APUNTES DE DERECHO PENAL.

TEORIA DEL DELITO

Profa. Myrna Villegas D.

GUIA 8
GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TER CRIMINIS
FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIN.
1. LAS FASES DEL DELITO Y EL FUNDAMENTO DE SU PUNICIN1
En todo delito hay una fase interna y otra externa. La interna se desarrolla en el
interior del sujeto. La externa es ya manifestacin en el mundo social del proceso interno.
La fase interna es impune, pues de ser punible se atentara contra el principio de
dignidad de la persona y de su libertad, sin perjuicio de que el art. 1 CP exija la
exteriorizacin de esa voluntad bajo forma de accin u omisin. En todo caso la accin y la
omisin deben estar referidas a la fase interna. De otro modo estaramos castigando el
puro resultado, es decir, abriendo paso a la responsabilidad objetiva.
Luego, la punibilidad solo puede empezar con la realizacin de la voluntad, solo en la
fase externa. En la fase externa hay que distinguir: actos preparatorios y actos de
ejecucin.
Los actos preparatorios son conductas que no realizan parte alguna del tipo del delito
consumado, y de esta forma se adelanta la proteccin penal de bien jurdico contra
determinadas formas de atentado2.
No todos los actos preparatorios son punibles, ni tampoco respecto de todos los
delitos. En nuestro derecho nacional solo son punibles la conspiracin y la proposicin
para cometer un delito, y solo en los casos en que la ley las pena especialmente.
Actos de ejecucin son ya del delito consumado, la tentativa y el delito frustrado.
Segn nuestra legislacin nacional, hay Tentativa cuando el culpable da principio a la
ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para
su complemento (art. 7 CP). Es decir, la tentativa se da cuando el sujeto ha iniciado la
realizacin de la accin tpica, pero no ha llegado a completarla3.
Segn el CP hay delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por
causas independientes de su voluntad (art. 7).. Luego, hay delito frustrado cuando el
1

BUSTOS HORMAZBAL,Lecciones de DP, T. I. , pp. 158 y ss., T II, pp. 257 y ss

CURY URZA, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Ediciones Universidad Catlica, 2005, p.560.
3
CURY, 2005, p.550
2

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Profa. Myrna Villegas D.

autor ha ejecutado toda la accin tpica, sin conseguir, a pesar de ello, la produccin
del resultado.
Conforme al art. 7 son punibles tanto la tentativa de un crimen o simple delito, como
el delito frustrado. Las faltas se castigan solo una vez que se han consumado.
FUNDAMENTO DE LA PUNICIN DE LAS FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIN4
En trminos generales, el castigo de las formas imperfectas de ejecucin, se
fundamenta en una voluntad realizada que supone una puesta en peligro del bien jurdico
protegido. Se anticipa su proteccin a un mbito anterior al de su lesin efectiva. La
proposicin para matar en el homicidio, o la tentativa de homicidio, no han lesionado el
bien jurdico vida, pero s lo han puesto en peligro.
El principio de proporcionalidad y atendido el menor desvalor de resultado de las
formas imperfectas de ejecucin sirven de base para una pena menor a la que le
correspondera al delito si se hubiese consumado.
Hay tres teoras que pretenden explicar el por qu de la punicin de estos actos
preparatorios: Teoras objetivas, teoras subjetiva, y teoras objetivo-subjetiva o teora
subjetiva limitada. Las explicaremos ahora brevemente desde una panormica general, y
las desarrollaremos cuando expliquemos la estructura del tipo de la tentativa.
a) Teoras Objetivas:
La teora objetiva clsica trat de diferenciar los actos preparatorios de los ejecutivos
desde la objetividad en s de los actos. Distingue entre: actos equvocos e inequvocos
(Carrara), o bien mediatos o inmediatos.
Actos equvocos seran solo preparatorios, y lo mismo cabra decir respecto de los
mediatos. El problema es decidir objetivamente cuando un acto es equvoco, es decir, que
todava no expresa totalmente la voluntad criminal de ejecucin del delito. En principio,
comprar un arma es equvoco, pues no se sabe para qu se la va a utilizar, y aunque se
supiera an quedan varios pasos adelante para que el sujeto efectivamente realice su
accin. Luego, sera castigar no hechos criminosos, sino solo representaciones delictivas.
Sin embargo, si se compra el arma para, acto seguido, matar con esa misma arma al que
se la vendi, resultara ms discutible si se trata de un acto equvoco.
Algo similar ocurre con el concepto de acto mediato, pues es difcil determinar
objetivamente si un acto est todava muy lejano de la realizacin delictiva misma como lo
demuestra el ejemplo de la compra del arma.
4

BUSTOS HORMAZBAL, Lecciones, T. I, pp.160 y ss.

