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Derecho Constitucional
y Amparo
Coordinadores:
Jos Ren Olivos Campos
No Daz Pedraza
ESTUDIOS DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y AMPARO
COORDINADORES
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Directorio
Universidad Michoacana de
San Nicols de Hidalgo
Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales
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ESTUDIOS DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y AMPARO
Indice
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PRESENTACIN
En los ltimos tiempos se han intensificado las reformas al orden jurdico constitucional que han comprendido la ampliacin de los derechos fundamentales, una
redistribucin de las facultades en los distintos poderes estatales, la extensin de los
controles al ejercicio del gobierno, entre otros aspectos que resultan cruciales en la
regulacin de las sociedades democrticas. Estas transformaciones jurdicas an en
curso, configuran un nuevo contenido del Estado democrtico social y de derecho
para gobernar y conducir a la sociedad, lo cual es motivo de debate y anlisis en
torno a los cambios que se han producido en el sistema constitucional y legal, lo que
conduce a establecer planteamientos, fines, enfoques y nuevos rumbos en el desarrollo de las ciencias jurdicas en el campo del Derecho Pblico.
En esta perspectiva sealada, se inscribe el presente volumen que lleva por
ttulo: Estudios de Derecho Constitucional y Amparo, el cual integra distintos ensayos sobre temas iuspublicistas que son tratados por destacados especialistas y
noveles estudiosos en las ciencias jurdicas, cuyos aportes dan cuenta de las instituciones jurdicas que el constitucionalismo contemporneo prev y que son
analizadas de manera sistemtica, crtica y propositiva por cada uno de los autores
que participan en esta compilacin, a quienes reconocemos su contribucin para
tener actualizado al Derecho Pblico.
El muy apreciado Doctor Hctor Fix-Zamudio, reconocido jurista mexicano e
Investigador Emrito del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, a quien agradecemos su aceptacin para que su
trabajo titulado: El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos
latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes, sea incluido en este volumen,
quien examina con rigor cientfico la ampliacin de la materia del juicio de amparo
que ha tenido desde su origen hasta nuestros das en Mxico, y cmo dicha institucin ha constituido un prototipo para la creacin y la regulacin de otros instrumentos
similares de proteccin de los derechos humanos en pases de la regin de Amrica
Latina y en otras naciones, as como en instrumentos supranacionales.
En un segundo apartado de la presente investigacin colectiva, el Doctor Jos
Ren Olivos Campos participo con el tema: El sistema constitucional municipal, en
el que aborda el rgimen jurdico en materia municipal que rige la Constitucin de
los Estados Unidos Mexicanos, la que desde inicios de su vigencia en el ao de 1917
hasta nuestros das, ha ampliado las atribuciones del municipio, para lo cual se
examina, de manera sucinta, el desarrollo histrico municipal, as como las facultades constitucionales actuales que se le otorgan a dicha institucin en los aspectos:
polticos, de gobierno, administracin, hacienda pblica, servicios pblicos, desarrollo urbano y ambiental, relaciones laborales y las facultades concurrentes y
coincidentes para el desempeo de ciertas funciones con los dems ordenes de
gobierno federal y de los Estados. Asimismo, se proponen algunas atribuciones que
no se consignan constitucionalmente y que resultan fundamentales establecer para
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que el Municipio libre logre de manera efectiva y plena su autonoma en los tiempos
actuales, ante el papel relevante y estratgico que debe desempear para el desarrollo
nacional, el fortalecimiento de la democracia y la gobernabilidad.
Leandro Giannini, reconocido catedrtico de la Universidad Nacional de La
Plata, Buenos Aires, Argentina, completa los ensayos de este volumen, con su trabajo: Los recursos extraordinarios en la provincia de Buenos Aires, en la que trata el
recurso de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal, el de nulidad extraordinaria y el
de inconstitucionalidad, al tratar la institucin del abuso del derecho. Para lo cual
examina el caso de la provincia de Buenos Aires, en donde la ltima instancia decisoria
de dicho rgimen recursivo extraordinario, es la Suprema Corte de Justicia; de ah
la trascendencia de este estudio para conocer este tipo de asuntos que se debaten
ante el rgano de jurisdiccin nacional quien tiene la palabra final sobre el tema.
El muy estimado Doctor Miguel Alejandro Lpez Olvera y el investigador Fabricio
Santiago Snchez, contribuyen con el tema: El refrendo secretarial en Mxico, en
donde plantean consideraciones importantes sobre una de las instituciones con mayor
tradicin jurdica en Mxico y en otros pases, como lo ha sido el refrendo que
realizan los Secretarios de Estado, para lo cual comprenden los antecedentes de la
misma y haciendo una valoracin de las percepciones que se ha tenido en los escenarios jurdicos internacional y de Mxico, llegan a proponer nueva interpretacin de
dicha institucin para hacerla funcional en el sistema jurdico mexicano, distantes de
las concepciones tradicionales que poco han aportado para darle utilidad al refrendo
secretarial en el marco de las ltimas reformas constitucionales que amplia los derechos fundamentales.
La justicia administrativa exige en la actualidad el cumplimiento de los plazos y
la garanta de la reparacin del dao patrimonial y de los derechos, lo que alude al
principio de la tutela judicial efectiva, de la cual deriva la tutela cautelar y obviamente las medidas cautelares. Desde esta premisa, el Doctor Miguel Alejandro Lpez
Olvera, destacado investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, analiza en su ensayo: Medidas cautelares y
juicio de amparo: notas para su modernizacin, la relevancia de la regulacin de las
medidas cautelares dentro del sistema jurdico mexicano, en particular en el juicio
de amparo en materia administrativa. Aspecto que ha carecido esta institucin jurdica desde hace tiempo, cuyas consecuencias han sido la que se vivan situaciones de
privacin de justicia, por lo que su aporte constituye una contribucin fundamental
que confiamos sirva de sustento y se incorpore a la agenda legislativa nacional.
La joven catedrtica universitaria Miriam Nayeli Amezcua Gonzlez, contribuye
en el presente volumen con el trabajo denominado: El sistema federal constitucional
mexicano, quien analiza al sistema federal mexicano en el rgimen de la Constitucin Federal vigente, sustentando sus ideas en la teora de las formas de Estado y de
gobierno que han tendido a darse en la sociedad moderna y que resultan fundamen-
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Presentacin
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Hctor Chvez Gutirrez, concluye este volumen con el articulo El tema de los
ayuntamientos en la Constitucin de Cdiz y la de Michoacn de 1825, una comparacin, que nos reenva a los orgenes y fundamentos del Constitucionalismo
mexicano, presentando un estudio comparativo entre el contexto peninsular y el de
nuestro pas.
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Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
I. Introduccin
1 Es
muy complicado hacer una descripcin de una institucin tan compleja como lo
es en la actualidad el juicio de amparo mexicano, que ha servido de paradigma para
el establecimiento y la regulacin de otros instrumentos similares de proteccin de
los derechos humanos, especialmente en Latinoamrica, pero tambin en Espaa y
otros pases, as como en varios instrumentos internacionales. Sin embargo la institucin ha sufrido transformaciones esenciales en la legislacin mexicana que la apartan
del modelo original.
2 Debemos tomar como punto de partida la circunstancia de que el derecho de
amparo en Mxico surgi como un instrumento procesal que tena la funcin de
tutelar los derechos fundamentales, entonces exclusivamente de carcter individual,
contra leyes o actos de cualquier autoridad, tanto de la Federacin como de los
Estados. Este concepto original, se transform de manera paulatina para incorporar
otros mecanismos procesales, especialmente el recurso de casacin, con lo cual,
adems de la proteccin de los derechos humanos se extendi a la defensa de los
derechos ordinarios, de tal manera que de ser un sistema de control estrictamente
constitucional, abarc un control de legalidad, todo ello de forma tan amplia que en
la actualidad tutela, salvo muy contadas excepciones, todo el orden jurdico nacional
mexicano, desde las normas constitucionales hasta las de un modesto reglamento
municipal.
3 De acuerdo con lo anterior, el derecho de amparo en Mxico es un medio de
impugnacin de los actos y resoluciones tanto de las autoridades legislativas, como
de la administracin, as como de todos los tribunales del pas, por lo que se ha
apartado de manera considerable de su concepcin original. La paradoja que debemos sealar es que el paradigma mexicano que ha trascendido a otros
ordenamientos y a los tratados internacionales es exclusivamente el instrumento
primario, es decir, el mecanismo procesal para tutelar los derechos fundamentales, pero no el derecho de amparo actual, que es sumamente complejo, como se
ha sealado, ya que varios de los procesos que comprende, se regulan con el
mismo nombre o con otros similares y de manera independiente en la mayora de
los ordenamientos de otros pases.
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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes
de Justicia, por medio del propio juicio de amparo, lo que debe estimarse
contrario a la estructura del rgimen federal que, como se ha dicho, se tom
de la Constitucin Norteamericana de 1787.10
12 C) Advertimos un influjo del derecho francs, en primer trmino por conducto
de las declaraciones de los derechos del hombre, calificados en nuestras constituciones como garantas individuales11 que en principio se estimaron como
el contenido de la proteccin del juicio de amparo;12 en segundo lugar, en
cuanto se pretendi implantar una copia del Senado Conservador de la Constitucin francesa del ao VIII, por conducto del llamado Supremo Poder
Conservador, introducido en las leyes constitucionales de 1836;13 y en una
tercera direccin, que estimamos la ms trascendente, tambin influyeron en
el juicio de amparo varios elementos de la casacin francesa.14
13 Por lo que se refiere a los factores de carcter nacional, se tradujeron en la
conviccin de los hombres pblicos y los juristas mexicanos de la necesidad de crear
un instrumento procesal para la tutela de los derechos fundamentales de los gobernados frente al poder pblico, que incluyera la impugnacin de las leyes constitucionales.
Para no citar sino algunos ejemplos, en la primera Constitucin Federal de octubre
de 1824, se combinaron, por un lado la influencia de la Carta espaola de Cdiz de
1812 (esta ltima vigente en Mxico en los ltimos aos del dominio colonial, as
fuera de manera intermitente), que confiri al rgano legislativo (Congreso General)
la facultad de decidir sobre las infracciones de la Constitucin (artculos 164 y 165),
pero tambin por otro lado la influencia de la Ley Suprema de los Estados Unidos,
al atribuir a la Suprema Corte de Justicia el conocimiento de las infracciones a la
Constitucin y las leyes generales (artculo 137, fraccin V, inciso sexto), aun cuando predomin claramente el paradigma espaol, en cuanto el Congreso General
declar entre 1827 y 1829, la nulidad de varias leyes expedidas por las legislaturas de
los Estados, por considerarlas contrarias a la Carta Federal.15
14 Hemos citado la creacin del Supremo Poder Conservador en las Leyes Constitucionales centralistas de 1836 (ver supra prrafo 12), cuyas facultades desorbitadas
y ms bien ingenuas, para anular las disposiciones normativas o los actos y resoluciones de cada uno de los tres rganos del poder, a peticin de alguno de ellos,
determinaron su fracaso. Por otra parte, en varios proyectos que se elaboraron entre
los aos de 1840 y 1842, con el propsito de reformar las citadas Leyes de 1836, o
para sustituirlas con otro documento constitucional e inclusive para restaurar el
rgimen federal, se propuso la supresin del mencionado Supremo Poder Conservador (el cual fue abolido efectivamente en el ao de 1841), para sustituirlo por un
instrumento procesal que recibi en varios de estos documentos el nombre de reclamo, el que deba ejercitarse ante los tribunales federales y particularmente ante la
Suprema Corte de Justicia, con el objeto de proteger tanto las normas constitucionales en general, como las garantas individuales, es decir los derechos humanos
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en lo particular.16 Si bien estos proyectos no llegaron a obtener consagracin legislativa, es evidente que prepararon el terreno a fin de que pudiera implantarse pocos
aos ms tarde el juicio de amparo en el mbito nacional.
15 Posteriormente a estos ensayos y como resultado de una combinacin de las
influencias externas que hemos mencionado, podemos afirmar que el amparo mexicano se cre de manera paulatina en tres etapas sucesivas, por conducto de las cuales
se perfil y perfeccion la institucin.
16 A) En primer trmino el amparo surgi, inclusive con ese nombre, en la Constitucin del Estado de Yucatn de 31 de marzo de 1841, segn el proyecto
elaborado en el mes de diciembre de 1840 por el ilustre jurista y poltico
mexicano Manuel Crescencio Rejn, estimado con toda razn como uno
de los creadores de la mxima institucin procesal mexicana y tambin el
primero que en Latinoamrica inici la consagracin legal de la revisin judicial de la constitucionalidad de las leyes de origen estadounidense.17
17 El motivo por el cual el amparo mexicano apareci en una entidad federativa
se debe a que en esa poca se libraba una lucha encarnizada entre los partidarios del restablecimiento del sistema federal, que eran los miembros de
la corriente liberal y los conservadores, que sostenan el rgimen unitario
consagrado en las mencionadas Siete Leyes Constitucionales de 1836 ya que
en esos momentos dominaba en el estado de Yucatn un gobierno local partidario de la unin federal.18
18 B) En el mbito nacional, el amparo fue establecido en el documento denominado Acta Constitutiva y de Reformas expedido el 18 de mayo de 1847, que
introdujo modificaciones a la Constitucin Federal de 1824, cuya vigencia
haba sido restablecida.
19 La citada Acta de Reformas se inspir de forma indiscutible en el proyecto
redactado por otro distinguido jurista y poltico mexicano, Mariano Otero,
considerado como el segundo padre del amparo, si se toma en cuenta que el
artculo 25 del propio documento constitucional introdujo la disposicin
calificada como frmula Otero, que todava subsiste y de acuerdo con la
cual la sentencia que otorgue el amparo no debe contener declaraciones generales, de manera que cuando se combate la inconstitucionalidad de una ley,
dicha tutela se traduce en la desaplicacin del ordenamiento impugnado exclusivamente en beneficio de la parte reclamante.19
20 C) Apoyndose en la los antecedentes mencionados, los miembros del Congreso
Constituyente de 1856-1857, entre los cuales sobresalieron Ponciano Arriaga,
Melchor Ocampo y Len Guzmn, establecieron en los artculos 101 y 102 de
la Constitucin Federal de 5 de febrero de 1857 los lineamientos fundamentales
del juicio de amparo en su concepcin original, algunos de los cuales han llegado hasta la actualidad. Esta debe considerarse como la etapa final en el nacimiento
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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes
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para sustraer los asuntos judiciales de manos de los tribunales locales, aun
tratndose de la aplicacin de las leyes de los Estados, para llevarlos a los
tribunales federales por conducto del juicio de amparo y finalmente a la
Suprema Corte de Justicia, la que concentr as todos los asuntos judiciales
del pas, movimiento incontenible que llev a la propia Suprema Corte
a declarar la inconstitucionalidad del artculo 8. de la Ley de Amparo
de 1869, que prohibi expresamente la interposicin del juicio de amparo
contra resoluciones judiciales.24
27 C) La Constitucin vigente del 5 de febrero de 1917 recogi la regulacin
anterior en sus artculos 103 y 107 en los cuales establece los lineamientos
esenciales del juicio de amparo, particularmente en el segundo precepto que
regula en ocasiones con minuciosidad; las bases de la institucin, las que han
sido reformadas en numerosas ocasiones.
28 Al respecto debe llamarse la atencin sobre el hecho de que el Constituyente de Quertaro de 1916-1917, despus de acalorados debates, consagr
expresamente en el artculo 14 de la Carta Federal vigente la procedencia del
amparo contra sentencias judiciales por la violacin de las leyes secundarias.
Si se toma en cuenta adems, el principio de legalidad del artculo 16 constitucional,25 la esfera del amparo se ha ampliado tal grado que, a partir de
entonces y salvo los casos limitados que la Constitucin y la ley reglamentaria
sealan, en los cuales no procede la impugnacin, el amparo protege todo
el orden jurdico nacional, lo que explica la complejidad que ha asumido la
institucin en nuestros das.26 El desarrollo del amparo mexicano han sido
considerable con posterioridad a su consagracin en el texto original de nuestra Carta Federal vigente de l917, como lo sealaremos en las pginas siguientes.
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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes
resoluciones de todos los jueces y tribunales del pas, deba considerarse como
imposible.27 Por otra parte, el mismo Rabasa consider que el juicio de amparo
contra las resoluciones judiciales por violaciones a las disposiciones legales ordinarias deba considerarse no como un verdadero proceso sino como un recurso de
casacin.28 Este pensamiento influy en el Constituyente de 1916-1917 y por tanto,
en el referido artculo 107 se configur el amparo contra resoluciones judiciales con
los lineamientos del propio recurso de casacin, en una sola instancia,29 de manera
que en la regulacin actual del juicio de amparo mexicano existen dos formas de
procedimiento, una de dos instancias para las impugnaciones diversas de las de las
resoluciones judiciales; otro de un solo grado para estas ltimas, consideradas como
un recurso y no un verdadero proceso.
31 La mayora de las modificaciones que han sufrido las normas constitucionales y
legales que regulan el derecho de amparo mexicano han tenido por objeto desahogar a
la Suprema Corte de Justicia del conocimiento de la citada institucin titular, especialmente por lo que respecta a la impugnacin de las resoluciones judiciales por infraccin
de disposiciones legislativas ordinarias. As, en 1928 y 1934, se dividi a la Suprema
Corte de Justicia en tres y cuatro salas, divididas por materias (penal, administrativa,
civil y laboral), para la resolucin de los juicios de amparo que anteriormente se
conocan nicamente por el Pleno del citado tribunal supremo.
32 En 1951 se crearon los tribunales colegiados de circuito, integrados por tres
magistrados, para auxiliar a la propia Suprema Corte de Justicia en el conocimiento
de los juicios de amparo (de acuerdo con el modelo de los tribunales de circuito de
apelacin de los Estados Unidos establecidos en 1891 con el mismo propsito);30 en
1968 se hizo una profunda revisin de las reglas de competencia, de acuerdo con la
cual se turnaron a los citados tribunales de circuito un acervo importante de los
juicios de amparo y se conservaron en la Suprema Corte nicamente los de mayor
importancia econmica, social y jurdica.
33 Esta resolucin culmin con dos importantes reformas constitucionales y legales
sobre la estructura del poder judicial federal, particularmente en cuanto a su conocimiento de los juicios de amparo. En efecto, en 1988, se realiz una modificacin
sustancial en el conocimiento del juicio de amparo, de tal suerte que slo se atribuy
a la Suprema Corte de Justicia la competencia para conocer de los juicios de amparo
de doble instancia en los cuales se planteara una cuestin estrictamente constitucional.
Todos los dems asuntos en los cuales se discutiera un problema de legalidad, es decir,
de aplicacin de disposiciones legales ordinarias, se trasladaron a los tribunales colegiados de circuito, distribuidos en las ciudades ms importantes del pas y cuyo nmero
se increment de manera considerable. Lo anterior modific la tradicin implantada
desde el siglo anterior en el sentido de que la Suprema Corte de Justicia se haba
convertido esencialmente en un tribunal federal de casacin y slo en algunos aspectos
conoca cuestiones directas de constitucionalidad. Debido a este cambio sustancial,
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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes
ciones que consagran el derecho de amparo y las instituciones similares o equivalentes, regulan de manera independiente a dicho instrumento tutelar.
38 De una manera muy esquemtica podemos afirmar que en la actualidad el
juicio de amparo mexicano comprende cinco sectores. A) el hbeas corpus; B) la
impugnacin de la inconstitucionalidad de las leyes; C) el amparo contra resoluciones judiciales; D) el amparo contra actos o resoluciones de la administracin pblica
federal y local; y E) el amparo en materia social agraria.
39 A) El sector del amparo que puede asimilarse al hbeas corpus y que por ello
puede calificarse como amparo de la libertad e integridad personal, regulado de
manera autnoma en la mayora de las legislaciones contemporneas, o al
menos, por medio de un procedimiento especfico, se considera en nuestro
pas como una modalidad del amparo, pero con las caractersticas clsicas de
este instrumento tutelar, ya que procede contra actos u omisiones que afectan
la libertad y la dignidad personal fuera de procedimiento judicial (o sea, respecto de detenciones realizadas por autoridades administrativas, policacas o
del ministerio pblico); puede interponerse por cualquier persona, inclusive
un menor de edad; por escrito o de manera oral (y en casos urgentes ante
jueces locales que deben iniciar el procedimiento en tanto se enva el expediente al juez federal), as como por telegrama y en la actualidad por otros
medios electrnicos de comunicacin; el juez debe hacer las gestiones necesarias para lograr la presencia del afectado y dictar las medidas precautorias
necesarias para evitar daos graves o irreparables; el procedimiento es muy
breve y sin formalismos; no existe plazo preclusivo para presentar la demanda, etctera (artculos 17, 18, 22, fraccin I, 23, segundo prrafo, 38, 39, 40,
117 y 119 de la Ley de Amparo).
40 B) Una segunda institucin ha sido calificada como amparo contra leyes, y se
traduce en el procedimiento para combatir las disposiciones legislativas por medio
del amparo. Existen dos modalidades: a) la que podemos calificar de accin de
inconstitucionalidad (de carcter concreto), que es la interpuesta por los particulares afectados contra los actos de expedicin y promulgacin de las propias
disposiciones legislativas (entendidas en sentido material, es decir, leyes, reglamentos y tratados internacionales aprobados estos ltimos por el Senado Federal).
En esta modalidad del amparo deben sealarse como autoridades demandadas a
las que hayan intervenido en el procedimiento legislativo, es decir, Congreso de
la Unin, legislaturas locales, Asamblea Legislativa del Distrito Federal, Presidente de la Repblica, Gobernadores de los Estados o Jefe de Gobierno del
propio Distrito. La primera instancia se sigue ante los jueces federales de distrito
y el segundo grado, por medio del llamado recurso de revisin, ante la Suprema
Corte de Justicia (artculos 107, fracciones VII y VIII, de la Constitucin Federal; 83, fraccin IV, 84, fraccin I, incisos a) y c), 114, fraccin I, de la Ley de
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Amparo; as como 10, fracciones II, incisos a) y c) y III, 51, fraccin I, 52,
fraccin III; 54, fraccin II, y 55 fraccin II, segn la materia, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin de mayo de 1995).
41 El segundo aspecto del amparo contra leyes se puede denominar recurso de
inconstitucionalidad, el que se caracteriza por el planteamiento en la va incidental o prejudicial, es decir, que el planteamiento de la inconstitucionalidad
de la ley aplicada en una resolucin judicial impugnada en el juicio de amparo de una sola instancia (recurso de casacin) ante los tribunales colegiados
de circuito, los que deben decidir en el fallo sobre la citada inconstitucionalidad
de manera incidental, y el fallo respectivo, slo en cuanto este aspecto puede
combatirse en revisin (apelacin) ante la Suprema Corte de Justicia, la que
nicamente debe resolver sobre la cuestin de constitucionalidad, ya que si la
misma se considera improcedente o infundada, el fondo sobre la ilegalidad de
la aplicacin, si tambin se invoca, corresponde al tribunal colegiado de circuito correspondiente (artculos 107, fracciones V, VI y IX de la Carta Federal;
83, fraccin V; 84, fraccin II; 93, 159-169 y 166, fraccin IV, segundo
prrafo, de la Ley de Amparo, as como 10, fraccin III y 37, fraccin I, de
la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin).34
42 Respecto de la accin de inconstitucionalidad que hemos mencionado anteriormente, es preciso sealar que la sentencia dictada en esta materia por la
Suprema Corte se traduce exclusivamente en la desaplicacin de las disposiciones normativas impugnadas en beneficio del promovente, sin formular
una declaracin general debido a la tradicin establecida desde 1847, por
medio de la llamada frmula Otero (ver supra prrafo 19), que subsiste en
nuestra Constitucin vigente y en la Ley de Amparo.35
43 Este precepto ha sido motivo de un agudo debate doctrinal, en virtud de
que en la mayora de los ordenamientos latinoamericanos predominan los
efectos erga omnes de las sentencias de inconstitucionalidad pronunciadas por
los tribunales constitucionales o supremos, sin perjuicio de establecer la desaplicacin en cada caso concreto en las impugnaciones en va incidental. Por
ello se ha propuesto, que sin perjuicio de un perodo de adaptacin en la
impugnacin directa de las disposiciones legislativas por medio del juicio de
amparo se introduzca la declaracin general.36
44 C) El sector cuantitativamente ms importante lo ocupa el amparo contra
resoluciones judiciales, que se ha calificado como amparo judicial o amparo
casacin ya que debe considerarse como un recurso de casacin federal (an
cuando no se utiliza esta denominacin), por medio del cual pueden impugnarse
todas las resoluciones judiciales del pas, tanto federales como locales y de las
distintas materias en una sola instancia, actualmente ante los tribunales colegiados de circuito, que son ahora de casacin, pero con la posibilidad de que
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modificaciones para establecer ventajas procesales en beneficio de los campesinos sujetos al rgimen de reforma agraria (ejidatarios y comuneros y sus
respectivas poblaciones), que permitieran equilibrar su situacin frente a los
propietarios agrcolas y ganaderos y las autoridades administrativas federales
encargadas de desarrollar dicha reforma agraria, en virtud de que se consider
que algunos campesinos carecan en numerosos casos de asesoramiento jurdico para intervenir en las controversias agrarias. Con estas reformas se estableci
un quinto proceso que se puede denominar amparo social agrario. Debido a la
importancia que se otorg a dichas reglas procesales, en el ao de 1976 se
dividi la Ley de Amparo en dos libros que antes no existan, uno sobre el
amparo en general y otro sobre el amparo en materia agraria, pero sin abarcar
todas las controversias en esta materia ( artculos 107, fraccin II, prrafos
tercero y cuarto de la Carta Federal, y 212 a 234 de la Ley de Amparo).38
49 Sin embargo, en nuestro das este sector del juicio tambin tiende a desaparecer debido a que en el ao de 1992 se reform el artculo 27 constitucional
para establecer los tribunales federales agrarios, integrados por un Tribunal
Superior de cinco magistrados y varios tribunales unitarios, que se encargan
en la actualidad de conocer de los conflictos que con anterioridad competan
a las autoridades administrativas federales (Leyes Agraria y Orgnica de los
Tribunales Agrarios, ambas publicadas el 26 de febrero de 1992).
50 Contra las sentencias de dichos organismos jurisdiccionales procede el amparo de una instancia ante los tribunales colegiados de circuito, por lo que
incorpora esta materia al amparo contra resoluciones judiciales o amparo
casacin (ver supra prrafo 44), de manera que el procedimiento especfico,
que era de doble instancia, slo se promueve en forma excepcional.
51 Por tanto, debemos concluir, que de acuerdo con la tendencia que se observa en
el amparo mexicano, si bien todava comprende de manera formal cinco procesos
diversos, en realidad se dirige a conservar slo tres en un futuro prximo, hbeas
corpus, amparo contra leyes y amparo judicial o de casacin. Por otra parte, el amparo en sentido estricto, es decir aquel que de manera predominante en las legislaciones
latinoamericanas est dirigido a la proteccin de los derechos fundamentales de la
persona humana, con exclusin de la libertad e integridad personal tuteladas por el
hbeas corpus, no est regulado por medio de un procedimiento especfico en la
actual legislacin de amparo mexicana, ya que queda comprendido dentro de la impugnacin de la conducta de cualquier autoridad, cuando la misma afecta directamente
un derecho consagrado en la Carta Federal, por lo que estimamos conveniente establecer una tramitacin especial, que integrara un cuarto proceso.
52 En nuestro concepto, tambin debe quedar comprendida en este cuarto sector
la violacin de los derechos establecidos en los tratados internacionales ratificados
por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la Repblica, de acuerdo con
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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes
el artculo 133 constitucional, aun cuando esta posibilidad todava no se ha analizado con la debida profundidad, pero resulta muy clara en otros ordenamientos
latinoamericanos (ver infra prrafos 70-800).
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con la excepcin de la libertad e integridad personal, que est tutelada por el hbeas
corpus. Aun cuando no utilizan la misma denominacin, pero s nombres que pueden considerarse como sinnimos, los otros medios procesales pueden comprenderse
de manera amplia dentro del concepto del derecho de amparo.41
57 A) El primero en aparecer de dichos instrumentos equivalentes al amparo, fue
el llamado mandado de segurana, (que algunos autores traducen al castellano,
por sus semejanzas con el primero, como mandamiento de amparo), creado en
la Constitucin Federal de 1934, que actualmente se encuentra regulado por
el artculo 5, pargrafo LXIX, de la vigente Carta Federal brasilea de 5 de
octubre de 1988. Dicho precepto fue reglamentado por la ley nmero 1533,
de 31 de diciembre de 1951 (expedida bajo la vigencia de la Constitucin
Federal de 1946) reformada en varias ocasiones posteriores.42
58 El mandado de segurana o mandamiento de amparo, procede esencialmente contra los actos inconstitucionales o ilegales de autoridades
administrativas y en general, contra actos administrativos de cualquier autoridad, que afecten los derechos de los gobernados. Slo de manera excepcional
puede promoverse contra resoluciones judiciales. En principio tampoco puede interponerse directamente en contra de las disposiciones legislativas que
se consideren inconstitucionales, ya que nicamente pueden impugnarse los
actos o resoluciones administrativas que se apoyen en dichos ordenamientos.
Cabe sealar que se han elaborado proyectos legislativos, que no han tenido
xito, a fin de que, por excepcin, se pudieran combatir leyes en abstracto,
cuando se demostrara que sus efectos futuros pudieran causar daos de difcil
o incierta reparacin.
59 B) El llamado recurso de proteccin fue consagrado por el Acta Institucional
nmero 3, expedida por el gobierno militar chileno y publicada el 13 de
septiembre de l976. Fue reglamentado por el Auto Acordado de la Corte
Suprema de 2 de abril de 1977. Este mismo instrumento fue incorporado al
artculo 20 de la Constitucin aprobada por plebiscito de septiembre de 1980.
De acuerdo con estos ordenamientos, el citado recurso tiene por objeto proteger los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente contra los
actos violatorios que provengan de autoridades pblicas, con excepcin de la
libertad personal tutelada por el hbeas corpus (que tambin se conoce como
recurso de amparo), este ltimo consagrado en el artculo 21 de las mencionada Carta Fundamental.
60 Como puede observarse, se trata en realidad de un proceso de amparo con
otra denominacin equivalente, y que slo se le llam recurso de proteccin,
debido a que se haba utilizado con anterioridad el nombre de amparo como
equivalente al hbeas corpus. En la actualidad prevalece esta ltima denominacin respecto del procedimiento consagrado en los artculos 16 de la Carta
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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes
anterior de 1925 y 21 de la vigente de 1980, como sinnimo de hbeas corpus.4341 Con la restauracin del orden constitucional democrtico, en virtud
del plebiscito de 30 de julio de 1989, el recurso de proteccin inici un
desarrollo sobre bases ms firmes.44
61 C) La llamada accin de tutela establecida por la Constitucin colombiana de 7
de julio de 1991, posee funciones similares a las del amparo en el mbito
latinoamericano, por lo cual se propuso la denominacin de derecho de
amparo en el proyecto presentado por el gobierno ante la Asamblea Constituyente.45 De acuerdo con el artculo 86 de la citada Carta Fundamental, ese
instrumento puede hacerse valer:
(...) por cualquier persona en todo momento y lugar ante los rganos jurisdiccionales,
mediante un procedimiento preferente y sumario, con le objeto de obtener la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando los mismos
sean vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad.
Dicha accin slo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo cuando aqulla se utilice como un mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irreparable. La proteccin debe consistir en una orden para que aquel respecto de quien se solicite, acte o se abstenga de hacerlo. El fallo ser de inmediato
cumplimiento y puede impugnarse ante juez competente, pero en todo caso dicho
juzgador debe remitirlo a la Corte Constitucional para su eventual revisin.46
62 Este precepto constitucional fue desarrollado por el decreto 2591 de
19 de noviembre 1991, que a su vez fue reglamentado por el decreto
presidencial 306 de 19 de febrero de 1992. Tambin debe tomarse en
cuenta para la tramitacin de la revisin de la accin de tutela ante la
Corte Constitucional, el Decreto 2067 de 4 de septiembre de l991, que
regula el Rgimen Procedimental de los juicios ante la Corte Constitucional, as como el Acuerdo de la Sala Plena de la propia Corte de 15 de
octubre de l992, que contiene el Reglamento Unificado de la Corte Constitucional, artculos 49-55.47
63 Como no sera posible en un breve estudio como ste proporcionar una visin, as sea aproximada, de la evolucin del derecho de amparo en cada uno de los
ordenamientos, la doctrina y la jurisprudencia latinoamericanas, tanto por lo que
respecta a la institucin en sentido estricto, como considerada en conjunto con los
instrumentos equivalentes antes mencionados, citaremos algunos ejemplos de dicho
desarrollo progresivo, al menos en dos aspectos: a) en la proteccin de los derechos
fundamentales frente a los sectores sociales predominantes, y b) en cuanto a la
aplicacin directa de los derechos humanos establecidos en los pactos internacionales aprobados y ratificados por los gobiernos de Latinoamrica.
