DOCTRINA

CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES

Por GUNTHER HERNN GONZALES BARRN*
ALEJANDRO ESPINOZA SALAZAR**

CAUSAS DE CONSTITUCIN

Normalmente se reconoce las siguientes causas o

modos de constitucin de las servidumbres: acto
de voluntad (contrato, negocio unilateral), ley y
usucapin. Asimismo se admite que no habra
inconveniente en que el testamento sirva tambin de causa para este efecto (1).
CONTRATO

El contrato es el tpico instrumento de cooperacin que utilizan los particulares para satisfacer
sus necesidades de orden patrimonial, ya sea para
atribuirse bienes o pertenencias de bienes, o para
prestarse servicios o abstenciones. As, no resulta extrao que la constitucin de servidumbres

* Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral en la

Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad
de San Martn de Porres, Universidad Inca Garcilaso de
la Vega y Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Doctor en Derecho, magster en Derecho Civil y abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Mster universitario en Derecho Constitucional por la
Universidad de Castilla La Mancha (Espaa). Juez superior titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido
presidente y vocal titular del Tribunal Administrativo
de la Propiedad de Cofopri, presidente y vocal de una
Sala del Tribunal Registral y Notario de Lima.
** Bachiller en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Maestra en Derecho
Registral y Notarial en la Universidad de San Martn de
Porres. Asistente de docencia de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
(1) El establecimiento de servidumbres puede hacerse
a travs de un legado, o en el contexto de una particin
testamentaria realizada por el testador (Lacruz Berdejo,
Jos Luis et l. (1991). Elementos de derecho civil. Tomo
iii-2 (Derechos reales limitados). Barcelona: Jos Mara
Bosch Editor, p. 159).

Revista JURiDICA THOMSON REUTERS

pueda realizarse a travs de contrato. Tampoco

deja lugar a especulaciones el momento en que se
consuma el nacimiento de la servidumbre, pues,
tratndose de derechos reales sobre predios, entonces es lgico suponer que, a falta de norma, es
aplicable la regla de adquisicin de la propiedad
inmobiliaria, por analoga (artculo 949 del Cdigo Civil). En tal sentido, las servidumbres se adquieren por efecto del solo contrato causal.
Es bueno sealar que el contrato debe expresar
con claridad el nacimiento del derecho real, y no
una mera obligacin personal; por lo dems, las
partes tienen que completar el negocio con los
elementos esenciales, tales como la individualizacin de los fundos, el tipo de servidumbre y
la concreta utilidad que un predio le prestar al
otro. Es necesario cierto nivel de detalle, pues no
existen normas supletorias sobre los tipos de servidumbre y el fin que cumplen (2). En caso contrario, por tanto, existe el riesgo de incurrir en
nulidad por indeterminacin del objeto.
Las servidumbres constituidas por contrato se
rigen por su ttulo constitutivo y, en su defecto,
por las disposiciones de este Cdigo (artculo
1043 del Cdigo Civil).
NEGOCIO JURDICO UNILATERAL

El artculo 1035 del Cdigo Civil seala que el

propietario puede imponer servidumbres, sin
mencionar la aceptacin del beneficiario, por
lo que parece admitir que el titular del predio
sirviente constituya el gravamen por acto unilateral. En nuestra opinin, sin embargo, esa

(2) Guerinoni, E. (2011). Servit prediali. En Gambaro,

Antonio y Ugo Morello (directores). Tratatto dei diritti

reali. Volumen ii (Diritti reali parziari). Miln: Giuffr
Editore, p. 256.
27 DE ENERO DE 2014 Ao II N. 56 1

DOCTRINA

CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES

referencia gramatical no es suficiente para llegar

a esa conclusin, ms que en algunas hiptesis
puntuales; as pues, la literalidad normativa no
parece ser suficiente si recordamos que una pretensin fundamental del legislador es realzar la
importancia de la voluntad del propietario del
predio sirviente para constituir la servidumbre,
pero ello no prejuzga la necesidad de la voluntad
del beneficiario (3). Por el contrario, los derechos
fundamentales contenidos en la Constitucin
(libertad de contratacin, libertad de acceder
a la propiedad) rechazan la tcnica de los actos
unilaterales, pues no se considera acorde con el
principio de autonoma privada que los terceros
adquieran derechos de modo forzado, sin su consentimiento; por tanto, este tipo de actos constituyen una ilegtima intromisin en la esfera
jurdica ajena.
Si bien alguien podra sostener que la adquisicin de un beneficio no requiere aceptacin,
sin embargo, un sano criterio de respeto por la
dignidad de la persona exige suscribir la tesis de
que nadie est obligado a recibir algo, ni siquiera
un regalo. Recurdese que en todos los actos unilaterales sancionados por el derecho, siempre se
exige un posterior acto de aceptacin o ratificacin por parte del beneficiario; as ocurre en las
hiptesis de sucesin hereditaria (artculo 672
del Cdigo Civil), contrato a favor de tercero (artculo 1458 del Cdigo Civil) o promesa unilateral
(artculo 1956 del Cdigo Civil) (4). Por tanto, solo
podr crearse una servidumbre por acto unilateral cuando el mismo propietario sea titular de
ambas fincas, con lo cual no existir intromisin