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Como no se poda establecer criterios objetivos respecto de la mediatez o inmediatez,

estas posiciones clsicas fueron abandonadas y se prefiri buscar criterios ajenos al acto
en s que determinaran su inequivocidad o inmediatez de modo objetivo.
b) Teora subjetiva:
Enfatiza la intencin del sujeto, y no en el bien jurdico o en la norma. Por ello ya sera
acto ejecutivo el comprar la pistola, pues en ese momento se ha exteriorizado la voluntad
criminal del sujeto. Con este criterio se ampla demasiado el mbito de los actos
ejecutivos, en desmedro de las garantas de los ciudadanos, pues resulta muy difcil
determinar si la compra de un arma por s sola implica la intencin de matar, de defensa,
de coleccionar armas, etc.
En suma, tendr que ser el juez quien, arbitrariamente determine, segn los
antecedentes personales del sujeto si ese acto exterioriza realmente la voluntad de matar.
la punibilidad se representar, por tanto, sobre posibles representaciones del sujeto, y no
sobre un hecho concreto.
c) Teora Objetivo-Subjetiva u Objetivo-individual o del plan del autor o Teora subjetiva
limitada.
Para esta teora solo son actos ejecutivos aquellos que, conforme al plan del autor,
significan ponerse de inmediato o directamente a la realizacin del hecho delictivo.
Esto porque parte de la base de la necesidad de que la voluntad criminal se materialice en
actos, dentro de los cuales algunos tendrn un carcter inmediato a la ejecucin delictiva
misma, esto es, a la infraccin de la norma prohibitiva, y que, por tanto, quedarn
cubiertos por la desvaloracin que implica la norma prohibitiva. No obstante, para
determinar ese mbito previo a la realizacin de la conducta misma, solo es posible
recurrir a un criterio personal del sujeto: el plan del autor.
Luego, en el ejemplo propuesto, ser acto ejecutivo el momento de apuntar con el arma
para matar, ya que es el acto que significa, segn el plan del autor, ponerse directamente
a la ejecucin del hecho.
Si bien esta teora ofrece un criterio mas claro y garantista, el problema es que pone el
nfasis en el desvalor del acto, son lo cual necesariamente tendra que llegar a la
punibilidad de la tentativa inidnea o imposible, y por otra a considerar ya la tentativa
acabada (delito frustrado) como la actividad ejecutiva que determinar el marco penal del
hecho delictivo.

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EN RESUMEN: Un delito tiene distintas etapas de desarrollo, el sujeto- y como bien

expone CURY5- primero idea el hecho punible, luego resuelve cometerlo y para ello
planifica su realizacin. En esta planificacin, el sujeto necesita preparar la ejecucin del
delito, escogiendo medios e instrumentos para este efecto. Una vez escogidos, se dispone
a verificar la accin tpica, y en el caso de los delitos de resultado, se dispone a tratar de
conseguir la causacin del resultado tpico. En la prctica estas etapas no siempre
aparecen diferenciadas y se confunden, por ejemplo, en un homicidio pasional que ocurre
muy rpido el tiempo que transcurre entre una y otra etapa es casi imperceptible.
Este desarrollo complejo concluye con la consumacin, es decir, con la realizacin
completa del hecho tpico.
Comenzaremos por referirnos a los actos preparatorios para luego explicar los actos de
ejecucin: tentativa, frustracin y consumacin.
2. LOS ACTOS PREPARATORIOS6.
Se trata de un adelantamiento de la barrera de proteccin penal al bien jurdico,
castigando conductas que no alcanzan los niveles de consumacin, tentativa o frustracin.
Desde el punto de vista tcnico, se puede acudir a diferentes maneras para consagrar la
sancin de este tipo de conductas.
1. Valerse de una extensin expresa y directa del tipo y establecer una pena para
el que prepara su ejecucin. Aunque esta tcnica es ms sencilla, el
legislador prcticamente no la emplea
2. Elevarse a la categora de delito sui gneris a ciertas conductas mas o menos
especficas que proceden a su ejecucin, lo que es mucho ms satisfactorio en
relacin a la funcin de garanta. Por ejemplo:
-

5
6

Art. 124: delitos contra la seguridad interior del Estado

Arts. 181 y 187: dentro de los delitos contra la fe pblica: falsificacin de sellos,
punzones, matrices, marcas, papel sellado, timbres, estampillas, etc.
Art. 296: dentro de los delitos contra el orden y seguridad cometidos por
particulares, la amenaza de mal constitutivo de delito
Art. 404: dentro de los delitos contra las personas, la provocacin a duelo
Art. 445: dentro de los delitos contra la propiedad, el que fabricare expendiere o
tuviere en su poder llaves falsas, ganzas u otros instrumentos destinados a
cometer delito de robo.

CURY, 2005, pp.549-550.

CURY URZA, E. DP.PG., T. II, pp. 203 y ss.