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otros derechos establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos aplicables a la Repblica. Ambos recursos sern de competencia de la Sala
indicada en el artculo 10.54
Dicha Sala Constitucional ha realizado en forma muy amplia la aplicacin directa, en su nutrida jurisprudencia, de los citados tratados internacionales de derechos
humanos, no obstante los escasos aos que tiene de funcionamiento.55
72 Como antecedente de lo anterior debe agregarse que con anterioridad a la
reforma mencionada de 1989, el artculo 7. primer prrafo de la citada
Constitucin de Costa Rica, dispone: Los tratados pblicos, las convenciones internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea
Legislativa, tendrn desde su promulgacin o desde el da que ellos designen,
autoridad superior a las leyes.
73 En otros ordenamientos constitucionales no existe una norma similar que
establezca la aplicacin directa de los tratados internacionales de derechos
humanos por conducto del derecho de amparo, pero debido a la primaca de
dichos tratados en el derecho interno, los tribunales respectivos, generalmente especializados en la solucin de conflictos constitucionales, han hecho
aplicacin en numerosas ocasiones del derecho internacional de los derechos
humanos. Slo como ejemplo podemos mencionar a la Corte Constitucional
colombiana, la que ha invocado con frecuencia los derechos establecidos en
los citados tratados internacionales que han sido ratificados por ese pas, al
resolver las acciones de tutela.56
74 Esta aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos por
parte de la Corte Constitucional de Colombia tiene su apoyo en lo dispuesto
por el artculo 93 de la Carta de 1991, segn el cual:
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalece
en el derecho interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad los tratados internacionales ratificados por Colombia.
75 La situacin es todava ms evidente cuando se reconoce de manera expresa jerarqua constitucional a los tratados internacionales sobre derechos
humanos como en el artculo 75, inciso 22 de la Constitucin argentina de
1853-1860, reformada el 22 de agosto de 1994. En la primera parte de dicho
precepto (que es bastante extenso y se refiere a las facultades legislativas del
Congreso Nacional), se dispone, en principio, la naturaleza superior de los
tratados internacionales y los concordatos, pero otorga rango constitucional a
algunos instrumentos sobre derechos humanos, al sealar de manera precisa:
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En tales condiciones y en nuestro concepto, si dichos derechos de fuente internacional, pero incorporados al derecho interno, al establecer condiciones ms favorables
respecto de los establecidos en nuestra Carta Federal, deben considerarse al mismo
nivel jerrquico de los preceptos de Constitucin mexicana que consagran los propios derechos fundamentales.65
84 Coincidimos, por tanto, con las reflexiones del destacado jurista mexicano
Antonio Carrillo Flores en cuanto sostuvo hace varios aos que en la situacin
mencionada anteriormente, era procedente el juicio de amparo para proteger los
derechos establecidos por los tratados internacionales,66 y por el contrario disentimos
de la opinin del no menos distinguido constitucionalista Antonio Martnez Bez,
quien afirm que los derechos humanos instituidos por tratados slo podan protegerse por los organismos internacionales, pues el amparo mexicano slo tutelaba los
consagrados por la Constitucin Federal.67
85 El mismo derecho de amparo, debido a la tradicin hispnica se ha introducido, adems de Latinoamrica, en otros ordenamientos, entre ellos en el de Espaa,
lo que resulta comprensible si se toma en cuenta que tuvo sus antecedentes remotos
en la Metrpoli durante la poca virreinal (ver supra prrafo 11).
86 En primer trmino debemos sealar que el recurso de amparo de garantas constitucionales se introdujo en los artculos 105 y 121, inciso b), de la Constitucin
republicana de 9 de diciembre de 1931, y fue regulado en forma bastante escueta
por los artculos 44-53 de la Ley del Tribunal de Garantas Constitucionales de 14 de
junio de 1933, reformado el 10 de julio y el 9 de septiembre del mismo ao, as
como por el ttulo VII, artculos 76 a 82 del Reglamento del propio Tribunal de
Garantas, formulado por el mismo.68 El citado Tribunal de Garantas Constitucionales se estableci en dicho ordenamiento fundamental por influencia del pensamiento
de Hans Kelsen que se tradujo en la creacin de la Corte Constitucional
(Verfassungsgerichtshof), en la Carta Fundamental Federal Austraca de 1920. Tambin en Espaa, como el organismo jurisdiccional que deba resolver los conflictos
derivados de la aplicacin de las normas fundamentales, especialmente por conducto de los recursos de amparo y de inconstitucionalidad de las leyes.69
87 La doctrina espaola ha reconocido expresamente que la creacin del derecho
de amparo se debe a la influencia del amparo mexicano, por conducto de las enseanzas del jurista Rodolfo Reyes, quien residi durante bastantes aos en Espaa, en la
cual se refugi debido a los avatares de la Revolucin mexicana iniciada en 1910.70
88 De acuerdo con el artculo 45 de la referida Ley Orgnica del Tribunal de
Garantas Constitucionales, se requeran dos condiciones: a) que existiera un acto
concreto de autoridades gubernativa, judicial o de cualquier otro orden que con
respecto a determinado individuo hubiese infringido alguno de los derechos fundamentales consagrados en la Ley Suprema, y b) que no hubiese sido admitida o resuelta la
peticin del amparo dentro del plazo legal, por el Tribunal de Urgencia previsto por
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derecho de amparo, inclusive con ese nombre fue promovido por los diplomticos mexicanos en las reuniones internacionales que aprobaron varias declaraciones
y tratados de derechos humanos, pero siempre en cuanto a su versin histrica y
original de instrumento sencillo y breve de proteccin de los derechos fundamentales, con exclusin de la libertad e integridad personal, tutelada en dichos instrumentos
por el hbeas corpus.
103 La doctrina ha puesto de relieve la influencia del amparo mexicano en los
documentos internacionales en los cuales se ha consagrado el establecimiento de un
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recurso efectivo (sencillo y breve), ante los tribunales y organismos internos, como
requisito previo para acudir a las instancias internacionales.84
104 A) En esta direccin pueden enorgullecerse los juristas mexicanos, al haber
aportado sus esfuerzos para la consagracin en los artculos XVII,85 y 8.86
respectivamente, de las Declaraciones Americana y Universal de los Derechos del Hombre, respecto del reconocimiento de un juicio sencillo y breve
que ampare (como lo consigna el texto oficial en castellano) a los particulares
contra la violacin de los derechos de la persona humana reconocidos en los
ordenamientos nacionales.
105 B) El artculo 2, inciso segundo, del Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Polticos, aprobado por las Naciones Unidas el 16 de diciembre de
1966 y en vigor el 23 de marzo de 1976, establece en lo conducente:
2. Cada uno de los Estados en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) toda
persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el Presente Pacto hayan sido violados
podr interponer un recurso efectivo, aun cuando la violacin hubiera sido cometida por
personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista
por el sistema legal del Estado, decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades
competentes cumplirn toda decisin que se haya estimado procedente en el recurso.
106
107
D) An cuando no existe una influencia directa del amparo mexicano y latinoamericano, el artculo 13 de la Convencin Europea para la Proteccin de
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ciones sindicales; por entidades gremiales; o por asociaciones legalmente constituidas y en funcionamiento, que tengan cuando menos un ao, en defensa de
los intereses de sus miembros o asociados.91
112 B) El instrumento que ha tenido una mayor repercusin en el derecho constitucional latinoamericano, es el calificado como hbeas data introducido por
el artculo 5., fraccin LXXXII, de la citada Constitucin brasilea de 1988
que procede para lograr el conocimiento de informaciones relativas al
promovente y que consten en registros o bancos de datos pertenecientes a
entidades gubernamentales de carcter pblico, o bien para obtener la rectificacin de datos, cuando el afectado no prefiere hacerlo por conducto de un
proceso reservado, ya sea judicial o administrativo. Como puede observarse,
dicho instrumento tiene por objeto proteger a los gobernados contra las posibles afectaciones de la informacin electrnica, que se ha extendido de manera
notable en nuestra poca y que pueden lesionar gravemente a los particulares.
113 Con toda razn la doctrina ha estimado que tanto en el caso de esta institucin como de otras establecidas por vez primera en la Carta brasilea, aun
cuando no se expida de inmediato ley reglamentaria, deben aplicarse directamente las normas fundamentales. Concretamente en el caso brasileo para facilitar
esta aplicacin, poco tiempo despus de promulgada la Ley Suprema, el Tribunal Federal de Recursos, (en la actualidad Tribunal Superior de Justicia), expidi
el Auto (acordado) nmero 1245 de 13 de diciembre de 1988, que establece las
directrices del procedimiento tanto del hbeas data como del mandado de injunao,
y les otorgan preferencia sobre todos los actos judiciales, con exclusin del
mandamiento de amparo y del hbeas corpus.92
114 Debido a los problemas que puede generar la informtica en los derechos de los gobernados, el hbeas data ha tenido, con esa denominacin,
una amplia repercusin en los ordenamientos constitucionales posteriores a la Carta brasilea de 1988 que cre dicha institucin. En este sentido
fue consagrada en las Constituciones de Paraguay de 1992; de Per de
1993 y en la reforma constitucional argentina de 1994, as como en los
textos de la Ley Fundamental de Ecuador, revisado en 1998 y de la Constitucin de Venezuela de 1999.
115 a) El artculo 135 de la Carta Fundamental de Paraguay de junio de 1992,
establece al respecto:
Del Hbeas Data. Toda persona puede acceder a la informacin y los datos que sobre
s misma o sobre sus bienes obren en registros oficiales o privados de carcter pblico,
as como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad. Podr solicitar
ante el magistrado competente la actualizacin de la rectificacin o la destruccin de
aqullos, si fuesen errneos o afectaran ilegalmente sus derechos.
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116 b)
El artculo 200, inciso 3, de la Constitucin peruana de 1993, inspirndose en la institucin brasilea, establece como garanta constitucional la accin
de hbeas data que procede contra el hecho u omisin, por parte cualquier
autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos a que se
refiere el artculo 2, incisos 5), 6) y 7) de la Constitucin. Sin embargo,
mediante ley 26,470 del 12 de junio de 1995, se suprimi de la proteccin del
hbeas data, lo dispuesto por el citado inciso 7 del artculo 2. de la Carta, por
lo que los preceptos fundamentales que quedan comprendidos en la tutela, de
esta institucin jurdica disponen en su parte conducente que:
Artculo 2, Toda persona tiene derecho: (...) 5) a solicitar sin expresin de causa la
informacin que requiera y recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con
el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad
personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional
(...) 6) A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no
suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
117 Como lo seala correctamente el constitucionalista peruano Vctor Julio
Ortecho Villena, el objeto de este procedimiento es la exigencia de que los registros, archivos y centros de informacin contengan datos verdaderos, actualizados
y dignos de credibilidad y adems, la proteccin del honor, de la buena reputacin, as como la intimidad personal y familiar.93 Se consider tan importante
este nuevo mecanismo tutelar, que el mismo Congreso Constituyente expidi el
2 de mayo de 1994, una ley provisional para establecer el procedimiento que
deba seguirse al tramitarse este instrumento. As en su artculo 3., dispuso la
aplicacin supletoria de la Ley de Amparo y Hbeas Corpus.94
118 c) El tercer ordenamiento que acogi esta institucin de origen brasileo
fue la Carta Federal argentina en su texto reformado en agosto de 1994. Al
respecto, establece el penltimo prrafo del artculo 43 constitucional:
Hbeas Data. Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos
pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de
aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica.
La doctrina considera que dicho instrumento tutela esencialmente el derecho a la intimidad frente al desarrollo vertiginoso de la informtica. Aun cuando
se estima que debe expedirse una ley reglamentaria de la disposicin constitucional transcrita, (se han presentado varias iniciativas en el Congreso Nacional),
en tanto esto no ocurra se sostiene que despus de hacerse las gestiones previas
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Toda persona tiene derecho de acceder a la informacin y a los datos que sobre s
misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones
que establezca la ley, as como de conocer el uso que se haga de los mismos y su
finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualizacin, la rectificacin o la
destruccin de aquellos, si fuesen errneos o afectasen ilegtimamente sus derechos.
Igualmente, podr acceder a documentos de cualquier naturaleza que contegan informacin cuyo conocimiento sea de inters para comunidades o grupos de personas.
Queda a salvo el secreto de la fuente de informacin periodstica y de otras profesiones
que determine la ley.
122 C)
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123 Esta
es una institucin que plantea problemas complicados, ya que en principio supone la existencia de la llamada inconstitucionalidad por omisin de
disposiciones legislativas, que resulta difcil de aplicacin, como lo ha demostrado la jurisprudencia de las Cortes y Tribunales Constitucionales europeos,
los que han admitido que cuando el legislador incurre en una omisin que
afecta derechos fundamentales de los gobernados, que no pueden aplicarse sin
la reglamentacin legislativa, el juez constitucional puede integrar la norma
faltante para hacer posible el respeto del derecho afectado, sin perjuicio de que
el mismo legislador cumpla con su deber normativo.98 El nico ordenamiento
constitucional europeo que regula de manera expresa la declaracin de
inconstitucionalidad por omisin es la Carta portuguesa de 1976-1982, la cual
dispone en su actual artculo 283, que el Tribunal Constitucional, cuando no se
hubiesen expedido las disposiciones legislativas necesarias para lograr el cumplimiento de las disposiciones constitucionales, podr recomendar a los rganos
legislativos que las expidan en un plazo razonable.99
124 Es posible que el nuevo instrumento procesal brasileo se inspirara tanto
en el modelo portugus, como en la jurisprudencia de otros tribunales constitucionales europeos, pero no resulta sencilla su aplicacin en la prctica,
porque implica mayores facultades de integracin para los jueces constitucionales. Resulta pues bastante novedoso este instrumento en el mbito
latinoamericano, pero no obstante sus problemas, esperamos que pueda
extenderse a otros ordenamientos de nuestra regin.100
125 D) Finalmente hacemos una breve mencin de la llamada accin de cumplimiento, que como garanta constitucional fue establecida por el artculo 200.6
de la Constitucin peruana de 1993, de la siguiente manera: La accin de
cumplimiento, procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a
acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Este instrumento procesal fue reglamentado, conjuntamente
con la accin de hbeas data, por la Ley 26,301, promulgada el 2 de mayo de
1994 y expedida por el mismo Congreso Constituyente (con la denominacin
de Ley de Hbeas Data y de Accin de Cumplimiento), y como se ha mencionado tiene aplicacin supletoria la Ley de Amparo y Hbeas Corpus. 101
(ver supra prrafo 117).
126 Esta institucin tiene cierta similitud con el llamado writ of mandamus del
derecho angloamericano, que significa la peticin de una orden judicial para
obligar a una autoridad remisa a que cumpla con una obligacin legal.102 No
debemos olvidar que el clsico fallo dictado en el asunto Marbury versus Madison,
que inici el desarrollo de la revisin judicial en los Estados, se dict con
motivo de una peticin de orden de mandamus.103 Como antecedente en
Latinoamrica podemos mencionar los llamados mandamientos de ejecucin
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La ley regular las acciones populares para la proteccin de los derechos e intereses colectivos,
relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblica, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza que se definen
en ella. Tambin regular las acciones originadas en los daos ocasionados a un nmero plural de
personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.108
131 Aun cuando no corresponde a este sector de las acciones colectivas, el artculo 43 de la Constitucin argentina reformada en agosto de 1994, recogi esta evolucin
sobre la tutela de los intereses o derechos difusos, pero en lugar de encomendarlo a
una accin especfica, comprendi dicha proteccin expresamente en la accin de
amparo, ya que el segundo prrafo de dicho precepto, se dispuso claramente:
(...) Podrn interponer esta accin (de amparo) contra cual forma de discriminacin y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los
requisitos y formas de su organizacin. Si bien no se legitima a cualquier persona, se extiende de
manera considerable dicha ley al Ombudsman y a las asociaciones de defensa de dichos derechos
colectivos. Por ese motivo la doctrina considera que se ha creado un amparo colectivo.109
132 Con mayor razn en nuestra regin, que tanto ha padecido durante las dictaduras militares y gobiernos autoritarios, pues no obstante que el pndulo se ha
inclinado por gobiernos civiles democrticos, no se han podido desterrar por completo las infracciones a los derechos humanos de sus habitantes, la labor de los
Tribunales, Cortes y Salas Constitucionales, que ha sido muy significativa en los
ltimos aos, asume particular importancia en cuanto la jurisprudencia, en algunos
ordenamientos muy abundante, como la ltima instancia protectora de las garantas
constitucionales de los derechos humanos.
VII. Conclusiones
De las breves reflexiones anteriores podemos llegar a las siguientes conclusiones:
134 Primera. El amparo mexicano surgi de manera paulatina en varios documentos constitucionales del siglo anterior y se consagr definitivamente en la Carta
Federal de 1857, como resultado de influencias externas (norteamericana, espaola
y francesa), pero como un transplante de la revisin judicial de los Estados Unidos.
En su origen el amparo mexicano tuvo su origen para tutelar los derechos de la
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14. Varias declaraciones hechas por el Congreso General (Federal) anularon varias leyes de los
Estados por considerarlas inconstitucionales, en particular durante el ao de 1829, pueden
consultarse en la obra de Dubln, Manuel y Lozano, Jos Mara, Legislacin mexicana, Mxico,
1876, vol. II, pp. 89-223.
15. Cfr. entre otros, Gaxiola, Jorge, F., Los tres proyectos de la Constitucin de 1842, en la obra
Derechos del Pueblo Mexicano. Mxico a travs de sus Constituciones, 3. ed., Mxico, Cmara de
Diputados-Miguel Angel Porra, 1985, t. III, pp. 67-107.
16 Cfr. Eder, Phanor E., Judicial Review in Latin America, en Ohio State Law Journal, 1960, pp.
571-572.
17. Cfr. el volumen publicado por la Suprema Corte de Justicia, Homenaje a don Manuel Crescencio
Rejn, Mxico, 1960; Fix-Zamudio, Hctor, Algunos aspectos de la obra jurdica de Manuel
Crescencio Garca Rejn, en Edicin Conmemorativa. Medio Siglo de la Revista de la Facultad de
Derecho de Mxico, Mxico, UNAM, 1991, pp. 488-501.
18. El citado artculo 25 del Acta de Reformas mencionada, dispona: Los tribunales de la federacin ampararn a cualquier habitante de la Repblica en el ejercicio y conservacin de los derechos que
le concedan esta Constitucin y las leyes constitucionales, contra todo ataque de los Poderes Legislativo
y Ejecutivo, ya de la Federacin, ya de los Estados, limitndose dichos tribunales a impartir su
proteccin en el caso particular sobre que verse el proceso sin hacer ninguna declaracin general respecto de
la ley o acto que la motivare. La bibliografa sobre la obra de Otero es muy amplia, y entre los
estudios principales, citamos a Reyes Heroles, Jess, Estudio preliminar, en Otero. Obras,
Mxico, Porra, pp. 74-82, y 349-383, respectivamente; Fix-Zamudio, Hctor, Acta Constitutiva
y de Reformas de 1847, Santa F de Bogot, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo
Piedrahita, Universidad Externado de Colombia, Temas de Derecho Pblico, 46, 1997, pp. 4660; reproducido en el libro compilado por Patricia Galeana, Mxico y sus Constituciones, Mxico,
Archivo General de la Nacin-Fondo de Cultura Econmica, 1999, pp. 229-240; Snchez Vzquez,
Rafael, La impronta de don Mariano Otero en el Acta de Reformas de 1847, en el volumen La
actualidad de la defensa de la Constitucin. Memoria del Coloquio Internacional en la celebracin del
Sesquicentenario del Acta de Reformas Constitucionales de 1847, origen federal del juicio de amparo
mexicano; Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin-UNAM, 1997, pp. 309-341; Oate,
Santiago, El Acta de Reformas de 1847, en la obra Derechos del Pueblo Mexicano, cit. supra nota
14, t. III, pp. 142-150, Gonzlez Oropeza, Manuel (Estudio introductorio y compilacin), La
reforma del Estado Federal. Acta de Reformas de 1847, Mxico, UNAM, 1998.
19. Cfr. Zarco, Francisco, Historia del Congreso Extraordinario Constituyente (1856-1857), Mxico, El
Colegio de Mxico, 1956, pp. 988-989.
20. Cfr. el documentado estudio de Soberanes Fernndez, Jos Luis, Evolucin de la Ley de Amparo,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1994, obra en la cual se hace el cotejo, artculo por artculo, de la actual Ley de Amparo con
los ordenamientos anteriores de la materia.
21. Los orgenes, los debates y el desarrollo de las primeras leyes de amparo han sido analizados por
el jurista mexicano Barragn Barragn, Jos, Primera Ley de Amparo de 1861 y Proceso de discusin
de la Ley de Amparo de 1869, ambas obras publicadas en Mxico, UNAM, 1980 y reimpresas en
1987, as como Proceso de discusin de la Ley de Amparo de 1882, Mxico, UNAM, 1993.
22. El citado artculo 14 constitucional, dispona: No se podr expedir ninguna ley retroactiva.
Nadie puede ser juzgado ni sentenciado sino por leyes dadas con anterioridad al hecho y exactamente aplicadas a l, por el tribunal que previamente haya establecido la ley. Dicho precepto,
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como se ha demostrado por la doctrina, slo consagraba el derecho al debido proceso legal, pero
se le interpret indebidamente como si estableciera el derecho a la legalidad en los procesos
judiciales. Cfr. Rabasa, Emilio, El juicio constitucional. El artculo 14, Mxico, Porra, 1955.
23. Dicho precepto dispona de manera categrica: No es admisible el recurso de amparo en
negocios judiciales. Existe una amplia bibliografa sobre esta disposicin y su posterior
inconstitucionalidad establecida de manera implcita por la Suprema Corte de Justicia. Podemos
mencionar entre otros estudios, los de Noriega Cant, Alfonso, La consolidacin del juicio de
amparo (El caso del artculo 8. de la Ley de 1869) Mxico, Crculo de Santa Margarita, Mxico,
1980, pp. 9-21; Barragn Barragn, Proceso de discusin de la Le de Amparo de 1869, cit. supra nota
20, pp. 25-33, y Carrillo Flores Antonio, La Suprema Corte Mexicana como poder y como
tribunal, en su libro La Constitucin, la Suprema Corte y los derechos humanos, Mxico, Porra,
1981, pp. 57-84.
24. El citado artculo 14 de la Constitucin federal de 1917, dispone, en su parte conducente, que:
(...) En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y aun por
mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito
de que se trata. En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra,
o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de ste se fundar en los principios generales del
derecho. La llamada garanta de legalidad se consagra en la parte relativa del artculo 16 de la
misma Carta Fundamental, el que en su parte conducente establece: (...) Nadie puede ser
molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posiciones, sino en virtud de mandamiento
escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.
25. En efecto, el juicio de amparo mexicano tutela todo el orden jurdico nacional, con excepcin de
algunas hiptesis, ya que la Carta Federal y la Ley de Amparo establecen escasas limitaciones a la
procedencia del propio juicio de amparo. Entre las restricciones podemos mencionar la expulsin de
extranjeros indeseables, sin previo juicio, por parte del Ejecutivo Federal (artculo 33 constitucional,
que ha sido objeto de numerosas crticas doctrinales); las resoluciones en materia electoral (artculo
73, fracciones VII y VIII, de la Ley de Amparo) y que actualmente se pueden combatir ante el Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federacin (artculo 100 de la Constitucin reformado en agosto de
1996) y sobre la procedibilidad del enjuiciamiento de los altos funcionarios federales y locales delitos
comunes (artculo 111 constitucional) o sobre la responsabilidad poltica de los mismos funcionarios
(artculo 110 de la misma Carta Fundamental). Sobre esta materia, puede consultar, Burgoa Orihuela,
Ignacio, El juicio de amparo, 21. ed., Mxico, Porra, 1984, pp. 451-499.
26. Cfr. el captulo XIII del clsico libro del citado jurista mexicano, El artculo 14. Estudio constitucional, publicado conjuntamente con la obra del mismo autor, El juicio constitucional, se denomina
precisamente La imposible tarea de la Corte. El primer estudio pareci originalmente en 1906
y ambos fueron reimpresos por Editorial Porra, Mxico, 1955, pp. 103-110.
27. Op. ult. cit., pp. 95-102.
28. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Presente y futuro de la casacin civil a travs del juicio de amparo,
en Memoria de El Colegio Nacional, 1978, Mxico, 1979, pp. 91-138, reproducido en la obra del
mismo autor Ensayos sobre derecho de amparo, cit. supra nota 1, pp. 233-284.
29. Cfr. sobre la creacin de los tribunales de circuito de apelacin, Brent Swisher, Carl, El desarrollo
constitucional de los Estados Unidos, trad. de Hugo Charny, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1958,
tomo I, pp. 437-438.
30. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, La Suprema Corte como Tribunal Constitucional, en los libros Las
nuevas bases constitucionales y legales del sistema mexicano. La reforma judicial de 1987, y Reformas
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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes
constitucionales de la renovacin nacional, ambos publicados en Mxico, Porra, 1987, pp. 345-390
y 495-541, respectivamente.
31. La bibliografa sobre las controversias constitucionales y la accin abstracta de inconstitucionalidad,
que conoce la Suprema Corte de Justicia en nica instancia, es muy abundante, pero como nuestro
propsito no es analizar estas instituciones, nicamente citamos la obra ms amplia sobre esta
materia. Cfr. Castro, Juventino V., El artculo 105 constitucional, 3. ed., Mxico, Porra, 2,000.
32. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Ochenta aos de evolucin constitucional del juicio de amparo
mexicano, en la obra Ochenta aos de vida constitucional en Mxico, Mxico, UNAM-Cmara de
Diputados, 1998, pp. 371-430, incluido en la obra del mismo autor, Ensayos sobre el derecho de
amparo, cit. supra nota 1, pp. 760-770.
33. La bibliografa sobre el amparo contra leyes, adems de incluir las obras generales sobre el juicio
de amparo, comprende un nmero amplio de estudios especficos. Sobre estos ltimos citamos el
de Aguilar lvarez y de Alba, Ernesto, El amparo contra leyes, Mxico, Trillas, 1989.
34. La fraccin II del artculo 107 de la Carta Federal vigente, dispone en su parte relativa: La
sentencia ser siempre tal, que slo se ocupe de individuos particulares, limitndose a ampararlos
y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer una declaracin general respecto
de la ley o acto que la motivare, disposicin que reproduce con ligeros cambios en el artculo 76 de
la Ley de Amparo.
35. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, La declaracin general de inconstitucionalidad y el juicio de amparo, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nms. 10-11, enero-agosto de 1971, pp. 53-98,
reproducido en el libro del mismo autor, Ensayos sobre el derecho de amparo, cit. supra nota 1, pp.
183-256.
36. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Introduccin a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano,
Mxico. El Colegio Nacional, 1983, pp. 111-121; Gonzlez Prez, Jess, Derecho procesal administrativo mexicano, 2. ed., con la colaboracin de Jos Luis Vzquez Alfaro, Mxico, Porra,
1997, pp. 709-799.
37. La bibliografa es amplia pero citamos solo algunos estudios relativamente recientes: Fix-Zamudio,
Hctor, El juicio de amparo en materia agraria, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico,
nmero 116, mayo-agosto de 1980, pp. 439-463, reproducido en el libro Ensayos sobre el derecho
de amparo, cit. supra nota 1, pp. 329-358; Lanz Crdenas, Fernando, El juicio de amparo en materia
agraria, Mxico, Jus, 1977; Ponce de Len, Luis M., Derecho procesal agarario, Mxico, Trillas,
1988; Garca Ramrez, Sergio, Elementos de derecho procesal agrario, 2. ed., Mxico, Porra, 1997.
38. Cfr. Brewer Caras, Allan R., El amparo a los derechos humanos y las libertades fundamentales (una
aproximacin comparativa, Caracas, Editorial Jurdica Venezolana. 1993; Ayala Corao, Carlos, Del
amparo constitucional al amparo latinoamericano como institutos para la proteccin de los derechos
humanos, Caracas-San Jos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Editorial Jurdica
Venezolana, 1998.
39. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Diversos significados jurdicos del amparo en el derecho iberoamericano, en el Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, nm. 52, enero-abril de 1965,
pp. 119-132, reproducido en Rivista di diritto agrario, Milano, julio-septiembre de 1967, pp. 502518, e incorporado posteriormente al libro del mismo autor, Latinoamrica: Constitucin, proceso y
derechos humano, cit. supra nota 2,. pp. 17-52.
40. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Amparo y tutela, en Memoria de El Colegio Nacional, 1996, Mxico,
1997, pp. 61-92, reimpreso en su libro, Ensayos sobre el derecho de amparo, cit. supra nota 1, pp.
695-726.
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Hctor Fix-Zamudio
41. La doctrina sobre este instrumento brasileo es muy amplia, por lo que citamos slo algunos
estudios recientes, Sidou, Jos Othon, Habeas corpus, mandado de segurana, mandado de injuno,
hbeas data, aco popular. As garantas ativas dos direitos coletivos, 5. ed., Ro de Janeiro, Forense,
1998; Flaks, Milton, Do mandado de segurana. Pressupostos de impetraao, Ro de Janeiro, Forense,
1980; Barbi, Celso Agrcola. Do mandado de segurana, 3. ed., Ro de Janeiro, Forense, 1980; Da
Silva, Jos Afonso, Curso de direito constitucional positivo, 9. ed., 3. reimpresin, So Paulo,
Malheiros, 1993, pp. 390-391.
42. Cfr. El constitucionalista chileno Estvez Gasmuri, Carlos, Elementos de derecho constitucional,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1949, pp. 143-144, se refiere a la institucin anterior
calificndola de amparo o de hbeas corpus. Utiliza las mismas denominaciones. Caffarena de
Giles, Elena, El recurso de amparo frente a los regmenes de emergencia, Santiago, 1957, pp. 152 y
187; Verdugo Marinkovic, Mario, Pfeffer Urquiaga, Emilio y Nogueira Alcal, Humberto, Derecho constitucional, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1994, tomo I, pp. 330-337.
43. Cfr. Soto Kloss, Eduardo, El recurso de proteccin. Orgenes, doctrina y jurisprudencia, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1989; Lira Herrera, Sergio, El recurso de proteccin. Naturaleza
jurdica, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, 1990; Verdugo Marinkovic, Mario, Pfeffer
Urquiaga, Emilio, Nogueira Alcal, Humberto, Derecho Constitucional, citado nota anterior,
tomo I, pp. 337-346.
44. Cfr. Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitucin Poltica de Colombia, Bogot, Presidencia de
la Repblica, febrero de 1991, p. 203, Derecho de Amparo.
45. Cfr. entre otros, Arenas Salazar, Jorge, La tutela. Una accin humanitaria, 2. ed., Santa F de
Bogot, Ediciones Doctrina y Ley, 1993; Charry, J.M., La accin de tutela, reimpresin, Santa F
de Bogot, Temis, 1992; Monroy Torres, Marcia y lvarez Rojas, Fernando, Jurisprudencia de la
Corte Constitucional, Vols. III y IV, La accin de tutela, Santa F de Bogot, Juris Editores, 1993.
46. Estos ordenamientos pueden consultarse en el apndice legislativo del libro de Tobo Rodrguez,
Javier, La Corte Constitucional y el control de constitucionalidad, Santa F de Bogot, Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez, 1996, pp. 327-386.
47. Cfr. el clsico estudio de Lombardi, Giorgio, Potere privato e diritti fondamentali, Torino, Giappichelli
Editore, 1970; Fernndez Segado, Francisco, La dinamizacin de los mecanismos de garanta de
los derechos y de los intereses difusos en el Estado Social, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 83, mayo-agosto de 1995, pp. 597-603, que hace referencia no slo a la situacin
europea sino tambin a Amrica Latina; Quadra Salcedo, Toms, El recurso de amparo y los derechos
fundamentales entre particulares, Madrid, Civitas, 1981, pp. 47-79.
48. Es muy amplia la bibliografa sobre este desarrollo jurisprudencial, por lo que nos limitamos a
sealar algunos estudios significativos: Linares Quintana, Segundo V., Modificacin de la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el amparo de la libertad, en La Ley, Buenos Aires, 7 de
marzo de 1958, pp. 1-2; Repetto, Roberto, El recurso de amparo en la nueva interpretacin de
la Corte Suprema de la Nacin, en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 18 y 19 de junio de
1958: Carri, Genaro, Recurso de amparo y tcnica judicial, Buenos Aires, Perrot, 1959; Houssay,
Abel, Amparo judicial. El caso Kot y su influencia en la jurisprudencia, Buenos Aires, 1961; Tagle,
Carlos A., El amparo judicial de los derechos fundamentales, en Jurisprudencia Argentina, Buenos
Aires, 4 de noviembre de 1958, pp. 1-5; Vocos Conesa, Eduardo, La demanda de amparo en la
jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional, desde Siri y Kot hasta el 25 de octubre de 1969,
en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 12 y 15 de diciembre de 1969, pp.11-31 y 19-29,
respectivamente.
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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes
49. Este ordenamiento tena aplicacin en la Capital Federal, el Territorio de Tierra del Fuego,
Antrtida e Islas del Atlntico Sur, y por los jueces federales en las Provincias cuando el acto
impugnado procediera de autoridad nacional, Cfr. entre otros, Bidart Campos, Germn, Rgimen legal y jurisprudencial del amparo, Buenos Aires, Ediar, 1968, pp. 108-109.
