PRINCIPIOS

5.
Principio protector
Sumario: i) Concepto. ii) Favorabilidad. iii) In dubio pro operario. iv) Condicin ms beneficiosa. v) Aplicacin al Derecho Procesal Laboral.
El principio protector constituye la columna vertebral de la resolucin de los

conflictos jurdicos en materia laboral. El Derecho reconoce la situacin de debilidad de quien presta sus servicios personales en relacin con quien detenta
los medios de produccin, razn por la cual establece como parmetro bsico de
interpretacin y aplicacin un principio de favor, para compensar ese desequilibrio fctico.
Con base en este principio, cuando existan conflictos en cuanto a la aplicacin, interpretacin y trnsito normativo debe darse prelacin a las soluciones
que beneficien a los trabajadores, como respuesta protectora del ordenamiento
hacia la parte dbil de la relacin laboral.
La aplicacin del principio protector en materia procesal laboral no es
un tema pacfico, en la medida en que la desigualdad sobre la cual se basa la
existencia del principio es un tema sustancial que no se verifica en el trmite
de un proceso al que las partes acuden con la representacin de un apoderado,
por regla general. Pero de cualquier manera, por contra, otro sector de la doctrina sostiene que el principio estudiado debe permear tambin el ordenamiento
procesal, con base en una serie de disposiciones que parecen acoger esta tesis.
i. Concepto
Este principio constituye en gran medida el ADN del Derecho del Trabajo y a
partir de l se explican la gran mayora de las instituciones jurdico-laborales.
El reconocimiento de las diferencias sustanciales entre el empleador y el trabajador legitima la existencia de un principio que tiene por objeto favorecer a la
parte dbil para lograr el equilibrio de la ecuacin capital-trabajo.
El fundamento de este principio est ligado con la propia razn de ser del
derecho del trabajo.
155
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano
Histricamente el derecho de contratacin entre personas con desigual poder

y resistencia econmica conduca a distintas formas de explotacin. Incluso
las ms abusivas e inocuas.
El legislador no pudo mantener ms la ficcin de una igualdad existente entre
las partes del contrato de trabajo y tendi a compensar esa desigualdad
econmica desfavorable al trabajador con una proteccin jurdica favorable.
El derecho del trabajo responde fundamentalmente al propsito de nivelar
desigualdades.141
La existencia de un principio de favor hacia una de las partes de la

relacin, si bien es un elemento estructural y determinante del Derecho del
Trabajo, debe ser utilizada con estricto rigor, ya que la teleologa del mandamiento es lograr el equilibrio de la relacin y no una inversin de la situacin
fctica de partida, dado que la actividad econmica y la iniciativa privada142
son bienes jurdicamente protegidos que constituyen el pilar bsico de produccin del sistema econmico. El uso indiscriminado y desproporcionado de este
principio redundara en el desconocimiento del inters general de la poblacin
trabajadora, en la medida en que devendra en la inviabilidad de las unidades
de produccin que son fuente de trabajo.
El principio protector, entonces, comporta el reconocimiento jurdico de la
situacin de debilidad de quien aporta su fuerza de trabajo frente a quien detenta los
medios de produccin, de manera que en los conflictos jurdicos se prefieren
las soluciones que favorezcan al trabajador.
Pl Rodrguez, Los principios del Derecho del Trabajo, op. cit., p. 63.
El artculo 333 de la Constitucin Poltica de Colombia establece: La actividad econmica y
la iniciativa privada son libres, dentro de los lmites del bien comn. Para su ejercicio, nadie podr
exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley. La libre competencia econmica es
un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una
funcin social que implica obligaciones. El Estado fortalecer las organizaciones solidarias y
estimular el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedir que se obstruya o
se restrinja la libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas
hagan de su posicin dominante en el mercado nacional. La ley delimitar el alcance de la libertad
econmica cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin.
141
142
156
Ivn Daniel Jaramillo Jassir
El principio protector tiene como manifestaciones tres subprincipios,

a saber: favorabilidad, in dubio pro operario y condicin ms beneficiosa,
que dan cuenta de que l mismo es la base de resolucin en todas las etapas de
conflictos jurdicos en materia laboral.
Entendemos que este principio se expresa en tres formas diferentes:
a. La regla in dubio pro operario. Criterio que debe utilizar el juez o el