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Cuando la ley castiga expresamente los actos preparatorios, la realizacin posterior de

actos ejecutivos del correspondiente tipo penal de consumacin, absorbe la
punibilidad de esos actos preparatorios.
La doctrina dominante sostiene que no se debe castigar la tentativa de un acto
preparatorio al cual el derecho ha elevado, excepcionalmente, a la categora de un
delito sui generis7.
Conspiracin y proposicin para delinquir
a)En lo que se refiere a la sancin de actos previos a la ejecucin del hecho tpico, los
casos mas destacados son la conspiracin y la proposicin para delinquir (art. 8 CP. ).
En ambas se requiere, adems de la resolucin interior (fase interna), una
manifestacin externa.
Proposicin: se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito,
propone su ejecucin a otra u otras personas.
La conducta es punible aunque los terceros no acepten la invitacin pero s en cambio,
cuando la acogen y se transforma en conspiracin.
Conspiracin: existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin del
crimen o simple delito
b) Tanto la conspiracin como la provocacin para delinquir se castigan solo en los
casos que la ley expresamente lo seala. Por ejemplo:
- Delitos relativos a la ley de seguridad del Estado (arts. 111 y 125 CP, y art. 23 de
12.927)
- Delitos de terrorismo (art. 7 L. 18.314)
3. LOS ACTOS DE EJECUCIN
Estos significan ya la realizacin inmediata del tipo penal correspondiente, de acuerdo
con el plan que haba previsto el autor para el delito. Desde el momento en que se pasa a
los actos de ejecucin, naturalmente y como se ha dicho- los actos preparatorios quedan
absorbidos por stos. Conforme al CP, y como se ha dicho, estos actos de ejecucin son la
consumacin, tentativa y frustracin. Tentativa y frustracin corresponden a formas
imperfectas de ejecucin.
Art. 7 CP: Son punibles, no solo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y
la tentativa.

CURY, 2005, p.561.

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Profa. Myrna Villegas D.

Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito
por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento.
3.1. LA ESTRUCTURA DEL TIPO DE LA TENTATIVA8
El tipo de la tentativa tiene por objeto aprehender aquellas situaciones en que el
sujeto, son el propsito de consumar, inicia la ejecucin tpica, pero no consigue
concluirla. Se expresa mediante el art. 7 C.P.: dar principio a la ejecucin del crimen o
simple delito por hechos directos, lo cual corresponde a una formulacin mas o
menos clsica y suscita problemas tanto desde el punto de vista objetivo como
subjetivo.
3.1.2. LA FASE OBJETIVA DEL TIPO DE TENTATIVA. EL COMIENZO DE LA EJECUCIN 9
En relacin a este aspecto el problema fundamental es decidir cundo se ha dado
comienzo a la ejecucin del delito, qu criterios se utilizarn para separar los actos de
ejecucin de los actos preparatorios. Sobre ello se han elaborado diversas teoras, y a
objeto de explicarlas daremos un ejemplo: A compra un arma para matar a B, lo vigila
durante varios das para elegir, en definitiva el da y hora de realizacin del hecho. Llegado
ese momento, se coloca en el sitio prefijado, le dispara y lo mata. En cul de estos pasos
la actividad de A deja de ser un simple acto preparatorio, para convertirse en acto de
ejecucin?.
La respuesta tiene mucha importancia, pues si se decide por ejemplo, que la compra
de la pistola, no es todava acto de ejecucin (tentativa o consumacin), quiere decir que
es un acto preparatorio y si es acto preparatorio solo ser punible en tanto que cuando se
le sorprende, cumple dos condiciones:
1. Deber verse si la ley castiga expresamente ese acto: conspiracin o proposicin
para delinquir
2. Que alguno de estos actos preparatorios del delito de que se trate sea punible
respecto de ese delito en particular, considerando que no respecto de todos los
delitos existe punibilidad de actos preparatorios, solo respecto de aquellos que la
ley seala expresamente.
Los criterios doctrinales que se han propuesto para resolver este problema se agrupan
en torno a las siguientes teoras10:
8
9

CURY, E., T. II, pp. 192 y ss. CURY, 2005, pp..552 y ss.
BUISTOS-HORMAZBAL, Lecciones., T. II, pp.264 y ss. CURY, E., T. II, pp. 192 y ss.

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A) Teoras Objetivas
a.1. Teoras Objetivas Propias:
- Teora Formal de Beling
- Teoras Mixtas (Frank)
- Teoras escpticas
a.2. Teoras Objetivas impropias
- Teora pragmtica de Carrara
- Teoras de la Causalidad
- Teoras materiales
B) Teoras Subjetivas
b.1. Teora Subjetiva extrema
b.2. Teora subjetiva limitada o teora objetivo subjetiva o del plan de autor.
A) TEORAS OBJETIVAS
Han sido las predominantes en la materia, y su criterio bsico es el desvalor de
resultado, la necesidad de que haya un dao social. Prescinden del desvalor de accin.
Por tanto, el acto ilcito e s mismo, carece de relevancia jurdica, puesto que solo se
considera el proceso ejecutivo descrito por el tipo.
Por tanto, el problema consiste en precisar las caractersticas que revelan esta
participacin en el hecho en el esquema rector. Se trata, como expone CURY 11, de
encontrar un criterio para descubrir y descifrar, en la materialidad de los actos la
marca que distingue a los que realizan un fragmento de la conducta tpica, de
aquellos que solo la anteceden o preparan.
Para estas teoras es necesario que el dolo del sujeto est determinado porque
solo de esta manera puede encuadrarse la conducta dentro de un tipo penal. Las
teoras objetivas procuran nicamente independizar los datos. Una vez acreditado el
fin del autor, y de esta forma, el tipo de tentativa a que deben relacionarse sus actos,
la ejecutividad de estos actos debe deducirse de su exterioridad. Por ejemplo, en el
robo con fuerza: si el agente escal una ventana con el propsito de robar, hay que
decidir si escalar hasta una ventana y fracturarla son actos que forman parte del tipo
de robo, prescindiendo de su orientacin subjetiva12.
10

Vase mas ampliamente, CURY, 2005, pp. 552 y ss.