50. Dicho artculo 321 dispona: Proceso sumarsimo. Ser aplicable el procedimiento establecido
por el artculo 498 (muy rpido y concentrado), cuando se reclamase contra un acto u omisin de
un particular que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta, algn derecho o garanta explcita o implcitamente reconocido por la Constitucin Nacional, siempre que fuere necesaria la reparacin urgente del perjuicio o de la cesacin
inmediata de los efectos del acto y la cuestin, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno
de los procesos establecidos por este Cdigo u otras leyes. Cfr. Bidart Campos, Germn J., op. ult.
cit., pp. 113-118.
51. Cfr. Seisdedos, Felipe, Amparo, Hbeas Data y Hbeas Corpus en la Reforma de l994, en la
obra Derecho constitucional de la reforma de 1994, Mendoza, Instituto Argentino de Estudios
Constitucionales y Polticos, Ediciones Depalma, 1995, tomo I, pp. 431-443; Gozani, Osvaldo
A., El derecho de amparo. los nuevos derechos y garantas del art. 43 de la Constitucin Nacional, 2 ed.,
Buenos Aires, Depalma, 1998, pp. 35-82; Sags, Pedro Nstor, Derecho procesal constitucional,
tomo 3, Accin de amparo, 4. Ed., Buenos Aires, Astrea, 1995, autor que dedica un extenso
captulo (XXIV, pp. 563-587) de su documentado estudio al amparo contra actos de particulares, tanto en el mbito nacional como provincial, ya que algunas constituciones y leyes de amparo
locales tambin lo regulan.
52. Cfr. Brewer Caras, Allan R., El amparo a los derechos humanos y a las libertades fundamentales, cit.
supra nota 37, pp. 87-92; Fernndez Segado, Francisco, La dinamizacin de los mecanismos de
garanta de los derechos y de los intereses difusos en el Estado Social, cit. supra nota 46, pp. 600-603.
53. Tanto el derecho de amparo, como los dems instrumentos de control constitucional fueron
reglamentados por la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, de 11 de octubre de 1989, y al llamado
recurso de amparo, se refieren los artculos 29 a 65.
54. Cf. Hernndez, Rubn, La tutela de los derechos fundamentales, San Jos, Costa Rica, Editorial
Juricentro, 1990, pp. 144-1456; Id. Derecho procesal constitucional, San Jos, Costa Rica, Editorial
Juricentro, 1995, pp. 189-276.
55. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Amparo y tutela, op. cit. supra nota 39, pp. 61-92.
56. Los instrumentos internacionales enumerados por el citado precepto de la Constitucin argentina son los siguientes: la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Adicional; la Convencin
sobre la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas formas de Discriminacin sobre la Mujer; la Convencin sobe la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes y la Convencin sobre Derechos del Nio.
57. Cfr. Garca Sayn, Constitucin peruana y poltica exterior, en La Constitucin diez aos despus,
Lima, 1989, Constitucin y Sociedad-Fundacin Friedrich Naumann, pp. 205-221.
58. Cfr. Ciurlizza, Javier, La insercin y jerarqua de los tratados en la Constitucin de 1993:
retrocesos y conflictos, en La Constitucin de 1993. Anlisis y comentario II, Lima, Comisin
Andina de Juristas-Konrad Adenauer Stiftung, 1995, pp. 65-83.
59. Cfr. Blanc Renard, Neville y otros, La Constitucin Chilena, Valparaso, Universidad Catlica,
1990, tomo I, pp. 36-40.
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60. Cfr. Brewer-Caras, Allan R., La Constitucin de 1999. Comentada, Caracas, Editorial Arte, 2,000,
p. 161, quien considera que este precepto debe considerarse como una de las grandes innovaciones
de esta Carta Fundamental.
61. El mencionado artculo 133 de la Carta Federal dispone en su parte conducente: La Constitucin, las leyes del Congreso de las Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de
acuerdo con la misma y que se celebren por el Presidente de la Repblica con aprobacin del
Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin...Cfr. Carpizo, Jorge, La interpretacin del
artculo 133 constitucional, en su libro Estudios constitucionales, 6. ed. Mxico, Porra-UNAM,
1999, pp. 22-24.
62. Este criterio se estableci por unanimidad de diez votos, al resolver el Tribunal en Pleno el 11 de
mayo de 1999, el amparo en revisin 1475/98, promovido por el Sindicato Nacional de
Controladores de Trnsito Areo. Tesis LXXVII/99, publicada en el Informe de Labores de la
Suprema Corte de Justicia, 1999. Anexo de Jurisprudencia, pp. 841-843.
63. Una corriente doctrinal cada vez ms vigorosa sostiene, a nuestro modo de ver certeramente, que
dicho derecho internacional de los derechos humanos, debe interpretarse, desarrollarse y aplicarse
progresivamente. Cfr. Nikken, Pedro, La proteccin internacional de los derechos humanos. Su desarrollo progresivo, Madrid, Civitas-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1987.
64. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Ochenta aos de evolucin constitucional del juicio de amparo
mexicano, en la obra Ochenta aos de vida constitucional en Mxico, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM-Cmara de Diputados LVII Legislatura, 1998, pp. 421-42, reimpreso
en el libro del mismo autor, Ensayos sobre el derecho de amparo, cit. supra nota 1, pp. 783-784.
65. En su libro, La Constitucin, la Suprema Corte y los derechos humanos, Mxico, Porra, 1981, p.
248.
66. Correlacin entre la Constitucin y los Pactos de las Naciones Unidas, en la obra Los tratados
sobre derechos humanos y la legislacin mexicana, Mxico, UNAM, 1981, pp. 26-29.
67. Cfr. entre otros: Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Significado y funciones del Tribunal de
Garantas Constitucionales, en su libro Ensayos de derecho procesal civil, penal y constitucional,
Buenos Aires, Revista de Jurisprudencia Argentina, 1944, pp. 524-526; y Garca Ruz, Jos Luis,
El recurso de amparo en el derecho espaol, Madrid, Editora Nacional, 1980, pp. 51-56.
68. Cfr. la cuidadosa resea elaborada por el jurista espaol Cascajo Castro, Jos Luis, del Congreso
organizado por el Instituto Espaol de Estudios Jurdicos en la ciudad de Roma el 30 de marzo de
1977 precisamente sobre el tema Kelsen y la Constitucin espaola de 1931, en Revista de
Estudios Polticos, Madrid, enero-febrero de 1978, pp. 243-255.
69. Cfr. Reyes, Rodolfo, La defensa constitucional, Madrid, Espasa Calpe, 1934; Fix-Zamudio, Hctor,
El derecho de amparo en Mxico y en Espaa. Su influencia recproca, en Revista de Estudios
Polticos, Madrid, enero-febrero de 1979, pp. 227-267, reimpreso en el libro del mismo autor,
Ensayos sobre el derecho de amparo, cit. supra nota 1, pp. 285-328; Ferrer Mc-Gregor, Eduardo, La
accin constitucional de amparo aen Mxico y en Espaa. Estudio de derecho comparado, Mxico,
Porra, 2,000, pp.
70. Cfr. Garca Ruz, Jos Luis, El recurso de amparo, cit. supra nota 66, pp. 69-95. Prez Serrano
Nicols, La Constitucin Espaola de 19 de diciembre de 1931. Antecedentes, textos, comentarios,
Madrid, 1932, 1932, pp. 304-305; Ruz Lapea, Rosa Mara, El Tribunal de Garantas Constitucionales en la II Repblica Espaola, Barcelona, Bosh, 1982, pp. 234-284.
71. El texto de estos treinta y cinco fallos de amparo pueden consultarse en el libro del profesor
Garca Ruz, citado en la anota anterior, pp. 185-272. Vense tambin los comentarios a la
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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes
jurisprudencia establecida en estas resoluciones en el estudio de Ruz Lapea, Rosa Mara, tambin en la nota anterior, pp. 274-284; Bassols Coma, Manuel, La jurisprudencia del Tribunal de
Garantas Constitucionales de la Segunda Repblica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1981; Cruz Villaln, Pedro, La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad (19181939), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, pp. 336-340.
72. Cfr. Gonzlez Prez, Jess, Derecho procesal administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, tomo III, 2. ed., 1967, pp. 277-280; Almagro Nosete, Jos, Proteccin procesal de los
derechos humanos, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid, 1973, pp. 27-29.
73. Cfr. Gonzlez Prez, Jess, Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980, pp. 277-330;
Almagro Nocete, Jos, Justicia constitucional (Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional), Madrid, Dykinson, 1980, pp. 189-272; Gonzlez Deleito, Domingo Nicols, Tribunales
Constitucionales. Organizacin y funcionamiento, Madrid, Tecnos, 1980, pp. 45-51; Prez Tremps,
Pablo, El recurso de amparo en la Constitucin de 1978, Apndice al libro de Garca Ruz, Jos
Luis, El recurso de amparo, cit. supra nota 66, pp. 275-294.
74. Ver el folleto sobre la inauguracin de las actividades de dicho organismo jurisdiccional, El
Tribunal Constitucional, Madrid, 1980.
75. Sobre esta institucin espaola inspirada en el modelo escandinava del Comisionado Parlamentario y que ha tenido gran influencia en los ordenamientos latinoamericanos, Cfr. Gil Robles y Gil
Delgado, Alvaro, El control parlamentario de la administracin (El Ombudsman), 2. ed., Madrid,
Instituto Nacional de la Administracin Pblica, 1981; Fairn Guilln, Vctor, El Defensor del
Pueblo (Ombudsman), 2 vols., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982 y 1986; y en
relacin con su legitimacin para interponer el amparo, Prez Tremps, Pablo, cit. supra nota 72,
pp. 290-291. Vase adems la obra editada por el mismo Defensor del Pueblo Espaol, Recursos
ante el Tribunal Constitucional (1983-1987), Madrid, 1987.
76. Estos procedimientos ante los tribunales ordinarios es calificado por los juristas espaoles Gimeno
Sendra, Vicente y Garberi Llobregat, Jos, como proceso de amparo ordinario, en su libro Los
procesos de amparo.(Ordinario. Constitucional e internacional), Madrid, Editorial Colex, 1994, pp.
39-146.
77. Sobre esta institucin del hbeas corpus espaol pueden consultarse los documentados estudios
del destacado procesalista Fairn Guilln, Vctor, La defensa procesal de la libertad y dignidad
personales en una futura Constitucin espaola: el proceso cautelar de manifestacin, y Comentarios a la Constitucin de 1978: el hbeas corpus del artculo 17.4 y la manifestacin de las
personas, ambos trabajos publicados en la Revista de Administracin Pblica, nmeros 83 y 88,
Madrid, mayo-agosto de 1977 y enero-abril de 1979, pp. 9-57 y 7-54, respectivamente. Tambin
puede consultarse el libro del distinguido procesalista Gimeno Sendra, Vicente, El proceso de
hbeas corpus, Madrid, Tecnos, 1985.
78. Cfr. Gomes Canotilho, J.J. y Moreira, Vital, Constituio da Repblica Portuguesa. Anotada,
Coimbra, Coimbra Editora, 1980, pp. 39-40.
79. Cfr. Miranda, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Coimbra, Coimbra Editora, tomo III,
1994, pp.249-251.
80. Sobre la amplitud de los derechos fundamentales en la Constitucin Portuguesa, puede consultarse
al destacado constitucionalista mencionado en la nota anterior, que dedica integralmente al tomo
IV de su libro, Manual de Direito Constitucional, Coimbra, 1993.
81. Cfr. el documentado estudio comparativo del destacado jurista Cardinale, Paulo, O amparo de
direitos fundamentais no direito comparado e no ordenamiento jurdico de Macau, en Revista
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Jurdica de Macau (bilinge, portugus-chino), Vol. III, nm. 1, 1996, pp. 51-92, especialmente,
pp. 51-53, 72-92.
82. Cfr. Cardinale, Paulo, op. ult. cit., pp. 65-66.
83. Cfr. Martens, Pierre, Le droit de recours effectif devant les instances nationales en cas de violation dun
droit de lhomme, Bruxelles, Universit de Bruxelles, 1973, 2-23, 31-46.
84. El citado precepto dispone: Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus
derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia la ampare
contra actos de la autoridad que viole en su perjuicio, alguno de los derechos fundamentales consagrados
constitucionalmente. Cfr. Fernndez del Castillo, Germn, La Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el volumen, Mxico en la IX Conferencia Internacional Americana,
Mxico, Secretara de Relaciones Exteriores, 1948, pp. 149-166.
85. Dicha norma establece; Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constitucin o por la ley. Cfr. Tena Ramrez, Felipe, El aspecto mundial del amparo. Su
expansin internacional, en el volumen Mxico ante el pensamiento jurdico-social de Occidente, Mxico, Jus, 1955, pp. 120-152. Id. El amparo mexicano medio de proteccin de los derechos
humanos, en el volumen El amparo mexicano y los derechos humanos (Dos ensayos), Mxico,
Suprema Corte de Justicia, 1975, pp. 61-75.
86. Se ha destacado la responsabilidad de los gobiernos que han suscrito la mencionada Convencin,
cuando los ordenamientos respectivos no regulen adecuadamente esta instancia procesal interna.
Cfr. Martens, Pierre, Le droit de recours effectif devant les instances nationales en cas de violation dun
droit de lhomme, cit. supra nota 82, pp. 47-98.
87. Cfr. Schuler, Andrea, Hans, Der Verfassungsbeschwerde in der Schweiz, der Bundesreplubik Deutschland
und sterreich (El recurso constitucional en Suiza, la Repblica Federal de Alemania y de Austria),
Zrich, 1968.
88. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, El juicio de amparo mexicano y el recurso constitucional federal
alemn (Breves reflexiones comparativas), en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 77,
mayo-agosto de 1973, pp. 461-488, reproducido en el libro del mismo autor, Ensayos sobre el
derecho de amparo, cit. supra nota 1, pp. 667-694.
89. Como ejemplos podemos citar a Simon, Helmut, La Jurisdiccin constitucional.-2,b) Recursos de amparo de los ciudadanos, en la obra colectiva de Benda, Ernesto y otros, Manual de
derecho constitucional, trad. castellana, Madrid, Marcial Pons, 1996, pp. 834-835, Hberle,
Peter, El recurso de amparo en el sistema Germano-Federal de jurisdiccin constitucional,
trad. de Carlos Ruz Miguel, en la obra editada por Domingo Garca Belande y Francisco
Fernndez Segado, La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Madrid, Dykinson, 1997, pp.
227-282.
90. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Avances y perspectivas de la proteccin procesal de los derechos
humanos en Latinoamrica, en Memorias VI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,
Santa Fe de Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1998, tomo II, pp. 805-858, reimpreso
en el libro del mismo autor, Proteccin jurdica de los derechos humanos. Estudios comparativos, 2. ed,
Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1999, pp. 413-454.
91. Cfr. Sidou, Othn, J.M, Las nuevas figuras del derecho procesal constitucional brasileo:
mandado de injuno y hbeas data, trad. de Hctor Fix-Zamudio, en Boletn Mexicano de
Derecho Comparado, nm. 70, enero-abril de 1991, pp 179-186; y Da Silva, Jos Afonso, Mandado
de injunao e hbeas data, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, 53-69,
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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes
92. Cfr. entre otros, Ortecho Villena, Vctor Julio, Jurisdiccin constitucional. Procesos constitucionales,
Trujillo, Per, Fondo Editorial de la Universidad Antenor Orrego de Trujillo, 1998, p. 193.
93. Cfr. Ortecho Villena, Vctor Julio, op. ult. cit.. pp. 191-206; Rodrguez Domnguez, Elvito A,
Derecho procesal constitucional, Lima, Grijley, 1997, pp. 151-165, Abad Yupanqui, Samuel B.,
Hbeas data y conflicto entre rganos constitucionales. Dos nuevos procesos constitucionales,
en La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios I, Lima, Comisin Andina de Juristas, 1994, pp.
265-272
94. Cfr. Ekmekdjian, Miguel Angel y Pizzolo, Calogero, hijo, Hbeas Data. El derecho a la intimidad
frente a la revolucin informtica, Buenos Aires, Depalma, 1996, pp. 95-115; Sags. Nstor Pedro,
Derecho procesal constitucional, 3, Accin de amparo, 4. ed., Editorial Astrea, 1995, Captulo XXVII,
Amparo y Hbeas Data en la reforma constitucional de 1994, pp. 663-687; Seisdedos, Felipe,
Amparo, Hbeas Data y Hbeas Corpus en la reforma de 1994, cit. supra nota 50, pp. 445-448
95. Cfr. Salgado Pesantes, Hernn, La jurisdiccin constitucional en el Ecuador, en la obra La
jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, cit. supra nota 88, pp. 586-587.
96. Cfr. Sidou, Othn J.M, Las nuevas figuras de derecho procesal constitucional brasileo,: Mandado de Injuno y Hbeas Data, y Da Silva, Jos Afonso, Mandado de injunao y hbeas data,
ambos citados supra nota 90, pp. 169-179, y 9-52, respectivamente.
97. La doctrina constitucional italiana al referirse a los fallos de la Corte Constitucional, seala que
las sentencias pueden ser additive, sustitutive o legislative cuando establecen disposiciones normativas que debieron haber sido expedidas por el legislador. Cfr. Martnez, Temstocles, Diritto Pubblico,
2. ed., Milano, Giuffr, 1992, pp.439-440; Vergottini, Giuseppe de, Diritto Costituzionale, Milano, Cedam, 1997, pp. 643-645.
98. Cfr. Miranda, Jorge, Manual di Direito Constitucional, cit. supra nota 79, tomo II, 1990, pp. 507527.
99. Cfr. Fernndez Segado, Francisco La dinamizacin de los mecanismos de garanta de los derechos y de los intereses difusos en el Estado Social, cit. supra nota 46, pp. 608-627, quien realiza
un excelente estudio comparativo sobre esta cuestin de la inconstitucionalidad por omisin.
100. Cfr. Ortecho Villena, Vctor Julio, Jurisdiccin constitucional. Procesos constitucionales, cit. supra
nota 91, pp. 207-210, Rodrguez Domnguez, Elvito, Derecho procesal constitucional, cit. supra nota
92, pp. 169-170.
101. Cfr. Allen, Richard B., Mandamus, quo warranto, prohibition and ne exeat, en The University
of Illinois Law Forum, primavera de 1960, pp. 102 y ss; Lawson, F. H., Remedies of English Law,
Middlesex, Inglaterra, 1972, pp. 205-210.
102. Cfr. Garraty, John A, The Case of the Missing Commissions (Marbury v. Madison, J. Cranch
137), en el libro colectivo editado por el mismo autor, Quarrels that Shaped the Constitution, New
York, Harper & Row, 1966, pp. 1-14.
103. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las
jurisdicciones nacionales, Madrid, UNAM-Civitas, 1982, pp. 93-96, Linares Quintana, Segundo V,
Derecho constitucional de las nuevas provincias, Buenos Aires, Depalma, 1962.
104. Destacan en este campo dos eventos acadmicos de particular relieve, efectuados, el primero en
la ciudad de Pava, Italia, los das 11 y 12 de junio de 1974, cuyos trabajos se publicaron en el
volumen intitulado Le azioni a tutela di interesse colettivi, Padova, Cedam, 1976; con acento en el
anlisis de varias ramas procesales, es decir, en las materias administrativa, civil y penal, y el
segundo con los estudios discutidos en III Congreso de la Asociacin Internacional de Derecho
Comparado realizado en la Universidad de Salerno los das 22-25 de mayo de 1975, que fueron
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publicados en la obra La tutela degli interessi difussi in diritto comparato con particulare riguardo alla
protezione dellambiente e dei consumatori, Milano, Giuffr, 1976. A los anteriores debe agregarse el
estudio relativo a La proteccin de los intereses difusos, fragmentarios y colectivos en el proceso
civil (Der Schutz diffuser kollektiver Interessen in Zivilprozzesrecht), presentado en el VII Congreso
Internacional de Derecho Procesal efectuado en Wrzburg, Repblica Federal de Alemania, y
cuya ponencia general estuvo a cargo de los profesores Mauro Cappelleti y Brian Garth. Este
trabajo apareci en la obra colectiva editada por Walter J. Habscheid, Effektiver Rechtsschutz und
Verfassungsmssige Ordnung. Effectivinnes of Judicial Protection and Constitutional Order, Bielefeld,
Gieseking Verlag, 1984; Lozano-Higuero y Pinto, Manuel, La proteccin procesal de los intereses
difusos, Madrid, 1983. Recientemente la joven investigadora mexicana Hernndez Martnez,
Mara del Pilar, public el documentado estudio comparativo Mecanismos de tutela de los intereses
difusos y colectivos, Mxico, UNAM, 1997.
105. Podemos citar algunos ejemplos de estudios doctrinales: Morello, Mario Augusto, Legitimacin procesal de los colegios profesionales, de las organizaciones de proteccin de los consumidores
y de defensa de intereses difusos, en la obra colectiva La justicia entre dos pocas, La Plata, Librera
Editora Platense, 1983, pp. 181-206; Fernndez Segado, Francisco, Las dinamizacin de los
mecanismos de garanta de los derechos y de los intereses difusos en el Estado Social, cit. supra
nota 46, pp. 582-597; Fix-Zamudio, Hctor, Ejercicio de las garantas constitucionales sobre la
eficacia del proceso, en el libro del propio autor, Latinoamrica: Constitucin, proceso y derechos
humanos, cit. supra nota 2, pp. 488-493.
106. Cfr. Barbosa Moreira, Jos Carlos, Legitimacin para la defensa de los intereses difusos, en la
obra Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981, t. II, pp. 1240-1288; Neves, Celso,
Legitimao processual e a nova Constituio, en Revista de Processo, nm, 56, octubre-diciembre de 1989, pp. 1-40; DA SILVA, Jos Afonso, Curso di Direito Constitucional Positivo, cit. supra
nota 40, pp. 400-408.
107. Cfr. Schica, Luis Carlos, Nuevo derecho constitucional colombiano, cit. supra nota 27, pp. 213-22.
108. Cfr. Gozani, Osvaldo A, El derecho de amparo. Los nuevos derechos y garantas del art. 43 de la
Constitucin Nacional, cit. supra nota 50, pp. 86-100; Natale, Alberto, Comentarios sobre la Constitucin. La reforma de 1994, Buenos Aires, Depalma, 1995, pp. 66-69.
109. Cfr. Gozani, Osvaldo A, El derecho de amparo. Los nuevos derechos y garantas del art. 43 de la
Constitucin Nacional, cit. supra nota 50, pp. 86-100; Natale, Alberto, Comentarios sobre la Constitucin. La reforma de 1994, Buenos Aires, Depalma, 1995, pp. 66-69.
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En consecuencia y para efectos del presente estudio, comprendemos al municipio como una institucin constitutiva de la vida pblica, integrado por una comunidad
social asentada en un territorio determinado, con personalidad jurdica y organizacin poltico-administrativa, que tiene como propsitos solventar y gestionar las
diversas exigencias e intereses para el desarrollo de la comunidad, con facultades
normativas reconocidas por un orden jurdico como parte de la divisin territorial
y de la organizacin poltica y administrativa de una entidad.
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te, quien expidi la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en 1917,
la cual establece la Repblica representativa, democrtica y federal y otorga al Municipio distintas competencias. Estas se establecen fundamentalmente en el artculo
115 constitucional, reconocindolo como base de la divisin territorial y de la organizacin poltica y administrativa de los Estados de la Repblica. No obstante que el
Constituyente consagr la libertad municipal, no reglament su ejercicio.
En el transcurso del presente siglo XX, ha sido objeto de diferentes reformas el
citado artculo 115 constitucional, con lo que se pone de manifiesto la necesidad de
otorgar mayores competencias a los municipios para fortalecerlos. Esto ha conducido a vigorizarlo al conferirle mayores responsabilidades pblicas, pero se ha mantenido
sujeto a las restricciones de recursos y ciertas atribuciones que contina concentrando la Federacin hasta nuestros das.
El texto original del artculo 115 de la Constitucin de 1917 que establece el
rgimen municipal mexicano, en ms de ocho dcadas de su vigencia ininterrumpida, ha sido reformado en once ocasiones. La primera reforma se publica el 20 de
agosto de 1928; la segunda, el 29 de abril de 1933; la tercera, el 8 de enero de 1943;
la cuarta, el 12 de febrero de 1947; la quinta, el 17 de octubre de 1953; la sexta, el
6 de febrero de 1976; la sptima, el 6 de diciembre de 1977; la octava, el 3 de
febrero de 1983; la novena, el 17 de marzo de 1987; la dcima, el 23 de diciembre
de 1999; y la onceava, el 14 de agosto de 2001. Estas fechas corresponden a la
publicacin de las reformas en el Diario Oficial de la Federacin.
Las reformas constitucionales en las dos ltimas dcadas en materia municipal,
las de los aos de 1983 y 1999, han otorgado un nuevo impulso a la vida municipal,
lo que proporciona una mayor dinmica para su actuacin, por lo que es importante
destacar en momentos en que se producen procesos de descentralizacin poltica y
de democratizacin del poder, que crean condiciones para lograr el anhelo del Municipio Libre, para superar los deterioros y rezagos que manifiestan en la gran mayora
de los municipios que integran la nacin mexicana.
Como se seal anteriormente, slo se habr de destacar las competencias del
Municipio que otorga actualmente el artculo 115 constitucional, a fin de determinar sus dimensiones poltica, gubernamental, reglamentaria, de servicios pblicos,
hacendaria, desarrollo urbano, ambiental y las relaciones laborales.
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d) El procedimiento y condiciones para que el gobierno estatal asuma una funcin o servicio
municipal cuando, al no existir el convenio correspondiente, la legislatura estatal considere que
el municipio de que se trate est imposibilitado para ejercerlos o prestarlos; en este caso, ser
necesaria solicitud previa del ayuntamiento respectivo, aprobada por cuando menos las dos
terceras partes de sus integrantes; y
e) Las disposiciones aplicables en aquellos municipios que no cuenten con los bandos o reglamentos correspondientes.
Las legislaturas estatales emitirn las normas que establezcan los procedimientos mediante los
cuales se resolvern los conflictos que se presenten entre los municipios y el gobierno del estado,
o entre aqullos, con motivo de los actos derivados de los incisos c) y d) anteriores;
En dicha fraccin II, se instituye que los gobiernos municipales quedan sujetos
a leyes estatales que expidan las legislaturas locales de carcter general y abstracto
que deben orientar de forma homognea a los municipios de una entidad federativa,
sin intervenir en las cuestiones especificas de cada municipio. En consecuencia la
facultad reglamentaria de los gobiernos municipales no es autnoma en cuanto esta
supeditada a una ley estatal, sometida al contenido del ordenamiento normativo
general que expiden los congresos locales, que delimitan los aspectos que deben
observar los ayuntamientos y a la vez los faculta para reglamentar la organizacin de
la administracin pblica municipal; la regulacin de materias, procedimientos,
funciones y servicios pblicos de su competencia; y la instauracin de procedimientos que garanticen la participacin ciudadana y vecinal.
As, en el inciso a de la fraccin II apuntada, se prescribe que parte del objeto de
las leyes municipales es establecer las bases generales de la administracin pblica
del municipio. Esto se refiere a la organizacin y funcionamiento fundamentales de
la administracin pblica municipal, con lo que los ayuntamientos pueden ampliar
y precisar esta base general de la administracin municipal por medio de los bandos
de polica y gobierno y los reglamentos que expidan los gobiernos municipales para
una mejor atencin de los asuntos pblicos.
Asimismo, el referido inciso a, subraya que las leyes municipales fincarn las
disposiciones relativas al procedimiento administrativo, incluyendo los medios de
impugnacin y los rganos para dirimir las controversias entre dicha administracin y los particulares, con sujecin a los principios de igualdad, publicidad, audiencia
y legalidad. Con esto se establece que los actos de la autoridad administrativa
municipal deben de quedar regulados jurdicamente para evitar procedimiento administrativo inciertos o arbitrarios en perjuicio de los gobernados, adems de impedir
que los administrados queden en estado de indefensin.
En el inciso b de la fraccin II, prescribe el requisito de dos terceras partes de los
miembros del ayuntamiento, para decidir lo relativo a la afectacin de su patrimonio inmobiliario o para la celebracin de actos o convenios que comprometan al
municipio ms all del periodo de gobierno que corresponda al ayuntamiento, con
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el propsito de prever que quienes sean electos para una nueva etapa de gobierno,
no tengan cargas o gravmenes que afecten o obstaculicen el desempeo administrativo y gubernamental.
El inciso c de la citada fraccin II, estable que las leyes estatales en materia
municipal debern prescribir normas aplicables para que los gobiernos municipales
estn en condiciones de;
a) Celebrar los convenios de coordinacin y asociacin con otros municipios
para la prestacin de servicios pblicos o ejercicio de funciones;
b) Celebrar los convenios de los gobiernos municipales con el gobierno del estado para la prestacin de servicios pblicos o para que la autoridad estatal se
haga cargo de algunas de las funciones relacionadas con la administracin de
las contribuciones municipales; y,
c) Celebrar convenios entre el estado y sus municipios con la Federacin para
que los gobiernos federal o estatal asuman las funciones, la prestacin de
servicios o la ejecucin y operacin de obras que sean necesarios para que el
municipio en cuestin logre su desarrollo social o econmico.
En el inciso d de la mencionada fraccin II, fija que las leyes que expidan los
congresos estatales deben normar el procedimiento y las condiciones para que el
gobierno de la entidad federativa respectiva asuma una funcin o servicio pblico
municipal que no pueda el gobierno municipal desempear, para lo cual es necesario que se cumplan con los supuestos siguientes: 1) Cuando no exista un convenio
entre el ayuntamiento y el gobierno del estado y la federacin; 2) Cuando la legislatura estatal estime la imposibilidad para que un municipio pueda cumplir con la
responsabilidad de una funcin o la prestacin de un servicio u obra; y, 3) Lo
solicite el ayuntamiento respectivo al Congreso local, con la aprobacin de las dos
terceras partes de sus miembros del cabildo. Esta disposicin constitucional pretende que se garantice la prestacin de una funcin o servicio pblico que el Estado
mexicano esta obligado a otorgar a la comunidad en el mbito municipal de forma
continua y permanente.
El ultimo inciso e de la muy citada fraccin II, establece que las leyes municipales que expidan las legislaturas locales pueden contener las normas que reglamentarias
a que estn facultados los municipios cuando estos no cuentan con los reglamentos
correspondientes como pueden ser los bandos de buen gobierno u otros reglamentos. Esta normatividad tendra una aplicacin temporal en tanto se el ayuntamiento
expidiera su propia reglamentacin, con lo que se pretende es que el municipio
carezca de la regulacin jurdica necesaria para su desarrollo social.
El prrafo final de la fraccin II, determina que las leyes municipales que expida
el Congreso local, establecern los procedimientos para resolver los conflictos suscitados entre los municipios y el gobierno del estado o entre aqullos, con motivo de
los convenios celebrados derivados de los incisos c y d.
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Las comunidades indgenas, dentro del mbito municipal, podrn coordinarse y asociarse en los
trminos y para los efectos que prevenga la ley.
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a) Percibirn las contribuciones, incluyendo tasas adicionales, que establezcan los Estados sobre
la propiedad inmobiliaria, de su fraccionamiento, divisin, consolidacin, traslacin y mejora as
como las que tengan por base el cambio de valor de los inmuebles.
Los municipios podrn celebrar convenios con el Estado para que ste se haga cargo de algunas
de las funciones relacionadas con la administracin de esas contribuciones.
b) Las participaciones federales, que sern cubiertas por la Federacin a los Municipios con arreglo
a las bases, montos y plazos que anualmente se determinen por las Legislaturas de los Estados.
c) Los ingresos derivados de la prestacin de servicios pblicos a su cargo.
Las leyes federales no limitarn la facultad de los Estados para establecer las contribuciones a
que se refieren los incisos a) y c), ni concedern exenciones en relacin con las mismas. Las leyes
estatales no establecern exenciones o subsidios en favor de persona o institucin alguna respecto
de dichas contribuciones. Slo estarn exentos los bienes de dominio pblico de la Federacin,
de los Estados o los Municipios, salvo que tales bienes sean utilizados por entidades paraestatales
o por particulares, bajo cualquier ttulo, para fines administrativos o propsitos distintos a los de
su objeto pblico.
Los ayuntamientos, en el mbito de su competencia, propondrn a las legislaturas estatales las
cuotas y tarifas aplicables a impuestos, derechos, contribuciones de mejoras y las tablas de valores
unitarios de suelo y construcciones que sirvan de base para el cobro de las contribuciones sobre
la propiedad inmobiliaria.
Las legislaturas de los Estados aprobarn las leyes de ingresos de los municipios, revisarn y
fiscalizarn sus cuentas pblicas. Los presupuestos de egresos sern aprobados por los ayuntamientos con base en sus ingresos disponibles.
Los recursos que integran la hacienda municipal sern ejercidos en forma directa por los ayuntamientos, o bien, por quien ellos autoricen, conforme a la ley;
Como se aprecia de dicha fraccin constitucional referida, la hacienda municipal se determina un mnimo de competencias tributarias y financieras. Las fuentes
de ingresos municipales son limitadas para atender los diversos requerimientos de la
comunidad, slo se le atribuye la exclusividad de los rendimientos de los bienes que
le pertenezcan, de los servicios pblicos que presten, de la tributacin inmobiliaria,
las participaciones en los rendimientos de los impuestos federales cuyos montos los
determinan los congresos locales, as como otros ingresos que stos otorguen a favor
de los municipios.