(3) Por lo dems, en sede de servidumbres no existe un

precepto tan claro como el artculo 1000-2 del Cdigo

Civil, referido a la posibilidad de que un acto jurdico
unilateral constituya el usufructo. Si la ley hubiera
querido ese efecto, es lgico suponer que as lo hubiese
manifestado, tal y como sucede en el caso del usufructo.
(4) Se habla inclusive, con razn, de un principio de
tipicidad de las promesas y dems actos unilaterales
(Galgano, Francesco (1992). El negocio jurdico.
Traduccin de Francisco de P. Blasco Gasc y Lorenzo
Prats Albentosa. Valencia: Tirant Lo Blanch, p. 227). Es
decir, aqu no existe autonoma privada ms que para
concluir los actos previstos en la ley, pero aun as, estos
requieren expresa o implcitamente el asentimiento del
beneficiario.
2 Ao II N. 56 27 DE ENERO DE 2014

en la esfera ajena. Esta hiptesis, dicho sea de

paso, es relativamente frecuente cuando simultneamente se constituye el rgimen de propiedad exclusiva y comn. Por otro lado, en forma
anloga a lo expuesto en sede del usufructo, aqu
tambin puede hablarse de una reserva de servidumbre, nacida de negocio unilateral, cuando
el transferente, mediante acto coligado con una
enajenacin, decida crear una servidumbre a favor de un predio vecino suyo.
TESTAMENTO

Otra forma de constitucin es a travs del tpico negocio mortis causa (testamento), a travs de
un legado de uso.
El legado de servidumbre, sin embargo, queda
revocado si el testador dispuso en vida del bien.
LEY

El artculo 1035 del Cdigo Civil tambin seala que la ley es causa de nacimiento de las servidumbres. Sin embargo, aqu la hiptesis no
es similar a la del usufructo legal, el cual se entiende constituido automticamente (ope legis)
cuando se produce la consumacin del supuesto
de hecho, esto es, que los hijos menores de edad
sean propietarios de bienes; en cambio, la servidumbre legal requiere inexorablemente la decisin de una autoridad para consumarse, ya sea
judicial o administrativa. As, pues, se entiende
que la servidumbre legal de paso necesita de una
decisin judicial para constituirse (artculos 1051
y 1052 del Cdigo Civil); por otro lado, existe una
multiplicidad de servidumbres administrativas
que requieren autorizacin por acto administrativo expreso de los distintos sectores, ya sea de
minera, concesiones elctricas, hidrocarburos,
etctera (5).

(5) Atendiendo a la necesidad de explotar los recursos

naturales que son propiedad del Estado y que este cede

a los particulares a travs de la concesin minera, la ley
prev que si el concesionario necesita usar un bien ajeno
para explotar el derecho minero, se le puede imponer una
servidumbre al propietario de dicho predio. Para este fin,
se ha previsto un procedimiento administrativo que solo
se inicia luego de agotadas las tratativas directas entre el
concesionario y el titular del predio que se quiere afectar.

Revista JURiDICA THOMSON REUTERS

Por GUNTHER HERNN GONZALES BARRN y ALEJANDRO ESPINOZA SALAZAR

El Cdigo Civil regula una modalidad de servidumbre legal, la de paso, que se establece en
beneficio de los predios que no tengan salida a
los caminos pblicos (artculo 1051 del Cdigo
Civil). En realidad, la ley no la constituye automticamente, sino que establece el presupuesto legal (predio enclavado) para que el juez la
constituya mediante sentencia, una vez que lo
solicite el afectado y pague la valorizacin judicial (artculo 1052 del Cdigo Civil). Por tal
motivo, ms propio sera llamarla servidumbre
forzosa o coactiva antes que legal, pues la base
de su nacimiento no se encuentra en acto de
voluntad.
La sentencia o resolucin administrativa de
servidumbre legal es constitutiva, pues antes de
ello no existen los elementos configuradores in
specie del derecho. Por tanto, si una norma dice
que en caso de predio enclavado, sin salida a los
caminos pblicos, se tiene derecho a la servidumbre legal; sin embargo, la sola vigencia de la
norma legal (hiptesis abstracta) no hace aparecer automticamente la servidumbre (hiptesis
concreta), pues se requiere la concrecin a travs
de la determinacin de los predios sirviente y dominante, el gravamen especfico del sendero, entre otros elementos. Que necesitan determinarse
por acto expreso.