CURY URZUA, E., Derecho Penal. Parte General. Edics. Universidad Catlica, 2005, pp.552 y ss.
12
CURY URZUA, E., Derecho Penal. Parte General. Edics. Universidad Catlica, 2005, pp.552 y ss.
11

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Profa. Myrna Villegas D.

Para BUSTOS y HORMAZBAL13, este planteamiento de las teoras objetivas tiene

un carcter garantista desde que solo se van a castigar aquellas exteriorizaciones de
procesos subjetivos que produzcan un resultado, la persona entonces tiene claridad
sobre la punibilidad de sus comportamientos. Esta posicin tiene repercusiones sobre
los diferentes aspectos del delito.
1. Solo se castigarn determinados actos preparatorios, cuando la ley lo disponga
expresamente dada la importancia del bien jurdico o por razones de poltica
criminal
2. Se distingue claramente entre las diversas exteriorizaciones de los procesos
subjetivos para los efectos de la pena: delito consumado tendr la pena mas
grave, la frustracin una pena menor, la tentativa y luego los actos
preparatorios.
Si bien pueden advertirse las ventajas que se han mencionado, otro sector de la
doctrina14 realiza una critica, y es que como el concepto del tipo pertenece a
BELING, elaborado a mediados del s. XIX, no sitan con precisin los lmites del
problema. Por esta razn algunas de ellas ofrecen soluciones que implican una
extensin del mbito de la punibilidad de los actos de ejecucin. Es decir, para las
teoras objetivas hay actos que pueden considerarse ejecutivos, aunque todava no
realizan parte alguna del hecho tpico en cuando tipo consumado.
Para solucionar este problema, se han planteado las teoras objetivas propias e
impropias y la Teora objetivo-subjetiva de Welzel
Las teoras objetivas propias consideran que solo es ejecutivo el acto tpico.
Las teoras objetivas impropias estiman que algunos actos deben considerarse
ejecutivos, aunque no pertenezcan todava, al proceso descrito por el tipo penal
consumado correspondiente.
Dentro de las teoras objetivas propias, y como se ha sealado antes, se distinguen
a su vez:
- Teora formal de Beling
- Teoras mixtas
- Teoras mixtas
- Teoras escpticas
Dentro de las teoras objetivas impropias se distinguen:
13
14

Teora pragmtica de Carrara

Teoras de la causalidad

BUSTOS- HORMAZBAL, Lecciones de DP, Edit. Trotta, 1997, pp. 258 y ss.
CURY URZUA, E., Derecho penal. Parte General. Edics. Universidad Catlica, 2005, pp.552 y ss.

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Teoras materiales.

A.1. TEORAS OBJETIVAS PROPIAS

a.1.1. Teora formal de BELING.
Beling seal que el principio de ejecucin a que alude la ley lo es de la accin
tpica. Por tanto, aquel acto que no realiza la actividad consumativa del tipo, an
cuando subjetivamente est dirigido a lograr esa consumacin, es irrelevante, es un
acto preparatorio. Que ser punible solo si la ley lo seala.
Por tanto, el problema de la ejecucin debe resolverse separadamente para cada
tipo penal, no existen frmulas generales para slucionar el problema, esto significa
que hay principio de ejecucin un el delito de lesiones, de homicidio, del robo, pero no
hay un principio de ejecucin del delito en forma general. Para Beling, la relacin
entre el acto y el tipo debe examinarse en abstracto. La conducta que constituye
comienzo de ejecucin en el robo, lo es de todo robo, sin excepciones. Al contrario, la
que lo es de un homicidio, no puede serlo de otro cualquiera.
Para comprender esta posicin hay que considerar que considerar que la accin
puede revestir muchas modalidades. As por ejemplo, cuando para la consumacin
de un homicidio se recurre a instalar una bomba que estallar mas tarde, o cuando
se enva una torta envenenada sirvindose de un mensajero que ignora este
hecho. En ambos casos la accin se ha ejecutado de manera remota, ocupando
medios cuya operacin retardada no altera, segn Beling, la unidad del
ordenamiento jurdico.
La situacin cambia, cuando el agente encarga la ejecucin de la accin tpica a la
voluntad de un tercero. En este caso, la solucin debe buscarse en los principios
reguladores de la participacin criminal.
En opinin de CURY15, estos resultados son correctos. Pero con el mecanismo
utilizado para obtenerlos Beling incorpora en su construccin elementos
subjetivos. As, el principio de ejecucin no solo se refiere al tipo abstracto, sino
adems al plan del autor en el caso concreto. Los mismo actos que son
ejecutivos cuando el agente decide valerse de un tercero inocente, no lo son si
cuenta con el concurso de un autor doloso16. Desde el punto de vista de Belig, sin
embargo, esta referencia es defectuosa, en el contexto de su tesis, el correctivo es
inaceptable.
15
16

CURY, 2005, p.554.

Idem.

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a.1.2. Teoras mixtas.

