sentencias fundadas en normas jurdicas, se infiere en virtud del principio deber implica poder que los jueces pueden cumplir esa obligacin, de donde se sigue,
3) En el derecho se encuentra siempre una solucin para cualquier problema jurdico planteado al juez.1
Es caracterstico para esta actitud, el artculo 15 del Cdigo Civil argentino que dispone: Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el
pretexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes. Est bien
que no deban alegar pretextos, pero qu sucede si no se trata de pre1
Cfr. Alchourrn C.E y Bulygin E. Normative Systems, Springer Verlag, Wien-New York,
1971, pp. 175-178. En adelante: NS. Cfr. tambin la versin castellana de los autores Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975.
10
EUGENIO BULYGIN
textos si la ley guarda silencio, o es oscura o insuficiente? O es que

se supone que tal situacin no puede darse? El artculo 16 indica el
camino que debe adoptar el juez para evitar esta situacin desagradable: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni
por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas;
y si an la cuestin fuese dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin, las circunstancias del
caso.
Esta disposicin admite dos interpretaciones. O bien el legislador
considera que aunque las leyes (es decir, las normas generales) pueden
no ser completas, el conjunto resultante de agregar a las normas generales los principios de las leyes anlogas y los principios generales del
derecho es siempre completo y coherente. Esta tesis es llamativamente
parecida a la posicin de Dworkin para quien si bien el derecho establecido (settled law) entendiendo por tal el conjunto de las leyes y
precedentes judiciales puede resultar incompleto e incoherente, una vez
interpretado a la luz de los principios y de la mejor teora poltica subyacente, suministra siempre una respuesta correcta. O bien el artculo
16 puede interpretarse en el sentido de que autoriza al juez a modificar
el derecho existente, agregndole una nueva norma, al estilo del art. 1
del Cdigo Civil Suizo.2 En esta interpretacin, el art.16 autorizara al
juez a crear nuevas normas jurdicas, lo que est en flagrante contradiccin con la doctrina de la divisin de poderes en su versin tradicional.
La doctrina tradicional fue criticada por Kelsen, quien sostiene que
todos los actos jurdicos son a la vez actos de aplicacin y de creacin
del derecho (salvo los dos casos extremos: el dictado de la histricamente primera constitucin que es pura creacin y la ejecucin de sentencia que es pura aplicacin). En particular, el legislador aplica la constitucin y crea normas generales y el juez aplica la ley y crea sentencias,
es decir, normas individuales. Por lo tanto, la diferencia entre la funcin del legislador y la del juez es, segn Kelsen, slo cuantitativa: el
juez suele estar ms limitado que el legislador, pero ambos crean derecho dentro del marco establecido por la norma superior (la constitucin
en el caso del legislador y la ley en el del juez).
2
A dfault dune disposition lgale aplicable, le juge prononce selon le droit coutumier, et
a dfault dune coutume, selon les regles quil tablirait sil avait a faire acte de lgislateur. Citado
por H. Kelsen en Teora General del Derecho y del Estado, Mxico, 1958, p. 174.
11
3. Normas generales y normas individuales

Antes de analizar ms en detalle esta crtica, tenemos que aclarar qu
se entiende en este contexto por norma general y norma individual.
Las normas pueden ser caracterizadas como expresiones usadas
prescriptivamente para ordenar, prohibir o permitir una cierta conducta o accin en determinadas circunstancias. Llamaremos caso a la situacin o la circunstancia en las que la conducta en cuestin debe, no
debe o puede ser realizada conforme a la norma, y llamaremos solucin
a la expresin que ordena, prohbe o permite la conducta en cuestin,
es decir, que dice que esa conducta debe, no debe o puede ser llevada a
cabo. En este sentido cabe decir que las normas son expresiones que
correlacionan un caso con una solucin.3
El trmino caso es ambiguo tanto en el lenguaje corriente como
en el lenguaje jurdico: as hablamos del caso de atentado poltico y del
caso del ataque a las Torres Gemelas. La palabra caso alude aqu, sin
embargo, a dos cosas bien distintas. El caso de atentado poltico est
caracterizado por un conjunto de propiedades (un hecho de violencia tendiente a causar daos a personas o cosas, producido por razones polticas). El atentado poltico puede producirse y lamentablemente se
produce con bastante frecuencia en distintos lugares y en diferentes momentos (la explosin de la Embajada de Israel en Buenos Aires en 1992,
el ataque a las Torres Gemelas en Nueva York el 11 de Septiembre de
2001, un cochebomba colocado por ETA en una calle de Madrid, son
todos ejemplos de atentado poltico). Para despejar esta ambigedad
usar los trminos caso genrico y caso individual. Un caso individual
es un evento concreto ubicado en tiempo y espacio, cuyos protagonistas son individuos; un caso genrico es una propiedad o conjunto de
propiedades que pueden ejemplificarse en un nmero indefinido de casos
individuales.
Paralelamente podemos distinguir entre soluciones genricas que son
tipos o clases de acciones caracterizadas normativamente (como obligatorias, prohibidas o permitidas) y soluciones individuales, que son
actos u omisiones realizados por individuos determinados, localizados
espacial y temporalmente, calificados como obligatorios, prohibidos o
permitidos.4 Es importante tener presente que ni los casos genricos ni
3
4
Cfr. NS. Captulos .I y II.

Cfr. NS p. 35.
12
EUGENIO BULYGIN
las soluciones genricas se refieren a hechos reales, sino tan solo a hechos posibles. En cambio, los casos y las soluciones individuales se
refieren a hechos reales.
Podemos definir normas generales como expresiones que correlacionan casos genricos con soluciones genricas y las normas individuales como expresiones que correlacionan una cierta descripcin de
un caso individual con una solucin individual.5
Ahora bien, Kelsen sostiene que las sentencias judiciales son normas
individuales. Pero esta tesis es ms que dudosa.
En primer lugar, decir que la sentencia judicial es una norma individual es por lo menos una exageracin, producto de una simplificacin
excesiva. La sentencia es una entidad compleja que consta de dos partes: los considerandos y la parte resolutiva o dispositiva. La parte resolutiva en la cual el juez condena al acusado a tantos aos de crcel o al
demandado a pagarle al actor tal suma de dinero es una norma individual, pero esta norma individual est precedida por los considerandos
en los que el juez justifica o fundamenta su decisin (vgr. dice que el
acusado cometi tal delito, reprimido por tal norma del cdigo penal o
que el demandado dej de cumplir tal obligacin frente al actor). Los
considerandos son una parte de la sentencia y una parte muy esencial.
En esto estriba una diferencia fundamental entre el acto del legislador
y el acto del juez: los jueces, a diferencia de los legisladores, estn obligados a justificar expresamente sus decisiones y esta justificacin forma parte de la sentencia. El legislador tambin justifica, a veces, las
normas que dicta, agregando a la ley una explicacin de motivos, pero
sta no forma parte de la ley, mientras que la justificacin o
fundamentacin de la decisin judicial es una parte imprescindible de
la sentencia. Una sentencia que carece de justificacin es una sentencia arbitraria, sujeta a la anulacin o revocacin.
Cabe agregar que es dudoso que las llamadas normas individuales
sean normas. El trmino norma y con mayor razn el trmino regla parece requerir la generalidad, al menos respecto del sujeto o
destinatario de la norma.6 Por este motivo sera probablemente ms ra5
Lo que llamo aqu norma general corresponde a norma eminentemente general de von
Wright. Cfr. von Wright, G.H., Norm and Action, Routledge and Kegan Paul, London 1963, pp.
81-83.
6
Cfr. J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined (1832), Lecture One y von Wright
G.H., Norm and Action, op. cit., pp. 82-83.
13
zonable denominar a la parte resolutiva de una sentencia disposicin

o mandato y no norma individual. Es tan solo para no apartarme
de la terminologa usada por Kelsen que no propicio este cambio
terminolgico.
4. La justificacin de la decisin judicial
Tenemos que analizar ahora en qu consiste la justificacin de la
decisin judicial. En principio, una norma individual dictada por el juez,
esto es, la parte dispositiva de su sentencia, est justificada cuando se
infiere lgicamente de los considerandos. Para ello los considerandos
deben contener un fundamento fctico y un fundamento normativo. El
fundamento fctico consiste en la descripcin del caso individual y la
constatacin de que ese caso individual es una instancia de un cierto caso
genrico, esto es, que el caso individual tiene la propiedad definitoria
de un determinado caso genrico. Esta operacin se llama habitualmente
subsuncin.7
El fundamento normativo es una norma general que soluciona el caso
genrico al que pertenece el caso individual sometido a la decisin del
juez. Para que su decisin est justificada, el juez debe subsumir el caso
individual en un caso genrico y luego dictar una resolucin o norma
individual que corresponda a la solucin que la norma general invocada en los considerandos correlaciona con el caso genrico correspondiente. Cuando el juez condena a Pedro a 12 aos de prisin por haber
matado a Juan, debe mostrar que la conducta realizada por Pedro es un
homicidio y que la pena impuesta est dentro del marco fijado por la
norma del cdigo penal que pena el homicidio.
Para sostener que el juez siempre crea derecho, Kelsen se basa en dos
argumentos: 1) La sentencia del juez es producto de un acto de voluntad y no de mero conocimiento y 2) en la sentencia se concretan una
serie de elementos que en la norma general aplicada slo son mencionados en forma abstracta (por ejemplo, la identificacin del condenado, el monto de la pena, el lugar en que debe cumplirse, etc.). La nor-
7
En Alchourrn C.E. y Bulygin E., Los lmites de la lgica y el razonamiento jurdico (publicado en Alchourrn C.E. y Bulygin E., Anlisis Lgico y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 303-328) se usa como trmino tcnico la expresin subsuncin
indidivual para distinguirla de la subsuncin genrica (pp. 308-309).
14
EUGENIO BULYGIN
ma general seala un marco de posibilidades que el juez llena al elegir

una de ellas cuando crea la norma individual. Por ejemplo, si la norma
del cdigo penal establece para el homicidio una pena de prisin entre
8 y 25 aos y el juez fija 12 aos, su decisin (solucin individual) corresponde a la solucin genrica.
Ambos argumentos pueden ser admitidos sin dificultad, pero de ah
no se sigue la conclusin que Kelsen pretende sacar. Es cierto que la
parte dispositiva de la sentencia es el resultado de un acto de voluntad
y que el juez al dictar la norma individual agrega una serie de datos que
no figuran en la norma general. Pero esto no implica que el juez est
creando derecho. Si la norma individual dictada por el juez, esto es, la
parte dispositiva de su sentencia, est fundada en una norma general
creada por el legislador, parece exagerado hablar de creacin del derecho. He sostenido en otra oportunidad que el juez slo crea derecho
cuando la norma general mediante la cual justifica su decisin no es
una norma creada por el legislador8 y estoy dispuesto a mantener esta
tesis. Pero ya hemos visto que de acuerdo a la doctrina tradicional esto
es precisamente lo que el juez no debe hacer, pues debe fundar su decisin en el derecho, es decir, en las normas generales creadas por el legislador. La pregunta es qu debe y qu puede hacer el juez cuando el
derecho no soluciona su caso, es decir, frente a una laguna, si es que
hay tal cosa como laguna normativa?
5. Lagunas normativas
Frente al problema de las lagunas normativas, los filsofos del derecho han adoptado actitudes muy dispares. Cabe distinguir bsicamente
tres posiciones:
I. Teoras que consideran que el derecho es necesariamente completo y, por lo tanto, niegan la posibilidad de lagunas. Kelsen es el representante ms conocido de esta tendencia, que es compartida por muchos
tericos.
II. Teoras que consideran que aunque haya lagunas normativas, esto
no impide que los jueces puedan resolver todos los casos mediante la
8
Cfr. E. Bulygin, Sentencia judicial y creacin de derecho, en Alchourrn C.E. y Bulygin
E., Anlisis Lgico y Derecho, op. cit., pp. 355-369.
15
aplicacin de las normas generales preexistentes. (Destacados representantes de esta posicin son Juan Ruiz Manero y Fernando Atria en su
libro On Law and Legal Reasoning.)9
III. Teoras que sostienen que la existencia o inexistencia de lagunas
es una cuestin emprica y por lo tanto contingente (tesis defendida en
Normative Systems, en adelante, NS).10
Las teoras que admiten la existencia de lagunas (grupo III) consideran que los jueces tienen discrecionalidad para resolver los casos en los
que no hay regulacin jurdica (casos de lagunas normativas). Para las
teoras del grupo I, en principio no hay discrecionalidad porque no hay
lagunas, pero puede haberla si el orden jurdico autoriza a los jueces a
apartarse del derecho. En cambio, para las teoras agrupadas en II y
en particular para Atria no hay discrecin aunque haya lagunas.
En esta seccin voy a hacer una breve resea de la teora de Kelsen,
como representante ms destacado del grupo I, cuya doctrina ha sido
analizada en detalle en el capitulo VII de NS, para concentrarme en la
seccin siguiente en el grupo II y en particular en los argumentos de Fernando Atria.
El principal argumento que esgrimen los autores que niegan la existencia de lagunas est basado en el famoso principio Todo lo que no
est prohibido, est permitido que llamar Principio de Prohibicin.
Segn Kelsen, este principio forma parte de todo orden jurdico. La idea
central es que el derecho prohibe ciertas conductas, y las dems conductas, al no estar prohibidas, estn permitidas. Por lo tanto, todas las
conductas tienen un status normativo (como prohibidas o como permitidas). Ergo no hay conductas no reguladas por el derecho.
Este argumento es una falacia, basada en la falta de distincin entre
normas y proposiciones normativas, por un lado, y entre diferentes sentidos del trmino permitido, por el otro.
Las normas son expresiones prescriptivas que prohben, ordenan o
permiten ciertas conductas (en determinadas circunstancias); las propo9
Hart Publishing, Oxford, 2002. Las citas que siguen se refieren al manuscrito y probablemente no coinciden con las pginas del libro.
10
En su libro, Atria incluye como una categora aparte las teoras que sostienen que los sistemas jurdicos necesariamente tienen lagunas y menciona como ejemplo la de Raz. Es cierto que
Raz y mucho antes de l Kantorowicz dicen que siempre hay lagunas. Sin embargo, ni Raz ni
Kantorowicz sostienen que necesariamente haya lagunas normativas. Cuando hablan de la necesidad de lagunas se refieren a lagunas de reconocimiento y no a las lagunas normativas. No conozco ningn terico que haya sostenido la necesidad de lagunas normativas.
16
EUGENIO BULYGIN
siciones normativas son enunciados descriptivos que informan acerca

de la existencia de normas. Las normas pueden ser calificadas de vlidas o invlidas, eficaces o ineficaces, pueden ser obedecidas o desobedecidas, pero no son ni verdaderas ni falsas. Las proposiciones normativas son verdaderas o falsas, pero no pueden ser obedecidas y no son
vlidas ni invlidas. A pesar de estas claras diferencias, tanto unas como
otras pueden ser expresadas mediante las mismas palabras. Prohibido
fumar puede ser expresin de una norma o de una proposicin que
afirma la existencia de una norma que prohbe fumar. Esta ambigedad
suele dar lugar a no pocas confusiones.
El trmino permitido es, a su vez, ambiguo. Cuando figura en una
norma, es decir, cuando es usado prescriptivamente, permitido significa lo mismo que no prohibido y prohibido significa no permitido. Pero cuando figura en una proposicin normativa, permitido
puede significar dos cosas distintas. Al decir p est permitido puedo
querer decir, por un lado, que no existe una norma que prohba p (permisin dbil o negativa) o, por el otro, que existe una norma que permite p (permisin fuerte o positiva).
Cabe preguntarse si el principio Lo que no est prohibido, est permitido es una norma o una proposicin normativa. Si es una norma que
permite todas las conductas que no estn prohibidas por otras normas,
entonces como toda norma es contingente y no puede pertenecer necesariamente a todo orden jurdico. Si es una proposicin normativa,
caben dos posibilidades: o bien permitido significa no prohibido
(permisin negativa o dbil), o bien significa permisin fuerte o positiva. En el primer caso, el Principio de Prohibicin es necesariamente
verdadero, pero absolutamente trivial, pues slo dice que lo que no est
prohibido no est prohibido. Esto es totalmente inocuo y perfectamente compatible con la existencia de lagunas. Si, en cambio, permitido
significa permisin fuerte o positiva, entonces el Principio dice que si
una conducta no est prohibida hay una norma que la permite. Esto es
claramente falso: del mero hecho de la ausencia de una norma prohibitiva no cabe inferir la presencia de una norma permisiva. Resumiendo,
el Principio de Prohibicin como norma es contingente y como proposicin normativa es o bien vacuo, o bien, falso. En ningn caso puede
apoyar la tesis de que el derecho es necesariamente completo.
En la primera etapa de su obra, Kelsen parece recurrir al Principio
de Prohibicin en su versin fuerte, para lo cual intenta probar que frente
17
a una conducta p, siempre hay una norma aplicable: o bien una norma
que prohibe p o bien la norma negativa que establece la libertad de
hacer u omitir aquello a lo que no se est obligado. Es esta norma
negativa la que viene a aplicarse en la decisin con que se rechaza una
pretensin que est dirigida a una conducta no convertida en deber.11
Esto presupone la verdad del Principio de Prohibicin en su versin
fuerte. Pero ya hemos visto que en su versin fuerte el principio es falso: nada autoriza a pensar que en todo orden jurdico exista una norma
que permite toda conducta no prohibida. En la segunda etapa, Kelsen
cambia su planteo. Ya no pretende que en todo orden jurdico haya una
norma que permite lo que no est prohibido; ahora sostiene que cuando no hay una norma aplicable, se aplica todo el orden jurdico, esta vez
en virtud de la versin dbil del Principio de Prohibicin: toda conducta no prohibida est (dbilmente) permitida. Pero la permisin dbil es
perfectamente compatible con la presencia de una laguna. De ah la
conclusin a la que llegamos en NS de que en el caso de una laguna
normativa el juez no tiene la obligacin de condenar al demandado, ni
tampoco la de rechazar la demanda. Lo nico a que est obligado es a
dictar sentencia y lo puede hacer de cualquiera de las dos formas posibles: condenando al demandado o rechazando la demanda. En otras
palabras, el juez puede decidir discrecionalmente el caso individual.
6. La teora de Atria
La tesis de Normative Systems fue criticada por Juan Ruiz Manero
en su conocido libro Jurisdiccin y Normas.12 Ruiz Manero sostiene
que en el caso en que no existe una norma especfica que lo obligue a
condenar, el juez est obligado a rechazar la demanda.
Fernando Atria comparte la tesis de Ruiz Manero y la desarrolla. El
meollo de su posicin es la distincin entre dos preguntas que, segn
l, Alchourrn y Bulygin no distinguen: a)Qu dice el derecho de Escocia respecto de las vacaciones de parejas casadas? y b) cul es
la solucin jurdica correcta para este caso? Las preguntas estn referidas a un ejemplo que ser analizado ms adelante, pero es fcil reformularlas en trminos ms generales. Si bien Atria no distingue entre
11
12
Cfr. Kelsen, La Teora Pura del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1941, p. 139.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 38-45.
18
EUGENIO BULYGIN
casos genricos y casos individuales, la pregunta (a) se refiere claramente

a casos genricos, pues el caso caracterizado como vacaciones de parejas casadas es claramente un caso genrico. En cambio, la pregunta
(b) se refiere a este caso, es decir, a un caso individual. Por consiguiente, cabe reformular las dos preguntas de la siguiente manera:
(a) Qu establece el derecho para el caso genrico?
(b) Qu debe hacer el juez en un caso individual que pertenece a
ese caso genrico?
La idea bsica de Atria es que a diferencia de Alchourrn y Bulygin
la respuesta negativa a la pregunta (a) no implica una respuesta a la
pregunta (b). En particular, Atria cree que una respuesta negativa a la
pregunta (a): el derecho no establece nada respecto del caso genrico,
no impide que haya una respuesta correcta a la pregunta (b). Esta respuesta es que el juez debe rechazar la demanda. En consecuencia, no
es verdad que el juez tenga discrecin para resolver el caso individual
cuando hay una laguna normativa (Atria pp. 62-63). Slo en el caso de
una laguna axiolgica habra discrecionalidad (p. 66), donde por laguna
axiolgica se entiende un caso para el cual hay una solucin, pero sta
es valorada por el intrprete como injusta o inadecuada.
Si bien Atria dice que no pretende sostener la tesis de que los sistemas jurdicos son necesariamente completos (p. 64), poco despus afirma que el mero hecho de que el derecho guarde silencio respecto de una
cuestin no significa que el caso no est regulado (p. 65). Esto suena a
una contradiccin, pero creo que se pueden conciliar ambas afirmaciones: hay que entenderlas en el sentido de que aunque el caso genrico
no est regulado, el caso individual siempre est regulado.13
13
Al finalizar su discusin del problema de las lagunas, Atria dice que para un positivista
que sostiene la tesis de las fuentes sociales del derecho al estilo de Raz, o bien no hay lagunas, o
bien las hay en cantidades sorprendentes: no slo el robo de electricidad, sino tambin el trabajo
en el jardn, el usar ropas oscuras, el dormir de noche o de da y un enorme nmero de acciones
que no estn prohibidas ni expresamente permitidas, seran casos no regulados y, por lo tanto,
lagunas normativas (Atria p. 69). Esto puede ser cierto respecto de Raz, pero no creo que la definicin de laguna normativa en NS tenga esas consecuencias. Si bien las lagunas normativas son
casos no regulados (no prohibidos ni permitidos en el sentido fuerte), no todos los casos no regulados son lagunas. La nocin de laguna normativa es definida en NS como una relacin entre tres
conjuntos: un conjunto de normas (un sistema normativo), un conjunto de casos (universo de casos)
y un conjunto de soluciones (universo de soluciones). El universo de soluciones es un conjunto
19
La principal discrepancia entre la posicin asumida en NS y Atria

reside en que l cree que las respuestas a las dos preguntas son independientes, mientras que en NS se sostiene que la respuesta a (a) implica una respuesta a (b), lo que, segn Atria, sera un error. Este error
provendra, al menos en parte, de nuestra caracterizacin de la funcin
de los jueces y otros rganos jurisdiccionales. Al sostener que la solucin de los conflictos es la funcin primordial de los jueces, Alchourrn
y Bulygin confundiran el papel que los jueces desempean en sociedades liberales modernas con su papel estructural en los sistemas jurdicos como tales. Atria propone, en cambio, adoptar la caracterizacin
de Hart, para el cual la actividad jurisdiccional consistira en la determinacin autoritativa del hecho de violacin de las reglas primarias, y
la solucin de conflictos sera una mera consecuencia secundaria de la
aplicacin de las reglas primarias (Atria p. 63).
Creo que los que se equivocan aqu son Ruiz Manero y Atria, y su
error consiste en construir el argumento sobre la base de ejemplos penales en los cuales, cuando no existe una norma que pena la conducta
del acusado, el juez debe absolverlo, al menos en el derecho penal liberal que contiene el principio nullum crimen. Pero como la presencia
de este principio elimina las lagunas en el derecho penal, en este contexto, donde lo que interesa son precisamente las lagunas normativas,
los procesos penales son irrelevantes. Y en los procesos civiles (en el
sentido amplio de civil que slo excluye los penales, pero abarca tambin los juicios comerciales, laborales, administrativos, etc.) cuando son
contradictorios, siempre hay conflictos de intereses que el juez debe
resolver. El conflicto en un juicio civil consiste en que el actor pretende que el demandado debe hacer algo (por ejemplo, pagar una suma de
dinero, pintar una pared, tolerar que el actor pase por su predio, etc.) y
el demandado niega que tenga tal obligacin. Por otra parte, los conflictos de intereses no slo se producen entre particulares, sino tambin
entre el Estado y los particulares y tambin entre distintos rganos del
Estado, de modo que nuestra caracterizacin nada tiene que ver con el
capitalismo liberal y es igualmente aplicable a los sistemas jurdicos en
de acciones denticamente modalizadas y el universo de casos es una clasificacin, exhaustiva y
excluyente, de un universo del discurso, hecha sobre la base de ciertas propiedades que el legislador ha considerado relevantes para la solucin del problema. Gran parte de las acciones posibles y de casos posibles no interesan al derecho que no pretende regularlos y que, por lo tanto,
no son considerados lagunas normativas.
20
EUGENIO BULYGIN
los que se considera que el derecho es un medio de la poltica pblica

(ver Atria, p. 63 con la cita de Damaka).
Ya hemos visto que al igual que Ruiz Manero, Atria cree que hay
siempre una respuesta correcta a la pregunta Qu debe hacer el juez
en el caso individual?, an en los casos en que el derecho nada dice
respecto del caso genrico. Esta respuesta es: el juez debe rechazar la
demanda.14
Esta tesis implica una diferencia fundamental entre la sentencia que
hace lugar a la demanda y la sentencia que la rechaza. Para la primera,
el juez necesita una norma general que diga que el demandado debe
hacer lo que el actor pretende que haga; para la segunda, bastara el
hecho de que no exista una norma tal.
Yo no creo que haya tal diferencia, ya que toda sentencia, tanto la
que hace lugar a la demanda como la que la rechaza, contiene en su parte
dispositiva una norma individual. En el primer caso, una norma individual que ordena al demandado a hacer lo que el actor pretende que haga.
En el segundo caso, una norma individual que permite al demandado
no hacer lo que el actor pretende que haga. El error de Atria proviene
de una falta de distincin adecuada entre normas y proposiciones normativas. Si el juez se limitara a informar a las partes que el derecho no
contiene una norma que obligue al demandado, su sentencia sera una
mera proposicin normativa. Pero la funcin del juez no es informar a
los litigantes acerca del contenido del derecho, sino resolver el conflicto y para hacerlo tiene que dictar una norma, ya sea una norma que
obligue al demandado (de la forma obligatorio F, donde F simboliza la
conducta del demandado pretendida por el actor), o una norma que
permita al demandado no hacer lo que el actor pretende, es decir, una
norma de la forma permitido no F. En ambos casos se trata de normas
y no de proposiciones normativas.
Ahora bien, cmo justifica el juez estas normas individuales? La
respuesta es clara: mediante normas generales, es decir, normas que
correlacionan el caso genrico al que pertenece el caso individual con
la solucin genrica, sea sta Of (obligatorio f) o P-f (permitido no f),
donde f ya no es la conducta del demandado, sino la clase de conductas
14
Una posicin parecida, aunque no del todo igual es sostenida por Arend Soeteman en su
artculo On Legal Gaps, publicado en Garzn Valds E. et altera (ed.) Normative Systems in
Legal and Moral Theory, Berlin 1997, pp. 323-332.
21
a la que pertenece la conducta del demandado. Y como por hiptesis el

caso genrico correspondiente no est solucionado por ninguna norma
general, el juez tiene que crear una norma general para solucionarlo.
En apoyo de su teora, Atria trae tres ejemplos que es instructivo
analizar.
Una pareja de recin casados que viven en Escocia resuelven ir de
vacaciones juntos. Pero no se ponen de acuerdo a dnde ir. El marido
quiere ir a Francia y la mujer a Africa del Sur. El derecho escocs nada
dice sobre el problema de quin tiene el derecho de elegir el lugar para
las vacaciones, es decir, nada dice respecto del caso genrico (eleccin
del lugar de las vacaciones). No obstante, segn Atria, si el marido o la
mujer acuden a un juez, el juez debe rechazar la demanda en ambas
hiptesis, pues sta es la solucin correcta para el caso individual. (Para
Atria, la pregunta cul es la solucin correcta para este caso? significa lo mismo que la pregunta qu debe hacer el juez? (Atria, p. 64,
nota 50). Sin embargo, si el juez rechaza la demanda del marido, esta
decisin permite que la mujer no siga la eleccin del marido, y si rechaza la demanda de la mujer, permite al marido no seguir la eleccin
de la mujer. Estas decisiones comprometen al juez a decidir lo mismo
en todos los casos relevantemente anlogos, es decir, en el caso genrico eleccin del lugar de las vacaciones por parte de parejas casadas. Por lo tanto, la decisin del juez en el caso individual importa la
aceptacin por parte del juez de la norma general que dice que ninguno
de los cnyuges est obligado a seguir la eleccin del lugar de las vacaciones hecha por el otro cnyuge. Por hiptesis, esta norma general
no exista en el derecho escocs antes de la decisin del juez. Por lo
tanto, esta norma general que el juez us para justificar su decisin en
el caso individual ha sido creada por l. Cuando digo que la decisin
del juez en un caso individual lo compromete a decidir de igual modo
todos los casos iguales (o relevantemente anlogos) no quiero insinuar
que el juez est (jurdicamente o moralmente) obligado a seguir sus
propios precedentes. No se trata de una obligacin, sino de una condicin de racionalidad: un juez que resuelve dos casos iguales de manera
distinta, sin indicar en qu consiste la diferencia que lo induce a hacerlo, acta irracionalmente. Como tpico ejemplo de una regla de racionalidad aduce MacCormick15: if a certain decision can properly be
15
MacCormick, N., The Separation of Law and Morals, en Robeert Georg (ed.) Natural
Law Theories. Contemporary Essays, Oxford 1992, pp. 120-121.
22
EUGENIO BULYGIN
given in a certain case, then materially the same decision must also be
proper in any materially similar case.
Es interesante observar que Kelsen quien siempre ha negado la posibilidad de lagunas normativas y, salvo en el ltimo perodo de su vida,
tambin la de contradicciones admite implcitamente que en determinadas circunstancias los jueces crean normas generales. Esto ocurre,
segn Kelsen, en los casos en que la solucin prevista por la norma
dictada por el legislador es valorada por el juez como muy inadecuada
o injusta, es decir, en los casos de lagunas axiolgicas. Ahora bien,
Kelsen admite que en tales casos los jueces suelen apartarse de lo establecido por las normas dictadas por el legislador para dar una solucin
distinta:
Pero tambin es posible que el orden jurdico autorice al tribunal en caso
de que no exista una norma general que impone un deber al demandado a no rechazar la demanda, si la ausencia de una norma general tal
es considerada por el juez como injusta o inequitativa, es decir, insatisfactoria. Esto significa que el tribunal est autorizado para crear para el
caso individual una norma jurdica individual, cuyo contenido no est
predeterminado por una norma general creada por el legislador o la costumbre Pero el tribunal crea esta norma individual aplicando una norma general que considera deseable o justa, que el legislador positivo ha omitido crear. Slo la aplicacin de una norma general tal, no
positiva, justifica la norma individual creada por el tribunal. (Kelsen)16.
Es muy claro que en la opinin de Kelsen la norma individual dictada por el juez slo puede estar justificada por una norma general y como
por hiptesis no hay una norma general preexistente que justifique la
decisin del juez, ste tiene que inventarla. Ciertamente, Kelsen es reticente en admitir que esta norma general es creada por el juez y es por
eso que dice que se trata de una norma no positiva. Pero esto es una clara
inconsecuencia de Kelsen: si la positividad del derecho consiste en que
sus normas son creadas mediante actos humanos, no se advierte por qu
no ha de ser positiva una norma general creada por el juez. De hecho,
Kelsen admite si bien a regaadientes que en el caso de lagunas
16
Hans Kelsen, Teora pura del Derecho, Mxico, Porra-UNAM, 1986, p. 253. (La cursiva es ma).
23
axiolgicas los jueces suelen crear normas generales para justificar sus
decisiones, que se apartan de lo dictado por el legislador.
Tanto Atria como Ruiz Manero consideran que el juez est obligado
a rechazar la demanda en el caso individual cuando el caso genrico no
est solucionado. Pero no podra acaso un juez suficientemente conservador hacer lugar a la demanda del marido decidiendo por analoga con el art. 53 del Cdigo Civil argentino (ahora ya derogado) que
obliga a la mujer a habitar con su marido dondequiera que ste fije su
residencia que es el marido quien puede elegir el lugar de las vacaciones? O un juez feminista no podra resolver hacer lugar a la demanda
de la mujer? Al hacerlo no violara el derecho; simplemente aplicara
una nueva norma general que no exista antes de su sentencia. Lo decisivo es que en los tres casos, tanto cuando hace lugar a la demanda del
marido o de la mujer, o cuando rechaza ambas demandas, el juez dicta
una norma individual que slo puede estar justificada por una norma
general creada por el mismo juez. Es importante subrayar que esto ocurre
contrariamente a la opinin de Ruiz Manero y Atria tambin cuando
el juez rechaza la demanda, pues en tal caso permite al marido, o a la
mujer, o a ambos, no seguir la decisin del otro cnyuge.
El que el juez no est obligado a rechazar la demanda en caso de una
laguna normativa (caso genrico no solucionado) lo muestra an ms
claramente el segundo ejemplo que Atria toma de Peczenik.17 El propietario de un inmueble demanda su restitucin al poseedor que es un
adquirente de buena fe (A) por ttulo oneroso (B), que recibi el inmueble de un enajenante de mala fe (C). Por hiptesis, el caso caracterizado por ABC no est regulado por ninguna norma del sistema. Segn
Atria, a pesar de la ausencia de una norma general que regule el caso,
el juez debe fallar a favor del poseedor, rechazando la demanda, porque el demandado no ha violado ninguna norma; tal sera la respuesta
correcta a la pregunta (b). Sin embargo, parece bastante obvio que el
juez podra fallar a favor del actor, aduciendo que el actor es el legtimo propietario del inmueble y que no hay ninguna norma que autorice
al poseedor a no devolverlo. Nuevamente, para justificar la norma individual (el poseedor debe restituir el inmueble) el juez debe recurrir a una norma general (es obligatorio restituir el inmueble en el caso
ABC) que no exista antes de su fallo. Sin esa norma general la sentencia sera arbitraria.
17
Peczenik, A. On Law and Reason, Kluwer, Dordrecht, 1994.
24
EUGENIO BULYGIN
En el tercer ejemplo, tomado de Dworkin, pasa algo parecido. No hay

ninguna norma respecto del uso de las bicicletas en un parque pblico.
De acuerdo con Atria, si Dworkin resuelve andar en bicicleta en el parque no se le puede multar y la nica respuesta correcta es su absolucin. Pero qu sucedera si Dworkin resolviera traer un elefante? Sera la misma la nica respuesta correcta? Tengo mis fuertes dudas. Un
juez muy bien podra decir que el elefante representa un serio peligro
para los chicos que juegan en el parque y en consecuencia prohibir la
entrada con el elefante o multar a Dworkin. Y lo mismo podra suceder
con el caballo o con la bicicleta.
La moraleja de estos tres ejemplos es que en los tres casos el juez
puede resolver discrecionalmente el caso individual, precisamente porque en los tres casos no hay normas preexistentes que resuelvan el caso
genrico. Lo que Atria llama la nica respuesta correcta no es ms
que un cierto consenso acerca de la solucin que corresponde dar al caso
genrico para poder justificar la decisin en el caso individual, consenso bastante generalizado en el primer ejemplo, muy problemtico en el
segundo y bastante dudoso en el tercero. Pero no hay nada que obligue
al juez a adoptar una determinada solucin: tanto la condena del demandado como el rechazo de la demanda requieren la creacin de una norma general sin la cual la decisin del juez no estara justificada, esto
es, sera arbitraria.
6. Creacin judicial del derecho
Estamos en condiciones de trazar un balance de las disquisiciones
efectuadas. La separacin tajante entre la funcin del poder legislativo
como creador de las normas generales y el poder judicial como mero
aplicador de esas normas resulta insostenible. No por la crtica de
Kelsen, es decir, no porque los jueces dicten normas individuales que
difcilmente puede considerarse como creacin del derecho, sino porque los jueces crean tambin normas generales. Esto ocurre no slo con
los acuerdos plenarios de las cmaras de apelacin o ciertas sentencias
del tribunal supremo. Tambin los jueces ordinarios se ven obligados a
crear normas generales cuando se enfrentan con casos de lagunas o
contradicciones normativas y tambin en casos de lagunas axiolgicas.
(Como hemos visto, esto ltimo lo admite el mismo Kelsen.) Pero esta
25
creacin judicial de las normas generales difiere en importantes aspectos de la creacin legislativa.
En primer lugar, las normas creadas por el poder legislativo son obligatorias para todos y en especial para todos los jueces. En cambio, las
normas generales mediante las cuales el juez justifica su decisin en un
caso de laguna normativa no obligan, en principio, a los otros jueces.
Pero una norma general creada por un juez en un caso determinado
constituye un precedente. Si otros jueces siguen el camino trazado, tendremos una jurisprudencia uniforme: la norma general creada por los
jueces adquiere el carcter de obligatoria. Pero bien puede suceder que
otro juez resuelva de otra manera un caso anlogo. En tal situacin tendramos normas generales incompatibles. El conflicto entre esas normas
ser resuelto, tarde o temprano, por otros jueces, de modo que el proceso de creacin judicial de las normas generales desembocar en una
norma general reconocida de origen jurisprudencial.
De acuerdo a la tesis defendida aqu, la creacin judicial del derecho
se produce tanto en los casos de lagunas normativas como en los de
conflictos de normas. De este ltimo tema no me voy a ocupar en este
trabajo; me limito a sealar que cuando hay normas generales que
correlacionan un caso genrico con dos o ms soluciones incompatibles,
el caso individual no puede ser resuelto por el juez sin modificar las
normas existentes. La tcnica usada normalmente por los jueces consiste en establecer un orden jerrquico entre las normas en conflicto y
en no aplicar la norma menos importante. Esta operacin equivale o bien
a una derogacin parcial de una de las normas en conflicto (al introducir en ella una excepcin), o bien a su derogacin total.18 Pero la derogacin (ya sea total o parcial) de normas forma parte de la actividad
tpicamente legislativa, que la doctrina tradicional atribuye con exclusividad a los legisladores.
18
Para el problema de la solucin de conflictos normativos Cfr. Alchourrn, C.E y Makinson,
D., Hierarchies of Regulations and Their Logic, en Hilpinen, R. (ed.), New Essays in Deontic
Logic, Reidel, Dordrecht-Boston-London, 1981.
EL PAPEL DEL PODER JUDICIAL EN

LA TRANSICIN A LA DEMOCRACIA
Ernesto Garzn Valds*
el punto de vista de una concepcin normativa del poder ju1 Desde

dicial, puede afirmarse que su funcin principal es la de garantizar
la estabilidad del respectivo sistema poltico.1 La estabilidad es una propiedad disposicional de un sistema poltico que consiste en el mantenimiento de su identidad a travs de la tendencia de quienes detentan el
poder a guiar su comportamiento de acuerdo con las normas bsicas del
sistema.2 En el caso del juez en regmenes democrticos, ello requiere
que cultive, por una parte, una firme adhesin interna a las normas bsicas del sistema, es decir, que sea partidario incondicional de las mismas y, por otra, que mantenga una manifiesta imparcialidad con respecto
a los conflictos de intereses que tiene que resolver. En lo que sigue considerar slo el papel de los tribunales supremos (Corte Suprema y/o
Tribunal Constitucional).
2. Parafraseando una conocida frmula de Herbert Hart, podra decirse que quienes adhieren a las normas bsicas del sistema jurdico (i.
e. la Constitucin) adoptan frente a ellas un punto de vista interno que,
a diferencia del punto de vista externo, no se apoya en razones prudenciales de coste-beneficio. Si se acepta la usual distincin entre razones prudenciales y razones morales, cabe concluir que la adopcin de
un punto de vista interno tiene una connotacin moral y puede ser
interpretada como expresin de la autonoma personal a nivel normativo. En este sentido, autonoma del poder judicial significa adhesin no
condicionada por factores prudenciales, que suelen incluir la negociacin y el compromiso. El mbito de la poltica es el de un comporta-
* Universidad de Maguncia.
1
Aunque esta afirmacin vale para todo sistema poltico, habr de referirme aqu slo a regmenes democrticos afianzados o en transicin.
2
Con respecto al concepto de estabilidad, Cfr. Ernesto Garzn Valds, El concepto de estabilidad de los sistemas polticos en, del mismo autor, Derecho, tica y poltica, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 573-609.
28
ERNESTO GARZN VALDS
miento caracterizado por la negociacin y el compromiso. Si ello es as,

puede tambin concluirse que el mbito de las decisiones judiciales no
debera, por definicin, estar afectado por o depender del de la poltica.
Autonoma judicial significa, pues, independencia de lo poltico. De aqu
puede inferirse tambin que la autonoma judicial queda lesionada si se
permite en ella la irrupcin de la poltica. Y viceversa, se renuncia a la
autonoma judicial cuando el juez incursiona en el mbito de la poltica. Esto es lo que suele ser llamado juridizacin de la poltica.
3. La autonoma judicial en el sentido aqu expuesto no puede nunca
ser excesiva, de la misma manera que nunca puede ser excesiva la adhesin a los principios constitucionales, que son los que determinan el
alcance de aqulla. Autonoma no significa, pues, arbitrariedad. Esta
adhesin es, adems, un antdoto eficaz contra la siempre posible corrupcin judicial, que justamente tiene su origen en la aplicacin de
criterios prudenciales que privilegian el inters personal. La nica forma de escapar a la tentacin de obtener ganancias extraposicionales es
protegerse con la coraza de la adhesin a las reglas y principios bsicos
del sistema normativo. Ello no es fcil, pues todo acto de corrupcin
tiene una base racional: la promocin del inters personal a travs de la
obtencin de un beneficio superior a los costes que esa promocin requiere. El deseo de obtener beneficios extraposicionales es una buena
razn para la accin de quien no se sienta inhibido por la adhesin a
las reglas que determinan el alcance de la competencia del juez. El riesgo
del predominio de intereses privados existe siempre, cualquiera que sea
el diseo institucional que se adopte. Hobbes lo saba:
Otra cosa necesaria para el mantenimiento de la paz es la debida ejecucin de la justicia que consiste principalmente en la realizacin correcta
de los deberes de los magistrados [...] que son personas privadas con
respecto al soberano y consecuentemente en tanto tales pueden tener fines privados y pueden ser corrompidos con regalos o la intercesin de
amigos...3
No hay duda de que existe una mayor probabilidad de que se d la

realizacin correcta de los deberes cuando la persona sobre quien recae
3
Thomas Hobbes, De Corpore Politico, en, del mismo autor, The English Works, Aalen,
Scientia Verlag, 1966, vol. IV, p. 217.
EL PAPEL DEL PODER JUDICIAL EN LA TRANSICIN A LA DEMOCRACIA
29
esta obligacin est convencida de la correccin de la misma, es decir,

adopta el punto de vista interno. No se siente obligada a obedecer el
sistema normativo sino que considera que tiene la obligacin de hacerlo, aun cuando ello afecte sus intereses privados. La probabilidad de
que se pronuncie una decisin judicial constitucionalmente correcta es,
por ello, mucho mayor si el juez sustenta un punto de vista interno con
respecto a la Constitucin. Sin embargo, no hay que olvidar que as como
la verdad de un enunciado no depende de la veracidad de quien lo emite, la correccin de una decisin es lgicamente independiente de la
correccin de la conviccin interna de que quien la pronuncia. Tambin
el hipcrita formula juicios moralmente correctos aunque no adhiera
internamente a ellos (en esto consiste justamente su hipocresa). Este
es un dato importante cuando se trata el problema del comportamiento
del poder judicial en los procesos de transicin dado que all el nmero
de jueces hipcritamente democrticos suele ser igual o mayor que el
de los autnticos demcratas.
4. Si se acepta la definicin del mbito de lo poltico aqu propuesta
y la necesidad de separar el mbito judicial del poltico, creo que pierde fuerza el argumento que reprocha al poder judicial supremo su carcter antimayoritario. La funcin de los jueces supremos no consiste
en expresar en sus fallos la voluntad popular sino, por el contrario, en
poner lmites a los posibles extravos inconstitucionales de los representantes de esa voluntad. Pero como los jueces tienen que ser designados por el poder poltico, parece aconsejable, a fin de reducir el peligro de la politizacin de los tribunales y promover la autonoma judicial,
adoptar las siguientes medidas: 1. Especializacin: es decir, centrar
exclusivamente la actividad del tribunal supremo en cuestiones vinculadas con la interpretacin de los principios bsicos de la Constitucin,
o sea aqullos establecidos en los artculos que en algunos diseos constitucionales escapan a la posibilidad de reforma constitucional.4 Esto
promueve un robusto aislamiento constitucional5 y una saludable
4
La llamada clusula de eternidad est establecida, por ejemplo, en el artculo 79 (3) de la
Ley Fundamental alemana que reza: No est permitida ninguna modificacin de la presente Ley
Fundamental que afecte la organizacin de la Federacin en Lnder, o el principio de la participacin de los Lnder en la legislacin, o los principios enunciados en los artculos 1 y 20.
5
Cfr. Bruce Ackerman, The Future of Liberal Revolution, Yale University Press, New Heaven
and London, 1992, p. 113. Sigo aqu las sugerencias de Bruce Ackerman.
30
ERNESTO GARZN VALDS
independencia con respecto a la poltica cotidiana del parlamento, a la

vez que reduce la tentacin de la juridizacin de la poltica. 2. Eleccin
de los miembros del tribunal por un periodo determinado, sin posibilidad de reeleccin y no de por vida. 3. Designacin de estos jueces con
la aprobacin de los dos tercios del parlamento. Como es probable que
ningn partido logre esta mayora, es necesario entonces proponer candidatos con buena reputacin como moderados y ponderados. La Ley
del Tribunal Constitucional Federal alemn exige, por ejemplo, que
previo a la eleccin de sus miembros exista un consenso entre los electores (miembros del Bundesrat o del Bundestag) acerca de las calidades
profesionales y morales de los candidatos.
5. Si la estabilidad consiste en el mantenimiento de la identidad del
sistema, no cuesta mucho inferir que aqulla es tambin expresin de
la buena salud del sistema. Y son justamente los jueces, especialmente
los integrantes de tribunales constitucionales o de cortes supremas, los
encargados de mantenerla impidiendo desviaciones de las disposiciones
constitucionales. El juez es, en este caso, una especie de inspector de
calidad, es decir, es el encargado de evaluar y controlar la conducta
gubernamental y legislativa de acuerdo con las pautas constitucionales.6
6. Este inspector de calidad mantiene, por definicin, una relacin
asimtrica con respecto a los rganos ejecutivos y legislativos: son estos ltimos los que son responsables frente a aqul. Como los tribunales supremos tienen el poder de la ltima palabra, se encuentran, por
as decirlo, liberados de dar cuenta de sus decisiones. Las cortes constitucionales no son democrticamente responsables. Pero esta situacin
de irresponsabilidad no es lo decisivo. Lo importante es que sean
confiables en el sentido de que adoptan buenas decisiones desde el punto
de vista democrtico-constitucional. La confiabilidad en la correccin
de las decisiones depende de la confianza por parte de la ciudadana
(electores y gobernantes) y de que los jueces prestan su adhesin incondicionada a la Constitucin democrtica, que es la que proporciona el
respaldo justificante de la decisin judicial. La ltima palabra judicial no pende en el aire sino que se apoya en los principios y reglas
bsicas del sistema poltico. Esta confiabilidad es puesta a prueba en
6
Cfr. Lawrence Sager, The Domain of Constitutional Justice, en Larry Alexander (ed.),
Constitutionalism. Philosophical Foundations, Cambridge: University Press 1998, p. 238.
31
cada decisin del tribunal supremo (o constitucional) y slo se da si

existe, por lo general, coincidencia entre la interpretacin constitucional del tribunal y la interpretacin que sustenta la communis opinio, al
menos de los afectados por esa interpretacin.
En algunos casos esta coincidencia puede producirse slo despus de
que el tribunal supremo ha explicitado las razones de su interpretacin.
En este sentido, el tribunal puede, con sus decisiones, influir en el cambio de la cultura poltico-jurdica de su sociedad. En el caso de la transicin espaola, por ejemplo, es sabido que, sobre todo en los primeros
diez aos de su actividad, el Tribunal Constitucional desarroll un
cuerpo de jurisprudencia que demostr ser esencial para la transformacin del razonamiento constitucional y jurdico en general en Espaa.
La Constitucin fue entendida como la norma jurdica suprema y no
como una mera declaracin programtica o una coleccin de principios.7 Sobre este punto volver ms adelante. Lo que me importa subrayar aqu es que, con respecto a los tribunales supremos, en vez de
hablar de responsabilidad democrtica conviene utilizar el concepto de
confiabilidad judicial, una especie de equilibrio reflexivo en el sentido de John Rawls. Esta confiabilidad puede verse severamente afectada por dos factores: el procedimiento de designacin de los jueces y/
o una reiterada o permanente divergencia entre los fallos del tribunal
constitucional o de las cortes supremas y la communis opinio, que puede conducir a una prdida de confiabilidad por parte de la ciudadana.
Dos ejemplos al respecto: en Espaa se eligi como primer presidente
del Tribunal Constitucional al mejor constitucionalista espaol y probado demcrata exiliado en Venezuela en aos del franquismo; no puede
sorprender que sus textos fueran considerados como firme base
doctrinaria para la interpretacin judicial. Por el contrario, en no pocos
pases latinoamericanos los miembros de los tribunales supremos pueden tan slo aducir como criterio de su designacin el parentesco o una
anterior colaboracin profesional con el jefe del Ejecutivo. No es aventurado suponer que en esos pases la confianza en la imparcialidad de
la justicia es mnima.
7. La confiabilidad se basa, adems, en una serie de supuestos, algunos de tipo sociopsicolgico de difcil fundamentacin racional. Son
7
Agustn Jos Menndez, Justifying Taxes. Some Elements for a General Theory of
Democratic Tax Law, Dordrecht/Boston/London, Kluwer, 2001, p. 251.
32
ERNESTO GARZN VALDS
ellos los que, en parte, inducen a la aceptacin de un elemento aristocrtico: un tribunal de unos pocos no elegidos por el pueblo y cuya funcin es confirmar o enmendar las decisiones de los representantes
democrticamente elegidos en aquellas cuestiones vinculadas con las
reglas y principios bsicos de la Constitucin. En algunos casos, el respeto a los magistrados de tribunales constitucionales o supremos suele
hasta conferirles una aureola de infalibilidad que va ms all de la
confiabilidad judicial y que induce a no pocos juristas a dedicar sus
esfuerzos a una especie de exgesis religiosa de los fallos de esos tribunales. La beatera judicial, lejos de reforzar la autonoma de los jueces, estimula su autocomplacencia acrtica.
8. Es importante delimitar constitucionalmente el alcance de la competencia de control de calidad de los tribunales supremos. Ella se reduce a aquellas disposiciones que afectan los principios y derechos de lo
que suelo llamar el coto vedado a la discusin y negociacin legislativa y/o gubernamental. Este coto vedado es el que fija, por exclusin,
el mbito de la decisin poltica. El ciudadano de un Estado democrtico es un homo suffragans restrictus: slo le est permitido negociar
y decidir por mayora aquellas cuestiones que no caen dentro del mbito del coto vedado. ste se refiere a aquellos intereses y deseos primarios de las personas que no pueden ser afectados si no se quiere caer
en aquello que Hans Kelsen llamaba el dominio de la mayora, es
decir, el poder totalitario del mayor nmero: la enfermedad republicana, segn Alexis de Tocqueville. El mbito de la poltica es el de los
intereses y deseos secundarios de los ciudadanos. As como al homo
suffragans le est prohibido el ingreso en el coto vedado, as tambin
a los tribunales constitucionales les est prohibido ingresar en el mbito de la negociacin y decisiones polticas. ste es el sentido de la abstencin judicial en los casos que caen dentro de la categora de aquello
que en la jurisprudencia norteamericana es llamado political question.
9. Los lmites de la actividad poltica no deben ser fijados por decisin mayoritaria del parlamento. Si as fuera, la autonoma judicial se
vera sometida a las decisiones de las cambiantes mayoras, con las
consiguientes consecuencias desestabilizadoras. Son los padres de la
Constitucin quienes han de fijar el contenido del coto vedado. La
limitacin de la actividad del homo suffragans no es el resultado de una
autosujecin del tipo de las restricciones-Ulises, sino que es algo que
es impuesto desde afuera. Son estas limitaciones externas las que ha-
33
cen viable la vigencia del principio de la mayora e impiden el suicidio de la democracia como consecuencia de lo que James M. Buchanan
llamara el apetito de las coaliciones mayoritarias.8 Por ello, se preguntaba, con razn:
Puede el hombre moderno, en la sociedad democrtica occidental,
inventar o conseguir suficiente control sobre su propio destino como para
imponer restricciones a su propio gobierno, restricciones que puedan
impedir su transformacin en un genuino soberano hobbesiano?9
La respuesta que el diseo democrtico constitucional da a esta pregunta es la formulacin de restricciones constitucionales y la creacin
de los llamados tribunales supremos y/o constitucionales encargados de
asegurar la vigencia de aqullas.
10. En toda democracia entendida como una persona un voto, es decir, guiada por el criterio de decisin por mayora, el problema es qu
hacer con el pueblo? cmo controlar sus decisiones de forma tal que,
respetando el procedimiento democrtico, no se llegue a resultados
antidemocrticos? Las constituciones modernas (tambin la americana)
han establecido dos tipos de frenos a la decisin por mayora: 1) la formulacin de un Bill of Rights (coto vedado, catlogo de derechos fundamentales) inviolable y 2) organos judiciales de control de no violacin de estos derechos. Pero en la formulacin de estos derechos, el
pueblo estuvo ausente (tanto en los Estados Unidos como en la Repblica Federal de Alemania), en buena parte debido a la desconfianza por
parte de los propios padres de la Constitucin. En el caso alemn, los
65 padres de la Constitucin ni siquiera sometieron a referendum popular la Ley Fundamental, sino que tan slo requirieron la aprobacin
de los dos tercios de los parlamentos de los Estados federados (Lnder).
Su formulacin no fue, pues, democrtica. Pero ste es un hecho histrico que no tiene mayor relevancia terica. Lo importante es tener en
cuenta que (a menos que se acepte la analoga con las restriccionesUlises, algo muy dificil de sostener, como lo demuestran los intentos
8
James M. Buchanan, The Limits of Liberty. Between Anarchy and Leviathan, The University
of Chicago Press, Chicago, 1975, p. 151.
9
Ibidem, p. 162.
34
ERNESTO GARZN VALDS
fallidos de Rousseau con su ciudadano anglico, los de Hume con el

ciudadano simptico, los de John Rawls y Brian Barry con ciudadanos
razonables y los de Amy Gutman con personas deliberativas), la determinacin del contenido del coto vedado no puede ser funcin del
parlamento por razones conceptuales: estos derechos fundamentales
inviolables son justamente los que trazan el lmite de lo moralmente
aceptable en la deliberacin y en la toma de decisiones democrticas.
Negar que tal es el caso es ignorar la diferencia que existe entre poltica constitucional y poltica parlamentaria. Es aqulla la que determina
las restricciones que esta ltima requiere para no sucumbir a la tentacin de la dictadura mayoritaria. Quien confa en la posibilidad de una
autolimitacin de la mayora comparte la creencia del infortunado barn que pretenda salir del pantano tirndose de sus cabellos.
11. En sociedades democrticas afianzadas, la fidelidad de los jueces a la Constitucin es un hecho empricamente comprobable y reiterado, y la communis opinio responde tambin a una actitud de lealtad
constitucional. Existe en ellas lo que suele ser llamado una cultura
cvica (civic culture), en el sentido de Gabriel A. Almond y Sydney
Verba. Las correcciones que el tribunal supremo pueda introducir en las
medidas del Ejecutivo o del Legislativo son aceptadas entonces como
expresin de una restriccin constitucional, como un medio mediante
el cual la voluntad del pueblo asegura su propio ejercicio responsable.10
12. Muy diferente es la situacin en el caso de sociedades que experimentan un proceso de transicin hacia la democracia, o que carecen
de tradicin democrtica, o el proceso de transicin ha conducido a un
rgimen de democracia imperfecta o deficitaria.11
13. Por lo pronto, todo fenmeno de transicin significa el abandono de las reglas bsicas del sistema totalitario o dictatorial y la adopcin de reglas bsicas democrticas. Pero si la transicin es entendida
como proceso, es obvio que esta sustitucin es llevada a cabo paulatinamente en el sentido de que el rgimen de transicin conserva reglas
y/o instituciones del sistema anterior que contradicen total o parcialmente las nuevas reglas y/o instituciones democrticas que se incorporan.
10
Cfr. Jeremy Waldron, Law and Disagreement, Oxford University Press, Oxford, 1999, p. 260.
A las democracias latinoamericanas se han aplicado con buenas razones los siguientes
calificativos: no consolidadas, formales, delegativas, tuteladas, iliberales, degradadas, cleptocrticas, restringidas, incompletas.
11
35
Aplicando una metfora, podra decirse que el rgimen de transicin se

encuentra en un estado de enfermo convalesciente, es decir, de salud
inestable.
14. Esta salud inestable es la consecuencia no slo de la pervivencia
de elementos normativos del sistema anterior, sino tambin de la composicin personal de los organismos de control de calidad. Lo primero
suele dificultar la identificacin de las reglas que definen la identidad
del sistema y, por definicin, su estabilidad; lo segundo reduce la
confiabilidad de los organismos de control. Esto ltimo es lo que Bruce
Ackerman ha llamado baja capacidad burocrtica de los regmenes
de transicin. La burocracia estatal y los tribunales de justicia estn
dominados por representantes del viejo rgimen, que pueden fcilmente sabotear la implementacin de las nuevas polticas.12
15. Si en las sociedades democrticas afianzadas existe (en mayor o
menor medida) una cultura cvica, los regmenes de transicin suelen
moverse en un ambiente que conserva no pocos rasgos de la cultura
poltica totalitaria: identificacin del poder poltico con impunidad y
prctica generalizada de comportamientos corruptos. Quien con mayor
claridad expuso esta situacin fue el capomafia argentino Alfredo
Yabrn, suicidado el 20 de mayo de 1998, y vinculado con las altas
esferas gubernamentales. En mayo de 2001, el relator especial de la
ONU sobre independencia judicial, Param Cumaraswamy, inform que
en Mxico la Administracin de Justicia haba alcanzado un grado tal
de corrupcin que el 98% de los delitos quedan sin castigo.13 Tambin
en pases con una aceptable tradicin democrtica, como Costa Rica,
el problema de la impunidad sigue siendo motivo de preocupacin. En
abril de 2002, el presidente Abel Pacheco, afirmaba:
la raz ms fuerte de la corrupcin se llama impunidad y en este pas los
delincuentes pagan una baja fianza y andan libres o los dejan escaparse
tranquilamente. He propuesto que un juez que permita la salida de un
delincuente en situaciones misteriosas sea juzgado y condenado por mala
prctica. Debe haber un tribunal especializado en manejar los delitos de
corrupcin. La corrupcin es el problema principal que hay que corregir
12
13
Bruce Ackerman, op. cit., p. 72.