La restriccin de los ingresos municipales es uno de los problemas estructurales de
los municipios que datan desde la vigencia de la constitucin desde 1917 y que viven
an los municipios. Lo cual se explica por la concentracin atribuciones fiscales y de
los ingresos en la Federacin, con facultad privativa en diversos rubros como la recaudacin de las contribuciones al comercio exterior, instituciones de crdito y sociedades
de seguros; aprovechamiento y explotacin de los recursos naturales; servicios pblicos concesionados o explotados directamente por la Federacin, impuestos especiales
sobre energa elctrica, entre otros. Este paradigma que rige en materia hacendaria
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las atribuciones que deben tener los municipios en dichos aspectos, para que estn
en condiciones de responder como interlocutor de manera inmediata a los requerimientos de sus entornos municipales.
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relaciona con la fraccin VI del artculo 115, en particular los incisos b, c, e, g, i, que otorga a los
municipios participacin en las polticas de desarrollo en distintas materias, tales como: participacin en la creacin y administracin de sus reservas territoriales; participacin en la elaboracin
de planes de desarrollo regional y cuando la federacin o los estados elaboren proyectos de
desarrollo debern asegurar la participacin de los municipios; intervencin en la regulacin de
la tenencia de la tierra urbana; participacin en la creacin y administracin de zonas de reservas
ecolgicas y aplicacin de programas de ordenamiento en esta materia; celebracin de convenios
para la administracin y custodia de las zonas federales.
Administrativas. Se otorgan atribucin a las autoridades administrativas (federal, estatal y municipal) para practicar visitas domiciliarias con objeto de cerciorarse que sean cumplidos los
reglamentos sanitarios y de polica, as como para exigir la exhibicin de libros y papeles para
comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales (prrafo once del artculo 16 constitucional). Asimismo, la aplicacin de sanciones por la autoridad administrativa por infracciones a los
reglamentos gubernativos y de polica, las que nicamente pueden consistir en multa o arresto
hasta por 36 horas (prrafo primero del artculo 21).
Proteccin civil y actividades deportivas. Se ha instituido que se establezcan las bases para que la
federacin, estados y municipios coordinen sus acciones en materia de proteccin civil y deporte
(artculo 73, fracciones XXIX-I y XXIX-J, respectivamente).
Procesos electorales. La Constitucin otorga el derecho a los partidos polticos nacionales a participar en las elecciones estatales y municipales (artculo 41, fraccin 1, prrafo primero). Asimismo,
se establece que las Constituciones y las leyes de los estados en materia electoral deben garantizar
que las elecciones de los gobernadores, los legisladores y los integrantes de los ayuntamientos se
realicen mediante sufragio universal, libre, secreto y directo (artculo 116, fraccin IV, inciso a).
Religin. Se atribuyen facultades y responsabilidades para los municipios, los estados y la federacin respecto de las actividades religiosas (artculo 130, prrafo final).
Turismo. Se seala que se establezca en materia de turismo, las bases generales de coordinacin
de las facultades coincidentes entre la federacin, estados y municipios y Distrito Federal, as
como de la participacin de los sectores social y privado (artculo 73, fraccin XXIX-K).
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puede estar predeterminada por la reglamentacin de las leyes federales que otorgan
en algunos artculos participacin al municipio de las materias coincidentes15 que
comprenden el rgimen jurdico constitucional o bien por los procedimientos administrativos en los cuales no interviene (por ejemplo en la formulacin de un programa
gubernamental federal para el mejoramiento del medio ambiente), con lo que los
ayuntamientos tienen un papel de sujeto receptivo sobre las aportaciones que cada
orden de gobierno (federal o estatal) asigne a los programas concretos.
De este modo, los municipios carecen de condiciones que permitan realmente
una capacidad de gestin intergubernamental en que se reconozcan y tomen en
cuenta sus requerimientos.
XI. Conclusiones
Primera. Ante estas cuestiones tratadas se advierten ciertas capacidades e insuficiencias jurdicas constitucionales en materia municipal, as como una agenda legislativa
federal y local pendiente para fortalecer las competencias municipales y con esto
lograr elevar el nivel de la gobernabilidad democrtica. El reto es redefinir el papel
que debe desempear actualmente el gobierno municipal en las transformaciones
del Estado, bajo las condiciones de competencias constitucionales y recursos insuficientes que dan origen a una contribucin limitada en el desarrollo municipal.
Segunda. Las acciones descentralizadoras constitucionales en la etapa de democratizacin del poder, llevadas a cabo con el instrumento jurdico constitucionales
de promocin del desarrollo en el mbito municipal, han resultado ser condiciones
insuficientes para que culminen en el logro de la gobernabilidad democrtica municipal, es decir, en la calidad de los servicios, bienestar social, participacin ciudadana
y estabilidad de las comunidades municipales.
Tercera. En la actualidad, no se ha conseguido obtener la gobernabilidad municipal
esperada, siguen siendo diversos los problemas municipales que tienen que tratar los
gobiernos, tales como: el satisfacer econmicas y sociales contrastantes y rezagadas,
con exigencias crecientes; con contrastes entre municipios desarrollados y rezagados;
lo limitado de la disponibilidad de los recursos pblicos para atender mltiples requerimientos, que se producen por la distribucin inequitativa de los ingresos hacia los
gobiernos municipales; la toma de decisiones criticas que asume el gobierno municipal, cada decisin cuesta y si es equivocada, tiene un costo de oportunidad tanto en el
rengln de la poltica como en la hacienda pblica; las exigencias de las fuentes de
financiamiento para reactivar el desarrollo; la pluralidad que exige acuerdos mayoritarios; la falta de pesos y contrapesos en el ejercicio del gobierno municipal, donde rige
un gobierno municipal centralista que necesita el consenso para atender y movilizar a
la sociedad hacia proyectos colectivamente compartidos.
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LOS
EN LA
RECURSOS EXTRAORDINARIOS
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nario local en nuestro pas, dado que la mayora de los asuntos4 se debaten ante los
rganos de jurisdiccin locales y la doctrina sentada por los mximos tribunales de
cada provincia, resultan, por regla5, la palabra final sobre el tema.
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1. Causales de procedencia
Dispone el artculo 161 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires: La
Suprema Corte de Justicia tiene las siguientes atribuciones: 3. Conoce y resuelve en
grado de apelacin: a) De la aplicabilidad de la ley en que los tribunales de justicia en
ltima instancia, funden su sentencia sobre la cuestin que por ella deciden, con las
restricciones que las leyes de procedimientos establezcan a esta clase de recursos.
Por su parte, el artculo 279 del cdigo procesal bonaerense prescribe que el
recurso sub anlisis, tendr que fundarse necesariamente en algunas de las siguientes causales: 1) que la sentencia haya violado la ley o la doctrina legal; 2) que la
sentencia haya aplicado errneamente la ley o la doctrina legal.
De las normas transcriptas puede apreciarse que el objeto de este medio de
impugnacin, consiste principalmente en una actividad de nomofilaxis, es decir, el
contralor de la aplicacin de la ley por los jueces de grado. Al residir esta funcin en
el mximo tribunal de la provincia de Buenos Aires, las resultas de esta funcin
generan uniformidad en la hermenutica jurisprudencial, en el territorio de este
estado8.
El artculo 279, parece formular una distincin, que la Carta Magna provincial
no hace, entre violacin y errnea aplicacin de la ley. En realidad, la prctica del
recurso y la misma doctrina de la SCJBA han restado toda trascendencia a la pretendida diferencia, resultando, as, la concreta carga tcnica a satisfacer por el recurrente,
la de denunciar y verificar la infraccin del orden jurdico por el juzgador a quo.
La Corte ha exigido rigurosamente el cumplimiento de esta carga, declarando
reiterada y uniformemente la insuficiencia de la queja de la que no surja concreta,
razonada y precisamente la violacin del marco legal en que ha incurrido el decisorio en crisis9. Este imperativo es considerado satisfecho slo si: a) se denuncia la
norma infringida y b) se demuestra cmo la norma aplicada no era aplicable o, pese
a serlo, su interpretacin fue viciosa. Ambos recaudos deben ser satisfechos conjuntamente. Debe citarse o denunciarse la norma implicada en la crtica10, pero no
basta con la mera mencin11, sino que debe argumentarse acabadamente en qu
consisti el yerro alegado.
Como puede verse del trascripto artculo 279 del CPCBA, dos clases de infracciones son invocables por esta va: a) la violacin de la ley, b) la violacin de la
doctrina legal. Ambas hiptesis han sido definidas (y a veces redefinidas) por la
misma SCJBA, por lo que resulta indispensable acudir a sus precedentes a efectos
de delinear los contornos de su fisonoma.
En la jurisprudencia de este tribunal, el concepto de ley a los fines de la
tipificacin del primero de los supuestos mencionados resulta amplio, dado que
comprende a toda norma de alcance general (ley en sentido formal, decreto reglamentario, ordenanza, incluso la misma Constitucin Nacional12).
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Por su parte, la nocin de doctrina legal que, a lo largo de los aos, ha sufrido
mayores cambios que la de ley, puede ser descripta actualmente como la jurisprudencia vigente de la Corte misma en casos anlogos13. Es decir que, en la visin
actual del mximo pretorio bonaerense (consolidada hace dcadas), el concepto de
doctrina legal no se refiere ni a la opinin de los autores (por ms calificados que
ellos sean), ni a la jurisprudencia de otros tribunales nacionales o supranacionales14,
sino a sus propios precedentes.
Como carga tcnica del recurrente, la SCBA ha impuesto, a quien denuncia la
violacin de su doctrina legal, no slo la cita del precedente cuya fuerza fuera desconocida por el inferior15, sino, adems, la mencin del precepto legal relacionado
con ella16 y la explicacin de la analoga entre la causa precedente y la que se lleva a
sus estrados a travs del recurso de inaplicabilidad17.
2. Requisitos de admisibilidad
Resultan presupuestos de admisibilidad del recurso de inaplicabilidad de ley en
la provincia de Buenos Aires:
que se impugne una sentencia definitiva.
que el valor del litigio supere un monto determinado.
que se cumpla con el depsito previo.
que sea interpuesto dentro del plazo legal.
a) Sentencia definitiva
El artculo 278 del CPCBA, dispone que el remedio estudiado proceder contra
las sentencias definitivas de las cmaras de apelaciones y de los tribunales colegiados
de instancia nica18 [...] A los efectos del recurso se entender por sentencia definitiva la que, aun recayendo sobre cuestin incidental, termina la litis y hace imposible
su continuacin.
Esta ltima referencia permite ampliar el clsico concepto de sentencia definitiva, a los fines de los dispositivos casatorios analizados. As, se entender que puede
ingresar al conocimiento por esta va, no slo la resolucin que acoge o rechaza el
fondo de la pretensin sustancial, sino tambin aqulla que, sin definir de tal modo
el derecho de las partes, hace inviable seguir adelante con el proceso.
La jurisprudencia de la SCJBA, restringiendo el concepto, aclara que lo que
debe ser imposible no es slo continuar el proceso actual, sino tambin seguir la
discusin por otra va idnea. Es decir, que la cuestin no debe poder ser debatida
en el proceso que es objeto de recurso, ni en ningn otro posterior. Por ello, cuando
en el juicio ejecutivo se dicta sentencia de remate contra el demandado que, dadas
las restricciones de conocimiento que esta clase de pleitos presenta, no pudo oponer
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todas las defensas que posea contra el crdito del ejecutante, el decisorio en cuestin no reviste el carcter de definitivo, dado que la interposicin de las restantes
alegaciones de rplica, podrn ser formuladas en el juicio ordinario posterior. Lo
mismo cabra decir de la acogida de una excepcin como la de incompetencia
absoluta, que tiene por efecto el archivo de las actuaciones (Art. 352, inc. 1, CPCBA).
Como el juicio puede ser reeditado ante el juez competente, la sentencia que puso
fin al anterior proceso, impidiendo que contine, no es definitiva19.
Es que, como sostiene Hitters, siguiendo en este punto a De La Ra20, importa
ms a los fines de la determinacin del concepto de definitividad, el efecto de la
sentencia con relacin al proceso, que su propio contenido. Lo que interesa saber es
si al recurrente le queda o no otra va jurdica para solucionar su agravio21.
b) Suma gravaminis
Por razones exclusivamente funcionales, el legislador provincial ha determinado
un lmite cuantitativo para que las causas puedan ser abordadas por la SCBA, a
travs del recurso examinado. Para acceder a esta instancia casacional, el monto del
juicio debe superar la suma de $25.00022.
Pese a que el artculo 278 no hace referencia a lo que ocurre cuando el monto es
indeterminado23, el argumento que surge del artculo 280 (que, al regular el depsito
previo v. infra, dispone que en los juicios de este tipo la erogacin es la mnima) y
la misma doctrina de la SCBA, permiten colegir que en tal hiptesis, el debate sobre el
monto se torna abstracto, siendo, entonces, admisible el recurso a su respecto.
Para el caso de litisconsorcio, el artculo 278, 2 prrafo, del CPCBA, dispone
que el remedio sub examine slo proceder si hicieren mayora los que, individualmente, reclamen ms de dicha suma.
c) Depsito previo
Una nueva carga econmica es requerida por el ritual para poder recurrir por
esta va: el quejoso debe depositar el 10 % del monto del juicio, que en ningn caso
podr ser inferior a $ 2.500, ni superior a $ 25.00024. En caso de monto indeterminado, se deber pagar el mnimo recin mencionado.
La suma ser devuelta al recurrente en caso que el recurso tenga acogida definitiva (Art. 293, CPCBA). Pero si es declarada inadmisible o es admitido, pero luego
rechazado en el fondo, el depsito se pierde para el recurrente (Art. 294, CPCBA).
En este ltimo caso, la Corte puede, en atencin a la naturaleza de la cuestin
resuelta o la forma en que fue tratado, ordenar la devolucin del 50 % de la imposicin (Art. 295 de dicho cuerpo legal). En la hiptesis de desistimiento del recurso
por el quejoso, se devolver tambin la mitad del depsito (Art. 285, CPC).
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4. Resolucin
El gravamen se resuelve con el voto individual de la mayora absoluta de los
magistrados.
En caso de hacer lugar al recurso, la SCJBA asume competencia positiva para
recomponer la litis. Estamos, as, ante un caso de casacin impura o castiza, por
no seguir los lineamientos del modelo francs original. El tribunal, entonces, no slo
ejerce el iudicium rescindens, anulando la sentencia del inferior, sino que, adems,
falla sobre el mrito conforme a derecho (iudicium rescissorium), sin reenvo.
Las costas sern impuestas a la parte perdidosa. La suerte del depsito previo, ya
fue explicada supra.
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De la transcripcin realizada, se derivan los motivos legales del recurso extraordinario de nulidad:
La omisin de cuestin esencial
La falta de voto individual
La falta de mayora
La ausencia de fundamentacin.
Veamos muy someramente cada una de las hiptesis.
a) La omisin de cuestin esencial
La primera de las situaciones mencionadas, se presenta cuando la sentencia
recurrida no ha dado tratamiento a asuntos medulares planteados por las partes. El
juez, claro est, no tiene que seguir a los litigantes en sus postulaciones. Slo le est
prohibido soslayar las cuestiones que, de acuerdo a las circunstancias del caso,
resultan necesarios para la correcta decisin del pleito, y estn constituidas por
puntos o captulos de cuya decisin depende directamente el sentido o alcance del
pronunciamiento.
Como destaca Hitters 29, el concepto de cuestin esencial ha sido forjado
por la misma Corte a travs de los aos 30. Es que el caso concreto, de acuerdo
a sus modalidades, es el que permite discriminar en que situacin la alegacin
de la parte merece tratamiento expreso y en que otra, puede tolerar la consideracin implcita 31.
b) Falta de voto individual
De acuerdo a la interpretacin que la jurisprudencia de la SCBA ha forjado
acerca de la manda del transcripto artculo 168 de la Carta Magna provincial, cuando sta exige que los jueces que integran los tribunales colegiados, debern dar su
voto en todas las cuestiones esenciales a decidir, tal imposicin implica el deber de
votar individualmente. En los trminos del CPCBA, cada miembro fundar su voto
o adherir al de otro.
De este modo, la suscripcin conjunta sin discriminacin de los fundamentos
de cada magistrado, ni adhesin expresa a los argumentos del voto precedente32 de
una sentencia que, por su naturaleza o efectos, tiene carcter de definitiva, es causal
de nulidad del pronunciamiento.
Esta invalidacin ha sido incluso decidida de oficio por la Corte, sin que la parte
haya interpuesto oportunamente el recurso extraordinario de nulidad, pero siempre, claro est, que la causa haya llegado a su conocimiento a travs de las restantes
vas de impugnacin de su competencia33 (tpicamente ocurre, con el recurso de
inaplicabilidad de ley).
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Art. 31 bis. En cualquier estado de su tramitacin, si la Suprema Corte de Justicia considerare que
el recurso extraordinario no rene los requisitos esenciales, o que ha sido insuficientemente
fundado, o que ese mismo Tribunal ha desestimado otros recursos sustancialmente anlogos,
podr fundadamente rechazarlo con la sola invocacin de cualquiera de las circunstancias precedentemente expues-tas.
En el caso de queja o recurso de hecho por denegacin del recurso extraordinario la Suprema
Corte podr recha-zarlo de acuerdo a lo dispuesto en el apartado anterior.
El antecedente inmediato de esta adicin, es el art. 280 del Cdigo Procesal de la Nacin (segn
la reforma de la ley 23.774, B.O. 16/4/1990), que le confiere a la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, potestades igualmente discrecionales para rechazar, sin necesidad de fundamentacin
alguna (ms que una parca mencin de la norma), el recurso extraordinario federal que ante ella
tramita, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren
insustanciales o carentes de trascendencia. (vase, sobre el certiorary en el mbito federal, entre
otros, Morello, Admisibilidad del recurso extraordinario. El certiorary segn la Corte Suprema de la
Nacin, Ed. Platense, La Plata, 1997; del mismo autor: El recurso extraordinario, Ed. Platense, La
Plata, 2 ed. reelaborada con la colaboracin de Ramiro Rosales Cuello-, 1999, p. 583 y ss.;
Palacio, Lino E., El recurso extraordinario federal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 3 edicin, 2001,
p. 27; Sages, Nestor P., El writ of certiorary argentino (la reforma de la ley 23.774, respecto del
recurso extraordinario), La Ley, 1990-C-717).
Lo que se pretende, obviamente, es agilizar la resolucin de las impugnaciones que tramitan ante
la casacin provincial, aligerando el trmite material de redaccin de los votos. El Mximo
Tribunal bonaerense no escapa a la realidad de todas las cortes de este tipo, signada por la
sobrecarga de causas y la consecuente dilacin del resultado jurisdiccional. Para tener alguna
aproximacin estadstica, en el ao 1999, ingresaron al tribunal 4.574 causas (un promedio de 381
expedientes por mes), siendo falladas 1.154 sentencias definitivas (de causas previas), ms otras
5.603 resoluciones jurisdiccionales. Ello totaliza unas 6271 decisiones que requieren de la atencin de al menos cinco de sus jueces (mayora mnima, siempre que haya unanimidad). Ver,
Morello, Augusto M., La Casacin..., ob. cit., p. 82-83.
La reforma, sin embargo, fue criticada en diversos mbitos del foro. Incluso antes de la sancin de
la norma, por invitacin de la Comisin de Legislacin General de la H. Cmara de Diputados de
la Provincia de Buenos Aires, el Director del Instituto de Derecho Procesal de la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, Dr. Epifanio J.L. Condorelli,
censur la iniciativa, dado que no se nota carga alguna de fundamentacin seria para la Suprema
Corte, que de esta forma ... rechazara un recurso extraordinario, sin respetar las garantas del
debido proceso legal. Estas crticas resultaron insuficientes para quebrar la voluntad del legislador. Queda ahora en manos de la Corte el ejercicio prudente y responsable del instituto, cuya
aplicacin, al momento en que estas lneas son escritas, an no puede ser valorada armnicamente,
dado lo reciente de la modificacin.
28. Entre las obras que pueden citarse respecto del R.E.N., cabe mencionar: Hitters, Juan C., Tcnica
de los recursos extraordinarios y de la casacin, ob. cit., p. 633 y ss.; Berizonce, Roberto O., La
casacin por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en la doctrina jurisprudencial, en
Revista de Derecho Procesal, Bs. As., Rubinzal Culzoni, 1999, n 2, p. 331-352; Tessone, Alberto,
Recursos extraordinarios en los procesos civil, comercial, de familia y laboral de la Provincia de Buenos
Aires Recurso de nulidad extraordinario, Buenos Aires, ed. Platense, 2000
29. Ob. cit., p. 638.
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30. Pueden apreciarse las siguientes conceptuaciones respecto de lo que constituye cuestin esencial en la doctrina del mximo tribunal bonaerense:
Cuestiones esenciales en el sentido del artculo 156 de la Constitucin de la Provincia son
aquellas propuestas oportunamente por las partes que constituyen la estructura de la traba de la
litis y conforman el esquema jurdico que la sentencia atender para la solucin del litigio (SCBA
Ac. 49.187, sent. del 23-4-1992; Ac 53037, 15-11-1994; Ac. 73.101, 15-12-1999; Ac. 74.464,
27-9-2000; Ac. 78.068, 20-6-2001).
O las que segn las modalidades del caso, resultan necesarias para la correcta solucin del pleito,
se encuentran constituidas por puntos o captulos de cuya decisin depende directamente el
sentido y alcance del pronunciamiento y que por su naturaleza influyen directamente en el mismo
(SCBA, causas Ac. 32.953, sent. del 12 VI 1984; Ac. 42.311, sent. del 31 X 1989 en Acuerdos y
Sentencias, 1989 IV 15; Ac. 43.836, sent. del 20 XI 1991; Ac. 45.992, sent. del 19 X 1993 en
D.J.B.A., 145 249, L.L., 1994 C 107; Ac. 50.762, sent. del 7 III 1995 en D.J.B.A., 148 223, E.D.,
164 400, J.A., 1995 III 638; Ac. 57.889, sent. del 17 II 1998, entre otras).
31. Por ejemplo, un caso de tratamiento implcito que ha generado discusin en esta sede, es
el de la suficiencia de la expresin de agravios en 2 instancia. Cuando en el recurso
ordinario de apelacin, la parte apelada contesta los agravios de la apelante, en gran cantidad de casos invoca la insuficiencia de la pieza de aqulla, alegacin que, de ser acogida por
la Cmara, dara lugar al rechazo o, ms propiamente, declaracin de desercin- del
recurso interpuesto. Ahora bien, si la Cmara al sentenciar se expide directamente sobre el
fondo, estara dando por sobreentendido (tratamiento implcito de una pretensin) que la
pieza fue suficiente como para abrir su competencia revisora. La SCBA ha admitido esta
lnea de conducta por parte de la las cmaras, reconociendo, as, que algunas cuestiones
pueden ser implcitamente rechazadas, sin que se violente el art. 168 de la Constitucin
Provincial (aunque an no es uniforme el criterio entre los miembros del Tribunal, vanse,
acerca del estado de la cuestin en la actualidad: causas Ac. 68.219, sent. del 23-2-2000;
Ac. 64.335, 20-6-2001; Ac. 64.335, 20-6-2001.
32. La Corte ha afirmado reiteradas veces la constitucionalidad del voto por adhesin, que no por
este carcter deja de ser individual. Es constitucionalmente vlido el voto cuyos fundamentos
no se expresan en extenso sino por adhesin a un voto anterior emitido en el mismo acuerdo
(SCBA, Ac. 77.766, interlocutorio del 3-5-2000)
33. SCBA, Ac. 58.692, sent. del 18-8-1998, Ac. 72.549, sent. del 15-12-1998; P-2754, 28-3-2001;
entre otras.
34. Corresponde declarar la nulidad del fallo que carece de la mayora de fundamentos exigida por
el art. 156 de la Constitucin provincial [dem art. 168, luego de la reforma de 1994], no
quedando satisfecha dicha exigencia nicamente con la mayora de resultados (SCBA, Ac. 63.444,
sent. del 10-6-1997).
35. Slo la absoluta falta de argumentacin -que no permita controlar el fallo por el cuadrante de la
inaplicabilidad de ley- admite la nulidad, de lo contrario hay que manejarse por el sendero del
artculo 278 del cdigo procesal civil y comercial (SCBA, Ac. 56.599, sent. del 23-2-1999; Ac.
73.275, 3-10-2001, el subrayado nos pertenece)
Es improcedente el recurso extraordinario de nulidad en que se alega falta de fundamentacin
legal, si de la simple lectura de la sentencia se advierte que ella se encuentra fundada en derecho,
pues para que el mismo prospere es necesario que el fallo carezca por completo de sustentacin (SCBA,
Ac. 78.707, sent. del 31-10-2001, el resaltado es nuestro)
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I. Introduccin
La mayora de los pases de Amrica Latina han recogido en el texto de sus constituciones la figura jurdica del refrendo secretarial. Sin meditacin alguna, los
ordenamientos jurdicos latinos copiaron de diferentes sistemas jurdicos, algunas
figuras jurdicas que han dado como resultado la contradiccin de sus propios
ordenamientos.
La influencia que tuvieron la Constitucin norteamericana, por una parte, y
los ordenamientos constitucionales europeos, por la otra, en los ordenamientos
constitucionales latinos, han dado como resultado un fuerte atraso en el desarrollo, no slo econmico de nuestros pases, sino en todos los aspectos, cultural,
social, educativo, etctera.
Las instituciones que se importaron de los sistemas jurdicos europeos en algunas ocasiones han sido poco tiles para nuestras culturas, adems de que en la
actualidad prcticamente ya no funcionan.
Mxico ha tenido, al igual que la mayora de los pases latinoamericanos, la mala
prctica de copiar instituciones jurdicas de otros sistemas jurdicos, que se han
considerado por los juristas, legisladores y jueces, como ms avanzados o adelantados en determinada materia. Tal como se demuestra en el presente trabajo con la
figura del refrendo secretarial, desde la sancin de nuestra primera Constitucin, se
nota esa caracterstica de nuestros juristas y legisladores.
El objetivo del presente trabajo es aportar con nuestra opinin una nueva interpretacin a la figura del refrendo secretarial, hacerlo operativo y de utilidad para
nuestro sistema jurdico, alejndonos de las clsicas interpretaciones que poco han
aportado para darle utilidad al refrendo secretarial.
Para conseguir nuestro objetivo, haremos un anlisis del origen y de la evolucin
que ha tenido el refrendo secretarial, cual ha sido su finalidad y utilidad prctica en
otros sistemas jurdicos.
Tambin hacemos un anlisis de la figura del refrendo secretarial en nuestro
sistema jurdico, es decir, al estilo mexicano. Por ltimo, aportamos nuestro punto
de vista sobre la utilidad que pudiera tener este instituto en el sistema jurdico
mexicano actual, sobre todo con la incorporacin a nuestra Constitucin de nuevos
derechos y principios.
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lo otorgan para responder jurdicamente o polticamente por el contenido y decisiones derivadas del documento refrendado, es necesario ubicarlo dentro de los sistemas
presidencialistas, en los que el Poder Ejecutivo es unitario ya que conjunta las funciones de la jefatura de estado y la de gobierno, depositndose para su ejercicio en
la persona del presidente.
Salvo en el caso de algunos delitos graves, regularmente el presidente no responde por el desempeo de sus funciones, por lo que siguiendo la tesis de la
responsabilidad necesaria, estos sistemas adoptaron el refrendo a similitud de los
sistemas parlamentarios europeos, tratando de responsabilizar a los secretarios de
despacho o gabinete del actuar del presidente, fijndoles la obligacin de acompaar
su firma a la del presidente en algunos de sus actos, sin embargo, el hecho de que
dichos secretarios sean nombrados y removidos libremente por el mismo presidente
distorsiona la efectividad del refrendo, toda vez que dichos secretarios respondern
en primera instancia ante la propia persona que los ha nombrado, transformndose
entonces esta responsabilidad en una simple cuestin de solidaridad con el jefe del
ejecutivo, ya que la negativa a otorgar el refrendo podra representar la remocin del
cargo de ese secretario, para dar paso a otro secretario que, sencillamente, cumpla
con el refrendo requerido por el presidente.
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constitucionalistas y los textos fundamentales en boga circularan a lo largo y ancho del continente americano, y dispusieron un caldo de cultivo donde se desarrollaran los primeros cdigos
fundamentales de Iberoamrica, todos ellos deudores en proporciones variables de los
constitucionalismos espaol, norteamericano y francs.10
A. Influencia de Francia
Francia fue la cuna del derecho administrativo y de gran parte de las instituciones que nos rigen en la actualidad en esa materia. Tal vez no de manera directa, pero
a travs de la constitucin espaola de Cdiz es como nos llegaron muchas de las
figuras jurdicas gestadas en la Revolucin francesa.
Ferrer Muoz y Castro Luna, con gran acierto han destacado que El espritu y
la letra de varias de aquellas constituciones francesas la de septiembre de 1791, la
de junio de 1793 y la de agosto de 1795 se hallan presentes de modo ostensible en
numerosos pasajes del primer proyecto constitucional mexicano.11
Ms que la literalidad de las expresiones, encontramos anlogos desenvolvimientos
conceptuales, muchos de los cuales, derivados de las anteriores discusiones de la
Asamblea Constituyente de Francia y revueltos con ideas tradicionalistas, llegaron a
nuestro pas a travs de su inclusin en la Constitucin espaola de 1812.
La distincin entre leyes y decretos, como nicas disposiciones procedentes del
Legislativo, por ejemplo, muestra estrechas conexiones entre uno y otro cdigo
constitucional.12
El universalismo, que haba sido uno de los principales legados intelectuales de la
Ilustracin francesa, se convino a partir de 1789 con una visin mesinica de Francia como paradigma de excelencia en lo poltico y en lo cultural; y esa mezcla ejerci
un encanto poco menos que irresistible, al que cedieron uno tras otrocasi todos
los pases del hemisferio occidental.13
Respecto del refrendo secretarial, cabe mencionar que los artculos 38 y 47
constitucionales establecen que todos los actos del presidente de la Repblica deben
ir refrendados con la forma del presidente del Consejo de Ministros, y un ministro,
lo que implica, al decir de Aurora Arnaiz Amigo, un indudable control inicialmente
hegemnico del gobierno sobre el representante del Estado-Nacin.14 El artculo 47,
a su vez, supone el control ministerial, al declarar que: Los actos del presidente del
Consejo de Ministros comprometidos en este artculo van refrendados con la firma
de los ministros interesados.
B. Influencia de los Estados Unidos de Norteamrica
Las ideas de los Estados Unidos de Norteamrica, tambin influyeron notablemente en el constitucionalismo mexicano al copiar muchas de las instituciones
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elaboradas por los vecinos del norte. Una de las grandes figuras que adoptamos los
mexicanos del pas norteo, fue el sistema presidencial.
El rgimen presidencial, afirma Miguel Carbonell, se adopta por primera vez en
la Constitucin de 1824, que se inspira, a su vez, en dos fuentes principales: la
Constitucin norteamericana de 1787 y en la Constitucin gaditana de 1812,15 de
la primera se tomaron los principios fundamentales y, de la segunda, algunos elementos como el refrendo ministerial, las relaciones del ejecutivo con el Congreso, y
varias de las facultades concedidas al presidente de la Repblica.16
En el sistema jurdico norteamericano el refrendo secretarial es algo ms que
una certificacin.
Implica la integracin del equipo gubernamental en las tareas de gobierno. En el sistema presidencial norteamericano el Congreso de la Unin esta presente en el control inicial de estas tareas
por cuanto los nombramientos ministeriales o secretariales precisan del visto bueno de aqul. A
as, la propuesta de nombramientos que el presidente presenta al legislativo es revisada minuciosamente en cada caso personal por la comisin nombrada al efecto y posteriormente por el pleno.
Las comparecencias, intervenciones y resoluciones son bsicamente pblicas. Y as, el pueblo de
los Estados Unidos, a travs de los canales de comunicacin va sabiendo quin es quin en la vida
pblica y poltica de los candidatos. La destitucin de los secretarios es ya de exclusiva incumbencia presidencial.
C. Influencia de Espaa
La Constitucin espaola de Cdiz no slo conserv prolongada vigencia en
muchos aspectos de la vida institucional de los Estados Unidos Mexicanos, sino que
tambin inspir no pocos pasajes de su primera Constitucin: precisamente aqullos en los que este texto constitucional se apartaba del modelo anglosajn.17
En este punto, destacaremos la gran influencia de la Constitucin espaola de
Cdiz que recibieron los Constituyentes mexicanos de 1824 al incorporar al proyecto de Constitucin la figura del refrendo secretarial.