intrprete para elegir entre varios sentidos posibles de una norma, aquel
que sea ms favorable al trabajador.
b. La regla de la norma ms favorable. Determina que en caso de que
haya ms de una norma aplicable, se debe optar por aquella que sea
ms favorable, aunque no sea la que hubiese correspondido segn los
criterios clsicos sobre jerarqua de las normas.
c. La regla de la condicin ms beneficiosa. Criterio por el cual la aplicacin
de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las
condiciones ms favorables en que pudiera hallarse un trabajador.
De esta exposicin surge que son tres reglas distintas, resultantes del mismo principio general, sin que se pueda considerar una regla subordinada
o derivada de otra.143
ii. Favorabilidad
El principio de favorabilidad, como ya se anunci, supone que en caso de concurrencia en la aplicacin entre dos o ms normas que gobiernen un mismo caso,
debe escogerse aquella que favorezca al trabajador.
La doctrina italiana define el principio en estudio de la siguiente manera: Principio de favor para el trabajador: principio en funcin del cual, en el
concurso entre fuentes, la norma ms favorable para el trabajador encuentra
143
157
aplicacin en cada caso, tambin en el caso de que se trate de normas jerrquicamente inferiores.144
Por su parte, la doctrina espaola basada en el texto legal coincide con
la definicin genrica de este principio y lo entiende de la siguiente manera:
La formulacin ms general del principio de la norma ms favorable como
del de la norma mnima se encuentra en el ET, art. 3, 3, conforme al cual los
conflictos originados entre los preceptos de dos o ms normas laborales, tanto
estatales como pactadas [...], se resolvern mediante la aplicacin de lo ms
favorable para el trabajador.145
El principio de favorabilidad se encuentra regulado en el ordenamiento
laboral colombiano en el artculo 21 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que
constituye la base positiva de regulacin de este principio: Normas ms favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicacin de normas vigentes
de trabajo, prevalece la ms favorable al trabajador. La norma que se adopte debe
aplicarse en su integridad.
El artculo 53 de la Constitucin Poltica de Colombia de 1991 elev a
canon constitucional el principio estudiado al relacionar dentro de los principios
del Derecho del Trabajo: situacin ms favorable al trabajador en caso de duda
en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho.
La regla de la favorabilidad, en los trminos explicados, supone un
conflicto en la aplicacin entre dos o ms normas a un mismo caso, supuesto
en el cual se debe escoger aquella favorable al trabajador, para lo cual hay que
tomar en consideracin:
a) Las normas deben estar vigentes: a diferencia de lo que sucede en
el Derecho Penal,146 la aplicacin del principio de favorabilidad en materia
laboral supone que las normas en conflicto estn vigentes.
Biagi, Istituzioni di Diritto del Lavoro, op. cit., p. 79.

Olea & Casas Baamonde, Derecho del Trabajo, op. cit., p. 953.
146
El artculo 29 de la Constitucin Poltica de Colombia establece: El debido proceso se aplicar
a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podr ser juzgado sino conforme a
leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia
de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
144
145
158
Como se expres con antelacin, la regla supone la existencia de una

colisin entre dos normas. Y esa colisin solo puede darse cuando las dos
disposiciones tienen la aptitud jurdica de gobernar una situacin especfica
de hecho, lo que exige de ambas que se hallen plenamente vigentes. Por
lo tanto, la regla no se refiere a la situacin de sucesin normativa, que
encuentra su respuesta, como se ver adelante, en la de la condicin ms
beneficiosa. Con claridad as lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala,
que en la sentencia del 25 de junio de 1987, radicacin 7431, manifest:
Respecto a la favorabilidad que aduce el censor en defensa de la aplicabilidad de la citada Ley 95, observa la Sala que el artculo 21 del Cdigo
acoge el principio de favorabilidad en caso de duda sobre la aplicacin de
normas vigentes de trabajo, mas en ningn momento prev la posibilidad
de aplicar normas derogadas con el pretexto de su conveniencia para el
trabajador, frente a las vigentes.
Criterio que ratific, entre otras, en la sentencia del 15 de marzo de 2000,
radicacin 12940, en la que se expres:
Y en lo que hace al planteamiento que esgrime la censura circunscrito
a que el artculo 8. de la Ley 171 de 1961, es norma ms favorable al
trabajador y, por ende, ha de aplicarse en la solucin del litigio, observa la
Corte que mal puede acudir el censor a este principio del derecho laboral,
previsto en el artculo 21 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, para pretender
el reconocimiento del derecho reclamado con base en una norma derogada,
tal y como qued puntualizado. Esto porque no debe olvidarse que para
tener operancia el principio de la prevalencia de la norma ms favorable
al trabajador, se requiere, entre otros requisitos, que las dos disposiciones
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l,
o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la
sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso.
159
legales en conflicto aplicables al caso, se encuentren vigentes, lo que no

