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I.- Introduccin
El derecho procesal y tambin el civil, en estos ltimos tiempos, han sido
influenciados de forma directa por las normas que emanan de la Constitucin
Nacional, lo que ha venido a cambiar muchos de los paradigmas histricos de
ambas materias.
Nos parece sumamente importante este punto, porque la carta magna ya
no es una referencia abstracta ignorada ante la aplicacin mecnica de un
Cdigo. Por el contrario, se tornan plenamente aplicables las normas
constitucionales como punto de partida insoslayable para el intrprete, ms all
de la regulacin especfica contenida en los cdigos. As fue concebido el
sistema jurdico desde los albores de nuestra repblica, con la existencia de
una ley suprema que est jerrquicamente por encima del resto de las leyes, lo
que demuestra que en muchas ocasiones las modificaciones no requieren
reformas sino la recta aplicacin y adecuacin de lo vigente.
En los ltimos aos, se ha producido un profundo cambio en las
instituciones procesales y tambin en el derecho de daos, lo cual deriva en un
nuevo proceso que pone el acento en la vctima y responde a las necesidades
reales de los justiciables, al tiempo que se preocupa por la demora que insume
la tramitacin de un juicio y por el acceso a la justicia de las clases menos
favorecidas.
Lopez Olaciregui, Jos, Esencia y fundamento de la responsabilidad civil, Rev. Del Derecho
Comercial y de las Obligaciones, t. 11, p. 941, nm. 64, 1978, cit. por Lorenzetti Ricardo L., La
responsabilidad civil, La Ley, 1996-A, 1245, Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales,
Revista Jurdica Argentina La Ley, T. I, Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 163.
2
Longo, Patricio O., La tutela inhibitoria en la funcin preventiva de la responsabilidad civil,
Zeuz Coleccin Jurisprudencial, Tomo 120 (Septiembre-Diciembre 2012).
3
Segu, Adela, Prevencin de los daos y tutela inhibitoria en el derecho del consumo en Ley
de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada (Picasso-Vzquez Ferreira dir.), T. II, La
Ley, 2009, p. 665.
4
Lorenzetti Ricardo L, Fundamento constitucional de la reparacin de daos, La Ley, 2003-C,
1184, Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Revista Jurdica Argentina La Ley, T. I,
Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 207.
Se enrolan en esta postura Lorenzetti, Ricardo L.; Zabala de Gonzlez, Matilde; Longo
Patricio; Ordoqui Castilla, Gustavo; Saux, Edgardo Ignacio, Alterini, Ameal y Lpez Cabana,
Morello y dems autores citados a lo largo del trabajo.
6
Alterini, Ameal, Lopez Cabana, Derecho de obligaciones, p. 307, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1995. Segu-Japaze-Amenabar, Prevencin y reparacin de los daos ambientales en el
proyecto del Codigo civil de 1998, en RCyS, 1999-136 cit. por Llamas Pombo, Eugenio, La
tutela inhibitoria del dao (la otra manifestacin del Derecho de Daos), en Revista de
responsabilidad civil y seguros, Dir. Atilio Anbal Alterini, La Ley, Ao IV, N4, julio-agosto de
2002, p. 9.
10
normalmente por una actividad continuativa, o bien por una pluralidad de actos
susceptibles de repeticin, o bien por la inminencia de un acto ilcito. Este
elemento es necesario porque hace a la posibilidad de prevenir.
-
13
b)
c)
15
Dao temido (conforme el art. 623 bis del CPCCN y art. 2242 del Cdigo
Civil y Comercial segn ley 26.994 arts. 2499 y 2500 del Cdigo Civil
segn ley 340 y modificatorias-).
b)
Derecho a la intimidad (arts. 52, 52, 53, 55, 71, 1740, 1770 del Cdigo
Civil y Comercial segn ley 26.994 arts. 1071 bis Cdigo Civil segn ley
340 y modificatorias-).
c)
Cesacin de molestias (art. 1973 del Cdigo Civil y Comercial segn ley
26.994 art. 2618 del Cdigo Civil segn ley 340 y modificatorias-).
17
Segu, Adela, Prevencin de los daos y tutela inhibitoria en el derecho del consumo, ob.
cit., pp. 687/688.