De este modo, las atribuciones conferidas al rey por la Constitucin espaola
para expedir decretos, reglamentos e instrucciones,18 tenan su equivalente en la
facultad del presidente de la Repblica para elaborar reglamentos, decretos y rdenes para el mejor cumplimiento de la constitucin, acta constitutiva y leyes
generales.19
Uno y otro texto constitucional contienen parecidas restricciones a esa accin
administrativa del Ejecutivo: en Espaa, las rdenes del rey tenan que ir firmadas
por el secretario de Despacho del ramo correspondiente, y ningn tribunal ni persona pblica dar cumplimiento a la orden que carezca de este requisito;20 y tambin
en Mxico se exiga la firma del secretario del departamento respectivo para que los
reglamentos, decretos y rdenes del presidente pueda ser obedecidos.21
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Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin haya dicho que, conforme a los artculos 92 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y
13 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, el refrendo de los
decretos y reglamentos del jefe del Ejecutivo, a cargo de los secretarios de Estado
reviste autonoma, por constituir un medio de control del ejercicio del Poder Ejecutivo Federal.24
Consideramos que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se equivoca al
decir que el refrendo secretarial constituye un medio de control del ejercicio del
Poder Ejecutivo Federal, pues como sabemos, en nuestro sistema jurdico, de corte
presidencial, quien nombra a los secretarios de Estado es, precisamente, el presidente de la Repblica.
Con toda razn, comenta Gutirrez y Gonzlez:
As, si en Mxico y en teora hubiera un secretario que se negara a refrendar un acto del
presidente, ello significara que ese secretario no estaba de acuerdo con la poltica del primer
mandatario, y al enterarse de ello el pueblo, los gobernados, mientras no se determinara lo bueno
o malo de la medida del presidente, el pueblo no estara en la necesidad jurdica de obedecer la
medida del presidente.
Claro que en Mxico, como muchas otras instituciones, sta del refrendo, es lo mismo que la
Carabina de Ambrosio, pues sucede que como el presidente puede nombrar y remover libremente a los secretarios de Estado y jefe de departamento administrativo, entonces si uno de ellos
se niega a refrendar un acto del presidente, a ste le es muy fcil removerlo, y nombrar en su lugar
a otro que est de acuerdo en firmar, y someterse ciegamente a sus decisiones.25
Mientras el refrendo en los sistemas parlamentarios ofrece un alto control poltico del gabinete y/o del Parlamento sobre los actos del jefe de Estado, en los sistemas
de divisin de poderes rgida, como los presidencialistas, significa una responsabilidad que asumen los secretarios del despacho, sobre la legitimidad de los actos del
jefe de Estado que se dictan en los ramos de la administracin pblica a cada secretara.
El refrendo, en los sistemas jurdicos parlamentarios, hace que los secretarios
sean responsables no slo de sus propios actos, sino que tambin de los del presidente, pero en nuestro pas no.
4. El artculo 13 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal
Tambin la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal en el artculo 13
reproduce el texto del artculo 92 constitucional.
En 1985 se reformo este artculo 13 de la Ley Orgnica de la Administracin
Pblica Federal, aadindose un prrafo nuevo a fin de precisar que los actos provenientes del Poder Legislativo no requeran del refrendo ministerial.
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Federal y, por ende, el que debe ser refrendado, sin que deba exigirse, adems, la firma del secretario
o secretarios de Estado a quienes corresponda la materia de la ley o decreto que se promulgue o
publique, pues sera tanto como refrendar un acto que ya no proviene del titular o del rgano
ejecutivo sino del rgano legislativo, lo cual, evidentemente, rebasa la disposicin del artculo 92
constitucional, pues dicho precepto instituye el refrendo slo para los actos del presidente de la
Repblica ah detallados. Lo hasta aqu expuesto llega a concluir que es inexacto que el artculo 92
constitucional exija, [], que el decreto promulgatorio de una ley deba refrendarse por parte de los
Secretarios de Estado cuyos ramos sean afectados por la misma ley, pues tal interpretacin no tiene
fundamento en el precepto constitucional en cita ni en otro alguno de la Ley Suprema.27
Es indudable que conferir alcance evaluatorio y validatorio de las leyes del Congreso, al refrendo del decreto promulgatorio por parte del secretario de Estado cuyo
ramo se relacione con la materia de la ley afirma Guillermo Kelly, equivaldra a
conferirle caractersticas de veto y dejar sin efecto las disposiciones del artculo 72,
que prev la hiptesis nica y perentoria de formulacin de observaciones a un
proyecto de ley o decreto del Congreso por el Ejecutivo.28
Gonzlez Oropeza29 comenta:
si se continua sosteniendo, a travs de la vigencia de la Ley Orgnica de la Administracin
Pblica Federal, que el refrendo procede con los decretos promulgatorios de ley. Se transgrede el
orden constitucional de la siguiente manera:
1. Tendra que admitirse que los secretarios de Estado y su refrendo forman parte del proceso
legislativo, a travs de su participacin en la fase de la promulgacin de las leyes; lo cual contraviene la exclusividad y titularidad del poder ejecutivo para ser el nico actor, con el Congreso,
que interviene en la elaboracin de las leyes.
2. La entrada en vigencia de las leyes estara en manos de los secretarios de Estado, pues al no
refrendar un decreto promulgatorio, aun en el caso de su publicacin, la Constitucin declara
que no sera obedecida, lo cual representa un poder poltico que no goza ni siquiera el propio
presidente, ya que para ste, la promulgacin no es potestativa, sino obligatoria; pues ante las
observaciones y desacuerdos del presidente para con los proyectos de ley aprobados por el
Congreso, la Constitucin le otorga slo al presidente la facultad de vetarlos, cuyo veto es
suspensivo y nunca absoluto, ya que puede ser superado por el Congreso y, en tal supuesto, la
promulgacin presidencial se transforma en obligatoria.
3. Desvirta la finalidad centenaria del refrendo, pues en lugar de ser un mecanismo de control
interno en el Poder Ejecutivo, se transforma en una facultad de consecuencias limitadas del
Congreso y del Ejecutivo, por lo que el refrendo se transforma en un acto de legislador negativo.
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por sobre los otros dos poderes. Siempre fue el portador de mayor carga de poder.
La Constitucin, mientras que por un lado establece que el Supremo Poder de la
Federacin se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial; por el
otro, inclina la balanza a favor del Ejecutivo. Son muchos los artculos de la Constitucin que deben ser modificados a fin de equilibrar dicha situacin. Uno de ellos es
el relativo al refrendo secretarial.
En nuestro pas, afirma Juan Bruno Ubiarco Maldonado,
El sistema democrtico que tenemos es severamente criticado porque se afirma que en l no
existe la democracia, pues la separacin de poderes no existe en forma real, y slo existe en
apariencia; esto es as, porque se dice que tanto el Poder Legislativo y el Poder Judicial estn
subordinados al Poder Ejecutivo, representado por el Presidente de la Repblica en turno,
actan sin independencia y slo aceptan las rdenes que les da el ejecutivo, o sea, se vive, ms que
una democracia lisa y llana; una de carcter presidencialista.30
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que pueden, por su propia naturaleza o por su imposicin expresa del ordenamiento, producirse en un momento posterior.
En el caso de las leyes aprobadas por el Congreso de la Unin, es necesario que
el Presidente de la Repblica las sancione, promulgue y publique y que el secretario
de Estado los firme para que dichas normas jurdicas tengan validez.
Desde la promulgacin de la Constitucin, prcticamente toda la doctrina y la
jurisprudencia del Poder Judicial, han considerado al refrendo secretarial como un
requisito de validez de los decretos que expide el presidente de la Repblica.
Por ejemplo, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito en una tesis, dijo que el refrendo de los secretarios de Estado es una
facultad que tienen [estas autoridades] concedido por el artculo 92 constitucional, y
que se vierte como requisito indispensable de validez de un decreto.33
En opinin del maestro Gutirrez y Gonzlez:
de acuerdo con el artculo 92 constitucional, resulta que los actos de ese tipo ah enumerados que
realice el presidente, para que sean obedecidos, no para que valgan, deben llevar la firma o
refrendo del secretario de Estado o jefe de departamento administrativo.34
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Podemos decir que el refrendo de los secretarios de Estado representa una virtual responsabilidad moral en el orden poltico, y que la negativa de refrendo conlleva
como contrapartida el riesgo inminente de la remocin del cargo. Asimismo, consideramos que implica una responsabilidad constitucional y legal cuando el refrendo
solidariza con un acto presidencial violatorio de normas vigentes.
Adems, si los secretarios de Estado slo fueran removidos previa autorizacin
del Congreso, se transformara radicalmente la institucin del refrendo.
Notas
1. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Presidente del Foro Mundial
de Jvenes Administrativistas.
2. Asistente de investigacin en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
3. GonzlezTrevijano, Pedro, El Refrendo, Madrid, Boletn Oficial del Estado-Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 1998, pp. 37 y 38.
4. dem.
5. Garca Canales, Mariano, El refrendo en las monarquas, Revista de Estudios Polticos, nm. 212,
marzo-abril, 1977, Madrid, p. 238.
6. Ibdem, p. 239.
7. Kelly, Guillermo, El refrendo de los derechos promulgatorios, en El refrendo y las relaciones entre
el Congreso de la Unin y el Poder Ejecutivo, Mxico, Miguel ngel Porra, 1986, p. 42.
8. Ferrer Muoz, Manuel y Luna Carrasco Juan Roberto, Presencia de doctrinas constitucionales
extranjeras en el primer liberalismo mexicano, Mxico, UNAM-IIJ, 1996, p. 57.
9. Carpizo, Jorge y Madrazo, Jorge, Derecho constitucional, Mxico, UNAM, 1991, p. 11.
10. Ferrer Muoz, Manuel y Luna Carrasco Juan Roberto, op. cit., p. 7.
11. Ibdem, p. 54.
12. Ibdem, p. 60.
13. Ibdem, p. 45.
14. Arnaiz Amigo, Aurora, El refrendo ministerial o secretarial, Revista Mexicana de Justicia, Mxico,
nm. 1, vol. VII, Enero-marzo de 1989, p. 21.
15. Carbonell, Miguel, Constitucin, reforma constitucional y fuentes del derecho en Mxico, Mxico,
UNAM, 1998, p. 99.
16. Carpizo, Jorge y Madrazo, Jorge, op. cit., p. 57.
17. Ferrer Muoz, Manuel y Luna Carrasco Juan Roberto, op. cit., p. 87.
18. Artculo 171, apartado 1 de la Constitucin Poltica de la Monarqua espaola de 1812.
19. Artculo 110, fraccin II de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1824.
20. Artculo 225 de la Constitucin Poltica de la Monarqua espaola de 1812.
21. Artculo 118 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1824.
22. El texto original estableca: Todos los reglamentos, decretos y rdenes del Presidente debern
estar firmados por el secretario del despacho, encargado del ramo a que el asunto corresponda, y
sin este requisito no sern obedecidos. Los reglamentos, decretos y rdenes del Presidente,
relativos al gobierno del Distrito Federal y a los departamentos administrativos, sern enviados
directamente por el Presidente al gobernador del Distrito y al jefe del departamento respectivo.
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23. Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, Derecho administrativo y derecho administrativo al estilo mexicano,
Mxico, Porra, 1993, p. 226.
24. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, novena poca, Pleno, tomo XIV,
Septiembre de 2001, tesis P./J. 109/2001, p. 1104. SECRETARIOS DE ESTADO. TIENEN
LEGITIMACIN PASIVA EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL CUANDO
HAYAN INTERVENIDO EN EL REFRENDO DEL DECRETO IMPUGNADO. Este Alto
Tribunal ha sustentado el criterio de que los rganos de gobierno derivados, es decir, aquellos
que no tienen delimitada su esfera de competencia en la Constitucin Federal, sino en una ley, no
pueden tener legitimacin activa en las controversias constitucionales ya que no se ubican dentro
del supuesto de la tutela jurdica del medio de control constitucional, pero que en cuanto a la
legitimacin pasiva, no se requiere, necesariamente, ser un rgano originario del Estado, por lo
que, en cada caso particular debe analizarse la legitimacin atendiendo al principio de supremaca
constitucional, a la finalidad perseguida con este instrumento procesal y al espectro de su tutela
jurdica. Por tanto, si conforme a los artculos 92 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos y 13 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, el refrendo de los
decretos y reglamentos del jefe del Ejecutivo, a cargo de los secretarios de Estado reviste autonoma, por constituir un medio de control del ejercicio del Poder Ejecutivo Federal, es de concluirse
que los referidos funcionarios cuentan con legitimacin pasiva en la controversia constitucional,
de conformidad con lo dispuesto por los artculos 10, fraccin II y 11, segundo prrafo, de la ley
reglamentaria de la materia.
25. Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, op. cit., p. 226.
26. Barragn Barragn, Jos, Breve comentario sobre el cambio radical de la jurisprudencia mexicana
de amparo en materia de refrendo, Revista Jurdica Jaliscience, nm. 9, Mayo-agosto, 1994, p. 53.
27. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, octava poca, Pleno, tomo I,
Primera Parte-1, Enero a Junio de 1988, tesis P./J. 3/88, p. 160.
28. Kelly, Guillermo, op. cit., p. 53.
29. Gonzlez Oropeza, Manuel, Artculo 92, Los derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs de sus
Constituciones, 4a. ed., Mxico, Miguel ngel Porra, Cmara de diputados, LV Legislatura, 1994,
tomo IX, pp. 733-735.
30. Ubiarco Maldonado, Juan Bruno, op. cit. (nota 2), p. 22.
31. Carpizo, Jorge y Madrazo, Jorge, op. cit., p. 64.
32. Gonzlez Oropeza, Manuel, op. cit., pp. 733.
33. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, sptima poca, Tercer Tribunal
Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, tomo 81, Sexta Parte, p. 73. REFRENDO DE LOS SECRETARIOS DE ESTADO. SUSPENSION DEFINITIVA IMPROCEDENTE.
No procede la suspensin definitiva contra un refrendo que se haya hecho con antelacin a la vigencia
de un decreto, si ste ya se llev a cabo, ya que ello debe considerarse como acto consumado.
Asimismo, el refrendo de dichas autoridades es una facultad que tienen stas concedido por el
artculo 92 constitucional, y que se vierte como requisito indispensable de validez de un decreto.
34. Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, op. cit., p. 225.
35. Madrazo, Jorge, La doctrina mexicana. El refrendo y las relaciones entre el Congreso de la Unin
y el Poder Ejecutivo, Mxico, Miguel ngel Porra, 1986, p. 34
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En ese sentido, la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el derecho a la tutela judicial efectiva, que surge de los artculos 8 y 25 de
la Convencin Americana y 17 de nuestra Constitucin, exige entonces a los jueces
que dirijan el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando as la debida proteccin judicial de los
derechos humanos.3
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En los distintos instrumentos de orden internacional tambin se encuentra reconocido el derecho a la tutela judicial efectiva. As, podemos mencionar que el artculo
10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos8 del 10 de diciembre de
1948, el artculo 6.1 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos
Humanos9 del 4 de noviembre de 1950, el artculo 14.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos10 del 19 de diciembre de 1966, y los artculos 8.1 y 25
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos)11 del 22
de noviembre de 1969, establecen el derecho a la tutela judicial efectiva.
Ms recientemente, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, sancionada en Niza entre el 7 y el 9 de diciembre de 2000, regula expresamente
y especficamente en su artculo 47 el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez
imparcial.12
El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene una amplitud muy grande.
Este derecho contempla dentro de su amplio contenido varios principios que surgen
para establecer un sistema de control jurisdiccional. En este sentido, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no solamente supone el acceso a los rganos de la
jurisdiccin, sino que va mucho ms all y regula el acceso a los distintos recursos que
prev el ordenamiento jurdico, un sistema efectivo de proteccin cautelar a las pretensiones del particular, as como la observacin de ciertas garantas que aseguren el derecho
a un debido proceso y supone, igualmente, la obtencin de una sentencia eficaz.13
2. Contenido del derecho a la tutela judicial efectiva
Como dijimos antes, el derecho a la tutela judicial efectiva, de amplsimo contenido, comprende el derecho a ser odo por los rganos de administracin de justicia
establecidos por el Estado, es decir, no slo el derecho de acceso sino tambin el
derecho a que los rganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los
particulares y, mediante una decisin dictada en derecho, determinen el contenido
y la extensin del derecho deducido.
En un Estado de derecho, donde se garantiza el derecho a la justicia pronta y
expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones intiles; la interpretacin de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el
proceso sea una garanta para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa,
no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantas que la Constitucin seala.
En el caso Bulacio vs Argentina, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
sostuvo que:
El derecho a la tutela judicial efectiva exige entonces a los jueces que dirijan el proceso de modo
de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando as
la debida proteccin judicial de los derechos humanos.14
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Pero en muchas ocasiones, el derecho a la tutela judicial, es vulnerado por normas que establecen requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a la
jurisdiccin. Si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carecen de razonabilidad
o proporcionalidad respecto de los fines que lcitamente puede perseguir el legislador, obviamente sern contraras a dicho principio.15
En la actualidad de lo que se trata es de asegurar mejor las garantas que protegen
los derechos constitucionales y supranacionales, redimensionando el principio de la
tutela judicial efectiva en la moderna lnea de la proteccin de los derechos humanos.
Con relacin al artculo 8.1 citado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que dicho numeral consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.
De ella se desprende que los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los
jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier
norma o medida del orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el
acceso de los individuos a los tribunales, y que no est justificada por las razonables necesidades
de la propia administracin de justicia, debe entenderse contraria al precitado artculo 8.1 de la
Convencin.16
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La tutela cautelar constituye un instrumento til para evitar que la justicia pierda o
deje en el camino su eficacia, sin la cual, por supuesto, deja de ser justicia.26
Con la expresin tutela cautelar, sostiene Snopek, se denominan tanto las medidas
destinadas a asegurar provisionalmente no slo el buen fin de un proceso, sino tambin
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todas aquellas otras que tienden a garantizar preventivamente lo que puede ser necesario para defender esos derechos o intereses legtimos, aun generales; ello aun cuando no
se haya iniciado o sea menester deducir un proceso. 27 Para Garca de Enterra,
Existe un verdadero derecho fundamental a la tutela cautelar en el proceso administrativo, cuyo
contenido ser toda accin por parte del juzgador que exija la efectividad de la tutela en las
situaciones particulares de que se trate, lo cual incluye, necesariamente, medidas positivas de
proteccin, y no slo suspensiones de actos administrativos.28
Por lo tanto, la tutela cautelar es concebida por la Ley como un medio de asegurar
el cumplimiento efectivo de la sentencia que recaiga en el proceso, contrarrestando, as,
los efectos que se derivan del privilegio de la ejecutividad del acto administrativo.29
Es decir, una disposicin de ese tipo es un enunciado previsto en la Constitucin o en los tratados internacionales que tipifican un derecho fundamental.
En este sentido, la tutela cautelar es un derecho fundamental porque esta establecido en normas de derecho fundamental; es decir, en tratados internacionales y en la
propia Constitucin no slo de Mxico, sino de la mayora de los pases del mundo.
Este derecho est contenido en una serie de tratados internacionales de derechos
humanos. En particular en los artculos 8.1 y 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Tambin esta consagrado implcitamente en el artculo 17 de la
Constitucin federal.
Al consagrarse en el texto constitucional el derecho a la tutela cautelar, se convierte en un derecho fundamental.
Segn Gonzlez Prez y Gonzlez Navarro,
Existe un derecho a la tutela cautelar que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial
eficaz y que, en consecuencia, es tambin l mismo un derecho fundamental. La tutela cautelar
no es ya, como deca la vieja jurisprudencia, un acto discrecional, mucho menos un acto graciable
del poder pblico. La tutela cautelar es un derecho fundamental.31
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As, podemos afirmar que el derecho a la tutela cautelar es un derecho fundamental porque esta expresamente reconocido en normas de carcter internacional,
supranacional y constitucional.32
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demanda, se encuentran vinculadas a fin de cumplir la funcin de aseguramiento del derecho reclamado.
2. Caractersticas de las medidas cautelares
A. Instrumentalidad
La instrumentalidad se refiere a que las medidas cautelares son nicamente
concebibles en virtud de la interposicin de una demanda en materia administrativa, demanda que dar lugar al proceso y al hecho de que lo que se persigue es el
mantenimiento de la situacin inicial; es decir, 39 las medidas cautelares son
instrumentales o subsidiarias, puesto que nacen en previsin y a la espera de una
decisin final y definitiva.40
No tienen un fin en s mismas, sino que constituyen un accesorio de otro proceso que reviste el carcter de principal, del cual dependen y a la vez aseguran el
cumplimiento de la sentencia que se va a dictar.
Las medidas cautelares dependen siempre del proceso principal, como lo subraya el hecho de que es competente para conocer de la pretensin el mismo rgano
que conozca del proceso principal y se da identidad de partes con el proceso principal. Asimismo, la medida cautelar es instrumento de la resolucin definitiva, teniendo
por finalidad permitir su ejecucin y estando subordinada a ella.41
Dado que el proceso cautelar carece de autonoma funcional, por cuanto su
finalidad consiste en asegurar la eficacia prctica de la sentencia que debe dictarse
en otro proceso, al cual se encuentra necesariamente vinculado por un nexo de
instrumentalidad, la pretensin cautelarmente deducida no guarda equivalencia con
la pretensin principal y, a fortiori, menos an podra intentarse obtener a travs de
aqulla resultados o efectos que por la naturaleza de la accin principal deducida no
se alcanzaran con la admisin de esta ltima.
B. Provisionalidad
La provisionalidad hace referencia al carcter no definitivo de las medidas
cautelares, pues stas desaparecen, perdiendo toda su eficacia, cuando faltan los
presupuestos que originaron su adopcin, y en todo caso cuando finaliza el proceso
principal. La nota de la provisionalidad se entiende bien si se conecta con la finalidad de las medidas cautelares; si lo que se trata de proteger y tutelar mediante la
adopcin de tales medidas es la efectividad de una ulterior sentencia, lgico es que
las mismas tengan una vigencia limitada en el tiempo, concretamente aquella en la
que dicha sentencia tarde en obtenerse.42
Esta caracterstica, afirma Carmen Chinchilla Marn, Hace referencia a la vi-
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gencia temporal de la tutela cautelar que pierde su eficacia cuando emana la sentencia, ya sea reconociendo el derecho, ya negando su existencia.43
Si la sentencia es estimatoria, la medida cautelar pasar a tener carcter definitivo. Por el
contrario, si es desestimatoria, se extinguir y habr que determinar incidentalmente los perjuicios que haya causado. No debemos perder de vista que la finalidad fundamental de la medida
adoptada es asegurar la eficacia del resultado del proceso principal.44
D. Variabilidad
La variabilidad se refiere al hecho de que segn las exigencias de cada caso en
particular, la medida debe ser valorada. As, la medida cautelar est sujeta, aun antes
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La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de Argentina, ha sealado que en casos de urgencia y a fin de resguardar la
vigencia de un valor superior, como es el de la eficacia de la jurisdiccin frente a
un eventual vicio de incompetencia que, en el caso, no resulta manifiesto, resulta
que son vlidas las ordenadas por un tribunal incompetente siempre que hayan
sido dispuestas de conformidad con las prescripciones contenidas en las normas
procesales.50
Dicho principio tambin ha sido recogido por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, en el asunto C-104/03,51 en el cual dispuso:
El artculo 24 del Convenio52 autoriza a un rgano jurisdiccional de un Estado contratante a
resolver sobre una solicitud de medida provisional o cautelar aunque no sea competente para
conocer del fondo del litigio. Dicha disposicin prev as una excepcin al sistema de competencia organizado por el Convenio y debe, por tanto, interpretarse de manera restrictiva.
La excepcin a la competencia prevista en el artculo 24 del Convenio, pretende evitar a las
partes el perjuicio resultante del alargamiento de los plazos inherentes a todo procedimiento
internacional.
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C. Peligro en la demora
El dictado de las medidas cautelares responde a la necesidad, como habamos
comentado, de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o
hacen ms difcil o gravosa la consecucin del bien pretendido, o que tendran por
efecto convertir el dao temido en efectivo.
El recaudo de peligro previsto para la procedencia de las medidas cautelares se
encuentra intrnsecamente relacionado con la irreparabilidad del perjuicio.
El peligro en la demora, ha dicho la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, consiste en la posible
frustracin de los derechos del pretendiente de la medida, que puede darse como consecuencia
de la tardanza en el dictado de la resolucin de fondo. En sntesis, la medida cautelar exige un
preventivo clculo de probabilidad sobre el peligro en la dilacin, que no puede separarse de otro
preventivo clculo de probabilidad, que se hace sobre la existencia del derecho cuya tutela se
solicita a los tribunales.57
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5. La garanta
Como requisito para otorgar la medida cautelar, la ley le impone a la parte actora
el otorgamiento de una garanta. Esta garanta funciona como una previsin legal
contra el eventual resarcimiento que pudiera demandar el cautelado por los daos y
perjuicios que pudiera provocar su traba, si aqul derecho que aparece como verosmil no existiera o no llegara a actualizarse.65
El artculo 125, de la Ley de Amparo, establece que
En los casos en que es procedente la suspensin pero pueda ocasionar dao o perjuicio a tercero,
se conceder si el quejoso otorga garanta bastante para reparar el dao e indemnizar los perjuicios que con aqulla se causaron si no obtiene sentencia favorable en el juicio de amparo.
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Cuando con la suspensin puedan afectarse derechos del tercero perjudicando que no sean estimables
en dinero, la autoridad que conozca del amparo fijar discrecionalmente el importe de la garanta.
En todo caso, debe evaluarse la situacin patrimonial concreta del actor a fin de
evitar que esa garanta se traduzca, a causa de la falta comprobada e inculpable de
los medios pertinentes para enfrentar la erogacin, en un real menoscabo del derecho de defensa en juicio.67
Recordemos tambin que los tratados sobre derechos humanos, que han sido
incorporados al sistema jurdico interno, establecen el derecho al libre acceso a la
justicia, y que una interpretacin o consideracin contraria o restrictiva implicara
vulnerar la Constitucin en s misma, pues dichos instrumentos internacionales son
de una jerarqua superior a las leyes.
Pues, como acertadamente afirma Brewer-Caras en el derecho comparado, La
jurisdiccin contencioso-administrativa debe verse bsicamente como un instrumento judicial destinado a asegurar la proteccin del administrado frente a la
Administracin y contra las arbitrariedades de los funcionarios, y no como un instrumento judicial para proteger a la Administracin frente a los ciudadanos.68
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deben valorar la adopcin de las medidas cautelares que, segn las circunstancias,
fueran necesarias.
La suspensin del acto administrativo constituye una medida cautelar, por lo
tanto deben cumplirse los mismos presupuestos para poderla decretar, es decir, se
debe analizar la verosimilitud del derecho invocado, el peligro de la demora, etctera, y por tratarse de medidas excepcionales frente a la administracin deber tenerse
en cuenta tambin la prevalencia del inters pblico y la susceptibilidad del grave
dao al administrado.
Con gran acierto, comenta Genaro Gngora Pimentel, La suspensin del acto
reclamado tiene como objeto primordial mantener viva la materia del amparo.
Pero muchas veces, por mantener viva la materia del amparo, se lesionan derechos de los particulares. Ejemplos, hay muchos.
Por ello, creo que es necesario que se faculte al juzgador para dictar medidas
cautelares de carcter positivo, como se establece por ejemplo, en Argentina, Espaa y en la recin aprobada Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.
Tambin se debe tomar en cuenta, que la suspensin de los actos reclamados
participa de la naturaleza de una medida cautelar, cuyos dos presupuestos ms importantes son la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora.69
La suspensin de los actos reclamados participa de la naturaleza de una medida cautelar, cuyos
presupuestos son la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora. El primero de ellos se
basa en un conocimiento superficial dirigido a lograr una decisin de mera probabilidad respecto
de la existencia del derecho discutido en el proceso. Dicho requisito aplicado a la suspensin de
los actos reclamados, implica que, para la concesin de la medida [...], basta la comprobacin de
la apariencia del derecho invocado por el quejoso, de modo tal que, segn un clculo de probabilidades, sea posible anticipar que en la sentencia [...] se declarar la inconstitucionalidad del
acto reclamado.70
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En la Convencin Americana se establecen algunos principios que son de vigencia universal y por tanto de aplicacin obligatoria y directa en el derecho interno,
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por lo cual, cualquier juez mexicano no debe olvidar, antes que nada, estudiar los
tratados de derechos humanos, entre ellos la Convencin, pues adems de que
jerrquicamente es una de las normas ms importantes del sistema jurdico, estableci dos instancias para la defensa de los derechos humanos en Amrica, que,
consideramos, poco a poco irn tomando mayor protagonismo dentro de nuestro
sistema jurdico.
Notas
1. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Presidente del Foro Mundial
de Jvenes Administrativistas.
2. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez, prrafo 166. Todas las
sentencias de la Corte se pueden consultar en www.cidh.org.
3. CIDH, Caso Bulacio vs. Argentina, prrafo 115.
4. Prado Moncada, Rafael G., Comentarios sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en el sistema
jurdico administrativo venezolano, Lex. Difusin y anlisis, ao VII, nm. 92, febrero del 2003, p. 21.
5. dem.
6. El artculo 24 de la Ley Fundamental italiana estableca: Todos pueden actuar en juicio para
tutelar sus propios derechos e intereses legtimos. La defensa es un derecho inviolable en cualquier
estado o grado de procedimiento.
7. El texto de la Constitucin alemana era el siguiente: Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder pblico podr recurrir a la va judicial. Si no hubiese otra jurisdiccin competente
para conocer el recurso, la va ser la de los tribunales ordinarios.
8. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con
justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y
obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.
9. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativamente, pblicamente y dentro de
un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que
decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de
cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella...
10. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a
ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada
contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil...
11. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
12. Garca de Enterra, refirindose a Europa, ha dicho que Hoy existe, virtualmente, en todos los
pases occidentales europeos (y, desde luego, as lo proclaman la jurisprudencia supranacional del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos) un derecho universal al juez, que no encuentra valladar alguno oponible. La plenitud
del sometimiento de los aparatos pblicos a la Ley y al Derecho y su correlativo sometimiento a
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las acciones judiciales de proteccin, de modo que es sometimiento sea realmente efectivo, ha
pasado a ser as, de este modo, un rasgo esencial y comn en la concepcin europea del Estado de
Derecho. Garca de Enterra, Eduardo, La justicia administrativa en el cambio de siglo, Mxico,
FUNDAP, 2003, p. 55.
13. Prado Moncada, Rafael G., op. cit. (nota 3), p. 21.
14. CIDH, Caso Bulacio vs. Argentina, prrafo 115. Semanario Judicial de la Federacin, LIII/2004,
t. XIX, mayo de 2004, p. 513.
15. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, novena poca, tesis 1a
16. CIDH, Caso Cantos, prrafo 49.
17. CIDH, Caso Blake. Guatemala, prrafo 96.
18. CIDH, Caso Cantos, prrafo 49. 1 Semanario Judicial de la Feder tomo XXI, Enero de 2005, tesis
1a. CLV/2004, p. 409.
19. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, Novena poca, Primera Sala,
20. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, Novena poca, Primera Sala, tomo
XIX, Mayo de 2004, tesis 1a. LIII/2004, p. 513.
21. Mrquez, Gmez, Daniel, Algunas reflexiones sobre la administracin pblica y la justicia
administrativa. La tutela judicial efectiva, en Lpez Olvera, Miguel Alejandro (coordinador),
Estudios en homenaje a don Alfonso Nava Negrete. En sus 45 aos de docencia, Mxico, UNAM, 2006,
pp. 138-139.
22. Garca Pulls, Fernando R., Medidas cautelares autnomas en el contencioso administrativo, Buenos
Aires, Hammurabi, 2006, p. 40.
23. Rodrguez-Arana, Jaime, Las medidas cautelares en la jurisdiccin contencioso-administrativa
en Espaa, en Cienfuegos Salgado, David y Lpez Olvera, Miguel Alejandro (coords.), Estudios en
homenaje a don Jorge Fernndez Ruiz. Derecho procesal, Mxico, UNAM, 2005, p. 303.
24. CIDH, Caso Blake, Guatemala, prrafo 101.
25. CIDH, Caso Cantoral Benavides, Per, prrafo 163.
26. Pastor de Peirotti, Irma y Ortiz de Gallardo, Mara Ins del C., Medidas cautelares en la justicia
administrativa: fundamentos y alcances, Estudios de derecho administrativo. X. El proceso administrativo en la Repblica Argentina, Buenos Aires, Ediciones Dike, 2004, p. 433.
27. Snopek, Guillermo, Medidas cautelares en contra de la administracin pblica, La Plata, Librera
Editora Platense, 1985, p. 29.
28. Garca de Enterra, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares, 2a ed., Madrid, Civitas, 1995,
p. 15.
29. Vase Roca Roca, Eduardo, Bensusan Martn, Ma. del Pilar, Prez Glvez, Juan Francisco y Roca
Fernndez-Castanys, Ma. Luisa, Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Concordada, comentada y con jurisprudencia, Madrid, Tecnos, 2005, p. 541.
30. Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico, UNAM-CNDH, 2004, p. 11.
31. Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico, UNAM-CNDH, 2004, p. 11.
30. Gonzlez Prez, Jess y Gonzlez Navarro, Francisco, Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y Procedimiento Comn (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Madrid,
Civitas, t. II, 1997, p. 1241.
32. Carbonell, Miguel, op. cit., (nota 29), pp. 1-14.
33. Diez, Manuel Mara, Derecho procesal administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, 1996, pp. 311 y 312.
34. Comenta: Al objeto de garantizar la situacin y derechos del litigantes desde que plantea su
pretensin en sede administrativa o judicial hasta la terminacin del juicio, es necesario acordar al
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peticionante algunas facultades cuyo ejercicio le permita poder ejecutar a su tiempo los derechos
que eventualmente pueden reconocrsele en la sentencia, para que stos no resulten ilusorios.