Estas teoras parten de la base de que el acto es ejecutivo si realiza una parte del
hecho descrito en el tipo. Se diferencian de la posicin formal de Beling en el
sentido de que para determinar los lmites y contenido de ese hecho no solo
acuden a su descripcin, sino adems a complementos materiales.
Por ejemplo, FRANK para superar el hermetismo de Beling, emplea un criterio
valorativo para extender el significado del verbo rector, con arreglo al cual se
encuentra un principio de ejecucin en todos los momentos de actividad que, en
virtud de una necesaria conexin con la accin tpica?, aparecen como elementos
de la misma, segn la concepcin natural17.
Los problemas de estas teoras residen en que las fronteras del tipo aparecen
difusas, y para solucionar esto recurren a elementos valorativos. Asimismo
introducen en la determinacin de la tipicidad, elementos propios de la
antijuridicidad p. Ej. La nocin de peligro y concepcin natural.
Con ello, y como apunta CURY, trastornan los trminos del problema, pues aqu
se trata de determinar cules son los hechos injustos de los que cabe afirmar que
han traspuesto los lmites de la conducta tpica, y eso no puede deducirse
precisamente de su carcter antijurdico sin incurrir en una peticin de
principios18.
Por ltimo confunden el principio de ejecucin con e de idoneidad de los actos,
cuestiones que son independientes.
a.1.3. Teoras escpticas.
Estas teoras aceptan tambin que solo son ejecutivos los actos que integran la
conducta descrita en el tipo, pero como es difcil delimitar cules son actos
ejecutivos de los que no lo son, le entregan esta tarea al juez.
Su diferencia con el subjetivismo extremo radica en que reconocen la necesidad de
distinguir los actos preparatorios y el principio de ejecucin. No obstante, al no
limitar el arbitrio judicial, llega a resultados semejantes a ella, a los que pueden
hacerse reparos que veremos enseguida. Pus, como apunta CURY, esto equivale a
entregar a la jurisprudencia la designacin de los lmites del tipo.

17
18

FRANK, Kommentar zum Strafgesetzbuch, cit. por CURY, 2005, p.555.

CURY, 2005, p.555.

10

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a.2. Teoras objetivas impropias.

a.2. 1. Teora pragmtica de CARRARA
Adoptada por Carrara en su obra Programa, pero ms tarde abandonada por l
mismo.
De acuerdo con ella, son actos preparatorios los actos equvocos, es decir,
aquellos que, considerados objetivamente, pueden estar dirigidos tanto a la
consumacin del resultado tpico, o a una consecuencia jurdicamente indiferente.
Por ejemplo, comprar un arma
Son actos ejecutivos los actos unvocos, esto es, los que solo pueden entenderse
dirigidos a la perpetracin del delito. Por ejemplo: disparar sobre la vctima con el
arma que compr
Los actos equvocos pueden ser absolutos o relativos.
Actos equvocos absolutos son aquellos que, aun contemplados en el contexto del
cual forman parte, conservan su ambigedad.
Acto equvoco relativo es aquel que se halla acompaado por condiciones
materiales de ndole tal, que manifiestan, sin duda, su direccin hacia un delito
determinado.
Por ejemplo: el acto de entrar a un domicilio ajeno, si se contempla aisladamente,
es un acto preparatorio, porque no se sabe si va a estar dirigido a consumar un
delito. Ser el delito autnomo de violacin de domicilio pero nada ms. Pero,
si se supone el caso de un enemigo a muerte que blandiendo su pual se
introduce en mi habitacin mientras duermo, el juez podr ver e esa irrupcin
clandestina, el carcter de tentativa de homicidio.
El problema de esta teora consiste en que, an respecto de un resultado
determinado, los actos objetivamente unvocos son muy pocos. Si se entiende que
es unvoco el acto que no puede entenderse sino como una parte del proceso
encaminado a la consumacin de un delito, se encontrarn muy pocos actos para
cada caso, y ellos son los que no dan lugar a dudas, porque estn situados muy
prximos a la etapa final del ter crminis19.
E cuanto a los actos equvocos o preparatorios de modo contingente, tampoco
salvan este problema, porque subjetiviza el criterio, lo que en su contexto es
19

CURY, 2005, p.557.