Cfr. El Pas, 28 de mayo de 2001, p. 9.
36
ERNESTO GARZN VALDS
en este pas y debemos brindar un ejemplo de modestia, decencia y honestidad.14
Segn el informe del Corruption Perceptions Index 2001, existen

altos grados de corrupcin percibida en los pases en transicin, en
particular en la ex Unin Sovitica. En un ndice de clasificacin de 1
a 10 (de mayor a menor grado de corrupcin percibida en los funcionarios y polticos), Argentina obtuvo la nota 3.515; Venezuela, 2.8; Honduras, 2.7; Bolivia, 2.0; Ucrania, 2.1; Azerbaijan, 2.0. Los menos
corruptos fueron Finlandia (9.9) y Dinamarca (9.5). En general, en este
ndice se muestra muy claramente una correlacin entre consolidacin
de la democracia y corrupcin: a mayor consolidacin, menor corrupcin y viceversa.
En un amargamente irnico ensayo, Arnaldo Kraus se preguntaba
hace unos aos si Mxico podra funcionar sin el soborno. Su respuesta:
Parto de la idea de que el vicio de la corrupcin es un mal aejo en nuestro
medio: se nace y se crece con l y en l. Lo aejo es similar a la herencia: es infranqueable. [...] El cohecho en Mxico es universal: existe en
las altas esferas gubernamentales, en la iniciativa privada, en las calles,
en las escuelas, en los espectculos. En todo. Tan arraigado se encuentra [...] que muchas actividades no podran funcionar sin l: su existencia es indispensable.16
En la introduccin a un libro que lleva el sugestivo ttulo A la puerta

de la ley. El Estado de derecho en Mxico, editado por Hctor Fix Fierro en 1994, se dice:
14
Cfr. El Pas, 9 de abril de 2002, p. 8.

En el informe 2002, Argentina baj su calificacin a 2.8. Con respecto a la persecucin
judicial de la corrupcin en Argentina, es interesante recordar las recientes declaraciones del
director de Polticas de Transparencia de la Oficina Anticorrupcin (OA): La sensacin de
impunidad tiene una base objetiva: desde la OA presentamos 500 denuncias, no hubo ni una
condena y ninguna fue desestimada (Cfr. La Nacin, 29 de agosto de 2002, p. 9).
16
Arnoldo Kraus, Soborno: mal endmico, en La Jornada, Mxico DF, 4 de octubre de
1995, p. 14.
15
37
No es casualidad que los mexicanos veamos a la ley como algo relativo,

siempre sujeto a vaivenes y cambios segn soplen los vientos. Mxico
cuenta con leyes, pero no es un cabal Estado de derecho.17
En el otro extremo de Amrica Latina, en la Argentina, Carlos S.

Nino no encontr mejor frmula para describir su realidad nacional que
la de Un pas al margen de la ley.18
En 1999, Guillermo ODonnell, posiblemente el ms agudo observador de la realidad poltico-jurdica de Amrica Latina, consideraba
que en el subcontinente:
la realizacin de una democracia plena que incluya el rule of law democrtico es un objetivo urgente [...] inmenso y manifiestamente distante.19
16. En el caso de las democracias en transicin deficiente (muchos

pases de Amrica Latina y no pocos de Europa Oriental), la tarea que
en las democracias afianzadas suele atribuirse al tribunal constitucional, es decir, perfeccionar la democracia20, suele tropezar con graves
obstculos. Ellos son, por lo menos, los siguientes: 1) en estos pases
existe una incierta tradicin de independencia judicial. Para el caso
de los pases del ex Bloque Oriental, vale la siguiente observacin de
Ackerman: Para decirlo suavemente, ser juez no era bajo el comunismo una posicin que otorgara un status social alto.21 Muy otra era la
situacin en los Estados Unidos visitados por Alexis de Tocqueville: los
jueces norteamericanos posean un enorme poder poltico porque tenan
(y tienen) el derecho de fundamentar sus decisiones en la Constitucin
ms que en las leyes. Es decir, podan no aplicar las leyes que juzgaban
inconstitucionales. En los Estados Unidos, observaba Tocqueville, cuan-
17
Hctor Fix Fierro (ed.), A la puerta de la ley. El Estado de derecho en Mxico, Cal y arena, Mxico, 1994, p. 10.
18
Buenos Aires, Emec, 1992.
19
Guillermo ODonnell, Polyarchies and the (Un)Rule of Law in Latin America, en Juan
E. Mndez, Guillermo ODonnell y Paulo Srgio Pinheiro (eds.), The (Un)Rule of Law & the
Underprivileged in Latin America, University of Notre Dame Press, Notre Dame, Indiana, 1999,
p. 326.
20
Cfr. Lawrence Sager, op. cit., p. 265.
21
Bruce Ackerman, op. cit., p. 100 y ss.
38
ERNESTO GARZN VALDS
do se invoca ante el juez una ley que ste considera contraria a la Constitucin, puede negarse a aplicarla. Y dado que toda ley, por lo general,
afecta algn inters particular, despus de un largo tiempo casi todas
ellas han sido sometidas al examen judicial. Cuando alguna ley no es
aplicada, ella pierde parte de su fuerza moral y quienes se sientan afectados por ella iniciarn nuevos procesos hasta que no quede otra alternativa que la de cambiar la Constitucin o cambiar la ley. En Amrica
Latina, los datos disponibles sobre la impunidad en muchos de sus pases testimonian la falta de autonoma judicial en el subcontinente.
2) Desde el punto de vista institucional, esta falta de autonoma se manifiesta en una politizacin de la justicia cuya funcin ha solido y suele
reducirse a convalidar sin reservas las acciones del gobierno. La interrupcin de esta firme tradicin es lo que explica el actual conflicto entre
el gobierno argentino y la Suprema Corte. Sobre cada uno de los nueve
miembros de la Corte pesa actualmente un promedio de 15 solicitudes
de juicio poltico. En caso de que prospere el juicio poltico decidido el
5 de febrero de 2002, ello se deber probablemente no tanto a razones
de idoneidad sino al hecho de que la Corte fall en contra del corralito
creado por el decreto 1570/01.22 Lo nico que est en juego ahora es
saber hasta qu punto la Corte estar dispuesta a retormar la senda de
obediencia al Ejecutivo. En el Per de Fujimori, en 1997, los magistrados del Tribunal Constitucional que declararon inconstitucional la reeleccin de este inefable presidente fueron destituidos de sus cargos por
acusacin constitucional. Los afectados recurrieron entonces a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la que determin la violacin
por el Estado Peruano de los artculos 1, 2 y 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, estableciendo en su sentencia la obliga-
22
Entre las imputaciones dirigidas contra los jueces de la Corte destacan: asociacin ilcita,
traicin a la patria, incompetencia tica y moral, abuso de autoridad y prevaricato. Conviene, sin
embargo, tener en cuenta que el enfrentamiento del Poder Ejecutivo con la Corte es de naturaleza poltico-econmica. En efecto, segn fuentes bien informadas, el Gobierno habra sugerido a
los jueces que podra intentar frenar el enjuiciamiento siempre y cuando la Corte dispusiera,
por ejemplo, que una medida cautelar en favor del ahorrista acorralado no implica la devolucin del dinero sino que ste deber quedar depositado en una cuenta bancaria hasta la finalizacin del juicio (Cfr. La Nacin, 23 de marzo de 2002, p. 10). En octubre de 2002 parece
sumamente probable que el Partido Justicialista logre en la Cmara de Diputados archivar el juicio
poltico atendiendo as a las presiones del Gobierno y satisfaciendo las exigencias de seguridad
jurdica en las que insiste el FMI. Dicho con otras palabras, la paradjica consigna reza: a la
seguridad jurdica a travs de la impunidad de la Corte. Cfr. Clarn, 3 de octubre de 2002.
39
cin de dicho Estado de reponer a los magistrados afectados, lo que fue

acatado por el presidente posterior a Fujimori, [...] Valentn Paniagua.23
3) Iniciado el proceso de transicin, las fuerzas democrticas tienen que
contar en gran medida con el aparato judicial recibido para iniciar su
alejamiento del rgimen totalitario o autoritario. Desde luego, es posible sustituir algunos jueces, pero no una reestructuracin total del aparato judicial. Esto es lo que pas en la Repblica Federal de Alemania
despus de 1949 y en la ex Repblica Democrtica Alemana despus
de la reunificacin. Lo mismo vale para el caso de la Argentina post
Proceso. Con respecto al caso alemn despus de 1949, la actitud de la
Corte Federal de Justicia constituye un episodio lamentable de falta de
recuperacin democrtica. Ulrich Klug public en 1987 un excelente
trabajo sobre La valoracin jurdica de la criminalidad nazi en la jurisprudencia de la Corte Federal de Justicia.24 Klug se refiere especialmente al tratamiento judicial de los jueces que integraron la llamada
Corte de Justicia del Pueblo nazi. La ineficacia de la Corte Federal
es puesta de manifiesto en un detallado anlisis. Las conclusiones de
Klug no pueden ser ms desalentadoras por lo que respecta a la labor
de este tribunal:
Por lo tanto, en la jurisprudencia de los tribunales penales de la Repblica Federal de Alemania debe haber algo que dicho suavemente no
est en orden, ya que hasta ahora ningn juez de la Corte de Justicia del
Pueblo que participara en esta justicia del terror ha sido condenado por
asesinato, a pesar de que estos hechos no han prescripto y mientras tanto han pasado cuarenta aos.25
Cuando uno reflexiona acerca de esta sorprendente y extrema mesura de
la justicia penal, no puede dejar de constatar que aqu se ha producido
un silenciamiento de la criminalidad de la justicia nazi.26
23
Cfr.Humberto Nogueira Alcal, La defensa de la Constitucin, los modelos de control de

constitucionalidad y las relaciones y tensiones de la judicatura ordinaria y los tribunales constitucionales en Amrica del Sur, en Contribuciones, Buenos Aires, N 3/2002, p. 228.
24
Ulrich Klug, Problemas de la filosofa del derecho y de la pragmtica del derecho, versin castellana de Ernesto Garzn Valds, Alfa, Barcelona, 1989, pp. 149-174.
25
Ulrich Klug, op. cit., p. 150.
26
Ulrich Klug, op. cit., p. 151.
40
ERNESTO GARZN VALDS
No puede negarse que mucho es lo que se ha dejado de hacer en los cuatro

decenios pasados. Ms de 5.000 vctimas judiciales de la Corte de Justicia del Pueblo y ms de 10.000 personas asesinadas por los dems tribunales reclaman justicia. Esto ya no puede ser superado, pero nadie
debera acallarlo u olvidarlo, y una reaccin tarda podra ahora al igual
que en el futuro promover la conciencia de la validez de los derechos
humanos, una validez que nuevas violaciones pueden afectar fctica, pero
no idealmente.27
17. Significa esto que con este personal judicial es imposible el

establecimiento de un rgimen democrtico? A primera vista, parecera que la respuesta tiene que ser una decidida afirmacin de imposibilidad institucional. Sin embargo, la experiencia histrica demuestra lo
contrario. En Alemania se dio tambin el caso de paradigmticos juristas nazis, como Theodor Maunz, que se convirtieron en constitucionalistas democrticos que, con el tiempo formaran discpulos, como
Roman Herzog, quien fuera presidente del Tribunal Constitucional alemn y penltimo presidente de la Repblica Federal. Y algn llamado
juez-servilleta argentino28 puede convertirse en peligrosa amenaza
judicial para quienes lo incluyeron en la lista de jueces confiables de
un gobierno corrupto. Menem sufre los efectos de esta conversin. Siempre es posible el paso de Saulo a Pablo (siempre que Saulo no sea Carlos Saulo, claro est). Ms an: el paso es frecuente cuando se dan ciertas
circunstancias ambientales necesarias. Estas son, entre otras: 1) la existencia de un grupo significativo de magistrados y miembros de los poderes Ejecutivo y Legislativo que practiquen su adhesin a la Constitucin. Como lo fundamental es la correccin constitucional de la decisin
judicial, puede perfectamente suceder que una parte del poder judicial
sea en un primer momento hipcritamente democrtica, y que luego, lo
que comenz como hipocresa, se convierta en conviccin autntica. No
pocas veces en la gnesis de la moral personal hay un acto inicial de
hipocresa. Como deca Kant, las personas son, en general, cuanto ms
civilizadas tanto ms actores teatrales: adoptan la apariencia del afec-
27
Ulrich Klug, op. cit., pg. 174.

La expresin juez servilleta se usa en Argentina para designar aquellos jueces cuyos
nombres fueron anotados en un bar de Buenos Aires en una servilleta de papel por uno de los
adlteres de Carlos Menem. Se trataba de magistrados en los que el gobierno poda confiar.
28
41
to, del respeto a los dems, de la decencia, de la generosidad, sin por

ello engaar a nadie; pues cualquiera se da cuenta de que aqu no hay
sinceridad y est muy bien que as ande el mundo. Pues si las personas
juegan este papel, terminarn adquiriendo poco a poco y enraizando en
su carcter las virtudes que durante un cierto tiempo simularon.29
2) Que el proceso de transicin vaya acompaado de un afianzamiento
de los presupuestos econmicos y sociales de la democracia, es decir,
la existencia de una sociedad econmicamente homognea, no excluyente. 3) Que el ciudadano comn perciba la existencia de 1) y viva una
realidad que satisface 2). Slo as estar en condiciones de cultivar una
cultura cvica. Como es sabido, esto sucedi en la Repblica Federal
de Alemania: en un lapso de unos 15 aos, la cultura poltica alemana
pas de una cultura de sbdito (subject-culture), propia de un rgimen totalitario, a una cultura democrtica participativa (participantculture).
18. Una cuestin interesante es analizar hasta qu punto la actividad
de un tribunal supremo puede contribuir al establecimiento de una sociedad econmicamente homognea, es decir, no excluyente. No son
pocos quienes sostienen que se trata aqu de una tarea eminentemente
poltica que, por definicin, le estara vedada al poder judicial. Creo que
esta posicin es falsa. Al respecto, dos ejemplos. En Espaa, en cuestiones vinculadas con el derecho fiscal, el Tribunal Constitucional rechaz en una sentencia de 1981 el paradigma puramente formal y adopt
principios que respondan a un paradigma material. Entenda que la
realizacin de un Estado social de derecho dispuesta en la Constitucin
requera tener en cuenta que el poder constituyente ha establecido que
en cuestiones impositivas no puede existir justicia sin progresividad e
igualdad.30 Esto significaba ir ms all de una concepcin puramente
formal del Estado de derecho. En la Repblica Federal de Alemania, el
artculo 107 de la Ley Fundamental establece el llamado equilibrio
financiero horizontal entre los Estados federados, es decir, una
igualizacin de la disparidad financiera de los Estados federados
(Lnder). En una sentencia del 11 de noviembre de 1999, el Segundo
Senado del Tribunal Constitucional Federal dispuso que el legislador
29
Immanuel Kant, Antropologie in pragmatischer Hinsicht en del mismo autor Werke, 6
vols., Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1964, vol. VI, p. 442.
30
Cfr. Agustn Jos Menndez, op. cit., p. 252.
42
ERNESTO GARZN VALDS
federal est obligado a concretar y complementar las disposiciones legales correspondientes contenidas en la ley de 1993 (que actualmente
regula la equiparacin financiera de los Lnder) antes del 31 de diciembre de 2004. En caso contrario, la ley actual ser declarada anticonstitucional y nula a partir del 1 de enero de 2005. La disposicin constitucional es de importancia obvia por lo que respecta a la homogeneidad
aproximada de los diferentes Lnder en cuestiones vinculadas con su
capacidad financiera para satisfacer sus exigencias presupuestarias. La
obligacin impuesta por el Tribunal Constitucional apunta a la equiparacin de criterios para determinar los indicadores que deben ser tomados en cuenta en la planificacin presupuestaria y hacer ms transparente la distribucin de fondos. Al igual que en el caso espaol, se trata
aqu de una sentencia que apunta no slo a una igualdad formal entre
los Lnder, sino tambin material en el plano de la poltica financiera y
econmica. De lo que se trata tambin es de asegurar una va eficaz para
igualar las diferentes capacidades econmicas dentro del territorio federal. (art. 104a, 4 LF).
La experiencia de estos dos pases demuestra que en la medida en que
la sociedad se vuelve ms homognea social y econmicamente, aumenta tambin la confianza en la democracia. Tal es lo que sucedi en las
transiciones espaola y alemana. En ambos casos, los tribunales constitucionales jugaron un papel importante como promotores de una igualdad material.
19. Esto no significa, por cierto, afirmar que la democracia tiene que
asegurar el xito econmico. Lo nico que sostengo es que un rgimen
poltico que promueve la exclusin y la heterogeneidad socio-econmica
no satisface una condicin necesaria para el afianzamiento de la democracia. Una forma de gobierno en donde los ricos ejercen el poder sin
que los pobres participen de l es un gobierno oligrquico. La definicin no es ma sino de Platn.31 Me parece una buena definicin aplicable a muchos de los pases cuyos gobiernos proclaman haber emprendido la va de la transicin democrtica. Segn el ltimo informe de
Merrill Lynch, en Amrica Latina, el principal grupo de los magnates
logr reunir 26 mil millones de dlares, suma que equivale al ingreso
de 430 millones de pobres durante 63.000 aos. No puede sorprender
31
Cfr. Platn, La Repblica, 550 d.
43
por ello que una encuesta elaborada por Latinobarmetro revele un pronunciado descenso respecto del apoyo a la democracia en casi todo el
subcontinente. El caso extremo es el del Paraguay, donde una efectiva
mayora sostiene que sera preferible un gobierno autoritario a una democracia.32 Segn la encuesta, el descontento por el funcionamiento de
la democracia tiene mucho que ver con la reiterada debilidad econmica.
20. De lo aqu expuesto, qu recomendaciones concretas pueden
inferirse con respecto al papel del poder judicial en una transicin hacia la democracia?
Pienso que cautelosamente puede decirse lo siguiente:
a) Dado que en la gran mayora de los pases que se encuentran en
proceso de transicin, sus sociedades estn caracterizadas por su heterogeneidad socio-econmica, heterogeneidad que, por otra parte, suele
estar constitucionalmente prohibida, una funcin esencial de los jueces
de tribunales supremos tiene que ser, si se quiere que sean los garantes
de la calidad democrtica de las decisiones polticas, la adopcin de un
paradigma material en la interpretacin de los principios constitucionales, especialmente de aquellos vinculados con la igualdad, es decir, la
no discriminacin.
Ello promueve su confiabilidad y consolida la confianza en las instituciones proclamadamente democrticas.
b) El control de calidad democrtica ha de limitarse a aquellas cuestiones vinculadas con los principios bsicos del sistema, es decir, no debe
intervenir en aquellas que constitucionalmente estn libradas a la negociacin y el compromiso de los partidos polticos que integran el
parlamento. Una cosa es la aplicacin de un paradigma material de igualdad y otra la intervencin en asuntos decidibles de acuerdo con el principio de mayora. Control de calidad democrtica no significa
juridizacin de la poltica.
c) Es obvio que el poder judicial puede asumir estas tareas si y slo
si no depende en sus decisiones de imposiciones polticas, provengan
stas del Legislativo o del Ejecutivo. La independencia del poder judicial es por ello tambin una resultante de la forma de eleccin de sus
miembros. He sugerido cul puede ser un mtodo aceptable de designacin. Mis propuestas se basan en la experiencia de transiciones
exitosas como la espaola y la alemana. Por lo que respecta a estrate32
Cfr. La Nacin, 11 de agosto de 2001, p. 4.
44
ERNESTO GARZN VALDS
gias de transicin no es aconsejable pretender reinventar la rueda de

diseos institucionales.
21. Si se dejan de lado estas recomendaciones, las consecuencias
previsibles son las siguientes:
a) La falta de confiabilidad judicial estimular la aparicin de arreglos
parainstitucionales encargados de la distribucin de cargas y beneficios al margen del orden constitucional proclamado. Es lo que se
llama mafia poltico-econmica: como no vale la pena tomar en serio la Constitucin, ni siquiera se da la posibilidad de la decisin
hipcritamente constitucional de los jueces; como la sociedad es
heterogeneamente excluyente, el ciudadano comn opta o bien por
la estrategia del naufragio mantener la autoinclusin a costa de la
exclusin del prjimo, o bien por la conservacin del clientelismo
poltico y la adhesin a lderes carismticos vivientes o difuntos, con
lo que refuerza su cultura de sbdito. El regimen de transicin no se
encuentra entonces en situacin de convalescencia, sino ms bien de
coma permanente.
b) La juridizacin de la poltica frustrar la actividad parlamentaria y
erosionar el principio bsico de la decisin segn el principio de
mayora.
c) La politizacin de la justicia en el momento de la designacin de sus
miembros abrir una amplia avenida para la corrupcin.
d) La suma de estas consecuencias estimular en el ciudadano el deseo
de salir del sistema, con lo que la transicin se trabar o se prolongar indefinidamente.
22. Como estos factores se condicionan y alimentan recprocamente, es difcil decir por dnde comenzar. En muchos regmenes de transicin la Constitucin no es tomada en serio y suele recurrirse a su frecuente reforma como pretexto dilatorio para no aplicar la existente, a
la que se considera en permanente status de provisoriedad. As lo debe
haber pensado Francisco Vicente Bustos, gobernador de La Rioja (Argentina), quien en 1886 resolvi reformar la Constitucin de su provincia
para mostrarse interesado por la problemtica institucional.33 Ricar-
33
Cfr. Ricardo Mercado Luna, Solitarias historias del siglo que nos deja, Canguro, La Rioja,
1998, p. 15.
45
do Mercado Luna reconstruye el siguiente dilogo digno de una novela de Gabriel Garca Mrquez o de Alejo Carpentier entre el gobernador y su ministro de Gobierno, Teniente Coronel Olmpides Pereyra:
Por favor Ministro, prepreme un proyecto declarando la necesidad de la reforma de la Constitucin.
Pero si nosotros no la aplicamos Gobernador repuso sinceramente
extraado el Ministro-militar.
Eso es otra cosa. Yo necesito un buen argumento contra los opositores que me acusan de despreocuparme de las cuestiones
institucionales y legales.34
Durante veintids aos sesion la Asamblea Constituyente riojana
hasta terminar acordando una Constitucin que no se diferenciaba
substancialmente de la anterior y que, por supuesto, tampoco fue aplicada. Pero durante este lapso se puso peridicamente de manifiesto la
importancia poltica de los constituyentes y su retricamente proclamada
fe en el poder conformador de las constituciones. Un elocuente ejemplo de la ineficacia de las estrategias reformistas. Dejo librado a la imaginacin del lector y a su conocimiento de la historia constitucional
latinoamericana el instructivo ejercicio de cambiar el nombre de los
personajes y el lugar de los acontecimientos; me permito vaticinar que
los resultados de la respectiva reforma no habrn de diferenciarse
substancialmente de los que ya prevea Olmpides Pereyra.
En todo caso, pienso que para un jurista democrtico el grito de lucha debera ser: Basta de reformas, tomemos la Constitucin en serio!
Esto no es fcil en un continente en donde hay fuertes indicios de que
sigue vigente la cnica frase del personaje de una memorable novela de
Alejo Carpentier: como decimos all, la teora siempre se jode ante la
prctica y jefe con cojones no se gua por papelitos .35
23. Si se toma en serio la Constitucin y se aceptan las consideraciones formuladas al comienzo en el sentido de la relevancia del poder
judicial como garanta de la vigencia de los principios constitucionales, no parece muy desacertado afirmar que la existencia de un rgimen
34
35
Ibdem, op. cit.

Alejo Carpentier El recurso del mtodo, Siglo XXI, Madrid, 1976, p. 31.
46
ERNESTO GARZN VALDS
judicial de robusta autonoma es condicin necesaria para el establecimiento y afianzamiento de la democracia.

Quizs entonces pueda dejar de ser verdad en nuestra Amrica la
observacin formulada hace ms de un siglo, en 1888, por Manuel
Gonzlez Prada:
Hay un hecho revelador: reina mayor bienestar en las comarcas ms distantes de las grandes haciendas, se disfruta de ms orden y tranquilidad
en los pueblos menos frecuentados por las autoridades.36
36
Manuel Gonzlez Prada, Nuestros indios en Manuel Gonzlez Prada, Pginas libres.
Horas de lucha, Ayacucho, Caracas, 1987, p. 343.
EL PODER JUDICIAL Y LA
DEMOCRACIA*
Michel Troper**
vista, este ttulo cubre una cuestin muy simple: se conA primera
forma al principio democrtico que los procesos no sean resueltos
por el pueblo, como en ciertas democracias antiguas, sino por jueces?
Esta pregunta generalmente se plantea como si uno estuviera en una situacin original y, en el entendimiento que se quiere instituir un rgimen democrtico, como si se dudara conferir la resolucin de los procesos a los jueces mejor que al pueblo mismo. Consecuentemente, se
busca la esencia de la democracia, despus la del poder de los jueces,
para afirmar o negar la compatibilidad.
Una hiptesis as, evidentemente, es del todo irreal. Nosotros no nos
encontramos en una situacin de este tipo. No existe ningn sistema en
el mundo en que los procesos jurisdiccionales sean resueltos por el pueblo. Por el contrario, existen jueces profesionales en todos los sistemas
que se proclaman democrticos. Ocurre, pues que los redactores de esas
constituciones consideraron que las dos cosas eran compatibles. Se
podra, por supuesto, examinar si estas opiniones estn bien fundadas.
Sin embargo, tal actitud debe ser desechada claramente porque las conclusiones del examen dependen de concepciones relativas a la esencia
de la democracia y del poder judicial.
Si consecuentemente se quiere evitar la metafsica, conviene limitarse
a un plan puramente descriptivo y partir de una constatacin: en razn
de las disposiciones constitucionales los juristas se sienten obligados a
sostener la compatibilidad y, por ello, defender ciertas tesis y proponer
algunas definiciones. Son esas tesis las que se trata de examinar, para
analizar las estrategias y las limitantes argumentativas que conducen a
adoptarlas y a defenderlas.
Se puede sostener y, de hecho, se sostiene la compatibilidad gracias a tres grupos de argumentos:
* Traduccin del original en francs por Rolando Tamayo y Salmorn.
** Universit de Paris X-Nanterre
48
MICHEL TROPER
1) Los jueces no forman un poder orgnico, puesto que no hay un poder judicial nico, como hay un poder legislativo o un poder ejecutivo.
2) Los jueces ejercen una funcin y no un poder verdadero.
Como estos dos primeros argumentos estn vinculados y fracasan, se
propone hoy un tercer grupo de argumentos:
3) La democracia no es lo que un pueblo vano piensa. La democracia
no podra ser identificada vulgarmente con el poder de la mayora. La
verdadera democracia es el poder judicial.
I. Poder judicial orgnico

La expresin poder judicial tiene en el lenguaje jurdico dos sentidos principales: un sentido funcional: el conjunto de los actos por los
cuales son substanciados los procesos y un sentido orgnico: un conjunto de tribunales que presentan ciertas propiedades estructurales.
Existe un poder judicial en sentido orgnico?
Es necesario desechar de inmediato un medio habitual de abordar la
cuestin, basado en los usos lingsticos. Algunos quieren derivar argumentos de ciertas prcticas y, particularmente, del hecho de que, en
el lenguaje de ciertas constituciones se utiliza o, por el contrario, se evita
cuidadosamente la expresin poder judicial. En Francia, por ejemplo,
muchas discusiones tratan del hecho de que el ttulo VIII de la constitucin se denomina: De la autoridad judicial y no del poder judicial
pero, si estos trminos tienen posiblemente una connotacin ms o
menos favorable a la extensin de competencias o a la independencia
de los tribunales, no obstante no designan conjuntos de normas jurdicas diferentes. Es as que el artculo 64 de la constitucin francesa actual dispone: El Presidente de la Repblica es el garante de la independencia de la autoridad judicial, mientras que la constitucin de la
Segunda Repblica (1848) tiene realmente un ttulo Del Poder Judicial, sin embargo no contiene normas diferentes a las otras constituciones. De modo que estas expresiones no tienen ms que importancia
simblica.
Si el lenguaje no es de gran ayuda, se puede proceder de la misma
manera que para determinar la existencia del poder legislativo o del
poder ejecutivo. Se dice que hay un poder legislativo o un poder ejecutivo si hay una autoridad, encargada a ttulo principal de una funcin
EL PODER JUDICIAL Y LA DEMOCRACIA
49
para la cual ellas estn especializadas. Es necesario, por tanto, que cada
una de tales autoridades realice todos los actos de una funcin (legislativa o ejecutiva) y que las realice sola. Sin duda, no hay jams una especializacin perfecta, sin embargo se habla, contra todo, de poder ejecutivo si casi todos los actos de ejecucin, y los ms importantes, son
realizados por una misma autoridad. Es pues fcil identificar el poder
legislativo en el Parlamento o en el Gobierno.
Por el contrario, no se puede traspasar esta solucin al poder judicial
porque no hay jams un solo tribunal, sino muchos. Por tanto, es necesario razonar cmo se hace para identificar otros poderes, cuando hay
varias autoridades. Las prcticas lingsticas no son uniformes. Hay muchos alcaldes en un mismo pas que toman decisiones administrativas,
pero no se dice que por esa razn haya en el pas un poder administrativo en sentido orgnico o poder municipal. A la inversa, se dice que
hay un poder legislativo, aunque haya dos cmaras o un poder ejecutivo, aunque haya varios ministros. En realidad esta diferencia se
explica.
En primer lugar, en el caso del Parlamento o del poder ejecutivo, las
diversas autoridades que la componen, es decir, las cmaras y los ministros, no realizan actos jurdicos paralelos, sino que concurren a producirlos; son sus coautores. Las cmaras no hacen leyes cada una por
su lado, sino que votan un mismo texto que, por ello, se convierte en
ley. Los ministros concurren en la emisin de decretos. Los alcaldes,
por el contrario, toman decisiones independientes las unas de las otras,
que en derecho francs toman el nombre de acuerdos (arrtes).
Por otra parte, los actos de las cmaras o de los ministros se imputan
o se adscriben no a esas autoridades, sino al grupo de autoridades a la
que ellas pertenecen, esto es, al Parlamento o al Gobierno.1 Por el contrario, los actos de los alcaldes son adscritos a ellos mismos y no a un
pretendido poder administrativo o municipal.
Por tanto segn este esquema, se tendra que hablar de poder judicial si, y slo si,
1
Aqu no se emplea imputacin en su sentido tcnico habitual. En ese sentido tcnico se
tendra que decir que los actos son siempre imputados al Estado, no al Parlamento o al Gobierno. Pero en el lenguaje corriente, un rgano se identifica como el actor del acto y es de esta manera
el Parlamento o el Gobierno son as identificados.
50
MICHEL TROPER
1). Los tribunales colaboraran en la produccin de actos, de los cuales

seran coautores, en lugar de emitir decisiones de las cuales ellos son
los respectivos autores.
2). Los actos que realizaran fueran adscritos no a los mismos tribunales, sino al poder judicial en su conjunto.
Es evidente que ninguna de las condiciones es satisfecha.

Sin embargo, si no se pueden traspasar al poder judicial los procesos
por los cuales se identifica un poder legislativo o un poder ejecutivo,
se podra, no obstante, hablar de poder judicial en otro sentido.
a) Si las autoridades estn jerarquizadas. Evidentemente debe hacerse referencia a una concepcin flexible y no estricta de la jerarqua. Segn la concepcin estricta, la autoridad inferior est jurdicamente obligada a obedecer las instrucciones de la autoridad superior bajo pena de
sanciones disciplinarias. Este es un modelo jerrquico como se le encuentra en el ejrcito o en la administracin. Segn la concepcin suave, es suficiente que la autoridad superior disponga de medios para ejercer una influencia determinante sobre el contenido de las decisiones
tomadas por las autoridades inferiores. Es claro que existe entre los tribunales una jerarqua entendida de conformidad con la concepcin flexible, puesto que las cortes supremas, sea que se trate de cortes supremas
propiamente dichas o de cortes de casacin, pueden influir realmente
sobre las decisiones de los tribunales inferiores.
b) Si las autoridades disponen de un poder discrecional en la toma
de decisiones. En efecto, no es suficiente la existencia de una jerarqua,
sea en sentido amplio o en sentido estricto, para que se pudiera hablar
de un poder judicial. En efecto, en una administracin fiscal, donde
existe una jerarqua en sentido estricto, las autoridades pueden solamente
determinar el monto del impuesto realizando la operacin aritmtica
prescrita por la ley fiscal, de suerte que, no obstante la jerarqua, no se
puede decir que las autoridades superiores dispongan del poder fiscal.
No se dir por tanto que hay un poder judicial que si, al ejercer una influencia sobre las decisiones de las autoridades inferiores, las cortes
supremas hacen algo ms que aplicar un derecho preexistente o imponer esta aplicacin.
De este modo, no hay poder judicial en el sentido orgnico, pero s
hay un poder judicial en sentido funcional.
51
Pero, precisamente, este punto es el objeto de discusin. En efecto,

el problema de la conciliacin con la democracia no se plantea, a menos que realmente exista un poder judicial tal y como lo acabamos de
definir y si la democracia es un sistema en el cual las normas generales
sean creadas por el pueblo.
II. La cuestin del poder de los jueces?
Para sostener que el papel de los tribunales se conforma con la democracia es necesario negar que stos dispongan de un poder discrecional y sostener que se limitan a aplicar un derecho preexistente, sin
poder expresar preferencias ideolgicas o axiolgicas, o bien, implantar una organizacin para que los tribunales no dispongan de este poder discrecional.
1. La negacin del poder de los jueces
Para negar que los jueces dispongan de un poder discrecional habitualmente se fundamenta en una u otra de las variantes del silogismo
judicial, cuyo origen se encuentra en Montesquieu. Esta teora, por tanto,
no est ligada exclusivamente con la teora democrtica, aun si ciertas
teoras democrticas se sirven de ella.
No es necesario exponer la teora del silogismo, la cual es bien conocida. Se conoce las clebres frmulas de Montesquieu: Si los tribunales no deben ser fijos, las sentencias deben serlo de tal manera que
sean siempre ms que un texto preciso de la ley. (El espritu de las
Leyes, XI, 11). l encuentra que el margen de poder discrecional del
juez vara segn se acerque o se aleje del despotismo:
en los Estados despticos no hay ley; el juez es su propia regla... en el
gobierno republicano, es de la naturaleza de la constitucin que los jueces sigan la letra de la ley... igualmente, en Inglaterra los jurados deciden si el acusado es culpable o no, del hecho que ha comparecido ante
ellos, si es declarado culpable, el juez pronuncia la pena que la ley inflige para dicho acto y, por ello, no requiere ms que ojos. (VI, III). [En
estas condiciones el poder de juzgar] es, en cierto sentido, nula [y los
52
MICHEL TROPER
jueces no son] mas que la boca que pronuncia las palabras de la ley; seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor. (XI, VI)
La teora del silogismo ha sido retomada por Beccaria en trminos

muy claros. En presencia de todo delito, el juez debe formar un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la ley general; la menor el
acto conforme o no conforme con la ley; la conclusin sera la absolucin la condena.2 Uno precisamente encuentra su eco en la Declaracin de los Derechos del Hombre, claramente en los artculos 5: Todo
aquello que no est prohibido por la ley no pude ser impedido y nadie
puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena; 7: Ningn hombre
puede ser acusado, arrestado, ni detenido ms que en los casos determinados por la ley y de conformidad con las formas por ella prescritas y 8: ...nadie puede ser penado mas que en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito.... Ella [la teora del
silogismo] ser an evocada en numerosas ocasiones en el curso de los
debates de la Asamblea Constituyente , por los oradores de todos lados,
por ejemplo, por Cazales: la sentencia no es mas que el acto material
de aplicacin de la ley,3 por Duport, o por Clermont-Tonnerre:4 el
poder judicial, eso que se llama impropiamente poder judicial, es la
aplicacin de la ley o voluntad general a un hecho particular, no es por
tanto en ltimo anlisis ms que la ejecucin de la ley.5 As, claramente
resulta de la frmula de Clermont-Tonnerre que si la sentencia no es
ms el producto de un silogismo, no hay poder judicial.
Se sabe que la misma idea ha sido retomada y desarrollada por numerosos autores y hombres polticos, Kany, Condorcet, Robespierre, y
es claro que si no est ligada exclusivamente a la teora democrtica,
est perfectamente en armona con ella.
Su justificacin reside en el principio de legalidad, igualmente ligado estrechamente a la concepcin que se tena de la libertad en el Siglo
de las Luces. La expresin libertad poltica tiene, en efecto, dos sentidos en esta poca. En sentido amplio, es la libertad de aquel que se
2
Des dlits et de peines, Genve, Droz, 1965 (primera edicin 1764)

El 6 de mayo de 1790.
4
Citado por Padoa Schioppa, Antonio. La Guiria allAssamblea Constituente francese, en Pado
Schioppa, Antonio (Ed.), The Trial Jury in England, France, Germany, 1700-1900, Berln,
Duncker und Humbolt, 1987, pp. 75 y s.
5
A.P. t. 15; p. 425.
3
53
encuentra sometido nicamente ms que a la ley. Es libre porque, en la

sociedad, como en el mundo fsico, est en posibilidad, si conoce las
leyes, de saber, por lo mismo, todas las consecuencias de sus acciones
y, as, de tomar decisiones con claridad. La libertad es pues, simplemente, la previsibilidad o seguridad jurdica.
La libertad poltica lato sensu sera destruida si existiera, por parte
de la autoridad ejecutora, el ms mnimo margen de apreciacin, porque entonces sera imposible prever las decisiones de esta autoridad. Por
el contrario, la libertad es perfectamente preservada si la sentencia no
es ms que la conclusin de un razonamiento silogstico que deja al juez
sin ningn poder y que le da un papel de autmata. Beccaria expresaba
esta idea de manera muy clara:
Cada ciudadano debe poder hacer todo aquello que no es contrario a las
leyes, sin preocuparse de otro inconveniente que de aquel que pueda
resultar del acto mismo; he ah el dogma poltico en el que los pueblos
deberan creer y al que los magistrados supremos deberan proclamar y
mantener con el mismo cuidado que las leyes.6
Por tanto, la libertad poltica as comprendida existe, an si la ley no

es democrtica y aunque sea injusta y cruel. Entre otras cosas, esto es
lo que, para Montesquieu, distingue a la monarqua del despotismo. En
los dos casos, uno solo gobierna, pero en la monarqua gobierna por leyes
fijas, en tanto que en el despotismo gobierna a su capricho. En la monarqua, si los jueces no hacen ms que aplicar una ley anterior, el ciudadano es libre porque, obedeciendo al juez, obedece indirectamente a
la ley. En el despotismo el sbdito no sabe jams cules sern las consecuencias de sus acciones. Esto es porque si el juez pudiera hacer otra
cosa en vez de aplicar las reglas, si, por ejemplo pudiera crear o recrear
las normas al momento de aplicarlas, viviramos bajo un rgimen desptico. El despotismo o gobierno por capricho se define, por tanto, por
la ausencia de separacin de poderes, esto es, el sistema en el cual aquel
que ejecuta la ley puede tambin hacerla o rehacerla, segn las circunstancias. El despotismo no es solamente un sistema dentro del cual haya
un dspota nico, el rgimen en el cual se estuviera sometido a una
multitud de jueces que haran otra cosa que aplicar las leyes, sera, se6
Beccaria, op. cit.
54
MICHEL TROPER
gn esta concepcin, un rgimen desptico. Por otro lado, en la Francia anterior a la Revolucin, el poder de los tribunales soberanos, los
Parlamentos, era considerado desptico.
Todos estos argumentos son todava ms fuertes si la ley es adoptada de manera democrtica, porque entonces es la libertad poltica en
sentido estricto la que es as preservada, esto es, la libertad que resulta
del hecho de estar sometido a leyes a las que uno ha consentido.
No obstante las aparentes diferencias, el modelo de Kelsen se distingue muy poco de se. Sin duda, rechaza la distincin entre creacin y
aplicacin del derecho y admite que los jueces crean normas, puesto que
la sentencia es una norma. Sin duda admite tambin, que las leyes, con
frecuencia, dejan un margen de apreciacin importante, por ejemplo,
cuando en derecho penal le permiten escoger entre una pena mxima o
una pena mnima o, en derecho civil, cuando le confieren el cuidado de
determinar el monto de una indemnizacin o de ordenar las medidas que
servirn mejor a un tipo de inters: el inters del menor, de la empresa,
de la sociedad, etctera.
Kelsen mantiene, empero, que el juez no crea normas generales y que,
por tanto, no hay jurisprudencia, salvo en caso de que la ley autorice la
creacin de normas generales por va judicial. La teora democrtica es,
por tanto, resguardada, porque, aunque no toman decisiones deducidas
lgicamente de las leyes, el juez toma decisiones que, sin duda, son
discrecionales, pero son, al menos, compatibles con las leyes adoptadas de forma democrtica.
Otra variante de la tesis de que los jueces no disponen de poder discrecional es la teora dworkiniana de la respuesta correcta (one right
answer) porque si, segn Dworkin, el juez no aplica la ley en trminos
de un silogismo, descubre, por lo menos, la solucin a partir del conjunto del sistema jurdico. Y no ejerce poder creador. Error.
Ahora bien, esta teora del silogismo no es satisfactoria en absoluto.
Se presenta como una teora normativa, pero se trata, ms bien, de una
norma tcnica: para asegurar el reino de la ley, es necesario limitar al
juez a la produccin de silogismos. Esta regla tcnica es tambin la traduccin de una proposicin que describe una relacin causal: si el juez
se limita a la produccin de silogismos, eso tendr por consecuencia el
reino exclusivo de la ley.
55
Como norma tcnica la teora fracasa si resulta imposible que el juez

se limite a esta actividad. Precisamente nunca es verdadero y no puede
ser verdadero que la decisin sea slo la conclusin de un silogismo,
cuyas premisas sean independientes del juez. Para comenzar, la ley no
prescribe nada para un caso, sino, como lo ha demostrado bien Eugenio
Bulygin, prescribe para una clase de casos.7 Por tanto es necesario determinar a qu clase de casos pertenece el que se tiene que juzgar. Esto
es, es necesario comenzar por determinar la premisa menor, que no es
un dato, sino el resultado de una operacin intelectual. Un mismo acto,
por ejemplo, puede ser perseguido, como violacin o como atentados
al pudor. La decisin de subsumirlo en una u otra categora es discrecional. En otros trminos, debe decidirse aplicar tal ley u otra. Ms an,
una vez determinada cual ser la ley aplicable, es necesario, adems,
interpretarla. La premisa mayor tampoco es un dato, sino una construccin. En efecto, la ley no es una norma general, sino un enunciado cuya
significacin es una norma general. Por tanto, es necesario interpretar
este enunciado para determinar cul es la norma general que ste expresa. Ahora bien, la interpretacin es una actividad de la voluntad, esto
es, discrecional.
Por otro lado, las operaciones sobre la premisa mayor y sobre la menor
se encuentran relacionadas, puesto que no se puede determinar que un
caso pertenezca a cierta clase sin tener, al menos, una idea del significado del enunciado que define esta clase.
De esta manera, an si uno razona bajo la hiptesis, del todo imaginaria, de un derecho penal perfectamente codificado que previera una
pena nica, fija, e inmutable para cada categora de crmenes, quedara, no obstante, un margen de poder discrecional. Pero, por supuesto,
una hiptesis tal no se encuentra jams y la ley nunca ordena al juez
una conducta precisa sino, como se ha visto a propsito de Kelsen, la
ley le deja siempre un margen de apreciacin. Es por lo que, an si la
ley ha sido elaborada de forma democrtica, debera haber sido deducida de la ley.
Pero, an hay ms, si el juez puede rehacer la ley, la misma ley deja
de ser democrtica. Ahora bien, el juez puede rehacerla mediante
interpretacin e, incluso, rehacerla con efectos retroactivos, puesto que
si considera que ella tiene la significacin que se le ha atribuido por el
7
Vid. su artculo en esta misma revista.
56
MICHEL TROPER
juez no el da de la interpretacin, sino el da de su adopcin por el