Gallegos Fedriani, Pablo scar, Control judicial de la administracin. Medidas cautelares, en
Cassagne, Juan Carlos (dir.), Jess Gonzlez Prez homenaje. Derecho procesal administrativo I,
Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 728. Por su parte, considera que las medidas cautelares son
actos procesales del rgano judicial adoptados en el curso de un proceso -en el caso administrativo- o previamente a l, a pedido de un interesado para asegurar bienes o pruebas y mantener
situaciones de hecho, como un anticipo de la garanta judicial de la defensa de la persona y de los
bienes y para no tornar ilusorias las sentencias de los jueces. 3 Fix-Zamudio, Hctor y Ovalle
Favela, Jos, Derecho procesal, El derecho en Mxico. Una visin de conjunto, Mxico, UNAM,
1991, tomo III, p. 1268. En el mismo sentido, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
Mxico, las define como los instrumentos provisionales que permiten conservar la materia del
litigio, as como para evitar un grave e irreparable dao a las partes o a la sociedad, con motivo de
la tramitacin de un juicio. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, Novena
poca, Primera Sala, tomo XXI, Junio de 2005, tesis 1a. L/2005, p. 649.
35. Vase al respecto, Garca Pulls, Fernando R., op. cit. (nota 21).
36. Gallegos Fedriani, Pablo scar, op. cit. (nota 32), p. 728.
37. Fix-Zamudio, Hctor y Ovalle Favela, Jos, op. Cit. (nota 32), p. 1268.
38. Gallegos Fedriani, Pablo scar, op. cit., (nota 32), p. 728.Rodrguez-Arana, Jaime, op. cit. (nota
22), p. 310.
39. Rodrguez-Arana, Jaime, op. cit. (nota 22), p. 310.
40. Chinchilla Marn, Carmen, La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas,
1991, p. 32.
41. Rodrguez-Arana, Jaime, op. cit. (nota 22), p. 310.
42. Ibdem, p. 311.
43. Chinchilla Marn, Carmen, op. cit. (nota 39), p. 34.
44. Roca Roca, Eduardo et al, op. cit. (nota 28), p. 554.
45. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, Novena poca, Primera Sala, tomo
XIX, Junio de 2004, tesis 1a./J. 28/2004, p. 138.
46. Chinchilla Marn, Carmen, op. cit. (nota 39), p. 36.
47. Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo. La defensa del usuario y del administrado, 7a.
ed Mxico, UNAM-Porra-Fundacin de Derecho Administrativo, 2004, p. 453.
48. Gallegos Fedriani, Pablo scar, op. cit. (nota 32), p. 737.
49. Rodrguez-Arana, Jaime, op. cit. (nota 22), p. 311.
50. Cmara Nacional Federal Contencioso Administrativa, sala V, Eagle Star (internacional Life)
Limited - Suc. Argentina- c/Superintendencia de Seguros de la Nacin, sentencia del 14 de julio
de 2000.
51. Vase Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto C-104/03, del
28 de abril de 2005. Se puede consultar en http://curia.eu.int.
52. El artculo 24 del Convenio dispone que Podrn solicitarse medidas provisionales o cautelares
previstas por la ley de un Estado contratante a las autoridades judiciales de dicho Estado, incluso
si, en virtud del presente Convenio, un Tribunal de otro Estado contratante fuere competente para
conocer sobre el fondo.
53. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, Novena poca, Pleno, tomo III,
abril de 1996, tesis P./J. 16/96, p. 36.
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54. Tettamanti de Ramela, Adriana, Las medidas cautelares en el proceso administrativo, Estudios
de derecho administrativo. X. El proceso administrativo en la Repblica Argentina, Buenos Aires,
Ediciones Dike, 2004, p. 500.
55. Vase Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, Sala V, Correo
Argentino S.A., sentencia del 16 de marzo de 2001. Ver tambin, del mismo tribunal, Sala II,
Camuzzi Gas del Sur S.A. y Otro c/ Resol. 463/02 Enargas (Expte.7530/01) s/, sentencia del 24
de junio de 2003.
56. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, Novena poca, Pleno, tomo III,
Abril de 1996, tesis P./J. 16/96, p. 36.
57. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, Novena poca, Pleno, tomo III,
Abril de 1996, tesis P./J. 16/96, p. 36.
58. Logar, Ana Cristina, Las medidas cautelares en el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo de
la Provincia de Buenos Aires, Botassi, Carlos A., El nuevo proceso contencioso administrativo de la
Provincia de Buenos Aires, La Plata, Librera Editora Platense, 2000, p. 400.
59. Cmara Nacional Federal Contencioso Administrativa, sala V, Eagle Star (internacional Life)
Limited - Suc. Argentina- c/Superintendencia de Seguros de la Nacin, sentencia del 14 de julio
de 2000. Vase tambin Cmara Contencioso Administrativa y Tributaria de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, sala II, Moya, Rubn G. c/Direccin Gral. de Verificacin y Habilitaciones de
la Ciudad de Buenos Aires, sentencia del 29 de octubre de 2001. Existe peligro en la demora que
torna procedente la suspensin del acto de clausura de un local comercial dispuesto por el
gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, atendiendo a la fuente alimentaria de ingresos
que la actividad del actor implica, mxime cuando en el caso no se observa una urgente afectacin
del inters pblico comprometido. En sentido contrario, la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin de Mxico, estableci: De los artculos 50, 51 y 52 de la Ley para el Funcionamiento de
Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal, se advierte que los establecimientos en que se
exploten videojuegos, slo podrn funcionar si cumplen con los requisitos en ellos contenidos, as
como estar inscritos en el Registro de Videojuegos para el Distrito Federal, ya que ante la omisin
de su registro, la autoridad administrativa correspondiente proceder a clausurarlos en forma
inmediata y permanente, con fundamento en el artculo 81 de la ley citada, lo que pone de relieve
que el derecho a explotar esa actividad est condicionada al cumplimiento de los requisitos legales
relativos, y a la inscripcin de los videojuegos en el registro indicado. Por tanto, resulta improcedente conceder la suspensin respecto de la clausura de un establecimiento mercantil de esa
naturaleza si no est inscrito en el registro de referencia, toda vez que el titular de tal establecimiento carece del derecho que pretende preservar y la suspensin no puede vlidamente tener por
efecto constituir derechos de los que carece; aunado a que de concederse la medida cautelar, se
causara perjuicio al inters social y se contravendran disposiciones de orden pblico, ya que la
clausura que el legislador ha establecido ante la falta del registro, es reveladora de que la sociedad
est interesada en que los establecimientos en los cuales se preste ese servicio funcionen con
estricto apego a las normas que lo regulan. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico,
SCJN, Novena poca, tomo XX, julio de 2004, tesis 2a./J. 84/2004, p. 485.
60. Logar, Ana Cristina, op. cit. (nota 57), p. 400.
61. Gallegos Fedriani, Pablo scar, Las medidas cautelares contra la administracin pblica, Buenos
Aires, baco, 2002, p. 59
62. Garca de Enterra, Eduardo, Una nota sobre el inters general como concepto jurdico indeterminado, Revista Espaola de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, nm. 89, Enero- Marzo de 1996.
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63. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, Novena poca, Pleno, tomo III,
Abril de 1996, tesis P./J. 16/96, p. 36.
64. Hernndez Corchete, Juan Antonio, Medidas cautelares en lo contencioso administrativo y
Constitucin. Una propuesta para un debate abierto, Cuadernos de Derecho Pblico, nm. 10,
Mayo-agosto de 2000, p. 82. Separata.
65. Tettamanti de Ramela, Adriana, op. cit. (nota 53), p. 492.
66. CIDH, Caso Cantos, prrafo 55.
67. Corte Suprema de Justicia de la Nacin de Argentina, Fallos, tomo 215, p. 225; tomo 285, p. 302;
tomo 312, p. 2490; tomo 322, p. 210; entre muchos otros.
68. Brewer-Caras, Allan R., Consideraciones sobre el contencioso-administrativo como un derecho constitucional a la tutela judicial frente a la Administracin, Revista de Derecho Pblico,
Caracas, nm. 49, enero-marzo de 1992, p. 5.
69. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, Novena poca, Pleno, tomo III,
Abril de 1996, tesis P./J. 15/96, p. 16.
70. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, Novena poca, Pleno, tomo III,
Abril de 1996, tesis P./J. 15/96, p. 16.
71. CIDH. Caso Castillo Petruzzi. Per. Prrafo 207.
72. CIDH. Caso Las Palmeras. Colombia. Prrafo 32.
73. Gordillo, Agustn, Fuentes supranacionales del derecho administrativo, en Cassagne, Juan
Carlos (director), Derecho administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 250.
74. CIDH. Caso Ivcher Bronstein. Per. Prrafo 41. Vase tambin CIDH. Caso del Tribunal
Constitucional. Per. Prrafo 40.
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1. Formas de Estado
Las formas de Estado han sido clasificadas en diferentes criterios, entre los ms
importantes destacan los autores siguientes:
Loewenstein divide a las formas de Estado en constitucional, autocrtico e intermedias. El Estado constitucional se basa en la distribucin del poder y su proteccin
mediante diversos controles jurisdiccionales. El Estado autocrtico se rige por un
dictador, cuya voluntad se expresa e impone por actos de cualquier especie, que no
pueden ser controlados por medio alguno. Las formas intermedias son aquellas que
tienen caractersticas hbridas por cuestiones de transiciones en sistemas polticos.4
De este modo, las formas de Estado se vinculan con los medios jurdicos que se
tienen o se carecen para controlar el ejercicio del poder pblico.
Hauriou clasifica las formas de Estado en simples y compuestas. La forma de
Estado simple es aquel que no puede fraccionarse en entidades internas, el Estado
unitario es una forma tpica. El Estado compuesto es aquel que esta dividido en su
interior por otros Estados, pero unidos por lazos de sociedad, como son las
uniones de Estados y los Estados federales.5 Por lo que esta clasificacin se orienta
a plantear las formas a partir de la distribucin del poder que puede ser centralizada, se tiene el Estado Unitario y si es descentralizado el poder se considera el
Estado Federal.
Con este mismo enfoque se tiene la idea de Tena Ramrez, al considerar que las
formas de Estado se dividen en federales, unitarias y confederadas. La forma de
Estado Federal esta compuesta por entidades autnomas, pero que pierden su soberana exterior y ciertas facultades interiores a favor de un rgano central. En el
Estado Unitario, se comprende un poder homogneo y un solo rgano que dicta
leyes para todo el territorio. El Estado Confederado se compone por Estados autnomos y soberanos en su rgimen interno, no dependen del poder central y tienen
libertad para establecer relaciones internacionales propias.
Esmein, habla de formas de Estado simples y mixtas; y unitarias y federativas,
todas basadas en la forma en que se ejerce la soberana, es decir, no dividida, dividida
entre un poder central y departamentos, provincias, entidades federativas, etc.6
2. Formas de Gobierno
De acuerdo con Burgoa Orihuela, la forma de gobierno se concibe como el
conjunto de rganos estatales que ejercen las funciones en que se desarrolla el poder
pblico que pertenece a la entidad estatal, y en su aceptacin dinmica se revela en
las funciones que se traducen en mltiples actos de autoridad.7
Las tipologas clsicas de las formas de gobierno las encontramos en las ideas de
Aristteles, Maquiavelo y Montesquieu.
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Aristteles en su obra La poltica, de acuerdo a la clasificacin de las constituciones con base en el nmero de gobernantes, seala tres formas de gobierno: la
monarqua o gobierno de uno; la aristocracia o gobierno de pocos; y la democracia
o gobierno de muchos.
Por su parte Maquiavelo en su obra El prncipe, seala como formas de gobierno a la monarqua y a la repblica. En la monarqua el gobierno es de uno solo, de
una persona fsica, en donde su voluntad es ley; y en la repblica el gobierno es de
asamblea, de un cuerpo colectivo, en donde existe el principio de mayora para
llegar a la formacin de la voluntad colectiva.
Montesquieu, indica tres formas de gobierno: la monarqua, la repblica y el
despotismo. Agregando a las formas de gobierno anteriores nicamente el despotismo, definindolo como el gobierno de uno solo, pero sin leyes ni frenos, es decir,
como forma degenerada de la monarqua (tirana).8
A. La Monarqua y la Repblica: Sus caractersticas y su valor actual
La monarqua significa gobierno de uno. Es una forma de gobierno en la cual el
poder supremo se atribuye a un solo individuo que recibe el nombre de rey, monarca o emperador, y que accede al poder por el derecho de nacimiento (monarqua
hereditaria) o eleccin (monarqua electiva).9
Caractersticas:
La suprema autoridad de la monarqua es el rey (emperador o monarca).
La concentracin del poder la ejerce una sola persona, el rey, es decir, no hay divisin de
poderes, por lo que este individuo crea la ley.
El ejercicio del poder se da a travs del derecho personal, otorgado por una divinidad.
La sucesin y sustitucin del rey se realiza por sucesin hereditaria que perpeta una dinasta.
El poder del monarca es superior a la ley.
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El presidencialismo se da cuando el titular del Ejecutivo ejerce atribuciones que lo sitan como
dominador de los otros poderes, y bsicamente del legislativo.13
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Elementos
Las dos cmaras que integran el Parlamento, tambin sus integrantes son electos popularmente.
El presidente de la Repblica nombra al jefe de gobierno, atendiendo al partido o coalicin mayoritaria en el Parlamento.
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IV. El federalismo
Constituye un trmino intermedio entre el Estado Unitario y El Estado Confederado.
Entraa un gobierno central que otorga a las entidades federativas de autonoma,
adems de que stas ultimas pueden establecer su propia constitucin y sus leyes
ordinarias, pero con las limitantes de que no deben ser contrarias a la Constitucin del
pas, sino que deben estar acorde con la misma, y tampoco pueden las entidades
autorizar el establecimiento de relaciones internaciones independientes del resto de
los Estados. La Constitucin General del pas rige todo el territorio de las entidades
que componen el federalismo, seala y delimita las funciones de las atribuciones de los
poderes y confiere facultades especficas a la Federacin y a las entidades federativas.
El federalismo es la forma de Estado caracterizada por la unin de colectividades
autnomas en un territorio determinado, sujetas a un poder central pero soberanas
al interior, y donde opera una descentralizacin poltica especial que determina el
reparto de facultades entre el gobierno central y los Estados, a fin de que prevalezca
una sola voluntad federal.21
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representativa popular federal y las leyes fundamentales que se estimaron oportunas; la religin catlica como nica; los estados integrantes libres y soberanos; la
divisin de poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial; una Cmara de Diputados y
otra de Senadores; un Poder Ejecutivo depositado en el individuo o individuos
que la constitucin sealara; una Corte Suprema de Justicia; y el gobierno tripartita
en cada Estado. El rgimen constitucional federal fue respetado por la primera
Constitucin Federal mexicana del 4 de octubre de 1824 y restituido permanentemente por el Acta de Reformas del 18 de mayo de 1847, as como por las
Constituciones de 1857 y 1917.30
Constituida la Repblica federal se crearon los rganos necesarios para que dentro del territorio funcionaran dos rdenes jurdicos, el federal y el local, diferenciados
por materia, y tantos rganos como componentes tuviera la Federacin, con jurisdiccin limitada en razn de sus respectivos territorios, quedando perfectamente
deslindados los campos de accin.31
1. La distribucin de competencias entre la Federacin, los estados y los municipios
Segn la teora jurdica del Estado federal, la distribucin de competencias se
logra mediante tres mtodos:
1) Enumeracin de las atribuciones del poder central y las de los Estados;
2) Fijacin de las atribuciones del poder central, de manera que las no especificadas competen a
los Estados; y,
3) Establecimiento de las atribuciones de los Estados, haciendo que recaigan en el poder central
las que no les correspondan.32
De acuerdo con los artculos 115, 116, 117, 118 y 123, entre otros, de la Constitucin Federal, se comprende que el sistema federal mexicano adopta el primero
de los mtodos, ya que dichos artculos sealan las atribuciones y facultades que
pertenecen a la Federacin, as como las atribuciones, facultades y prohibiciones,
conferidas y negadas por la federacin a los Estados.
Asimismo, de los mtodos anotados y de acuerdo con el texto del artculo 124
constitucional, se interpreta que el sistema federal mexicano adopta tambin el segundo de los mtodos, ya que dicho precepto menciona que las facultades que no
estn expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios federales,
se entienden reservadas a los Estados.
Finalmente, tambin la propia Constitucin Federal establece otro mtodo, ya
que los artculos 3o y 4o, establecen las mismas facultades atributivas tanto a la
Federacin como a los Estados, y de acuerdo con el artculo 4, se conoce como
jurisdiccin concurrente.
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otros artculos que mencionan facultades concurrentes entre ambos gobiernos (central y local), como es el caso del artculo 3 en relacin con la educacin.
Para Jorge Carpizo, las caractersticas del sistema federal son:
1. Un orden jurdico supremo, expresin de la soberana popular, refirindose a la Constitucin;
2. La coexistencia de dos rdenes jurdicos, el de la federacin y el de los Estados, pero subordinados a la Constitucin;
3. Los Estados miembros gozan de autonoma, entendida como la atribucin de crear su propio
derecho, pero subordinado a las disposiciones constitucionales;
4. El sealamiento de procedimientos y reglas para mantener el orden y la coordinacin entre el
gobierno federal y los gobiernos de los Estados.34
Por otra parte, el Poder Judicial de la Federacin ha emitido diferentes criterios en relacin con el sistema federal en Mxico, de los cuales se destacan las
siguientes:
1. El sistema federal constituye una de las instituciones fundamentales del orden
jurdico mexicano, por derivar de los principios bsicos que pretender construir y definir la estructura poltica del pas, as como proteger y hacer efectivas
las disposiciones de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, dando estabilidad y permanencia a la nacin.35
2. El Estado mexicano tiene una sola personalidad, al ser el nico sujeto de
derecho pblico, sin que por ello los Estados miembros sufran un menoscabo, ya que stos tienen la misma personalidad en lo que respecta a sus regmenes
interiores.36
3. En virtud de la Federacin, cualquier norma contraria a los principios de
unidad e indivisibilidad de la nacin violara el Pacto Federal.37
4. El Gobierno Federal ejerce funciones en su competencia y asume la representacin de la nacin.38
5. El orden federal impera sobre todo el territorio y los ordenes locales nicamente sobre el territorio de la entidad federativa de que se trate; el poder
pblico lo ejercen los rganos estatales y los que tienen jurisdiccin en todo el
pas integran el gobierno federal.
6. Los poderes federales tienen facultades especficas respecto de las entidades
federativas, slo las que el Pacto Federal les atribuye.39
7. Existe autonoma de las entidades federativas.
8. En las entidades federativas es efectivo el mbito de competencia federal y el
mbito de competencia local, pero en un mismo territorio no puede estar
regido por dos legislaturas locales, 40 es decir, la legislacin estatal solamente
tiene vigencia y aplicacin en su propio territorio, de lo contrario se vulnera
el Pacto Federal.
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del Distrito Federal, en un listado expreso y sujeto a una delimitacin estricta, sin
dejar de mencionar que tambin cuenta con facultades adicionales que expresamente le otorga la propia Constitucin. Igualmente anota este artculo las facultades para
el Congreso de la Unin en relacin con el Distrito Federal, indicando que adems
de esas facultades el Congreso tiene las que le seala la Constitucin Federal. Por
otra parte, tratndose del Ejecutivo, asigna al presidente de la repblica algunas
facultades concernientes tambin al Distrito Federal y hace mencin de las facultades del jefe de gobierno del Distrito Federal.
Asimismo, el citado artculo 122 Constitucional, inscribe las autoridades que
existen en el gobierno del Distrito Federal, su integracin y regulacin, as como lo
mencionado anteriormente, la distribucin de competencias entre los Poderes de la
Unin y las autoridades locales.
Entre lo enlistado por el precepto Constitucional, se advierte lo siguiente:
El Gobierno del Distrito Federal esta a cargo de los Poderes Federales y de los
rganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial, de carcter local.
Las autoridades locales del Distrito Federal son: la Asamblea Legislativa, el
Jefe de Gobierno del Distrito Federal y el Tribunal Superior de Justicia.
En relacin con la distribucin de competencias, corresponde al Congreso de
la Unin legislar en materias que no estn conferidas a la Asamblea Legislativa
del Distrito Federal; expedir el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal;
legislar en materia de deuda pblica, entre otras.
El Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, tiene tambin competencias
en el Distrito Federal, entre las ms destacadas son: la de iniciar leyes ante el
Congreso de la Unin en lo relativo al Distrito Federal; y proponer al Senado
a quien deba sustituir al Jefe de Gobierno del Distrito Federal, en caso de
remocin.
Por su parte la Asamblea Legislativa tiene facultades de expedir su ley orgnica; aprobar el presupuesto de egresos y la ley de ingresos del Distrito Federal;
nombrar en caso de falta absoluta a quien deba sustituir al Jefe de Gobierno
del Distrito Federal; expedir disposiciones legales para la organizacin de la
hacienda pblica; expedir disposiciones que rijan las elecciones locales; legislar en materias de administracin, civil, penal, en materia de planeacin del
desarrollo, fomento econmico, la Ley Orgnica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo; expedir la Ley Orgnica de los tribunales encargados de la
funcin judicial; presentar iniciativas de ley, entre otras.
El Jefe de Gobierno, principalmente le corresponde cumplir, promulgar y
ejecutar las leyes; presentar iniciativas de ley o decreto; y nombrar y remover
libremente a los servidores pblicos.
El artculo 124 constitucional indica las facultades que no estn expresamente
concedidas en la Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reser-
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vadas a los Estados. Significa que los Estados tendrn competencia en determinados casos que se les presenten y que la propia Constitucin no especifique
como facultad para conocer a los funcionarios federales.
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puede legislar, de lo contrario significa que ese asunto debe estar exento de toda
otra legislacin.45
Las facultades concurrentes consisten en la regulacin de un sistema nacional de
servicios, como sucede en la educacin (artculo 3 Constitucional, fraccin VIII) y
la salubridad (artculo 4 Constitucional, prrafo cuarto); en el sistema nacional de
planeacin como sucede en los asentamientos humano (artculos 27, prrafo tercero
y 73, fraccin XXXIX-C); la seguridad pblica (artculo 73 Constitucional, fraccin
XXIII); la proteccin civil (artculo 73 Constitucional, fraccin XXXIX-I); y el deporte (artculo 73 Constitucional, fraccin XXXIX-J).46
Las facultades coincidentes son aquellas que se ejercen simultneamente por la
Federacin y los Estados y constituyen excepciones al principio del sistema federal,
por el cual la facultad de una atribucin concedida a la Unin se traduce, necesariamente en su supresin respecto de los Estados.47
En Mxico existen facultades coincidentes en materias de servicios, que entre
otras se destacan las de salubridad en general, vas de comunicacin, educacin,
educacin, proteccin civil, seguridad pblica y deporte.
Se les denomina facultades coincidentes porque como su nombre lo indica, coinciden los rdenes de gobierno Federal y Estatal en la creacin de legislacin sobre
determinados asuntos, siempre en sus respectivos mbitos de competencia, sin invadir territorios, existiendo adems coordinacin y colaboracin entre ambos rdenes
de gobierno para la aplicacin de dicha legislacin.
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que esta responda a las necesidades del gobierno federal para atender a ciertos
sectores de la poblacin que requieren de determinada atencin.
Quinta. Las competencias de las entidades federativas las fija el poder central a
travs de la constitucin general y su legislacin.
Notas
1. Catedrtica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San
Nicols de Hidalgo, Abogada y Maestrante en Gobierno y Asuntos Pblicos. Integrante de la
Asociacin Mexicana de Derecho Administrativo.
2. Bobbio, Norberto, Estado, gobierno y sociedad. Por una teora general de la poltica, 1a. ed., Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 144.
3. Burgoa, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, 16a. Ed., Mxico, Porra, 2003, p. 401.
4. Loewenstein, Kart, Teora de la Constitucin, trad. Alfredo Gallego Anabitarte, Barcelona, Ariel,
1964, pp. 50- 52.
5. Hauriou, Maurice, Principios de derecho pblico y constitucional, trad. Carlos Ruiz del Castillo, 2a.
ed., Madrid, Reus, s/a, p. 360.
6. Citado por Villagrn, Manuel Vicente, Lecciones de derecho constitucional, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1998, p. 7.
7. Burgoa, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, p. 401.
8. Bobbio, Norberto, Estado, gobierno y sociedad. Por una teora general de la poltica, pp. 144-145.
9. Enciclopedia Jurdica Mexicana, Mxico, coedicin Instituto de Investigaciones Jurdicas, t. m-p,
UNAM y Porra, 2002.
10. dem., q-z.
11. Bobbio, Norberto, Estado, gobierno y sociedad. Por una teora general de la poltica, pp. 147- 150.
12. Espinoza Toledo, Ricardo, Sistemas parlamentario, presidencial y semipresidencial en, Cuadernos de divulgacin de la Cultura Democrtica, Mxico, Instituto Federal Electoral, 1999.
13. Gmiz Parral, Mximo N., Derecho constitucional y administrativo de las entidades federativas,
UNAM, 2003, p. 169.
14. Espinoza Toledo, Ricardo, pp.15- 17.
15. Armenta Lpez, Leonel Alejandro, La forma federal del Estado, Mxico, UNAM, 2005, p. 63.
16. Espinoza Toledo, Ricardo, p. 27.
17. Espinoza Toledo, Ricardo, pp. 41- 42.
18. Tena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 35a. ed., Mxico, Porra, 2003, p.113.
19. Faya Biseca, Jacinto, El federalismo mexicano. Rgimen constitucional del sistema federal, Mxico,
Porra, 1998, p. 10.
20. Tena Ramrez, p. 113.
21. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Serie grandes temas del constitucionalismo mexicano. El
federalismo, t. 3, Mxico, 2005, p. 26.
22. Tocqueville, Alexis de, La democracia en Amrica, vol. I, trad. Dolores Snchez de Aleu, Madrid,
Alianza Editorial, 2002, pp. 174- 175.
23. Hamilton, Alexander, et al., Apndice V. Constitucin de los Estados Unidos en El federalista,
trad. Gustavo R. Velazco, 2a. ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1957, p. 388.
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24. Serra Rojan, Andrs, Trayectoria del Estado federal mexicano, 10a, ed., Mxico, Porra, 1995, p. 93.
25. Burgoa, Ignacio, op. cit., p. 430.
26. Lee Belson, Nettie, La diputacin provincial y el federalismo mexicano, 2a, ed., Mxico.
27. Lee Belson, Nettie, op. cit., 107- 109.
28. Gonzlez, Ma. del Refugio, Federalismo y centralismo, en VV. AA., Nuevo Diccionario Jurdico
Mexicano, t. II, op. cit., pp. 1682-1683.
29. Lee Benson, Nettie, op. cit. , p. 430.
30. Informe 1970, Parte III, Instancia Sala Auxiliar, pgina 36.
31. Semanario Judicial de la Federacin, Sexta poca, vol. CXXXVI, Segunda Parte, p. 21.
32. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Serie grandes temas del constitucionalismo mexicano. La
divisin de poderes, t. 2, Mxico, 2005, p. 20.
33. Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Coahuila, Colima, Chiapas,
Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos,
Nayarit, Nuevo Len, Oaxaca, Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa,
Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatn y Zacatecas.
34. Carpizo, Jorge, La Constitucin Mexicana de 1917, Mxico, UNAM, 1982, pp. 239 y 240.
35. Tesis P./J. 21/2002, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Instancia
Pleno, t. XV, abril 2002, p. 950.
36. Informe 1933, Pleno, p. 107.
37. Tesis 2a. CXL/2002, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XVI,
noviembre 2002, p. 446.
38. Tesis 3a./J.22/92, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Octava poca, no. 59, noviembre 1992, p. 18.
39. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Quinta poca, t. I, p. 810.
40. Tesis 2a. XCV/96, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. IV, noviembre
1996, p. 245.
41. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Sexta poca, Volumen CXV, Cuarta Parte, p. 101.
42. Cfr. Qu son las controversias constitucionales? y Qu son las acciones de inconstitucionalidad?, 2. ed.,
Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2004.
43. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Serie grandes temas del constitucionalismo mexicano.
La divisin de poderes, t. 2, Mxico, 2005, p. 73.
44. dem., p. 76.
45. Denominada esta situacin como Doctrina del silencio del Congreso en los Estados Unidos de
Amrica.
46. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Serie grandes temas del constitucionalismo mexicano. La
divisin de poderes, pp. 77- 79.
47. dem., p. 81.
48. Andrade Snchez, Eduardo, Comentario al artculo 40 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, en VV. AA., Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Comentada y concordada, t. II, 17. ed., Mxico, Porra/ UNAM, 2003, pp. 108- 109.
49. Carpizo, Jorge, La constitucin mexicana de 1917, 9. ed., Mxico, Porra, 1995, p. 227.
50. dem.
51. Federalismo, en http://www.monografias.com
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por objetivo destacar la ausencia del control de la accin por omisin legislativa
para garantizar jurdicamente la constitucionalidad de los actos de autoridad como
uno de los asuntos relevantes que requiere se instrumenten los medios de control
constitucional.
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imperativos de los Estados modernos, que buscan garantizar jurdicamente los derechos fundamentales a travs de la accin de inconstitucionalidad por omisin, con
el propsito de que las normas contenidas en la Constitucin tengan plena aplicacin en el caso de la inactividad total o parcial de los rganos estatales, que se
encuentran obligados a legislar conforme al mandato de la Ley suprema.
En distintos pases del mundo se ha establecido el control de inconstitucionalidad
por omisin legislativa, con lo que el control constitucional opera frente a omisiones
y no slo ante las acciones que transgreden a la norma suprema, con lo que los
tribunales constitucionales asumen un papel destacado para que los rganos estatales tomen las medidas necesarias en el cumplimiento del desarrollo jurdico que
obliga la Constitucin y con ello no sea vulnerada.
Se destacan enseguida algunos pases que han establecido el control de la
inconstitucionalidad por omisin legislativa, de manera que nos permita conocer algunas caractersticas que se asumen en dichos modelos en el contexto internacional.
Dentro del constitucionalismo moderno se tiene como precedente el control de
la omisin legislativa, en la Constitucin de la Repblica Socialista Federativa de
Yugoslavia, expedida el 21 de febrero de 1974, cuyo artculo 377 prescribi: Si el
Tribunal de Garantas Constitucionales de Yugoslavia hiciere constar que un rgano
competente no hubiere dictado las normas de ejecucin de la Constitucin de la
Repblica Socialista Federativa de Yugoslavia, de las leyes y de otras disposiciones y
actos generales federales, estando obligado a dictarlas, informar de ello a la Asamblea de la Repblica Socialista Federativa de Yugoslavia.
Es importante destacar que el Tribunal de Garantas Constitucionales y los tribunales constitucionales de las repblicas y de las provincias autnomas, podan iniciar
ex officio un proceso encaminado a la verificacin del control de la constitucionalidad
y, en los casos de omisin constitucional, no slo informar a la Asamblea de ese
hecho, sino tambin intervenir con vistas a la superacin de la omisin legislativa
mediante la presentacin a las asambleas respectivas de propuestas de elaboracin o
modificacin de leyes, o a travs de la adopcin de cualesquiera otras medidas
encaminadas a garantizar la constitucionalidad y la legalidad.7
La institucin procesal por omisin legislativa es introducida en la Constitucin portuguesa el 2 de abril de 1976, en su artculo 279 sealaba textualmente
que: Cuando la Constitucin resulte incumplida por omisin de las medidas
legislativas necesarias para hacer aplicables las normas constitucionales, el Consejo de la Revolucin podr recomendar a los rganos legislativos competentes
que las dicten en un plazo razonable. Este modelo indica que el rgano facultado
para apreciar la omisin era el Consejo de la Revolucin, rgano polticomilitar, formalmente garante del funcionamiento regular de las instituciones
democrticas, y en la realidad, rgano de caucin de las esencias de la Revolucin de abril de 1974.
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en este supuesto, se desprende del artculo 103 de la Constitucin que pueden ser:
el presidente de la Repblica, la Mesa del Senado Federal, la Mesa de la Cmara de
Diputados, la Mesa de la Asamblea Legislativa de cada Estado miembro de la Unin,
el gobernador del Estado, el procurador general de la Repblica, el Consejo Federal
de la Orden de los Abogados del Brasil (equivalente a colegios profesionales), cualquier partido poltico con representacin en el Congreso Nacional y cualquier
confederacin sindical o entidad de clases de mbito nacional. En tanto el rgano
que ha de conocer de la accin, es el Supremo Tribunal Federal, rgano supremo del
Poder Judicial ordinario, aun cuando con una funcin adicional de guardin de la
Constitucin, como se estipula en el inciso inicial del artculo 102 de la misma
norma suprema. Como regla general, la resolucin del Supremo Tribunal Federal es
bsicamente declarativa, por cuanto si la omisin proviene del Legislativo, aqul se
ha de limitar a comunicarle la declaracin de inconstitucionalidad con el fin de que
el Legislativo adopte las medidas pertinentes. En tanto si la omisin proviene de un
rgano administrativo, entonces, aunque el Supremo Tribunal Federal se ha de dirigir a dicho rgano en la misma forma, el rgano administrativo ha de adoptar las
providencias necesarias para subsanar la omisin considerada de inconstitucional
en un plazo de treinta das por disposicin constitucional.