En el procedimiento administrativo se realizan pericias

sobre la pertinencia de la servidumbre y sobre el valor
de la compensacin que el concesionario deber pagar
al propietario afectado. Si todo resulta favorable para el
minero, finalmente se expide la resolucin suprema que
concede la servidumbre forzosa. La imposicin de una
servidumbre por parte de la autoridad pblica es un tema
muy delicado, pues este acto importa una limitacin al
derecho de propiedad. Por ello, los reglamentos sobre
la materia establecen que la servidumbre solo procede
si su imposicin no enerva el derecho de propiedad, es
decir, no perjudica el resto del predio sirviente de tal
modo que lo haga intil o lo afecte de manera sustantiva
respecto a los fines para los cuales estaba siendo usado
o estuviere destinado. Esta es una condicin impuesta
recientemente que revela la preocupacin del Estado
por proteger la propiedad privada (Mejorada Chauca,
Martn (2003, 10 de noviembre). Las servidumbres
en general y las mineras en particular. En El Peruano.
Revista Derecho, p. 19).

Revista JURiDICA THOMSON REUTERS

Existe, por desgracia, doctrina equivocada, que

confunde la sentencia de nacimiento del derecho y la sentencia de proteccin del derecho.
Por ejemplo, en el siguiente fragmento: Por eso
resulta curioso que se afirme, por un lado, que
la servidumbre legal de paso se constituye mediante sentencia judicial y, por otro lado, sin reserva alguna se diga que la accin confesoria es
declarativa y se aplica a las servidumbres en general. En qu quedamos?(6). En lo que quedamos convencidos es en la confusin de conceptos
que sufre tal opinante, pues una cosa es que la
servidumbre legal de paso nace recin con la sentencia (acto de nacimiento del derecho), por lo
que la decisin judicial es constitutiva; mientras
una cosa distinta es que la servidumbre, ya existente (por sentencia, por contrato u otro hecho
jurdico), sea desconocida o interferida por un
tercero. En tal caso el titular puede recurrir a un
proceso judicial que culmine con una sentencia
(declarativa) que sirva para comprobar el derecho o restablecer su ejercicio (acto de proteccin
del derecho, ya existente).
En suma, los hechos jurdicos que constituyen (originan) un derecho, cualquiera que fuese,
siempre son eso, constitutivos, ya sea un contrato o una sentencia, pues precisamente sirven
para hacer nacer el derecho, que antes de ello no
exista. Por el contrario, si el derecho ya naci,
entonces la sentencia solo cumple funcin de
reconocimiento, por lo que tiene la cualidad de
declarativa, pues el juez se circunscribe a comprobar la existencia y validez de un derecho ya
configurado.
Vamos a poner algunos ejemplos para aclarar
el tema.
La usucapin tiene como hecho constitutivo
la posesin pacfica, pblica, continua y como
propietario por el plazo legal, por lo cual la sentencia es de reconocimiento (declarativa), pues
normalmente ocurre que los derechos se originan por hechos sustanciales, y no por decisiones
judiciales. No obstante, existen algunos derechos
(6) Ninamancco Crdova, Fort (2013, noviembre).

Cmo se constituyen las denominadas servidumbres

legales?. En Gaceta Constitucional. Nmero 71. Lima,
pp. 47-48.
27 DE ENERO DE 2014 Ao II N. 56 3