Parlamento. Y como las interpretaciones dadas por las cortes supremas
son respetadas por los tribunales inferiores, simplemente por la jerarqua de los tribunales, de la cual ya hemos hablado anteriormente, se
tiene un poder legislativo en las manos de los tribunales.
La conclusin es que no se puede considerar que los jueces puedan
ser limitados a la produccin de silogismos. Puesto que estos jueces
disponen de un margen de poder discrecional y, sobre todo, del poder
de elegir la ley aplicable y de determinar su significado, los ciudadanos estn sometidos a normas individuales que no son deducidas de leyes
democrticas y a normas generales que no son adoptadas democrticamente.
Se puede entonces tratar de imaginar procedimientos que limitaron
el poder de los jueces.
2. Mecanismos para impedir el ejercicio del poder discrecional
Existen dos, que, adems, estn relacionados
El primero consiste en proveer cdigos: enunciados claros, completos, coherentes; as, no habr ya lugar para el poder discrecional. Error.
Por gran cantidad de razones. Las lagunas, las contradicciones, no pueden ser evitadas. El legislador no puede prever la evolucin tcnica o
social. El lenguaje de los cdigos es el lenguaje natural, necesariamente vago y ambiguo.
Algunos han pretendido impedir a los jueces interpretar las leyes. Esta
idea propuesta por Becaria, fue expresamente formulada por Federico II:
Prohibmosle a los jueces interpretar en los casos dudosos... queremos
que, cuando algn punto de este cuerpo de derecho parezca a los jueces
ser dudoso y tener necesidad de aclaracin, se tengan que dirigir al Departamento de Justicia...
El Departamento de Justicia aqu es indicado como oficina del rey

legislador y el fundamento de esta prohibicin es el principio del derecho romano: eius est interpretari legem cuius est condere. Bajo la Re-
57
volucin francesa, una regla anloga fue adoptada y acompaada de de

sanciones penales severas.
El sistema, sin embargo, no es satisfactorio y resulta necesario dar
otro paso. Por una parte, esta obligacin de referir al Departamento de
Justicia muestra que se est bien consciente del hecho que subsisten
casos dudosos, cualquiera que sea el cuidado que se tome en redactar
las leyes. En segundo lugar, porque los jueces pueden estar aterrorizados y someter al legislador la interpretacin. Pero, tambin, puede ocurrir que los jueces, pretendiendo que la ley es clara, encubran una interpretacin y rehagan la ley.
Entonces se imagin, en la Revolucin francesa, una solucin bastante ingeniosa que, sin embargo, no tuvo xito. Esta consista en una
distincin entre interpretacin in abstracto e interpretacin in concreto.
La primera, en tanto que tiene lugar fuera de todo asunto concreto, se
presenta como una norma general; por tanto, es una usurpacin del poder
legislativo por parte del juez y, en tal virtud, est estrictamente prohibida. La segunda no vale, en principio, ms que para el caso concreto.
Esta interpretacin es inevitable y, por tanto, est permitida. Como sta
se limita a la decisin de aplicar o no aplicar la ley al asunto en curso,
sta se presenta no como una interpretacin, sino como una aplicacin
de la ley. Se va solamente a establecer un tribunal de casacin que va a
ejercer un control sobre la aplicacin y va a casar las decisiones de
los tribunales de apelacin que hayan realizado una falsa aplicacin
de la ley, es decir, una aplicacin que no est conforme con el sentido
verdadero. Si la decisin es casada se reenva a otro tribunal de apelacin. Este segundo tribunal de apelacin puede pronunciar una decisin idntica a la primera. Esta decisin puede, igualmente, ser objeto
de un recurso de casacin y ser tambin casada Pero si un tercer tribunal de apelacin adopta una posicin idntica a la de los dos primeros, entonces habr que referirla al legislador y esta referencia es obligatoria. La justificacin es simple: hasta entonces el tribunal de casacin
sancionaba la falsa aplicacin, en principio sin que l interpretara. Por
tanto, la ley era clara slo que los tribunales inferiores hacan una falsa
aplicacin de ella. Despus, la resistencia de los tribunales de apelacin
hace presumir que la ley es obscura. El tribunal de casacin no puede,
por tanto, interpretarla y es necesario dirigirse al legislador, de conformidad con la mxima citada de eius est interpretari legem cuius est
condere.
58
MICHEL TROPER
Sin embargo, el sistema fracas rpidamente, porque la distincin

entre aplicacin e interpretacin est desprovista de toda pertinencia.
Lo que hace la corte de casacin, en realidad, es imponer su propia interpretacin y el legislador est desprovisto de todo poder de control si
los tribunales de apelacin se someten y, lo que, de lejos, es el caso ms
frecuente. Los casos de conflicto entre la corte de casacin y los tribunales de apelacin son, en efecto, muy raros. De suerte que, en la prctica, lo que se hace es delegar a la corte de casacin un poder de interpretar, un poder que, en realidad es, abstracto y general. En efecto, todos
los tribunales inferiores van a alinearse y aplicar la ley de conformidad
con las directrices de la corte de casacin. Se renunci al sistema rpidamente; pero, al mismo tiempo, se perdi todo control sobre las decisiones de la corte de casacin.
El Cdigo Napolen se fundamenta en la misma concepcin y no hace
ms que prolongar este sistema jurdico. Por un lado, se prohbe a los
tribunales dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, lo que significa que se consider que ellos pueden encontrar siempre una disposicin clara, aplicable al caso que se
les somete.8 En otros trminos, los tribunales deben entregarse a una
interpretacin in concreto, pero se cuida bien de no llamar a esta operacin una interpretacin. Adems, el cdigo no contiene ningn artculo relativo a la interpretacin de las leyes. Por otro lado, les est
prohibido pronunciarse por va de disposicin general o reglamentaria sobre los casos que les son sometidos.9 Los jueces, se supone,
siempre aplican la ley sin interpretarla y sin crear normas generales.
En realidad, lejos de limitar el poder de los jueces, el sistema lo
refuerza y se sabe perfectamente que todo el derecho sobre la responsabilidad, por no tomar ms que ese ejemplo, ha salido de cinco artculos del cdigo civil.10
El resultado, por tanto, es que los jueces producen normas generales. Existe pues un poder judicial y este poder est entre las manos de
las cortes supremas.
Artculo 4.
Artculo 5.
10
Cf.: Troper, Michel. La forza dei precedente e gli effetti preverse del diritto, en Ragion
pratica, Nm. 6, 1996, pp. 65 y ss.
9
59
Se puede an intentar evitar esta primera conclusin subrayando que

los mismos jueces supremos se encuentran sometidos a mltiples limitaciones: los jueces no pueden iniciar un proceso; deciden al trmino
de un determinado procedimiento; tienen que justificar sus decisiones,
de manera que no se pronuncien como puede hacerlo una mayora parlamentaria, simplemente afirmando su voluntad. Por otro lado, todos los
testimonios de los jueces confirman que tienen el sentimiento no de un
poder discrecional sino el de aquel que est ligado, que ocurre frecuentemente que se pronuncien en un sentido opuesto al de sus convicciones polticas, porque el derecho les impone la solucin.
Todo esto posiblemente es perfectamente exacto, pero no cambia
nada. Todo poder tan absoluto como pueda ser esta sometido a limitaciones de hecho. Ni Luis XIV hizo lo que quiso. Ahora bien, las limitaciones de las que se habla aqu son precisamente limitaciones de hecho.
La cuestin no es saber si los jueces justifican sus decisiones y si estas
justificaciones reflejan realmente el razonamiento que ha sido seguido
o si se trata nicamente de un ropaje. La cuestin es saber si, a condicin de quererlo, podran tomar esta decisin u otra. La respuesta me
parece perfectamente clara: hay un rasgo de esta posibilidad en el hecho que, en el seno de los tribunales se vota y que con un desplazamiento
del voto la decisin contraria podra haber sido tomada. En la medida
en que no hay recurso posible, la decisin, cualquiera que sea, aun absurda, es jurdicamente vlida y se impone en el orden jurdico.
Se puede incluso llegar a decir que an si la teora de la respuesta
correcta, fuera correcta, esto no cambiara nada al hecho de que la respuesta incorrecta tiene jurdicamente el mismo valor, as como, igualmente, una mala ley se impone tanto como una buena.
Hay, por tanto, un poder judicial.
Una ltima observacin se impone: he sostenido que haba un poder
en sentido orgnico, porque haba un poder judicial en sentido funcional y que los jueces pueden crear normas generales bajo el control de
la Corte de Casacin. Pero yo lo he hecho slo porque para negar la existencia de un poder judicial, se afirma que no hay unidad y, por tanto,
no un poder judicial como hay un poder legislativo. Pero este elemento, a decir verdad, no es esencial. El problema de la compatibilidad con
la democracia se planteara en los mismos trminos si no hubiera un sistema de tribunales centralizado. En la Francia del antiguo rgimen no
exista ninguna jerarqua entre los parlamentos, los cuales podan en [el
60
MICHEL TROPER
mbito de] su competencia crear normas generales sin preocuparse de

lo que hicieran los otros.
Poco importa que haya un poder judicial si como quiera que sea hay
poder judicial. En tanto que estamos sometidos a normas generales
creadas por los jueces, podemos decir que vivimos en una democracia?
Evidentemente no si se emplea la definicin tradicional de la democracia como un sistema en el cual las normas generales son creadas por el
pueblo o por los representantes elegidos por el pueblo. Si se quiere
mantener la tesis de la compatibilidad es necesario modificar esta definicin.
III. La definicin de la democracia
Recordemos que aqu no se trata de confrontar el poder judicial a la
democracia verdadera, sino de examinar algunas teoras de la democracia que pretenden hacer de los jueces una institucin democrtica. Las
diferentes teoras que se van a examinar no sern analizadas como verdaderas o falsas. Se trata slo de demostrar que son necesarias y que
realizan ms o menos bien su funcin, la cual, a falta de poder negar la
existencia de un poder judicial, como las teoras precedentes, es justificarlo. En realidad, ninguna lo realiza perfectamente y, de hecho ninguna se impone porque uno siempre retrocede ante las contradicciones
internas o las ideas que implican. Pienso en dos grupos principales de
teoras. Se puede sostener que los jueces ejercen su poder de crear normas generales en nombre del pueblo o bien que la democracia no es,
en absoluto, poder del pueblo, sino un conjunto de principios o, todava, que el pueblo es un ente ms complejo de lo que se poda creer.
1. A nombre del pueblo
Segn una primera versin de esta doctrina, los jueces forman una
institucin democrtica porque la democracia no exige que el pueblo
ejerza su poder por s mismo o por representante electos. Es suficiente
que sea ejercida por delegacin y esta delegacin no es necesariamente
explcita.
As, se puede sostener que hay siempre un referente legislativo implcito: en efecto, el poder legislativo siempre puede, si la Corte de
61
Casacin ha creado una norma que l desaprueba, crear una nueva ley
y echar abajo la jurisprudencia. Esto es lo que, por ejemplo, ha hecho
el Parlamento francs en un asunto reciente: el asunto Perruche.11 Pero
si no lo hace, entonces aprueba la norma general creada por el juez.
Consecuentemente, el juez crea estas normas gracias a una delegacin
implcita otorgada por el poder legislativo.
A esta justificacin se pueden oponer tres objeciones, de ah se sigue que esta tesis no soluciona el problema de la compatibilidad con la
democracia.
En primer lugar se est en presencia de una modificacin considerable de la democracia. La democracia no es ms un sistema en el cual el
pueblo crea las normas generales. Esto no es ya como en Kelsen12 un
sistema de autonoma, ni siquiera, como en la en la democracia representativa, un sistema en el cual la mayora de los electores delega el
poder de hacer normas generales a una autoridad legislativa electa, sino
un sistema en el cual los delegados electos delegan. El pueblo no es ms
el conjunto de ciudadanos, que son, a la vez, autores y destinatarios de
normas, ni siquiera el conjunto de aquellos que escogen a los que lo
ejercern, sino slo la entidad en nombre de la cual el poder es ejercido, aquel cuyo nombre es invocado, como puede serlo Dios, eso es, sin
que haya ninguna relacin entre la voluntad que es expresada y la voluntad real.
Se dir que los jueces, en ciertos casos, son elegidos. Pero, a diferencia de los elegidos al Parlamento, ellos no pueden ser elegidos en
base a un programa de creacin de normas generales.
La segunda objecin es prctica: El poder legislativo no est jams
seguro de poder imponer su voluntad, puesto que la nueva ley puede ser
11
En una sentencia de 17 de noviembre de 2000, la Corte de Casacin decidi reconocer, a

favor de un nio nacido con una fuerte tara congnita, el derecho a una indemnizacin a cargo
del mdico, cuya falta de diagnstico impidi abortar a la madre. El 4 de marzo de 2002, el Parlamento adopta una ley cuyo artculo primero proclama que Nadie puede aprovecharse de un
perjuicio por el solo hecho de su nacimiento, lo que significa que un nio nacido con una tara
congnita ya no puede reclamar una indemnizacin en reparacin de la falta que ha causado este
nacimiento anormal.
12
La democratie, sa nature, sa valeur, trad. de Charles Eisenmann de la 2. Edicin alemana, Pars, Sirey, 1932; Segunda edicin francesa, con Presentacin de Michel Troper, Pars, Econmica, 1988 (Existe versin en espaol de Rafael Luengo Tapia y Luis Legaz y Lacambra,
Editora Nacional, Mxico, 1974).
62
MICHEL TROPER
objeto, ella tambin de una interpretacin, que reproduzca la jurisprudencia anterior. Hay muchos ejemplos en la jurisprudencia francesa.
La tercera objecin es tambin prctica. En numerosos casos, el control no puede ser realmente ejercido y puede difcilmente serlo. No se
piensa aqu slo el caso en que el Parlamento no se ha mantenido informado de la jurisprudencia, sino aquellos en que la creacin de una
norma por el juez se hace en fundamento de un principio supra legislativo, que el Parlamento no puede tocar. As, la Corte de Casacin francesa ha resuelto en 1975 que las leyes contrarias a una norma internacional pueden ser desechadas por cualquier juez. Esta decisin es una
verdadera revolucin puesto que los jueces franceses, que no pueden
controlar la constitucionalidad de las leyes, pueden controlar su conformidad con respecto a las normas internacionales, lo que les confiere un
poder equivalente. Ahora bien, esta resolucin ha sido tomada en fundamento de una interpretacin del artculo 85 de la constitucin, validada por el Consejo Constitucional. Esto significa que si el Parlamento
hubiera estado consciente de esta revolucin de hecho no lo estuvo
no hubiera podido adoptar una ley para oponerse, porque esta ley hubiera sido considerada contraria a la constitucin.
Existe una variante kelseniana de esta teora. Kelsen admite es una
concesin en relacin con lo que afirma en general a propsito de la
creacin de derecho por el juez que el juez constitucional crea normas
generales, puesto que la anulacin de una norma general es una norma
general. El juez constitucional dice es un legislador negativo. Kelsen
admite tambin que estas decisiones son polticas y, por otro lado, se
funda en este carcter poltico para preconizar que los jueces sean electos
por el Parlamento. Pero, como quiera que sea intenta, sostener que no
es un freno sino un instrumento de la democracia.
Lo hace mediante una teora que es llamada con frecuencia en Francia teora del cambiava por una metfora imaginada por Luis Favoreu,
retomada despus por George Vedel.13 Segn esta teora, la Corte no
se pronuncia realmente sobre el contenido de la ley, sino solamente sobre
el procedimiento. En efecto, si la Corte la anula, la Corte se limita a indicar al Parlamento que, para adoptar la medida deseada, conviene em-
13
Cf.: Favoreu, Louis. Les decisions du Conseil Constitutionnel dans laffaire des nationalization, en Revue du Droit Public, 1982, pp. 419 y s.
63
plear no el procedimiento legislativo ordinario sino aqul previsto para

la revisin constitucional. El juez constitucional sera entonces comparable a un cambiava de ferrocarriles que se limita a meter los trenes
sobre una u otra va segn la naturaleza del convoy o el destino.
Lejos de ser una institucin antidemocrtica, la Corte se muestra como
un elemento esencial del sistema democrtico. Las leyes constitucionales, en efecto, solo pueden adoptarse de conformidad con un procedimiento largo y complejo y, lo ms frecuentemente, requiriendo mayoras ms importantes que las leyes ordinarias. La mayora poltica del
momento no podr alcanzarlas ms que obteniendo el apoyo de la minora. No slo la Corte aparece as como el protector de la minora, sino
se puede llegar a decir que, si la democracia se define como autonoma, un sistema en el que las leyes son adoptadas segn este procedimiento es ms democrtico que otro, porque una ms grande proporcin de ciudadanos sern sometidos a normas a las que ellos habrn
consentido.
El argumento, sin embargo, sufre de tres debilidades mayores:
En primer lugar, el argumento reposa sobre el presupuesto de que una
decisin adoptada por una fuerte mayora es ms democrtica que otra
adoptada por una mayora ms dbil. La democracia ideal sera, entonces, un sistema en el cual todas las decisiones deberan ser tomadas por
unanimidad. El principio mayoritario no sera, por tanto, mas que un mal
menor: en razn de la imposibilidad de obtener el consentimiento unnime de los ciudadanos, sera necesario contentarse con la mayora simple para las decisiones menos importantes, pero se continuara exigiendo, a falta de unanimidad, una mayora ms grande para las decisiones
ms graves.
Ahora bien, esta concepcin del principio de mayora es discutible y
Kelsen mismo ha presentado contra ella un argumento convincente: el
sistema de unanimidad no es la democracia. Ms bien, es lo contrario
de la autonoma, puesto que permite que uno slo se oponga a una ley
querida por los dems. Por tanto, es un sistema de heteronoma. Igualmente, la norma que exige una mayora calificada, permite a una minora impedir una decisin querida por la mayora. El nico sistema
democrtico, el que asegura la autonoma del mayor nmero, es el de
la mayora simple.
La segunda debilidad de la teora del cambiavas reside en otro
presupuesto: que la va indicada por la Corte puede ser realmente ficti-
64
MICHEL TROPER
cia. Basta con notar que ciertas revisiones constitucionales son prohibidas (por ejemplo en Alemania) y que otras son simplemente imposibles. Esto puede obedecer a razones de hecho. La constitucin puede
exigir, por ejemplo, que una revisin que se refiera a cierto grupo o a
una cierta autoridad obtenga el consentimiento de este grupo o de esta
autoridad. As, la constitucin francesa de 1958, no puede ser revisada
sin el consentimiento del Senado, de suerte que ninguna reforma tendente a limitar los poderes del Senado podra lograrse. Igualmente, es
probable que se ose proponer la revisin de disposiciones relativas a los
derechos fundamentales, si una ley ha sido anulada por atentar contra
tales derechos. Pero estos lmites pueden tambin ser jurdicos, como
sera el caso si la constitucin impidiera toda revisin referida a ciertas
materias. Por ejemplo, en numerosos pases est prohibido tocar la forma republicana del rgimen. Pero se puede, tambin, como de hecho
ha ocurrido en Italia, en Alemania, en la India, que la propia Corte se
declare competente para examinar la conformidad de las leyes constitucionales a ciertos principios supra constitucionales, juzgados
intangibles como, por ejemplo, aquellos que buscan la ampliacin de
los poderes del juez constitucional.14
En fin, la teora del cambiava reposa sobre el presupuesto de que
la Corte se limita a constatar la conformidad o la no conformidad de
las leyes a la constitucin. Esta conformidad o esta no conformidad sera
as, de caracter objetivo y la Corte no ejercera ningn poder de apreciacin, lo que es evidentemente errneo, como se ha visto, puesto que
ella debe necesariamente interpretar las disposiciones de la constitucin
y esta actividad es una funcin de la voluntad.
Pero, sobre todo, la teora es difcilmente conciliable con la concepcin de la representacin que domina en estos sistemas, como el sistema francs. La idea kelseniana de que el poder constituyente es ms
democrtico porque no puede ejercerse ms que mediante un gran compromiso entre un gran nmero de diputados, presupone que estos diputados representan a un gran nmero de electores. Pero, segn la con14
La Suprema Corte de la India ha anulado en dos ocasiones enmiendas hechas a la constitucin, en 1976 una enmienda, que haba validado una eleccin (Smt. Indira Nehru Gandhi v. Raj
Narain), en 1980 (Minerva Mills v. Union of India) una enmienda que suprima todas las limitaciones al poder de revisar la constitucin, de tal manera que habra sido posible modificar la
estructura fundamental de la constitucin. (Cf.: Hidayatullah, M. Constitutional Law of India,
Liverpool, Lucas Publication, 1986.).
65
cepcin francesa, los diputados no representan a los electores, sino al

pueblo o nacin, de manera que este pueblo es igualmente representado cualquiera que sea la mayora que se haya pronunciado en el seno
de una asamblea electa y que est igualmente.15
Una variante de la teora kelseniana se debe al Decano Vedel quien
pretende, l tambin, demostrar que el control de la constitucionalidad
refuerza la democracia. En realidad, la conclusin a la que conduce
involuntariamente su demostracin es precisamente la inversa: el control es un lmite a la democracia.
La teora de George Vedel hace referencia a la institucin de lits de
justicia de la antigua monarqua francesa. Cuando el rey dictaba las
leyes, stas eran trasmitidas a los parlamentos que deban registrarlas
para hacerlas ejecutables. Si los parlamentos se oponan a estas leyes,
es decir, al soberano, le dirigan remontrances. El rey poda intentar
hacer caso omiso enviando lettres de jussion, pero si stas se mantenan sin efecto, se presentaba l mismo al Parlamento sobre un lit de
justice y emita un acuerdo ordenando el registro. El rey ejerca as su
soberana.16
Segn el Decano Vedel, la revisin constitucional es comparable al
lit de justice:
El obstculo que la ley encuentra en la constitucin puede ser eliminado por el pueblo soberano o por sus representantes si recurren al modo
de expresin supremo: la revisin constitucional. Si los jueces no gobiernan, es porque en todo momento, el soberano, a condicin de aparecer
en toda majestad como constituyente, puede, en una forma de lit de justice
ignorar sus sentencias.17
15
Vid.: en este sentido: Michelman, F. Can Constitutional Democrats be Legal Positivist?

or Why Constitutionalism?, en Constellations, Vol. 2 (3), 1996, 1996, pp. 293 y ss.
16
Vid.: Olivier-Martin, F. Histoire du droit franais des origines la Rvolution, Pars, 1948,
(obra reimpresa por el Centre National de la Reserch Scientifique, 1984), pp.543 y ss; Richet,
D. La France moderne: lesprit des institution, Pars, Flammarion, 1973, pp. 32 y 157; Di Donato.
Introduction en un costuzionalismo di antico regime? Prospettive socio-istituzionali di storia
giuridica comparata, en Richet, D. La Francia moderna: lo spirito deglistitutioni, Roma/Bari,
Laterza, 1998 (Introduccin).
17
Schengen et Maastricht, prcit.
66
MICHEL TROPER
As, el Consejo Constitucional no sera en absoluto una institucin

antidemocrtica, porque el pueblo soberano tiene siempre la ltima
palabra. Si el juez se ha opuesto al legislador, sus decisiones siempre
pueden ser superadas por el poder constituyente.
La metfora del lit de justice es claramente superior a la del cambiava, puesto que es conciliable con la idea de que la ley es la expresin
de la voluntad del soberano, una idea presentada como una presuncin
relativa. Si la ley se conforma a la constitucin, ella es la expresin de
la voluntad general. Cuando el juez constitucional declara que la ley es
contraria a la constitucin, basa su presuncin en que la ley, realmente,
no es la expresin de la voluntad general, pero esta presuncin es destruida si el soberano aparece en persona para manifestar su verdadera
voluntad.
Sin embargo, la teora no anda sin problemas y constituye una doble
confesin involuntaria.
Es una confesin involuntaria por el hecho de que la Corte Constitucional ha ejercido no una funcin constitucional, sino una funcin legislativa. Si Kelsen lo admita, la doctrina jurdica francesa, por lo contrario, sostiene el carcter estrictamente constitucional del juez
constitucional y se esfuerza en negar que ste participe en la legislacin.
Ahora bien, los antiguos parlamentos que se negaban a registrar un acto
real ejercan una funcin indiscutiblemente legislativa. Por lo dems,
cuando el rey intervena para deshacer una oposicin de los parlamentos referida no a una ley sino a un problema de orden jurisdiccional, el
rey haca no un lit de justice, sino una sesin real.18
Es sobre todo una confesin involuntaria por el hecho de que el Consejo Constitucional se ha opuesto al soberano. A diferencia del cambiava, quien, segn esta justificacin, no hace ms que ejercer una
funcin de conocimiento constata que la medida es de naturaleza
legislativa o constitucional el parlamento del antiguo rgimen expresa una voluntad al negarse a registrar una ley, no obstante el mandato
expreso manifestado por la lettre de jussion. El parlamento se haba
opuesto a la voluntad del rey y se requera la voluntad superior del rey
mostrndose en toda majestad en la ceremonia del lit de justice para deshacer la oposicin del parlamento. Ahora bien, todo el esfuerzo del
18
Hanley, S. Le lit de justice des rois de France. Lidologie constitutionnelle dans la
lgende, rituel e le discour, Pars, Aubier, 1991.
67
Consejo Constitucional ha consistido, precisamente, se ha visto en

negar que al oponerse a una ley que emana del Parlamento l se oponga a la voluntad del soberano. Pero, si se acepta la justificacin del lit
de justice, se tiene que admitir que al oponerse al legislador es ciertamente al legislador al que se ha opuesto y que el soberano debe manifestarse en toda majestad, esto es, en constituyente, para deshacer esta
oposicin. Pero, cul es la naturaleza del lit de justice? En la institucin del antiguo rgimen, es el propio soberano que acta para deshacer la voluntad de los parlamentos que se le han opuesto. Aqu, uno
duda entre dos interpretaciones. O bien el legislador y el poder constituyente representan dos grados diferentes de soberana; pero, en tal caso,
sera necesario comprender por qu la soberana puede ser concebida,
a la vez, como un poder absoluto y como conteniendo graduaciones.
En realidad, lo que muestra esta teora no es, por tanto, que el control constitucional sea un instrumento de la democracia, sino por lo
contrario, que es un lmite a la democracia.
Segn una segunda versin de la teora que quiere que el juez hable
en nombre del pueblo, el juez no es su delegado, sino su representante.
La teora de la representacin ms difundida es simple: como la democracia directa es imposible, el pueblo designa representantes para ejercer el poder en su nombre. La constitucin determina la manera por la
cual estos representantes son designados, las competencias que les son
atribuidas y los lmites a sus competencias. Si ellos sobrepasan estos
lmites, no puede entonces considerarse que ejerzan el poder en nombre del pueblo. Ellos dejan de ser representantes. El control de la
constitucionalidad tendra as por funcin la de garantizar la soberana
del pueblo.
Esta tesis se presenta bajo diversas variantes; una, que pone el acento sobre el autor de la ley; otra, sobre la propia ley. Primeramente, se
puede considerar la cualidad de representante y asegurar que la existencia del control garantiza que las leyes estimadas vlidas han sido correctamente adoptadas par los autoridades que se han mantenido dentro de los lmites de sus competencias y que emanan, por tanto, de
representantes. Esto refuerza el carcter representativo de estas autoridades.
Sin embargo, se puede tambin considerar a la ley misma y sostener
que el texto adoptado por los representantes fuera de los lmites de su
competencia no ha podido ser en nombre del pueblo. Tal es la actitud
68
MICHEL TROPER
del Consejo Constitucional francs cuando declara que la ley no expresa la voluntad general ms que en uniformidad con la constitucin
En los dos casos, se presupone que la democracia representativa no es
una forma poltica emprica, sino una categora jurdica definida por la
constitucin. No es representante aquel que es as denominado por la
constitucin, sino aquel que acta dentro de los lmites de esas competencias. No es ley ms que el texto que ha sido adoptado de conformidad con la constitucin.
Pero ah est precisamente la fuente de una dificultad considerable.
El acto por el cual una corte constitucional afirma que los lmites de la
competencia de los representantes han sido transgredidos no es tampoco el producto de una constatacin emprica, sino de una interpretacin.
por tanto es, un acto de voluntad y la corte puede decidir discrecionalmente que una ley exprese o no exprese la voluntad general y que aquellos que la han votado son representantes. La corte participa, entonces,
en la formacin de la ley. No es por tanto nada sorprendente que algunos lleguen a sostener que el propio juez constitucional contribuye a la
expresin de la voluntad general y que, aunque no haya sido electo, es
un representante.
Una tesis tal puede fundarse en la teora de la representacin desarrollada en la Asamblea Nacional Constituyente en 1791, particularmente por Barnave. La ley, se dice, es la expresin de la voluntad general.
Lo cual quiere decir que todos los que adoptan la ley expresan no su
propia voluntad sino la voluntad general. Son ellos los representantes
del sujeto de esta voluntad, los representante del soberano. La representacin no est as vinculada con la eleccin y el rey debe ser llamado
representante, puesto que con su derecho de veto, participa en la formacin de la ley. El argumento pude ser traspasado: si el juez participa
en la formacin de normas generales, l tambin es representante. Esto
es cierto para el juez constitucional que puede anular las leyes adoptadas por el Parlamento, pero tambin para el juez ordinario que puede
interpretarlas.19
19
A veces se me ha imputado errneamente la idea de que el Consejo Constitucional debera
realmente ser considerado como un representante (Cf.: por ejemplo Wachsman, Patrick. Volont
du juge contre volont du constituant? Dans un dbat americain, en Le rle de la volont dans
les actes juridiques. Etudes la memoire de Professeur Alfred Rieg, Bruselas, Bruylant, 2000,
pp. 855 y ss.) En realidad yo no he pretendido proporcionar una justificacin del control de la
constitucionalidad en Francia, sino solamente hacer el anlisis del significado de la expresin
69
Se ve bien que este modo de justificacin consiste simplemente en

un cambio de definicin de la democracia que no es ni un sistema de
autonoma ni tampoco el poder ejercido por el pueblo a travs de sus
representantes electos, sino slo un poder ejercido en nombre del pueblo por representantes de los cuales slo algunos son electos. Pero hay
otras maneras de modificar la definicin de la democracia.
2. La democracia no es la voluntad del pueblo,
es un conjunto de principios: El Estado de derecho
Estamos en presencia de un producto de limitaciones de la argumentacin poltico-jurdico. Ciertamente, declaran los defensores de la ideologa del Estado de derecho, el sistema que preconizamos choca contra
el principio democrtico, pero solamente si ese principio es identificado con el dominio de la mayora. Ahora bien, la democracia no podra
ser reducida a esto, puesto que la voluntad del pueblo no es la voluntad
de la mayora del pueblo, menos an, la de la mayora parlamentaria.
A falta de poder identificar la voluntad del pueblo, es necesario considerar que ella se manifiesta en un cierto nmero de principios fundamentales que se llama tambin Estado de derecho. Esta idea se presenta y se justifica de varias formas.
Se puede, de entrada, asimilar pura y simplemente la democracia y
el Estado de derecho y sostener que la democracia consiste no en el
contenida en el artculo 1 de la constitucin francesa: Francia es una repblica democrtica
para conciliarla con el control [constitucional]. La conclusin de este anlisis fue que, si se quera justificar el control [constitucional], dando un sentido a esta expresin, era necesario sostener que el juez constitucional, que participa en la formacin de la ley, esto es, a la voluntad general,
era un representante. Entre los autores que han efectivamente sostenido esta tesis se encuentra
D. Rousseau, (cf.: Droit du contentieux constitutionnel, Pars, Montchrestien, 1999 y La
jurisprudence constitutionelle, quelle ncesit dmocratique?, en Drago, G. Y Franois, B,
Molfessis, N. (Eds.), La lgitimit de la jurisprudence du Conseil Constitutinnel, Pars,
Economica, 1999, pp. 363-376 con mi comentario y la rplica de D. Rousseau [Cf.: ibid: pp. 377382]). La misma idea es defendida por Pierre Rosanvallon, quien escribe: ciertamente, los representantes del pueblo son, aquellos que l ha elegido. Pero, no nicamente. Pueden igualmente
ser considerados como representantes aquellos que hablan, actan y que deciden en nombre del
pueblo. Este es, claramente, el caso de los jueces, sean judiciales o constitucionales, pero es,
tambin, por extensin, el carcter que revisten mltiples autoridades de regulacin.
(Rosanvallon, Pierre. La dmocratie inachev. Histoire de la suverainet du peuple en France,
Pars, Gallimard, 2000. p.407).
70
MICHEL TROPER
poder de la mayora, sino en un sistema de garantas de derechos fundamentales, aseguradas gracias al control de la constitucionalidad. Sin
embargo, esta concepcin puede entrar en conflicto con la justificacin
de la supremaca de la constitucin, si se estima que los derechos fundamentales deben ser garantizados en razn de su valor intrnseco, esto
es, como derechos naturales y no porque ellos hayan sido explcitamente
mencionados en el texto constitucional. En estas condiciones, si algunos de esos derechos no han sido mencionados en la constitucin, no
deben dejar de estar protegidos.
O bien la corte constitucional garantiza la democracia as entendida,
esto es todos los derechos considerados y no necesariamente asegura la
supremaca de la constitucional o bien, la corte asegura esta supremaca y no garantiza la democracia o, en todo caso, no todos los derechos
fundamentales que se considera que esto implica. Esta debilidad de la
justificacin explica que sea raramente empleada. No pude ser til ms
que en algunos casos extremos para sostener que una revisin de la constitucin realizada de conformidad con las disposiciones de revisin es,
sin embargo, contraria a los valores fundamentales de la democracia.
Se puede concebir entonces el Estado de derecho como un Estado que
ejerce su poder en la forma jurdica, esto es, un Estado en el cual toda
decisin es tomada de conformidad con una norma superior. Este Estado de derecho ser entonces definido como democrtico en la medida
en que la constitucin garantiza los derechos fundamentales y se podr
sostener que el control de la conformidad de las leyes a la constitucin
es necesaria para la democracia as entendida.
Sin embargo no es posible mantener esta definicin porque conducira a llamar democracia al Despotismo Ilustrado, siempre que sea
respetuoso de los derechos establecidos en alguna carta fundamental.
Los autores no pueden, por tanto, eliminar por entero el principio mayoritario de la definicin.
Pero entonces, o bien la democracia es un sistema en el que la mayora tiene que respetar los valores fundamentales y se regresa a la concepcin de una democracia limitada por el control de la constitucionalidad o bien, ms que presentar el principio mayoritario y los
derechos fundamentales como contrarios, se busca una frmula por la
que el principio mayoritario sea un medio que permita garantizar los derechos fundamentales. Rebecca Brown escribe as: a better understanding of the system we have is that majoritarian government exists
71
to support the Bill of Rights [el mejor entendimiento que tenemos del
sistema es que el gobierno mayoritario existe para asegurar la Carta de
Derechos].20 Quienes sostienen la primera concepcin deben entonces
explicar en qu difiere el sistema de una democracia limitada y los simpatizantes de la segunda por qu un sistema en el que el poder de la
mayora del pueblo no es ms que un medio al servicio de los fines ms
elevados debe an ser llamado democracia. Por lo dems, algunos
autores, como la misma Rebecca Brown, estn bien conscientes de esta
dificultad y consideran que el sistema que la constitucin de Estados
Unidos ha tratado de establecer no es la democracia sino la libertad.
Sin embargo, otros relacionan los principios a la voluntad del pueblo.
Se puede, por ejemplo, sostener que los principios fundamentales han
sido enunciados en la constitucin y que, por consecuencia, es precisamente el pueblo el que los ha querido. Habra as, segn la terminologa de Bruce Ackerman, una democracia dual. El pueblo se expresara
en la poltica ordinaria por la eleccin de los representantes encargados de legislar y, bajo una forma ms elevada, imponiendo un cambio
a la constitucin.21 La democracia ordinaria reposa sobre la ficcin de
que la mayora parlamentaria representa al pueblo. Al anular una ley por
inconstitucionalidad, los tribunales disipan esta funcin e imponen la
voluntad real del pueblo, tal y como aparece en la constitucin. Si el
pueblo est en desacuerdo con la interpretacin dada por los tribunales, entonces el pueblo modifica la constitucin, sea por la va de la
revisin, sea por otros medios, como lo ha hecho durante el periodo del
New Deal. El respeto de los principios sera, por tanto, el respeto de la
voluntad del pueblo soberano.
La idea es ingeniosa, pero es difcilmente exportable para justificar,
por la teora democrtica, el poder de los jueces que aplican los principios del derecho europeo.
La idea de una democracia como Estado de derecho, igualmente considerado como un conjunto de principios fundamentales, ha sido, en
efecto, largamente desarrollada en el marco de la construccin europea.
En este caso, no es fcil relacionar estos principios con la voluntad del
pueblo soberano. Se podra sostener que estn establecidos en los tra-
20
21
En Garvey, J.H. y Aleinikoff, A. pp. 235 y ss.

Ackerman, Bruce. We the People, Vol. I, Cambridge, Mass., Havard University Press, 1991.
72
MICHEL TROPER
tados, igualmente ratificados por los pueblos soberanos de los diferentes Estados, pero se subraya muy frecuentemente que estos expresan
valores idnticos a los que rigen en las constituciones nacionales, de
suerte que la sumisin a los tratados sera anloga a la sumisin a la
constitucin. En este sentido se cita la jurisprudencia del Tribunal de
Luxemburgo que se refiere a las tradiciones constitucionales comunes
a los Estados miembros. La construccin europea y ms generalmente, la construccin de una sociedad internacional manifestara as la
construccin de un derecho comn europeo, fundado sobre los principios del estado de derecho y la proteccin de los derechos fundamentales. No habra ms lugar para la decisin poltica puesto que estos principios transnacionales seran impuestos mediante procedimientos
estrictamente jurisdiccionales, por tanto, neutros e imparciales.
Es por lo que otros autores, en Estados Unidos y en Francia, buscan
una nueva definicin de la democracia, de tal manera que repose siempre sobre el viejo criterio del poder del pueblo. Pero es esta ltima nocin que entonces debe ser modificada. Existen varias tentativas en este
sentido, pero todas ellas deben admitir que la soberana no se ejerce slo
por la funcin legislativa, sino, tambin, por el poder constituyente,
dicho de otra manera: que la soberana tiene distintos grados.
Por otro lado, incluso en los Estados Unidos, esta justificacin paga
un precio elevado.
En efecto, para admitir que la corte garantice el respeto a la voluntad del pueblo establecida en la constitucin es necesario presuponer que
sta se limita a aplicar la constitucin, sin ejercer poder discrecional,
porque la interpretacin no es ms que una funcin del conocimiento o
que el pueblo est realmente en situacin de corregir las interpretaciones dadas de su voluntad.
Otra dificultad se refiere al estatuto de lo gobernantes: si se considera como representantes, en el sentido francs del trmino, los que expresan la voluntad del pueblo soberano, no se comprendera que esta
voluntad estuviera subordinada a la voluntad establecida en la constitucin, porque esta es tambin la voluntad del pueblo soberano y que
ste no puede tener dos voluntades diferentes, Si, por el contrario, se
les considera como los elegidos, [pero] que no tienen el carcter de representantes al ser sometidos por la corte a la voluntad constitucional
del pueblo, de ah se sigue que el pueblo no est llamado a participar
en la legislacin ordinaria. El pueblo slo ejerce el poder constituyente
73
de suerte que la democracia no es en ningn sentido dualista y que difiere sensiblemente de la democracia en el sentido habitual. Jrgen
Habermas compara este sistema poltico con aquel en el que un regente ejerce el poder tanto tiempo que el soberano no puede o no quiere
ocupar el trono. Esta democracia es un gobierno donde el pueblo es titular de la esencia del poder, que puede evidentemente retomar, pero
que no lo ejerce, ni siquiera por sus representantes.
De esta manera est uno obligado a considerar que la voluntad expresada por la legislacin ordinaria se encuentra subordinada a la voluntad del pueblo, establecida en la constitucin y que ella no es la
voluntad del pueblo. La democracia dualista es una democracia donde
la ley es, posiblemente conforme con la voluntad del pueblo, pero no
es la expresin de esta voluntad. Esta concepcin sera, por tanto, totalmente inadecuada para justificar el control de la constitucionalidad
en los pases que, como en Francia, la ley es considerada la expresin
de la voluntad general.
3. El pueblo no es lo que usted crea
Uno no puede escapar a esta dificultad que al precio de una construccin an ms compleja. El dualismo afecta aqu no a la democracia, sino
al pueblo mismo. Se tendra que sostener que el pueblo que ejerce el
poder legislativo a travs de sus representantes es diferente del que ejerce
el poder constituyente. Tal es la visin que propone Marcel Gauchet y,
detrs de l, Dominique Rousseau.22 Estos autores consideran que el juez
constitucional hace prevalecer la voluntad del pueblo trascendente o
perpetuo, el nico verdadero soberano, por encima del pueblo actual.
El pueblo actual, aquel que escoge y que vota escribe Marcel Gauchet
no es ms que el representante momentneo del poder del pueblo perpetuo que perdura idntico a s mismo a travs de la sucesin de generaciones y que constituye el verdadero titular de la soberana.23
22
Gauchet, Marcel. La rvolution des pouvoirs. La souverainet, le peuple et la rpresentacin, 1789-1799, Pars, Gallimar, 1995 ; Rousseau, Dominique. Droit du contentieux constitutionnel, Pars, Montchetien, 1999, en especial: pp. 469-470.
23
La Rvolution des pouvoirs. La souverainet, le peuple et la reprsentation, 1789-1799,
cit., p. 45.
74
MICHEL TROPER
Esta presentacin es sensiblemente diferente a la de Bruce Ackerman,

porque aqu la voluntad del pueblo perpetuo, evidentemente, no se ha
expresado jams directamente. Ni siquiera es representado por el juez
constitucional, el cual se limita a recurrir a la voluntad del pueblo actual.24 Adems de las dificultades que nacen de la idea misteriosa de un
pueblo as duplicado, donde uno solo de los componentes es el soberano, pero no puede ejercer por s mismo esta soberana ni tampoco ser
representado, esta tesis encubre una contradiccin interna. La soberana no es una cualidad que se pueda descubrir en la naturaleza del pueblo. Es solo un poder que la constitucin atribuye al pueblo, sin hacer
ninguna distincin entre un pueblo actual y una perpetuo. No se puede,
por tanto, sostener, a la vez, que el juez constitucional aplica la constitucin y que su poder se justifica slo porque el pueblo no es el verdadero titular de la soberana. Se objetar, sin duda, que si es la constitucin la que atribuye la soberana al pueblo y determina las modalidades
de su ejercicio, ella misma debe emanar de otro ser, lo cual sera el signo indiscutible de la presencia de una jerarqua. Posiblemente se agregar que los actos del pueblo soberano no se reconocen mas que cuando han sido realizados de conformidad con la constitucin, lo que el
Consejo Constitucional expresa con la frmula: la ley no expresa la
voluntad mas que de conformidad con la constitucin. Sin embargo,
estas disposiciones de la constitucin son nicamente definiciones y en
ningn sentido habilitaciones conferidas al pueblo por un ser superior
a l. Por lo dems, el argumento conducira a una regresin al infinito,
puesto que si se pretendiera que el pueblo actual no puede ser soberano
ms que en virtud de una atribucin conferida por un pueblo perpetuo,
de donde deriva este pueblo perpetuo su soberana.
*
*
24
Marcel Gauchet escribe as: el juez constitucional no est encargado de representar la soberana del pueblo l est encargado de poner en representacin el hecho de que ella [la soberana] debe tener la ltima palabra. (Ibid. p. 42). Igualmente Dominique Rousseau: el juez
constitucional permite al pueblo verse como soberano gracias a un espejo, la constitucin-carta
jurisprudencial de los derechos fundamentales que refleja al pueblo su soberana y a los delegados electos su subordinacin al soberano. La justicia constitucional hace visible, as, lo que el
modelo representativo hace olvidar: poniendo la representacin en representacin (Droit du
contentieux constitutionnel, cit., p. 470).
75
Me importa recordar que todo lo que precede no es mas que el anlisis de los discursos y no de la realidad y que hasta ahora yo no me he
pronunciado sobre la realidad del carcter democrtico. Parece evidente que si uno se mantiene dentro de la concepcin clsica de la democracia: un sistema en el cual el poder es ejercido exclusivamente por
medio de normas generales adoptadas directamente por el pueblo o por
sus representantes electos, la mayor parte de los sistemas reales no son
democracias, puesto que un gran nmero de normas generales son creadas por jueces, que no son representantes electos. Cul es entonces la
naturaleza de esos sistemas? Se puede escoger entre dos calificaciones.
O bien se considera que los parlamentos electos son democrticos y
se debe llamar a estos sistemas regmenes mixtos puesto que el poder es ejercido conjuntamente por una autoridad democrtica y una
autoridad aristocrtica.
O bien, se considera que los parlamentos no son ms que una aristocracia electa y es necesario, por tanto, considerar que los sistemas en
los que vivimos son repblicas aristocrticas.
ARTCULOS
79
SOBRE LA CONCEPCIN LGICA DEL DERECHO
SOBRE LA CONCEPCIN LGICA DEL

DERECHO
Rafael Hernndez Marn*
I. El derecho como sistema lgico
a concepcin lgica del Derecho consiste en la tesis de que el

Derecho es un sistema lgico o deductivo.
Un sistema lgico o deductivo es un conjunto cerrado bajo la relacin de deduccin o consecuencia, o sea, un conjunto que incluye
al conjunto de todas sus consecuencias. Decir que el Derecho es un
sistema lgico significa, pues, que todo lo que es consecuencia (o
se deduce) del Derecho pertenece al Derecho. Si suponemos que el
Derecho est formado nicamente por normas jurdicas, la concepcin
lgica del Derecho consiste en la tesis de que las normas deducibles de
normas jurdicas son tambin jurdicas.
Esta tesis es completada con otra que identifica cules son las normas jurdicas primitivas del sistema, esto es, el conjunto de normas
que son jurdicas aunque no sean deducibles de otras normas jurdicas.
Pero, para la concepcin lgica del Derecho, es irrelevante cul sea ese
conjunto que constituye la base primitiva del sistema:
Puede ser un conjunto de normas no positivas. ste era el caso en las
doctrinas iusnaturalistas racionalistas. En estas doctrinas es concebido
como un sistema lgico el Derecho natural. Segn sostenan los racionalistas, el Derecho natural est integrado por un conjunto de normas
no positivas y por las consecuencias deducibles de dichas normas.
Pero entre los partidarios de la concepcin lgica del Derecho lo
ms frecuente, sobre todo en la actualidad, es sostener que la base
primitiva del sistema jurdico est formada por normas positivas. Los
representantes de la jurisprudencia de conceptos fueron los primeros
en trasladar al Derecho positivo la concepcin lgica del Derecho
que los iusnaturalistas haban sostenido respecto al Derecho natural.
Precisamente en uno de los representantes de la jurisprudencia de
* Universidad de Murcia.
80
RAFAEL HERNNDEZ MARN
conceptos, concretamente, en G.F. PUCHTA, hallamos una de las formulaciones a la vez ms clara y antigua de la concepcin del Derecho
como un sistema deductivo. Dice PUCHTA: En virtud de la naturaleza
racional del Derecho, debe valer tambin como Derecho lo que con
necesidad interna se deduce del Derecho dado1.
En las ltimas dcadas, la concepcin del Derecho positivo como
un sistema lgico ha renacido por influencia de las obras de C.E.
ALCHOURRN y E. BULYGIN. Aunque es preciso aclarar que, para los
autores argentinos, el Derecho no es slo un sistema lgico, esttico, en
la terminologa de H. KELSEN. Tambin es a la vez, y dicho igualmente
en trminos de KELSEN, un sistema dinmico2.
El presente trabajo es una crtica de la concepcin lgica del
Derecho, una crtica de la tesis de que las normas deducibles de normas
jurdicas son tambin jurdicas.
En verdad, de esta tesis en s tengo poco que decir. Slo la observacin siguiente. Esta tesis se opone a otra de la que soy partidario yo y
la mayora de los juristas. Me refiero a la tesis que considera la publicacin como condicin necesaria de juridicidad.
Los nicos juristas que no suelen considerar la publicacin como
condicin necesaria de juridicidad son los filsofos del Derecho.
Pinsese en H. KELSEN, A. ROSS, H.L.A. HART, C.E. ALCHOURRN y E.
BULYGIN. Ninguno de ellos alude a la exigencia de la publicacin, a la
hora de decir qu entienden por Derecho o por norma jurdica.
1
Georg Friedrich PUCHTA: Recensin de Georg Beseler: Volksrecht und Juristenrecht, en
Jahrbcher fr wissenschaftliche Kritik, I (1844), pp. 1-30, p. 12.
2
Vase Carlos E. ALCHOURRN, Eugenio BULYGIN: Introduccin a la metodologa de las
ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1974, p. 120. Eugenio BULYGIN: Algunas
consideraciones sobre los sistemas jurdicos, en Doxa, 9 (1991), pp. 257-279, pp. 263-264. Sin
embargo, en las obras de ALCHOURRN y BULYGIN aparece una tesis que no armoniza con esta
concepcin lgico-dinmica del Derecho. Se trata de la afirmacin de que un cambio en la
interpretacin de un texto legal tiene por efecto el cambio de la norma expresada en ese texto
[Carlos E. ALCHOURRN y Eugenio BULYGIN: Norma jurdica, en Ernesto Garzn Valds y
Francisco J. Laporta (eds.): El Derecho y la justicia (Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa,
vol. 11), Madrid, Editorial Trotta, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, Boletn
Oficial del Estado, 1996, pp. 133-147, p. 135]. sta es una tesis importante, ya que en ella basan ALCHOURRN y BULYGIN sus opiniones respecto a la interpretacin del Derecho e incluso su
concepcin ontolgica de la norma jurdica. Sin embargo, dicha tesis implica que hay normas
jurdicas que son producto de la interpretacin de los textos legales. Y tales normas jurdicas no
pertenecen al conjunto seleccionado por ALCHOURRN y BULYGIN como base primitiva del sistema jurdico, ni resultan de dicha base de forma deductiva, ni de forma dinmica.
81
Aunque me referir, naturalmente, a la concepcin lgica del

Derecho, mi exposicin se va a centrar, en realidad, en lo que constituye, en un sentido vulgar de la nocin de presupuesto, un presupuesto
de esa concepcin. Dicho presupuesto es la tesis de que de las normas
jurdicas es posible deducir otras normas.
II. Crtica a la lgica de normas
Las normas jurdicas son, en gran medida, prescripciones. Por ello,
condicin necesaria para poder deducir de las normas jurdicas otras
normas es que sea posible deducir de prescripciones (jurdicas o no)
otras prescripciones.
1. El concepto semntico de deduccin
A este respecto hay que recordar que deducir tiene tradicionalmente, y ante todo, un sentido semntico, definible mediante las nociones de verdad y falsedad. De acuerdo con esta nocin de deducir, si
un enunciado B se deduce de un enunciado A, entonces si A es verdadero B tambin lo es. Y esto es lo mismo que decir que si un enunciado
B se deduce de un enunciado A entonces o bien A es falso o bien B es
verdadero. De ah que sea correcta la siguiente tesis condicional:
(1) Si el enunciado levntate se deduce semnticamente del enunciado levntate y anda, entonces o bien el enunciado levntate
y anda es falso o bien el enunciado levntate es verdadero.
Mas el consecuente del condicional (1) es falso. Pues ni el enunciado
levntate y anda es falso, ni el enunciado levntate, verdadero. De
ah que debamos extraer como conclusin (por modus tollendo tollens)
la negacin del antecedente de (1); de ah que debamos concluir que
el enunciado levntate no se deduce semnticamente del enunciado
levntate y anda.
Est pues justificada la tesis, contenida en el dilema de JRGENSEN,
de que si el trmino deducir conserva su sentido semntico tradicional no existen relaciones deductivas entre enunciados prescriptivos.
82
2. El concepto sintctico de deduccin