En Argentina, tal competencia se encuentra prevista a nivel local, en la Constitucin de la Provincia de Ro Negro en Patagonia, a travs de la combinacin dispuesta
en el artculo 14, que afirma la directa operatividad de los derechos y de las garantas enumeradas en la Constitucin y del artculo 207.2.d. que atribuye al Superior
Tribunal de Justicia la competencia para intervenir en caso de falta de cumplimiento
de una norma de la que derivan obligaciones concretas a cargo de los poderes pblicos. El ordenamiento argentino prev que el Tribunal, declare la omisin e integre el
orden normativo violado a causa de la misma. En caso de ulterior inactividad por
parte de los poderes pblicos, se reconoce una indemnizacin.10
De lo casos antes expuestos, permiten ilustrar los sistemas jurdicos que garantizan jurdicamente la accin de inconstitucionalidad por omisin legislativa, en los
que existen diferencias en los mecanismos procesales instituidos en los distintos
modelos que se han expuesto de manera sucinta, que atiende a la ausencia de una
norma reguladora que permita el ejercicio del derecho.
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De este modo, se llega a considerar que la inconstitucionalidad por omisin legislativa se supla por otras disposiciones, incluida la jurisprudencia, an cuando el destinatario
principal es el rgano legislativo que debe crear las normas secundarias por mandato
constitucional para hacer aplicables a situaciones concretas, lo que no ha impedido que
el rgano judicial facultado para interpretar la Constitucin realice dicha labor para
situaciones concretas a fin de que se puedan ejercer los derechos fundamentales.
En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin tiende asumir un
sistema de defensa de la Constitucin, que llega a comprender no slo los actos
positivos, sino tambin los negativos como son las omisiones legislativas, tanto como
garante de los derechos de las personas, como arbitro entre los distintos Poderes que
componen el Estado y los diversos niveles de gobierno.18
No obstante lo anterior, consideramos que resulta fundamental el establecimiento del instituto de la inconstitucionalidad por omisin legislativa en la Constitucin
General a fin de que esta actividad no se vincule nicamente el Poder Judicial como
lo ha venido haciendo para casos concretos, que por lo dems estas acciones resultan insuficientes en la medida que la Ley suprema consigna una diversidad de mandatos
de actuacin que requieren por parte de los diferentes rganos estatales acciones
que al carecer del desarrollo normativo, la Carta Magna se vulnera. En la actualidad
la presencia de omisiones con relevancia jurdica en diversos sectores del ordenamiento jurdico es un hecho. Omisiones de actuaciones necesarias, omisiones de
disposiciones no normativas, omisiones de normas jurdicas, de actos polticos.
Bajo esta ptica, el control de inconstitucionalidad por omisin legislativa debe
ser responsabilidad de los distintos poderes estatales tanto del mbito federal y locales en el rgimen de sus competencias, quienes expidan la normas que por mandato
constitucional requiera, sobre todo con la forma de gobierno presidencial que se
tiene, en donde el Ejecutivo Federal asume amplias facultades constitucionales en
las que esta obligado al desarrollo normativo administrativo; lo mismo implica para
el gobierno del Distrito Federal y de los estados de la Repblica con respecto a los
Ejecutivos estatales e incluso los ayuntamientos en tanto estan facultados a reglamentar la administracin municipal.
Lo anterior alude a la optimizacin del desarrollo normativo de los mandatos
constitucionales y su plena aplicacin. Esto resulta crucial en momentos en que se
intensifica la democratizacin del poder poltico con pesos y contrapesos en los
distintos rdenes del gobierno federal y local, en donde los gobiernos divididos en
los distintos mbitos, han dado muestra de oposicin a las propuestas de los poderes
Ejecutivo y Legislativo o acciones dilatorias para aprobar o publicar los ordenamientos
tanto federales o estatales,19 lo que genera las omisiones legislativas y con ello la
vulnerabilidad de la Constitucin.
No obstante, la inconstitucionalidad por omisin legislativa no es ajena al sistema constitucional mexicano. Nuevamente las entidades federativas dan muestra de
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un nuevo federalismo en los albores del siglo XXI, al prever en sus ordenamientos
constitucionales locales mecanismos de proteccin constitucional. Como es el caso
del Estado de Veracruz, a partir de la reforma a su Constitucin, realizada en el ao
2000, consigna expresamente el proceso de control de la constitucionalidad derivado de la inactividad legislativa. Este instituto es establecido en su artculo 64 de la
Constitucin Poltica del Estado de Veracruz.
En efecto, en su artculo 64 de dicha Constitucin estatal, indica que: el
Tribunal Superior de Justicia contar con una Sala Constitucional, integrada por
tres magistrados, que tendr competencia para: III. Sustanciar los procedimientos
en materia de controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y las
acciones por omisin legislativa, y formular los proyectos de resolucin definitiva
que se sometan al pleno del Tribunal Superior de Justicia;
En tanto en su artculo 65, el ordenamiento constitucional del sealado Estado
precisa que:
El pleno del Tribunal Superior de Justicia conocer, en los trminos que establezca la ley, de los
asuntos siguientes:
III. De las acciones por omisin legislativa, cuando se considere que el Congreso no ha aprobado alguna ley o decreto y que dicha omisin afecte el debido cumplimiento de esta Constitucin,
que interponga:
a) El Gobernador del Estado; o
b) Cuando menos la tercera parte de los ayuntamientos.
La omisin legislativa surtir sus efectos a partir de su publicacin en la Gaceta Oficial del
Estado. En dicha resolucin se determinar un plazo que comprenda dos perodos de sesiones
ordinarias del Congreso del Estado, para que ste expida la ley o decreto de que se trate la
omisin. Si transcurrido este plazo no se atendiere la resolucin, el Tribunal Superior de Justicia
dictar las bases a que deban sujetarse las autoridades, en tanto se expide dicha ley o decreto.
La Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado de Veracruz, establece en su artculo
3o., que en materia constitucional la Sala Constitucional conocer y resolver, segn
el caso, de las controversias constitucionales, de las acciones de inconstitucionalidad y
de la accin por omisin legislativa. No obstante, el artculo 38 precisa que corresponder al Pleno del Tribunal Superior de Justicia conocer y resolver de las acciones por
omisin legislativa, cuando se considere que el Congreso no ha aprobado alguna ley o
decreto, y que dicha omisin afecte el debido cumplimiento de la Constitucin Poltica de la entidad, la cual puede ser interpuesta por el gobernador del Estado o cuando
menos la tercera parte de los ayuntamientos.
El texto constitucional del Estado de Veracruz incide de modo muy notable la
inconstitucionalidad por omisin legislativa, asume distintos rasgos. El primero de
ellos a destacar corresponde a la Sala Constitucional quien sustancia o tramita el
juicio de inconstitucionalidad por omisin, y el rgano que falla o sentencia es el
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Pleno del Tribunal Superior de Justicia. Esta situacin tan especial que se resuelve es
para dotar de mayor fuerza a la decisin, no dejando la resolucin de la misma en
una sola Sala.
Otro aspecto de dicho instituto establecido en la Constitucin de Veracruz, es
que se restringe slo a la inactividad legislativa (normativa) del rgano legislativo
estatal.
Los elementos constitutivos de la infraccin constitucional por omisin legislativa resultan ser: a) la no aprobacin de una ley o decreto por parte del Congreso del
Estado, y b) una afectacin del debido cumplimiento de la Constitucin local, debido a tal inactividad. Por ello es que, para la declaracin de inconstitucionalidad
correspondiente, debe demostrarse el incumplimiento de algn precepto constitucional derivado de la falta de desarrollo normativo del mismo o bien de alguna otra
circunstancia derivada de la inactividad del rgano legislativo.
Los rganos legitimados para llevar a cabo la accin de inconstitucionalidad por
omisin son el gobernador y la tercera parte de los ayuntamientos.
La Constitucin seala que la omisin legislativa surtir sus efectos a partir de
su publicacin en la Gaceta Oficial del Estado, lo cual es un error de redaccin. Lo
que surtira sus efectos a partir de su publicacin en la Gaceta Oficial sera la
sentencia en la cual se declara la inconstitucionalidad por la omisin legislativa,
puesto que la omisin surte sus efectos por la inactividad del rgano legislativo,
desde el momento de la ausencia de un desarrollo legislativo que facilite el ejercicio
de tal derecho, lo que es contrario a la Constitucin.
El efecto de la declaracin de inconstitucionalidad derivada de una omisin
legislativa que se surte a partir de la publicacin en la Gaceta Oficial, ser el establecimiento de un plazo perentorio al rgano legislativo (dos periodos ordinarios de
sesiones) para que expida la ley o decreto que corresponda; y en caso de no hacerlo,
el propio Tribunal Superior dictar las bases generales para hacer efectiva la norma
constitucional carente de eficacia, las cuales sern aplicables mientras el rgano
competente, el Legislativo, expide la ley o el decreto respectivo. El objeto de la
sentencia no consiste, nicamente, en hacer ver al rgano legislativo la infraccin
que comete al no actuar, sino en buscar un remedio a la situacin inconstitucional
que se presenta, para lo cual conmina al inactivo a actuar (no le obliga a legislar en
tal o cual forma o a adoptar tal o cual sentido en sus decisiones, sino simplemente a
actuar). Ante la renuencia del Legislativo no es posible hacer funcionar el control
jurdico del poder, puesto que ste es libre y por tanto responsable en el ejercicio de
sus facultades. Sin embargo, puesto que la situacin inconstitucional no puede existir indefinidamente, el tribunal constitucional est facultado para formular reglas
generales de operacin que permitan que el texto de la Constitucin cobre plena
eficacia, en la medida de lo posible. Ello no invade la competencia del legislador,
puesto que ste es enteramente libre para crear, cuando as lo decida, la ley respec-
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tiva o emitir el decreto que corresponda, situacin ante la cual dejan de ser aplicables las bases o principios generales de operacin dictados por el tribunal.20
La creacin del instrumento de ndole jurisdiccional de la inconstitucionalidad
por omisin legislativa que consigna la Constitucin del Estado de Veracruz representa un avance en el sistema constitucional mexicano, que otorga la garanta jurdica
a la normatividad suprema constitucional local, que debera ser materia de atencin
y desarrollo en la Constitucin Federal y en las constituciones de otras entidades
federativas ante la falta de dicho mecanismo de proteccin constitucional. Este es
uno de los retos que afronta el sistema constitucional mexicano.
Notas
1. Doctor en Derecho por la UNAM. Profesor e Investigador Titular de la Universidad Michoacana
de San Nicols de Hidalgo.
2. Esta idea se vincula a lo propuesto por Jos Julio Fernndez Rodrguez. Ver: Fernndez Rodrguez,
Jos Julio, Aproximacin al concepto de inconstitucionalidad por omisin, en Carbonell, Miguel (coordinador), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisin,
Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2003, p. 23.
3. Miranda, Jorge, Manual de Direito Constitucional, 2a. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1998, Tomo
II, p. 339.
4. Marcia Rodrguez Machado citada por Fernndez Rodrguez, Jos Julio, Aproximacin al concepto de inconstitucionalidad por omisin, en Carbonell, Miguel (coordinador), En busca de las
normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisin, Mxico, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, 2003, p. 25.
5. Daz Revorio, Francisco Javier, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Espaa,
Editorial Lex Nova, 2001, p. 171.
6. Fernndez Rodrguez, Jos Julio, op. cit., p. 29.
7. Fernndez Segado, Francisco, La dinamizacin de los mecanismos de garantas de los derechos y
los intereses difusos en el Estado social, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico,
nm. 83, 1995, p. 616.
8. dem., p. 618.
9. Rolla, Giancarlo, Tcnicas de garantas y clusulas de interpretacin de los derechos fundamentales;
Consideraciones sobre las Constituciones de Amrica Latina y de la Unin Europea, [Ponencia], Congreso Internacional de Derechos Humanos, Mxico, febrero 2006, p. 35.
10. Rolla, Giancarlo, op. cit., p. 35.
11. Se comprenden dos clases de omisiones legislativas: Las primeras denominadas omisiones legislativas absolutas que se generan cuando no se emite por el Poder Legislativo una
norma para dar cumplimiento al mandato constitucional, por lo que esta deja de ser
efectiva su aplicacin; y las segundas llamadas omisiones legislativas relativas que se
producen cuando la regulacin expedida por el legislador resulta incompleta o defectuosa
las disposiciones que reglamenta el precepto constitucional por lo que no es posible la
aplicacin plena de la norma.
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12. Dentro de los diversos medios de control constitucional que rigen en Mxico, a saber son: el
juicio de amparo, el juicio poltico, las acciones de inconstitucionalidad, las controversias constitucionales, la proteccin de los derechos polticos electorales del ciudadano; la facultad de
investigacin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin prevista en el artculo 97 constitucional
y el procedimiento ante los organismos autnomos constitucionales protectores de los derechos
fundamentales.
13. Bez Silva, Carlos, La omisin legislativa y su inconstitucionalidad en Mxico, en Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 105, 2002, p. 772.
14. Cfr. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XI, mayo de 2000, p. 300, tesis: 2a. XXXIII/
2000.
15. Cfr. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. VI, agosto de 1997, p. 757, tesis: IV.4o.
3 L.
16. Cfr. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XI, enero de 1993, p. 284, tesis: aislada
17. Cfr. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. V, segunda parte-2, enero a junio de 1990,
p. 593, tesis: aislada.
18. Bez Silva, Carlos, op. cit., pp. 782 y ss.
19. Ver: Casar, Mara Amparo y Marvn, Ignacio, Gobernar sin mayoras, Mxico, coedicin CIDE y
Taurus, 2002.
20. Bez Silva, Carlos, op. cit., pp. 772 y ss.
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decirlo as, invisible y nulo24. sta concepcin del poder judicial vendra a ser transformada radicalmente por los norteamericanos, y a partir de entonces, su modelo de
constitucin y divisin de sus poderes, tendra una amplia difusin y aceptacin en
distintos Estados del orbe.
Sin duda alguna la cuestin que vendra a redondear el poder de los jueces en
Norteamrica y a establecer a la Constitucin como un conjunto de normas de
aplicacin directa e inmediata sera la disposicin consagrada en el segundo prrafo
del artculo VI de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica relativa a que
los jueces en cada estado estarn obligados a acatar la propia Constitucin sin importar cualquier contravencin establecida en la Constitucin o Leyes estatales25.
Esta disposicin vendra a establecer el llamado Control Difuso de la
Constitucionalidad, con lo cual el orden constitucional norteamericano no tendra
como guardin nico a la Corte Suprema o a los Tribunales Federales, sino a todos
y cada uno de los jueces de los distintos estados tambin; lo cual traera por consecuencia un alto grado de respeto a la Constitucin en todos los niveles y en todas las
materias a lo largo y ancho de todo el territorio del pas.
La tradicin jurdico-constitucional estadounidense ha sido una de las que han
demostrado mayor efectividad a lo largo de la historia. Ello se debe a que desde el
primer momento tanto las constituciones de los distintos estados como tambin de
manera ms evidente la Constitucin Federal de 1787, fueron entendidas como las
leyes supremas en el Estado, dotadas en consecuencia de una eficacia jurdica real, la
cual se explica debido al rompimiento de toda relacin jurdica de los Estados Unidos
con la corona britnica, y a que la creacin del Estado Constitucional se llev a cabo
a travs de la aceptacin plena, total y absoluta de la teora democrtica del poder
constituyente, y en virtud de ello es que pudo transformarse el dogma poltico de la
soberana popular en el dogma jurdico de la supremaca constitucional26.
Evidentemente esta circunstancia y este fenmeno causaran una gran admiracin entre los juristas europeos y de otras partes del planeta e impactaran, tambin,
profundamente en el constitucionalismo mundial; pues la eficacia jurdica real del
sistema constitucional norteamericano hara que los Estados Unidos se convirtieran, muy pronto, en un pas prspero y fuerte, y en un verdadero Estado
Constitucional, dentro del cual su constitucin se consolidara como una ley suprema que desplegara plenamente todos su efectos, tanto polticos como jurdicos.
Esta situacin deriva, como ya se ha mencionado, de la concepcin relativa a
que el texto constitucional es obra de un pueblo que por tener la calidad de soberano
puede imponer su voluntad a todos. De esta manera la Constitucin se establece
como una ley superior y una norma de cumplimiento obligatorio, cuyos mandatos
se imponen tanto a la voluntad de los ciudadanos aisladamente considerados, como
tambin (y esto es lo realmente importante) a la de quienes en cada momento ocupen el poder poltico27.
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La funcionalidad y efectividad de la Constitucin y sus principios sera garantizada por las facultades interpretativas de la judicatura, la cual a travs de la judicial
review como sistema de control de la constitucionalidad conseguira dotar de una
real y verdadera eficacia al principio de rigidez constitucional, asegurando la vigencia del principio democrtico y tambin el de supremaca constitucional, situando a
la Constitucin por encima de gobernantes y gobernados y obligando a ambos por
igual, y sera justamente por ello por lo que a pesar de los pesares los Estados Unidos
de Amrica se erigiran en ese modelo paradigmtico que todos, en menor o mayor
medida, admiramos, y al que, en definitiva, todos tomamos como punto de referencia inexcusable para la explicacin de los que el Estado Constitucional es y significa28.
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ello acarrea. De esta manera como dice Jaime Crdenas: el carcter normativo de la
Constitucin se lesiona, pues deja de ser una norma de trabajo para toda autoridad
judicial y administrativa, lo que ocasiona que se desvinculen de ella y no la vean
como norma sino solamente lo vean como un documento poltico-social, disminuyndose la lealtad a la Constitucin.
En Mxico se presenta una paradoja curiosa pues aunque nunca se ha negado a
la constitucin su carcter normativo, como sucedi en Europa, por lo menos hasta
el primer cuarto del siglo pasado, en la realidad nuestra Constitucin no ha tenido
tal carcter. A pesar de que en Mxico tericamente la Constitucin siempre se ha
considerado una norma jurdica, sin embargo, durante gran parte de nuestra historia, no hemos asumido plenamente las consecuencias de que la Constitucin realmente
lo sea35. En suma, hemos tenido de esta manera una especie de simulacin constitucional en lo que a este aspecto se refiere.
Otro punto a travs del cual podemos percatarnos de la deficiencia en la
implementacin del modelo norteamericano en Mxico, es el caso del famoso artculo 14 de la Constitucin de 1857 dentro del cual se pretendi establecer el derecho
al debido proceso legal36 tomado de la enmienda V de la Constitucin de los
Estados Unidos, y en el que por una inadecuada traduccin y una mala redaccin
llevara a la creacin dentro de dicho artculo de la llamada Garanta de la exacta
aplicacin de la ley37 dentro de todos los juicios; misma que ocasionara un verdadero centralismo judicial en Mxico durante la segunda mitad del siglo XIX y buena
parte del XX, ya que en virtud del amparo por violacin a dicho artculo, la Suprema
Corte estara encargada de revisar todos los procedimientos judiciales y las resoluciones de todos los tribunales del pas, acarrendole una enorme carga de trabajo
imposible de desahogar y consecuentemente un terrible rezago judicial.
Este artculo 14 se interpret en Mxico con la mayor amplitud posible sin
prever que con ello se vulneraba y destrua la independencia local de los estados. En
los Estados Unidos la Corte presinti este peligro y no se prest al papel de ser
garante de todos los derechos privados y por tanto a constituirse en una corte de
revisin de casi todas las leyes del pas; sino que slo se limit a proteger los derechos de los ciudadanos de los Estados Unidos, como su vida, libertad, propiedad e
igualdad ante la ley, pero nicamente por cuanto estos derechos estuvieren tutelados
y definidos en la Constitucin Federal. Todo lo contrario sucedi en Mxico pues
aqu la Suprema Corte, s cedi a la tentacin de extender su poder y se empe en
ampliarlo, declarndose garante de todos los derechos civiles; federaliz el derecho
comn y mediante las reglamentaciones sucesivas que se prest a hacer el Congreso,
se arrebat a los jueces locales su jurisdiccin privativa y a los Estados la garanta
superior de la independencia federal38. Por desgracia, los efectos nocivos que sta
postura y sta interpretacin han producido, an hoy en da se padecen en nuestro
endeble sistema de justicia, y las consecuencias de la concentracin excesiva y
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inmvil, en tanto que nosotros no hemos podido modificar el sistema real que nos
cabe, a pesar de todas las Constituciones inventadas para cambiarla. Todo lo hemos
esperado de la ley escrita y la ley escrita ha demostrado su incurable impotencia.42
Igualmente duras pero bastante acertadas son las palabras de Don Emilio Rabasa
expresadas en su libro El Artculo 14 (1906) al comparar la Constitucin mexicana
de 1857 con la Constitucin de los Estados Unidos, expresando que hay una consideracin que debe contarse siempre al comparar las constituciones de uno y otro pueblo:
los autores de la americana tenan confianza en el gobierno propio que organizaban
con ella y que iban a ensayar, en tanto que los legisladores mexicanos saban, por una
dura experiencia de ms de 30 aos de gobierno propio, que no podan atenerse ni a
la honradez de los mandatarios ni a la virilidad y entereza de los pueblos43.
Quizs la razn de que no haya podido implantarse correctamente el modelo de
los Estados Unidos en Mxico podemos encontrarlo en el hecho de que a diferencia
del caso norteamericano en el cual confluyeron la praxis inglesa, la doctrina de la
ilustracin y el acendrado sentido prctico de las decisiones asumidas, en cambio en
el caso mexicano, nuestras instituciones polticas no se modelaron sobre las que nos
haban regido hasta la independencia, sino que significaron una ruptura violenta
con el pasado y un salto a lo desconocido e inexperimentado44.
IV. Conclusiones
Sin pretender sealar que el Estado Mexicano debiera adoptar ntegramente y sin
cambios el modelo norteamericano, por no ser conveniente para ningn pas copiar
de manera absoluta los modelos y las disposiciones constitucionales de otros Estados, ya que las caractersticas de cada Estado son distintas y por tanto el mejor
sistema jurdico y la mejor forma de gobierno y de organizacin sern aquellos que
respondan de una mejor manera a las necesidades particulares de cada sociedad y de
cada Estado en especfico. Sin embargo, s considero que deben tomarse en cuenta
con seriedad aquellas aportaciones que los Estados Unidos de Amrica han dado al
constitucionalismo no slo mexicano sino mundial, y buscar su inclusin o su plena
efectividad, segn el caso, adecundolas conforme a nuestra propia realidad y contexto, de tal suerte que puedan ser tomadas en cuenta en nuestro beneficio aquellas
experiencias que han probado ya ser exitosas en otras latitudes.
No es que se pretenda proponer una norteamericanizacin del constitucionalismo
mexicano, sino que la idea es mucho ms simple: se trata de tomar o retomar segn
el caso, aquellos principios, y aquellas disposiciones que puedan sernos tiles para
resolver varios de los problemas y dilemas constitucionales que nos aquejan. No se
trata de experimentar para ver que pasa, sino de adoptar aquellos elementos del
constitucionalismo norteamericano que al haber sido implantados en otros pases
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15. Gonzlez Schmal, Ral, Programa de Derecho Constitucional, Ed. Limusa/Universidad Iberoamericana, Mxico, 2003, p. 396.
16. Esta conocidsima frase extrada de un discurso que Hughes hizo en 1907, revela su intencin de
expresar el mayor respeto por los jueces an cuando en ese entonces era gobernador del Estado de
Nueva York y todava no era Jefe de Justicia de la Suprema Corte de los Estados Unidos.(vase
Valdez Snchez, Clemente, Un Ensayo sobre el Origen del Poder de los Jueces en los Estados Unidos
en IUS UNLA Anuario 2005, Ed. Universidad Latina de Amrica, Mxico, 2006, pp. 167 y 168)
17. Tena Ramrez, Felipe, Op. Cit., pp. 15 y 16
18. Feinman, Jay M, Op. Cit., p. 10
19. Cabrera Acevedo, Lucio, El Constituyente de Filadelfia de 1787 y la Judicial Review; Ed. Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, 2005, pp. 9 y 13
20. Para conocer ms acerca de los sectores que integran al amparo en Mxico, ver la obra de Hctor
Fix-Zamudio, Ensayos sobre el Derecho de Amparo, Ed. Porra/UNAM, Mxico,2003 pp.18-41.
21. De Tocqueville, Alexis, La Democracia en Amrica, Ed. Orbis, Madrid,1985, p. 66
22. Valdez Snchez, Clemente, Op. Cit. , p. 132
23. Rabasa, Emilio O., El Pensamiento Poltico del Constituyente de 1856-1857, Ed. Porra/UNAM,
Mxico 2006, p. 42
24. Montesquieu, El Espritu de las Leyes, Grandes Clsicos del Derecho, Vol. 5, Ed. Oxford
University Press, Mxico, 1999, pp.108, 109 y 112.
25. Artculo VI: Esta Constitucin y las Leyes de los Estados Unidos que se expidan de conformidad con ella; y todos los tratados celebrados, o que se celebren, bajo la autoridad de los Estados
Unidos, sern la Ley Suprema en los Estados Unidos; y los jueces en cada Estado estarn obligados
a acatarla sin importar cualquier contravencin establecida en la constitucin o leyes estatales
26. Ruiprez, Javier, El Constitucionalismo Democrtico en los Tiempos de la Globalizacin, Ed. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, 2005, p.92
27. Ibidem, pp. 91 y 92
28. Ibidem, p. 109
29. Cabrera Acevedo, Lucio, Op. Cit., p. 113
30. La Independencia del Poder Judicial de la Federacin, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
Mxico, 2006, p.63
31. Ibidem, pp. 63 y 64.
32. Ibidem, p.17
33. Artculo 133: Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados,
a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los
Estados
34. Artculo 128: Todo funcionario pblico, sin excepcin alguna, antes de tomar posesin de su
encargo, prestar la protesta de guardar la Constitucin y las leyes que de ella emanen
35. Zaldivar Lelo de Larrea, Arturo, La Trascendencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin a
Diez Aos de su reestructuracin, Ed. SCJN, Mxico, 2005, p. 17
36. Este derecho consiste en que nadie podr ser privado de la vida, libertad o propiedad sin el debido
proceso legal
37. Artculo 14 nadie puede ser juzgado ni sentenciado sino por leyes dadas con anterioridad al
hecho y exactamente aplicadas a l por el Tribunal que previamente haya establecido la ley
38. Rabasa, Emilio, La Constitucin y la Dictadura Dcima edicin, Ed. Porra, Mxico, 2006, pp.
218 y 219.
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39. Barcel Rojas, Daniel Armando; Op. Cit., p. XII, XIII, 173 y 174.
40. De Tocqueville, Alexis, Op. Cit., p.142
41. Rabasa, Emilio O.,Op. Cit, p. 50
42. Rabasa, Emilio, La Constitucin y Dcima edicin, Ed. Porra, Mxico, 2006, pp. 7 y 8
43. Rabasa, Emilio, El Artculo 14 y el Juicio Constitucional, Ed. Porra, Sptima Edicin, Mxico,
2000, p. 4
44. Cabrera Beck, Carlos G., Op. Cit., p. 44
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3. Derechos Fundamentales
La estructura constitucional se sustenta en un principio capital. El inters principal
del soberano es que se mantenga el orden y el equilibrio social, en un marco de
seguridad y respeto a los derechos y libertades del individuo.
Los poderes constituidos, pues, estn obligados no slo a proteger los derechos
fundamentales sino tambin a garantizar su goce y ejercicio.
Al quedar los rganos polticos circunscritos y encerrados en un sistema de
competencias, carecen de autoridad para tocar, invadir o afectar los llamados derechos fundamentales. Estos derechos constituyen el valladar que los rganos del poder
no estn autorizados a transgredir o vulnerar.
Los derechos fundamentales se clasifican tericamente en dos categoras: derechos del individuo aislado y derechos del individuo relacionado con otros
individuos. Todos son derechos frente al Estado; pero la primera categora comprende derechos absolutos, como la libertad de conciencia, la libertad personal
protegida contra las detenciones arbitrarias, etc.; en tanto que la segunda contiene derechos individuales que no quedan en la esfera del particular sino que, al
traducirse en manifestaciones sociales, requieren la intervencin ordenadora y
limitadora del estado, como la libertad de cultos, la de asociacin, la de prensa,
etc.
En los Estados Unidos Mexicanos, todo individuo gozar de las garantas que
establece la Constitucin General de la Repblica, las cuales no podrn restringirse
ni suspenderse sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.6
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Por otra parte, las Constituciones locales no pueden contravenir las estipulaciones del pacto federal, porque contravenirlo sera romperlo. 10 En estas
condiciones, los jueces de cada Estado estn obligados a arreglarse a la Ley
Suprema de la Unin, esto es, a la Constitucin general, leyes y tratados, a
pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o
leyes de los Estados.11
Luego entonces, las constituciones locales establecen los principios segn los
cuales su legislatura ha de producir su legislacin interna; el ejecutivo, administrar
la cosa pblica segn dicha legislacin, y sus jueces, impartir justicia conforme a la
ley, en el marco de los principios establecidos por la Ley Suprema de la Unin, la
particular del Estado y las leyes que de ellas emanen.
En la jerarqua de valores del sistema federal, la supremaca corresponde a la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, porque es la mxima expresin
jurdica de la soberana nacional y fuente de los poderes que crea y organiza en los
dos mbitos, federal y local.
Por consiguiente, la Constitucin de la Repblica est por encima de cualquiera
otra expresin formal de la soberana, ya que las leyes del Congreso de la Unin
deben emanar de la Constitucin; los tratados celebrados y que se celebren por el
presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, deben estar de acuerdo con
la misma, y las Constituciones particulares de los Estados, en ningn caso pueden
contravenir las estipulaciones del pacto federal que ella establece.
6. Antecedentes histricos
No siempre ha existido la repblica federal. En 1821 la nacin, que era un reino
dependiente de Espaa, se convirti en reino independiente, y en 1822 se transform en imperio mexicano, de escasa duracin. Fundada la federacin en 1824, fue
reemplazada tres veces de 1835 a 1855 por el rgimen central, en el cual las
demarcaciones poltico-territoriales federativas se convirtieron en Departamentos,
sujetos a una Constitucin central. Sin facultades para establecer libremente rganos de gobierno derivados de su voluntad, las entidades las recuperaron, al ser
restablecida la federacin en 1857.
Para captar el sentido no slo jurdico, formal, literal, sino tambin material,
filosfico e histrico de los valores polticos aprobados por los congresos constituyentes que hubo en Michoacn en el siglo XIX (1824-25 y 1857-58), se requiere una
revisin de las condiciones en que se encontraba el pas y Michoacn en las pocas
en que se instalaron y desarrollaron sus trabajos parlamentarios.
Durante el siglo XIX, el trnsito de la sociedad formada durante los tres siglos de la
Colonia a la de la nacin independiente fue lento, convulsivo y doloroso. Las leyes,
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creencias, instituciones, usos y costumbres del pasado pesaban demasiado. Era difcil ir
contra su fuerza e influjo. Se haba legalizado el trfico y la posesin de esclavos africanos y asiticos, que constituan la mano de obra ms importante en la agricultura y el
servicio domstico. Las comunidades indgenas haban seguido trabajando sus tierras,
practicando diversos artes y oficios, y participando en un intenso y activo mercado
local, conforme a sus usos y costumbres, al margen, al lado y por debajo de los espaoles europeos y americanos, que eran los dueos de las haciendas agrcolas y mineras,
los ranchos, el gran comercio domstico y el comercio internacional. El cudruple
mestizaje de espaoles, indios, orientales y negros; el de unas mezclas con otras, y el de
todas entre s, haba generado un complicado sistema de castas que constitua la mano
de obra de la agricultura, la minera, la industria manufacturera y el comercio. Los
indios y las castas se registraban en libros distintos al de los espaoles y estaban obligados a pagar tributo.12
7. Dependencia e independencia
Durante la guerra de independencia 1810 a 1821, mientras unos apoyaban los
vnculos con Espaa, la esclavitud, el sistema de castas, los fueros y privilegios, la
propiedad de las corporaciones y el rgimen monrquico, otros sostenan la independencia nacional, la abolicin de la esclavitud, la supresin de las castas, la igualdad
de todos ante la ley, la propiedad privada y la forma republicana de gobierno.
Pero ni la divisin es tan clara como se ha expuesto, ni dur hasta 1821. Fue
mucho ms compleja; hubo muchas variantes que complicaron esta lucha, y se
prolong ms all de 1860.
Los partidarios de que Mxico siguiera como colonia de Espaa, por ejemplo,
no formaban un bloque homogneo: unos eran partidarios de la esclavitud y del
sistema de castas, y otros, de su supresin paulatina o inmediata; unos, de la propiedad de las corporaciones, y otros, de la privada; unos apoyaban la monarqua absoluta,
y otros, la constitucional. La Constitucin Poltica de la Monarqua Espaola de 1812
derogada en 1814 y restablecida en 1820, a pesar de ser un fruto del liberalismo
ibero-americano y dar preferencia a la propiedad privada, mantuvo la esclavitud, y
no obstante haber otorgado la nacionalidad espaola a los descendientes mezclados
con africanos a las castas, les neg el ttulo de ciudadanos. Su derogacin en 1814
represent el triunfo de los absolutistas frente a los liberales.