DOCTRINA

CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES

o situaciones jurdicas que tienen como hecho

constitutivo la sentencia (ejemplo: servidumbre
legal de paso pues se requiere determinar sus
elementos esenciales, divorcio para producir la modificacin del preexistente estado
civil, etctera). En estos pocos casos, el acto
constitutivo es la sentencia misma, que crea el
derecho subjetivo mediante la concrecin al caso
particular de una hiptesis abstracta, por lo que
el juez establecer, recin a partir de ese momento, los elementos esenciales que permiten el nacimiento de la servidumbre, tales como el predio
sirviente, predio dominante, gravamen especfico (lase, el camino para el trnsito) y el valor de
compensacin por la restriccin.
Pues bien, una vez que ha nacido el derecho de
servidumbre legal por sentencia constitutiva (as
ocurre en el artculo 1050 del Cdigo Civil pero
muy diferente es el caso de la usucapin de servidumbre, pues la sentencia es declarativa respecto
del hecho sustancial (posesin), lo que implica
que las hiptesis son diversas de acuerdo con la
configuracin del legislador respecto a los derechos y sus hechos genticos), entonces recin
puede protegerse el derecho, ya nacido, a travs
de la accin confesoria, que por supuesto es declarativa de una servidumbre existente.
Por el contrario, no se entiende cmo alguien
puede sostener que la sentencia de servidumbre
legal de paso sea declarativa (7), pues si el juez
se limita a comprobar un derecho real ya existente, entonces, cul sera el predio sirviente?, y si
existiesen varios predios que permiten el acceso a la va pblica, y aun cuando un solo predio
circundara al enclavado, cul sera el camino?.
Por lo dems, la servidumbre legal es necesariamente indemnizada, por tanto, se necesita la valorizacin y pago que compense el gravamen que
sufre el propietario del predio sirviente, todava
por determinar. En buena cuenta, es imposible
que la sentencia de constitucin de una servidumbre legal de paso sea declarativa, si antes
de la decisin judicial no existe predio sirviente,
ni el camino especfico que permitir el trnsito,
ni el valor que deber abonar el demandante (8).
(7) Ibdem: 46-47.
(8) La sentencia de servidumbre legal es constitutiva,

segn la mejor doctrina: La sentencia constituye la

4 Ao II N. 56 27 DE ENERO DE 2014

Una afirmacin en sentido contrario es tan absurda como pensar que un contrato preparatorio,
sin los elementos esenciales del definitivo, puede
dar lugar a una sentencia declarativa del definitivo, pues el juez declarara la preexistencia de
un contrato, pero de cul?, si no se conoce sus
elementos esenciales.
En resumen, la servidumbre legal de paso nace
por sentencia constitutiva, pero se defiende por
sentencia declarativa (confesoria), pues precisamente el derecho ya existe gracias a la primera
sentencia. No es lo mismo nacer que defenderse,
salvo que alguien pretenda igualar el parto con la
legtima defensa que ejerce el que ya naci. Por
tanto, es perfectamente coherente sostener que
la sentencia constituye la servidumbre legal de
paso (pues, antes no existen sus elementos esenciales), pero la defensa del derecho, ya creado,
se realiza a travs, obviamente, de la sentencia
declarativa (accin confesoria), no solo para esta
modalidad de servidumbre, sino para todas. La
confusin surge en la pretendida y errnea
identificacin entre la sentencia de nacimiento
del derecho con la sentencia de proteccin del
derecho (ya nacido).
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

Por ltimo, el artculo 1040 del Cdigo Civil

permite expresamente que las servidumbres aparentes puedan adquirirse por usucapin.
El Cdigo de Napolen exige la apariencia para
adquirir la servidumbre, y lo hace preocupado por
la erradicacin de las vinculaciones y en defensa
de la libertad de dominio. Son servidumbres aparentes aquellas que se anuncian continuamente
servidumbre entre dos fundos determinados y con un
contenido preciso; tiene, por tanto, siempre carcter
constitutivo. Adems se aade lo siguiente: La
sentencia confirma el derecho y consiguientemente
constituye la servidumbre. Una cosa es tener derecho
a la constitucin de la servidumbre, que es un
simple derecho de crdito, que puede llevarse a cabo
voluntariamente por medio de contrato, y otra cosa
es poseer la servidumbre, la cual puede constituirse
mediante contrato o sentencia (Biondi, Biondo
(2002). Las servidumbres. Traduccin de Juan Manuel
Gonzlez Porras. Granada: Editorial Comares, p. 707).