Mas, qu ocurre si al trmino deducir le damos un sentido sintctico (entendiendo el trmino sintctico como lo entenda R. CARNAP,
esto es, comprensivo no slo de las reglas sintcticas o de formacin de
expresiones, sino tambin de las reglas lgicas o de transformacin)?
Que un enunciado B se deduce sintcticamente de un enunciado A,
o A implica sintcticamente B (esto es, AB), significa que en un clculo determinado existe una derivacin de B a partir de A. Y esto es lo
mismo que decir, tratndose de clculos de lgica clsica, y en virtud
del teorema sintctico de deduccin, que en el clculo existe una derivacin o demostracin de la frmula AB, o sea, que esta frmula es
un teorema (es decir, AB)3.
Por esta razn (y suponiendo que el teorema sintctico de deduccin
es vlido tambin para la lgica de normas4), la tesis
(2) El enunciado levntate se deduce sintcticamente del enunciado levntate y anda
es equivalente a
(3) Si levntate y anda entonces levntate es un teorema.
Situados ante la tesis (3), tenemos dos opciones:
3
Siendo un conjunto de enunciados, el teorema sintctico de deduccin establece, en su
versin dbil, que si ,AB entonces AB; en su versin fuerte dice que ,AB si y slo
si AB. Por ello, cuando el conjunto es vaco, la versin fuerte del teorema sintctico de
deduccin establece la equivalencia entre la tesis AB y la tesis AB.
4
La prueba de que el teorema sintctico de deduccin, en su versin fuerte, es vlido para
un clculo lgico determinado no requiere ninguna tesis semntica (de la teora de modelos);
no necesita, en particular, hacer referencia a la verdad o falsedad de las frmulas del clculo. Se
trata de un metateorema sintctico (un teorema de la teora de la demostracin), que puede ser
probado para cualquier clculo de lgica clsica de primer orden (de lgica proposicional o de
lgica de predicados) en el que la regla modus ponendo ponens sea la nica regla de derivacin
y en el que sean teoremas las frmulas A (BA) y [A (BC)] [(AB) (AC)]
(frmulas, que son axiomas en la mayora de los clculos axiomticos de primer orden). Vase
Geoffrey HUNTER: Metalgica, traduccin de Rodolfo Fernndez Gonzlez, Madrid, Paraninfo,
1981, pp. 103-108, 192-196 y 200.
83
La primera es continuar con la perspectiva sintctica y aceptar esa

expresin condicional, mencionada en (3), as como cualquier otra generada de acuerdo con las reglas sintcticas y lgicas del clculo, sin
preocuparnos de si las expresiones del clculo son significativas, es decir, sinnimas de expresiones bien formadas de algn lenguaje natural.
En este sentido, puede haber relaciones deductivas entre enunciados
prescriptivos, pero tambin entre cadenas incomprensibles de smbolos
cualesquiera. Por esta razn, el concepto sintctico de deduccin resulta excesivamente amplio para definir las relaciones deductivas entre
enunciados prescriptivos e incluso entre enunciados asertivos.
La segunda opcin es abandonar el punto de vista sintctico y preguntarnos, desde el punto de vista semntico, qu significa la expresin
Si levntate y anda entonces levntate. Y, en el caso de no encontrar
una expresin bien formada del lenguaje natural que sea sinnima de
ella, rechazar dicha expresin como miembro de cualquier clculo lgico. Desde este punto de vista, creo que no existe ninguna expresin
bien formada del lenguaje natural que sea sinnima de la expresin Si
levntate y anda entonces levntate; pues las reglas sintcticas de los
lenguajes naturales consideran mal formadas las expresiones condicionales cuyo antecedente sea una prescripcin. Por ello, rechazo que
dicha expresin sea un teorema de un clculo lgico, esto es, rechazo
la tesis (3); y esto es lo mismo que rechazar la tesis (2).
Dicho resumidamente y generalizando: si existen relaciones de
implicacin sintctica entre prescripciones, entonces son teoremas de
un clculo lgico expresiones condicionales cuyos antecedentes son
prescripciones (suponiendo que el teorema sintctico de deduccin sea
vlido para clculos de lgica de normas o prescripciones). Por esta razn, quien piense que ninguna expresin condicional cuyo antecedente
sea una prescripcin es un teorema de un clculo lgico ha de negar la
existencia de relaciones de implicacin sintctica entre prescripciones.
Y (con independencia ya del teorema de deduccin) ha de rechazar incluso, como expresiones mal formadas, carentes de sentido, gran parte
de los teoremas de todos los sistemas de lgica de normas, tales como
Op Pp, Op Op, (Op&Oq) O(p&q), etc.
III. Las justificaciones de la lgica de normas
Las observaciones precedentes cuestionan la posibilidad de que
existan relaciones lgicas entre enunciados prescriptivos. Pero tienen
84
en su contra las muchas propuestas y argumentos que han sido formulados para justificar la existencia de tales relaciones, en respuesta
principalmente al dilema de JRGENSEN. Obviamente, no puedo pasar
revista a todos esos argumentos. Los que voy a comentar a continuacin los he seleccionado teniendo en cuenta su difusin o su solidez (al
menos aparente).
1. La nocin abstracta de consecuencia
Me referir, en primer lugar, a la propuesta defendida por C.E.
ALCHOURRN y A. MARTINO, propuesta que pretende justificar la lgica
de prescripciones mediante el concepto abstracto de consecuencia5.
A mi juicio, el concepto abstracto de consecuencia tropieza, a este
propsito, con las mismas dificultades que el concepto sintctico de
consecuencia o de deduccin: es un concepto excesivamente amplio,
ya que, de acuerdo con l, existiran relaciones deductivas o de consecuencia, no slo entre enunciados prescriptivos, sino tambin entre
smbolos o cadenas de smbolos arbitrarios, a los que nos resultara
difcil interpretar como expresiones de un lenguaje.
El propio ALCHOURRN rechaza justificar la lgica, cualquier lgica, mediante el concepto sintctico de consecuencia por esas mismas
razones que yo he expuesto, en definitiva, por ser un concepto excesivamente amplio. Y opino que lo mismo cabe decir, con mayor razn,
respecto al concepto abstracto de consecuencia, que es ms amplio an
que el concepto sintctico. Pues el concepto abstracto de consecuencia
comprende tanto el concepto sintctico, como el concepto semntico
de consecuencia6.
2. La nocin de eficacia
Otra justificacin de la lgica de prescripciones, que de una forma u
otra ha recibido bastantes adhesiones, es la que recurre al concepto de
5
Carlos E. ALCHOURRN y Antonio A. MARTINO: Lgica sin verdad, en Theoria. Revista de
teora, historia y fundamento de la ciencia, n 7-8-9 (1987-1988), pp. 7-43, pp. 24-26 y 34-35.
6
Vase Carlos E. ALCHOURRN: Las concepciones de la lgica, en Carlos E. Alchourrn
(ed.): Lgica (Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, vol. 7), Editorial Trotta, Consejo
Superior de Investigaciones Cientficas, Madrid, 1995, pp. 11-47, pp. 24-26 y 41-42.
85
eficacia. Pues la eficacia es a las prescripciones lo que la verdad a las

aserciones.
De acuerdo con esta sugerencia, decir que el enunciado levntate
y anda implica el enunciado levntate significa que si el primero
es eficaz el segundo tambin lo es. Y de manera anloga se define la
relacin de contradiccin entre prescripciones: dos prescripciones son
contradictorias si, y slo si, si una de ellas es eficaz entonces la otra es
ineficaz; y, a la inversa, si una de ellas es ineficaz entonces la otra es
eficaz.
Yo observo tres dificultades en esta propuesta:
1) La primera es que la relacin de implicacin entre enunciados
prescriptivos se convierte en parsita de la relacin de implicacin entre enunciados asertivos, paralelamente a como la nocin de eficacia es
parsita de la nocin de verdad (pues un enunciado prescriptivo, como
Obligatorio que Juan pague impuestos, es eficaz, si y slo si su enunciado asertivo correspondiente, Juan paga impuestos, es verdadero7).
La lgica de prescripciones carecera de cualquier peculiaridad frente
a la lgica de aserciones. Hasta el punto de que slo figuradamente
cabra hablar de relaciones lgicas entre prescripciones. En definitiva,
esta primera dificultad no cuestiona en realidad la lgica de normas,
sino slo su peculiaridad frente a la lgica clsica.
2) El segundo obstculo, ya ms complicado, para justificar la lgica de prescripciones mediante la nocin de eficacia se halla en las inferencias mixtas (aquellas en las que al menos una premisa es asertiva
y al menos otra, prescriptiva). Pues, si la relacin de deduccin entre
prescripciones se define mediante la nocin de eficacia, qu significa
decir que de los enunciados Todos los ciudadanos deben pagar impuestos, que es prescriptivo, y Juan es un ciudadano, que es asertivo, se deduce la conclusin Juan debe pagar impuestos, que es un
enunciado prescriptivo? La respuesta inevitable parece ser la siguiente:
significa que si las premisas son verdaderas o eficaces entonces la conclusin es verdadera o eficaz. Pero esta respuesta tiene la consecuencia
inaceptable de que cualquier enunciado prescriptivo implica su enunciado asertivo correspondiente, y a la inversa. La consecuencia es que
el enunciado Juan debe pagar impuestos implica el enunciado Juan
paga impuestos, y a la inversa.
A este respecto, me remito a mi libro Introduccin a la teora de la norma jurdica, Madrid,
Marcial Pons, 1998, pp. 249-250.
7
86
3) Mi tercera y ltima objecin a la propuesta de basar la lgica de

normas en la nocin de eficacia es la siguiente:
Es innegable que existen incompatibilidades entre prescripciones,
incompatibilidades que pueden ser definidas mediante la nocin de
eficacia. Para algunos autores, estas incompatibilidades son autnticas
relaciones de contradiccin. Y entonces argumentan: si existen relaciones de contradiccin entre prescripciones, por qu no van a existir
relaciones de deduccin entre ellas?
El argumento me parece correcto. Pero me parece discutible el
punto de partida, la tesis de que dos prescripciones incompatibles sean
contradictorias. Pues quien sostenga esta tesis ha de afrontar dos problemas que no tienen solucin fcil.
El primero de ellos es el siguiente. Definida la relacin de contradiccin entre prescripciones mediante la nocin de eficacia, el enunciado
contradictorio de Obligatorio p es Prohibido p; pues si uno de
ellos es eficaz, entonces el otro es ineficaz; y a la inversa: si uno de
ellos es ineficaz, entonces el otro es eficaz. As lo afirma tambin expresamente G.H. VON WRIGHT: ambos enunciados, dice VON WRIGHT,
son mutuamente contradictorios. Sin embargo, en lgica de normas,
Obligatorio p se considera equivalente a No Permitido no p;
y esto tiene como consecuencia que el enunciado contradictorio de
Obligatorio p sea Permitido no p, como observa el mismo VON
WRIGHT: tambin estos dos ltimos enunciados son mutuamente contradictorios, segn dice VON WRIGHT diecisis lneas despus de haber
realizado la otra afirmacin citada hace un momento8. Mas, dado que
Prohibido p y Permitido no p no son equivalentes, la consecuencia
final es una situacin que sera inslita en lgica ordinaria. Pues, en lgica ordinaria, si los enunciados A y B son mutuamente contradictorios
y los enunciados A y C tambin lo son, entonces B y C son equivalentes. El problema que estoy planteando es, pues, el de cmo es posible
que las cosas no sean as en lgica de normas.
El segundo problema que ha de afrontar quien sostenga la tesis de
que las incompatibilidades entre prescripciones, concretamente, entre
prescripciones jurdicas, son contradicciones se halla en la tesis de que
8
Georg Henrik VON WRIGHT: Is There a Logic of Norms?, en Ratio Juris, vol. 4, n 3,
(1991) pp. 265-283, pp. 270-271. Vase tambin Georg Henrik VON WRIGHT: Deontic Logic: A
Personal View, en Ratio Juris, vol. 12 (1999), n 1, pp. 26-38, p. 34.
87
de una contradiccin todo es deducible. Pues de ambas tesis se deduce

que los ordenamientos jurdicos son algo absurdo, desde el punto de
vista lgico y social.
Opino, respecto a las posibles relaciones lgicas de contradiccin
y de deduccin entre enunciados prescriptivos definidas mediante la
nocin de eficacia, lo mismo que respecto a la posible existencia de
tales relaciones entre oraciones desiderativas. Podemos decir que las
oraciones Ojal llueva! y Ojal no llueva! son incompatibles,
en cuanto que los deseos en ellas expresados son irrealizables a la vez.
Pero, a fin de evitar problemas, conviene no aplicar a esa incompatibilidad la denominacin tcnica, ms precisa, de contradiccin. Y,
por la misma razn, tampoco conviene decir que la oracin Ojal
no llueva! se deduce de la oracin Ojal no llueva y salgamos de
paseo!. Adems, creo que no hay nada que nos fuerce a ello.
3. Los clculos denticos
Como tercer argumento en favor de la lgica de prescripciones, tambin se podra citar la existencia desde hace ya 50 aos de una disciplina
que es precisamente eso, una lgica de prescripciones. Pero la cuestin
fundamental reside justamente en si esos presuntos sistemas de lgica
de prescripciones son realmente sistemas lgicos o deductivos, y no
meras reglamentaciones para la manipulacin de smbolos, similares a
una reglamentacin que podramos inventarnos para manipular expresiones formadas por grafismos incomprensibles, figuras geomtricas,
dibujos de animales o de objetos, etc. La respuesta a esta cuestin es de
nuevo que, conforme al sentido tradicional de deducir, dichos sistemas de lgica de prescripciones no son sistemas deductivos.
Al margen de ello, la denominada lgica de normas desarrollada
hasta ahora adolece de muchas insuficiencias que la incapacitan para
proporcionar el slido motor de inferencia (como dicen los informticos) que sera necesario para concebir, o para reconstruir, el Derecho
como un sistema lgico. Yo observo cinco insuficiencias en la actual
lgica de normas:
1) En lgica de normas, salvo algunas pocas tesis, casi todo es discutido: no slo las reglas lgicas, sino incluso las reglas sintcticas,
que definen los formalismos.
88
El contraste a este respecto con la lgica clsica, de enunciados asertivos, es tremendo. El cuerpo central de la lgica de enunciados asertivos es aceptado unnimemente en el mundo entero (con las salvedades
y precisiones que se quieran).
2) En las discusiones acerca de las reglas lgicas de la lgica de
normas, acerca de las paradojas (reales o aparentes) detectadas en esta
lgica, etc., no se sabe cules son los criterios de control. Uno no sabe
cmo decidir cul de las opiniones enfrentadas acerca de un problema
concreto es la correcta.
Ello es consecuencia del problema planteado por el dilema de
JRGENSEN: tratndose de enunciados prescriptivos, no est claro qu
significa decir que un enunciado se deduce de otro (una vez que el trmino deducir no se entiende en el sentido tradicional).
3) Los estudiosos de la lgica de normas, salvo contadas excepciones, son poco escrupulosos a la hora de distinguir entre niveles de lenguaje, concretamente, a la hora de distinguir entre el lenguaje-objeto
de los enunciados prescriptivos y el metalenguaje de los enunciados
asertivos acerca de los enunciados prescriptivos.
4) La lgica de normas desarrollada hasta ahora no tiene en cuenta
la existencia en el Derecho de enunciados no prescriptivos, de esos
enunciados que yo llamo enunciados cualificatorios (reglas conceptuales en la terminologa de E. BULYGIN, o reglas constitutivas,
en otras terminologas).
5) La quinta y ltima insuficiencia que observo en la lgica de
normas consiste en que, salvo alguna excepcin aislada, la lgica de
normas desarrollada hasta ahora, por ejemplo, el denominado sistema
estndar, se ha detenido en la lgica de conectivas (tambin denominada lgica de enunciados o lgica proposicional) que es la parte
ms elemental de lo que tcnicamente se denomina lgica elemental.
La lgica de normas no ha llegado a la lgica de cuantificadores o predicados.
4. Los sistemas expertos
En los ltimos aos, ha entrado en escena un nuevo factor al que
cabra aludir para justificar la existencia de relaciones lgicas entre
prescripciones y, concretamente, entre prescripciones jurdicas. Me
89
refiero a la construccin de sistemas expertos jurdicos, producto de

la aplicacin al mbito jurdico de las investigaciones en inteligencia
artificial. En estos sistemas expertos, los enunciados o reglas a partir de
los cuales el sistema experto hace inferencias, reales o aparentes, son
enunciados prescriptivos. Sin embargo, en mi opinin, esto no constituye un dato decisivo en favor de la existencia de relaciones lgicas
entre prescripciones.
Pues desde hace ya dcadas, y sin utilizar sistemas expertos, ni reglas lgicas especiales, los Ayuntamientos espaoles emiten de forma
mecnica resoluciones relativas al pago de impuestos, que vienen a
decir algo parecido a Juan debe pagar 20.000 pesetas del impuesto
de bienes inmuebles. Pero esto no significa necesariamente que este
enunciado haya sido deducido de las normas reguladoras del impuesto
de bienes inmuebles junto a ciertos datos relativos al patrimonio de
Juan. Lo que ese hecho revela es simplemente que existe una mquina
que, a partir de ciertos objetos iniciales (las normas reguladoras del
impuesto de bienes inmuebles, por un lado, y ciertos datos relativos
al patrimonio de Juan, por otro), es capaz de producir un objeto nuevo
(el enunciado Juan debe pagar 20.000 pesetas del impuesto de bienes
inmuebles). Del mismo modo que existe una mquina que, a partir
de un tonel lleno de vino y de una botella vaca y abierta produce un
objeto nuevo: una botella llena de vino y cerrada. Pero esto no significa
que el objeto nuevo haya sido deducido de los originales.
5. La necesidad de la lgica de normas
El ltimo argumento en favor de la lgica de normas que voy a analizar es el que puede ser llamado argumento de la necesidad.
He afirmado antes que, en mi opinin, no hay nada que nos fuerce
a hablar de relaciones deductivas entre prescripciones. Pero hay quien
piensa lo contrario. Pues se dice frecuentemente, en defensa de la lgica de normas, que la lgica de normas es necesaria para la filosofa
del Derecho en general o para determinados problemas filosfico-jurdicos.
Voy a referirme a ambos aspectos del argumento separadamente y
con detalle. Y ello, no porque este argumento me parezca el ms slido,
sino porque ltimamente es el ms socorrido de manera informal para
justificar la lgica de normas.
90
A) Sobre la necesidad en general o indeterminada de la lgica de

normas para la filosofa del Derecho
A este respecto har dos observaciones:
En primer lugar, supongamos que la lgica de normas es necesaria
para la filosofa del Derecho, como repeta en los aos sesenta del siglo
pasado G. KALINOWSKI. An as, habra que probar que dicha lgica
existe o es posible. De lo contrario, el argumento sera como el de
los partidarios del Derecho natural que creen poder concluir que el
Derecho natural existe a partir de la premisa de que el Derecho natural
es necesario para suplir las deficiencias del Derecho positivo.
Pero adems, en segundo lugar, supongamos que por alguna va se
llega a la conclusin de que la lgica de normas no slo es necesaria
para la filosofa del Derecho, sino que es posible filosficamente. Todo
ello no invalidara las observaciones anteriores que cuestionan dicha
lgica. Recuerdo ahora, en particular, las que cuestionan que entre
prescripciones puedan existir relaciones deductivas sean de tipo sintctico, sean de tipo semntico, y ya se basen estas ltimas en la nocin
de verdad o en la nocin de eficacia. Habra que afrontar las dificultades que para la lgica de normas plantean dichas observaciones, y
no dejarlas de lado como si no existieran (salvo, naturalmente, que se
muestre que hay algo incorrecto en esas observaciones).
B) Sobre la necesidad de la lgica de normas para determinados
problemas filosficos jurdicos
Por lo que respecta a la necesidad de la lgica de normas para determinados problemas filosfico-jurdicos, me referir antes de nada a mi
experiencia profesional. Es la siguiente: durante los muchos aos en
que vengo analizando problemas de filosofa del Derecho, y siempre
con tcnicas lgicas y lingsticas, nunca he necesitado afirmar o suponer que entre los enunciados prescriptivos existen relaciones lgicas.
Dicho esto, voy a referirme a continuacin a algunos temas concretos, para los cuales se suele pensar que la lgica de normas es necesaria: el control de la actividad legislativa, la aplicacin del Derecho y
algunos razonamientos acerca del Derecho.
91
a) El control de la actividad legislativa

Es cierto que si existiera una lgica de normas esta lgica nos permitira controlar la racionalidad de la actividad del legislador. Pero de
ello no se sigue que si no existe una lgica de normas nada nos permite
controlar la racionalidad de dicha actividad.
Opino que la nocin de eficacia sirve para esa finalidad. Pues podemos decir, por ejemplo, que si un legislador crea dos enunciados tales
que la eficacia de uno es incompatible con la eficacia del otro entonces
dicho legislador se comporta irracionalmente. Esta observacin, por
otra parte, no conduce necesariamente a una lgica de normas basada
en la eficacia. Ciertamente, si existiera una lgica de normas basada en
la nocin de eficacia, dicha lgica y, en ltima instancia, la nocin de
eficacia permitira controlar la racionalidad de la actividad legislativa.
Pero no me parece que sea verdadera la tesis inversa, esto es, la tesis
de que si la nocin de eficacia permite controlar la racionalidad de la
actividad legislativa, entonces existe una lgica de normas basada en
dicha nocin. Y ello al margen de que una lgica tal tendra las dificultades puestas de relieve antes, al hablar de la posibilidad de una lgica
de normas basada en la nocin de eficacia.
b) La aplicacin del Derecho
A juicio de E. BULYGIN, es en la aplicacin del Derecho donde la
lgica de normas resulta ms imprescindible9.
Discrepo de esta opinin por las siguientes razones. En la actividad
judicial hay que distinguir dos aspectos: la formulacin de la decisin
o fallo, en aplicacin de una norma jurdica general, esto es, el proceso
decisorio, y la justificacin de la decisin, o sea, el proceso justificatorio.
La formulacin del fallo, el proceso decisorio, no es un proceso
deductivo, ni de lgica de normas, ni de lgica ordinaria. El fallo que
aplica una norma jurdica general (al menos, de forma evidente, si se
trata de una norma general dirigida a los jueces, como las normas penales) no es deducible de la norma general. La relacin que existe entre
Eugenio BULYGIN: Lgica dentica, en Carlos E. Alchourrn (ed.): Lgica, cit. (nota 6),
pp. 129-141, p. 140.
9
92
la norma general y el fallo no es la relacin lgica de deduccin, sino

la relacin semntica de referencia. Y lo que un juez hace al dictar un
fallo en aplicacin de una norma jurdica general no es deducir, sino
cumplir dicha norma.
Mi pensamiento al respecto queda ilustrado con el siguiente ejemplo. Supongamos que dirijo a Pedro la siguiente orden: Escribe una
oracin de tres palabras!. Y Pedro escribe Ha venido Pilar. Entre mi
orden y la oracin escrita por Pedro no existe una relacin de deduccin, aunque slo sea por el hecho de que mi orden es una prescripcin,
y la oracin escrita por Pedro, una asercin. La relacin que existe
entre ambas es la relacin semntica de referencia. Pues mi orden se
refiere a oraciones de tres palabras y lo escrito por Pedro es una oracin
de tres palabras; por tanto, lo escrito por Pedro pertenece a la referencia
de mi orden.
Por otra parte, lo que Pedro ha hecho al escribir la oracin Ha venido Pilar no ha sido deducir, razonar, sino simplemente cumplir mi
orden.
Lo mismo ocurre, esencialmente, en el caso de una decisin judicial
que aplica el Derecho. La norma general ordena al juez que formule
una decisin de ciertas caractersticas, por ejemplo, una decisin que
condene a un homicida a una pena de prisin entre 10 y 15 aos; por
tanto, la norma general se refiere a decisiones que presenten la caracterstica siguiente: que condenen a un homicida a una pena de prisin
entre 10 y 15 aos. Por otra parte, la decisin del juez que aplica dicha
norma general condena a un homicida a la pena (por ejemplo) de 12
aos de prisin; por tanto, es una decisin que presenta la caracterstica
siguiente: condena a un homicida a una pena de prisin entre 10 y 15
aos. La situacin es, en definitiva, que la norma general se refiere a
decisiones que presenten cierta caracterstica y la decisin judicial que
aplica esa norma general presenta dicha caracterstica. Por consiguiente, la decisin forma parte de la referencia de la norma general. De ah
que la relacin entre ambas sea la relacin semntica de referencia, no
la relacin lgica de implicacin.
Y, finalmente, lo que el juez hace al formular la decisin individual
no es deducir a partir de la norma general, sino cumplir dicha norma.
En cuanto a la justificacin de la decisin judicial, al proceso justificatorio, aqu s interviene la lgica, pero no la lgica de normas, sino
la lgica ordinaria.
93
Pues el juez justifica su decisin o fallo cuando muestra que, con su

fallo, l ha aplicado el Derecho. Aplicar el Derecho, aplicar una norma
jurdica general, es, como acabo de decir, cumplir dicha norma. Por
tanto, el juez justifica su fallo cuando muestra que, con su fallo, l ha
cumplido una norma jurdica general.
Cumplir una norma significa hacer lo que sta ordena. Por consiguiente, el juez justifica su decisin cuando muestra que, con su decisin, l ha hecho lo que una norma jurdica general le ordena hacer, es
decir, ha hecho aquello a lo que est obligado segn dicha norma.
Por esta razn, el razonamiento justificatorio del juez pretende alcanzar la conclusin, asertiva, de que l, el juez, est obligado por el
Derecho, o por una determinada norma jurdica, a hacer algo, concretamente, a formular una decisin de cierto tipo. De ah que la parte
dispositiva de muchas sentencias penales comiencen expresamente
con dicha conclusin, con un enunciado asertivo, que yo denomino
enunciado subsuntivo. Dicha parte dispositiva suele comenzar de
la siguiente manera: Por consiguiente, debo condenar a Fulano a tal
pena, que es una elipsis de Por consiguiente, segn el Derecho estoy obligado a condenar a Fulano a tal pena (el enunciado Segn el
Derecho estoy obligado a condenar a Fulano a tal pena es un enunciado asertivo subsuntivo).
Para alcanzar esta conclusin asertiva, el juez utiliza como premisas
las aserciones contenidas en la parte no dispositiva de la sentencia. De
estas aserciones, unas son acerca de enunciados jurdicos (y estn contenidas en los fundamentos de Derecho); otras son acerca de hechos
contemplados por dichos enunciados jurdicos (y estn contenidas en
los fundamentos de hecho).
Y siendo las premisas y la conclusin del razonamiento justificatorio del juez aserciones, es evidente que se trata de un razonamiento de
lgica ordinaria, no de lgica de normas.
As, pues, en definitiva, de acuerdo con la concepcin semntica de
la aplicacin del Derecho que defiendo, en la aplicacin del Derecho la
lgica de normas no interviene ni para la formulacin de la decisin, ni
tampoco para su justificacin. Pues la formulacin de la decisin no es
un proceso lgico, mientras que en la justificacin de la decisin interviene, s, la lgica, pero es la lgica ordinaria, no la lgica de normas10.
10
He expuesto ms detalladamente mi concepcin de la aplicacin del Derecho en el libro
Interpretacin, subsuncin y aplicacin del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 1999.
94
c) Razonamientos acerca del Derecho

1. Exposicin
La lgica de normas tambin se considera necesaria para realizar
razonamientos acerca del Derecho como el siguiente:
Supongamos que
(4) Todos los ciudadanos deben pagar impuestos D
[en adelante, usar D como una abreviacin de el Derecho].
Supongamos tambin que
(5) Juan es un ciudadano.
A primera vista, parece evidente que de estas dos premisas asertivas
es deducible la tesis, igualmente asertiva,
(6) Segn D Juan debe pagar impuestos11.
Sin embargo, lo que no es evidente es el razonamiento que lleva de
aquellas premisas a esta presunta conclusin. En ninguna obra he encontrado formulados los pasos de dicha deduccin, ni de forma detallada, ni abreviadamente. Es de destacar, a este respecto, que la abundante
literatura de las ltimas dcadas acerca del razonamiento jurdico, la
razn en el Derecho, la argumentacin jurdica, etc., no da respuesta al
problema, aparentemente simple, de decidir si (6) es deducible de (4) y
(5) y, en su caso, cmo tiene lugar dicha deduccin.
Slo en las obras de C.E. ALCHOURRN y E. BULYGIN aparece una
pista acerca de cmo sera posible deducir (6) a partir de (4) y (5). Se
trata de la siguiente definicin, que de una manera u otra ALCHOURRN
y BULYGIN han formulado en muchos trabajos:
11
O. WEINBERGER parece sostener incluso que de los enunciados (4) y (5) se deduce el
enunciado prescriptivo Juan debe pagar impuestos [vase Ota WEINBERGER: Intersubjektive
Kommunikation, Normenlogik und Normendynamik, en Ilmar Tammelo, Helmut Schreiner
(Gesamtredaktion): Strukturierungen und Entscheidungen im Recht, Wien & New York,
Springer, 1978, pp. 235-263, p. 259].
95
Segn es obligatorio p =DF implica Obligatorio p

[en lugar de la expresin implica Obligatorio p, ALCHOURRN
y BULYGIN usan la locucin Obligatorio p pertenece a las consecuencias de ]12.
En la definicin anterior, es una variable que ocupa el lugar de
un nombre de un conjunto normativo; mientras que p es una variable
que ocupa el lugar de una que-clusula. Por ello, un caso particular
de dicha definicin es la siguiente definicin:
Segn D es obligatorio que Juan pague impuestos =DF D implica
Obligatorio que Juan pague impuestos.
Y una variante estilstica de esta ltima definicin es esta otra:
(DF) Segn D Juan debe pagar impuestos =DF D implica
Juan debe pagar impuestos.
El definiendum de esta ltima definicin, (DF), es precisamente el
enunciado
(6) Segn D Juan debe pagar impuestos;
mientras que su definiens es
(7) D implica Juan debe pagar impuestos.
A la luz de la definicin (DF), cabe pensar que, en el caso de que (6)
fuera deducible de las premisas (4) y (5), la clave para tal deduccin
estara, al menos a juicio de ALCHOURRN y BULYGIN, en deducir de esas
mismas premisas el enunciado (7).
Dicha deduccin tendra lugar, aparentemente, de la siguiente manera:
12
Carlos E. ALCHOURRN y Eugenio BULYGIN: Fundamentos pragmticos para una lgica
de normas, traduccin de Eugenio Bulygin, en Carlos E. Alchourrn y Eugenio Bulygin:
Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 155-167, p.
159; Permisos y normas permisivas, en Carlos E. Alchourrn y Eugenio Bulygin: Anlisis
lgico..., cit., pp. 215-238, p. 219; Peligros de confusin de nivel en el discurso normativo.
Respuesta a K. Opaek y J. Woleski, traduccin de Eugenio Bulygin, en Carlos E. Alchourrn
y Eugenio Bulygin: Anlisis lgico..., cit., pp. 281-290, p. 284. Eugenio BULYGIN: Lgica
dentica, cit. (nota 9), p. 133.
96
(I) Todos los ciudadanos deben pagar impuestos D

[premisa (4)]
(II) Juan es un ciudadano
[premisa (5)]
(III) Todos los ciudadanos deben pagar impuestos implica Juan
debe pagar impuestos
[(meta)tesis de lgica de normas]
(IV) Todos los ciudadanos deben pagar impuestos D
&
Todos los ciudadanos deben pagar impuestos implica Juan
[de (I) y (III)]
(V) Existe un subconjunto C de D, tal que C implica Juan debe
pagar impuestos
[de (IV)]
De esta ltima lnea, (V), se deduce la tesis
Y de (7), finalmente, se deduce la tesis (6), dada la equivalencia entre ambas establecida en la definicin (DF).
Esta deduccin de (6) a partir de (4) y (5) hace uso de una (meta)tesis
de lgica de normas [en la lnea (III) de la deduccin]. Lo que revelara, a juicio de C.E. ALCHOURRN, E. BULYGIN y O. WEINBERGER, la necesidad de la lgica de normas para realizar dicha deduccin, abonando
as la tesis de la necesidad de dicha lgica13.
Para completar la exposicin del pensamiento de los tres autores
que acaban de ser citados, respecto al tema que ahora nos ocupa, es
preciso aadir una observacin ms. En lgica ordinaria, es claro que
si un enunciado x pertenece a un conjunto C de enunciados entonces
C implica x. Mas, si C es un sistema lgico, vale tambin la relacin
inversa: si C implica x entonces x pertenece a C. De ah que las tesis x
pertenece a C y C implica x sean equivalentes, en el caso de que C
sea un sistema lgico.
ALCHOURRN, BULYGIN y WEINBERGER aceptan la lgica de normas.
Por esta razn, ellos consideraran que de la tesis
13
Vase Carlos E. ALCHOURRN: Las concepciones de la lgica, cit. (nota 6), pp. 3536. Eugenio BULYGIN: Lgica y normas, en Isonoma, 1 (1994), pp. 27-35, pp. 31-32. Ota
WEINBERGER: Is and Ought Reconsidered, en Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie,
LXX (1984), pp. 454-474, p. 463.
97
(8) Juan debe pagar impuestos D

es deducible la tesis
Conviene subrayar la importancia de la lgica de normas para la
deducibilidad de (7) a partir de (8). Pues si la lgica de normas es imposible, si no existen relaciones de implicacin entre prescripciones,
(7) ser siempre falsa; incluso en el caso de que (8) sea verdadera.
De la misma manera que, aunque sea verdad que Scrates pertenece
al conjunto de los hombres, es falso que el conjunto de los hombres
implique a Scrates.
Por otra parte, los autores citados sostienen adems la concepcin lgica del Derecho (lo que a su vez presupone la lgica de normas). Por esta razn, sostendran tambin que de la tesis
(7) D implica Juan debe pagar impuestos
se deduce la tesis
(8) Juan debe pagar impuestos D.
De ah, en definitiva, que para los tres autores los enunciados (7) y
(8) sean equivalentes.
Puesto que, por otra parte, tambin los enunciados (6) y (7) son equivalentes [aceptada, naturalmente, la definicin (DF)], el resultado final
es la equivalencia entre los enunciados
(8) Juan debe pagar impuestos D
y
(6) Segn D Juan debe pagar impuestos.
98
2. Crtica
Para abreviar los comentarios que siguen, de aqu en adelante J
ser una abreviatura de Juan debe pagar impuestos. Esta abreviacin
me permitir referirme a los enunciados (6), (7), y (8) mediante las
siguientes denominaciones, respectivamente: Segn D J, D implica J y J D.
Dicho esto, el primer comentario es que la deduccin anterior de
Segn D J o (6) a partir de (4) y (5) no demuestra que la lgica de
normas sea una condicin necesaria para dicha deduccin. Suponiendo
que sea impecable, lo que esa deduccin revela es que la lgica de
normas es una condicin necesaria para constituir, junto a otro factor
[concretamente, la definicin (DF)], una condicin suficiente para la
deduccin de Segn D J a partir de (4) y (5).
Al margen de ello, la anterior deduccin tiene, a mi juicio, varios
aspectos criticables. Uno es, naturalmente, asumir la lgica de normas,
como se hace en la lnea (III) de esa deduccin. Pero existen otros dos
aspectos cuestionables en dicha deduccin: el primero se halla en la
misma lnea (III), que acaba de ser citada; el segundo es la definicin
(DF). Voy a analizarlos separadamente.
A) Por lo que respecta a la lnea (III), la tesis que en ella aparece es
falsa, aunque aceptsemos la lgica de normas. Aceptadas las inferencias entre prescripciones e incluso las inferencias mixtas, sera verdad
que la norma general Todos los ciudadanos deben pagar impuestos
junto a la premisa (5), Juan es un ciudadano, implica la norma individual Juan debe pagar impuestos; pero no sera verdad que la norma
general por s sola implica la norma individual [obsrvese, dicho sea
incidentalmente, cmo en la deduccin anterior no se hace uso de la
premisa (5), esto es, de la lnea (II) de la derivacin].
Para obviar esta dificultad, cabra pensar en sustituir las lneas (III) y
(IV) de la deduccin anterior por las dos siguientes, respectivamente:
(III bis) Todos los ciudadanos deben pagar impuestos junto a un
enunciado verdadero [(II)] implica Juan debe pagar impuestos;
(IV bis) Todos los ciudadanos deben pagar impuestos D &
Todos los ciudadanos deben pagar impuestos junto a un enunciado
verdadero [(II)] implica Juan debe pagar impuestos.
Pero esta lnea (IV bis) no permite alcanzar la tesis
(V) Existe un subconjunto C de D, tal que C implica Juan debe pagar impuestos,
99
que es lo que se necesitara para deducir, primeramente, D implica

J y, posteriormente, Segn D J. Pues, para obtener las tesis (V)
y D implica J, lo decisivo es que ese enunciado (II) [o premisa (5)]
al que (IV bis) se refiere pertenezca al Derecho. El que dicho enunciado (II) sea verdadero, como dice (IV bis), es irrelevante para ello.
As, pues, la primera derivacin del enunciado D implica J a
partir de (4) y (5) es formalmente correcta; pero una de sus lneas, la
(III), contiene una tesis falsa. En la segunda derivacin, en cambio,
todas las lneas [(I), (II), (III bis) y (IV bis)] contienen tesis verdaderas
(una vez aceptadas las premisas y la posibilidad de inferencias mixtas);
pero de ellas no se deduce ni la tesis (V), ni la tesis D implica J.
En O. WEINBERGER, no obstante, hallamos una sugerencia que tiende
un puente entre (IV bis) y D implica J. WEINBERGER propone que
sea aceptada la tesis
(W) (n1 D & n1 junto a un enunciado verdadero implica n2) n2
D14.
Esta tesis significa que las normas deducibles de normas jurdicas y enunciados verdaderos son tambin normas jurdicas. De dicha
tesis y de la lnea antes propuesta
(IV bis) Todos los ciudadanos deben pagar impuestos D &
Todos los ciudadanos deben pagar impuestos junto a un enunciado
verdadero [(II)] implica Juan debe pagar impuestos
se deduce la tesis
(8) Juan debe pagar impuestos D.
Por otra parte, vimos antes que, aceptada la lgica de normas, de (8)
o J D es deducible D implica J. ste sera, pues, el argumento
de WEINBERGER para deducir de (4) y (5) la tesis
14
Ota WEINBERGER: Die normenlogische Basis der Rechtsdynamik, en U. Klug, Th.
Ramm, F. Rittner, B. Schmiedel (Hrsg.): Gesetzgebungstheorie, Juristische Logik, Zivil- und
Prozessrecht, Berlin, Heidelberg, New York, Springer, 1978, pp. 173-190, pp. 179-180.
100
El punto dbil de esta derivacin de D implica J (al margen de

presuponer la posibilidad de la lgica de normas y de inferencias mixtas) es naturalmente la tesis (W) propuesta por WEINBERGER. Esta tesis
carece de justificacin, incluso en el caso de que el Derecho fuera un
sistema lgico, esto es, aunque fuera cierta la tesis de que las normas
deducibles de normas jurdicas son tambin jurdicas.
Enseguida volver sobre la tesis (W). Pero antes observar, resumiendo, que los tres argumentos examinados para deducir Segn D
J a partir de (4) y (5) intentan probar la tesis D implica J, considerada equivalente a Segn D J [en virtud de la definicin (DF)]. Sin
embargo, ninguno de dichos argumentos alcanza su objetivo. La razn
de ello es muy simple: es imposible deducir D implica J a partir de
(4) y (5). Pues, incluso aceptando la lgica de normas, es posible que
(4) y (5) sean verdaderas, pero D implica J, falsa:
Aceptada dicha lgica, si D implica J fuera verdadera entonces
(en virtud del teorema de finitud) existira un subconjunto del Derecho
que implicara la norma individual Juan debe pagar impuestos. Sin
embargo, el nico subconjunto (no vaco) del Derecho, cuya existencia
est garantizada por la verdad de las premisas (4) y (5) [concretamente, por la verdad de (4), ya que (5) es irrelevante a este respecto], es el
integrado slo por la norma general Todos los ciudadanos deben pagar
impuestos; y este subconjunto no implica la norma individual Juan
debe pagar impuestos. La verdad de (4) y (5) no garantiza, pues, la
existencia de un subconjunto del Derecho que implique dicha norma
individual. Es posible, por tanto, que (4) y (5) sean verdaderas y que
dicho subconjunto no exista. En tal caso (y dado que si D implica J
fuera verdadera entonces dicho subconjunto s existira), D implica
J sera falsa.
Las observaciones anteriores, referentes a las relaciones entre (4) y
(5), por un lado, y D implica J, por otro, han de ser complementadas con esta otra: normalmente, la tesis D implica J ser falsa.
Pues el Derecho est integrado en gran medida por normas generales
condicionales, semejantes a Todos los ciudadanos deben pagar impuestos. Y, aunque se aceptara la lgica de normas, dichas normas
generales no implican ni aislada ni conjuntamente normas individuales
incondicionales como Juan debe pagar impuestos. Aceptada la lgica
de normas, la tesis D implica J slo ser verdadera cuando sea
verdadera J D; y esto slo ocurrir cuando la oracin J sea la
decisin contenida en una resolucin judicial o administrativa.
101
Si la tesis D implica J es falsa, entonces tambin la tesis (W) de

WEINBERGER es falsa. D implica J es la conclusin de esa derivacin [(I), (II), (III bis), (IV bis), (W), J D y D implica J] en
la que aparece la tesis (W). Luego, si la conclusin de esa derivacin
es falsa, entonces hay un error en dicha derivacin. Las lneas (I) y (II)
son las premisas (4) y (5), cuya verdad suponemos. Si aceptamos las
inferencias mixtas, tambin la lnea (III bis) es aceptable. La lnea (IV
bis) se deduce de (I) y (III bis). La tesis J D es deducible de (IV
bis) y de la tesis (W). Y, finalmente, aceptada la lgica de normas, de
J D es deducible la conclusin final D implica J. La nica
lnea carente de justificacin es justamente la lnea que contiene la tesis (W). Por tanto, es la tesis (W) la que es falsa [bajo la aceptacin de
la lgica de normas y las inferencias mixtas, naturalmente; aunque, si
rechazamos dichos presupuestos, la tesis (W) ni siquiera sera digna de
consideracin].
B) El segundo aspecto cuestionable en todos los intentos anteriores
de derivar Segn D J a partir de (4) y (5) es la equivalencia establecida en la definicin (DF) entre los enunciados Segn D J y D
implica J.
El anlisis de la definicin (DF) est relacionado con la distincin
entre varias clases de enunciados cientfico-jurdicos o proposiciones
normativas, por decirlo con el trmino que se ha impuesto en espaol
por influencia de ALCHOURRN y BULYGIN.
Incidentalmente, confieso que el trmino proposicin normativa
no me gusta. No me gusta ni el sustantivo proposicin, ni el adjetivo
normativa.
Por lo que respecta al trmino proposicin, siempre procuro evitarlo. Prefiero hablar de enunciados, cuya existencia es incuestionable,
antes que hablar de proposiciones, cuya existencia es harto dudosa.
En cuanto a normativa, hay que recordar que el trmino proposicin normativa se presenta como opuesto al de norma, entendiendo
norma en el sentido de una prescripcin. As, se dice: mientras que
una norma es una prescripcin, una proposicin normativa es una
asercin acerca de una prescripcin. El trmino normativa, en proposicin normativa, significa, pues, acerca de una o ms prescripciones. Por esta razn, el trmino proposicin normativa es adecuado para aludir al discurso que se refiere a conjuntos cualesquiera de
102
prescripciones. Pero, respecto al discurso que se refiere nicamente a

los ordenamientos jurdicos, el trmino normativa, en proposicin
normativa, me parece en parte demasiado amplio y en parte demasiado estrecho:
Es demasiado amplio, porque no precisa que esa normatividad, a la
que la proposicin normativa se refiere, no es una normatividad cualquiera, sino la concreta normatividad jurdica.
Pero, desde otro punto de vista, el trmino normativa es demasiado estricto. Pues, dado que del Derecho forman parte enunciados (o
elementos) no prescriptivos, el trmino proposicin normativa no
abarca la totalidad del discurso acerca del Derecho.
Por todas estas razones, prefiero el trmino enunciado cientfico-jurdico (o enunciado de la ciencia del Derecho) antes que el trmino
proposicin normativa.
Hecha esta precisin terminolgica, hay que llamar la atencin sobre
la necesidad de distinguir numerosos tipos de enunciados cientficojurdicos, entre ellos los tres siguientes:
El primero es el enunciado J D,
(8) Juan debe pagar impuestos D,
que es equivalente a este otro:
(8a) Existe un x tal que x D & x es igual a Juan debe pagar impuestos.
ste es un enunciado de (presunta) transcripcin literal del contenido del Derecho, dicho sea en trminos aproximados15.
El segundo es el enunciado
(9) Existe un x tal que x D & x es sinnimo de Juan debe pagar
impuestos.
ste es un enunciado interpretativo, dicho sea tambin en trminos aproximados16.
15
En rigor, se trata de una generalizacin existencial de una conjuncin de un enunciado de
(presunta) transcripcin literal y de otro enunciado que afirma la pertenencia al Derecho de una
determinada entidad (o enunciado).
16
Se trata, en rigor, de una generalizacin existencial de una conjuncin de un enunciado
interpretativo y de otro enunciado que afirma la pertenencia al Derecho de una determinada
entidad (o enunciado).
103
Y el tercero es el enunciado Segn D J,

(6) Segn D Juan debe pagar impuestos,
que es un enunciado que ya antes he llamado subsuntivo.
Conforme a las definiciones que yo utilizo17, este enunciado subsuntivo es equivalente al siguiente enunciado:
(6a) Existe un x tal que x D & segn x Juan debe pagar impuestos.
Veamos ahora qu relaciones existen entre los enunciados de estas
tres categoras.
En mi opinin, J D o (8a) implica (9), bajo ciertas condiciones.
Concretamente, bajo la condicin de que (9), el enunciado interpretativo, se refiera al sentido literal del enunciado interpretado; o bien, si
(9) se refiere al sentido total, al sentido en contexto, que ese sentido
total del enunciado interpretado coincida con su sentido literal. Si esa
coincidencia entre el sentido literal y el sentido total del enunciado interpretado no se da y (9) se refiere al sentido total de dicho enunciado,
entonces es posible que J D o (8a) sean verdaderos, y (9), falso.
Sostengo tambin, por otra parte y sin ninguna reserva, que (9)
implica (6a), esto es, Segn D J. De ah, en definitiva, que (con
las reservas citadas) sostenga tambin la tesis de que el enunciado de
transcripcin literal J D implica su enunciado subsuntivo correspondiente Segn D J.
Mas, a mi juicio, dicha implicacin no es consecuencia de la equivalencia entre ambos enunciados, J D y Segn D J, como
sostienen ALCHOURRN, BULYGIN y WEINBERGER. El razonamiento que
lleva de J D a Segn D J es, a mi juicio, otro, concretamente,
el siguiente:
(I) (La norma individual) Juan debe pagar impuestos D
[sta es la premisa J D, cuya verdad suponemos]
17
En Interpretacin, subsuncin..., cit. (nota 10), pp. 167-169.
104
(II) Segn (la norma individual) Juan debe pagar impuestos Juan
[sta es una tesis analtica, deducible de
cualquier definicin, mnimamente adecuada, de la expresin segn la norma n, Juan
debe hacer x]
(III) (La norma individual) Juan debe pagar impuestos D &
segn (la norma individual) Juan debe pagar impuestos Juan
[de (I) y (II)]
(IV) Existe un x tal que x D & segn x Juan debe pagar impuestos
[de III]
Este ltimo enunciado es (6a), para m equivalente al enunciado
Segn D J. As es como, partiendo de J D, se llega a la tesis
Segn D J, esto es, a la conclusin de que segn el Derecho, concretamente, segn la norma jurdica individual Juan debe pagar impuestos, Juan debe pagar impuestos.
Conforme a observaciones anteriores, de D implica J se deduce
J D, aceptada la lgica de normas y la concepcin lgica del
Derecho. Por otra parte, y como acabamos de ver, de J D se deduce Segn D J. Por tanto, aceptados los presupuestos citados, de
D implica J se deduce Segn D J.
Pero Segn D J tambin se deduce de (4) y (5), como vamos a
comprobar a continuacin, confirmando as nuestras intuiciones al respecto. Aunque el camino que lleva desde las premisas (4) y (5) hasta la
tesis Segn D J no pasa a travs de D implica J, dado que, como
vimos, D implica J no es deducible de dichas premisas.
El razonamiento es el siguiente:
(I) Existe un x tal que x D & x es igual a Todos los ciudadanos
deben pagar impuestos
[equivalente a la premisa (4)]
(II) Juan es un ciudadano
[premisa (5)]
(III) n D & n es igual a Todos los ciudadanos deben pagar impuestos
[disyunto tipo de (I)]
105
(IV) n D
[de (III)]
(V) n es igual a Todos los ciudadanos deben pagar impuestos
[de (III)]
(VI) n es sinnimo de Todos los ciudadanos deben pagar impuestos
[de (V); pues, conforme a observaciones anteriores, y con las reservas entonces sealadas,
un enunciado de transcripcin literal como (V)
implica un enunciado interpretativo correspondiente como (VI)]
(VII) n es sinnimo de Todos los ciudadanos deben pagar impuestos & Juan es un ciudadano
[de (VI) y (II)]
(VIII) Existe una clase F tal que n es sinnimo de Todos los que
pertenezcan a la clase F deben pagar impuestos & Juan
pertenece a la clase F
[de (VII), aceptada la cuantificacin de los
trminos de clase, lo cual no es problemtico, pero s que dicha cuantificacin se realice
atravesando las comillas; no obstante, se
trata de una dificultad soslayable18]
(IX) Segn n Juan debe pagar impuestos =DF existe una clase F tal
que n es sinnimo de Todos los que pertenezcan a la clase F
deben pagar impuestos & Juan pertenece a la clase F
[de una definicin de la expresin segn la norma n Juan debe
hacer x]
(X) Segn n Juan debe pagar impuestos
[de (VIII) y (IX)]
(XI) n D & segn n Juan debe pagar impuestos [de (IV) y (X)]
(XII) Existe un x tal que x D & segn x Juan debe pagar impuestos [de (XI)]
(XIII) Existe un x tal que x D & segn x Juan debe pagar impuestos
[de (I), (III) y (XII)]
Esta ltima conclusin es la tesis (6a), equivalente a Segn D J. As
es como, partiendo de (4) y (5), se llega a la conclusin de que segn el
Sobre el procedimiento para resolver dicha dificultad, puede verse mi libro El Derecho
como dogma, Madrid, Tecnos, 1984, especialmente, pp. 80-83.
18
106
Derecho, concretamente, segn la norma jurdica general Todos los

ciudadanos deben pagar impuestos, Juan debe pagar impuestos. Esta
conclusin ha sido deducida de las premisas (4) y (5), asumidas en las
lneas (I) y (II), respectivamente, mediante razonamientos de lgica
clsica, y sin ms tesis complementarias que la definicin recogida en
la lnea (IX) y la definicin que establece la equivalencia entre (6a) y
Segn D J.
La deduccin anterior de Segn D J a partir de (4) y (5) es rica en
consecuencias interesantes:
Una de ellas es que D implica J no se deduce de Segn D
J (aunque se aceptara la lgica de normas). Pues supongamos que
(aceptando dicha lgica) D implica J fuera deducible de Segn D
J. En este caso, dado que Segn D J es deducible de las premisas
(4) y (5), tambin D implica J sera deducible de dichas premisas
(bajo ese mismo presupuesto). Pero, como ha sido recordado ms atrs,
D implica J no es deducible de (4) y (5) (ni siquiera aceptando la
lgica de normas). La no deducibilidad de D implica J a partir de
Segn D J se evidencia tambin en el hecho de que, como tambin
vimos, D implica J ser casi siempre una tesis falsa (incluso aceptando la lgica de normas), mientras que no es algo excepcional el que
una tesis como Segn D J sea verdadera.
Por consiguiente, aunque Segn D J es deducible de D implica
J bajo ciertos discutibles presupuestos (la aceptacin de la lgica de
normas y la concepcin lgica del Derecho), en ningn caso D implica J es deducible de Segn D J. Por tanto, la definicin (DF), que
establece la equivalencia entre ambos enunciados, no es materialmente
adecuada.
Otra consecuencia importante de la deduccin anterior de Segn
D J a partir de las premisas (4) y (5) es que Segn D J se deduce
de dichas premisas y tambin, independientemente, de J D. En
cambio, J D no es deducible ni de dichas premisas, ni tampoco de
Segn D J, como vamos a comprobar a continuacin.
La nica norma cuya pertenencia al Derecho est garantizada indiscutiblemente por la verdad de las premisas (4) y (5) es la norma general
Todos los ciudadanos deben pagar impuestos. En cambio, la pertenencia al Derecho de la norma individual Juan debe pagar impuestos,
o sea, la verdad de la tesis J D, no queda garantizada por la
verdad de dichas premisas. Por esta razn, J D no es deducible
107
de esas premisas. Ni siquiera aceptando las inferencias entre prescripciones, las inferencias mixtas y la concepcin lgica del Derecho sera
posible tal deduccin. Al contrario, la aceptacin de estos presupuestos
abona la tesis de la no deducibilidad de J D a partir de (4) y (5).
Pues, bajo esos presupuestos, J D es equivalente a D implica
J; y este ltimo enunciado, como ha sido repetido varias veces, no es
deducible de las premisas (4) y (5), ni siquiera aceptando la lgica de
normas (los otros presupuestos son irrelevantes a este respecto).
En consecuencia, de las tres tesis que estamos considerando, las tesis
Segn D J o (6), D implica J o (7) y J D o (8), la nica que
es deducible de las premisas (4) y (5) es Segn D J.
Un razonamiento que es continuacin del anterior permite probar
que J D tampoco se deduce de Segn D J (ni siquiera aceptando la lgica de normas y la concepcin lgica del Derecho). Pues
supongamos que J D fuera deducible de Segn D J (aceptados
dichos presupuestos). En este caso, dado que Segn D J se deduce
de (4) y (5), tambin J D sera deducible de (4) y (5) (aceptando
esos mismos presupuestos). Lo que contradice la conclusin alcanzada
en el razonamiento precedente. Por tanto, J D no es deducible de
Segn D J. La conclusin final es que los enunciados J D y
Segn D J no son equivalentes.
As, pues, Segn D J es deducible de J D; y tambin es
deducible de D implica J, aceptando la lgica de normas y la concepcin lgica del Derecho. Pero ni J D, ni D implica J son
deducibles de Segn D J (incluso aceptando dichos presupuestos).
Otro comentario, que tambin es continuacin de la conclusin, previamente alcanzada, de que J D no es deducible de las premisas
(4) y (5), es el siguiente:
El que J D no sea deducible de dichas premisas, mientras que
Segn D J s lo es, revela dos hechos importantes. El primero es que,
suponiendo que dichas premisas sean verdaderas, para que tambin
sea verdadera la tesis Segn D J, no es preciso que J D sea
verdadera, no es necesario que la norma individual Juan debe pagar
impuestos pertenezca al Derecho. El segundo es que, si las premisas
(4) y (5) son verdaderas, es posible, desde luego, que tambin J
D sea verdadera, es posible que la norma individual Juan debe pagar
impuestos pertenezca al Derecho; pero es imposible deducir esto de
108
aquello, incluso aceptando las inferencias entre prescripciones, las inferencias mixtas y la concepcin lgica del Derecho.
Estos hechos tienen las consecuencias que van a ser expuestas a
continuacin.
El primero de los hechos destacados revela que, si cuando son verdaderas (4) y (5), Segn D J tambin lo es, ello no se debe a que,
si (4) y (5) son verdaderas, entonces pertenece al Derecho la norma
individual Juan debe pagar impuestos, segn la cual Juan debe pagar impuestos. Es cierto que segn esta norma individual Juan debe
pagar impuestos. Y es tambin cierto que si esta norma individual
perteneciera al Derecho entonces sera verdad que segn el Derecho,
concretamente, segn esa norma individual, Juan debe pagar impuestos; pues, como vimos, de J D es deducible Segn D J. Pero la
derivacin de Segn D J a partir de (4) y (5) no tiene lugar a travs
de J D. El que Segn D J sea verdadera cuando las premisas
(4) y (5) tambin lo son se debe a que la verdad de dichas premisas
garantiza la pertenencia al Derecho de la norma general Todos los
ciudadanos deben pagar impuestos, y garantiza tambin que Juan es
un ciudadano. Y, en tal caso, existe una norma jurdica, general, segn
la cual Juan debe pagar impuestos, que es justamente lo que significa
la tesis Segn D J.
En definitiva, no slo la norma individual Juan debe pagar impuestos obliga al ciudadano Juan a pagar impuestos; tambin le obliga la
norma general citada. Y ambas le obligan por la misma razn, a saber,
porque Juan es destinatario de ambas (de la primera, obviamente; de la
segunda, dado que sus destinatarios son todos los ciudadanos y Juan es
un ciudadano). La pertenencia al Derecho de cualquiera de las dos normas, la individual o la general, garantiza la verdad de la tesis Segn
D J. Pero la verdad de las premisas (4) y (5) slo garantiza que al
Derecho pertenece la norma general, no la individual.
Cabe extraer una consecuencia importante a partir de la afirmacin
de que, para la deduccin de Segn D J a partir de las premisas (4)
y (5), no es necesario que al Derecho pertenezca la norma individual
Juan debe pagar impuestos, no es necesario que J D sea verdadera. Se trata de lo siguiente:
Partiendo de la creencia de que, para la deduccin del enunciado
Segn D J a partir de las premisas (4) y (5), es preciso que J D
sea verdadera, se piensa que, para deducir Segn D J de (4) y (5), es
109
preciso deducir previamente, de esas mismas premisas, el enunciado

J D. Y a continuacin se asumen los presupuestos que se consideran necesarios para deducir J D de las premisas (4) y (5). Dichos
presupuestos son, segn se cree, los dos siguientes:
1) Que son posibles las inferencias entre prescripciones y las inferencias mixtas, como afirman los partidarios de la lgica de normas.
2) Que las normas deducibles de normas jurdicas son tambin jurdicas, como sostiene la concepcin lgica del Derecho.
Pero el que sea falsa la creencia inicial [la creencia de que, para la
deduccin de Segn D J a partir de las premisas (4) y (5), es preciso que J D sea verdadera] revela que, para la deduccin del
enunciado Segn D J a partir de las premisas (4) y (5), no es preciso
deducir previamente el enunciado J D partiendo de esas mismas
premisas. Por lo cual, aunque los dos presupuestos que acaban de ser
citados fueran necesarios para deducir J D a partir de (4) y (5),
ello no probara que tambin son necesarios para deducir Segn D J
de (4) y (5).
Al margen de todo ello, la detallada deduccin anterior de Segn
D J partiendo de (4) y (5) revela que, para dicha deduccin, no son
necesarios ninguno de los dos presupuestos antes citados.
El segundo hecho antes destacado, esto es, el hecho de que es imposible deducir J D a partir de (4) y (5), incluso aceptando las
inferencias entre prescripciones, las inferencias mixtas y la concepcin
lgica del Derecho, tambin es significativo. Pues revela que estos
presupuestos, adems de ser innecesarios para deducir Segn D J a
partir de (4) y (5), son incluso insuficientes para deducir J D de
esas mismas premisas. Para llegar a J D partiendo de (4) y (5),
hay que aadir a dichos presupuestos alguna tesis claramente falsa,
tal como la que afirma que la norma general Todos los ciudadanos
deben pagar impuestos implica la norma individual Juan debe pagar
impuestos, o la tesis (W) de WEINBERGER, segn la cual las normas
deducibles de normas jurdicas y enunciados verdaderos son tambin
jurdicas.
Si a todo lo anterior le aadimos lo arriesgada que es la decisin de
aceptar los presupuestos citados, debido a los compromisos tericos
que stos entraan, resulta evidente el desatino de esa decisin.
110
Resumen. Finalizo estos comentarios, con un resumen de las tesis

ms importantes alcanzadas:
1) De J D es deducible D implica J (aceptada la lgica de
normas).
2) De D implica J es deducible J D (aceptada la lgica de
normas y la concepcin lgica del Derecho).
3) D implica J y J D son equivalentes (aceptada la lgica
de normas y la concepcin lgica del Derecho).
4) De J D es deducible (en lgica ordinaria) Segn D J.
5) De Segn D J no es deducible J D (aunque se aceptara la
lgica de normas y la concepcin lgica del Derecho).
6) Segn D J y J D no son equivalentes.
7) De D implica J es deducible Segn D J (aceptada la lgica
de normas y la concepcin lgica del Derecho).
8) De Segn D J no es deducible D implica J (aunque se aceptara la lgica de normas y la concepcin lgica del Derecho).
9) Segn D J y D implica J no son equivalentes.
10) De (4) y (5) es deducible (en lgica ordinaria) Segn D J.
11) De (4) y (5) no es deducible D implica J (aunque se aceptara
la lgica de normas y la concepcin lgica del Derecho).
12) De (4) y (5) no es deducible J D (aunque se aceptara la
lgica de normas y la concepcin lgica del Derecho).
LA DIFUSIN DE LA FILOSOFA DEL