18
Llamas Pombo, Eugenio, La tutela inhibitoria del dao (la otra manifestacin del Derecho de
Daos), ob. cit., p. 7.
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)
l)
m)
n)
o)
p)
VII.- Legitimacin
La tutela inhibitoria permite una legitimacin amplia, pues no solo procura
satisfacer derechos individuales de una persona, sino tambin derechos de
terceros e intereses difusos.
a) Tutela definitiva
previsible.
Deber
acreditarse
que
el
perjuicio
es
una
b) Tutela cautelar
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el
ejercicio
de
una
accin
ordinaria
tendiente
resolver
(sobre el fondo de la cuestin) y definitivo una vez que queda firme, sin la
provisoriedad y accesoriedad de las medidas cautelares.
Al respecto, Peyrano seala que se tiene por medida autosatisfactiva a
aquel requerimiento urgente formulado al rgano jurisdiccional por los
justiciables que se agota de ah lo de autosatisfactiva-con su despacho
favorable, sin ser, entonces, necesaria la iniciacin de una ulterior accin
principal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida
cautelar, por ms que en la praxis muchas veces se la haya calificado,
errneamente, como cautelar autnoma 21.
Zabala de Gonzlez22 enuncia como presupuestos de las medidas
autosatisfactivas los siguientes:
-
21
evita
abusos
en
las
peticiones
de
medidas
23
Coutinho Parente, Ana Paula, Tutela inhibitoria ambiental: la experiencia brasilea, Revista
de Derecho ambiental, Dir. Nstor Cafferatta, Julio/Septiembre 2008, AbeledoPerrot, p. 71.
24
Lorenzetti, Ricardo L., La tutela civil inhibitoria, ob. cit., pp. 573/574.
25
Requisitos
1. Acto antijurdico: solo ante la ilicitud del comportamiento del demandado cabe
restringir su libertad confiriendo primaca a la libertad del pretensor para no ser
convertido en vctima. El acto o actividad puede manifestarse como arbitrario o
ilegitimo. La lesin puede ser actual o futura 26. Resulta ineludible asimilar el
concepto de que el presupuesto de la pretensin preventiva no es el dao
como suele creerse a partir de una mirada
expresa el artculo citado- sino lo ilcito, entendido segn Hurtado Reyescomo la conducta que genera el hecho daoso propiamente dicho27.
2. La amenaza: El elemento activante de esta tutela (rectius) es la simple
posibilidad de un ilcito futuro, la amenaza de violacin, la cual lleva a prescindir
de la verificacin del dao en la esfera jurdica del titular, siendo suficiente la
amenaza28.
26
Marinoni, Luz Guilherme, Tutela inhibitoria individual e colectiva-, Revista dos Tribunais,
Sao Paulo, 1998, p. 41.
27
Hurtado Reyes, Tutela jurisdiccional diferenciada, Palestra, Lima, 2006, pg. 139.
28
Lorenzetti, Ricardo L., La tutela civil inhibitoria, ob. cit. p. 571.
La Sentencia:
Artculo 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la accin preventiva
debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria,
obligaciones de dar, hacer o no hacer, segn corresponda; debe ponderar los
criterios de menor restriccin posible y de medio ms idneo para asegurar la
eficacia en la obtencin de la finalidad.
XIV.- Conclusin
El reconocimiento que el principio alterum non laedere tiene jerarqua
constitucional, resulta sumamente beneficioso para quienes sufren daos
injustos, pues los reclamos basados en la afectacin de sus derechos
subjetivos deben ser resueltos tomando en cuenta que se trata de un derecho
fundamental y a la luz de los dems principios contenidos en el texto
constitucional.
Por otro lado, cabe poner el acento en la interdisciplinariedad. La
tendencia a la constitucionalizacin del derecho civil resulta saludable y
auspiciosa para la responsabilidad civil del siglo XXI y es deseable que se
profundice desde el mbito procesal para dar respuesta a los requerimientos
futuros, que son cada vez ms complejos, en una sociedad sumamente
heterognea.
El proceso de constitucionalizacin de principios obliga al derecho
procesal civil a asumir un nuevo rol. La responsabilidad asume una funcin de