Revista JURiDICA THOMSON REUTERS

Por GUNTHER HERNN GONZALES BARRN y ALEJANDRO ESPINOZA SALAZAR

con signos exteriores, y no son aparentes las que

carecen de indicio alguno de su existencia. Son
aparentes, por ejemplo, las servidumbres de salida de humos (por la construccin de la chimenea), las de luces o vistas (cuando haya huecos
o miradores, mas no en caso contrario), el paso
por camino o senda, el de conduccin elctrica,
alcantarillado, etctera. En todas ellas, lo caracterstico es que existen obras que notician su
existencia, y ese signo ostensible es el que otorga
publicidad a la posesin ad usucapionem. Por el
contrario, son servidumbres no aparentes las de
no edificar, por ejemplo, o las de pastar y lear en
finca vecina, si estas ltimas fuesen admitidas en
nuestro ordenamiento.
Es evidente, pues, que el requisito de la apariencia se justifica en cuanto permite conocer
que se est produciendo una posesin que puede
llevar a la usucapin, lo que le permite reaccionar
al propietario. Esta misma apariencia es la que
permite incoar la tutela interdictal, la que ha sido
concedida tambin a las servidumbres aparentes
(artculo 599 del Cdigo Procesal Civil). Por el
contrario, las servidumbres no aparentes no son
susceptibles de adquisicin por prescripcin, ni
pueden defenderse a travs del interdicto.
Sobre el particular, debe indicarse que nuestro Cdigo de 1936 exiga para la usucapibilidad
de las servidumbres que estas fuesen aparentes
y continuas, lo que es bastante comn en el derecho comparado (por ejemplo: artculo 539 del
Cdigo Civil espaol). La continuidad implica
que la servidumbre se ejerce a travs de un hecho
actual del hombre, esto es, que se ejerce en forma
casi ininterrumpida; la categora surge para dejar
en claro que el uso sobre el fundo de una persona
ajena no puede ser causa para el origen de una servidumbre, aunque el uso sea reiterado mas no
continuo, pues debe presumirse como parte de
una vecindad amistosa (9). No obstante, el requisito de continuidad ha sido discutido desde antiguo, pues la intermitencia del ejercicio no parece
incompatible con la continuidad de la posesin
(imaginmos lo difcil que sera requerir una posesin ininterrumpida para usucapir, no podramos salir ni por un instante del inmueble!).
(9) lvarez Caperochipi, Jos Antonio (1986). Curso de

derechos reales. Tomo i. Madrid: Editorial Civitas, p. 171.

Revista JURiDICA THOMSON REUTERS

Recientemente se ha realizado un importante

esfuerzo doctrinal para comprobar que el requisito de continuidad para la usucapin de
servidumbres proviene de un error histrico,
de una equivocada interpretacin de las fuentes
romanas. En tal sentido, se explica que la intermitencia de los actos a travs de los cuales se
ejercita la posesin, realizndolos cuando sean
necesarios de acuerdo con la naturaleza de esta,
no impide que la posesin tenga carcter continuo, de tal forma que no existe contradiccin
entre admitir la posesin continua de una servidumbre discontinua (10), salvo que el tiempo
que medie entre cada acto posesorio sea tan
considerable que deba reputarse interrumpida la posesin. En buena cuenta, pues, ambas
categoras de continuidad son distintas y no
se cruzan entre s, por lo cual hay que poner en
duda, inclusive, la necesidad de mantener la
clasificacin de servidumbres en continuas y
discontinuas.
Por lo dems, el mayor obstculo prctico para
rechazar esta exigencia de continuidad se encuentra en el caso de las servidumbres de paso,
las que por sus caractersticas deberan calificarse como discontinuas y, por ende, no seran
susceptibles de usucapin. Sobre el tema, se ha
dicho lo siguiente:
La dificultad de seguir considerando como
precaria una posesin de una servidumbre
de paso se agrava cuando existen obras de
carcter visible y permanente que permiten calificarla como aparente. Con razn
suele sealarse que cuando el ejercicio de
una servidumbre no se manifiesta exteriormente con signos visibles servidumbre no
aparente la realizacin de los actos que
entraa el ejercicio de la servidumbre de
que se trate puede considerarse como un
acto meramente tolerado por el propietario
del pretendido fundo sirviente, mientras
que cuando se trata de una servidumbre
aparente que se manifiesta exteriormente
con signos visibles, normalmente se est
ante la afirmacin de un derecho y no ante
(10) Busto Lago, Jos Manuel (2000). La usucapin de la

titularidad de la servidumbre predial de paso. Madrid:

Edersa, pp. 25-27.