DERECHO Y DE LA FILOSOFA
POLTICA DE NOBERTO BOBBIO EN
AMRICA LATINA Y EN ESPAA*
Alberto Filippi**
jurista en ocuparse del pensamiento de Bobbio en AmI. Elricaprimer

fue el socialista espaol Luis Jimnez de Asa, entonces exiliado en Argentina. Nos encontramos al final de los aos 30, y Jimnez
de Asa haba dado en la Universidad de Tucumn una conferencia intitulada: Las teoras de Norberto Bobbio sobre la analoga en la lgica
del derecho y en el derecho penal1, en la cual comentaba el ensayo del
jven turins sobre la Analogia nella logica del Diritto, editado por el
Istituto Giuridico della Reale Universit de Torino en el mismo perodo en el cual terminaba el trienio de enseanza en la Universidad de
Camerino, donde haba iniciado su carrera universitaria en el ao acadmico 1935-36.
Paolo Di Lucia ha reconstruido, por primera vez y con documentada
precisin, el perodo camerins de Bobbio durante el cual se haba ocu-
*
Traduccin del original italiano por Mara Paz Arrigoni Gonzlez y Nicols Guzmn (ambos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires), con la advertencia de que
este texto ha sido actualizado y ampliado por el autor en enero de 2002.
**
Director del Departamento de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universit degli studi di
Camerino.
1
Este dato lo sabemos gracias a Renato Treves, que dej registrado cmo al final de los aos
treinta en las Universidades de Buenos Aires, Crdoba y Tucumn, Bobbio era ya conocido y
apreciado. Sus libros haban sido ledos y discutidos por especialistas. R. Treves, Norberto
Bobbio: ricordi di una lunga amicizia en Sociologia e socialismo. Ricordi e incontri, Milano
1990, pp. 42-43. En el mismo volumen est incluido el estudio Antifascismo italiano e spagnolo
nellesilio argentino con otros datos sobre los italianos en las Universidades argentinas. Vase
adems L. Terracini, Dal Regio Ginnasio al Colegio Nacional. Emigrazione da scuola a scuola,
en Americhe Amare (a cargo de G. Ferrugia, P. Ledda y D. Puccini), Roma 1987, pp. 242-243 e
Id., Una inmigracin particular: 1938, los universitarios italianos en Anuario IEHS, Universidad del centro de la Provincia de Buenos Aires, nm. 4, 1989 y M. G. Losano, Renato Treves,
sociologo tra il vecchio e il nuovo mundo. Con il regesto di un archivio ignoto e la bibliografia
di Renato Treves, Milano 1998.
112
ALBERTO FILIPPI
pado de dos temas esenciales y casi inditos en la cultura filosficopoltica italiana de ese entonces: la fenomenologa de lo jurdico y la
ontologa de la persona. Al primer tema dedic los siguientes trabajos:
La filosofia di Husserl e la tendenza fenomenologica (1935), La
fenomenologia secondo Max Scheler (1936) y La personalit di Max
Scheler (1938). Al segundo tema de investigacin pertenecen dos estudios sobre la ontologa de la persona, que Bobbio public en los Annali
dellUniversit di Camerino: La persona e la societ (1938) y La
persona nella sociologia contemporanea (1938)2. Por otra parte, no se
debe soslayar la decisiva relevancia que tuvo en la formacin de Bobbio
la Universidad de Turn, la cual ha sido, entre las dos guerras mundiales, una de las ms importantes de Italia y, en lo que respecta al estudio de las disciplinas jurdicas, su primaca a nivel nacional se mantuvo por mucho tiempo gracias a notables y, a veces, excepcionales
docentes y alumnos que, ms all de las distintas actuaciones polticas,
resultaban estar acomunados por una fuerte pasin civil y un notable
rigor intelectual3.
De todas maneras, el hecho mismo de que Jimnez de Asa fuera a
ocuparse del pensamiento de Bobbio ya a partir de los aos de su produccin camerinesa tuvo una relevante importancia en la comprensin
de la notoriedad que el filsofo italiano bien pronto alcanz en Amrica Latina. Pero por qu? Quin era Luis Jimnez de Asa? Nacido
en Madrid (1889) y graduado en derecho (1913) se especializ en antropologa criminal y derecho penal con estudios en Francia, Suiza y
2
Sobre este punto, remito a la revalorizacin hecha por P. Di Lucia, Il trienio camerte di
Bobbio en Notiziario dell Universit degli Studi di Camerino, nmero especial dedicado a
Norberto Bobbio e la Universit di Camerino nel sessantesimo anniversario della s ua docenza
camerte 1937-1997, n. 34, 1997 e Id., Deontica filosofica in Norberto Bobbio, en Diritto e
Democrazia nella filosofia di Norberto Bobbio, a cargo de L. Ferrajoli y P. Di Lucia, Torino
1999.
3
A. DOrsi, La cultura a Torino fra le due guerre, Torino 2000, pp. 4-5. No se debe olvidar
que de la Facultad de derecho de Torino saldrn algunos de los hombres ms representativos de
la vida intelectual y poltica italiana del siglo pasado: Piero Sraffa, Umberto Terracini, Palmiro
Togliatti, Giacomo Debenedetti, Piero Gobetti, Alessandro y Ettore Passerin dEntrves, Sergio
Solmi, Mario Gromo, Giorgio Agosti, Dante Livio Bianco, Felice Balbo, Carlo Arturo Jemolo,
Luigi Firpo, Uberto Scarpelli, Franco Antonicelli, Giorgio Colli, Giacomo Ca Zorzi (alias Noventa), Alessandro e Carlo Galante Garrone, Vittorio Foa, Norberto Bobbio. Cf. adems el pertinente testimonio del mismo Bobbio, Trent anni di storia della cultura a Torino (1920-1950),
Cassa di Risparmio, Torino 1977, como as tambin M. G. Losano, Un secolo di filosofia del
diritto a Torino: 1872-1972, en Teoria Politica, ao XV, n. 2/3, 1999, pp. 441-471.
LA DIFUSIN DE LA FILOSOFA DEL DERECHO Y LA FILOSOFA...
113
Alemania en la escuela de Franz von Liszt. En 1932 trabaja en una vasta

y radical reforma del Cdigo penal espaol, empresa en la cual haba
tomado en cuenta el proyecto precedentemente elaborado para la Argentina: Nuevo cdigo penal argentino y los recientes proyectos complementarios ante las modernas direcciones del derecho penal (proyecto
publicado en Madrid en 19284). Por otro lado, la notable fama de
Jimnez de Asa estaba tambin ligada a su decisiva participacin en
los trabajos de las Cortes Constituyentes, en los cuales haba sido el
presidente de la Comisin que redactara la Constitucin republicana de
1931.
En el ao 1995, en ocasin del vigsimo quinto aniversario de la
muerte del maestro espaol, Andrs Jos DAlessio (entonces Decano
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires) subrayaba la enorme relevancia que haba tenido su figura y su obra, recordando
las mltiples facetas contrapuestas: su jovialidad y su exigencia dursima para el estudio y la investigacin; su lucidez cientfica junto con una
personalidad dominada por lo afectivo, incapaz de neutralidad; su generosidad sin lmite y su implacable y mordaz crtica a quienes consideraba equivocados; la inteligencia de sus desarrollos y el empeo tozudo con
la erudicin; su proclamada prescindencia que consideraba propia de un
exiliado y su compromiso con la realidad poltica; su ejercida vocacin
socialista, en una personalidad victoriana. Esas mismas contradicciones
subrayaban su humanidad y hacan que fuera ms atrayente el trabajo a
su lado. l, adems, gustaba de alentar a los jvenes asignndoles un trato
igual que a los profesores e investigadores ya formados; reparta por igual
los elogios y las crticas sin cuidarse de cul fuera la repercusin de ellos
en el interlocutor. A Jimnez de Asa concluye DAlessio debi la
Adase el hecho que Jimnez de Asa haba estado en Amrica an antes del exilio, en
sucesivos viajes en los aos 1923, 1924, 1925 y en 1929. De 1938 a 1970 (ao de su muerte)
vivir exiliado en Argentina desde donde, con asidua continuidad, visitar casi todos los pases
latinoamericanos en los cuales tambin ense manteniendo fecundas relaciones acadmicas. La
parte ms importante de su obra ha sido reunida en el monumental Tratado de Derecho Penal,
publicado en siete volmenes por la Editorial Losada de Buenos Aires, entre 1950 y 1970. Sobre
la figura del eminente jurista espaol, me remito al menos a: AA.VV., Estudios Jurdicos en
homenaje al profesor Luis Jimnez de Asa, Buenos Aires, 1964; y H. Mattes, Luis Jimnez de
Asa, vida y obra, Buenos Aires, 1977.
114
ALBERTO FILIPPI
ciencia latinoamericana, y en especial la argentina, la vinculacin con el

pensamiento ms actualizado de Europa en la dogmtica jurdico penal
y en la criminologa. Nadie puede dudar que ni el actual desarrollo de
esas disciplinas aqu, ni la historia que condujo a l, hubieran sido muy
diferentes y peores si no hubiramos tenido la suerte de contarlo entre nosotros5.
Por estas mismas razones, Jimnez de Asa, entre Espaa y Amrica Latina, se ubica en un punto de interseccin y de confluencia que
resultaba ser esencial para la comprensin de la circulacin de aquellas
ideas de inspiracin socialista y liberal, desde el marxismo al
croceanismo, que haba encontrado en Piero Gobetti uno de los puntos
de mayor espesor terico para renovacin de la accin poltica6.
La vertiente americana de esta confluencia italiana (y europea) de las
mayores corrientes de pensamiento de ese entonces, tuvo su protagonista ms genial y original en la excepcional personalidad del peruano
Jos Carlos Maritegui y en su interpretacin, histrica y poltica, de
La Rivoluzione liberale de Piero Gobetti. La lectura mariateguiana de
Gobetti tuvo, de hecho, un rol decisivo como factor de mediacin enriquecedora entre la cultura poltica italiana y latinoamericana de comienzos del Novecientos. Mediacin cultural que trascenda crticamente los
lugares comunes del liberalismo y del socialismo de la poca y en cuyo
mbito se deben colocar los antecedentes de la difusin y la presencia
del pensamiento filosfico-jurdico de Bobbio. De hecho, la sntesis
fundamental y la valoracin realizada por Maritegui de las ideas de
Gobetti constitua una interpretacin poltica y programtica concebida en una perspectiva bien determinada: efectivamente, el jven revolucionario italiano, nos recuerda Jos Aric, era considerado por
5
Carta de A. J. DAlessio a A. Filippi, desde Buenos Aires a Roma, del 15 de julio 2001.
Sobre la importancia del jurista espaol remito adems al privilegiado testimonio del discpulo y colaborador de Jimnez de Asa en la Universidad de Buenos Aires, David Baign, en
las Conversaciones con el profesor Baign, de Alberto M. Binder, en el volumen El Derecho
Penal hoy, Homenaje al profesor David Baign, Buenos Aires, 1995, pp. 599-630. Agrego, para
tener una mejor comprensin de las fuentes del debate, que siguiendo las sugerencias de Treves
haban aparecido en 1944 tambien en Buenos Aires, publicados por la editorial Americalee, dos
volmenes de Carlo Rosselli, Accin y carcter: escritos polticos y autobiogrficos (con prlogo de Gaetano Salvemini) y la primera edicin en espaol de Socialismo liberal. Dos aos despus haban aparecido, tambin en Buenos Aires, publicados por la editorial Depalma, las
lecciones de Filosofa del derecho privado del maestro de Bobbio, Gioele Solari.
6
115
Maritegui un croceano [seguidor del filsofo Benedetto Croce] de

izquierda en filosofa y terico de la revolucin liberal, y militante de
LOrdine Nuovo 7.
En tal contexto, los tres artculos que, entre julio y agosto de 1929,
Maritegui publica en Lima sobre el pensamiento poltico e historiogrfico de Gobetti, y sobre cuanto este ltimo haba agudamente elaborado a contracorriente para la comprensin de la realidad italiana antes
y despus del Risorgimento, no fueron publicados como declaraba el
peruano solamente por un sentimiento de justicia y de autntica simpata por el hombre y por su obra, sino, sobre todo, por un leal propsito de contribuir al conocimiento de los valores ms altos y puros
de la cultura italiana8. Maritegui, en otra obra, haba ya resumido con
dos palabras lapidarias y emblemticas el sentido profundo de su relacin con Gobetti: una afectuosa asonancia9. En semejante sintona
7
El mejor anlisis de este aspecto en J. Aric, Il marxismo latinoamerciano en Storia del
marxismo. Il marxismo nell et della III Internazionale. Dalla crisi del 29 al XX Congresso,
Torino, 1981, p. 1043. Cf. tambin J. Aric, Maritegui y los orgenes del marxismo latinoamericano, Mxico, 1978. Sobre la formacin de la interpretacin realizada por Aric de Maritegui
(y sobre la relacin Gramsci-Gobetti) me remito a H. Crespo, Crdoba, Pasado y Presente y la
obra de Jos Aric, en Prismas. Revista de historia intelectual, n. 1, 1997, pp. 139-146. Para
situar la relacin Gobetti-Maritegui remito a A. Melis, La experiencia italiana en la obra de
Maritegui (1993), en Id., Leyendo Maritegui (1967-1998), Lima, 1999, pp. 155-164, G. Casetta
(a cargo de), Maritegui, il socialismo indoamericano: il pensiero politico e gli apporti della
cultura italiana, Milano, 1996 y A. Filippi, Sorel, Gobetti, Maritegui: teorie e forme del mito
politico en AA.VV., a cargo de P. Pastori-G. Cavallari, Sorel nella crisi del liberalismo europeo, Atti del Convegno internazionale di studi (febrero 1998). Collana del Dipartimento di Scienze
Giuridiche e Politiche, Camerino, 2001, pp. 443-514.
8
Los artculos de Maritegui haban aparecido en el Mundial de Lima, tres aos despus de
la muerte del jven antifascista, con estos ttulos: Piero Gobetti (12 de julio de 1929),
LEconomia e Piero Gobetti (26 de julio) y Piero Gobetti y el Risorgimento (12 de agosto).
G. Foresta se ha encargado de la traduccin italiana, en J. C. Maritegui, Lettere dall Italia e
altri saggi, Palermo, 1970, pp. 394-397. Algunos aos despus de Maritegui, fue otro mrito
de Renato Treves el haber insistido sobre la importancia del pensamiento de Gobetti, reafirmando su actualidad tambin para Iberoamrica, en cuanto ideador de un proyecto poltico en grado
de cumplir una sntesis terica y prctica entre libertad y socialismo: en efecto, en el ao
1946 aparece en la revista chilena Babel (editada en Santiago de Chile) el artculo de Treves sobre
Piero Gobetti y la revolucin liberal. Ulteriores reflexiones sobre las influencias de Gobetti en
A. Filippi, Gobetti e lanalisi storico-politica dellAmerica Iberica : rivoluzione liberale/
rivoluzione socialista, relazione al Convegno di studi: Centanni. Piero Gobetti, Comitato
Nazionale per le celebrazioni del Centenario di Piero Gobetti, Centro Studi Piero Gobetti con
lAlto Patronato della Presidenza della Repubblica, Torino, 8-9 novembre 2001 (in corso di
edizione).
9
La expresin de Maritegui se encuentra en Siete ensayos de interpretacin de la realidad
peruana, Lima, 1974, p. 229.
116
ALBERTO FILIPPI
con Gobetti, Maritegui percibe la doble crisis y la necesidad de su

anloga radical superacin tanto del sistema poltico liberal, como del
socialismo europeo y latinoamericano decados a evolucionismo positivista y a oportunismo electoral y parlamentario. Solamente superando aquella doble crisis, tanto en Italia como en Per, se habra podido
dar vida a un perodo de luchas generadas por una concepcin revolucionaria de la relacin entre sociedad civil, cultura y poltica.
A este punto es necesaria una observacin fundamental, y es que en
la reconstruccin del clima cultural que ha hecho posible la presencia
la traduccin y la insercin- del pensamiento poltico italiano en
Amrica Latina, despus de una primera etapa ligada a la formidable
contribucin que a aquella presencia haba dado en los aos 20
Maritegui, se debe tener presente una segunda etapa marcada por la
contribucin, vasta y preciosa, que dieron los exiliados espaoles e italianos- muy frecuentemente en estrecho contacto epistolar entre ellos
(desde las diversas situaciones que vivan en los varios pases del continente americano)10.
Esta segunda etapa es muy importante y todava no sufientemente
investigada. De hecho, los italianos emigrados en Amrica Latina a
causa de las leyes raciales fascistas (del ao 1938), terminaron recuerda
Treves, evocando el horizonte cultural y poltico de aquel perodo- por
encontrarse con los intelectuales que con el derrumbe de la Repblica
espaola afluan especialmente a Argentina y Mxico los dos pases
que por el rgimen poltico, la estructura social y econmica, y por su
nivel intelectual eran los ms aptos para recibirlos y llegaron hasta a
dividir con stos el propio trabajo y a colaborar en numerosas iniciativas. All [en el exilio latinoamericano] se generaba una recproca simpata debida a la comunidad de ideas y de tendencias y al recuerdo de
los vnculos que sobre el terreno prctico de la accin poltica haban
unido a los italianos y a los espaoles durante todo el siglo pasado [o
10
Al respecto, es bsico el testimonio de R. Treves, Una doble experiencia poltica: Espaa
e Italia, en Jornadas, El Colegio de Mxico, Mxico, 1944 (en colaboracin con Francisco Ayala,
que redact la parte espaola); Id., Antifascismo italiano e spagnolo nellesilio argentino, en
Id., Sociologia e socialismo. Ricordi e incontri, Milano, 1990, como as tambin los recuerdos
de Elas Daz (el cual tambin por estas razones inclua a Renato Treves entre sus padres intelectuales), Los viejos maestros: la reconstruccin de la razn, Madrid, 1994, y el comentario de
M. G. Losano, Elas Daz, i vecchi maestri e la nuova Spagna, en Sociologia del diritto, 1995,
n. 3, pp. 197-206.
117
sea, el siglo XIX], primero en las luchas por la libertad y la democracia

y, sucesivamente, en aqullas por la emancipacin de la clase obrera,
de manera particular despus del febrero de 1936, con la experiencia
del Frente Popular, a la cual sigui bien pronto, en julio del mismo ao,
el inicio de la tragedia de la guerra civil. Italianos y espaolos se daban sobre todo cuenta de que para desarrollar una obra fecunda en el
campo de los estudios y de la enseanza, donde se encontraban [en Amrica Latina] a trabajar en conjunto, era necesario conocerse mejor, y poder as confrontar y discutir con la mxima libertad y la mxima amplitud, los diversos puntos de vista11.
En lo que respecta a Maritegui, se debe agregar el hecho de que el
mismo Jimnez de Asa haba participado en la gran experiencia realizada por el grupo constituido en torno a la revista Amauta. La gran
brjula del Pacfico, como fue denominada, devino rpidamente un
prestigioso punto de referencia cultural que contribuy en modo determinante a la formacin de una conciencia continental indoespaola
y se difundi no slo en Amrica sino tambin en Europa, de Pars a
Mosc y de Roma a Madrid12. En los pocos aos de vida de la clebre
revista, Maritegui haba logrado reunir un conjunto de colaboradores
que an hoy sorprende por la calidad y vastedad de las tendencias y
contribuciones, tanto como para considerarla una de las ms prestigiosas
y originales revistas de Amrica de la primera mitad del siglo pasado13.
11
R. Treves, Libert e socialismo nell emigrazione intellettuale italiana e spagnola, en Id.,
Libert politica e verit, Milano, 1963, p. 19. A este respecto, Treves reporta un pasaje clarificador citado por Aldo Garosci en su Gli Intellettuali e la guerra di Spagna, En pocas semanas
[en 1936] Espaa se haba transformado en el smbolo de la esperanza para todos los antifascistas.
Ofreca al siglo XX el ejemplo de un 1848: esto es, un tiempo y un lugar en el cual una causa
que representa un grado de libertad y de justicia ms alto que aquella reaccionaria que se le opone, lograba obtener la victoria. Espaa elev el destino de los antifascistas de la condicin de
pattica catstrofe a las alturas de la tragedia Devino posible ver la lucha entre fascismo y
antifascismo como un real conflicto de ideas y no slo como la sucesin de dictadores que arrebatan el poder a dbiles opositores. La guerra de Espaa mantuvo hasta un cierto punto un gran
debate, tanto en el exterior como en el interior de Espaa: y en l las tres grandes ideas polticas
de nuestro tiempo (fascismo, comunismo y socialismo liberal) eran escuchadas y discutidas
(Ibidem, p. 17).
12
Como recuerda M. Wiesse, Jos Carlos Maritegui. Etapas de su vida, Lima, 1959, pp.
66 y 47, y puede analizarse en los estudios contenidos en Encuentro Internacional, Jos Carlos
Maritegui y Europa, Lima, Amauta, 1993; como as tambin A. Tauro, Amauta y su influencia, Lima, Amauta, 1989.
13
Entre los colaboradores de Amauta figuraban Xavier Abril, Armando Bazn, Jos Mara
Eguren, Alberto Guilln, Ral Haya de la Torre, Enrique Lpez Albjar, Luis Alberto Snchez,
118
ALBERTO FILIPPI
Es natural, por lo tanto, que Jimnez de Asa hubiese colaborado en

Amauta con dos artculos: Los delitos poltico-sociales (ao III, n. 13,
1928) y La muerte buena (ao IV, n. 24, 1929). Por otra parte, desde
su primer nmero, Amauta se haba ocupado especficamente de la situacin espaola y tambin de la posicin asumida por Jimnez de Asa
analizada en un artculo de Csar Falcn sobre La dictadura espaola.
Maraon, Asa y la Monarqua (ao I, n. 1). Sabemos tambin que se
conserva una carta de Jimnez de Asa a Maritegui (del 12 de junio
de 1926)14 y que, finalmente, el mismo Maritegui le dedic, a su amigo espaol, un artculo: Poltica, figuras, paisajes, de Luis Jimnez de
Asa, aparecido en Variedades el primero de septiembre de 1928 (ao
XXIV, n. 1070)15.
II. Al testimonio ya evocado de Treves en Argentina permtaseme
agregar tambin el mio en Venezuela, para valorar mejor la importancia de la contribucin de Jimnez de Asa en los orgenes de la difusin del pensamiento de Bobbio en Amrica Latina; testimonio que en
todo caso debe colocarse y entenderse en un contexto cultural y en una
perspectiva histrica mucho ms amplios, cuyo inicio parte de la relacin fundadora Maritegui-Gobetti.
Mi recuerdo se remonta a cuando cursaba el primer ao en la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, en el ao acadmico 1958-59, recin cada (el 23 de enero de 1958) la dictadura del
Csar Vallejo, etc. Apareceran escritos de Germn Arciniegas, Mariano Azuela, Isaak Emmanuilovic Babel, Henri Barbusse, Jorge Luis Borges, Andr Breton, Nikolaj Ivanovic Bucharin, Jean
Cocteau, Ilia Eherenburg, Waldo Frank, John Galsworthy, Maksim Gorkij, Jos Ingenieros, Lenin,
Anatolij Vasilevic Lunaciarskij, Rosa Luxemburg, Filippo Tommaso Marinetti, Karl Marx,
Vladimir Maiakovski, Gabriela Mistral, Jos Ortega y Gasset, Ricardo Palma, Pablo Neruda, Boris
Pilnjak, Georgij Valentinovic Plechanov, Romain Rolland, George Bernard Shaw, Stalin, Ercoli
[Palmiro Togliatti], Ernst Toller, Miguel de Unamuno, etc. Ha sido justamente observado que
Amauta en su concepcin general presenta (A. Melis, La experiencia italiana en la obra de
Maritegui, op. cit.) evidentes analogas con la revista que en sus reflexiones desde la crcel
haba hipotetizado Antonio Gramsci. Cf. A. Gramsci, Gli intellettuali e lorganizzazione della
cultura, Torino, 1949, pp. 141-156.
14
J. C. Maritegui, Correspondencia, a cargo de A. Melis, Lima, 1984, tomo I, p. 162.
15
Ahora en el volumen de las Obras Completas. Signos y obras, Lima, 1959, pp. 132-136.
Sea dicho de paso que finalmente ha aparecido en la coleccin Archives dellUNESCO el compilado de los Ensayos (1923-1930) de Maritegui (dirigido por Antonio Melis), que reconstruye
en modo crtico y en orden rigurosamente cronolgico todos sus escritos. El artculo en el n. 24
de Amauta reseaba el trabajo precursor de Jimnez de Asa sobre eugenesia titulado Libertad
de amor y derecho a morir: ensayos de un criminalista sobre eugenesia, eutanasia y endocrinologia, aparecido en Madrid en 1928.
119
general Marcos Prez Jimnez16. En aquel perodo, con el retorno de la

democracia, se haba abierto una fase de grandes debates crticos y de
profunda renovacin cultural que vea como protagonistas, entre otros,
a algunos exiliados espaoles que, desde varias partes de Amrica, arribaban a Caracas por primera vez (como fue el caso de Manuel Garca
Pelayo17), o que retornaban a Venezuela como en el caso de Jimnez
de Asa, de cuyas conversaciones pude conocer gracias a la prodigiosa vivacidad de su memoria- cun incisiva y sincera era su relacin de
estima intelectual hacia el penetrante filsofo italiano, estima que se
remontaba a los aos Treinta, cuando lo haba ledo en el exilio argentino por mrito de Renato Treves. Supe tambin por Jimnez de Asa
(y por mi profesor de derecho penal, Jos Ramn Medina) que l mismo se haba vuelto a ocupar ampliamente de Bobbio en el ciclo de lecciones dictadas en la Facultad de Derecho de la Universidad Central,
desde el 8 de enero al 9 de mayo de 1945 (exactamente cuarenta y seis
conferencias), cuyos textos fueron publicados en un volumen en Caracas (en 1945) por la casa editorial Andrs Bello, con el ttulo, que se
har rpidamente famoso, de La ley y el delito18.
16
Para una evocacin parcial de aquella coyuntura poltica excepcional, remito a A. Filippi,
Historia y razones de la Italo-venezolanidad, en A. Filippi (a cargo de), Italia en Venezuela.
Italia y los italianos en la nacionalidad venezolana, Caracas, 1994, pp. 17-55.
17
El jurista espaol que en 1935 haba sustitudo a Luis Recasens Siches en la ctedra de
Filosofa del Derecho de la Universidad Central de Madrid, haba llegado a Caracas (en 1958, a
los 49 aos de edad, desde el exilio en San Juan de Puerto Rico) para fundar y dirigir el Instituto
de Estudios Polticos adscrito a la Facultad de Derecho. A mediados de los aos Sesenta, Garca
Pelayo promovi y realiz la traduccin espaola para el Instituto del De Cive de Hobbes, traduciendo tambin la fundamental Introduzione que Bobbio haba escrito para la edicin italiana
de 1948 (T. Hobbes, Del Ciudadano, traduccin del latn y nota preliminar por A. Catrysse, Introduccin de Norberto Bobbio, Instituto de Estudios Polticos, Caracas, 1966). Durante su permanencia en Venezuela Garca Pelayo, adems, fund y dirigi las revistas Documentos y Politeia
e impuls o dirigi otras publicaciones: Clsicos Polticos, Antologas del pensamiento poltico, Textos y documentos. Desde Caracas dirigi tambin la coleccin Poltica y sociedad
de la editorial madrilea Revista de Occidente. Como se sabe, de regreso a Espaa en 1980, fue
nombrado Magistrado y posteriormente elegido Presidente del Tribunal Constitucional espaol,
cargo en el que ser reelegido en 1983. Pero Cf. su Autobiografa intelectual (ahora en M. Garca
Pelayo, Obras Completas, Madrid, 1991, 3 voll., vol. I, pp. 1-19) que permite mejor colocar y
entender su personalidad intelectual en el mbito de la cultura jurdica europea e iberoamericana, tambin en relacin con la figura de su contemporneo Bobbio.
18
Vale la pena aadir que, gracias a Jimnez de Asa, en la Biblioteca de la Facultad (que
ahora se llama) de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Central de Venezuela, se
conserva (como una preciosa rareza) la primera edicin (Torino, Istituto Giuridico della Reale
Universit, 1934) del primer estudio acadmico de Bobbio que es tambin como lo ha subraya-
120
ALBERTO FILIPPI
Despus de haber expuesto los temas fundamentales de el derecho

penal y su filosofa, Jimnez de Asa, en la trigsima leccin dedicada a la analoga, y realizando el estudio de las varias formas en que poda
ser concebida y utilizada en las ciencias jurdicas, haca referencia explcita a los trabajos de Bobbio desarrollando en aquel momento en
Caracas algunos conceptos de la conferencia de Tucumn de 1939 en
una interpretacin textual que entiendo, en el tiempo, debe ser considerado el escrito ms antiguo dedicado a Bobbio en lengua espaola.
Jimnez de Asa haba centrado su explicacin a los estudiantes venezolanos partiendo del anlisis del volumen sobre la Analogia nella
logica del diritto, obra, por lo dems, que el propio Bobbio, medio siglo despus, sigui considerando un momento importante en la elaboracin de su filosofa jurdica. En efecto, Bobbio ha recordado en su
Autobiografa: El libro con el cual he ganado el concurso de ctedra
all en el ao 1938 intitulado la Analogia nella logica del diritto []
se refera a la prctica de colmar las lagunas del derecho con normas
pertinentes para casos similares. En el libro haba tambin una parte
histrica, pero la parte de reconstruccin terica del razonamiento por
analoga era la ms relevante y tambin la ms ambiciosa19.
Y es precisamente ste uno de los aspectos que ya haba observado
con perspicacia el jurista espaol.
Segn el ius-filosofo italiano explicaba Jimnez de Asa no existe distincin lgica entre la interpretacin extensiva y analgica y se opone a
que sta sea confundida con la libre creacin del Derecho por el juez.
Para l, la analoga es una forma de interpretacin que dice que los que
afirman otra cosa lo hicieron, o por desconocimiento de lo que es la analoga ante la Lgica, o por deseo de poner remedio a la insuficiencia del
ordenamiento jurdico. Por eso se atribuyeron a la analoga significados
impropios. Para Bobbio, comentaba Jimnez de Asa la analoga es
interpretacin pero no la interpretacin que supone reproducir mecnicamente los textos en forma de traduccin literal, sino interpretacin en
el sentido ms genuino de la palabra, puesto que reproduce, no repitien-
do Paolo Di Lucia- la primera obra sobre la fenomenologa aparecida en Italia: Lindirizzo

fenomenologico nella filosofia sociale e giuridica. Cf. tambin F. Barbano, Bobbio anni Trenta
o della Persona, en Teoria Politica, ao XV, n. 2/3, 1999, pp. 519-532.
19
N. Bobbio, Autobiografia, op. cit., p. 138.
121
do sino desarrollndolo, el ncleo mismo de la norma, configurada en

su razn suficiente; y no va fuera del sistema, sino que permanece dentro de l, contribuyendo a configurar el orden jurdico como un organismo que crece y se desarrolla, pero siempre por fuerza interior y jams,
por ser imposible, fuera de s mismo. De aqu que de un modo terminante, Bobbio niegue la diferencia entre interpretacin exterior e interpretacin analgica20.
Recientemente ha vuelto sobre la importancia del tema de la analoga en Bobbio otro estudioso espaol, Manuel Atienza, quien ha llevado a cabo una rigurosa reconstruccin de la cronologa de los trabajos
de Bobbio, distinguiendo entre cuanto ste haba escrito desde 1938
hasta los aos sucesivos, en modo particular en la voz Analogia del
Novissimo Digesto Italiano (vol. I, tomo I, Utet, Torino, 1957). En 1938
Bobbio consideraba que el fundamento de la validez de la analoga jurdica era uno solo: la analoga, por lo tanto como bien haba observado Jimnez de Asa- no tena necesidad de norma alguna para regularla dado que reconoca solamente lmites de naturaleza lgica, puesto que
Bobbio distingua la analoga de la interpretacin extensiva en otras
reas del derecho. Sin embargo, segn Atienza, a pesar de tales oscilaciones internas correspondientes a su visin del problema en los diversos perodos, se mantienen constantes en Bobbio las consideraciones
sobre la lgica misma de la analoga y su fundamento, quedando por lo
tanto excluda la posibilidad de concebir la analoga como creacin
jurdica21.
20
Y agregaba Jimnez de Asa: Por esto, en el ltimo captulo de su libro consagrado a la
analoga en Derecho penal, dice, apoyndose en su concepto de la interpretacin analgica,
que nada hay que la prohba en el artculo primero del Cdigo italiano, e insiste en que nada
tiene que ver con el arbitrio judicial. En el sentir de Bobbio, todo lo que se cuestiona sobre las
innovaciones del Soviet o del Tercer Reich no interesa, porque a pesar de que se llamen analoga no lo son. Se trata de arbitrio del juez, de libre creacin del Derecho, de falsa analoga y,
en todo caso, de abuso de ella. En resumen: la analoga no es ms que la propia interpretacin
extensiva, un razonamiento jurdico. Enteramente conforme con Bobbio conclua Jimnez de
Asa- en cuanto a una gran parte del contenido de su libro, pero es que el penetrante ius-filsofo italiano llama analoga a la interpretacin analgica [...], J. de Asa, La ley y el delito,
Caracas, 1945, pp. 122-123.
21
M . Atienza, Sobre la analoga en el Derecho. Ensayo de anlisis de un razonamiento
jurdico, Madrid, 1986, pp. 44-50. Sobre la interpretacin de Atienza en relacin con otros estudios sobre el tema (desde la resea de Berto Brucco, Lanalogia nella logica del diritto, en Rivista
del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, vol. XXXVII , 1939, hasta el
122
ALBERTO FILIPPI
De todos modos, Jimnez de Asa haba percibido bien cmo, desde

sus primeros trabajos, la teora del derecho del jurista turins estaba
ntimamente relacionada con al menos tres grandes temas que el mismo Bobbio, evocando el inicio de su actividad universitaria en la Facolt
di Giurisprudenza di Camerino22, reconoce haber concebido desde siempre articulados entre s de esta manera: la enseanza de filosofa del
derecho como anlisis de los conceptos generales de la teora del derecho, ms que una filosofa del derecho segn lo que se entenda durante la hegemona de la filosofa idealista; no la filosofa del derecho propiamente dicha sino la teora general del derecho, que desde entonces
divid en los tres captulos principales: las fuentes del derecho, la norma jurdica, el ordenamiento jurdico23.
III. Pasemos ahora a otro aspecto esencial de nuestro tema. Siempre
a Caracas, durante el ao acadmico 1959-60, arrib de Mxico a la
Universidad Central Leopoldo Zea precediendo por pocos meses a su
maestro, el filsofo espaol transterrado, Jos Gaos, quien en ocasin
de una serie de lecciones sobre Latinoamrica y el Mundo (publicadas en un volumen de la Direccin de Cultura de la Universidad en el
ao 1960) ilustr algunos aspectos de la filosofa europea en relacin
con aqulla latinoamericana contempornea. Una de las corrientes enestudio de Francesco Romero, Analogie, zu ienem relationalen Wahrheitsbegriff im Recht,
Ebelsbach, 1991) me remito a la nota crtica de Marcela Varejao, Un recente studio spagnolo
sullanalogia giuridica, en Sociologia del diritto, n. 3, 1993.
22
Curiosamente, en una insistente, divertida autocrtica, Bobbio ha mantenido hasta el da de
hoy un [Recuerdo de su] primera leccin [universitaria] como de un fracaso. Me haba preparado bien confiesa Bobbio-. Deba ilustrar los lineamientos principales de mi curso. Cuando estaba por entrar en la pequea aula donde estaban reunidos los pocos estudiantes que entonces
frecuentaban la Facultad de Derecho de la Universidad de Camerino, escuch decir a mis espaldas: Vamos todos a escuchar la primera leccin de Bobbio!. Mi seguridad se desvaneci
improvistamente. Frente a tantos colegas, ms viejos que yo, no logr subir a la tarima, permanec de pie, perd sbitamente el hilo del discurso y no logr hablar por ms de media hora. Uno
de los papelones de mi vida (he hecho tantos!) que no se ha borrado ms de mi memoria,
Norberto Bobbio-Pietro Polito, Il mestiere di vivere, il mestiere di insegnare, il mestiere di
scrivere. A colloquio in occasione dei novantanni di N. Bobbio en Nuova Antologia, fasc. 2211,
julio-septiembre de 1999, p. 29. El tema fue retomado por el mismo Bobbio en su lectio doctoralis
(en ocasin del ya citado Doctorado ad honorem conferida por la Universidad de Camerino) titulada Quegli anni a Camerino, ahora en Diritto e Democrazia nella filosofia di Norberto
Bobbio, op. cit., pp. 17-22.
23
Norberto Bobbio-Pietro Polito, Il mestiere di vivere, il mestiere di insegnare, il mestiere
di scrivere, op. cit., loc. cit.
123
tonces ms debatidas era precisamente el existencialismo y, en cuanto

concerna a Italia, Zea se refera a Nicola Abbagnano, promotor de aquel
existencialismo positivo (el estudio con el ttulo homnimo es del
ao 1948) diverso de aqul considerado negativo de inspiracin
heideggeriana y del primer Sartre que haba sido criticado por el jven
Bobbio. Abbagnano haba arribado a Torino desde su natal Salerno en
el ao 1935 y haba realizado una interpretacin en positivo del
existencialismo de Kierkegaard y Jaspers. Con perspicacia Bobbio haba considerado el libro de Abbagnano, La struttura dellesistenza, publicado en el 39, entre las obras de ruptura ciertamente la ms impresionante de la cultura filosfica italiana de aquellos aos24.
Para ese entonces, adems del ya conocido Bobbio jurista, se haba
difundido en Amrica Latina la idea que haba tambin un Bobbio
existencialista, ligado, por lo tanto (gracias, tambin como veremos, a
la edicin mexicana de su libro sobre El existencialismo. Ensayo de
interpretacin)25, a esa tendencia filosfica que de todas maneras no
entraba en contraste al menos en la versin de Abbagnano con el neoracionalismo y el personalismo laico del Bobbio de aquel momento,
dado que ambos refutaban la fundacin metafsica e idealista de las filosofas (del derecho o de la existencia) y consideraban como central
el problema de la libertad y de la persona.
Ya algunos aos antes Bobbio se haba interesado por la filosofa
existencial y, en particular, por la fenomenologa de la existencia,
sobre todo en relacin con el empleo de la categora de la posibilidad,
inherente a la estructura del ser y de la persona. En 1941 haban aparecido artculos y reseas sobre La filosofia dellesistenza in Italia, en
Rivista di filosofia, nn. 1-2, 1941; sobre Persona e societ nella filosofia
24
N. Bobbio, Discorso su Nicola Abbagnano (Salerno, 4 de diciembre de 1965), ahora como

Introduzione a N. Abbagnano, Scritti Scelti, a cargo de G. De Crescenzo y P. Laveglia, Torino
1967, pp. 11-38.
25
Traducido al espaol en 1948 por la jven Lore Terracini, hija del matemtico Alessandro
Terracini, tambin ste exiliado desde Italia a Tucumn, a donde arribaran adems el hermano
Benvenuto Terracini con la ayuda de Amado Alonso, director del Instituto de Lingstica de la
Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad de Buenos Aires, y Renato Treves con la de Carlos
Cossio, profesor de Filosofia del derecho de la Universidad Nacional de La Plata. Cf. tambin L.
Terracini, Una inmigracin particular: 1938, los universitarios italianos, art. cit., y M.
Smolensky y V. Vigevani Jarach, Tante voci, una storia. Italiani ebrei in Argentina, 1938-1948,
Bologna, 1998.
124
ALBERTO FILIPPI
dellesistenza, en Archivio di Filosofia, n. 3, 194126. Vale recordar que

en la edicin mexicana de La filosofa del decadentismo se public como
apndice su artculo sobre El decadentismo de J. P. Sartre, que sugiri el ttulo del volumen.
En 1947, Bobbio haba adems reseado el polmico estudio de J.
P. Sartre, Reflexions sur la question juive de 1946, en la revista
Comunit, n. 24. El ao anterior, presentando en la Biblioteca di cultura filosofica de la editorial Einaudi una recopilacin de escritos de
Karl Jaspers (el modelo principal y el ms caracterstico de los
existencialismos contemporneos), Bobbio juzgaba la filosofa
existencialista en estos trminos: aparecida en sus inicios, luego de los
primeros entusiastasmos, como la manifestacin del decadentismo en
filosofa, hoy asume el tono y el color de una filosofa del advenir, o al
menos del renacer. Los pensadores malditos se transforman en filsofos civiles; los epgonos se vuelven precursores. Tal situacin es slo
aparentemente paradjica. El existencialismo tuvo una funcin de estmulo. Quien fue despertado por este estmulo, por cuanto luego haya
caminado o intentado caminar por su sendero, no ha podido olvidar el
estmulo inicial [] Hoy conclua Bobbio se habla un poco en casi
todos los lados, con curiosidad y con pasin, de existencialismo y de
marxismo27. Inclusive, hasta pocos meses antes de la citada conferencia de Zea en la Universidad Central de Venezuela, Bobbio continuaba
a ocuparse de existencialismo escribiendo la voz homnima para el
Dizionario di Filosofia, a cargo de A. Birogli, aparecido en las ediciones de Comunit, Milano, 195728.
26
Obsrvese que Luigi Pareyson (en su Studi sullesistenzialismo, Florencia, 1943) sostiene
que esta es la primera visin de conjunto de la presencia del existencialismo europeo en la filosofa italiana y, adems de citar este artculo de Bobbio, recordaba que los conceptos
existencialistas fundamentales sern discutidos tambin por Enzo Paci y por el mismo Bobbio
en las reuniones del ao 1942 de las sesiones milanesas y romana del Istituto di Studi filosofici
(p.32).
27
Avvertenza a K. Jaspers, La mia filosofia, Einaudi, Torino, 1946, pp. VII-VIII.
28
Para una visin ms general de la influencia del existencialismo y sobre la especfica posicin de Bobbio, Cf. E. Garin, E. Paci y P. Prini, Bilancio della fenomenologia e
dellesistenzialismo, Padova, 1960; E. Garin, Cronache di filosofia italiana, 1900-1943, en el
apndice de Quindici anni dopo, 1943-1960, Bari, 1966; A. Santucci, Esistenzialismo e filosofie
italiane, Bologna, 1967. Agrguese que el mismo Leopoldo Zea se haba interesado por el
existencialismo y por Sartre, el cual junto con Jos Ortega y Gasset, Dilthey, Toynbee y MerleauPonty, haba sido uno de sus autores ms estimados de aquel perodo, como lo ha reconstruido
Tzvi Medin, Entre la Jerarqua y la Liberacin. Ortega y Gasset y Leopoldo Zea, Mxico, 1998,
125
El alcance y el significado del inters de Bobbio por el existencialismo

hasta el punto de que en algunos ambientes latinoamericanos l fuese
considerado un seguidor de una variante crtica del existencialismo
europeo es comprensible tambin a la luz de los mismos motivos que
el proprio Bobbio afirma que lo haban llevado a ocuparse de la filosofa de la existencia: En aquellos aos (1945-46) tuve un inters por el
existencialismo, al cual haba dedicado numerosos escritos ms
expositivos que interpretativos y que me haban inducido en el mismo
perodo de la ocupacin alemana a publicar en Chiantore [la antigua casa
editorial turinesa, en 1944] un librito que haba intitulado La filosofia
del decadentismo, en el cual intentaba dar de las filosofas de Jaspers y
de Heidegger una interpretacin propia, que en la actualidad aparecera del todo fuera de tiempo, extravagante y viciada de prejuicios ideolgicos. A quien hoy podra sorprenderse por estos intereses tan aparentemente lejanos a las cuestiones de aquel tiempo, ya he tenido ocasin
de explicar afirma Bobbio que ello fue la seal de un perodo de tormentoso traspaso de lo viejo a lo nuevo, en el cual el existencialismo
satisfaca una exigencia liberadora respecto a las filosofas idealistas en
las cuales nos haban formado una especie de purgacin antes de encontrar el propio camino en las filosofas militantes del post-fascismo,
que entonces eran sustancialmente el marxismo y el neo-iluminismo29.
IV. Al final de los aos ochenta, el argentino Jos Aric que ha sido
el mayor estudioso de Gramsci y de la difusin de la cultura poltica
italiana en Amrica Latina- resaltaba y precisaba que a travs de las
crnicas de Renato Treves, o de las colaboraciones de quien, desconocido por esos aos, es hoy un autor de fortuna entre los intelectuales
americanos me refiero a Norberto Bobbio, especificaba Aric un lector de Buenos Aires, al que la guerra haba apartado de Europa, poda
ahora mantenerse informado de los autores del debate ideal de un pas
pp. 108, 129, 221-222. Para una visin global de la filosofa latinoamericana de Zea, la ms
original y debatida en la Amrica Latina de la segunda mitad del siglo pasado, vase J. L. Gmez
Martnez, Leopoldo Zea, Madrid, 1997.
29
N. Bobbio, Tra due repubbliche. Alle origini della democrazia italiana, Roma, 1996, p.
103. Por otra parte, sobre la relacin entre instancia personalstica y teora democrtica en Bobbio,
Cf. F. Sbarberi, Libert et egalit. La formation de la thorie democratique chez Bobbio, en
Archives de Philosophie, n. 57, 1994, y Quale liberalsocialismo? Il confronto teorico tra Calogero
e Bobbio, en Laboratorio di Storia. Studi in onore di Claudio Pavone, a cargo de P. Pezzino y
G. Ranzato, Milano, 1994.
126
ALBERTO FILIPPI
como Argentina que intentaba clausurar, vertiginosamente, la brecha

abierta con la cultura europea por el fascismo30.
No es por lo tanto para nada casual que apareciera en el n. 4 (de 1947)
de la revista bonaerense Realidad (que se autodefina Revista de ideas
y era dirigida por el filsofo argentino Francisco Romero) el artculo
de Bobbio que resulta ser su primer escrito traducido en SudamricaFilosofa y cultura en la Italia de hoy y de ayer. En 1950, tambin en
la misma revista apareca la primera resea publicada en Argentina de
las Cartas desde la crcel de Gramsci, hecha por el jven Ernesto
Sbato31. Vale igualmente la pena citar un dato interesante con respecto al conocimiento de Gramsci en Amrica Latina, y es que el primer
comentario amplio y razonado de la experiencia poltica de LOrdine
Nuovo lo hizo Leo Valiani, entonces exiliado en Mxico, que public
en 1943 (con el seudnimo de Weiczen-Giuliani) su Historia del socialismo europeo, en la cual Gramsci era considerado como uno de los
mayores innovadores del socialismo.Un socialismo especificaba con
agudeza Aric, refirindose a aquel mismo pensamiento poltico italiano en el cual se haban formado Treves y Bobbio ledo en clave liberal y siguiendo la inspiracin de Carlo Rosselli y de Piero Gobetti. Por
lo dems, es precisamente esta visin del entronque del movimiento
liberal, o bien, del liberalismo tico-poltico con las nuevas experiencias del movimiento obrero de los consejos fabriles de Turn en 1920,
lo que tan bien bosquejaba Renato Treves en el ltimo captulo de su
ensayo dedicado a Benedetto Croce, filsofo de la libertad, publicado
en Buenos Aires en 194432.
En otras palabras, para la comprensin de la difusin del pensamiento
de Bobbio en Amrica Latina, para valorar los obstculos que ha encontrado o las razones que la han favorecido, es necesario tener en cuenta
30
J. Aric, La aceptacin de la herencia democrtica en Id., La Cola del diablo. Itinerarios de Gramsci en Amrica Latina, Caracas, 1988, p. 192.
31
A. Gramsci, Cartas desde la crcel, Buenos Aires, Lautaro, 1950, trad. de Gabriela Moner,
prlogo de Gregorio Bermann.
32
J. Aric, op. cit., pp. 193-194. Este libro de Treves escrito al final de la segunda guerra,
en un momento decisivo en la encrucijada entre libertad y totalitarismo- haba sido publicado por
la editorial Imn, dirigida por Samuel Kaplan, amigo de Rodolfo Mondolfo. De este volumen se
ha hecho recientemente una parcial traduccin al francs con el significativo ttulo de Le
socialisme liberal, en Jean Cardonnier, Renato Treves et la sociologie du droit. Archologie
dune discipline, a cargo de S. Andrini y A. J. Arnaud, Pars, 1995.
127
que su pensamiento tanto jurdico como filosfico, ha tenido tambin,

e inevitablemente, un determinante y amplio valor poltico que lo ha
colocado segn las varias decantaciones y declinaciones que se han
verificado de su rica produccin en ms de medio siglo en los diversos mbitos del pensamiento liberal primero, y del socialista despus.
Un pensamiento, el de Bobbio, que a causa justamente de sus implicancias polticas, durante los largos perodos en el mbito de las dictaduras militares, ha sido combatido y exorcizado en muchos ambientes,
no slo acadmicos, del mundo latinoamericano. Debe remarcarse, adems, que esta oposicin de la cultura anti-jurdica, impuesta por los
regmenes militarizados y totalitarios, explica tambin el hecho tanto
paradjico como significativo de la atraccin, a veces tambin clandestina pero no menos creciente y fecunda, que el pensamiento de
Bobbio ejerci sobre varias generaciones de docentes, de magistrados
y de polticos en Amrica Latina (pero tambin sobre los exiliados latinoamericanos formados en Italia), durante el tremendo perodo, entre
los aos setenta y ochenta, de la devastacin de los derechos fundamentales, de la represin y de la eliminacin fsica de ciudadanos desaparecidos: de hecho, las tomas de posicin crticas que descendan del
pensamiento filosfico y poltico de Bobbio acerca de la ilegitimidad e
ilegalidad de los regmenes latinoamericanos, fue para muchos de aquellos protagonistas la base conceptual (y ticamente contundente) de sus
respuestas a la dictadura.
Es pertinente observar cmo, precisamente por estas razones que dira
histricas, la difusin (e inclusive, al menos en parte, la gestacin misma) de la obra del liberal-socialista Bobbio debe ser estudiada en el
contexto de la larga (digamos mejor largusima) transicin hacia las
democracias, transicin que se inici, como sabemos, con la cada del
nazismo y del fascismo, y prolongadas hasta la instauracin de los gobiernos de inspiracin liberal en los pases de la Europa meridional
(Portugal: abril de 1974; Grecia: julio de 1974; Espaa: noviembre de
1975), la cada de las dictaduras en la Argentina y en Chile, y de los
regmenes comunistas del Este europeo33.
33
Sobre algunos aspectos que han resultado ser fundamentales para la comprensin de las
diversas formas de transicin democrtica y de las caractersticas jurdico-institucionales que la
acompaan en Amrica Latina, me remito, al menos, a las distintas interpretaciones de K. Terry
Lynn y Ph. Schmitter, Modes of transition in Latin America, Southern and Eastern Europe en
128
ALBERTO FILIPPI
En una perspectiva histrica (y teortica) la filosofa militante de