sucede en este caso; esto es lo que emerge de la disposicin que lo consagra
cuando dice: Normas ms favorables. En caso de conflicto o duda sobre
la aplicacin de normas vigentes de trabajo, prevalece la ms favorable al
trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad .147
b) La norma favorable se debe aplicar de manera inescindible: el

problema de la aplicacin de la ley ms favorable ha dado lugar a diversas
teoras doctrinales para la resolucin del conflicto en cada caso concreto. Entre
ellas podemos citar como las ms relevantes:
b.1) Teora de la acumulacin: una primera orientacin sugiere la
posibilidad de fragmentar los apartes de las normas en conflicto y con base en
dichos postulados construir una nueva norma que contenga la parte benfica
de cada una de las anteriores.
Esta solucin no resulta admisible, no solo porque legalmente se imponga la contraria, sino porque adems admitirla rompera el principio democrtico
al asignar al operador jurdico la tarea reservada al rgano de representacin
popular de hacer las leyes.
b.2) Teora de la inescindibilidad: tambin denominada conglobamento,
sostiene que debe aplicarse de manera integral la norma en conflicto que resulte
benfica para el trabajador, sin que resulte posible fragmentarla para aplicar
solo aquella parte que resulte favorable al trabajador.
En efecto, en una primera decisin, en la que se asimil la inescindibilidad
con el conglobamento, se restringi la posibilidad de utilizar simultneamente normas de diferente naturaleza para regular una misma situacin
de hecho, por considerar que esa posibilidad va en contra del mandato
147
Gustavo Jos Gnecco Mendoza, El principio protector en la jurisprudencia de la Sala de
Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia de Colombia. Conferencia pronunciada en el seminario Medio Siglo de Jurisprudencia Laboral, Sala de Casacin Laboral, Corte Suprema de Justicia,
Bogot, 14 de agosto de 2006, p. 4.
160
del artculo 21 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que no permite tomar
elementos de una y otra disposiciones normativas:
As, en la sentencia del 12 de junio de 1981, radicacin 7738, esto dijo
la Corte:
Pretende el recurrente que se interprete la convencin de modo que la
cuanta de las pensiones extralegales sea an mayor que la pactada, por
aumentar en forma directamente proporcional al tiempo de servicios respecto
de la que le correspondera al trabajador segn la frmula convencional,
y sostiene que debe ser as en virtud del mecanismo de aumento proporcional que consagra el tercer pargrafo del artculo 8. de la Ley 171 de
1961, para pensiones restringidas y anticipadas, con base en la cuanta
de la pensin plena.
Observa la Sala, sin embargo, que esta interpretacin no es posible en virtud del mandato del artculo 21 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, segn
el cual en caso de conflicto o duda sobre la aplicacin de normas vigentes
del trabajo, prevalecer la ms favorable, pero sta deber aplicarse en su
integridad. Segn este principio llamado por la doctrina de la inescindibilidad o del conglobamento, y desarrollado por la jurisprudencia desde la
poca del Tribunal Supremo del Trabajo, habra de aplicarse en este caso bien
sea el rgimen legal o bien el convencional, segn su favorabilidad, pero
sin tomar elementos de uno y otro sistema, lo cual equivaldra a escindir
la norma, acumulando ventajas por fuera de la voluntad del legislador de
un lado o de la voluntad de las partes en la convencin colectiva, de otro.
La convencin colectiva debe aplicarse en su conjunto, como unidad conceptual y orgnica, de la cual hace parte la proporcionalidad que consagra
la Ley para casos distintos y sobre bases diferentes.
No obstante, con posterioridad se precis que el artculo 21 hace referencia
a una norma y no a un estatuto y por aquella debe entenderse un enunciado hipottico al cual se enlaza una determinada consecuencia jurdica,
de donde se concluy que era posible la utilizacin simultnea de normas
legales y convencionales.
As se dijo en la sentencia del 31 de mayo de 1995, radicacin 7431:
161
Dado que el recurrente primordialmente funda la acusacin contra la