27 DE ENERO DE 2014 Ao II N. 56 5

DOCTRINA

CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES

el ejercicio de un acto que tenga la mera

consideracin de posesin realizada a ttulo de precario o meramente tolerada. Con
esto evidentemente no se afirma que siempre que se ejercite una servidumbre no aparente se haga por mera tolerancia, sino que
la presuncin de que el acto de posesin lo
es por este ttulo tiene ms justificacin en
este tipo de servidumbres que referido a las
servidumbres discontinuas. Sin embargo,
lo cierto es que si los actos ejecutados sobre
la cosa, de acuerdo con las caractersticas
de la servidumbre de que se trate, son posesorios no hay ninguna razn que justifique
que no puedan integrar una posesin continuada vlida ad usucapionem, siempre y
cuando los intervalos entre ellos no puedan
tener la consideracin de interrupcin de la
posesin (11).
Por virtud de lo expuesto, es lgico que el Cdigo de 1984 se haya apartado de su precedente,
por tanto, el nico requisito para la usucapin de
las servidumbres es la apariencia (artculo 1040
del Cdigo Civil), sin importar la continuidad
como requisito especfico (12), pues ya la posesin
debe ser continua, es decir, ejercerse en forma
permanente de acuerdo con la naturaleza de la
servidumbre, con actos reiterativos en el tiempo,
pero no ininterrumpida.
Obviamente, la pregunta que sigue es cundo
una servidumbre es aparente? La apariencia juega un importante rol para noticiar o hacer visible
la supuesta carga que se va imponiendo sobre
un predio concernido, por lo que se reputa que
el propietario tiene conocimiento de la actividad
del vecino. Para hacer presumible ese conoci(11) Ibdem: 32.
(12) La eliminacin del requisito de continuidad en

la servidumbre es independiente de que la posesin

deba ser continua (rectius: reiterada), pues una cosa
no tiene relacin con la otra. Sin embargo, el tema
ha producido confusin en nuestra doctrina: Hemos
dicho que aunque la ley no exija ms el requisito de la
continuidad posesoria, deber tambin exigirse que la
posesin sea pblica, pacfica y que sea ejercida como
lo hara el titular de la servidumbre (Cuadros Villena,
Carlos Ferdinand (1995). Derechos reales. Tomo iii.
Lima: Cultural Cuzco, p. 173).

6 Ao II N. 56 27 DE ENERO DE 2014

miento se necesitan signos materiales, obras o

construcciones visibles que se han realizado en el
predio que sufrira la carga. No obstante, en algunos casos tambin se admite excepcionalmente
que la apariencia notoria de la utilizacin (pasaje
continuo) pueda hacer innecesaria la exigencia
de obras materiales. Aqu ya no importara el
medio, sino el resultado (13).
La usucapin solo est habilitada en las servidumbres aparentes, cuya caracterstica, por tanto, es la notoriedad mediante signos fsicos (14).
Esto implica que solo puede ser aparente la servidumbre positiva, pero no todas ellas. En cambio,
las servidumbres negativas quedan excluidas,
pues, las obras en ejercicio de la servidumbre
debieron ser ejecutadas con invasin del predio sirviente, pero, tratndose de las negativas,
no existe invasin ni actividad alguna sobre
el fundo del vecino (15). No obstante, debe reconocerse que existe un sector doctrinal, importante, que considera que las servidumbres
negativas tambin pueden ser aparentes, siempre que existan obras que la anuncien (los ms
emblemticos en la doctrina moderna son los
profesores italianos Rodolfo Sacco y Raffaele
Caterina).
En suma, las servidumbres aparentes son positivas, pero no todas ellas, solo algunas que tengan
la particular caracterstica de ser visibles mediante
la puesta de signos materiales. Un ejemplo ayuda
(13) Guerinoni, 2011: 262.
(14) En realidad, la apariencia se refiere a las obras,

que deben ser visibles y permanentes. [] Obra, como

indica la misma palabra, es cualquier modificacin
en el fundo realizada por el hombre que tenga una
precisa e inequivocable referencia a la servidumbre.
Obra es la construccin de un acueducto, pero no un
simple hundimiento natural en el que el agua fluye
naturalmente. Es necesario, como decan los romanos,
un opus manu factum. Puede consistir tanto en una
construccin como en una plantacin. Un rbol o una
fila de rboles que extienda sus ramas en el fundo ajeno
es obra del hombre, si bien crece e invade el fundo
vecino por fuerzas naturales, ya que ha sido el hombre
el que lo ha plantado, o bien habiendo germinado de
forma natural, ha sido siempre el hombre el que lo ha
conservado de esta manera (Biondi, 2002: 404-405).
(15) Guerinoni, 2011: 262-263.