Del lado contrario, los que luchaban por la independencia nacional estaban igualmente divididos: unos proponan drsticas e inmediatas reformas a
la sociedad, y otros, que stas se hicieran lenta y gradualmente; unos, que se
estableciera una repblica democrtica, y otros, una monarqua moderada
que, al tiempo que consolidara la independencia nacional, reconociera como
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8. Los centralistas
Liberada la nacin en 1821 del gobierno que la vinculaba a la monarqua espaola,
la lucha cambi de forma y naturaleza. En 1822 se estableci el efmero imperio
mexicano, y en 1824, se fundo la repblica democrtica representativa federal; pero
en 1823 los partidarios de la monarqua se quedaron sin monarca y sin emperador,
continuaron la misma legislacin, prcticas, usos y costumbres del pasado colonial,
en espera de ser reformadas.
Sin embargo, los monarquistas siempre se negaron a reconocer el sistema
federal, por temor de que, por una parte, se fraccionara el pas, y por otra, de que
parte de l cayera bajo la rbita de Estados Unidos. Cuando encontraron las condiciones propicias, instituyeron la repblica centralista, mientras creaban otras
para que algn prncipe de una casa reinante gobernara el trono de Mxico, restableciera los vnculos nacionales daados por las reyertas intestinas e hiciera brillar
nuevamente el antiguo esplendor de la monarqua, como se intent en 1846 y
1853, y se logr en 1863.
Adems, se opusieron permanentemente a la democracia popular, porque sta
haba convertido de golpe a los antiguos sbditos y esclavos, en ciudadanos, con
derecho a voz y voto. Y ellos no conceban como ciudadanos ms que a los que
tenan propiedad e instruccin, lo que de hecho los hizo defensores de la oligarqua.
Por ltimo, creyendo firmemente que la religin era el nico vnculo de la unidad nacional, rechazaron tajantemente la libertad de conciencia, de expresin y de
cultos, y sostuvieron con tenacidad el heredado rgimen de fueros y privilegios, as
de las corporaciones eclesisticas como de las civiles y militares.
Sus instrumentos constitucionales en el mbito nacional fueron principalmente
el Reglamento Poltico Provisional del Imperio Mexicano de 1823, las Siete Leyes Constitucionales de 1836; las Bases Orgnicas de 1843 y las Bases para la Administracin de
la Repblica de 1853.
Es de hacerse notar, sin embargo, que tambin aceptaron, parcialmente y por
determinado tiempo, la Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824
que contribuyeron a formar, restablecida en 1846 y reformada en 1847.
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9. Los federalistas
Del lado opuesto, los liberales tuvieron su programa poltico y social bien definido.
Primero la independencia; consumada sta, el imperio democrtico y constitucional, y despus, la repblica democrtica, representativa y federal. El modelo siempre
fue Estados Unidos, a pesar de que durante la guerra nacional revolucionaria por la
independencia, el gobierno norteamericano nunca los apoy, como ilusamente lo
creyeron, supusieron y esperaron, y de que al constituirse Mxico como pas libre y
soberano, aquel gobierno les hizo saber sus ambiciones territoriales sobre Texas y
otros territorios. Para los liberales, Europa, principalmente Espaa, representaba
una amenaza, y mantuvieron esta percepcin, al menos durante los primeros aos
de consumada la independencia.
Por otra parte, conscientes de las limitaciones materiales e intelectuales de los
mexicanos, a los que elevaron a la condicin de ciudadanos, se propusieron darles
propiedad privada e instruccin laica. Y tomando en cuenta que la inmigracin
europea haba sido unas de las principales causas del auge y la prosperidad de Estados Unidos, determinaron abrir las puertas del pas a los inmigrantes con el libre
ejercicio de sus credos, lo que los hizo defender la libertad de cultos. Convencidos
del principio de la igualdad de todos los hombres ante la ley, reprodujeron sin cesar
las disposiciones jurdicas contra la esclavitud, hasta que dicha prohibicin la dejaron plasmada en la Constitucin de 1857, y lograron suprimir los fueros y privilegios
de las corporaciones dominantes.
Estas aspiraciones sobre todo las polticas se expresaron parcialmente en el
Acta Constitutiva de la Federacin de enero de 1824 y en la Constitucin Federal de los
Estados Unidos Mexicanos, de octubre de 1824 que se restableci en 1846 y se
reform al ao siguiente, y en el mbito local, en la Constitucin Poltica del Estado
libre federado de Michoacn de 1825, restablecida a fines de 1846; pero se reafirmaron con precisin y contundencia, en el mbito nacional, en la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos de 1857 y, en el local, en la Constitucin Poltica del
Estado de los michoacanos de 1858. Las dos ltimas seran coronadas por las Leyes de
Reforma en 1859-1860.13
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punto de separarse otras regiones del pas; en 1836 se independiz Texas y casi al
mismo tiempo pretendi hacerlo Yucatn; en 1854 se cedi a Estados Unidos ms
de la cuarta parte del territorio de Sonora, conocido con el nombre de La Mesilla, y
se permiti que los ciudadanos norteamericanos y las mercancas de la misma nacionalidad circularan libremente de un ocano a otro por el istmo de Tehuantepec,
custodiados por tropas norteamericanas; en 1855 hubo dos conatos separatistas; el
primero, para formar la Repblica del Ro Grande, con los Estados de Tamaulipas,
Nuevo Len, Coahuila, Chihuahua, Sonora y Baja California, y el otro, para convertir al Estado de Guerrero en repblica libre e independiente. Adems, se resistieron
mltiples presiones del gobierno norteamericano para recorrer sus lmites hacia el
sur, lo que implicaba que la Repblica Mexicana le cediera nuevos territorios, mediante indemnizacin, y en cualquier caso, Baja California, por lo menos.16
Por otra parte, hubo varias intervenciones extranjeras; las ms importantes de
las cuales, en la primera mitad del siglo XIX, fueron las de Espaa, Francia y Estados
Unidos; esta ltima, concluida mediante el oneroso Tratado de Guadalupe Hidalgo,
de 1848, mediante el cual se cedieron al pas vecino los dilatados territorios de
Nuevo Mxico y la Alta California, que se extendan hasta los Estados Unidos,
Canad y Alaska.17 La otra notable intervencin al iniciarse la segunda mitad de
dicho siglo sera la de los imperios francs y austrohngaro, que estableceran por
la fuerza de las armas el imperio mexicano de Maximiliano, y lo apoyaran poltica
y militarmente.
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el movimiento poltico liberal nacionaliz los bienes eclesisticos, pero posteriormente, sobre todo a partir del porfirismo, empez a arrebatar los suyos a las
comunidades indgenas. Las corporaciones eclesisticas, por su parte, despojadas
de bienes inmuebles y de sus derechos, orientaron su atencin hacia los bienes
muebles ms valiosos, como lo son los bancarios y financieros, no administrados
directamente por ellas sino por medio de mecanismos y controles indirectos.
En resumen: durante los aos de disturbios constantes que corrieron de 1821 a
1860, los liberales sostenan la libertad de cultos, la libertad de educacin sobre la
base del laicismo, la propiedad privada, la repblica federal y la separacin de la
iglesia y el estado; mientras que los conservadores eran partidarios de la intolerancia
religiosa, del monopolio de la iglesia sobre la enseanza y los servicios de beneficencia, de la propiedad de las corporaciones, de la repblica centralista, la dictadura
militar y el imperio, as como de la concepcin de que el estado deben ponerse al
servicio de los privilegios y las prerrogativas, porque est hecho para mandar, y el
pueblo, para obedecer.
Al mismo tiempo, diversos subgrupos liberales y conservadores diferan de las
grandes fuerzas que se enfrentaban unas a otras, compartan valores e intereses entre
s y, al unirse como subgrupos frente a las grandes fuerzas, las modificaban y desplazaban constantemente los puntos de equilibrio poltico y social de un lado a otro,
con las inevitables rupturas consiguientes.
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competencia.19 Sin embargo, la legislacin romana, espaola, indiana y cannica continu invocndose y aplicndose por los rganos de gobierno y los tribunales, hasta
que se decret la separacin entre la iglesia y el estado, en unos casos, e incluso hasta
la dcada de los setenta del siglo XIX, en otros. A partir de esta dcada, la legislacin
tradicional empez a ser reemplazada por los cdigos civiles y penales, federales y
locales; el cdigo mercantil y los cdigos de procedimientos, as como por leyes ordinarias en distintos ramos, tanto en el mbito federal como en los mbitos locales.
Hasta 1824, pues, la funcin legislativa local era algo novedoso. En materia
constitucional, la nica experiencia en esta materia haba sido el Decreto Constitucional para la libertad de la Amrica mexicana, de 22 de octubre de 1814, de alcances
nacionales. Y aunque es cierto que, siete aos despus, la experiencia legislativa
nacional se inici con el Plan de Iguala (1821), el Tratado de Crdoba (1821), el
Reglamento Poltico Provisional del Imperio Mexicano (1823), el Acta Constitutiva de la
Federacin y la Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos (1824), en el
mbito michoacano no empez sino hasta que el Congreso Constituyente de 18241825, al tiempo que produjo la Constitucin Poltica del Estado libre federado de
Michoacn de 1825, expidi la ley constitucional municipal, la ley orgnica del poder judicial y muchas otras disposiciones constitucionales y legales. A partir de
entonces, pues, las legislaturas ordinarias nacionales y locales empezaran a generar paulatinamente las normas jurdicas propiamente mexicanas en los mbitos
federal y local y a formar el llamado derecho patrio.20
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16. Conclusiones
De lo anteriormente expuesto se derivan las siguientes conclusiones:
Primera. Mucho se ha escrito sobre esta dramtica poca de nuestra historia,
pero poco desde el enfoque constitucional y nada en concreto sobre las Constituciones de Michoacn en el Siglo XIX. Las nicas obras de referencia son las siguientes:
1. Actas y Decretos del Congreso Constituyente del Estado de Michoacn 18241825, editadas en dos gruesos tomos por la UMSNH en 1975, con una breve
introduccin y notas de Xavier Tavera Alfaro.
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mente sera un error, porque constituyen vetas de investigacin, en calidad de proyectos alternos, derivados o conexos, que ameritan ser posteriormente explorados.
Sptima. Uno de los objetivos ms sensibles de este proyecto tendr que ser
formar un equipo de investigacin multidisciplinario, integrado por juristas e historiadores a nivel de doctorado, maestra y, de ser posible, licenciatura, que participen
en la investigacin del tema principal, y planteen, profundicen y desarrollen con el
tiempo los temas secundarios derivados de ste.
Notas
1. Investigador del Centro de Investigaciones Jurdicas de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo.
2. En cambio, hay estudios monogrficos sobre Michoacn, en distintas pocas y diversos temas,
entre ellos, Oscar Mazn, Entre dos majestades, el obispo y la iglesia del gran Michoacn ante las
reformas borbnicas 1758-1772 y El cabildo catedral del obispado de Michoacn; David A. Brading,
Una iglesia asediada, el obispado de Michoacn, 1749-1810; Claude Morin, Michoacn en la Nueva
Espaa del siglo XVIII; Josefa Vega Juanino, La institucin militar en Michoacn en el ltimo cuarto del
siglo XVIII y Orden y desorden social en Michoacn. El derecho penal en la primera repblica federal
1824-1835; Manuel Barbosa, Apuntes para la historia de Michoacn; Jos Bravo Ugarte, Historia
sucinta de Michoacn, t. III, primera parte, 1824-1867; Sergio Garca vila, Historia del Supremo
Tribunal de Justicia en el Estado y La administracin de justicia en Michoacn en el siglo XIX.
3. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 5 de febrero de 1917, Art. 40.
4. Ibid, Art. 41 prrafo primero.
5. Ibid, Art. 49.
6. Ibid, Art. 1.
7. Ibid, Art. 124.
8. Felipe Tena Ramrez, Michoacn y sus Constituciones, Nota preliminar, Morelia, Gobierno de
Michoacn, 1968.
9. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Art. 133.
10. Ibid, Art. 41 prrafo primero.
11. Ibid, Art. 133.
12. Se ha escrito mucho sobre la poca. Baste citar a los clsicos: Alejandro de Humboldt, Ensayo
Poltico sobre el reino de la Nueva Espaa; Servando Teresa de Mier, Historia de la revolucin de Nueva
Espaa; Jos Ma. Luis Mora, Mxico y sus revoluciones; Carlos Ma. De Bustamante, Cuadro Histrico de la Revolucin Mexicana; Lucas Alamn, Historia de Mxico desde los primeros movimientos que
prepararon su independencia en 1808 hasta la poca presente, y Lorenzo de Zavala, Ensayo histrico de
las revoluciones de Mxico desde 1808 hasta 1830.
13. En lo relativo al establecimiento, organizacin o funcionamiento de los poderes del Estado en
esta poca han escrito, entre otros, Nettie Lee Benson, La diputacin provincial y el federalismo
mexicano; Lillian Briseo Senosiain et al, Guadalupe Victoria, primer presidente de Mxico; Ma. Laura
Solares Robles, Una revolucion pacifica: biografia poltica de Manuel Gmez Pedraza; Antonio
Martnez Bez, Melchor Ocampo: cartas a Mariano Otero; Moiss Gonzlez Navarro, Anatoma del
poder en Mxico de 1848 a 1853; Linda Arnold, Poltica y justicia: la Suprema Corte mexicana de 1824
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a 1855; Jos Antonio Aguilar Rivera, El manto liberal, los poderes de emergencia en Mxico de 18211876; Luis Medina Garca, Invencin del sistema poltico mexicano; forma de gobierno y gobernabilidad
en Mxico en el siglo XIX, etc.
14. Jess Reyes Heroles, El liberalismo mexicano; Donald Fithian Stevens, Origins of instability in early
republican Mexico (Orgenes de la inestabilidad en el temprano Mxico republicano), y Silvestre
Villegas Revueltas, El liberalismo moderado en Mxico de 1852 a 1864
15. Estos aos han sido analizados por Jose Maria Lafragua, Historia de la revolucin de Mexico contra
la dictadura del general Santa-Anna, 1853-1855; Francisco Bulnes, Jurez, las revoluciones de Ayutla y
Reforma; Genaro Garca, La revolucin de Ayutla segn el archivo del general Doblado, y El general
Paredes y Arrillaga, la revolucin de Ayutla, don Santos Degollado, los gobiernos de lvarez y Comonfort,
etc., y Richard Johnson, The Mexican revolution of Ayutla 1854-1855, an analysis of the evolution and
destruction of Santa Annas last dictatorship (La revolucin mexicana de Ayutla de 1854 a 1855, un
anlisis de la evolucin y destruccin de la ltima dictadura de Santa Ana); Wilfred Ardi Calcott,
Santa Anna, the story of an enigma who once was Mexico (Santa Anna, la historia del enigma que una vez
fue Mxico); Carmen Vzquez Mantecn, Santa Anna y la encrucijada del Estado; la dictadura 18531855; Hill Fowler, Tornel and Santa Anna, the writer and the caudillo (Tornel y Santa Anna, el escritor
y el caudillo); Robert L. Scheina, Santa Anna: a curse upon Mexico (Santa Anna, una maldicin sobre
Mxico); Fernando Daz Daz, Caudillos y caciques, Antonio Lpez de Santa Anna y Juan lvarez; Jan
Bazant, Antonio Haro y Tamariz y sus aventuras polticas; Clyde Gilbert Bushnell, La carrera poltica y
militar de Juan lvarez; Manuel Rivera Cambas, Martin Carrera, as como por Edmundo OGorman,
Precedentes y sentido de la revolucin de Ayutla. Tambin pueden citarse Victoriano Salado
lvarez, De Santa Anna a la reforma; memorias de un veterano; relato anecdtico de nuestras luchas y de
la vida nacional desde 1851 a 1861; Jos Ramn Malo, Diario de sucesos notables de 1854 a 1864, as
como por Linda Arnold, La poltica de la justicia: los vencedores de Ayutla y la suprema corte
mexicana, y Ernest C. Shearer, The Carbajal disturbances (Los disturbios de Carvajal); Herbert
Davenport, General Jos Mara Jess Carvajal.
16. En lo que se refiere a las relaciones mexico-norteamericanas, destacan los trabajos de J. Fred
Rippy, The Relations of the United States and Mexico, 1848-1860 (Las relaciones de Estados Unidos
y Mxico de 1848 a 1860); Alberto Mara Carreo, La diplomacia extraordinaria entre Mxico y
Estados Unidos 1789-1847, y James Morton Callahan, American foreign policy in Mexican relations
(La poltica exterior norteamericana en sus relaciones con Mxico). El asunto de la separacin de
Texas ha sido tratado por Ernest William Winkler, Secret Journals of the Senate, Republic of Texas,
1836-1845 (Diarios secretos del senado, repblica de Texas, de 1836 a 1845); Celia Gutirrez
Ibarra, Como Mexico perdi Texas: anlisis y trascripcin del informe secreto (de 1834) de Juan
Nepomuceno Almonte; Jack Jackson y John Wheat, Almontes Texas: Juan N. Almontes 1834 Inspection,
Secret Report, and Role in the 1836 Campaign (Texas de Almonte: la inspeccin de 1834, el informe
secreto y el papel que jug en 1836). Y el asunto de La Mesilla ha sido planteado por J. Fred Rippy,
The Boundary of New Mexico and the Gadsden Treaty (La frontera de Nuevo Mxico y el Tratado
Gadsden) y The Negotiation of the Gadsden Treaty (La negociacin del Tratado Gadsden); Paul Neff
Garber, The Gadsden Treaty (El Tratado Gadsden); Carlos Bosh Garca, Documentos de la relacin
de Mxico con los Estados Unidos y la transicin de Nicholas Trist a James Gadsden 1848-1853;
Donathon C. Ollif, Reform. Mexico and the United States, a search to alternatives to annexation, 18541861 (Reforma, Mxico y los Estados Unidos, bsqueda de alternativas a la anexin); Marcela
Terrazas Basante, Inversiones, especulacin y diplomacia. Las relaciones entre Mxico y Estados Unidos
durante la dictadura santanista, asi como por Richard Johnson, Spanish-Mexican diplomatic
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Como se desprende de la comparacin anterior, la enunciacin del artculo 6 responde a la misma idea en ambas Constituciones: proteger la libertad de expresin. Es
de subrayar que la diferencia temporal entre ambos documentos, es de 60 aos. Es
decir el texto aprobado en 1857 se acepta en su totalidad por el constituyente del
diecisiete, por lo que el pensamiento liberal de Francisco Zarco, Guillermo Prieto,
Ignacio Ramrez y Ponciano Arriaga, entre otros se preserva, an, hasta nuestros das.
No obstante, una modificacin verbal que implica una accin a futuro, y proporciona un carcter ms imperativo al texto, se incluy en el diecisiete, al cambiar
(...) no puede ser objeto (...) por (...) no ser objeto (...).
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y especificidades culturales respetando los preceptos de esta Constitucin. Los indgenas tienen en todo tiempo
el derecho a ser asistidos por intrpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura.
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VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la informacin pblica ser sancionada
en los trminos que dispongan las leyes. (Adicionado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de
la Federacion el 20 de julio de 2007).
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adems, el tipo de intervencin, los sujetos de la misma y su duracin. La autoridad judicial federal no
podr otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carcter electoral, fiscal, mercantil, civil,
laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor.
Las intervenciones autorizadas se ajustarn a los requisitos y lmites previstos en las leyes. Los resultados
de las intervenciones que no cumplan con stos, carecern de todo valor probatorio.
La autoridad administrativa podr practicar visitas domiciliarias nicamente para cerciorarse de que se
han cumplido los reglamentos sanitarios y de polica; y exigir la exhibicin de los libros y papeles
indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, sujetndose en estos casos, a
las leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos.
La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estar libre de todo registro, y su violacin
ser penada por la ley.
(..)
Artculo 26, inciso a), prrafo tercero. (Derecho a la participacin ciudadana dentro del sistema de planeacin democrtica del desarrollo nacional).
La ley facultar al Ejecutivo para que establezca los procedimientos de participacin y consulta popular
en el sistema nacional de planeacin democrtica, y los criterios para la formulacin, instrumentacin,
control y evaluacin del plan y los programas de desarrollo. Asimismo, determinar los rganos responsables del proceso de planeacin y las bases para que el Ejecutivo Federal coordine mediante convenios con
los gobiernos de las entidades federativas e induzca y concierte con los particulares las acciones a realizar
para su elaboracin y ejecucin ().
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Artculo 26, inciso b), prrafos primero y segundo. (Contar con un Sistema Nacional de Informacin Estadstica y Geogrfica, a cargo de un organismo con autonoma
tcnica y de gestin, personalidad jurdica y patrimonio propios, con las facultades
necesarias para regular la captacin, procesamiento y publicacin de la informacin
que se genere y que provea a su observancia).
El Estado contar con un Sistema Nacional de Informacin Estadstica y Geogrfica cuyos datos sern
considerados oficiales. Para la Federacin, estados, Distrito Federal y municipios, los datos contenidos en
el Sistema sern de uso obligatorio en los trminos que establezca la ley.
La responsabilidad de normar y coordinar dicho Sistema estar a cargo de un organismo con
autonoma tcnica y de gestin, personalidad jurdica y patrimonio propios, con las facultades necesarias para regular la captacin, procesamiento y publicacin de la informacin que se genere y proveer
a su observancia.
Artculo 26, inciso b), prrafo cuarto. (Que el Sistema Nacional de Informacin
Estadstica y Geogrfica acte conforme a los principios de accesibilidad a la informacin, transparencia, objetividad e independencia).
La ley establecer las bases de organizacin y funcionamiento del Sistema Nacional de Informacin
Estadstica y Geogrfica, de acuerdo con los principios de accesibilidad a la informacin, transparencia,
objetividad e independencia; los requisitos que debern cumplir los miembros de la Junta de Gobierno,
la duracin y escalonamiento de su encargo.
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()
Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y
artistas para la produccin de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los
inventores y perfeccionadores de alguna mejora.
Artculo 41, fraccin II, prrafo primero. (Derecho de los partidos polticos nacionales a contar de manera equitativa con el derecho al uso en forma permanente de
los medios de comunicacin social).
II. La ley garantizar que los partidos polticos nacionales cuenten de manera equitativa con
elementos para llevar a cabo sus actividades. Por tanto, tendrn derecho al uso en forma permanente
de los medios de comunicacin social, de acuerdo con las formas y procedimientos que establezca la
misma...
Artculo 73, fracciones XXIX-D y XXX. (Que el Congreso legisle y expida todas las
leyes que sean necesarias en materia de planeacin nacional del desarrollo econmico y social, as como en materia de informacin estadstica y geogrfica de inters
nacional).
El Congreso tiene facultad:
()
XXIX-D. Para expedir leyes sobre planeacin nacional del desarrollo econmico y social, as como en
materia de informacin estadstica y geogrfica de inters nacional.
XXX. Para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores,
y todas las otras concedidas por esta Constitucin a los Poderes de la Unin..
Ahora bien, el derecho a la informacin, no solamente se circunscribe al derecho de los individuos a conseguir de los rganos pblicos informacin necesaria
para amparar sus intereses (acceso a la informacin pblica), sino tambin el derecho a recibir informacin cierta y oportuna. No obstante, en una interpretacin
amplia, dicho derecho no slo se relaciona con los poderes pblicos sino con la
misma empresa informativa, en otras palabras, el derecho a la informacin sostiene
sus facultades inherentes de recibir, difundir e investigar.
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Claro est que los medios de comunicacin, en especial aquellos que utilizan el
espacio electromagntico de la nacin, estn obligados a ser verdaderos garantes de
la democracia como forma de gobierno emanada de la constitucin.
Para concluir, y nuevamente citando al Ministro Gngora Pimentel que
atinadamente, a mi parecer, seal:
En efecto, en la medida en que la radio y la televisin, en su modalidad de radiodifusin, utiliza
el espectro radioelctrico, debe vincularse con el artculo 28 constitucional y, por tanto, su uso
deber realizarse en beneficio general, asegurando su utilizacin social, que en el caso resulta ms
relevante al estar vinculada con el derecho fundamental de libertad de expresin, el cual exige que
exista una pluralidad de medios que contribuya a la formacin de una opinin pblica libre,
requisito de funcionamiento del Estado democrtico, para que pueda realizarse uno de los fines
esenciales del Estado consagrados en el artculo 25 constitucional: permitir el pleno ejercicio de
la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales.
Y es que solamente vislumbrando armnicamente el entramado jurdico-informativo en la Constitucin, y atendiendo, sistemticamente, los alcances de los
diferentes preceptos constitucionales, en su dimensin iusinformativa, se podr interpretar a plenitud la incidencia del Derecho de la Informacin en el
constitucionalismo mexicano.
Notas
1. Investigador de tiempo completo y Coordinador del Centro de Investigaciones Jurdicas de la
FDCS de la Universidad Michoacana. Profesor de la Divisin de Estudios de Posgrado en los
programas de maestra y doctorado. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel I.
2 .Los antecedentes del artculo 6, 7 y 8 de la Constitucin mexicana vigente los encontramos en el
art. 40 del Decreto Constitucional para Libertad de la Amrica Mexicana, sancionado en Apatzingn
el 22 de octubre de 1814.
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Este articulo contiene dos disposiciones, ambas apuntaladas por un velado animo democrtico, pues por un lado impona que las autoridades del ayuntamiento
fueran electas, y por el otro, a nivel constitucional, esto debe resaltarse, la orden de
que los oficios perpetuos en los ayuntamientos cesaran, pues estos apuntaban al
mantenimiento de oligarquas locales, que mediante el control de los cabildos, podan mantener la defensa de sus intereses y que en muchos casos, principalmente de
las regiduras eran compradas heredadas, situacin que rompa con los elementos
democrticos que los constituyentes de Cdiz buscaron introducir. En este sentido,
el caso de Valladolid de Michoacn, es un caso que Hernndez Daz ha resaltado en
el estudio que hizo del ayuntamiento.4
Las elecciones tendran lugar el primer domingo del mes de diciembre, con la
participacin de los ciudadanos de cada pueblo, para enseguida, utilizando un criterio de proporcionalidad de acuerdo al tamao de su comunidad, elegir una
determinada cantidad de electores, los cuales deberan residir en el mismo lugar de
la eleccin y estar en pleno goce de sus derechos.
Este principio de introducir factores de naturaleza democrtica era un avance
enorme para la sociedad de la poca, tan poco considerada para la eleccin de sus
autoridades, pues con estas medidas se daba la posibilidad de participacin a la
ciudadana.
En este sentido la idea de Pedro Torres Estrada resulta bastante interesante, pues
segn l:
Los idelogos de aquel tiempo fueron visionarios de la escuela cvico poltica que podan dar
significado a los municipios para los ciudadanos, al elegir stos a sus autoridades locales, estaran
a la vez tomando conciencia y vigencia de lo que significa la democracia y su intervencin en los
asuntos pblicos de carcter local, se formaran ciudadanos crticos y participativos, tambin en
las decisiones de carcter nacional.5
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disposicin, contenida en el artculo 316, se agregaba la expresin donde el vecindario los permita, lo que parece indicar que los constituyentes eran consientes de
que era muy posible, por las mismas condiciones socioeconmicas de la poca, que
en algunos ayuntamientos no hubiera la cantidad suficiente de ciudadanos para
cubrir los puestos de la municipalidad.
Debe tenerse en cuenta que los cargos no dejaban de ser honorarios y conllevaban responsabilidades de carcter penal, en caso de que los miembros del cabildo
incurrieran en ellas, lo que no debi de haber sido raro, dada la escasa formacin y
conocimiento en el campo del derecho, sobre todo en comunidades rurales.
Por otra parte haba un conjunto de disposiciones que se requeran para ocupar
cualquier puesto de eleccin popular, como eran los de la edad, 25 aos, y la residencia de al menos cinco aos en el municipio; se relegaban a leyes secundarias la
posibilidad de establecer otras disposiciones.
Adems haba restricciones constitucionales para ser parte de los ayuntamientos, como era para todas aquellas personas que estuvieran ocupando cargos conferidos
por el Rey, salvo los de la milicia.
Los cargos municipales se denominaban de carga concejil6 y no eran renunciables.
Dentro de los ayuntamientos se nombrara un secretario del mismo, a mayora
absoluta de votos, y pagado con recursos del fondo comn.
Las funciones que lo ayuntamientos deban desempear eran los de polica, conservacin del orden pblico, hacer el repartimiento y recaudacin de las contribuciones, y
remitirlas a la tesorera respectiva; cuidar de todas las escuelas de primeras letras, y de
los dems establecimientos que se paguen de los fondos del comn; cuidar de los
hospitales, hospicios, casas de expsitos y dems establecimientos de beneficencia,
bajo las reglas que se prescriban; cuidar de la construccin y reparacin de los caminos,
calzadas, puentes y crceles, de los montes y plantos del comn, y de todas las obras
pblicas de necesidad, utilidad y ornato; formar las ordenanzas municipales del pueblo,
y presentarlas a las Cortes para su aprobacin por medio de la diputacin provincial,
que las acompaar con su informe; y promover la agricultura, la industria y el comercio segn la localidad y circunstancias de los pueblos, y cuanto les sea til y beneficioso.
Finalmente los ayuntamientos tenan la responsabilidad de rendir cuentas ante la
diputacin provincial cada aos por el uso de los caudales recabados e invertidos.
Esta era norma en realidad era la espada de Damocles de los ayuntamientos,
pues era muy posible, por la escasa preparacin en la mayor parte de los casos de los
miembros de los cabildos, que la cuenta no fuera adecuadamente presentada y eso
poda dar pie a sanciones por parte de las autoridades.
Si bien la Constitucin present lo que debera de ser el funcionamiento en un
estado espaol democrtico y con una monarqua acotada, lo cierto es que fue escasa
su aplicacin, pues a la vuelta de Fernando VII acab con su aplicacin. Su restablecimiento en 1820 fue el pretexto para que la Nueva Espaa optara por la independencia.
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Otra referencia se encuentra el artculo 42, cuando habla de las facultades del
congreso local, mencionando concretamente en su fraccin decimoctava:
Aprobar prvio (Sic.) informe del gobierno los aranceles de cualquiera clase, reglamentos de
tribunales y oficinas, los de polica y sanidad, los arbitrios para obras pblicas de beneficencia,
utilidad y ornato, y las ordenanzas municipales que formen los ayuntamientos.
Otra era en el artculo 44, en la fraccin quinta, donde se mencionaba que los
ayuntamientos estaban en posibilidades de presentar iniciativas de ley.
La mayor reglamentacin en torno a los ayuntamientos se encontraba en el Capitulo II, titulado de los Ayuntamientos
En el articulo 103 se deca que habra Ayuntamientos cuyo cargo estara el
gobierno y rgimen interior de los pueblos.
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Una ley establecer el nmero de individuos de que deben componerse los ayuntamientos, el
modo de elegirlos, las facultades de los alcaldes municipales y las de los ayuntamientos y sus
empleados.
En esta disposicin se encontraba acaso la mayor diferencia entre las dos constituciones, pues por un lado, el de Cdiz, las atribuciones de los ayuntamientos estaban
descritas dentro del texto de la carta mana espaola, en la michoacana estas s enviaban
a una ley de segundo nivel, donde sin las dificultades que conlleva una reforma
constitucional, se podran modificar sus capacidades.
Lo que es ms, en la de Cdiz se marca un procedimiento muy acorde con el
espritu liberal de aquella constitucin, donde los ayuntamientos deberan ser electos por una va democrtica y participativa; en el caso michoacano esto no se
encontraba presente, y se dejaba tambin en una ley secundara la forma en que se
elegiran los integrantes de los ayuntamientos.
Mientras la espaola apuntaba a fomentar la creacin de ayuntamientos, si como
a formar la participacin de los vecinos en los asuntos de este; en Michoacn se
careca de ese espritu liberal y varias de las disposiciones delineaban a que quedara
entre un grupo reducido los que pudieran dirigir los ayuntamientos y la decisin de
dejar en la norma secundara la eleccin de los miembros de los ayuntamientos no
hablaba mucho de un espritu democrtico de avanzada como el espaol.
Reflexin final
Sin duda que las sociedades complejas requieren de instancias de gobierno que
permitan a los ciudadanos tener instancias de gobierno inmediatas, que hagan sentir
de forma inmediata la accin de poder del estado y en este caso son los ayuntamientos quienes tienen estas caractersticas.
Conforme la sociedades hispanas se adentraron a la tarea de darse constituciones,
el tema de los ayuntamientos estuvo presente.
Diversas normas apuntaron a la creacin de ayuntamientos, peo el entusiasmo o las
trabas que pusieron los diversos legisladores vario de entusiasmo de estado a estado.
En los casos estudiados, podemos ver que la variacin en el entusiasmo de los
legisladores por hacer accesible a la ciudadana al gobierno de los ayuntamientos no
tuvo de manera forzosa de lnea ascendente en el campo participativo.
As, es notable que en Cdiz se facilit y foment ideas democrticas, pudiendo
elegir los miembros de los ayuntamientos, que para la poca, 1812, era una idea de
carcter revolucionaria.
Pero en contraste, el caso mexicano estudiado, el de Michoacn de 1825, no iba
en el mismo rumbo democrtico; en contraste con el texto espaol, donde se habra
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Director de la Serie
Lic. No Daz Pedraza
Coleccin Transformaciones
Jurdicas y Sociales No. 4
www.themis.umich.mx