sentencia en la infraccin directa del artculo 21 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo, en cuanto al consagrar el principio general por virtud del cual resulta
obligatoria la norma ms favorable al trabajador en caso de conflicto o duda
en la aplicacin de normas vigentes de trabajo, establece igualmente lo que
se conoce como teora de la inescindibilidad, al disponer que la norma
que se adopte debe aplicarse en su integridad, conviene precisar que la
inescindibilidad dice relacin a la norma y no a que resulte obligatorio
aplicar en su integridad todo un estatuto.
Por tal razn no infringi el Tribunal dicho artculo 21 del Cdigo Sustantivo del Trabajo cuando, luego de considerar ineficaz la clusula 48 de
la convencin colectiva en la que expresamente se estipula que no tienen
carcter salarial las primas de antigedad y de vacaciones establecidas en
dicho convenio normativo de condiciones generales de trabajo, acogiendo
el criterio jurisprudencial que sent esta misma Sala en sentencia de 12 de
febrero de 1993, radicacin 5481, concluy que por su ndole dichas primas
extralegales tienen un carcter retributivo y, por ende, de salario, naturaleza
salarial que no era lcito negar en la convencin colectiva.
Ordinariamente ocurre que una convencin colectiva de trabajo, al igual
que el Cdigo Sustantivo del Trabajo, est dividida en clusulas o artculos,
y generalmente cada uno de ellos constituye una norma independiente.
Entendiendo por norma un enunciado hipottico al cual se enlaza una
determinada consecuencia jurdica que resulta obligatoria para el sujeto
pasivo, o sea aqul a quien se impone el deber de prestar la obligacin, y
que autoriza al sujeto activo a exigir un derecho subjetivo en su favor. Tal
derecho subjetivo constituye un deber o carga del sujeto pasivo.
Es por ello apenas natural que, sin infringir el principio general sobre
inescindibilidad en la aplicacin de la norma ms favorable al trabajador,
sea posible aplicar en un mismo caso normas del Cdigo Sustantivo del
Trabajo y de una convencin colectiva de trabajo, por cuanto estas ltimas
normalmente tienen la finalidad de mejorar los contenidos de los derechos
previstos como mnimos por el legislador o crear derechos nuevos.
162
Lo prohibido es tomar en parte una norma de la convencin colectiva y en

parte una norma del Cdigo cuando ambas de diferente manera regulan
una misma situacin de hecho. En tal caso s se violara el principio de
inescindibilidad, puesto que fraccionando las normas legales o convencionales el juez creara una tercera norma que no est prevista ni en la ley ni
estipulada por los celebrantes de la convencin colectiva.
Como queda visto, entre las dos decisiones se nota una diferencia que, a
partir de lo que debe entenderse por norma, conduce a distintos criterios
sobre la inescindibilidad de que trata el artculo 21 del Cdigo Sustantivo
del Trabajo.148
c) Las normas en conflicto deben ser de naturaleza laboral: la definicin legal del principio de favorabilidad da cuenta del requisito del conflicto
estrictamente laboral para su procedencia. De cualquier forma, la jurisprudencia
de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de
precisar y reiterar la imposibilidad de aplicar normas extra-laborales con base
en el principio de favorabilidad.
Es por esto que inclusive si se aceptara que la regulacin contenida en el
artculo 164 de la ley mercantil fuera ms favorable por establecer que
los revisores fiscales conservan su carcter para todos los efectos legales
mientras no se cancele dicha inscripcin mediante el registro de un nuevo
nombramiento o eleccin, frente a la regulacin general sobre la duracin
del contrato de trabajo que trae el artculo 45 del C.S. del T., primara sta
ltima; sin que resulte legalmente posible acudir al artculo 21 ibdem,
porque este precepto sobre la aplicacin de la norma ms favorable opera
nicamente en caso de conflicto o duda entre normas vigentes de trabajo
pero no cuando el conflicto de leyes se suscita entre las del trabajo y otras no
laborales. En sta ltima hiptesis siempre y sin excepcin posible fundada
en una supuesta y no demostrada favorabilidad o en otra consideracin de
148
Ibd., pp. 9-10.
163
cualquier ndole que ella sea debern preferirse las leyes del trabajo.
As clara e imperativamente lo establece el artculo 20 del C.S. del T.149
d) Criterios de aplicacin del principio: para determinar en un conflicto