Revista JURiDICA THOMSON REUTERS

Por GUNTHER HERNN GONZALES BARRN y ALEJANDRO ESPINOZA SALAZAR

a entenderlo: la servidumbre de paso es positiva,

pero puede ocurrir que el pasaje sea muy poco
transitado y no se haya ejecutado obra alguna, por
lo que no es aparente; en todo caso, se confunde
con una simple buena vecindad. En tal caso, ese
pasaje por casa ajena no tiene la caracterstica de
la apariencia (16). La jurisprudencia comparada
ofrece un interesante catlogo de servidumbres
aparentes y no aparentes (17).
Por el contrario, las servidumbres negativas
no son aparentes, segn un sector importante
de la doctrina (Natucci) (18), lo que compartimos. Por tanto, quedaran excluidas sin excepcin de la usucapin (19). El tema no est
(16) Existen, en cambio, otras que si bien son visibles y
permanentes, no dan lugar a servidumbres aparentes,
en el caso de que no se refieran de forma indudable
al ejercicio de la servidumbre, en cuanto que esta
se puede ejercitar sin aquellas. Las obras dirigidas a
hacer ms fcil y seguro el paso y la existencia misma
de una calle no implican una servidumbre de paso,
ya que esta se puede ejercitar aun sin aquellas. Por
la misma razn la existencia de un pozo o de una
cisterna no denota el ejercicio de una servidumbre, ya
que es muy posible que tales obras se realicen como
ejercicio de propiedad, como mejor goce del fundo
(Biondi, 2002: 407).
(17) Para el TS [Tribunal Supremo] son aparentes: la
vertiente de tejado que se haca visible por un alero (12
octubre 1904), la de conduccin, por cable exterior, de
corriente elctrica (11 noviembre 1967), la de paso cuando
hay camino (1 febrero 1912, 10 octubre 1957, 10 junio 1967 y
18 noviembre 1992), la salida de humos por una chimenea
(19 junio 1951), la de luces y vistas (ventana, balcn, etc.)
en las de 17 diciembre 1954, 24 mayo 1970, 27 junio 1980,
23 mayo 1985, 8 de octubre 1988 y otras. Y ha estimado que
no son aparentes la de paso (8 junio 1929), la que impone
limitacin de construir a cierta altura (15 marzo 1957 y
27 junio 1980) o luces y vistas que no se manifestaban
(9 julio 1933), la de desage no visible (29 mayo 1979) o
acueducto no visible (20 octubre 1993): Gonzlez Porras,
en Biondi, 2002: 423.
(18) Guerinoni, 2011: 262.
(19) Se ha aclarado que una servidumbre negativa puede
poseerse en mrito de que la posesin recae sobre el
derecho, y no sobre la cosa. La posesin de servidumbre
negativa consiste precisamente en el goce de hecho de
una abstencin por parte del fundo vecino. Por ejemplo,
el titular de una servidumbre de no edificar la ejercita,

Revista JURiDICA THOMSON REUTERS

cerrado, empero, pues la casacin italiana, por

ejemplo, en pleno tribunalicio de 21 noviembre
1996, ha admitido que una servidumbre de luces irregular, normalmente negativa, pueda ser
aparente y usucapible (20), lo que ha dado lugar
que se postule la existencia de una posesin, en
algunos casos, inactiva (21).
Las servidumbres aparentes pueden adquirirse
por usucapin ordinaria o extraordinaria, esto es,
la primera requiere justo ttulo y buena fe, mientras la segunda no los necesita, salvo la posesin
pacfica, pblica, continua y en calidad de titular
o sea, la posee, en tanto el gravado no edifique. Se ha
admitido tambin que, a los fines de la conservacin
de la posesin, basta que el propietario del fundo
dominante realice un acto cualquiera de activacin
dirigido a reafirmar el deber de abstencin a cargo del
dueo del fundo sirviente (Biondi, 2002: 1173). Luego,
el profesor italiano agrega que si bien el titular de una
servidumbre negativa puede poseerla, sin embargo, no
puede hacerlo el sujeto que carece de ttulo, pues, en
ese caso, la hipottica posesin de la servidumbre no se
diferencia de la mera abstencin del propietario vecino,
por tanto Biondi rechaza la usucapin de servidumbres
negativas, por cuanto no las considera aparentes. No
cabe decir lo mismo para el simple poseedor de una
situacin de hecho correspondiente a una servidumbre
negativa. Si el vecino no edifica, conforme a su derecho,
se puede quiz afirmar que el vecino posee a cargo del
primero la servidumbre de no edificar? Sera enorme.
Puesto que todo fundo linda con otro, e incluso entre
predios distintos es siempre posible una servidumbre,
es absurdo admitir que cada propietario respecto al
fundo vecino o lejano, poseyendo el fundo en la actual
situacin, ejercite de hecho una numerosa serie de
servidumbres consistentes en una prohibicin. Habra
posesin de una serie infinita de servidumbres, tantas
cuantas sean posibles, con la consecuencia aberrante
de paralizar toda iniciativa que modifique la situacin
actual, por temor de lesionar la posesin del vecino; si
fuese cierto que yo poseo, por ejemplo, la servidumbre
de que el vecino no edifique, cuando este edifique, ser
molestado o despojado de la posesin, y podra accionar
en va posesoria; por tanto, para afirmar el vecino la
plenitud de su derecho quedara constreido a accionar
en va petitoria (Ibdem: 1173-1174).
(20) Sacco, Rodolfo y Rodolfo Caterina (2000). Il possesso.
Miln: Giuffr Editore, pp. 512-513.
(21) Ibdem: xiii.
27 DE ENERO DE 2014 Ao II N. 56 7