Bobbio como ha percibido en modo lcido y penetrante Luigi Ferrajoli
en su laudatio en ocasin de la laurea honoris causa en el sexagsimo
aniversario de la docencia camerinesa de Bobbio ha estado, y sigue
estando, ligada a una enseanza que permanecer entre las ms duraderas del siglo XX, segn la cual en la construccin de la democracia
no existen alternativas al derecho, y en la construccin del derecho no
existen alternativas a la razn. Si no hubisemos aprendido del marxismo escriba Bobbio hace cuarenta aos a ver la historia desde el punto
de vista de los oprimidos, obteniendo una nueva e inmensa perspectiva
sobre el mundo humano, no nos habramos salvado o habramos buscado reparo en la isla de nuestra interioridad privada o nos habramos
colocado al servicio de los viejos patrones [] Justamente, el fracaso
histrico de aquella gran esperanza del siglo que ha sido el comunismo
argumentaba Ferrajoli es hoy una confirmacin de la enseanza de
Bobbio en torno al nexo vinculante entre derecho y democracia: ya que
aquel fracaso se debe en gran parte al desprecio del derecho y de los
derechos- como tcnica de limitacin, de control y de regulacin del
poder; al recurso, en otras palabras, a aquella antigua y recurrente tentacin que es el gobierno de los hombres en lugar del gobierno de
las leyes34.
International Social Sciences Jorunal, n. 128, 1991; J. E. Corradi, P. Wells y M. A. Garretn (a

cargo de), Fear at the Edge: State Terror and Resistence in Latin America, Berkley-Los Angeles, 1992; P. Gonzlez y M. Rotiman (a cargo de), La democracia en Amrica Latina. Actualidad y perspectivas, Madrid, 1992; I. P. Stotzky (a cargo de), Transition to Democracy in Latin
America: the Role of the Judiciary, Boulder (Colo.), 1993; D. Quattrocchi-Woisson, Los Males
de la memoria. Historia y poltica en la Argentina, Buenos Aires, 1995; J. Linz y A. Stepan,
Problems of democratic transition and consolidation. Southern Europe, South America and postcommunist Europe, Baltimore-London, 1996; E. Jelin y E. Hershberg (a cargo de), Constructing
Democracy: Human Rights, Citizenship and Society in Latin America, Boulder (Colo.), 1996; J.
Domnguez y A. Lowenthal (a cargo de), Constructing Democratic Governance: South America
in the 1990s, Baltimore, 1996; A. Barahona de Brito, Human Rights and Democratization in Latin
America, Oxford, 1997; A. Wilde, Irruptions of Memory: Expressive Politics in Chiles
Transition to Democracy, en Journal of Latin American Studies, n. 31, 1999.
34
De esta enseanza conclua Ferrajoli somos todos deudores de Bobbio, que a ella ha
dedicado, con pasin y rigor, toda su vida de filsofo militante. Y es para saldar esta deuda de
agradecimiento que hoy, profesor Bobbio, su antigua Facultad de Camerino ha querido conferirle la lurea ad honorem en Derecho. L. Ferrajoli, Ragione, diritto e democrazia nel pensiero
di Norberto Bobbio, (Laudatio en ocasin de la lurea honoris causa en derecho conferida a
Norberto Bobbio en el sexagsimo aniversario de su docencia camerinesa (1937-1997), Camerino,
29 de mayo de 1997) en Notiziario dellUniversit degli Studi di Camerino, n. 34, 1997, ahora
129
Por el conjunto de tales razones, estudiado y meditado en la Amrica Ibrica de los aos 80, el aporte sustancial de Bobbio result ser un
poderoso antdoto y una fuerte cura intelectual respecto de aquellas
degeneraciones institucionales tpicas de las dictaduras en buena
medida efecto de las polticas antiliberales y antidemocrticas desarrolladas en los decenios precedentes. Conceptos que interpretando cuanto
se vena elaborando en Amrica Latina, que entonces se hallaba a la
bsqueda de una nueva concepcin, institucional y poltica, de la democracia tuve ocasin de exponer hace veinte aos y me parece oportuno recordar aqu como testimonio de la influencia, en aquellos aos,
del pensamiento jurdico-poltico de Bobbio.
La ocasin fue un seminario internacional de estudios promovido por
el Consiglio Regionale del Piemonte sobre la Democrazia in America
latina negli anni 80. En mi ponencia introductoria observaba cmo, en
muchos pases latinoamericanos, se haba realizado una convivencia
anormal pero funcional entre formas de explotacin econmica y de
coaccin poltica y personal que se haban vuelto a s en el fundamento mismo de la praxis totalitaria. Es necesario afirmar con fuerza que
en la relacin entre (no) igualdad y (no) liberalismo en Amrica Latina, en el mbito de las instituciones econmicas y de aqullas jurdicopolticas, valen las observaciones que muchos estudiosos han desarrollado acerca de los lmites que estas dos instancias han conocido en la
tradicin de los pases europeos ms avanzados. En realidad, tambin
en Europa si bien se puede decir que el liberalismo es una doctrina
parcialmente igualitaria, se necesita agregar comenta Norberto Bobbio,
sostena yo citndolo- que ella es igualitaria ms en las intenciones que
en los resultados, desde el momento que entre las libertades protegidas
est generalmente comprendida tambin aqulla de poseer y de acumular
sin lmites bienes econmicos a ttulo individual, y la libertad de emprender operaciones econmicas (la as llamada libertad de iniciativa
econmica) de las cuales han tenido origen, y continan tenindolo, las
en Diritto e Democrazia nella filosofia di Norberto Bobbio, a cargo de L. Ferrajoli y de P. Di
Lucia, op. cit., p. 14. Texto que fue traducido por Mara Fernanda Lpez Puleio, por primera
vez en Amrica Latina, y publicado en el volumen especial de la revista Ms Derecho? en Homenaje a Norberto Bobbio en Argentina en ocasin de su nonagsimo segundo aniversario, intitulada Utopa y realidad en Bobbio (Buenos Aires, Fabin J. Di Plcido Editor, 2001), a cargo
de M. F. Lpez Puleio, Nicols Guzmn y Juan Manuel Otero. En Espaa haba aparecido, traducido por Perfecto Andrs Ibaez, en el n. 30 de la revista Jueces para la Democracia, noviembre
de 1997, pp. 79-83.
130
ALBERTO FILIPPI
ms grandes desigualdades en las sociedades capitalistas ms avanzadas35. Por lo dems agregaba no es una novedad que las doctrinas
igualitarias han siempre acusado al liberalismo de ser factor y productor de un rgimen fundado sobre la desigualdad econmica: basta recordar que para Marx la igualdad jurdica de todos los ciudadanos, sin
distinciones de rdenes, proclamada por la revolucin francesa, no fue
en realidad ms que un instrumento del cual la clase burguesa se sirvi
para liberar y tornar disponible la fuerza-trabajo necesaria para el desarrollo del capitalismo naciente, a travs de la til ficcin del contrato
voluntario entre individuos supuestamente libres. Por otro lado, no se
debe olvidar que en la tradicin liberal, inclusive de las democracias que
actualmente consideramos avanzadas, sigue siendo necesario distinguir
entre instituciones representativas y democracia. De hecho, un rgimen democrtico que se considere realmente tal, debe estar formado
por todos los derechos de libertad y no por las solas instituciones parlamentarias; por otro lado, un rgimen representativo es democrtico
solamente si est basado sobre la aplicacin efectiva del sufragio universal que garantice adems de la igualdad de los derechos entre la
mayora y la minora, tambin conclua con las palabras de Bobbio
las formas institucionales efectivas de democracia participativa y
procedural 36.
En sntesis: se debe observar que existe una constante en casi todos
los autores que en un modo u otro han dialogado con el pensamiento
de Bobbio, y es aqulla representada por la cuestin histrico-teortica
fundamental de la moderna democracia (jurdico-poltica) y de la relacin entre igualdad y libertad, y entre socialismo y liberalismo en las
varias y distintas formas en que se han configurado en Europa y Amrica Latina37. Se trataba ya entonces de comprender de qu manera la
35
N. Bobbio, voz Eguaglianza, Enciclopedia del Novecento, Istituto della Enciclopedia
Italiana, Roma, vol. 2, p. 362.
36
A. Filippi, Continuit e trasformazioni nel rapporto tra economia e istituzioni politiche
en Democrazia in America latina negli anni 80, (a cargo de A. Annino, M. Carmagnani y A.
Filippi), Milano, 1982, pp. 67-68. El texto de Bobbio al cual haca referencia en la ponencia era
Democrazia e maggioranza (que haba sido su intervencin en el Congreso sobre Democrazia e
principio di maggioranza, Istituto di Studi filosofici, Milano, octubre de 1980), ahora en N.
Bobbio, C. Offe, S. Lombardini, Democrazia, maggioranze, minoranze, Milano, 1981, aparecido con el ttulo de La regola di maggioranza: limiti e aporie.
37
Desarrollo este aspecto tomando en consideracin, tambin, algunos trabajos ms recientes de Bobbio sobre este aspecto de su pensamiento que ha sido considerado central por latinoa-
131
perspectiva terica que ofreca el pensamiento del filsofo poltico

turins nos permita (y ms an, nos obligaba a) realizar el anlisis de
las concepciones latinoamericanas de la democracia y de las mutaciones de lenta, progresiva democratizacin que caracterizaron los aos 8090 estudiando el nexo histrico-teortico y jurdico-poltico existente entre las crisis del tradicional sistema oligrquico liberal y de las
dictaduras militares, y la posterior, progresiva afirmacin de las formas
de gobierno liberal-democrticas, verificando as, adems, el alcance de
las contribuciones tericas de Bobbio para la comprensin de un contexto histrico-poltico diverso del europeo. Contribuciones que aparecen historiogrficamente dirimentes para llegar a un repensamiento crtico y a un potenciamiento que llegue a ser vinculante de las instituciones
democrticas como condicin indispensable (aunque no suficiente) para
elaborar y actuar formas institucionales de un nuevo orden de justicia
internacional, en grado de involucrar como protagonistas a la par tanto
latinoamericanos como europeos, y para poder al final de un recorrido histrico-teortico tan largo concebir y afirmar, en una perspectiva
universalista, el cosmopolitismo de los derechos fundamentales.
V. Volviendo a rastrear las relaciones del filsofo italiano con Amrica Latina y Argentina en especial- debe destacarse que, en orden
cronolgico, la primera resea hecha por Bobbio a un trabajo de colegas americanos y que, por lo tanto, constituye el inicio de su dilogo
con ellos fue el ensayo (que l conoci a travs del amigo en comn
Treves) de Carlos Cossio, sobre La plenitud del orden jurdico y la inmericanos y espaoles: la voz democrazia en el Lessico della politica (a cargo de G. Zaccaria),
Roma, 1987, pp. 160-170; La democrazia dei moderni paragonata a quella degli antichi (e a
quella dei posteri) en Teoria Politica, ao 111, n. 3, 1987, pp. 3-17; La regola di maggioranza:
limiti ed aporie en Fenomenologia e Societ, ao IV, nn. 13-14, 1981, pp. 3-21; y la reciente
voz Democrazia en Alla ricerca della politica, voci per un Dizionario (a cargo de A. dOrsi),
Torino, 1995, pp. 3-17. Tengo tambin en cuenta la notable contribucin de L. Ferrajoli, Diritto
e Ragione (Prefazione di Norberto Bobbio), Bari, 1989 [hay traduccin en espaol: Derecho y
Razn. Teora del garantismo penal, trad. a cargo de Perfecto Andrs Ibnez y otros, ed. Trotta,
Madrid], particularmente el pargrafo 60 de la parte quinta, como as tambin los estudios sucesivos sobre Diritti fondamentali, que representan un desarrollo terico crucial y decisivo para
la construccin de una teora jurdico-poltica de la democracia, publicados en Teoria Politica,
n. 2, 1998, pp. 3-33 (con participaciones de Riccardo Guastini, Ermanno Vitale, Mario Jori y
Danilo Zolo) y la reciente rplica del mismo Ferrajoli, I diritti fondamentali nella Teoria del
Diritto en Teoria Politica, n. 1, 1999, pp. 53-96. Ensayos ahora reunidos en el volumen Diritti
fondamentali, a cargo de E. Vitale, Bari, 2001; trad. esp. Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001.
132
ALBERTO FILIPPI
terpretacin judicial de la ley, Buenos Aires, Losada, 1939, resea que

Bobbio publica en la Revista Internazionale di Filosofia del Diritto, en
el nmero 4/5, 194038.
Luego de la ya citada experiencia de Jimnez de Asa (y mucho antes de la presencia inclusive personal de Bobbio en Argentina) a mitad
de los aos sesenta, Ernesto Garzn Valds haba ya traducido y dirigido, junto a Genaro R. Carri, la edicin en espaol de El problema del
positivismo jurdico, publicado por la Editorial Universitaria de Buenos Aires en 1965.
En 1977, Antonio Martino tom la iniciativa de traducir al espaol
De la estructura a la funcin (que haba aparecido en Milano, en 1977,
en las ediciones de Comunit, con el ttulo de Nuovi studi di teoria del
diritto), libro que, segn Martino, tendr ms que cualquier otro una
relevante influencia en los ambientes universitarios y entre los juristas
argentinos por la pulcritud con la cual Bobbio distingue los trminos
de las viejas controversias, puntualiza posiciones y propone nuevos
criterios de especulacin39. Recientemente Martino ha evocado el
curioso contexto en el que vino a encontrarse al promover esa traduccin De la Estructura a la Funcin, volumen que, desde un comienzo,
le haba parecido importante, puesto que en la poca no haba nada
parecido en espaol. Cuando le propuse la traduccin a Bobbio, en su
casa-librera de Via Sacchi 66 recuerda Martino el profesor dio
muchas vueltas sobre como iba a controlar la fidelidad de la traduccin
de su libro. Finalmente acept. Fue as que se lo propuse en Buenos
Aires a la editorial Astrea. Me respondieron que ese libro no tena salida comercial, que no lo iban a vender en 10 aos... Fui entonces a verlo a Sentis Melendo, un procesalista espaol que en Buenos Aires tena
una casa editorial; fino jurista, comprendi inmediatamente que se tra38
Sobre la notable importancia de la personalidad de Cossio, Cf. J. C. Cueto Ra, Evocacin de Carlos Cossio, en M. A. Ciuro Caldani (a cargo de), La Filosofa del Derecho en el
Mercosur. Homenaje a W. Goldschmidt y C. Cossio, Madrid, 1997.
39
A. Squella Narducci, op. cit., p. 26. Para una visin general de la cultura jurdica argentina
de esos aos Cf. G. R. Carri, Principios jurdicos y positivismo jurdico, en El anlisis filosfico en Amrica Latina (a cargo de J. E. Gracia), Mxico, 1985, pp. 55-73, y R. Vigo, La
filosofa del derecho en la Argentina, en M. A. Ciuro Caldani, La Filosofa del Derecho en el
Mercosur, op. cit.. Debe adems registrarse que Bobbio haba reseado el trabajo de Genaro R.
Carri, Principios jurdicos y positivismo jurdico, publicado en Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1970, en la Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, XLVII, 1970. En Uruguay, en 1978,
Esther Aguinsky compila Tres Estudios para una Introduccin a la Filosofa del Derecho, F.C.U.,
Montevideo, donde incluye textos de Fernndez Galiano, Bobbio y Reale.
133
taba de un trabajo extraordinario y se decidi a publicarlo. Adase el

hecho que para ese entonces haca su doctorado en la Universidad de
Turn un jven espaol alumno de Elas Daz y, puesto que Sentis muri, el jven espaol hizo una traduccin estupenda que logr su inmediata publicacin y la confianza de Bobbio que contrariamente a cuanto
puede creerse fue siempre muy reacio a ser traducido y que a partir de
esa experiencia positiva permiti muchas traducciones de sus obras en
espaol. Por cierto, no tantas como hoy circulan40.
Posteriormente, segn comenta Squella Narducci, el pensamiento
de Bobbio estuvo muy presente en la fundacin en Argentina, bajo la
presidencia de Ral Alfonsn, del Consejo Federal para la Consolidacin de la Democracia. Tras esa iniciativa estuvieron Genaro R. Carri
[que fue presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin durante el gobierno del presidente Alfonsn] y Carlos Santiago Nino, y el
propio ex presidente Alfonsn parece ser, hasta el da de hoy, un asiduo lector de Bobbio, lo mismo que algunos de quienes fueron sus ministros o miembros de la Corte Suprema de Justicia de ese entonces41.
Con referencia al mbito de la filosofa poltica, en los aos 80 y 90
los temas bobbianos de mayor inters estn ligados como ya veremosa las sutiles y esclarecedoras distinciones sobre los modos de la democracia y acerca de las distintas formas del socialismo. Vale la pena
insistir en el caso de la transicin democrtica en Argentina, tanto ms
interesante puesto que en aquel perodo del todo particular de su historia institucional y cultural, la presencia del Bobbio jurista y filsofo del
derecho se suma en modo ejemplar a aqulla del filsofo poltico y del
poltico tout court. Por lo dems, el pensamiento filosfico poltico de
Bobbio como terico del socialismo liberal tuvo mltiples consonancias con la ideologa poltica de la Unin Cvica Radical, precisamente
en su componente alfonsinista.
En esa poca de reconstruccin institucional de la democracia, el
pensamiento de Bobbio es conocido no solamente por los juristas sino
que, en el caso de la Universidad de Buenos Aires, la recepcin de su
filosofa se extiende a la Facultad de Ciencias Sociales y a la de Filoso40
Carta de A. Martino a A. Filippi, desde Pisa a Roma, del 30 de enero de 2002. En esta misma
carta Martino me recuerda haber escrito la voz Norberto Bobbio para el Dictionaire des
Philosophes de la Presses Universitarires de France, aparecido en Paris en 1979, que debe, por
tanto, aadirse a la bibliografa argentina sobre el maestro italiano.
41
A. Squella Narducci, Presencia de Bobbio en Iberoamrica, op. cit., p. 25.
134
ALBERTO FILIPPI
fa y Letras, especficamente a la ctedra de Filosofa Poltica a cargo

de Jorge Dotti, quien me ha escrito para analizar ese singular momento
cultural y poltico en el cual la tradicin del socialismo antidogmtico,
democrtico y pluralista, que Bobbio encarna y prolonga, se suma as
a la fuerza educativa que, para los jvenes estudiantes, tiene la lectura
que Bobbio hace de la filosofa poltica y jurdica. Este es el eje de la
recepcin de su pensamiento en los aos ochenta.
Cuando la democracia post-dictatorial se estaba afianzando con
grandes dificultades e incgnitas, sus ideas operan como una privilegiada fuente de legitimacin de una forma de vida pblica que, entre
nosotros, era indita. En este perodo explica Dotti, el medio que ms
contribuy a la difusin de este ideario, fue la revista La Ciudad Futura, rgano de la renovacin democrtica de la izquierda. Dirigida por
Jos Aric y Juan Carlos Portantiero, los colaboradores habituales en
esos primeros aos pertenecamos todos al Club de Cultura Socialista,
una institucin donde las ideas de Bobbio fueron ampliamente discutidas (y donde los visitantes italianos, de una determinada rea cultural
encontraron siempre interlocutores atentos: pienso en Remo Bodei, y
en Giacomo Marramao).
Con ya la certeza (si no definitiva, al menos lo suficientemente tranquilizante) de que la democracia est para quedarse, y sobre todo al
consolidarse en Argentina el triunfo de la neo liberalizacin populista
piloteada por el presidente Menem, en simultaneidad con el hundimiento
de la constelacin ideolgico-poltica socialista a nivel mundial, la figura de Bobbio pasa a cumplir una funcin no antittica, pero distinta. Por un lado me explicaba Dotti, permanece su rol de fuente bibliogrfica indispensable en los estudios universitarios de la filosfica
poltica moderna y contempornea; por otro, sigue siendo la autoridad
respetada, dadas las preguntas de candente actualidad que se le plantean a uno de los ltimos grandes el cual vive, en carne propia, la
crisis profunda de sus ideales socialistas. Bobbio no tanto la legitimacin del nervio democrtico y pluralista del socialismo, sino las vivencias y la experiencia ms ntima del derrumbe de las ideas de izquierda en la era de la globalizacin capitalista triumphans. En ltima
instancia, se lee la saggesse de Bobbio42.
42
Carta de J. Dotti a A. Filippi, desde Buenos Aires a Roma, del 12 de junio de 2001. Es de
notar que algunos escritos de Dotti de los aos ochenta llevan la marca tcita como l mis-
135
El doble tema estudiado por Bobbio de las promesas incumplidas

de la democracia y de la democracia integral reenva, en lo que
respecta a Argentina, a la recepcin en los ambientes liberal-demcratas y socialistas del pensamiento de la izquierda italiana, en un arco
temporal y conceptual que, segn Jos Aric, partiendo desde Gobetti,
Carlo Rosselli y Gramsci llega precisamente hasta Bobbio. Recepcin
que, adems, debe ser valorada en una dimensin poltica y terica ms
general, o sea, en relacin con la coyuntura existente en los pases en
los cuales ese pensamiento fue recibido: en concreto, haciendo referencia
a los modos a travs de los cuales la cultura de la izquierda latinoamericana afront el pensamiento de la crisis de las instituciones
liberal-democrticas, en relacin tambin con el pensamiento proprio
de otras culturas polticas (de la derecha, del peronismo, del castrismo,
etc.).
La cuestin fue entendida por Aric con su habitual perspicacia cuando, pocos meses antes de su muerte, observ con un espritu que no
vacilo en considerar lcidamente bobbiano de iluminista pesimista
y de tolerante intransigente que: Aceptar el terreno de la confrontacin entre cultura y poltica (como esferas comunicadas pero sustancialmente autnomas) no puede ser soslayado. Aceptar el terreno de la
confrontacin significa en cierto modo admitir que entre la cultura de
derecha y la cultura de izquierda hay un punto de encuentro, la comn
necesidad de responder crticamente a la anarqua del mundo burgus.
En torno a los nudos cruciales de la modernidad, de los que Bobbio
llama las promesas incumplidas de la democracia, se abren los espacios comunes de confrontacin y de intercambio entre las culturas de
derecha y de izquierda43.
mo lo reconoce de algunas ideas bobbianas, como Viejo? Liberalismo, nuevo liberalismo?,

en La Ciudad Futura, 1, 1986, pp. 26-27 (no es casual que en el mismo nmero de la revista y a
continuacin, pp. 28-29, se publicara de Bobbio Las promesas incumplidas de la democracia,
texto originariamente aparecido en la revista romana Mondoperaio, 5, 1984); Socialismo y
democracia: Una decisin tica, La Ciudad Futura, 2, 1986, pp. 23-24; Sapere aude: sobre
democracia, socialismo y filosofa, en Espacios de crtica y produccin, 1, 1985, pp. 20-25.
Finalmente, adase que sobre la interpretacin que Bobbio hace de la filosofa poltica moderna, Dotti se detiene en el trabajo Pensamiento poltico moderno, aparecido en la obra a cargo
de Ezequiel de Olaso, Del Renacimiento a la Ilustracin, I (Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, VI), TrottaCSIC, Madrid, 1994, pp. 53-75.
43
J. Aric, Gramsci y la cultura de derecha, ahora en Id. La cola del diablo. Itinerario de
Gramsci en Amrica latina, op. cit., p. 173.
136
ALBERTO FILIPPI
Problema arduo y conflictivo este de la confrontacin (pero tambin

del dilogo) entre poltica y cultura durante el ltimo cuarto del siglo
pasado, en el cual se llevaba a cabo la transicin democrtica en el
mundo hispano e hispanoamericano. En ese contexto, la referencia de
Aric a Bobbio se insertaba en la polmica que se despleg en torno al
gran tema de la refundacin en sus mismas bases ticas y polticas de
la Repblica (Argentina) despus de la dictadura; refundacin que debera haber estado en capacidad de instaurar, junto con las nuevas condiciones institucionales, la civilidad del dilogo. Qu otra cosa
se preguntaba Aric que un sentimiento democrtico y anti-autoritario puede fundar una forma de socialidad que profundice la laicidad
de la vida nacional? Cmo es posible favorecer la circulacin de las
ideas y de los valores, si no se acepta como imperativo moral el reconocimiento de la libertad de pensamiento y el principio de tolerancia?
[] La posibilidad de abrir un espacio cultural de plena confrontacin
de ideas supone auspiciaba- una revisin poltica de sus supuestos: la
aceptacin de la violencia y de la discriminacin.
De tal suerte que result esencial, para dar impulso y realizacin a la
transicin democrtica, ejercitar una crtica radical y sustancial a esa
derecha antiliberal argentina, o ultraderecha la cual insista Aric
ha contribuido a barbarizar la poltica con su espritu excluyente y su
recurrencia a la violencia y al terrorismo. La conclusin de Aric
constitua una indicacin de mtodo para la concepcin misma del libre ejercicio de la vida poltica al afirmar sin equvocos: es lgico
pensar que la irreductibilidad de la derecha argentina a la aceptacin
del principio de tolerancia y de libertad de pensamiento encuentra en
el aniquilamiento de los gramscianos [pero tambin de los bobbianos,
agrego yo] una manera de defender su identificacin con la barbarie44.
A finales del siglo pasado, al intentar un balance sobre la efectividad del sistema democrtico, Carlos Strasser, inspirndose en Bobbio,
nos ha propuesto un argumentado anlisis sobre el sentido y el alcance
del concepto mismo de democracia. Especficamente, sobre la ecuacin jurdico-poltica democracia-igualdad y su opuesta: democracia-desigualdad. La reflexin parta del ensayo de Bobbio sobre El
futuro de la democracia, del cual Strasser sacaba indicaciones para re-
44
J. Aric, op. cit., p. 174.
137
ferirse a la situacin en la Argentina actual y a los lmites y a los vicios antidemocrticos que siguen presentes en las instituciones,
superables slo si tiene en cuenta que la democracia es un rgimen
de gobierno, en efecto, pero inescindible de la sociedad y el Estado que
lo albergan. En otras palabras observaba Strasser, los citados vicios
no son contingencias accidentales sino que estn dictados por las circunstancias de la democracia, o, digamos, por su anclaje poltico, social, cultural, histrico, internacional determinado. Y sera voluntarismo
esperar que no fuesen as o que pudieran reconvertirse en su contrario. En consonancia con ello, aqu hemos presentado en su momento a
la democracia real como limitada, ms liberal e institucionalista que
popular, y an as incompleta, y defensiva, representada, con un sujeto crecientemente pasivo y un objeto desviado, y por ltimo y de todos
modos mixta.
Bobbio habla de que los grupos sociales y coorporativos han tomado el lugar del ciudadano; de una sociedad poltica centrfuga,
policntrica y polirquica reemplazando a la sociedad homognea que
es en la teora el correlato lgico de la forma poltica democrtica; del
predominio de los intereses particulares o sectoriales respecto del inters comn, incluso entre los representantes; de la persistencia de las
oligarquas en medio de la tradicional y sempiterna divisin entre gobernantes y gobernados; del agregado de su potenciacin por la asimetra entre poder descendente y poder ascendente y la falta de
extensin de lo democrtico al plano social; de la intransparencia del
poder, el poder invisible y el doble estado; de un ciudadano que no
es educado como tal; del gobierno de los tcnicos; de un estado que
cada vez ms aumenta su aparato burocrtico, incluso para desmantelarse de los servicios pblicos estatales. Todo afirma Strasser son
promesas incumplidas de la democracia. La pregunta que salta al
cabo de su anlisis es la misma que finalmente se hace el propio Bobbio:
pero, eran promesas que se podan cumplir? Su vena siempre esperanzada si no optimista lo lleva finalmente a un pese a todo (sic)
naturalmente favorable a la democracia, tras un principio de contestacin que por lo mismo deja a medio camino. Sin embargo concluye
Strasser, lo que estaba en cuestin no es el indudable valor de la democracia, siempre la mejor lgica de gobierno comparada, sino el retrato fiel de la democracia real contempornea. Y cmo es posible
138
ALBERTO FILIPPI
entonces, que todava venga en compaa de una desigualdad multiplicada en Argentina y el mundo 45.
Para concluir esta seccin, reenvo a las ulteriores reflexiones de la
comunidad jurdica y filosfica argentina en la Presentacin y en el
Prlogo de Mara Fernanda Lpez Puleio, Nicols Guzmn y Juan
Manuel Otero, a la ya citada edicin especial de la revista Ms Derecho? en Homenaje a Norberto Bobbio en Argentina en ocasin de su
nonagsimo segundo aniversario, publicada en Buenos Aires en diciembre de 2001.
Continuar...
45
C. Strasser, Democracia & Desigualdad. Sobre la democracia real a fines del siglo XX,
Coleccin Becas de Investigacin CLACSO Asdi, Buenos Aires, 2000, pp. 80-81.
CONSIDERACIONES SOBRE LOS

PRINCIPIOS Y REGLAS EN EL
DERECHO ELECTORAL MEXICANO
Jess Orozco Henrquez*
I. Introduccin
la teora del derecho y la filosofa jurdica contemporneas se ha
E nregistrado
en los ltimos aos una viva discusin acerca de la distincin entre principios y reglas. El punto de partida de este debate lo
constituye un artculo de Ronald Dworkin aparecido en 1967 intitulado Es el derecho un sistema de reglas?1 y que posteriormente apareci como captulo segundo de su obra Los derechos en serio.2 Cabe
sealar que, antes de Dworkin, el tema de los principios, especialmente el de los principios generales del derecho no estuvo ausente en el
pensamiento jurdico.3 As, por ejemplo, destacan las contribuciones de
Walter Winburg en Austria, en la dcada de los cuarenta, y de Josef
Esser en Alemania, en los cincuenta, habiendo trazado este ltimo una
distincin entre principios y reglas;4 asimismo, las de Norberto Bobbio
en Italia y de Eduardo Garca de Enterra en Espaa,5 en tanto que en
*
Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin.
Investigador Titular del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, bajo licencia.
1
Versin castellana de Javier Esquivel y Juan Rebolledo G., Cuadernos de Crtica, Mxico,
UNAM, Instituto de Investigaciones Filosficas, 1977, nmero 5.
2
Traduccin de Taking Rights Seriously, London, Duckworth, 1978, especialmente el captulo 2 [existe versin en castellano de Marta Gustavino, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel,
1988 (1984)].
3
Vid., Atienza, Manuel, y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho. Teora de los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996, p. 1.
4
Vid., Alexy, Robert, On the Structure of Legal Principles, en Ratio Iuris, No. 3, 2000, p.
294.
5
Vid., Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, 2 ed., Santa Fe de Bogot, Temis, 1992,
pp. 238-241, y Garca de Enterra, Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales
del derecho, Madrid, Civitas, 1996.
140
JESS OROZCO ENRQUEZ
nuestro pas, Eduardo Garca Mynez public, en 1956, un ensayo intitulado Los principios generales del derecho y la distincin entre principios jurdicos normativos y no normativos.6 No obstante, Dworkin,
con su crtica al positivismo jurdico, en particular a la versin que H.
L. A. Hart expone en su obra El concepto del derecho, a la que Dworkin
califica de poderosa,7 inici una amplia discusin que an continua
con consecuencias, entre otros tpicos, en la dogmtica y metodologa
jurdicas, en el concepto de sistema jurdico, en la relacin entre derecho y moral y en la argumentacin jurisdiccional.8
Una de las tesis centrales de Dworkin en su artculo seminal era que
el positivismo jurdico, al ser un modelo de y para un sistema de reglas, es un modelo deficiente, ya que en el derecho existen pautas o
patrones de una clase distinta de las reglas, como son los principios
jurdicos, que desempean un papel fundamental en el razonamiento
judicial. Segn Prieto Sanchs, el reto para el iuspositivismo es que los
principios constituyen el vehculo de la moral en el derecho.9 En este
sentido, algunos crticos del positivismo jurdico sostienen que actualmente ste se bate en retirada;10 que es un residuo ideolgico del pasado; que no puede dar cuenta de los rasgos del derecho moderno, e
incluso, de los que requiere una nueva filosofa del derecho. Robert
Alexy, por ejemplo, sostiene que la idea de los principios jurdicos socava la tesis positivista de la separacin conceptual entre moral y derecho.
Las contribuciones de Dworkin han estimulado el desenvolvimiento
dentro de la filosofa jurdica de una corriente marcadamente
antipositivista, de modo que en la actualidad muchos juristas, tanto te-
6
Incluido en Garca Mynez, Eduardo, Ensayos filosfico-jurdicos 1934/1979, 2. ed. Mxico,
UNAM, 1984, pp. 161-172. Vid., idem, Filosofa del derecho, Mxico, Porra, 1974, p. 313, en
donde el iusfilsofo mexicano sostiene, con Bobbio, que los principios generales del derecho que
se usan con propsitos hermeneticos o de integracin tienen un carcter normativo, i. e., tienen
el carcter de normas, pues de lo contrario no podran cumplir con esa finalidad, y aade: Las
resoluciones de los jueces deben, en todo caso, basarse en normas; los juicios o principios generales de ndole enunciativa no pueden, pues, servirles nunca de fundamento.
7
Cfr., Dworkin, op. cit., supra, nota 1, p. 9.
8
Cfr., Alexy, Robert, op. cit., supra, nota 4, p. 294.
9
Prieto Sanchs, Luis, Diez argumentos a propsito de los principios, en Ley, Principios,
derechos, Madrid, Dykinson, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas Universidad Carlos III de Madrid, 1998, p. 66.
10
Prieto Sanchs, Luis, Constitucionalismo y positivismo, Mxico, Fontamara, 1997, p. 8.
CONSIDERACIONES SOBRE LOS PRINCIPIOS Y REGLAS EN EL DERECHO...
141
ricos como prcticos, son dworkinianos, aunque en ocasiones no se

percaten de ello.11 Algunos jueces pueden invocar afirma Prieto
Sanchs los principios y su inseparable ponderacin para argumentar
de forma ms elegante a favor de sus propias opciones morales y polticas... con ello tampoco sus decisiones sern ms discrecionales que
antes, pero lo parecern mucho menos, contribuyendo a cimentar sus
anhelados mitos a propsito de la pasividad y la neutralidad.12
Sin embargo, a mi juicio, la constatacin de que los principios jurdicos desempean un importante papel en la praxis jurdica, v. g., en el
razonamiento judicial, no implica un abandono de los postulados centrales del positivismo jurdico. En otros trminos, el reconocimiento de
la validez de principios jurdicos es compatible con las tesis irrenunciables del iuspositivismo.
En el mbito del derecho electoral, algunos tratadistas reconocen
claramente que esta rama del derecho est integrada no slo por reglas
sino tambin por principios, y que stos tienen una doble finalidad: sirven para interpretar el ordenamiento y tienen una proyeccin normativa, derivada del grado de indeterminacin que los principios tienen
con respecto a las reglas, que hace que en ellos estn prefigurados ciertos contenidos normativos que informan todo el ordenamiento y que
corresponde a los jueces desarrollar bajo ciertos parmetros.13 As pues,
la identificacin de los principios no es un problema nicamente terico o filosfico-jurdico, sino que tiene una importancia prctica en el
mbito del derecho positivo.14 En efecto, como lo ha puesto de relieve
Jos Luis de la Peza, cuando nos enfrentamos a la tarea de identificar
los principios de derecho aplicables en alguna de las materias que estn sometidas al orden normativo, lo hacemos con el propsito de orientar correctamente nuestro estudio, establecer los fundamentos de una
investigacin de carcter doctrinal y formular criterios de interpretacin
11
Cfr., Guastini, Ricardo, Distinguiendo, Estudios de teora y metateora del derecho (traduccin de Jordi Ferrer i Beltrn), Barcelona, Gedisa, 1999, p. 277.
12
Prieto Sanchs, Luis, Prlogo a Garca Figueroa, Alfonso, Principios y positivismo jurdico. El no positivismo principialista en las teoras de Ronald Dworkin y Robert Alexy, Madrid,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998, p. 18.
13
Cfr., Hernndez Valle, Rubn, Los principios del derecho electoral, en Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, No. 4, Mxico, 1994,
pp. 21-22.
14
Cfr., Guastini, Ricardo, Principi di dirrito e discrecionalita giudiziale, en Diritto Pubblico,
n. 3, 1998, p. 644.
142
JESS OROZCO ENRQUEZ
de las leyes, todo ello ordenado al correcto planteamiento y solucin de

los casos que se presentan en la prctica.15
En particular, en el derecho electoral mexicano el tema de los principios ha cobrado relevancia ya que, como veremos, en el orden jurdico mexicano estn previstos expresamente en el nivel constitucional
determinados principios fundamentales que articulan y dan coherencia
al derecho electoral. Adems, el artculo 2 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnacin en Materia Electoral dispone que para
la resolucin de los medios de impugnacin previstos en la citada ley,
las normas se interpretarn conforme con los criterios gramatical, sistemtico y funcional, atendiendo a lo dispuesto en el ltimo prrafo del
artculo 14 de la Constitucin federal, es decir, que a falta de disposicin expresa, se aplicarn los principios generales del derecho (en el
entendido de que existe una disposicin equivalente, relativa a los criterios de interpretacin normativa, en el artculo 3, prrafo 2, del Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales). Al respecto,
cabe advertir que de acuerdo con el artculo 232 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial de la Federacin, las Salas del propio Tribunal Electoral
pueden establecer jurisprudencia no slo por reiteracin de criterios de
aplicacin o interpretacin, sino de integracin de una norma (en tres
sentencias ininterrumpidas, tratndose de la Sala Superior, o cinco por
lo que se refiere a las Salas Regionales, si bien en este ltimo caso requiere de la ratificacin de aqulla, adems de que es atribucin de la
Sala Superior resolver la eventual contradiccin de criterios entre dos
o ms Salas Regionales o entre stas y la Sala Superior, adquiriendo el
criterio que prevalezca el carcter de jurisprudencia).
Incluso en diversas sentencias, as como jurisprudencias y tesis relevantes, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin expresamente ha admitido la existencia de principios generales del derecho y principios jurdico-electorales, mismos que ha sustentado como apoyo en la resolucin de diversos medios de impugnacin bajo su jurisdiccin. Algunos estudiosos de la prctica judicial
electoral mexicana han llegado a cuestionar, en una concepcin similar a la asumida por Prieto Sanchs, en trminos generales, si la admi-
15
Cfr., De la Peza Muoz Cano, Jos Luis, Principios generales del derecho electoral, (trabajo indito).
143
sin de tales principios por el rgano jurisdiccional electoral federal

mexicano implica la adopcin de una posicin iusnaturalista.
El propsito primordial de este trabajo es abordar una arista de la
compleja cuestin de la distincin entre principios y reglas, y considerar qu relevancia tiene para el derecho electoral mexicano teniendo
como trasfondo la polmica entre iusnaturalismo y iuspositivismo. Sostengo la tesis de que la admisin de la validez de principios generales
del derecho y principios jurdico-electorales por el Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federacin, as como su aplicacin y utilizacin en el razonamiento judicial para sustentar diversos fallos, ha sido
plenamente consistente con los postulados centrales del positivismo
jurdico, con independencia de la formacin y posicin terico-jurdica
individual de cada uno de los integrantes de su Sala Superior; al efecto
y en la ltima parte de este estudio, propongo una clasificacin de los
principios referida al derecho electoral mexicano.
Presentar, a grandes rasgos, el estado actual de la discusin acerca
de la distincin entre principios y reglas, centrndome en el problema
de si se trata de una distincin de clase o de una distincin de grado, ya
que, como dice Aulis Aarnio,16 las diferentes posturas acerca de la distincin entre principios y reglas pueden agruparse en dos grandes grupos, segn se trate de establecer la distincin en trminos de una demarcacin fuerte, como pretende Dworkin, o en trminos de una
demarcacin dbil, como pretende el ltimo Hart.17 Examinar estos temas bajo la premisa metodolgica de que un entendimiento claro y preciso de las cuestiones involucradas, como advierte Raz, constituye un
avance importante en su solucin.18
16
Cfr., Aarnio, Aulis, Las reglas en serio, en A. Aarnio, Ernesto Garzn Valds y Jyrky
Uusitalo (comps.), La normatividad del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, pp. 17-18.
17
Vid., Postscript, en Hart, H. L. A., The Concept of Law, 2. ed., Bulloch, Penlope A.. y
Raz, Joseph (eds.), Oxford, Oxford University Press, 1994 (existe versin en espaol de Rolando
Tamayo y Salmorn, Post scriptum al concepto del derecho, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000).
18
Cfr., Raz, Joseph, La autoridad del derecho, Ensayos sobre derecho y moral, 2. ed. (traduccin de Rolando Tamayo y Salmorn), Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1985, p. 105.
144
JESS OROZCO ENRQUEZ
II. La distincin entre principios y reglas

1. La distincin segn Dworkin
En la crtica de Dworkin al positivismo jurdico la distincin entre
principios jurdicos y reglas jurdicas es fundamental. El ataque se centra en que cuando los juristas discuten acerca de derechos y obligaciones jurdicas, especialmente en los casos difciles, emplean otras pautas o patrones que no son reglas, tales como los principios. Los principios
jurdicos no son patrones extra-jurdicos y son vinculantes para el juez.
Los principios juegan un papel central en los razonamientos que justifican las decisiones acerca de derechos subjetivos y obligaciones. Para
Dworkin, el positivismo jurdico es un modelo de y para un sistema de
reglas, y por lo tanto, es un modelo insuficiente y limitado para explicar la institucin que llamamos derecho.
Pero, qu son los principios? y cmo se distinguen de las reglas?
Al distinguir los principios en sentido especfico de otros estndares
como las directrices (policies), Dworkin afirma que entiende por
principio una pauta que ha de observarse porque es una exigencia de
justicia, equidad o de otro aspecto de la moral, y ofrece como ejemplo
el patrn de que nadie puede beneficiarse de sus propios actos
ilcitos.19 A juicio de Dworkin, la distincin entre principios jurdicos
y reglas jurdicas es lgica. Supongo que con ello quiere decir, al
menos en parte, que es una distincin que abstrae el contenido de uno
u otro tipo de pauta, y se concentra en la forma en la que operan en el
razonamiento jurdico. La distincin entre principios y reglas es una
distincin de clase, toda vez que pertenecen a clases diferentes de pautas. Las reglas operan de la manera todo o nada, es decir, en forma
disyuntiva (disyuncin no exclusiva): se aplican o no se aplican, se siguen o no se siguen, y no hay una tercera posibilidad. Las reglas son
vlidas o no vlidas. Si una regla es vlida, entonces la solucin que
proporciona debe ser aceptada.20 En caso de no ser vlida, resulta totalmente irrelevante para la decisin. En el caso de un conflicto entre
dos reglas, una de las dos no es vlida, y la colisin se resolver mediante una regla de conflicto del propio sistema, como las que dan pre19
20
Dworkin, op. cit. (supra, nota 1), p. 19.

Cfr., ibidem, p. 22.
145
ferencia a la regla dictada por la autoridad ms superior, a la regla ms

especial, a la regla dictada ms recientemente o alguna otra. La regla
dejada a un lado tiene que ser abandonada o reformulada para hacerla
consistente con la regla que pervive. En contraste, los principios tienen
un aspecto de peso o importancia que las reglas no tienen, de modo que
los conflictos entre principios se resuelven por peso. Si un principio es
aplicable en un caso, constituye una consideracin que debe ser tomada en cuenta por el juzgador en el balance de razones. No obstante otros
principios en sentido contrario, si son ms pesados, pueden inclinar la
balanza, y el principio original no deja por esa razn de formar parte
del orden jurdico. Los principios en palabras de Dworkin inclinan
la decisin en una direccin, aunque no de manera concluyente, y sobreviven intactos aun cuando no prevalezcan.21 Los principios jurdicos son para usar la frase de Hart- no concluyentes.22
2. La distincin segn Hart
Hart reconoce que Dworkin tiene el mrito por haber llamado la atencin sobre la importancia y la funcin que los principios jurdicos no
concluyentes desempean en el razonamiento jurdico. Admite que es
un defecto de su obra El concepto de derecho haberlos tratado slo
marginalmente. De hecho, confiesa que examin muy superficialmente los temas de la funcin jurisdiccional y del razonamiento jurdico.
Considera, sin embargo, que las crticas que le han formulado pueden
ser replicadas conforme a su teora sin implicaciones serias para la misma. En particular, sostiene que a diferencia de lo que piensa Dworkin,
no necesita abandonar sus tesis de la regla de reconocimiento, de la
discrecin judicial y de la separacin conceptual entre derecho y moral,23 que no slo considera centrales de su teora sino caractersticas del
positivismo jurdico.24
21
Ibidem, p. 39.
Hart, op. cit. (supra, nota 17), p. 261.
23
Acerca de esta ltima tesis, Hart, en su obra pstuma, reitera que si bien existe una multiplicidad de vnculos contingentes entre derecho y moral no hay ninguna conexin conceptual
necesaria entre el contenido del derecho y la moral. Por consiguiente, no hay contradiccin alguna en afirmar que puede haber reglas o principios jurdicos injustos (cfr. ibidem, p. 268).
24
Cfr. ibidem, pp. 259 y 263.
22
146
JESS OROZCO ENRQUEZ
Con respecto a los principios, Hart afirma que estos presentan, en

relacin con las reglas, dos rasgos sobre los cuales no hay discrepancia: su carcter general como se anticip y su carcter deseable, en
virtud de que encierran o suponen ciertos valores, propsitos o fines.25
No obstante, hay un tercer rasgo acerca del cual Dworkin considera que
es una distincin de clase mientras que Hart piensa que es una distincin de grado. Por tanto, a juicio de Hart no existe una distincin tajante entre principios y reglas.
Contrariamente a lo que Dworkin piensa, Hart considera que en el
caso de un conflicto entre reglas, una regla puede ser superada por otra
de mayor importancia, y la regla as vencida no pierde su validez, sino
que puede determinar la solucin en otro caso en donde sea aplicable
si es que no hay otras reglas ms importantes en conflicto.26 As, las
reglas al igual que los principios, tienen una dimensin de peso y pueden pervivir en caso de conflicto.
Hart considera que la explicacin de Dworkin de que el derecho est
compuesto por reglas que funcionan a la manera todo o nada y de principios no concluyentes es incoherente. En los primeros casos que discute, por ejemplo en el caso Riggs vs. Palmer, Dworkin en realidad est
tratando un caso de un conflicto entre una regla y un principio, en el
que la regla es superada por el principio. En ese caso, conocido tambin como caso Elmer, el principio de que nadie puede beneficiarse de
sus propios actos ilcitos supera a las reglas tambin aplicables que rigen la sucesin testamentaria, determinando la solucin del caso al efecto de impedir que un homicida pueda heredar mediante el testamento
de su vctima. Este ejemplo de un principio que supera reglas en conflicto muestra a juicio de Hart que las reglas no tienen un carcter
de todo o nada, toda vez que son susceptibles de entrar en conflicto con
los principios, los cuales pueden vencerlas.27 Hart aade que an si
redescribimos el citado caso como una colisin entre dos principios, uno
de los cuales sirve de justificacin a la regla, y algn otro principio, la
dicotoma tajante entre principios y reglas se desvanece, ya que una regla
no determina la solucin a un caso cuando el principio que justifica la
regla es vencido por otro. 28
25

Cfr., ibidem, pp. 2-261.
27
Ibidem, p. 262.
28
Cfr., ibidem.
26
147
Hart piensa que la incongruencia derivada de considerar al derecho

como conjunto de reglas que funcionan a la manera todo o nada y de
principios no concluyentes puede ser disuelta si consideramos que la distincin entre principios jurdicos y reglas jurdicas no es una distincin
de clase sino una cuestin de grado. De este modo, considera que puede trazarse una distincin razonable entre, por un lado, reglas casi concluyentes que, si se satisfacen sus condiciones de aplicacin, son suficientes para determinar una solucin, salvo los casos en los que son
vencidas por otras reglas aplicables, y por otro lado, principios generalmente no concluyentes que, simplemente, apuntan hacia una solucin,
pero que con frecuencia no la determinan del todo.29
As, en un derecho formado por reglas y principios, si bien las reglas
no tienen una fuerza concluyente en virtud de que pueden ceder, en
ocasiones, frente a argumentos basados en principios, tienen una fuerza
justificatoria de decisiones muy importante. Como dice Juan Carlos
Bayn: en un Derecho de principios y reglas la solucin prevista por
la regla goza de una presuncin prima facie de aplicabilidad que slo
puede ser desvirtuada en un caso concreto mediante una argumentacin
basada en principios [...] lo cual dota a las reglas de una fuerza de justificacin de decisiones, si no irrebatible, tampoco despreciable.30
No obstante, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero sostienen, en su
obra Las piezas del derecho. Teora de los enunciados jurdicos, que la
aplicabilidad de las reglas est subordinada a los principios, aunque
reconocen que en la mayora de los casos la solucin normativa est dada
por las reglas.31 Para mantener ambas tesis, dichos autores afirman que
29
Cfr., ibidem, p. 263. Dworkin ha respondido a esta objecin de Hart sealando que, como
resultado de la decisin del tribunal de apelaciones de Nueva York en el caso Riggs vs. Palmer,
cambi la regla que estableca la validez de los testamentos que cumplan con los requisitos formales de la ley testamentaria. Juan Jos Moreso hace notar que esta rplica llama la atencin, ya
que precisamente uno de los motivos de Dworkin para introducir la distincin cualitativa entre
reglas y principios es que una concepcin positivista del derecho que no diera cuenta de los principios implicaba la idea de que los jueces legislan ex post facto (cfr., Moreso, Juan Jos, El encaje
de las piezas del derecho, en Isonoma, No. 14, 2001, p. 147).
30
Bayn Mohino, Juan Carlos, Principios y reglas: legislacin y jurisdiccin en el Estado
constitucional, en Jueces para la democracia, 1996, p. 48.
31
Cfr., op. cit. (supra, nota 3), p. 33. En esta importante obra, Manuel Atienza y Juan Ruiz
Manero ofrecen tres enfoques de la distincin entre reglas y principios: un enfoque estructural,
un enfoque funcional en trminos de razones para la accin y un enfoque en conexin con los
intereses y relaciones de poder en la sociedad. Dir algo aqu acerca de la aproximacin funcional que los autores consideran ms esclarecedora que el enfoque estructural, que atiende a la
148
JESS OROZCO ENRQUEZ
el derecho gua el razonamiento de los rganos jurisdiccionales en dos

niveles distintos: en el primer nivel, establece el deber de los jueces de
hacer un balance de razones, integrado nicamente por pautas jurdicas,
pudindose tomar en cuenta consideraciones extra-jurdicas nicamente cuando as lo autorice el propio derecho. En el segundo nivel, las
reglas jurdicas, en tanto razones perentorias, determinan la solucin.
Slo se pasa al segundo nivel cuando el principio de que debe hacerse
lo prescrito en las reglas jurdicas no es desplazado en el primer nivel
por otros principios de mayor peso. En ese caso, las reglas perentorias
funcionan en el razonamiento jurisdiccional como razones perentorias
y constituyen el fundamento de la decisin.32
III. Principios jurdicos, identificacin del derecho y positivismo
jurdico
Dworkin sostiene no slo que hay una distincin de clase entre las
reglas y los principios, sino tambin que los principios jurdicos no
manera como reglas y principios funcionan en el razonamiento prctico, particularmente en el
razonamiento jurisdiccional. Para ello recurren a la nocin de razn jurdica perentoria e independiente del contenido, que Hart (Mandatos y razones jurdicas dotadas de autoridad, en
Isonoma, No. 6, 1997, pp. 83-105) forj siguiendo a Raz (op. cit., supra, nota 18). La nocin
de razn perentoria equivale a la de razn protegida de Raz y, en este contexto, significa una razn
de primer orden para resolver conforme con el contenido de la regla y una razn para no decidir
con base en una deliberacin independiente del rgano jurisdiccional sobre las razones en pro y
en contra. El carcter independiente del contenido se relaciona con las razones por las cuales los
rganos jurisdiccionales deben tomar las reglas como perentorias o protegidas, y deben hacerlo
as, no en virtud de su contenido sino en virtud de su fuente, es decir, de la autoridad normativa que las cre o promulg. Ahora bien, segn Atienza y Ruiz Manero, las reglas son razones
perentorias e independientes del contenido, en tanto que los principios -ya sean los principios en
sentido estricto, los principios explcitos y las pautas dirigidas a los rganos jurisdiccionales- no
son razones perentorias sino razones de primer orden, que han de ponderarse con otras razones
(vid., Atienza y Ruiz Manero, op. cit., supra, nota 3, pp. 12-14). Las tesis de estos autores han
sido objeto de crticas y debate (vid., Rdenas, ngeles, Razonamiento judicial y reglas, Mxico, Fontamara, 2000, pp. 41-2; Moreso, op. cit., supra, nota 29). No me ocupar de estas crticas, aunque s mencionar que Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero modificaron (persuadidos
por Josep Aguil) posteriormente su caracterizacin de los principios [vid., Atienza, Manuel, y
Ruiz Manero, Juan, A Theory of Legal Sentences, Dordrecht, Kluwer Academic Publishers, 1998,
citado por Moreso, op. cit., supra, nota 29, pp. 155-6; Rdenas, op. cit., supra, esta misma nota,
p. 38, y Aguil Regla, Josep, Teora general de las fuentes del derecho (y del orden jurdico),
Barcelona, Ariel, 2000, pp. 136 y ss].
32
Ibidem, pp. 33-34.
149
pueden ser identificados como derecho por los criterios proporcionados

por una regla de reconocimiento. El origen de los principios como
principios jurdicos afirma Dworkin no descansa en la decisin particular de una legislatura o tribunal...;33 en este sentido, puesto que los
principios constituyen un componente esencial del derecho, la doctrina
de la regla de reconocimiento tiene que ser abandonada. Sin embargo,
a juicio de Hart, Dworkin comete aqu una doble equivocacin: en primer lugar, al considerar que los principios jurdicos no pueden ser identificados por lo que l denomina su pedigree, es decir, por la forma como
fueron creados o adoptados por una autoridad normativa dotada de autoridad; en segundo lugar, al creer que la regla de reconocimiento slo
puede proporcionar criterios de identificacin del derecho por su pedigr. Respecto de lo primero, resulta que nada hay en los rasgos que caracterizan a los principios que excluya la posibilidad de ser identificados como derecho por criterios que atiendan a la manera como fueron
creados o adoptados por una fuente normativa autoritativa. De hecho,
principios jurdicos, incluidos principios fundamentales del common law
como el de que nadie puede beneficiarse de sus propios actos ilcitos,
se identifican por su pedigr y han sido aplicados por los tribunales constituyendo razones para sus decisiones. La segunda creencia est equivocada, ya que aclara Hart no es verdad que los criterios de validez
jurdica que proporciona la regla de reconocimiento tengan que ser necesariamente criterios que atiendan slo a la manera como fueron creados o aceptados. En palabras de Hart: ...la regla de reconocimiento
puede incorporar como criterios de validez jurdica la conformidad con
principios morales o valores sustantivos; por lo que mi doctrina es lo
que se ha denominado positivismo suave ... no hay nada en mi libro
[se refiere a El concepto del derecho] que sugiera que los criterios de
meros hechos proporcionados por la regla de reconocimiento tengan
que ser nicamente cuestiones de pedigr; por el contrario pueden ser
lmites sustantivos al contenido de la legislacin como las Enmiendas
Diecisis o Diecinueve de la Constitucin de los Estados Unidos con
respecto al establecimiento de la religin o restricciones al derecho de
voto.34
33
34
Dworkin, op. cit. (supra, nota 1), p. 46.