11

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inaceptable. Como expone CURY20 cuando se dice que entrar a un domicilio ajeno
es un acto ejecutivo de homicidio si se supone el caso deun enemigo a muerte
que blandiendo su pual se introduce en mi habitacin mientras duermo, la
solucin no se encuentra en factores objetivos, sino de factores que revelan el
propsito del autor.
Entrar en mi habitacin, blandir el pual, ser mi enemigo son actos que
objetivamente carecen de significado, pero su concurrencia e el hecho sirve para
deducir que la voluntad del agente no poda ser sino matarme.
De esta forma, el acto es absolutamente o relativamente equvoco, por lo que es
capaz de exteriorizar la voluntad final del sujeto, pero no es capaz de exteriorizar
una calidad intrnseca de la naturaleza objetiva del acto mismo, como pretende
Carrara.
a.2.2. Teoras de la causalidad
Las teoras de la causalidad, as como la teora pragmtica, no acuden a los lmites
formales impuestos por el tipo de consumacin, e intentan trazar, para el de
tentativa, una frontera autnoma. La distincin entre actos preparatorios y
ejecutivos debe encontrarse en la capacidad causal de la conducta desplegada por
el autor. La determinacin de esta capacidad es casi imposible, por lo que la
solucin ofrecida por estas teoras tiende a confundir lo que son los problemas
relativos a la ejecucin con los criterios de idoneidad de la accin realizada.
a.2.3. Teoras materiales
Tras abandonar la teora pragmtica, Carrara y otros autores, resuelven el
problema en base a criterios materiales, tales como la puesta en peligro del bien
jurdico protegido, el principio de la lesin del bien jurdico o la idoneidad del
acto.
Se diferencian de las teoras mixtas, para las cuales este tipo de alusiones tiene
solo el carcter de complemento que ayuda a determinar las fronteras del tipo de
delito consumado. En cambio, las teoras materiales prescinden de los marcos
formales. Por tanto, adolecen de las mismas crticas que se hacen a las teoras
mixtas.
B) TEORAS SUBJETIVAS.
Para estas teoras, que han tenido repercusiones en Alemania, basta con la intencin
del sujeto, lo importante es el nimo del sujeto, su voluntad daina. Los autores
20

Idem.

12

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positivistas encuadran con esta posicin, ya que para ellos es suficiente con la peligrosidad
social del sujeto, no es necesario que exteriorice su voluntad en un delito concreto.
Particularmente puso su acento en esta teora la Escuela de Kiel, al sealar que lo
importante era la voluntad delictiva en contra del pueblo alemn, como base del delito.
Se distinguen dos teoras: Subjetiva extrema y subjetiva limitada o teor{ia objetivosubjetiva de Welzel.
b.1. Teora subjetiva extrema21.
Para esta teora el deslinde entre actos preparatorios y principio de ejecucin es
prcticamente imposible y adems jurdicamente incorrecto.
Consideran que el injusto se agota en cualquier exteriorizacin de una voluntad mala
que se orienta a la ejecucin de una conducta reprobada por el derecho o a la obtencin
de un resultado jurdicamente lesivo.
Todo acto, tanto aquellos que suelen denominarse preparatorios como los que
habitualmente se califican de ejecutivos, expresan ese propsito disvalioso, por ende,
cualquiera de ellos basta para determinar la punibilidad a ttulo de tentativa 22.
Quienes defienden este criterio son los positivistas italianos. El acto, sea preparatorio
o ejecutivo, debe ser sancionado, no como expresin de voluntad rebelde, sino de
peligrosidad personal.
En mi opinin, esto atenta contra los postulados bsicos del derecho penal del hecho.
Y sumndome a la posicin de CURY, estimo que esta concepcin tambin atenta contra la
funcin de garanta que tiene el tipo penal, puesto que si se acepta este criterio, cualquier
acto, por irrelevante que sea, ser sancionado en caso de que se lo pueda atribuir a una
voluntad mala o considerrselo expresin de la peligrosidad social del sujeto.
En nuestro pas es inaplicable ya que el art. 7 inciso final del CP exige perentoriamente
un principio de ejecucin para la configuracin de la tentativa. As tambin el art. 8
cuando consagra la punibilidad de la conspiracin y la proposicin para delinquir, est
diciendo que los actos preparatorios solo son punibles excepcionalmente.
b.2. Teora subjetiva limitada o TEORA OBJETIVO- SUBJETIVA (WELZEL)
Para esta teora, al igual que la formal, la tentativa comienza cuando el sujeto principia
a ejecutar la conducta tpica descrita por el delito consumado, pero incorpora
modificaciones en el procedimiento para determinar el contenido del tipo y para
precisar sus lmites.
21
22

Mas ampliamente CURY, 2005, pp. 558 y ss.

CURY, 2005, p.558.

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La ventaja de esta concepcin reside en que considera qe los tipos penales no

describen meras causaciones de resultados, sino procesos que tienen un determinado
sentido guiado por la finalidad del agente.
Estas causaciones de resultados, como expone CURY, son instantneas, y cuando se
refieren a la misma consecuencia, son idnticas entre s. toda muerte de un hombre
ocurre e un momento, y cada una de ellas es igual a cualquier otra de naturaleza
semejante. En cambio las acciones son multiformes, y por esta razn, pueden
prolongarse ms o menos segn se exterioricen de esta o aquella manera23. Por
ejemplo, la conducta de matar a otro admite numerosas modalidades, desde
dispararle hasta causarle un disgusto que provoca su infarto.
Evidentemente, la ley no puede entrar a describir todas las modalidades de accin,
simplemente presenta una especie de esquema de la conducta que puede admitir
diversas modalidades cada una de las cuales puede satisfacer el tipo penal.
Luego, el contenido ejecutivo del tipo es variable y depende de la forma en que el
sujeto haya querido consumar. Luego, lo que determina para cada caso concreto es el
plan individual del autor. La tentativa comienza con aquella actividad con la cual el
autor, segn su plan deliticvo, se pone en relacin ibnmediatamente con la realizacin
del tipo delictivo.
En definitiva, se trata de una posicin mixta que combina aspectos objetivos y
subjetivos para fundamentar la punicin. Parte de la base de que es necesario que haya
una voluntad realizada que implique una conmocin del bien jurdico, o al menos, de la
colectividad o del ordenamiento jurdico en general (teora de la impresin).
Desde el punto de vista dogmtico, enfatizan especialmente el desvalor del acto, de
ah que no es obligatorio una afeccin al bien jurdico, bastando una conmocin del
ordenamiento jurdico en general. Desde el punto de vista de las garantas, aparece como
preferible a las tesis subjetivas, ya que necesariamente tiene que haber una
exteriorizacin de los procesos subjetivos de los individuos.
En cuanto a sus consecuencias en el mbito de la punibilidad en el iter crminis:
1. En los actos preparatorios tiende solo a castigar algunos determinados, aunque ms
que en las tesis objetivas, pues basta con el criterio de conmocin del ordenamiento
jurdico.
2. En cuanto a la divisin entre consumacin, tentativa, y delito frustrado, tiende a no
establecer diferencias, ya que con la llamada tentativa acabada o delito frustrado,
23