DOCTRINA

CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES

de una servidumbre (22). Tratndose de un dere(22) La posesin de la servidumbre debe ser inobjetable

e inequvoca; en caso contrario se ha de presumir que

se trata de actos de mera tolerancia o buena vecindad.
En tal sentido, son plenamente atendibles las razones
dadas por lvarez Caperochipi, 1986: 169-170: a mi
juicio, razones importantes explican la subsistencia de
un rgimen especial, particularmente restrictivo, de
usucapin de servidumbres: como medida de tutela
de tutela de la propiedad especialmente la pequea
propiedad agraria y su rentabilidad (la multiplicacin
de gravmenes dificulta el desarrollo econmico
y social del campo), y tambin debe interpretarse
restrictivamente el rgimen de constitucin de las
servidumbres por usucapin, como medida de tutela
del crdito y de erradicacin de gravmenes ocultos. Por
ello la poltica legislativa debe encaminarse a amortizar
servidumbres y no a su constitucin [] Adems, el
rgimen ordinario de las relaciones entre propietarios
de fincas contiguas est presidido por una presuncin de
tolerancia, que aconseja, en provecho de la convivencia,
la calificacin de las inmisiones como iure familiaritaris
y no como autnticos actos posesorios. Por lo dems,
debe recordarse que, por los mismos fundamentos
antes expuestos, y durante un prolongado periodo del
derecho romano, qued abolida la usucapin de las
servidumbres. Por ejemplo, Gayo justifica esta solucin
de la lex scribonia mediante un expediente meramente
dogmtico, consistente en que las servidumbres eran
cosas incorporales y, por ende, no-posebles. Sin embargo,

8 Ao II N. 56 27 DE ENERO DE 2014

cho tpicamente predial, los plazos de la usucapin son los mismos que para los inmuebles, es
decir, cinco aos para la usucapin ordinaria y
diez aos para la extraordinaria (artculo 1040 del
Cdigo Civil). No obstante, debemos mencionar
que existen otros ordenamientos en los que, adems, se prohbe la usucapin ordinaria de las servidumbres; es el caso del artculo 537 del Cdigo
Civil espaol, aunque el tema es discutido (23).
Nuestro Cdigo no sigue ese criterio, y admite
cualquiera de las dos modalidades de usucapin,
siempre que se trate de servidumbres aparentes.l

la explicacin terica solamente era una justificacin

propia de un profesor de derecho (como Gayo), pues
resultara muy difcil creer que se hubiese sancionado
una ley de este tipo por una disquisicin dogmtica, y
sin tomar en cuenta las motivaciones sociolgicas y
econmicas que subyacen en el tema. Posteriormente se
volvi a admitir la usucapin de las servidumbres a travs
de la figura anloga de la praescriptio longi temporis, esto
es, por la posesin inmemorial que busca otorgar certeza
absoluta a las relaciones jurdicas (Arn, Carlos (s/f). Las
servidumbres rsticas y urbanas. Traduccin de Adolfo
Posada. Madrid: La Espaa Moderna, pp. 264 y ss.
(23) Parece absurdo prescindir de la distincin entre
usucapin ordinaria y extraordinaria en materia de
servidumbres, cuando precisamente en aquella, y no en
esta, el ttulo elimina la posible equivocidad o tolerancia
de la posesin (Lacruz Berdejo et l., 1991: 164-165).

Revista JURiDICA THOMSON REUTERS