Hart, op. cit. (supra, nota 17), p. 26.
150
JESS OROZCO ENRQUEZ
Lo anterior se vincula con la cuestin de las conexiones entre derecho y moral. Como se anticip, Hart reafirma en el Post scrptum su tesis
de la separacin, es decir, de que an cuando puede haber muchas relaciones de carcter contingente, no hay una conexin necesaria conceptual entre derecho y moral, de modo que no es autocontradictorio afirmar que algo es derecho vlido pero es inmoral.35 Respecto de esta
cuestin, Hart afirma que la discrepancia ms radical entre su teora y
la de Dworkin es la referente a la identificacin del derecho. Hart sostiene la tesis de las fuentes sociales, es decir, la idea de que el material
jurdico es susceptible de ser identificado por sus fuentes sociales (como
legislacin, resoluciones judiciales o prcticas sociales), sin recurrir a
consideraciones morales, aunque con una cualificacin, a saber, que el
propio derecho identificado por determinadas fuentes sociales haya
incorporado criterios morales para su identificacin.36 Pero obsrvese
que an en este caso es el propio derecho, identificado sin recurrir a la
moral, el que incorpora ciertos parmetros de carcter moral adicionales para su identificacin.
Por consiguiente, a mi juicio, la existencia de principios jurdicos en
el derecho no implica la negacin de la tesis de las fuentes sociales,
como tampoco implica la negacin de la tesis de la separacin entre
derecho y moral. La constatacin de principios jurdicos en el derecho
es compatible con el mantenimiento de ambas tesis;37 en este sentido,
la aceptacin de principios jurdicos es compatible tambin con la tesis
de que el concepto de derecho debe estar determinado segn propiedades fcticas o descriptivas sin acudir a criterios valorativos. En otros
trminos, una explicacin positivista del derecho no est reida con el
reconocimiento de la importancia y del papel de los principios jurdicos en el derecho, particularmente en el razonamiento judicial.
IV. Diversas acepciones de la expresin principios jurdicos
La expresin principio jurdico padece vaguedad y ambigedad.38
Por lo tanto, no slo es necesario precisar su significado sino que es me35

Ibidem, p. 269.
37
Cfr., Prieto Sanchs, op. cit. (supra, nota 9), p. 68.
38
Cfr., Atienza y Ruiz Manero, op. cit. (supra, nota 3), p. 5.
36
151
nester distinguir varios de los sentidos en que se usa en el lenguaje jurdico,39 ya que, como seala Juan Carlos Bayn, todo anlisis sobre la
nocin de principio jurdico debe iniciar con una taxonoma de los
diversos sentidos en que se usa el trmino. En primer lugar, conviene
anotar que la expresin principio tiene una connotacin de mayor
generalidad y de mayor importancia que la palabra regla.40
a) Principio con el significado de norma, con un alto grado de
generalidad;41 as, por lo que se refiere al derecho electoral mexicano, v. gr., pinsese en la previsin de que en el financiamiento de
los partidos polticos nacionales y las campaas electorales federales, los recursos pblicos deben prevalecer sobre los de origen privado [artculo 41, fraccin II, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos];
b) Principio en el sentido de formulacin normativa redactada en
trminos particularmente vagos; vaguedad resultante de utilizar
conceptos jurdicos indeterminados, que son no slo marginalmente vagos, sino centralmente vagos; al respecto, pinsese en la
autonoma de los organismos electorales, tanto del federal como
de los locales [artculos 41, fraccin III, y 116, fraccin IV, inciso
c), constitucionales];
c) Principio en el sentido de norma programtica, i. e., de norma
que establece la obligacin de alcanzar determinados fines u objetivos. As, por ejemplo, la previsin de que las constituciones y leyes
de los Estados en materia electoral deben garantizar que Se propicien condiciones de equidad para el acceso de los partidos polticos
a los medios de comunicacin social [artculo 116, fraccin IV,
inciso g), constitucional];
d) Principio en el sentido de norma que expresa los ms altos
valores de un orden jurdico, de un sector del mismo o de una
determinada institucin. As, por ejemplo, pinsese en el principio
39
En lo sucesivo sigo muy de cerca las propuestas de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero,
as como de Ricardo Guastini (vid., Atienza y Ruiz Manero, op. cit., supra, nota 3, y Guastini,
op. cit., supra, nota 11), relacionndolas con el derecho electoral mexicano.
40
Cfr., Raz, Joseph, Razn prctica y normas, 2. ed. (traduccin de Juan Ruiz Manero),
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 55.
41
Utilizo el trmino norma como gnero al que pertenecen tanto principios como reglas
(cfr., Alexy, op. cit., supra, nota 4, p. 295).
152
JESS OROZCO ENRQUEZ
de que la soberana nacional reside esencial y originariamente en el

pueblo, establecido en el artculo 39 de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos; o bien, en el principio segn el cual
La renovacin de los poderes Legislativo y Ejecutivo se realizar
mediante elecciones libres, autnticas y peridicas consagrado en
el artculo 41, prrafo segundo, de la propia Constitucin federal;
e) Principio en el sentido de normas cuyos destinatarios son los
rganos jurdico-aplicadores del sistema jurdico en cuestin y
que establecen de forma general cmo han de aplicarse o interpretarse
otras normas del sistema, v. g., considrese la previsin de que en el
ejercicio de la funcin estatal electoral, la certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad sern principios rectores [artculo 41, fraccin III, de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos]. Tambin es un principio de este tipo el de
inexcusabilidad, que obliga a los jueces a resolver todos los casos
que se le sometan en el mbito de su competencia, as como el de
exhaustividad en las sentencias, como derivacin, entre otras disposiciones, de lo previsto en el artculo 17 de la Constitucin federal,
que establece el derecho fundamental de las personas a que se les administre justicia de manera completa.
Es pertinente sealar que un mismo principio jurdico, eventualmente
y como se mostrar ms adelante, puede tener diversas acepciones; este
es el caso, por ejemplo, del principio de que la renovacin de los poderes legislativo y ejecutivo se realizar mediante elecciones libres, autnticas y peridicas, que no slo tiene el sentido de norma que expresa los ms altos valores del rgimen electoral, sino que algunos de sus
trminos tienen un alto grado de generalidad e, incluso, adolecen de cierta vaguedad (v. gr., elecciones libres y autnticas).
V. Una propuesta de clasificacin referida al derecho electoral
mexicano
1. Principios en sentido estricto y normas programticas
Esta distincin se hace sobre la base de diferenciar los principios en
el sentido indicado de normas que establecen los valores superiores de
153
un orden jurdico, de un sector normativo o de una institucin jurdica,

y los principios en el sentido de normas programticas. Esta distincin
es exhaustiva, ya que todos los principios o bien son principios en sentido estricto, o bien son normas programticas, o bien es posible reformularlos en trminos de uno u otro tipo de pautas.42
Como ejemplos de principios en sentido estricto del derecho electoral mexicano destacan los siguientes principios fundamentales o sustanciales previstos expresamente en el artculo 41, prrafos primero y
segundo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos:
El pueblo ejerce su soberana por medio de los Poderes de la Unin, en
los casos de la competencia de stos, y a travs de los de los Estados,
en lo que toca a su regmenes interiores, as como la renovacin de
los poderes Legislativo y Ejecutivo se realizar mediante elecciones
libres, autnticas y peridicas, ya que, sin duda, consagran valores
supremos del orden jurdico mexicano en su conjunto y, por ende, del
derecho electoral mexicano, esto es, valores propios de un Estado constitucional democrtico de derecho. En efecto, el derecho electoral mexicano se integra por aquellas disposiciones jurdico-positivas que permiten actualizar no slo la soberana popular, sino nuestra naturaleza de
Repblica representativa, democrtica y federal [artculos 39, 40 y 41
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos].43
Como ejemplo de principio que tiene el carcter de norma
programtica, como se apunt, se encuentra el de que las constituciones y leyes estatales electorales garantizarn que se propicien condiciones de equidad para el acceso de los partidos polticos a los medios de comunicacin social [artculo 116, fraccin IV, inciso g),
constitucional].
2. Principios dirigidos a los destinatarios en general y principios
dirigidos a los rganos aplicadores, en particular los rganos
jurisdiccionales
Esta distincin se traza a partir de la consideracin de que hay principios que tienen como destinatarios o sujetos normativos a las perso42
Cfr., Atienza y Ruiz Manero, op. cit., supra, nota 3, p. 5.

Cfr., Orozco Henrquez, J. Jess, Consideraciones sobre los principios y valores tutelados
por el derecho electoral federal mexicano, en Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federacin, No. 9, Mxico, 1997, p. 88.
43
154
JESS OROZCO ENRQUEZ
nas en general, y hay principios que guan la conducta de los rganos

jurdico-aplicadores, especialmente los jurisdiccionales. Esta clasificacin tambin es exhaustiva.44
En el mbito del derecho electoral mexicano ocupa, ciertamente, un
lugar toral el principio del sufragio universal consagrado constitucionalmente en el artculo 41, fraccin I, prrafo segundo, de la Constitucin federal. Este principio, por su propio rasgo de universalidad, se
aplica por igual a todos los destinatarios del derecho electoral, y adems, desempea un papel fundamental en relacin con los principios
del sufragio libre, secreto y directo que tambin estn previstos constitucionalmente [artculos 41, fraccin I, y 116, fraccin IV, inciso a),
constitucionales]; adems, el Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales prev que el voto es personal e intransferible.
Todos los principios citados se dirigen a la generalidad de los sujetos
normativos del derecho electoral.
Por su parte, los principios rectores de certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad, previstos en los artculos 41,
fraccin III, y 116, fraccin IV, inciso d), de la Constitucin federal,
estn dirigidos tanto a las autoridades electorales como a las locales. Sin
embargo, los citados principios tambin tienen repercusin en otros
destinatarios del derecho electoral, ya que, v. g., el principio de certeza, que consiste en dotar de facultades expresas a las autoridades locales, permite que todos los participantes en el proceso electoral, conozcan con claridad y seguridad, las reglas a las que estn sujetas en su
actuacin las autoridades electorales.45 Otro ejemplo de un principio
dirigido a los rganos aplicadores es el principio de exhaustividad, que
vincula a las autoridades electorales tanto administrativas como jurisdiccionales, tal como lo establece la tesis relevante de la Sala Superior
del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, bajo el rubro
EXHAUSTIVIDAD, PRINCIPIO DE. LAS AUTORIDADES ELECTORALES DEBEN OBSERVARLO EN LAS RESOLUCIONES QUE
EMITAN.46
44
Cfr., Atienza y Ruiz Manero, op. cit., supra, nota 3, p. 5.

Sentencia relativa a la Accin de inconstitucionalidad 18/2001 y sus acumuladas 19/2001
y 20/2001, promovida por los partidos polticos Accin Nacional, de la Revolucin Democrtica y del Trabajo, en contra de la Quincuagsima Legislatura del Congreso y del Gobernador, ambos
del Estado de Yucatn.
46
Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin,
suplemento nm. 1, 1997, p. 42. Asimismo, vid., las tesis relevantes identificadas bajo los rubros
45
155
3. Principios explcitos y principios implcitos

Los principios explcitos estn formulados expresamente en el orden
jurdico y los principios implcitos se derivan o son extrados de otras
normas del sistema. Los principios explcitos son resultado de la actividad interpretativa, como cualquier otra norma. Los principios implcitos son forjados por los operadores jurdicos mediante una actividad
integradora.47 Esta importante clasificacin es igualmente exhaustiva.48
Por ejemplo, en el derecho electoral mexicano son principios explcitos la certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad, los cuales son principios rectores en el ejercicio de la funcin
estatal consistente en la organizacin de las elecciones federales y locales (artculos 41, fraccin III, y 116, fraccin IV, inciso b), de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos).
Asimismo, se prev el establecimiento de un sistema federal y local
de medios de impugnacin para garantizar que todos los actos y resoluciones electorales se sujeten invariablemente a los principios de
constitucionalidad y legalidad (artculos 41, fraccin IV, y 116, fraccin IV, inciso d), de la propia Constitucin federal).49 De este modo,
para garantizar los principios de constitucionalidad y legalidad de los
actos y resoluciones electorales, a partir de 1996 se ha establecido en
Mxico un sistema contencioso electoral de naturaleza plenamente jurisdiccional con lo que qued superado uno de carcter poltico que
prevaleci durante ms de 175 aos cuya importancia radica en que
EXHAUSTIVIDAD, MODO DE CUMPLIR ESTE PRINCIPIO CUANDO SE CONSIDEREN

INSATISFECHAS FORMALIDADES ESENCIALES y EXHAUSTIVIDAD EN LAS RESOLUCIONES. CMO SE CUMPLE, en ibidem, suplementos 3 y 4, respectivamente, pp. 45-47
y 39-40.
47
Cfr., Guastini, op. cit. (supra, nota 11), pp. 155-6.
48
49
Es importante destacar que el artculo 41, fraccin IV, de la Constitucin federal consagra
expresamente los principios de constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales, disponiendo que para garantizar tales principios, se establecer un sistema de medios
de impugnacin en los trminos que sealen esta Constitucin y la ley. Dicho sistema dar
definitividad a las distintas etapas de los procesos electorales y garantizar la proteccin de los
derechos polticos de los ciudadanos de votar, ser votado y de asociacin, en los trminos del
artculo 99 de esta Constitucin; por su parte, el artculo 116, fraccin IV, inciso d) del propio
ordenamiento, prev que las constituciones y leyes estatales garantizarn que Se establezca un
sistema de medios de impugnacin para que todos los actos y resoluciones electorales se sujeten
invariablemente al principio de legalidad.
156
JESS OROZCO ENRQUEZ
excluye las consideraciones de carcter poltico carentes de fundamento jurdico que pudieren afectar el sentido de la voluntad popular expresado en las urnas, con el objeto de asegurar la celebracin de elecciones libres, autnticas y peridicas, estrictamente apegadas a la
Constitucin y la ley.50
En este respecto, tal como lo puntualiza una tesis relevante de la Sala
Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, se
estableci un sistema integral de justicia electoral cuya trascendencia
radica en que por primera vez en el orden jurdico mexicano se prevn
los mecanismos para que todas las leyes, actos y resoluciones electorales se sujeten invariablemente a lo previsto en la Constitucin federal
y, en su caso, las disposiciones legales aplicables, tanto para proteger
los derechos poltico-electorales de los ciudadanos mexicanos como para
efectuar la revisin de la constitucionalidad o, en su caso, legalidad de
los actos y resoluciones definitivos de las autoridades electorales federales y locales,51 en el entendido de que el principio constitucional
federal de legalidad en materia electoral rige a los comicios de todas
las entidades federativas de la Repblica.52
De este modo, los citados principios de constitucionalidad y legalidad se erigen en una razn dotada de autoridad que rige la actuacin de
50
En el derecho comparado son mltiples los casos de pases que, como Mxico, han evolucionado hacia un sistema contencioso electoral jurisdiccional en el que las impugnaciones ya no
se resuelven conforme con el criterio de la oportunidad y la negociacin poltica (de acuerdo con
los intereses del grupo o partido poltico que conformaba la mayora parlamentaria en determinado momento, ante quienes se ejercan presiones polticas para intentar una decisin favorable,
llegndose a dar el caso de que se asignara alguna curul a candidatos de partidos polticos sin
tener derecho a la misma), sino que en la actualidad se resuelven por un tribunal independiente y
preestablecido, tercero imparcial, ajustndose a lo que establece el derecho, esto es, a los principios de constitucionalidad y legalidad; tal es el caso, por ejemplo, de Gran Bretaa a partir
de 1869; Uruguay, 1924; Chile, 1925; Costa Rica, 1949; Alemania, 1949, con su antecedente de
1919; Francia, 1958, y Espaa, 1978, con su antecedente de 1907 (cfr., Arenas Btiz, Carlos,
vila, Ral, Orozco Henrquez, J. Jess, y Silva Adaya, Juan Carlos, El sistema mexicano de
justicia electoral, Mxico, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, 2000, pp. 3435; vid., Orozco Henrquez, J. Jess, Sistemas de justicia electoral en el derecho comparado,
en Sistemas de justicia electoral: Evaluacin y perspectivas, Mxico, IFE-PNUD-IJ (UNAM)IFES-IDEA-TEPJF, 2001, pp. 4558).
51
PRINCIPIO DE LEGALIDAD ELECTORAL, en Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, suplemento nm. 1, 1997, pp. 58-59.
52
PRINCIPIO DE LEGALIDAD CONSTITUCIONAL ELECTORAL. EST VIGENTE
PARA TODOS LOS ESTADOS DESDE EL 23 DE AGOSTO DE 1996, en Justicia Electoral.
Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, suplemento nm. 1, 1997,
pp. 57-58.
157
las autoridades electorales. Adems, es menester sealar que los citados principios son valorados expresamente como tales por el constituyente permanente y no por un intrprete.
Adems, el citado artculo 41, fraccin IV constitucional tambin
establece en forma expresa el principio de definitividad de las distintas
etapas de los procesos electorales, que rige el sistema de medios de
impugnacin electoral. Conforme con este principio, por razones de
seguridad y de certeza jurdicas, es imprescindible que cada etapa del
proceso que se cumple, quede firme e incuestionable.53 Asimismo, el
artculo 116, fraccin IV, inciso e) del propio ordenamiento dispone que
las Constituciones y leyes de los Estados en materia electoral garantizarn, entre otros aspectos, que se fijen los plazos convenientes para
el desahogo de todas las instancias impugnativas, tomando en cuenta
el principio de definitividad de las etapas de los procesos electorales.
As, el principio de definitividad tiene rango constitucional por mandato del poder revisor de la constitucin.
Como ejemplos de principios implcitos, segn Guastini, pueden
citarse el principio de prohibicin, segn el cual todo lo que no est
prohibido est permitido, y el principio de certeza del derecho.54
Respecto de los principios implcitos, Eduardo Garca Mynez refiere la opinin de que con la expresin principios generales del derecho se alude a normas implcitas a los que se arriba mediante generalizaciones sucesivas a partir de los preceptos del sistema en vigor.55
Dicha opinin fue considerada propia del positivismo jurdico y fue combatida por G. Del Vecchio, para quien los principios generales del derecho no son sino los del ius naturale.56
Importa destacar aqu tres cuestiones. En primer trmino, Garca
Mynez alude a la operacin de generalizaciones sucesivas a partir
de las normas del orden jurdico como un mtodo para extraer los
principios generales del derecho. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en una tesis aislada de 1938, sostiene el criterio de
que los principios generales del derecho son verdades jurdicas noto53
De la Peza Muoz, op. cit. (supra, nota 15), p. 5.

Cfr., Guastini, op. cit. (supra, nota 11), p. 157.
55
Garca Mynez, Filosofa del derecho (supra, nota 6), p. 315
56
Vid., Del Vecchio, Los principios generales del derecho (traduccin de Juan Osorio Morales), 2 ed., Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1948, pp. 41 y ss, citado por Garca Mynez, Eduardo, Lgica del raciocinio jurdico, Mxico, Fontamara, 1994, pp. 60-67.
54
158
JESS OROZCO ENRQUEZ
rias, de carcter general, como su mismo nombre lo indica, elaboradas

o seleccionadas por la ciencia del derecho, mediante procedimientos
filosfico jurdicos de generalizacin, de tal manera que el juez pueda
dar la solucin que el mismo legislador hubiere pronunciado si hubiere
estado presente, o habra establecido, si hubiere previsto el caso; siendo condicin tambin de los aludidos principios, que no desarmonicen
o estn en contradiccin con el conjunto de normas legales, cuyas lagunas u omisiones han de llenarse aplicando aqullos...57
En segundo trmino, la cuestin del mtodo o de los mtodos mediante los cuales se llega a los principios generales del derecho es un
problema complejo. Segn Guastini, es ampliamente compartida la tesis que sostiene que la operacin intelectual mediante la cual los intrpretes forjan los principios implcitos es la induccin a partir de normas particulares.58 Con todo, dado que la cuestin de la identificacin
de los principios implcitos coincide con los tpicos de la interpretacin
y de la integracin, no la abordar, pues excede los propsitos de este
trabajo. Baste decir aqu que cabe distinguir entre los casos en que se
le atribuye el carcter de principio a determinada norma del sistema que
se encuentra formulada de manera expresa (aunque no se le contemple
57
Amparo civil directo 6187/34, Meza de Das Catalina y coag., 15 de marzo de 1938, Unanimidad de cinco votos, Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, Tercera Sala, p.
2642. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido dos criterios ms: i) Bajo el rubro
PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO, APLICACIN DE, que establece que por principios generales del derecho se entienden aquellos que pueden desprenderse de otros argumentos
para casos anlogos, y el nico caso autorizado por el artculo 14 constitucional en que la controversia respectiva no puede resolverse por la ley (las cursivas son mas; Amparo civil directo
120/53, Agrcola San Lorenzo, S. De R: L., 20 de enero de 1954, Mayora de cuatro votos, Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, Tercera Sala, p. 418); ii) Bajo el rubro PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO, establece que deben entenderse por tales los principios
consignados en algunas de nuestras leyes, teniendo por tales no slo las mexicanas que se hayan
establecido despus del Cdigo Fundamental del pas, sino tambin las anteriores ( Competencia 532/35, Suscitada entre los Jueces del Ramo Civil de Soconusco y Dcimo de lo Civil de esta
capital, 13 de octubre de 1936, la publicacin no menciona el sentido de la votacin ni el ponente; Competencia 224/34, Suscitada entre los Jueces del Ramo Civil de Zacatecas y Segundo de
Letras del Ramo Civil de Saltillo, Coahuila, 11 de febrero de 1935, Mayora de nueve votos, la
publicacin no menciona el nombre del ponente, Semanario Judicial de la Federacin, Quinta
poca, Pleno, p. 283). Asimismo, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en la Jurisprudencia 145/2000 distingue las siguientes clases de principios generales del derecho: a) Principios
jurdicos positivos particulares; b) Principios jurdicos positivos sistemticos; c) Principios jurdicos teleolgicos, y d) Principios doctrinarios o filosficos (Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena Epoca, Tomo XIII, febrero de 2001, p. 494).
58
Cfr., Guastini, op. cit. (supra, nota 11), p. 157.
159
explcitamente como principio) como resultado de lo que podra considerarse una mera funcin interpretativa, de aquellos otros en que se
arriba a la identificacin de un principio mediante generalizaciones
sucesivas o inducciones a partir de las normas especficas del sistema
en vigor, como consecuencia de lo que podra estimarse como una funcin integradora por parte del rgano jurisdiccional. Como ejemplos del
primer caso podran mencionarse el principio de que la renovacin
de los poderes Legislativo y Ejecutivo se realizar mediante elecciones libres, autnticas y peridicas,59 as como el principio de no
reeleccin para el periodo inmediato de los miembros de los ayuntamientos,60 en tanto que del segundo cabra sealar el principio general del derecho denominado principio de conservacin de los actos pblicos vlidamente celebrados, recogido en el aforismo latino
utile per inutile non vitiatur (lo til no debe ser viciado por lo intil)
y de especial relevancia en el derecho electoral mexicano segn jurisprudencia de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial
de la Federacin, en tanto derivacin de la interpretacin sistemtica y
funcional de lo dispuesto en los artculos 41, fracciones III, prrafo primero, y IV, as como 99 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos; 69, prrafo 2 del Cdigo Federal de Instituciones y
Procedimientos Electorales; 71, prrafo 2, y 78, prrafo 1 de la Ley
General del Sistema de Medios de Impugnacin en Materia Electoral,
as como 184 y 185 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federa-
59
Efectivamente, el artculo 41, segundo prrafo de la Constitucin federal expresamente
establece que La renovacin de los poderes Legislativo y Ejecutivo se realizar mediante elecciones libres, autnticas y peridicas ..., respecto de lo cual la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin sostuvo que tal disposicin, entre otras, constituye un
principio fundamental o elemento esencial de una eleccin democrtica, cuyo cumplimiento
debe ser imprescindible para que una eleccin se considere producto del ejercicio popular de la
soberana, dentro del sistema jurdico-poltico construido en la Carta Magna y en las leyes electorales estatales, que estn inclusive elevadas a rango constitucional, y son imperativos, de orden pblico, de obediencia inexcusable y que no son renunciables ... (sentencia recada en el
expediente SUP-JRC-487/2000 Y SU ACUMULADO SUP-JRC-489/2000, relativa a la eleccin
de gobernador de Tabasco; criterio sustancialmente reiterado en la sentencia recada en el expediente SUP-JRC-120/2001, relativa a la eleccin de gobernador de Yucatn).
60
Vid., la jurisprudencia de la Sala Superior del Tribunal Electoral, bajo el rubro NO REELECCIN. ALCANCE DE ESTE PRINCIPIO EN LOS AYUNTAMIENTOS, como resultado de una interpretacin funcional del artculo 115, fraccin I, prrafo segundo de la Constitucin
federal, en Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, suplemento nm. 4, pp. 18-21.
160
JESS OROZCO ENRQUEZ
cin, caracterizndose, entre otros aspectos, porque la nulidad de la

votacin recibida en alguna casilla y/o determinado cmputo y, en su
caso, de cierta eleccin slo puede ser decretada cuando las irregularidades acreditadas sean determinantes para el resultado de la votacin o
eleccin.61
En tercer lugar, a propsito de la afirmacin de Del Vecchio, segn
la cual los principios generales del derecho son los del derecho natural, slo una posicin ultrapositivista afirmara que ste no existe; el
iuspositivismo como enfoque metodolgico que asumo- sostiene que
hay una distincin entre el derecho que es y el derecho que debera ser,
aunque slo el primero es objeto del conocimiento jurdico (con independencia de que el segundo pudiera encontrar justificacin en determinada tesis o doctrina de filosofa moral o filosofa poltica).
Asimismo, tal como lo seala la citada tesis aislada de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin y lo han puesto de relieve Atienza y Ruiz
Manero,62 es menester que los principios implcitos sean congruentes
con las reglas y principios explcitos del orden jurdico. Esta exigencia,
tambin advertida por Eduardo Garca Mynez, aunque este autor haca referencia a la nocin poco clara de espritu del sistema,63 es de
suma importancia, ya que si en un contexto argumentativo los principios implcitos entran a formar parte del balance de razones, entonces
lo hacen no en virtud (slo) de su fuente, sino de su contenido, en tanto
que sean congruentes con las reglas y principios basados en fuentes, es
decir, las reglas y principios explcitos.64
4. Principios fundamentales y principios generales
Unos y otros, adems de su naturaleza jurdica, pueden expresar determinados valores tico-politicos que, como dice Guastini, informan
todo el ordenamiento y le dan fundamento o justificacin.65
61
Vid., PRINCIPIO DE CONSERVACIN DE LOS ACTOS PBLICOS VLIDAMENTE CELEBRADOS. SU APLICACIN EN LA DETERMINACIN DE LA NULIDAD DE
CIERTA VOTACIN, CMPUTO O ELECCIN, en Justicia Electoral. Revista del Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federacin, suplemento nm. 2, pp. 19-20.
62
63
Cfr., Garca Mynez, op. cit. (supra, nota 6), p. 316.
64
Cfr., Atienza y Ruiz Manero, op. cit. (supra, nota 3), p. 13, en el entendido de que lo puesto entre parntesis es de quien esto escribe.
65
Guastini, op. cit. (supra, nota 11), p. 152.
161
Al calificar un principio como fundamental se pone nfasis en su

jerarqua o posicin en el ordenamiento. Al calificar un principio como
general se hace hincapi en su extensin o generalidad.
Ejemplos de principios fundamentales en el derecho electoral mexicano son los citados principios de constitucionalidad y legalidad de los
actos y resoluciones electorales, ya que no slo permean por completo
este sector normativo, sino que le dan sustento y coherencia, sirviendo
como parmetros de validez de los actos y resoluciones impugnados.
Asimismo, entre los principios fundamentales del derecho electoral
mexicano derivados de lo previsto, entre otros, en los artculos 41,
prrafo segundo, fracciones II, III y IV, as como 116, fraccin IV de la
Constitucin federal la Sala Superior del Poder Judicial de la Federacin ha identificado los relativos a que las elecciones deben ser libres,
autnticas y peridicas; el sufragio debe ser universal, libre, secreto y
directo; en el financiamiento pblico de los partidos polticos y sus campaas electorales debe prevalecer el principio de equidad; la organizacin de las elecciones debe hacerse a travs de un organismo pblico y
autnomo; la certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad constituyen principios rectores del proceso electoral; en el proceso electoral deben estar establecidas condiciones de equidad para el
acceso de los partidos polticos a los medios de comunicacin social, y
en los procesos electorales debe haber un sistema de impugnacin para
el control de la constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales.66
La trascendencia de los citados principios fundamentales ha sido
evidenciada por la Sala Superior del Tribunal Electoral a travs de diversas ejecutorias. As, por ejemplo, la conculcacin de los principios
rectores (certeza, legalidad, independencia, imparcialidad u objetividad)
por parte de las propias autoridades encargadas de preparar, desarrollar
y vigilar los comicios equivale a una violacin sustancial que puede ser
determinante para el resultado de la eleccin y dar lugar a decretar la
nulidad de la misma.67 Adems, los principios de autonoma en el
funcionamiento de los organismos electorales e independencia de sus
66
Cfr., las sentencias recadas en los expedientes citados, supra, nota 45.
Vid., NULIDAD DE ELECCIN. VIOLACIONES SUSTANCIALES QUE SON DETERMINANTES PARA EL RESULTADO DE LA ELECCIN (LEGISLACIN DE SAN LUIS
POTOS), en Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, suplemento nm. 1, 1997, pp. 51-52.
67
162
JESS OROZCO ENRQUEZ
decisiones, previstos constitucionalmente, exigen que la designacin de

los integrantes de su rgano superior de direccin se realice, en su caso,
por mayora calificada de la respectiva asamblea legislativa a fin de
propiciar el mayor consenso posible entre las distintas fuerzas polticas
y evitar que un solo partido poltico, por s mismo, adopte tal decisin,68
adems de que se les garantice a los organismos electorales contar con
los elementos indispensables que les permitan iniciar su funcionamiento
y ejercer sus atribuciones.69
Respecto de los principios generales del derecho aplicables, por tanto, al derecho electoral la jurisprudencia de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, bajo el rubro
AGRAVIOS. PARA TENERLOS POR DEBIDAMENTE CONFIGURADOS ES SUFICIENTE CON EXPRESAR LA CAUSA DE PEDIR,
establece que, conforme con lo previsto en los artculos 2, prrafo 1, y
23, prrafo 3 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnacin en Materia Electoral, son principios generales del derecho los
principios iura novit curia (el juez conoce el derecho) y da mihi
factum dabo tibi jus (dame los hechos y yo te dar el derecho).70 Asimismo, cabe mencionar que la referida Sala Superior ha considerado que
el principio general del derecho nullum crimen, nulla poena sine lege
praevia, scripta et stricta, recogido en los artculos 14 y 16 de la Constitucin federal, resulta aplicable al rgimen electoral disciplinario, atendiendo a lo previsto en el numeral 41, fracciones II, III y IV del propio
ordenamiento constitucional, que establece el principio constitucional
de legalidad electoral y el requisito de que sea la ley la que prevea las
sanciones que deban imponerse a los partidos polticos por el incumplimiento de las disposiciones relativas a los lmites a las erogaciones
en las campaas electorales, los mximos autorizados para las aportaciones pecuniarias de sus simpatizantes y los procedimientos de control y vigilancia sobre el origen y uso de todos sus recursos.71 Igualmente,
68
Vid., sentencias recadas en los expedientes SUP-JRC-391/2000, as como SUP-JRC-440/
2000 Y SUP-JRC-445/2000 acumulado, relacionados con la designacin de los miembros del
Consejo Electoral del Estado de Yucatn.
69
Vid., resolucin del 6 de marzo de 2001 recada en el incidente de inejecucin de sentencia
en los expedientes SUP-JRC-440/2000 Y SUP-JRC-445/2000 acumulado.
70
Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin,
suplemento nm. 4, p. 5.
71
Cfr., RGIMEN ELECTORAL DISCIPLINARIO. PRINCIPIOS JURDICOS APLICABLES, en Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, suplemento nm. 2, pp. 78-79.
163
la propia Sala Superior ha establecido que con base en el principio de

la plena ejecucin de las sentencias, recogido en el segundo prrafo del
artculo 17 de la Constitucin federal, tiene facultades para exigir el
cumplimiento de todas sus resoluciones.72
Conviene puntualizar que el hecho de que se reconozca que las normas que integran el orden jurdico mexicano tutelan ciertos valores
morales o polticos no implica asumir una postura iusnaturalista, ya que
no se exige que el referido ordenamiento se adecue a tales valores para
que pueda ser calificado como jurdico; en todo caso, si el orden respectivo no se ajustara a dichos valores, ello podra afectar su legitimidad moral o poltica, pero no impedira que fuera considerado como
jurdico, razn por la cual la posicin aqu sustentada se inscribe dentro del iuspositivismo.73
Finalmente, cabe sealar que -como se ha evidenciado- un mismo
principio jurdico puede quedar encuadrado dentro de una u otra de las
clasificaciones propuestas. As, por ejemplo, los principios de
constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales no
slo son principios fundamentales, sino que tambin son principios en
sentido estricto y principios explcitos, adems, desde luego, de principios constitucionales.
VI. Consideraciones conclusivas
No hay una distincin cualitativa entre reglas y principios. Las reglas,
a diferencia de lo que Dworkin piensa, no funcionan a la manera todo
o nada, sino que pueden competir con los principios. As, en el razonamiento jurisdiccional hay ciertamente una interaccin entre reglas y
principios. No slo existen casos de conflictos entre reglas y conflictos
entre principios, sino tambin colisiones entre reglas y principios.
72
Vid., TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIN. EST

FACULTADO CONSTITUCIONALMENTE PARA EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DE TODAS
SUS RESOLUCIONES, en Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, suplemento nm. 2, p. 86, as como la resolucin recada en el incidente
de inejecucin de sentencia citado (supra, nota 69), relacionado con la designacin de los miembros del Consejo Electoral del Estado de Yucatn..
73
Cfr., Orozco Henrquez, Principios y reglas en el derecho electoral mexicano y la polmica entre iusnaturalismo y iuspositivismo, en Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federacin, suplemento nm 16, 2002, p. 8.
164
JESS OROZCO ENRQUEZ
Las reglas tienen una fuerza justificatoria de las decisiones judiciales muy importante aunque no concluyente, cuando estn en juego argumentos basados en principios. Segn Manuel Atienza y Juan Ruiz
Manero, para resolver un caso en el que estn en juego principios es
necesario el establecimiento de una nueva regla a partir de esos principios; operacin que los citados autores llaman concrecin, consistente
en transformar los principios en reglas, gracias a la fuerza expansiva
de los principios.74 En este sentido, por ejemplo, la Sala Superior del
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin ha establecido
el alcance de la atribucin de la autoridad electoral administrativa al
declarar la validez de una eleccin, cuyo ejercicio no se reduce a una
revisin formal de las etapas del proceso electoral sino a la verificacin
de se haya cumplido con los principios fundamentales de una eleccin
democrtica.75 Con todo, como han puesto de relieve Atienza y Ruiz
Manero, la deliberacin de los rganos jurisdiccionales -independientemente de que involucre o no un acto jurdico de creacin-, est
normativamente guiada. No cualquier consideracin vlida entra en
juego en la deliberacin, sino nicamente las razones reconocidas por
el propio derecho.76
En esta cuestin cobra singular importancia el principio formal de la
certeza del derecho, ya que cuando hay certeza jurdica -como apunta
Comanducci- cada ciudadano est en situacin de prever cules sern
las consecuencias jurdicas de sus propias acciones y cules sern las
decisiones de los rganos de aplicacin en el caso en que su comportamiento deba ser juzgado conforme al derecho.77 Como se ha mencionado, el principio de certeza cobra especial relevancia en el derecho
electoral mexicano y ha sido puntualmente sustentado y observado por
las autoridades electorales jurisdiccionales y administrativas.
En un derecho formado por reglas y principios -aun asumiendo que
hubiese una distincin fuerte entre reglas y principios-, en trminos de
un enfoque funcional como el propuesto por Manuel Atienza y Juan Ruiz
Manero, segn el cual las reglas son de carcter perentorio e indepen74
Cfr., Atienza y Ruiz Manero, op. cit. (supra, nota 3), pp. 31 y 43-44.
Vid., sentencia recada en el expediente SUP-JRC-120/2001, relativa a la eleccin de gobernador de Yucatn.
76
Cfr., ibidem, p. 23
77
Comanducci, Paolo, Razonamiento jurdico. Elementos para un modelo, Mxico,
Fontamara, 1999, p. 98.
75
165
diente de contenido, mientras que los principios no tienen un carcter

perentorio, sino que constituyen razones de primer orden, la deliberacin que llevan a cabo los rganos est normativamente guiada. El derecho no reconoce a cualquier consideracin vlida como componente
de esa deliberacin.
En el mbito del derecho electoral mexicano, como se ha mostrado
en este trabajo, existen principios jurdicos que no slo estn previstos
expresamente en el mbito constitucional, calificados como tales por el
poder revisor de la constitucin, sino que, adems y como lo ha puntualizado la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de
la Federacin junto con otros principios implcitos (identificados a travs de generalizaciones sucesivas o inducciones a partir de las normas
especficas del sistema en vigor y por resultar congruentes con las reglas y los principios explcitos del propio sistema), tienen un carcter
fundamental, ya que dan coherencia o sentido e informan a este sector
normativo del orden jurdico nacional, constituyen parmetros de la
actuacin de los rganos electorales y sirven como criterios
interpretativos del derecho electoral, o bien, desempean una funcin
integradora del mismo.
NOTAS
INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL

DERECHO*
APUNTES CRTICOS SOBRE LA PROPUESTA DE RAFAEL
HERNNDEZ MARN
Pablo Bonorino**
Hernndez Marn defiende, en su libro Interpretacin,

R afael
subsuncin y aplicacin del derecho (1999), una teora de la interpretacin del derecho y una concepcin de la aplicacin del derecho que
deben su peculiaridad a la relevancia que le otorga el autor a la semntica filosfica a la hora de dotarlas de fundamento. La primera de ellas
constituye la proyeccin al dominio jurdico de algunas tesis de filosofa del lenguaje sostenidas por Quine, mientras que la segunda hace de
la nocin de referencia la clave que permite explicar la relacin que
existe entre ciertos enunciados jurdicos y el fallo dictado en aplicacin
de dichos enunciados. En ambos casos el autor defiende su propuesta
no slo aportando razones en apoyo de su posicin, sino tambin mostrando la inconveniencia de adoptar algunas de las principales alternativas tericas que se han formulado para dar cuenta de esas cuestiones.
Este trabajo persigue como principal objetivo hacer una presentacin
suscinta de la propuesta de Rafael Hernndez Marn en dicha obra, especialmente sobre las dos cuestiones antes mencionadas1, formulando
algunas de las crticas que considero se pueden hacer a su posicin. En
relacin con su teora de la interpretacin mis cuestionamientos estarn dirigidos a la defensa positiva de sus tesis, dejando de lado las crticas que formula a sus eventuales rivales. Criticar especialmente la
*
Una versin preliminar de este trabajo fue presentada en el IX Congreso Internacional de

Teora y Filosofa del Derecho (Vaqueras, Crdoba, Argentina) en septiembre de 2000. Agradezco los comentarios de todos los participantes, y en especial de Rafael Hernndez Marn,
Eugenio Bulygin, Ricardo Guibourg, Paolo Comanducci, Jos Juan Moreso, Ricardo Caracciolo,
Ernesto Abril y Pablo Navarro.
**
Universidad de Mar del Plata, Universidad de Len y SADAF, Argentina.
1
Esta aclaracin resulta pertinente pues en el libro se tratan con detenimiento otros problemas, como aquellos relacionados con la subsuncin, que no sern objeto de anlisis en el presente trabajo.
170
PABLO BONORINO
apelacin que realiza a enunciados eternos para explicar la nocin de

enunciado interpretativo, punto central de su propuesta. Por el contrario, al tratar su concepcin de la aplicacin del derecho, dar mucha
ms importancia a las crticas que el autor formula a la denominada
concepcin lgica. La razn de esta asimetra no tiene que ver slo
con mis preferencias. Hernndez Marn desarrolla su concepcin de la
aplicacin del derecho como una alternativa ante el fracaso de la concepcin lgica, mientras que la defensa de su teora de la interpretacin
del derecho no parece requerir la derrota de ninguno de sus adversarios
potenciales.
A. Interpretacin del derecho
I. La teora de la interpretacin del Derecho que defiende Rafael
Hernndez Marn se puede resumir en las siguientes cuatro tesis:
(1) Interpretar el Derecho es describir el sentido total que tienen los
enunciados jurdicos.
Como los objetos de interpretacin jurdica son textos, interpretarlos es atribuirles sentido. La tarea de interpretacin consiste en afirmar
o describir que un texto tiene un sentido determinado. Dado que en filosofa del lenguaje se suele distinguir entre sentido literal de un enunciado (su significado con independencia de las circunstancias en las que
se formula) y sentido total (su significado teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que rodean su emisin), cabe formular la pregunta: qu sentido es el que se describe al interpretar un enunciado
jurdico? Hernndez Marn afirma que el interprete del derecho afirma
el sentido total de los enunciados jurdicos que interpreta. Describe su
significado considerando, adems del sentido a las expresiones que lo
forman y sus relaciones, las circunstancias en fue formulado (contexto
lingstico y extralingstico).
(2) La tarea interpretativa consiste en la formulacin de enunciados interpretativos que son enunciados asertivos, no jurdicos y
metajurdicos.
Los productos de la actividad interpretativa, los llamados enunciados interpretativos, presentan las siguientes caractersticas derivadas del
INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO
171
hecho que con ellos se describe el sentido total de los enunciados jurdicos: (a) son asertivos, pues son el resultado de una labor descriptiva
y, en consecuencia, son verdaderos o falsos; (b) son no jurdicos, porque no pertenecen al Derecho, aunque puedan influir en l; y (c) son
metajurdicos, porque se refieren a entidades lingsticas: los enunciados jurdicos.
(3) Un enunciado interpretativo es equivalente a un enunciado que
dice que el sentido de un enunciado jurdico (enunciado interpretado)
es igual al sentido de otro enunciado (enunciado interpretante).
Los enunciados jurdicos, en cuanto objetos de interpretacin, son
llamados por Hernndez Marn enunciados interpretados. Estos son
los textos sobre los que versa la interpretacin y son, por lo general,
enunciados prescriptivos. El enunciado interpretativo describe el sentido del enunciado interpretado afirmando que es igual al sentido de otro
enunciado, llamado enunciado interpretante. Este ltimo es mencionado por el enunciado interpretativo al slo efecto de atribuir sentido
al interpretado.
El siguiente es el ejemplo de enunciado interpretativo que ofrece en
su libro Hernndez Marn: El sentido del nico enunciado del prrafo
primero del art. 609 del Cdigo Civil Espaol es igual al sentido del
enunciado El ocupante de una cosa es propietario de ella.
(4) Los enunciados interpretativos afirman que el sentido total del
enunciado interpretado es igual (sinnimo, co-significante) que el sentido del enunciado interpretante, entendido como un enunciado eterno
(aquel en el que coinciden su sentido total y su sentido literal).
El fundamento de la propuesta de Hernndez Marn es la siguiente
afirmacin de Quine: atribuimos sentido a una expresin citando un
sinnimo (Hernndez Marn 1999: 33). Es por ello que para atribuir
sentido a un enunciado jurdico se debe citar otro enunciado
(interpretante) que sea sinnimo del que se pretende interpretar (interpretado).
Los enunciados interpretativos afirman que el sentido total del enunciado interpretado es igual al sentido del enunciado interpretante. Pero
a cul de los dos sentidos (literal o total) se alude al referirse a los enun-
172
PABLO BONORINO
ciados interpretantes? Segn Hernndez Marn la ocurrencia de la expresin sentido en relacin con el enunciado interpretante no puede
significar ni sentido literal (hara falsos a los enunciados interpretativos)
ni sentido total (pues el interpretante no sera usado en ningn contexto, slo mencionado). La solucin que propone es considerar a los enunciados interpretantes como enunciados eternos, esto es, comos enunciados que tienen el mismo sentido total en cualquier contexto (o lo que
viene a ser lo mismo, aquellos en los que el sentido total y el sentido
literal coinciden). De aceptar esta sugerencia, tendramos que considerar como incorrecto un enunciado interpretativo... cuyo enunciado
interpretante no es un enunciado eterno (Hernndez Marn 1999: 52).
II. Siguiendo las pautas que sugiere el propio Hernndez Marn en
su libro, la mejor manera de comenzar a reflexionar sobre la viabilidad
de su propuesta sera la de aislar un ejemplo indiscutible de interpretacin del derecho. El siguiente es un caso tpico de interpretacin jurdica, que podra ser hallado (salvando los contenidos) en cualquier tratado de dogmtica jurdica:
La norma formulada en el art. 5 que dice Los animales naturalmente dainos pueden ser exterminados no autoriza el exterminio de aquellos animales que, si bien son dainos cuando habitan en estado salvaje, han perdido dicha condicin por medio de una adecuada instruccin.
Siguiendo la propuesta de Hernndez Marn, de considerar a la actividad interpretativa como una tarea de formular aserciones sobre el sentido de ciertos enunciados, podramos reformular el ejemplo mediante
el siguiente enunciado interpretativo:
El sentido del enunciado los animales naturalmente dainos pueden ser exterminados es los animales naturalmente dainos, salvo
aquellos que hayan perdido dicha condicin por medio de una adecuada instruccin, pueden ser exterminados.
Esta forma de entender la actividad interpretativa no contradice los
usos lingsticos de la expresin interpretar, pues tal como seala el
profesor Hernndez Marn al inicio de su exposicin: ...el Diccionario
de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola entiende por interpretar, en la primera acepcin de este vocablo: explicar o declarar
el sentido de una cosa, y principalmente el de textos faltos de claridad
(Hernndez Marn 1999: 30). El ejemplo propuesto es un caso claro de
descripcin del sentido de un texto falto de claridad, y constituye al mismo tiempo una de las situaciones ms corrientes en las que se interpreta el Derecho.
173
No quiero decir con esto que interpretar sea siempre describir el

sentido de textos faltos de claridad. Tambin se puede afirmar el sentido (y de hecho as ocurre) de aquellos textos que no poseen ninguna
imprecisin semntica. Pero una teora de la interpretacin del derecho
debera dar cuenta, a mi entender, tanto de la actividad de describir el
sentido de textos claros como aquella que se realiza para afirmar el sentido de textos faltos de claridad.
En el ejemplo propuesto, la falta de claridad del enunciado interpretado disminuye una vez formulado el enunciado interpretativo. Esto
ocurre en virtud de la relacin que el enunciado interpretativo establece entre el enunciado interpretado y el enunciado interpretante. La pregunta que surge de inmediato es la siguiente: qu tipo de relacin es
la que debe existir entre el enunciado interpretado y el enunciado
interpretante para que el enunciado interpretativo sea capaz de aclarar el texto a interpretar?
El profesor Hernndez Marn sostiene que interpretar, en todos los
casos, consiste en afirmar que existe una relacin de sinonimia entre el
enunciado interpretado y el enunciado interpretante. Puede una expresin sinnima ser capaz de eliminar las imprecisiones presentes en el
enunciado interpretado? O la bsqueda de un enunciado que tenga el
mismo sentido que el enunciado interpretado impide por definicin lograr ese resultado?
Si pretendemos explicar como ejemplos de interpretacin jurdica
casos como el que he presentado anteriormente, pareciera que la relacin entre el enunciado interpretado y el enunciado interpretante no
puede ser una relacin de sinonimia. Si el enunciado con el que pretendemos clarificar un texto impreciso posee igual sentido que el enunciado interpretado, entonces lo nico que podramos hacer con l es reproducir las imprecisiones de su sinnimo. Dado que Hernndez Marn
considera que la expresin sinnimo equivale a expresiones como
con igual sentido o co-significante, la forma en la que entiende los
productos de la labor de interpretacin impiden que su teora de la interpretacin del derecho de cuenta de ciertos casos claros de interpretacin. Ningn jurista negara que en ejemplos como el que he presentado en el inicio de este trabajo lo que se realiza es una interpretacin
del texto normativo. Esto pareciera ser una dificultad importante para
una teora que aspira a ofrecer una descripcin verdadera de la labor que
llevan a cabo los juristas cuando interpretan el derecho. En virtud de
174
PABLO BONORINO
algunas de estas razones muchos autores (entre ellos el profesor

Bulygin)2 han sostenido que la teora de la interpretacin del Derecho
que propone Hernndez Marn resulta inaceptable, porque si interpretar consistiera slo en buscar sinnimos para los enunciados interpretados, entonces la labor interpretativa resultara trivial.
Pero... resulta aceptable esta crtica? Considero que, si se la pretendiera apoyar en un argumento como el que he formulado anteriormente, la misma debera ser rechazada. En mi argumentacin he cometido
una sutil falacia de ambigedad. Una de las claves de mi razonamiento
era la constatacin de que en el ejemplo inicial la falta de claridad del
enunciado interpretado disminua una vez formulado el enunciado
interpretativo. Pero para que esto sea cierto, se debe presuponer que
aquello a lo que se refiere la primera parte del ejemplo es al sentido
literal del enunciado los animales naturalmente dainos pueden ser
exterminados. Slo as resulta cierto que el enunciado los animales
naturalmente dainos, salvo aquellos que hayan perdido dicha condicin por medio de una adecuada instruccin, pueden ser exterminados,
tambin en sentido literal, disminuye la imprecisin del anterior. La conclusin de mi argumento es que Hernndez Marn se equivoca al describir el ejemplo como un enunciado que afirma una relacin de sinonimia entre el interpretado y el interpretante, porque a simple vista se
puede percibir que los enunciados del ejemplo no resultan sinnimos,
ni podran serlo para cumplir la funcin esclarecedora que atribu al
supuesto intrprete. La falacia se hace evidente si recordamos la forma
en la que el autor caracteriza los productos de la labor interpretativa:
los enunciados interpretativos afirman que el sentido total del enunciado interpretado es igual que (sinnimo, co-significante) el sentido del
enunciado interpretante, entendido como un enunciado eterno (aquel en
el que coinciden su sentido total y su sentido literal). Las premisas de
mi argumento aluden al sentido literal de las expresiones contenidas en
el ejemplo, y con ellas he pretendido apoyar una conclusin que alude
al sentido total de las mismas.
Si el sentido total de un enunciado depende del significado de
las expresiones que lo componen y de sus relaciones (sentido literal) ms
2
Me refiero a su intervencin en el Seminario sobre interpretacin del derecho organizado
por Juan Antonio Garca Amado en la Universidad de Len el 22 de noviembre de 1999, en el
que tambin particip Rafael Hernndez Marn.
175
aquellos factores que se relacionan con sus circunstancias de emisin