CURY, 2005, p. 559.

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estara completa la actividad criminal, pues ya se habra exteriorizado su voluntad y

podra establecerse el desvalor del acto. As el sujeto que aprieta el gatillo con la
intencin de matar, ya con ese acto agota el contenido prohibitivo de la norma, que
solo valora actos y no resultados, y solo cabra establecer una atenuacin facultativa
en relacin a la tentativa, es decir, cuando no llev a cabo completamente la actividad
desvalorada por la norma. Esta sera la situacin del que no alcanz a disparar, aunque
apuntaba y estaba apretando el gatillo.
En opinin de CURY24, con este criterio, el campo de la ejecucin adquiere una
extensin temporal cambiante, que corresponde a la variabilidad de la estructura
tpica. De esta forma, la teora de Welzel capta mejor la realidad de la ejecucin,
ejecucin que tiene una estructura que admite diversas modalidades, por lo cual debe
ser construida caso a caso, y no arbitrariamente, sino de acuerdo a la forma en que el
autor se propuso.
Para aplicar esta teora es preciso delimitar la funcin que se atribuye a la voluntad del
sujeto en esa operacin. En este sentido, para poder determinar si la conducta
realizada constituye un principio de ejecucin del delito, es necesario saber si el
agente se propona cometer ese delito y en que forma. Sin embargo esto no basta, la
comprobacin de estos hechos solo entrega al juez el objeto sobre el cual debe recaer
la investigacin. Por tanto, aunque est acreditado que el agente haba resuelto
consumar el delito con ciertas modalidades, todava no puede imputrsele una
tentativa. Para esto es preciso determinar si con su conducta ha iniciado o no,
objetivamente, la forma de ejecucin de la accin descrita por el tipo del delito
consumado que corresponde al modo de realizacin planeado por l25.
Por ejemplo, si se acredita en el proceso que Pedro quera matar a Diego, instalando
en la puerta de su casa un dispositivo que al ser pisado por Diego hara accionar una
pistola oculta entre las plantas del jardn, pero fue descubierto cuando rondaba por los
alrededores de la casa, antes de instalar la pistola, el problema del principio de la
ejecucin no est resuelto. La cuestin consiste en decidir si la conducta desplegada
por Pedro antes de la interrupcin inicia o no la ejecucin del tipo matar a otro
mediante un dispositivo automtico que dispara un revolver cuando lo pisa la
vctima26.
En sntesis, la referencia al plan del autor sirve para precisar las caractersticas
especficas del tipo con que, en el caso concreto, debe compararse la accin ejecutada
por el autor. Pero la determinacin de los lmites de aquella, y el problema relativo a si
sta los ha traspuesto, solo se decide en una segunda etapa y con arreglo a criterios
objetivos27.
24

CURY, 2005, p. 560

CURY, 2005, p.560.
26
Idem.
27
Ibidem.
25

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3.1.2. LA FASE SUBJETIVA DEL TIPO DE TENTATIVA28

Desde el punto de vista subjetivo, el tipo de la tentativa no presenta mayores dificultades.
La doctrina es acorde en lo siguiente:
a) No existe dolo de tentativa. El dolo es comn a la tentativa y a la consumacin, ya que
solo aquel que quiere consumar el hecho puede incurrir en tentativa punible. El
propsito de ejecutar nada ms que una parte de la accin tpica no es suficiente para
fundamentar el castigo, al menos a ese ttulo.
b) La posicin dominante estima que puede cometerse una tentativa con dolo eventual.
As por ejemplo, GARRIDO MONTT, JAKOBS, MAGGIORE, NOVOA, SAUER, MAURACH.
En cambio, otros autores tales como BUSTOS, HORMAZBAL Y CURY estiman que esto
es equivocado ya que la tentativa implica, por definicin, que el autor tenga como
objetivo directo la actividad de realizacin del hecho tpico. Esto es incompatible con el
dolo eventual, ya que ste supone la simple aceptacin de un resultado contando
hipotticamente con la probabilidad de que ste se produzca. Por eso, no parece
imaginable, un esfuerzo fallido hacia la consumacin.
Adems, por disposicin del art. 7 CP no parece posible una tentativa con dolo
eventual ya que sta supone dar principio a la ejecucin del acto por hechos directos , lo
que significa que deben estar orientados hacia la consumacin del delito, y sta es una
caracterstica que solo puede otorgarles la concurrencia de dolo directo.
c) En la tentativa deben darse adems los restantes elementos subjetivos del tipo
distintos del dolo (elementos subjetivos de lo injusto), cuando son exigidos por la
correspondiente figura de consumacin.
d) La tentativa culposa (cuasidelito tentado) es inimaginable. Parece inconcebible que se
haya intentado algo no querido por el autor, sino tan solo previsto, o ms an, apenas
previsible.
3.2. LA ESTRUCTURA DEL DELITO FRUSTRADO29
El delito frustrado se realiza cuando el sujeto ha ejecutado toda la accin tpica y no
causa, sin embargo, el resultado tpico, por motivos ajenos a su voluntad.
28
29