(contexto lingstico y extralingstico), entonces nunca puede ser descrito slo en funcin de los primeros. En consecuencia, es plausible afirmar que los enunciados con los que he formado el ejemplo resultan sinnimos, pues si imaginamos un contexto adecuado de emisin entonces
puede ser verdadero el enunciado que afirme que el sentido total del
enunciado los animales naturalmente dainos pueden ser exterminados es igual al sentido literal del enunciado los animales naturalmente
dainos, salvo aquellos que hayan perdido dicha condicin por medio
de una adecuada instruccin, pueden ser exterminados.
Hernndez Marn considera, no obstante, que no se puede considerar la segunda aparicin de la expresin sentido en un enunciado interpretativo como aludiendo al sentido literal del enunciado interpretante.
Exige para estar en presencia de un enunciado interpretativo correcto
que el enunciado interpretante sea un enunciado eterno. Un enunciado
eterno es un enunciado cuyo sentido total es el mismo en cualquier
contexto en el que fuera formulado. Pero para poder evaluar la plausibilidad de esta afirmacin debemos analizar con ms detalle la forma
en la que Hernndez Marn caracteriza los enunciados eternos.
III. Hernndez Marn define enunciado eterno de la siguiente manera: Un enunciado eterno es un enunciado cuyo sentido total en un
contexto C es el mismo que su sentido total en cualquier otro contexto
C2, distinto de C. Un enunciado eterno es un enunciado que tiene el
mismo sentido total en cualquier contexto (o sea, cualesquiera que sean
las circunstancias que concurran en el momento de emisin del enunciado). (Hernndez Marn 1999: 41). Pone como ejemplo el siguiente
enunciado: el da 6 de junio del ao 1995 despus de Cristo llovi en
Madrid (Espaa) (Hernndez Marn 1999: 42).
Quine introdujo la idea de oraciones eternas en algunos de sus trabajos dedicados a analizar la cuestin de cules son los posibles
portadores de verdad. En uno de ellos en particular (1981) sostuvo:
... oraciones eternas, oraciones que son eternamente verdaderas o eternamente falsas con independencia de toda circunstancia especial en que
se enuncien o se inscriban. Bajo el rtulo de oraciones eternas se piensa ante todo en las de la aritmtica, porque el tiempo y el lugar son del
todo indiferentes para el tema de la aritmtica. Luego se piensa en las
leyes de la fsica, pues... se entienden vlidas para todo tiempo y lugar.
Pero la verdad es que... es posible conseguir una oracin eterna toman-
176
PABLO BONORINO
do un enunciado factual de lo ms intrascendente y rellenndolo con

nombres propios y fechas al mismo tiempo que se elimina la temporalidad gramatical de sus verbos. As, por ejemplo, de Est lloviendo...
se obtiene... Est lloviendo en Boston, Massachusetts, el 15 de julio
de 1968 (Quine 1981: 38).
En ambos casos estamos en presencia de un enunciado eterno u
oracin eterna cuando se introducen en la formulacin de un enunciado u oracin todos aquellos factores contextuales relevantes para
determinar su sentido total (Hernndez Marn) o su valor de verdad
(Quine). En nuestro caso, resulta importante analizar de que manera
entiende la nocin de contexto Hernndez Marn, pues de ella dependen los elementos que se debern tener en cuenta para considerar a un
enunciado como eterno. Para l el contexto es ... el conjunto de los factores que rodean al acto de formular un enunciado y que condicionan
su sentido total (Hernndez Marn 1999: 38). Distingue los factores
lingsticos (otros enunciados prximos en origen o tema al enunciado
formulado) de los factores extralingsticos (circunstancias de tiempo
y lugar de la emisin, y en especial, aquellas relacionadas con la persona que ha formulado el enunciado, como sus creencias, deseos, expectativas, etc.). Respecto de la definicin de enunciado eterno que propone, aclara que en ella la expresin contexto debe ser entendida en
un sentido amplio, esto es, como aludiendo ... al mundo que rodea el
acto de formulacin del enunciado (Hernndez Marn 1999: 35).
De esta manera, para Hernndez Marn un enunciado eterno ser
aquel en el que se puedan incorporar en su formulacin todos los elementos del contexto en sentido amplio (lingstico y extralingstico)
que resulten relevantes para determinar su sentido total. Una vez aceptada esta explicacin nos deberamos plantear al menos dos preguntas.
La primera de carcter general: Es posible, de acuerdo a la definicin
que estamos analizando, formular un enunciado eterno? La segunda,
relacionada especficamente con la interpretacin jurdica y que presupone una respuesta positiva al primer interrogante: Los enunciados
interpretantes, en el seno de un enunciado interpretativo, pueden ser
entendidos como enunciados eternos?
Respecto de la primera pregunta, aceptar que existe la posibilidad
de formular enunciados eternos, a pesar de que considero que la amplitud con la que define la nocin de contexto Hernndez Marn la torna
muy poco plausible. La posibilidad de listar todos los factores
177
extralingsticos relevantes para determinar el sentido total de un enunciado es muy remota.3 Los ejemplos a los que apelan tanto Quine como
Hernndez Marn son casos en los que solo se tienen en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar de emisin de los respectivos enunciados. El da 6 de junio del ao 1995 despus de Cristo llovi en Madrid (Espaa) es el ejemplo de enunciado eterno que ofrece este ltimo,
afirmando en su defensa que este enunciado tiene el mismo sentido total
en cualquier contexto en el que se presente (al menos no soy consciente de algn posible contexto en el que el enunciado tenga un sentido total
distinto del nico que parece tener) (Hernndez Marn 1999: 42). Sin
embargo, no es difcil concebir contextos en los que su sentido total fuera
radicalmente distinto. Imaginmonos una sociedad en la que acta una
banda terrorista, cuyos atentados son dirigidos por personas que actan
infiltrados en una emisora de radio. Las fechas y lugares en los que se
deben realizar los atentados son comunicados durante el boletn meteorolgico, empleando algunas claves para su reconocimiento por parte
de los miembros activos de la banda (como la aclaracin despus de
Cristo al decir la fecha). El enunciado El 6 de junio de ao 1995 despus de Cristo llovi en Madrid (Espaa) puede significar, en este hipottico contexto, colocad el artefacto explosivo el da 6 en la ciudad
de Madrid. Si se tiene presente que el contexto incluye las creencias,
deseos, expectativas, hbitos e historia del emisor, se hace patente la dificultad que existe para poder identificar y formular todos los factores
relevantes para el sentido total de un enunciado, nica manera de establecer su sentido para cualquier contexto en el que l fuera formulado.4
No obstante, aceptaremos que existe dicha posibilidad, y que en ese
caso los enunciados eternos que podramos identificar seran todos similares a los ejemplos que proponen Quine y Hernndez Marn. Un
enunciado eterno debera establecer en su formulacin todas las circunstancias de espacio y tiempo relevantes para determinar su sentido total.
Es posible que enunciados con estas caractersticas cumplan la funcin
que les asigna la teora de la interpretacin del Derecho de Hernndez
Marn? Consideremos el ejemplo con el que iniciamos estas reflexiones.
3
Ver, por ejemplo, el anlisis de los presupuestos semnticos de la propuesta terica de Hart
que realiza Gordon Baker (1977).
4
En el mismo sentido ver Searle 1979, 1981 y Moreso 2000.
178
PABLO BONORINO
En ese claro ejemplo de interpretacin jurdica, el enunciado

interpretante puede ser considerado un enunciado eterno? Si pensamos
en los distintos contextos (reales e imaginarios) en los que podra ser
formulado el enunciado los animales naturalmente dainos, salvo aquellos que hayan perdido dicha condicin por medio de una adecuada instruccin, pueden ser exterminados deberamos afirmar que no se trata
de un enunciado eterno. Imaginemos por ejemplo, que se formulara en
el contexto de una ley que regule los espectculos deportivos en una
sociedad futura y que en dicha ley se llamara a los seguidores de un club
especialmente agresivos animales. El sentido total del enunciado no
sera el mismo que le atribuiramos en nuestra sociedad si figurara en
una legislacin que regulara el trato que cabe dispensarle a otras especies. Pareciera sumamente implausible afirmar que los enunciados
interpretantes mencionados en un enunciado interpretativo formulado
en un contexto jurdico puedan ser considerados enunciados eternos. De
esta manera, el ejemplo con el que inicie mi exposicin seguira constituyendo un poderoso contrajemplo para la propuesta que estoy analizando.
Si intentramos transformar el enunciado interpretante en un enunciado eterno, siguiendo los consejos que para ello da Quine, deberamos rellenarlo con nombres propios y fechas, eliminando al mismo tiempo la temporalidad gramatical de sus verbos (Quine 1981: 38). Esta tarea
nos llevara a considerarlo como un enunciado particular, al menos en
lo que a tiempo y lugar se refieren, lo que imposibilitara que se lo pudiera considerar un sinnimo del enunciado interpretado. Los enunciados interpretados en el derecho son enunciados prescriptivos de carcter general. Todo enunciado que se considere sinnimo de un enunciado
de esa naturaleza debera ser tambin un enunciado general. Los enunciados eternos, de acuerdo a los ejemplos que hemos analizado, son
enunciados particulares (cuando no constituyen leyes de la aritmtica o
de la fsica, segn los dichos del propio Quine), referidos a sujetos y
lugares determinados. Un intrprete del Derecho que actuara de acuerdo a la propuesta de Hernndez Marn, debera formular el siguiente
enunciado interpretativo en el ejemplo que estamos considerando:
El sentido total del enunciado los animales naturalmente dainos pueden ser exterminados es los animales naturalmente dainos, salvo aque-
179
llos que hayan perdido dicha condicin por medio de una adecuada instruccin, pueden ser exterminados en Len el 12 de mayo de 2001.
Pero ningn intrprete del derecho sera capaz de ofrecer semejante

explicacin del sentido de una disposicin normativa. Considerar que
los enunciados interpretantes constituyen enunciados eternos permite
salvar la dificultad a la que se ve conducida la propuesta de Hernndez
Marn por la distincin inicial que establece entre sentido literal y sentido total de un enunciado. Pero al mismo tiempo lo lleva a formular
una explicacin de la tarea de interpretar el Derecho que no se ajusta a
lo que de hecho hacen los juristas cuando interpretan enunciados normativos. Al considerar una posible objecin a este aspecto de su propuesta, Hernndez Marn sostiene que aunque, aceptada esta objecin, quizs sera posible esquivarla mediante una redefinicin del trmino
enunciado eterno que la tuviera en cuenta (Hernndez Marn 1999:
43). Pero el problema es mucho ms grave. La necesidad de entender
al enunciado interpretante como un enunciado eterno es elevada en su
teora al rango de criterio de correccin para los enunciados
interpretativos (Hernndez Marn 1999: 52), y es la elucidacin de este
tipo de enunciados el principal objetivo que en ella se persigue. Por eso,
en caso de que se acepte la objecin que he formulado, todo intento de
sortearla conducira irremediablemente a redefinir el alcance y el contenido de toda su teora de la interpretacin del Derecho.
B. Aplicacin del derecho
I. El profesor Rafael Hernndez Marn cuestiona la que denomina
concepcin lgica de la aplicacin del derecho, a la que atribuye la
defensa conjunta de las siguientes dos tesis: (a) la relacin entre el enunciado jurdico (ley) y el fallo (parte resolutiva de una sentencia judicial)
que lo aplica es una relacin deductiva, y (b) el juez al decidir un caso
deduce el fallo del enunciado jurdico. El modelo simplificado del razonamiento mediante el que se aplica el derecho, para dicha concepcin, es el siguiente (al que llama R):
180
PABLO BONORINO
(1) Los homicidas deben ser castigados con la pena de prisin de 10

a 15 aos.
(2) h es un homicida.
(Conclusin) h debe ser castigado con la pena de prisin de 10 a 15
aos.
Las crticas que Hernndez Marn le formula a esta posicin son tres:
[1] la concepcin lgica parte de un modelo simplificado inadecuado por tres razones: (a) el enunciado jurdico no est dirigido a los mismos sujetos que el fallo, el primero alude a los jueces mientras que el
segundo a las fuerzas de seguridad; (b) la expresin castigar tampoco significa lo mismo en el enunciado jurdico y en el fallo, pues en el
primero quiere decir condenar y en el segundo retener en prisin;
y (c) el fallo no se expresa de forma abierta tal como lo expresa el
modelo, sino que debe individualizar la pena que impone. Pero si se
entendiera de esa manera, no se podra considerar tampoco una consecuencia lgica de (1).
[2] la concepcin lgica es falsa, pues una vez puestos de manifiesto los equvocos sealados en el punto anterior, queda claro que de
las premisas del modelo no se puede deducir su conclusin. Existe una
falta total de atingencia entre las premisas y la conclusin de R.
[3] la concepcin lgica trae aparejada consecuencias absurdas,
pues de un conjunto de premisas determinado se pueden extraer infinitas consecuencias deductivas y entre esas posibles conclusiones (o fallos) deducibles hay muchos que es absurdo calificar como aplicaciones (correctas) de (1)... Puesto que segn la concepcin que examinamos
un fallo es un fallo dictado en aplicacin (correcta) de la ley (1), si y
slo si dicho fallo se deduce de (1), entonces, segn dicha concepcin,
un fallo que dijera lo que (F) dice [O bien h debe ser castigado con la
pena de prisin de 10 a 15 aos o bien h debe ser premiado con un coche] sera un fallo dictado en aplicacin (correcta) de (1) (Hernndez
Marn 1999: 220). Termina cerrando la posibilidad de salvar la dificultad apelando a una lgica de la relevancia, pues afirma que ... cuando
se precisa o aclara el contenido de los enunciados que constituyen la ley
y el fallo en un caso penal de aplicacin del derecho, como el que el
razonamiento R pretende ilustrar, resulta evidente que el fallo no se deduce de la ley ni en la lgica ordinaria, ni tampoco en la ms estricta
lgica de la relevancia... Por ello, creo... que es vano cualquier intento
de salvar dicha concepcin en tales casos. (Hernndez Marn 1999:
221.)
181
II. Considero que la tarea de rescatar la concepcin lgica no es

una tarea vana, y que una buena manera de comenzar es ponindola a
salvo de los duros cuestionamientos que acabo de resear. Es por ello
que expondr algunas crticas a las razones con las que Rafael Hernndez
Marn apoya sus crticas.
Antes de comenzar, cabe sealar que al defender sus cuestionamientos
Hernndez Marn introduce dos ajustes a las tesis con las que inicialmente caracteriz a la concepcin deductiva. El objeto de discusin
ya no es una concepcin de la aplicacin del derecho en general, sino
una concepcin de la aplicacin (correcta) del derecho en casos penales (Hernndez Marn 1999: 220-221). La correccin y el caso penal son dos restricciones que aparecen sobre el final de su argumentacin, especficamente cuando apoya la tercera de las crticas
mencionadas. Nada hay de cuestionable prima facie en sus aclaraciones, pero es bueno tenerlas presentes pues de alguna de ellas pueden
surgir consecuencias importantes al tratar cada una de sus crticas.
[1] El modelo R es una simplificacin inadecuada que no puede servir como punto de partida para una elucidacin aceptable de la nocin
aplicacin (correcta) del derecho en un caso penal. Estoy completamente de acuerdo, y tambin considero que lo correcto es iniciar un
tratamiento de la cuestin con un modelo que de cuenta de la complejidad de la aplicacin del derecho en esos casos. Pero ninguna de las
dos tesis con las que Rafael Hernndez Marn caracteriza a la concepcin lgica (que a partir de ahora llamar CL) implica un compromiso con la adopcin del modelo R. La reduccin del razonamiento de aplicacin del derecho a un burdo ejemplo de falacia de inatingencia es un
error que ningn defensor serio y sofisticado de CL cometera. Es cierto que el modelo R aparece en muchas obras, algunas de ellas muy conocidas, pero eso no basta para generalizar sus defectos a todo intento
de defender la tesis (a) con la que Hernndez Marn defini CL. Si se
quiere cuestionar la viabilidad de una concepcin lo que hay que cuestionar es la mejor defensa posible que podra hacerse de la misma, en
consecuencia, la adopcin del modelo R es una falla que no es atribuible totalmente a los defensores de CL, sino que la mano del crtico a la
hora de dar forma a su adversario tiene mucho que ver en el asunto. Considero que el modelo R es un punto de partida inadecuado, pero lo es
tanto para apoyar una concepcin respecto de la aplicacin del derecho como para fundar sobre l las crticas a algunas de dichas concep-
182
PABLO BONORINO
ciones. Y esto ltimo es lo que hace Rafael Hernndez Marn en I [2].

Una vez reconocido que el modelo R era inadecuado, lo que hubiera correspondido era buscar una variante ms sofisticada para que representara a CL, y no fundar los cuestionamientos en las consecuencias que
de dicho modelo se desprenderan para quienes lo adoptaran como punto
de partida en sus reflexiones.
[2] Un punto de partida aceptable para tomar como modelo de razonamiento de aplicacin correcta del derecho en un caso penal debera
evitar la ambigedad latente en R, que acertadamente puso de manifiesto
Hernndez Marn. Una sentencia penal contiene, en su parte resolutiva, al menos dos enunciados jurdicos: uno es la declaracin de absolucin o condena respecto del delito que se atribuye al imputado, y otro
la orden a las fuerzas de seguridad para que liberen o encarcelen al imputado segn sea el caso. El enunciado en el que se condena o absuelve a un sujeto de un delito es un enunciado que, en conjuncin con otros
enunciados que forman el orden jurdico, sirve de fundamento a la orden de liberacin o detencin del imputado5. En el modelo que propondr desaparece la expresin castigo (y con ella el problema de ambigedad que traa aparejado a R), as como la imprecisin respecto del
sujeto que sealaba Hernndez Marn en R. El modelo RR salva la
ambigedad con la que se cuestionaba a R separando los dos tramos de
razonamientos que en l se encontraban confundidos6:
[I]
(1) Los homicidas deben ser condenados a la pena de prisin de 10 a
15 aos [norma general].
(2) h es un homicida [caso individual].
(3) h debe ser condenado a la pena de prisin de 10 a 15 aos [deducida de 2 y 3].
(4) h es condenado a prisin 10 aos y un da [solucin individual].
[II]
(5) Los condenados a una pena de prisin de 10 a 15 aos deben ser
encarcelados y retenidos en el establecimiento X por los agentes del
cuerpo de seguridad Z [norma general].
5
Es lo que se suele denominar una sentencia declarativa (ver Alchourrn y Bulygin 1975,
Bulygin 1991).
6
Cf. Moreso 1997.
183
(6) la pena que consiste en ser enviado a prisin 10 aos y un da es

una pena de prisin de 10 a 15 aos [subsuncin].
(7) h debe ser encarcelado y retenido en el establecimiento X por los
agentes del cuerpo de seguridad Z durante 10 aos y un da [deducida
de 4, 5 y 6].
En RR se pone en evidencia algunas caractersticas del razonamiento judicial que tambin se encontraban oscurecidas en el modelo R. Un
defensor de CL no debe afirmar que todas las premisas relevantes en
un razonamiento judicial pueden ser entendidas como el producto de una
deduccin. En RR hay enunciados como (1), (2), (5), y (6) que no se
deducen de otros. Si nos preguntramos por las razones que llevan a
aceptarlos, posiblemente deberamos enfrentarnos con operaciones que
no pueden ser consideradas lgicas en sentido estricto (como la subsuncin) o con argumentos no demostrativos (como en las cuestiones
relacionadas con la prueba de los hechos). Incluso se puede pensar que
la CS7 es la mejor manera de explicar la adopcin de (4).
Ninguna de las crticas que Hernndez Marn formula en [2] al modelo R sera aplicable a una variante de CL que adoptara RR8. Las fallas detectadas en R no obligan a renunciar a las tesis con las que fue
caracterizada CL, sino a precisar su alcance. La parte resolutiva de una
sentencia judicial contendra los enunciados (4) y (7), y slo este ltimo sera deducible de las otras premisas presentes en el argumento.
Tambin ponen de manifiesto la necesidad de elaborar un modelo de
razonamiento de aplicacin del derecho ms sofisticado para
ejemplificarla. RR resulta cuestionable por muchas razones (ignora otros
niveles de justificacin, no resulta clara la relacin entre una de las
premisas normativas y una parte del contenido del fallo, en alguna de
sus interpretaciones incluso podra no ser un argumento deductivo, etc.),
pero la ms importante es que no se trata de un modelo formalizado.
Un intento serio para defender CL debera eliminar las imprecisiones
del lenguaje natural formalizando el argumento de aplicacin del derecho que se pretenda hacer valer como modelo. Slo en ese caso se po7
Ver infra apartado III.

No pretendo defender RR como un modelo aceptable en s mismo, sino como un ejemplo de
que es posible sortear las crticas de Hernndez Marn sin renunciar a CL. Una concepcin
sofisticada de CL tendra que partir de un modelo formalizado, en el cual tambin desaparecera
la ambigedad en la que se apoya su cuestionamiento.
8
184
PABLO BONORINO
dra asegurar su carcter deductivo, eliminando todas las posibles fuentes

de ambigedad.
[3] Dos cosas puedo decir en defensa de CL frente a las ltimas crticas que le formula Hernndez Marn. En primer lugar, se podra considerar una reconstruccin aceptable de la nocin aplicacin del derecho a aquella que atribuyera ese carcter a cualquier consecuencia
lgica de un conjunto de premisas (que incluyera al menos un enunciado jurdico), siempre que se aclarara que no todas ellas deberan ser
consideras necesariamente como aplicaciones correctas del derecho.
Esto exigira elucidar la nocin aplicacin correcta del derecho definiendo los criterios de correccin que se pretendieran emplear. De esta
manera CL, entendida como una explicacin del concepto aplicacin
del derecho, no llevara a las consecuencias absurdas que le atribuye
Hernndez Marn. Slo se mostrara insuficiente para elucidar, por s
sola, la nocin aplicacin correcta del derecho. Estas sutilezas, aparentemente intrascendentes, traen aparejadas no obstante consecuencias
relevantes para la discusin. La lgica queda a salvo como instrumento
de anlisis de los razonamientos mediante los que se aplica el derecho,
an cuando deba ser complementada con aportes de otros dominios
(epistemologa, filosofa del lenguaje, teora jurdica, etc.). Incluso la
propuesta del mismo Hernndez Marn, al exigir que en una aplicacin
correcta del derecho el fallo forme parte de la referencia del enunciado
normativo, podra resultar no slo compatible con la defensa de CL, sino
incluso complementaria. En segundo lugar, si se hiciera lugar a las crticas de Rafael Hernndez Marn, entonces no slo no se podra utilizar la lgica para analizar los razonamientos de aplicacin del derecho
(por las consecuencias desastrosas que traera aparejada), sino que se
debera rechazar su utilizacin en las dems reas del discurso jurdico
tambin. Incluso se debera reconocer que ni la ciencia jurdica, an empleando enunciados asertivos, formulara razonamientos deductivos, y
por ende, lgicamente controlables. En efecto, la regla de introduccin
de la disyuncin permitira que un dogmtico penal describiera el contenido de su orden jurdico diciendo: O bien el homicidio debe ser
castigado con la pena de prisin de 10 a 15 aos o bien el homicidio
debe ser premiado con un coche, por usar el ejemplo que toma
Hernndez Marn. Esto constituira un disparate similar al del aplicador
del Derecho que dictara un fallo con ese contenido a partir del enunciado que castiga el homicidio. Los problemas de la aplicacin de la
185
lgica a los razonamientos formulados en lenguaje natural y a los conjuntos de creencias no son patrimonio del derecho, pero por lo general
no son suficientes para renunciar a la lgica en ningn otro dominio...
por qu en el derecho deberamos ser ms exigentes que en otras disciplinas tericas?
III. Para Hernndez Marn un ejemplo correcto de razonamiento de
aplicacin del derecho sera el siguiente:
(Ley) Si un individuo x es el juez competente y un individuo z es un
homicida entonces x debe dictar un fallo que ordene encarcelar a z y
retenerlo en prisin un perodo de tiempo comprendido entre 10 y 15
aos.
(Fallo) El rgano ejecutivo O debe encarcelar a h y retenerlo en prisin durante 12 aos y 1 da.
La relacin entre ley y fallo no es una relacin lgica sino una relacin semntica. El fallo forma parte de la referencia de la ley. Pero para
estar en presencia de una aplicacin correcta del derecho debe, adems, haber sido dictado por un juez competente en cumplimiento de
dicha ley. Esta es, en pocas palabras, la propuesta de Hernndez Marn.
La concepcin semntica de la aplicacin del derecho (que en adelante llamar CS) afirma que para que un enunciado sea considerado
un fallo dictado en aplicacin (correcta) de la ley es necesario que rena dos requisitos: que forme parte de la referencia de la ley y que haya
sido dictado por el juez competente en cumplimiento de la misma. Los
jueces pueden aplicar el derecho sin interpretarlo, pues es posible cumplir un enunciado sin entenderlo e incluso sin conocerlo.
Slo expondr una objecin a esta concepcin, y para ello me valdr
de uno de los argumentos que Hernndez Marn emple contra CL. En
l afirm que CL deba ser rechazada porque de ella se desprendan
consecuencias absurdas. Segn CL de un enunciado jurdico se podan
derivar infinitos fallos (enunciados que fueran sus consecuencias lgicas) entre los cuales haba algunos absurdos (como el que afirmaba O
bien h debe ser castigado con la pena de prisin de 10 a 15 aos o bien
h debe ser premiado con un coche). Considero que lo mismo se puede
afirmar respecto de CS y del ejemplo modelo en el que se apoya. Con
la diferencia de que en su caso, el ejemplo fue construdo especialmente para colaborar en la defensa de CS por el autor, por lo que no puede
186
PABLO BONORINO
esquivar las consecuencias que sealar tal como he hecho anteriormente

al analizar sus crticas a CL.
La referencia del enunciado si un individuo x es el juez competente
y un individuo z es un homicida entonces x debe dictar un fallo que
ordene encarcelar a z y retenerlo en prisin un perodo de tiempo comprendido entre 10 y 15 aos, en la medida en que se alude en l a un
intervalo numrico, resulta infinita como infinita es la serie de nmeros comprendida entre 10 y 15. Algunos de los enunciados (fallos) comprendidos en dicha referencia tambin seran absurdos, como por ejemplo uno que dijera el rgano ejecutivo O debe encarcelar a h y retenerlo
en prisin durante 12 aos, 1 da, 15 minutos, 22 segundos y 33 milsimas de segundo. Si un juez dictara un fallo como este estara realizando una aplicacin correcta de la ley, segn CS. Las mismas razones con
las que Hernndez Marn cuestiona a CL permiten criticar con la misma intensidad su propia propuesta, pues segn ellas CS tambin trae
aparejada consecuencias absurdas.
***
Estos apuntes crticos no ponen en duda el gran valor que tiene el libro
escrito por el profesor Hernndez Marn, en el que se encuentra contenida una de las propuestas ms interesantes que se han formulado durante los ltimos aos para abordar las cuestiones relacionadas con la
interpretacin y la aplicacin del Derecho. Aunque mis cuestionamientos
resulten sumamente esquemticos espero que sirvan para facilitar la discusin del valioso aporte que con su trabajo ha realizado en relacin con
ciertos temas que continan siendo centrales para la filosofa del derecho.
187
BIBLIOGRAFA
Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio 1975. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Bs. As., Astrea.
Baker, Gordon P. 1977. Defeasibility and Meaning, en P.M.S. Hacker
y J. Raz (eds.), Law, Morality and Society: Essays in Honour of
H.L.A. Hart, Oxford, Clarendon Press.
Bulygin, Eugenio 1991. Sentencia Judicial y creacin de derecho, en
Alchourrn, Carlos E. y Bulygin, Eugenio, Anlisis lgico y derecho,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 355-369.
Hernndez Marn, Rafael 1999. Interpretacin, subsuncin y aplicacin del derecho, Madrid, Marcial Pons.
Moreso, Jos Juan 1997. Normas y estructura del Derecho, Fontamara.
Moreso, Jos Juan 2000. Notas sobre filosofa analtica y hermenutica, ponencia presentada al Congreso Internacional realizado en
Trpani (Sicilia). Por gentileza del autor.
Quine, W. V. O. 1981. Filosofa de la lgica, Madrid, Alianza. Versin espaola de Manuel Sacristn.
Searle, John 1979. Literal Meaning, en Expression and Meaning,
Cambridge, Cambridge University Press, pp. 117-136.
__________, 1981. The Background of Meaning, en J. R. Searle, F.
Kiefer, M. Bierwisch (eds.), Speech Act Theory and Pragmatics,
Dordrecht, Reidel, pp. 221-232.
EQUILIBRIO REFLEXIVO Y CONSENSO

SUPERPUESTO
Hugo Seleme
de las alteraciones ms notables introducidas por Rawls en LiU naberalismo

Poltico a la versin de su concepcin de justicia es el
recurso del consenso superpuesto.
A algunos filsofos esto les ha parecido una renuncia por parte de
Rawls a su tarea como filsofo. Han considerado que la apelacin a este
recurso presenta a la Filosofa Poltica como demasiado involucrada en
la poltica prctica y, precisamente por esto, como alejada de aquello
en que consiste la tarea filosfica, a saber, la bsqueda de principios
correctos.
Al respecto seala Raz en su artculo Facing Diversity: The Case for
Epistemic Abstinence1:
Aunque el objetivo prctico de Rawls de participar en la poltica constitucional prctica puede ser correcto... alguien puede dudar si esto es en
realidad sobre lo que versa la filosofa poltica.
Una queja semejante ha sido formulada por Carlos Rosenkrantz en

su artculo El Nuevo Rawls2. Aqu Rosenkrantz analiza dos tipos de
diferencias entre Teora de la Justicia y Liberalismo Poltico, referidas
a la forma de justificacin y al grado de alcance de la teora. Su tesis es
que mientras en Teora de la Justicia encontramos una concepcin fundada en consideraciones filosficas que se aplica a todas las sociedades, en Liberalismo Poltico encontramos una concepcin fundada en
* Universidad de Crdoba, Argentina.

1
Raz, Joseph; Facing Diversity: The Case for Epistemic Abstinence, 19 Phil. & Pub. Aff.
3 (1990). En el mismo sentido seala Hampton: los polticos, despus de todo, slo buscan que
las ideas que estn propugnando sean aceptadas; los filsofos se supone que buscan la verdad...
Hampton, Jean; Should Political Philosophy Be Done Without Metaphysics?, 99 Ethics.
2
Rosenkrantz, Carlos F.; El Nuevo Rawls, Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXII
No. 2 (Primavera 1996): 224- 249.
190
HUGO SELEME
consideraciones polticas que se aplica slo a aquellas sociedades que

tienen implcita en su cultura poltica pblica la idea de persona como
libre e igual y de sociedad como una empresa para beneficios mutuos3.
De ambos tipos de diferencias, de justificacin y alcance, las que me
interesa abordar son slo las primeras, por dos motivos: en primer lugar porque, como Rosenkratz seala, el alcance de la concepcin est
en funcin de su fundamentacin4; en segundo lugar porque es la supuesta alteracin en la manera de justificar la concepcin de justicia lo
que funda la objecin que Rawls en Liberalismo Poltico se ha alejado
de la bsqueda de principios de justicia correctos.
El argumento de Rosenkrantz podra reconstruirse de la siguiente
manera: tanto en Teora de la Justicia como en Liberalismo Poltico los
principios de justicia se encuentran justificados por ser aquellos que
seran elegidos en la posicin original, sin embargo lo que ha variado de una versin a otra son las consideraciones en las que se funda el
diseo mismo de la posicin original, mientras en Teora de la Justicia el diseo de la posicin original, y por tanto los principios obtenidos a partir de ella, estaban justificados en consideraciones filosficas,
en Liberalismo Poltico lo est en el hecho que modela las ideas de
persona y sociedad que se encuentran implcitas en la cultura pblica
de una sociedad pluralista y democrtica.
As, seala Rosenkrantz, mientras en Teora de la Justicia
...Rawls sostuvo que las condiciones corporizadas en la posicin original son condiciones que de hecho aceptamos o, si no lo hacemos, podemos ser persuadidos por la reflexin filosfica de que debemos hacerlo...5, en Liberalismo Poltico ...Rawls no cree que esta idea de la
persona y de la sociedad (modeladas en la posicin original) sean ideas
que debemos aceptar mediante la reflexin filosfica...6
3
En funcin de estas diferencas de alcance y justificacin Rosenkrantz caracteriza lo que es
una teora de la justicia y una teora del liberalismo. Su objetivo es mostrar que en Teora de la
Justicia Rawls desarrolla una teora de la justicia, mientras que en Liberalismo Poltico expone una teora del liberalismo.
4
Cfr. Ibid. p. 234.
5
Ibid. p. 231. La cita de Rawls corresponde a la versin inglesa de Teora de la Justicia,
Harvard University Press, Boston, (1971), p. 4.
6
Ibid. p. 233. Lo agregado entre parntesis me pertenece.-
EQUILIBRIO REFLEXIVO Y CONSENSO SUPERPUESTO
191
De esta manera Rosenkratz concluye que lo que en ltima instancia

justifica a la concepcin de persona y sociedad, sobre la que se sustentan los principios de justicia, en la nueva versin de la teora no son
consideraciones filosficas, sino el mero hecho de ser ideas implcitas
en nuestra cultura poltica pblica7.
Pienso que esta objecin est fundada en una manera equivocada de
interpretar la utilizacin que Rawls hace, basado en su particular concepcin de la filosofa poltica, de dos herramientas tericas diversas:
el equilibrio reflexivo, por un lado, y el consenso superpuesto, por el
otro.
El primer paso entonces ser analizar de qu manera Rawls entiende
la filosofa poltica como disciplina, para luego, a partir de esto, sealar qu funciones cumplen estos dos recursos tericos en la elaboracin
de su concepcin de justicia.
I.Filosofa Poltica: correccin y plausibilidad

Una caracterstica distintiva de la filosofa poltica con relacin a la
filosofa moral es que debe buscar concepciones que no slo sean correctas, sino tambin plausibles.
La razn de esto se encuentra en las funciones prcticas que Rawls
adjudica a la filosofa poltica. Para l una concepcin filosfico-poltica debe: a) avocarse a cuestiones disputadas y buscar debajo de las
apariencias, bases de acuerdo filosfico y moral, b) servir de gua, al
identificar qu principios y fines son los ms coherentes con nuestras
convicciones compartidas, c) reconciliarnos con nuestras instituciones
al mostrarnos cules son sus bases morales y racionales y, finalmente,
d) mostrar el mejor orden poltico, dentro de las posibilidades prcticas8.
As, seala Rawls en The Idea of Overlapping Consensus:
7
Seala al respecto Rosenkratz: ...He intentado mostrar que TJ (Teora de la Justicia) era
una teora de la justicia pues all Rawls recurra a proposiciones filosficas para justificar las
condiciones corporizadas en la posicin originaria mientras que PL (Liberalismo Poltico) es una
teora del liberalismo pues aqu se recurre a consideraciones polticas para fundar las concepciones modelo de la persona y la sociedad. (lo agregado entre parntesis me pertenece) Ibid. p. 234.
8
Cfr. Rawls, John; Justice as Fairness: A Restatement, pp. 26-29.
192
HUGO SELEME
La filosofa poltica esta vinculada a la poltica porque debe estar interesada, de una manera en que la filosofa moral no necesita estarlo, con
las posibilidades polticas prcticas...9
Y en el mismo sentido afirma en The Domain of the Political and

Overlapping Consensus:
...una concepcin poltica debe ser practicable, esto es, debe caer dentro
del arte de lo posible. Esto contrasta con una concepcin moral que no
es poltica; una concepcin moral puede condenar al mundo y a la naturaleza humana como demasiado corrupta para ser movida por sus preceptos e ideales.10
Este es un tpico que Rawls afirma de la filosofa poltica como disciplina. Es decir, una concepcin referida a cmo organizar y evaluar
instituciones sociales bsicas en la que no se argumentara en absoluto
a favor de su plausibilidad no sera una concepcin de filosofa poltica.
En consecuencia las concepciones filosfico-polticas, de la cual la
justicia como imparcialidad es un ejemplo, aspiran por un lado, como
toda concepcin moral, a ser correctas, y por otro, en tanto polticas, a
ser plausibles.
Si la concepcin filosfico-poltica se encuentra en equilibrio reflexivo con nuestros juicios meditados de moralidad entonces es correcta,
si puede elaborarse una conjetura informada de cmo esta concepcin
poltica puede cumplir su funcin prctica de organizar las instituciones bsicas de una sociedad en un mundo social posible, entonces tal
concepcin es plausible. La conjetura de Rawls a este respecto es que
su concepcin poltica de justicia ser el foco de un consenso superpuesto de doctrinas comprehensivas razonables.
La funcin del equilibrio reflexivo es la de un test de validez de la
concepcin. Este punto, es idntico tanto en Teora de la Justicia como
en Liberalismo Poltico11. En ambas versiones una concepcin poltica
9
Rawls, John; The Idea of an Overlapping Consensus, en Freeman, Samuel (ed): Collected
Papers, p. 447.
10
Rawls, John; The Domain of the Political and Overlapping Consensus, en Freeman,
Samuel (ed): Collected Papers, p. 486.
11
En Liberalismo Poltico pueden distinguirse, siguiendo lo expresado por Norman Daniels,
dos tipos de equilibrio reflexivo: el equilibrio reflexivo poltico mediante el cual se determina
193
de justicia est justificada, en ltima instancia, cuando los argumentos

en los que est sustentada son vlidos, esto es, son lgicamente correctos, y tanto las premisas como las conclusiones son aceptables con relacin a nuestros juicios meditados compartidos de moralidad en todos
sus niveles de generalidad12.
Lo que s ha cambiado en ambas presentaciones ha sido el argumento a favor de la plausibilidad de la concepcin. La razn es conocida,
Rawls piensa que la manera en que se explicaba en Teora de la Justicia cmo una sociedad democrtica y pluralista poda llegar a ser una
sociedad bien ordenada, donde todos los ciudadanos aceptaran pblicamente y estuvieran motivados a actuar de acuerdo a los principios de
la justicia como imparcialidad, es implausible.
La plausibilidad de una concepcin depende de la sociedad a la que
est dirigida. As una concepcin que est dirigida a una sociedad democrtica y pluralista, como es el caso de la justicia como imparcialidad, debe poder ser apoyada por una diversidad de visiones
comprehensivas debido a que:
a) Los ciudadanos de una sociedad tal profesan distintas visiones
comprehensivas.
b) Para que el rgimen sea perdurable, dado su carcter democrtico, la concepcin poltica tiene que poder ser aceptada por la
mayora de los ciudadanos polticamente activos13.
Para lograr una concepcin filosfico-poltica practicable la estrategia de Rawls es buscar en la cultura poltica pblica bases de acuerdo filosfico y moral para elaborar a partir de stas una concepcin
y completa la concepcin de justicia, y el equilibrio reflexivo amplio por el cual, al igual que
suceda en Teora de la Justicia, se la justifica. Cfr. Daniels, Norman; Reflextive Equilibrium
and Justice as Political, en Davion, Victoria y Wolf, Clark (ed); The Idea of a Political
Liberalism. Essays on Rawls, Rowman & Littlefied Publishers, p. 142-146.
12
Rawls, John; Justice as Fairness: A Restatement, p. 27.
13
Otros tres hechos que caracterizan a una sociedad pluralista y democrtica son: La adhesin continua a una doctrina comprehensiva por parte de todos los ciudadanos slo puede lograrse
por el uso opresivo del poder estatal, su cultura poltica contiene ciertas ideas fundamentales
implcitas y la mayora de juicios polticos son hechos en condiciones en las que prevalecen las
cargas del juicio, lo que hace improbable que personas razonables lleguen a la misma conclusin. Cfr. Rawls, John; Liberalismo Poltico, trad. Sergio Ren Madero Bez, F.C.E, p. 57-60;
72-75.
194
HUGO SELEME
filosfico-poltica cuyo objetivo sea diagramar y evaluar el diseo

institucional.
Su propuesta es entonces elaborar una concepcin de justicia que
rena estas tres caractersticas14:
a) Que est formulada en trminos de ideas fundamentales que se
encuentran implcitas en la cultura poltica pblica de una sociedad pluralista y democrtica.
b) Que su objetivo slo sea el mbito pblico, esto es, el diseo de
las instituciones bsicas.
c) Que su aceptacin no presuponga aceptar ninguna doctrina
comprehensiva.
Sin embargo, no basta con mostrar que la justicia como imparcialidad posee estas tres caractersticas para dar por descontada su
plausiblidad.
Que una concepcin poltica rena estas tres caractersticas lo nico
que garantiza es que es conceptualmente posible que sea aceptada por
ciudadanos que profesan distintas e incompatibles visiones comprehensivas. Pero lo que interesa en relacin con la plausibilidad son las
posibilidades prcticas y no las conceptuales.
Es necesario sealar cmo, de qu manera, una concepcin poltica tal como la justicia como imparcialidad podra llegar a ser aceptada
pblicamente por ciudadanos que adhieren a distintas visiones
comprehensivas.
A satisfacer esta exigencia va dirigida la conjetura de Rawls sobre el
consenso superpuesto. Rawls formula una conjetura informada,
partiendo de los hechos bsicos de una sociedad pluralista y los presupuestos de una psicologa moral razonable, con relacin a cmo esta
aceptacin podra darse. El objetivo de su argumento es mostrar el arribo
a este consenso superpuesto como un evento que podra producirse
dentro de un mundo social posible.
El argumento a favor de la plausibilidad de la concepcin de justicia
tiene dos partes: la primera es explicar de una manera coherente con el
resto de la concepcin en qu consistira una sociedad bien ordenada
14
Cfr. Ibid. pag. 36-39.
195
por la misma. La segunda es mostrar cmo esta sociedad bien ordenada podra alcanzarse.
La posicin de Rawls con relacin al primer tema es que una sociedad bien ordenada es aquella en la que existe un consenso superpuesto, por parte de la mayora de sus ciudadanos polticamente activos,
referido a una concepcin de justicia que rena las tres caractersticas
sealadas con anterioridad.
La conjetura que Rawls esboza con relacin al segundo asunto, esto
es cmo puede lograrse el consenso superpuesto tiene, a su vez, dos
etapas: en la primera se explica cmo a partir de la aceptacin de algunos principios liberales como un modus vivendi se llega a afirmarlos por
s mismos en un consenso constitucional; la segunda etapa explica
cmo puede darse el paso de ste a un consenso superpuesto sobre
una concepcin poltica liberal15.
El consenso constitucional se refiere slo a aquellos principios que
sirven para modelar la rivalidad poltica dentro de la sociedad. Cuando
ste se da existe acuerdo acerca del derecho al voto, la libertad de discurso y asociacin poltica y todo lo que sea necesario para los procedimientos electorales y legislativos de una democracia.
La conjetura de Rawls con relacin a cmo esto es posible se funda
en las siguientes premisas16:
En primer lugar la mayora de las doctrinas filosficas y religiosas
no son plenamente generales y comprehensivas.
Esto permite que, en segundo lugar, la mayora de los ciudadanos
acepten los principios de organizacin poltica sin ver ninguna conexin
con sus visiones comprehensivas, esto es, como un mero modus vivendi.
En tercer lugar que esto suceda posibilita que los ciudadanos aprecien el bien social que se logra a travs de la aplicacin de estos principios.
Finalmente, en cuarto lugar, habiendo apreciado ya el bien de contar
con una sociedad bien ordenada por estos principios, en caso de que
15
Una concepcin poltica liberal rene tres caractersticas: a) especifica ciertos derechos,
libertades y oportunidades bsicos, b)asigna prioridad a esos derechos, libertades y oportunidades en relacin a las exigencias del bien general y valores perfeccionistas, y c) exige que todos
los ciudadanos posean medios apropiados para hacer uso eficaz de sus libertades y oportunidades. Cfr. Rawls, John, Liberalismo Poltico, p. 32.
16
Cfr. Ibid. p. 158-163. Para un anlisis del funcionamiento de los mecanismos institucionales
que actan en este proceso Cfr. Cohen, Joshua; A More Democratic Liberalism; Michigan Law
Review 92, n6: 1506-43.
196
HUGO SELEME
algunas de las posiciones de sus visiones comprehensivas resulten incompatibles con stos elegirn modificar sus visiones antes que rechazar aqullos.
En este punto, cuando todas las visiones comprehensivas se han vuelto
compatibles con los derechos y libertades polticas bsicas, as como con
la utilizacin de recursos democrticos para resolver las controversias,
el consenso constitucional se ha logrado y las visiones comprehensivas
se han vuelto razonables.
Dos caractersticas distinguen este consenso constitucional de un
consenso superpuesto: su profundidad y amplitud. Para que el consenso sea profundo es necesario que sus principios e ideales polticos
estn fundamentados en una concepcin poltica de la justicia. Para que
sea amplio debe ir ms all de los principios polticos que instituyen los
procedimientos democrticos, para incluir principios que abarquen toda
la estructura bsica17.
Con relacin a la profundidad Rawls enumera tres razones que conjetura podran provocarla: la necesidad de los grupos polticos de atraer
voluntades de personas con distintas doctrinas comprehensivas, la existencia de nuevos problemas constitucionales que impliquen tener que
introducir enmiendas, y por ltimo, el hecho que exista un sistema constitucional con revisin judicial18.
Estas tres razones haran necesario elaborar concepciones polticas
en vista de las cuales se puedan justificar polticas, proponer alteraciones a la constitucin, o interpretarla con el fin de poder resolver los casos
constitucionales por parte de los jueces.
Esto explicara cmo los ciudadanos y funcionarios, para actuar en
el mbito pblico, se veran llevados a elaborar una concepcin poltica que utilice las ideas compartidas implcitas en la cultura poltica
pblica de su sociedad.
Con relacin a la amplitud la principal razn para superar el mbito
estrecho que abarca el consenso constitucional es la existencia de
nuevos conflictos en relacin con los temas no comprendidos por
aquel19.
17
Cfr. Ibid., pag. 163.

19
18
197
El argumento de Rawls, finalmente, se completa mostrando cmo el

consenso superpuesto podra ser tan especfico como para que en el
centro de la clase focal se encuentre la justicia como imparcialidad20.
Lo que es necesario tener en mente es que el recurso del consenso
superpuesto tiene por objetivo responder a la cuestin de cmo es posible que las personas converjan en su aceptacin de la justicia como
imparcialidad, y que sta es una cuestin enteramente diferente de qu
es lo que justifica a esta concepcin de justicia. La respuesta a esta ltima cuestin est vinculada al equilibrio reflexivo y no al consenso
superpuesto.
II.Filosofa, no poltica
Pienso que la distincin entre las distintas funciones que cumplen en
la teora el recurso del equilibrio reflexivo y el consenso superpuesto
permite zanjar la objecin planteada por el profesor Rosenkrantz.
En efecto, ste piensa que la justificacin ltima de la concepcin
poltica se halla en el hecho que las ideas a partir de las cuales es elaborada se encuentran implcitas en la cultura poltica pblica de una
sociedad pluralista y democrtica.
Sin embargo, como espero haya quedado claro, la exigencia que la
concepcin poltica est elaborada a partir de ideas implcitas en la
cultura poltica pblica est vinculada con la posibilidad de lograr que
la concepcin sea el foco de un consenso superpuesto de doctrinas
comprehensivas razonables, no con su justificacin.
Lo que justifica a la concepcin poltica, lo que le otorga correccin,
es el encontrarse en equilibrio reflexivo con nuestros juicios meditados
de moralidad en todos sus niveles de generalidad, no el estar elaborada
a partir de ideas implcitas en nuestra cultura poltica.
Elaborar la concepcin poltica a partir de estas ideas es lo que la
vuelve plausible con relacin a una sociedad pluralista y democrtica,
pero no es esto lo que le confiere validez o correccin.
Seala Rawls en Justice as Fairness: A Restatement:
20
Cfr. Ibid., p. 166.
198
HUGO SELEME
La exposicin de la justicia como imparcialidad comienza con estas ideas

familiares (implcitas)... Pero que la exposicin comience con estas ideas
no significa que el argumento a favor de la justicia como imparcialidad
simplemente las tome a ellas como su sustento. Todo depende de cmo
funcione la exposicin como un todo, y de si las ideas y principios de
esta concepcin de justicia, as como sus conclusiones, prueban ser aceptables bajo la debida reflexin.21
Ahora bien qu es lo que explica que tantos pensadores, incluido

Rosenkratz, consideren que Liberalismo Poltico es un retroceso de la
filosofa frente a la poltica?
Pienso que una de las principales razones, aunque no la nica, debe
buscarse en las deficiencias de Teora de la Justicia. En esta obra la
explicacin de la estabilidad, brindada sobre la base de la aceptacin
por parte de todos los ciudadanos de una visin comprehensiva de tipo
kantiano, daba la impresin que todas las personas podran ser conducidas mediante la utilizacin de argumentos filosficos a la aceptacin
de las ideas de ciudadana y sociedad sobre las que descansa la justicia
como imparcialidad22. La argumentacin filosfica cumpla entonces
una doble funcin: por un lado justificaba la concepcin, y por otro,
serva para explicar como poda producirse su aceptacin.
En Liberalismo Poltico, en cambio, lo que explica la aceptacin de
la concepcin es el hecho de estar construida en ideas ya aceptadas por
estar implcitas en la cultura pblica de una sociedad democrtica. Por
otra parte lo que explica la aceptacin de estas ideas no son argumentos filosficos, sino mecanismos histricos e institucionales que llevan
primero a aceptar estas ideas como parte de un modus vivendi y finalmente culminan en un consenso superpuesto enraizado en distintas
visiones comprehensivas. Sin embargo lo que las justifica siguen siendo argumentos de tipo filosfico. La diferencia con Teora de la Justi-
21
Rawls, John; Justice as Fairness: A Restatement, p. 5, nota 5. Lo agregado entre parntesis me pertenece.
22
Es sintomtico de la confusin que estoy denunciando entre los mecanismos de aceptacin
y de justificacin de una teora que Rosenkrantz para mostrar que Teora de la Justicia aspiraba
a justificar la concepcin en consideraciones filosficas cite el pasaje en el que Rawls seala que
la posicin original corporiza condiciones que de hecho aceptamos o, si no lo hacemos, podemos ser persuadidos por la reflexin filosfica de qu debemos hacerlo Rosenkratz, Carlos; op.
cit., pag. 231.
199
cia es que all la justificacin era slo de tipo kantiano mientras que
ahora pueden existir tantos tipos de justificacin como visiones
comprehensivas razonables haya.
Es decir la herramienta de justificacin sigue siendo el equilibrio
reflexivo slo que mientras en Teora de la Justicia Rawls pensaba que
ste era slo de tipo kantiano, ahora piensa que puede existir una pluralidad de equilibrios reflexivos que sustenten la concepcin de justicia 23.
Pienso, en consecuencia, que es necesario distinguir con claridad dos
problemas. El primero es de tipo emprico y se refiere a qu explica el
hecho psicolgico que aceptemos ciertas ideas de persona y sociedad,
y la concepcin de justicia construida con base en ellas. El segundo es
de tipo normativo y se refiere a qu justifica el contenido de estas ideas24.
La respuesta que Rawls da al primer problema tanto en Teora de la
Justicia como en Liberalismo Poltico es explicativa y no justificativa.
En la primera de estas obras lo que explica que aceptemos estas ideas
es el argumentar a partir de una visin filosfica comprehensiva compartida de tipo kantiano. En Liberalismo Poltico, en cambio, lo que
explica la aceptacin de estas ideas no es el argumentar a partir de una
misma doctrina filosfica, sino el funcionamiento de ciertos mecanismos institucionales.
La respuesta que da al segundo problema en ambas obras es, por otro
lado, de tipo justificatorio. En Teora de la Justicia lo que justifica el
contenido de estas ideas es que se encuentran en una relacin de sustento recproco con nuestros juicios polticos y con el resto de nuestros
juicios morales meditados, los cuales se presupone son de tipo kantiano.
En Liberalismo Poltico lo que justifica el contenido de estas ideas es
el encontrarse en aquella relacin con nuestros juicios polticos y con
el resto de las ideas morales que profesamos, kantianas o no, siempre y
cuando stas sean razonables.
Solamente si se mezclan estos dos problemas y sus respuestas de
manera que se tome como respuesta al segundo (el referido a cmo justificar el contenido de las ideas bsicas) la que Rawls ofrece para el
23
En el mismo sentido, cfr. Daniels, Norman, op. cit., pag. 136-138.

Para una distincin semejante entre explicar la aceptacin de una idea y justificar su contenido, cfr. Van Roojen, Mark; Reflective Moral Equilibrium and Psychological Theory, Ethics
109 (Julio 1999), pg. 850 y ss.
24
200
HUGO SELEME
primero (relativo a cmo explicar la aceptacin de estas ideas) es posible sostener, como hace el profesor Rosenkratz, que estas ideas, a partir de las cuales se disea la posicin original donde son elegidos los
principios de justicia, estn justificadas por encontrarse implcitas, gracias al funcionamiento de ciertos mecanismos institucionales, en la
cultura poltica pblica de una sociedad democrtica.
Para concluir puede sealarse que efectivamente la filosofa ha perdido un papel en Liberalismo Poltico que tena en Teora de la Justicia. No obstante no es su rol justificatorio el que le ha sido quitado. Lo
que le ha sido removido es su carcter de factor causal preponderante
de aceptacin. Sin embargo, el que Rawls haya entrecruzado sus respuestas a los dos problemas, el de la justificacin y el de la aceptacin,
en Teora de la Justicia puede ser lo que ha llevado a algunos a pensar
que habiendo perdido la filosofa su funcin con relacin a uno, tambin la haba perdido con relacin al otro.

Los Jueces ¿Crean Derecho? Eugenio Bulygin

Caricato da

Informazioni sul documento

Titolo originale

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

Los Jueces ¿Crean Derecho? Eugenio Bulygin

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

PODER JUDICIAL Y

LOS JUECES CREAN DERECHO?

ra C en que los jueces a veces tambin crean normas generales, si bien

LOS JUECES, CREAN DERECHO?

Es en este sentido que la codificacin napolenica puede considerarse

textos si la ley guarda silencio, o es oscura o insuficiente? O es que

LOS JUECES, CREAN DERECHO?

3. Normas generales y normas individuales

Cfr. NS. Captulos .I y II.

LOS JUECES, CREAN DERECHO?

zonable denominar a la parte resolutiva de una sentencia disposicin

ma general seala un marco de posibilidades que el juez llena al elegir

LOS JUECES, CREAN DERECHO?

siciones normativas son enunciados descriptivos que informan acerca

LOS JUECES, CREAN DERECHO?

casos genricos y casos individuales, la pregunta (a) se refiere claramente

LOS JUECES, CREAN DERECHO?

La principal discrepancia entre la posicin asumida en NS y Atria

los que se considera que el derecho es un medio de la poltica pblica

LOS JUECES, CREAN DERECHO?

a la que pertenece la conducta del demandado. Y como por hiptesis el

LOS JUECES, CREAN DERECHO?

Peczenik, A. On Law and Reason, Kluwer, Dordrecht, 1994.

En el tercer ejemplo, tomado de Dworkin, pasa algo parecido. No hay

LOS JUECES, CREAN DERECHO?

EL PAPEL DEL PODER JUDICIAL EN

el punto de vista de una concepcin normativa del poder ju1 Desde

ERNESTO GARZN VALDS

miento caracterizado por la negociacin y el compromiso. Si ello es as,

No hay duda de que existe una mayor probabilidad de que se d la

EL PAPEL DEL PODER JUDICIAL EN LA TRANSICIN A LA DEMOCRACIA

esta obligacin est convencida de la correccin de la misma, es decir,

ERNESTO GARZN VALDS

independencia con respecto a la poltica cotidiana del parlamento, a la

EL PAPEL DEL PODER JUDICIAL EN LA TRANSICIN A LA DEMOCRACIA

cada decisin del tribunal supremo (o constitucional) y slo se da si

ERNESTO GARZN VALDS

EL PAPEL DEL PODER JUDICIAL EN LA TRANSICIN A LA DEMOCRACIA

ERNESTO GARZN VALDS

fallidos de Rousseau con su ciudadano anglico, los de Hume con el

EL PAPEL DEL PODER JUDICIAL EN LA TRANSICIN A LA DEMOCRACIA

Aplicando una metfora, podra decirse que el rgimen de transicin se

Bruce Ackerman, op. cit., p. 72.

ERNESTO GARZN VALDS

en este pas y debemos brindar un ejemplo de modestia, decencia y honestidad.14

Segn el informe del Corruption Perceptions Index 2001, existen

En la introduccin a un libro que lleva el sugestivo ttulo A la puerta

Cfr. El Pas, 9 de abril de 2002, p. 8.

EL PAPEL DEL PODER JUDICIAL EN LA TRANSICIN A LA DEMOCRACIA

No es casualidad que los mexicanos veamos a la ley como algo relativo,

En el otro extremo de Amrica Latina, en la Argentina, Carlos S.

16. En el caso de las democracias en transicin deficiente (muchos

ERNESTO GARZN VALDS

EL PAPEL DEL PODER JUDICIAL EN LA TRANSICIN A LA DEMOCRACIA

cin de dicho Estado de reponer a los magistrados afectados, lo que fue

Cfr.Humberto Nogueira Alcal, La defensa de la Constitucin, los modelos de control de

ERNESTO GARZN VALDS

No puede negarse que mucho es lo que se ha dejado de hacer en los cuatro

17. Significa esto que con este personal judicial es imposible el

Ulrich Klug, op. cit., pg. 174.

EL PAPEL DEL PODER JUDICIAL EN LA TRANSICIN A LA DEMOCRACIA

to, del respeto a los dems, de la decencia, de la generosidad, sin por

ERNESTO GARZN VALDS