CURY, E, T.II, pp. 204 y ss., el mismo, 2005, pp. 562 y ss.
CURY, 2005, pp.564 y ss.

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En la doctrina comparada no suele existir el delito frustrado, pues se distingue, como en la

legislacin espaola, entre tentativa acabada y tentativa inacabada. La primera de ellas se
correspondera con el delito frustrado.
3.2.1. LA FASE OBJETIVA DEL DELITO FRUSTRADO
a) La frustracin exige una realizacin total de la accin tpica, no obstante el problema
se plantea de cundo ha ocurrido as. Para esto se han planteado tambin teoras:
Objetivas y Subjetivas.
a.1. Teora Objetiva.
Para CARRARA el sujeto ha ejecutado la accin tpica cuando objetivamente ha
realizado la totalidad de los actos pertenecientes a la descripcin respectiva. No importa
la apreciacin del sujeto, sino el juicio objetivo emitido por el tribunal.
Para CURY, la realidad pone de manifiesto que si el autor hubiese ejecutado
objetivamente toda la accin descrita por el tipo penal, el resultado se habra producido.
Quien dispara a quemarropa sobre su enemigo para darle muerte y no lo consigue, no ha
realizado objetivamente toda la accin tpica pues sta exiga que apuntara bien, De este
modo el delito frustrado sera algo imposible, ya que su concepto implica un elemento de
la consumacin.
a.2. Teora Subjetiva
La solucin correcta atiende a un criterio subjetivo. El sujeto ha ejecutado toda la
accin cuando, desde el punto de vista de su representacin, con el conocimiento de que
dispone en el momento de obrar, sta se encuentra concluida.
A esta solucin puede oponerse el art. 7 del CP que exige que el sujeto haya puesto de su
parte todo lo necesario a objeto de consumar el crimen o simple delito. De ah se deduce
que la ley reclama una interpretacin acorde con la teora objetiva. Pero esto parece
infundado ya que el inciso segundo del art. 7 nos dice cmo se ha de juzgar si el autor hizo
o no hizo todo lo necesario para que el delito se consumara. Presuponer que el legislador
ha querido dar a ese giro el sentido de todo lo objetivamente necesario, es considerar
acreditado precisamente lo que se trata de probar.
a.3. Puesto que el delito frustrado exige la ejecucin de toda la accin tpica, la figura solo
puede concebirse respecto de los delitos de resultado. En los delitos de mera actividad,
la ejecucin total de la conducta tpica se confunde con la consumacin. Los tipos de mera
actividad tambin admiten tentativa, puesto que si la estructura de la accin es compleja,
nada obsta para que su ejecucin progresiva pueda verse interrumpida.

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3.2.1. LA FASE SUBJETIVA DEL DELITO FRUSTRADO

La frustracin no presenta problemas especiales en relacin con su elemento subjetivo, y
por ende es vlido todo lo que se ha sealado para la tentativa.
3. EL DELITO CONSUMADO
En relacin al tipo de consumacin y el delito agotado, no haremos mayores comentarios
ya que a l se refiere toda la teora del delito. El delito esta consumado cuando se ha
realizado todo el hecho tpico.
No obstante, a veces sucede que el delito se consuma y el autor no ha logrado el resultado
cuya obtencin le interesa. Por eso se dice que el delito se ha agotado cuando el sujeto
consigui tambin ese propsito ulterior. Por ejemplo: habr consumacin agotada del
homicidio cometido con fines hereditarios, cuando el autor consigue la posesin efectiva
de la herencia. Habr hurto agotado cuando el autor logra efectivamente el lucro
perseguido.
El delito agotado cobra importancia en algunas hiptesis de participacin criminal y
concurso de delitos, as como en materia civil, al transformar la obligacin de restituir en
la de indemnizar.
Las excepciones se relacionan con los delitos de resultado cortado, en los cuales la ley
anticipa la consumacin antes de que se produzca la lesin del bien jurdico. En tales casos
quien interviene con posterioridad a la consumacin, pero antes del agotamiento, y para
hacerlo posible, es en rigor, un cmplice y no un encubridor. Del mismo modo, si entre la
consumacin y el agotamiento, son el fin de alcanzar este ltimo se comete un segundo
delito, ste entra en concurso ideal, y no real con el primero.

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