cul es la norma ms favorable, es necesario determinar qu se entiende por
tal favorabilidad, teniendo como base siempre que el criterio prevalente debe
ser el jurdico sobre el econmico, en cada situacin particular.
1. La comparacin se debe efectuar teniendo en cuenta el tenor de las
dos normas. No puede, en cambio, comprender las consecuencias econmicas lejanas que la regla puede engendrar. Puede ocurrir que una
convencin colectiva, imponiendo a las empresas una carga muy pesada,
sea generadora de desocupacin y provoque una perturbacin econmica
a los trabajadores. No por ello deja de ser considerada ms favorable si
el estatuto que establece es, en s mismo, preferible al de la ley.
2. La comparacin de las dos normas debe tomar en consideracin la situacin de la colectividad obrera interesada y no la de un obrero tomado
aisladamente; la disposicin de una convencin colectiva que perjudicara
a un conjunto de trabajadores sera nula, aun cuando por circunstancias
especiales pudiera ser ventajosa para un trabajador aislado.
3. La cuestin de saber si una norma es o no favorable a los trabajadores
no depende de la apreciacin subjetiva de los interesados; ella debe ser
resulta objetivamente en funcin de los motivos que han inspirado las
normas.
4. La confrontacin de las dos normas debe ser hecha de una manera concreta, buscando si la regla inferior es, en el caso, ms o menos favorable
a los trabajadores. [...]
5. Como la posibilidad de mejorar la condicin de los trabajadores constituye
una excepcin al principio de intangibilidad de la regla imperativa, jerrquicamente superior, no se puede admitir la eficacia de una disposicin
149
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, 6 de mayo de 1993, rad.
5374, M.P.: Rafael Baquero Herrera.
164
inferior mientras se pueda dudar que sea efectivamente ms favorable

a los trabajadores.150
e) Aplicacin de normas de diverso rango: la definicin del principio

de favorabilidad que se acoge (ver supra, ii) est formulada sobre la base de
un postulado que se aparta de los criterios clsicos de resolucin de conflictos
entre normas. En efecto, la teora general del Derecho ensea que en caso de
conflictos entre normas de diverso rango prevalece aquella de superior jerarqua;
sin embargo, en materia de aplicacin del principio de favorabilidad se admite
que la norma de inferior rango prevalezca siempre que gobierne en el caso,
se aplique de manera inescindible y favorezca al trabajador: En definitiva, la
norma reguladora de la relacin es la que resulte ms favorable para el trabajador, cualquiera que sea su rango, con lo que la ordenacin jerrquica resulta
as desechada por el principio de norma ms favorable, que erige a esta, y no
a la de mayor rango, en fuente principal.151
Las disposiciones legales que gobiernan el principio en nuestro sistema
legal no ofrecen mayores luces sobre el tema. Empero, a pesar de que en
algunas decisiones de la Sala Laboral se ha puntualizado que el conflicto
que se resuelve a travs de la regla en comento debe darse entre normas
del mismo rango, en otras decisiones ha encontrado posible la divergencia
entre normas de diferente mbito de aplicacin, como la ley y la convencin
colectiva de trabajo, de donde puede concluirse que en realidad la jurisprudencia admite que la colisin se presente entre normas de igual o diferente
mbito, siempre y cuando, desde luego, el conflicto sea posible, esto es,
que la norma de superior jerarqua no deba prevalecer dado su contenido
imperativo. Del primer criterio es muestra la sentencia proferida el 31 de
mayo de 1995, radicacin 7431:
No sobra recordar que la aplicacin del artculo 21 del Cdigo Sustantivo
del Trabajo exige como supuesto que existan dos normas de la misma je-
150
151
165
rarqua y que tengan el mismo alcance e igual sentido, y que una de ellas
establezca consecuencias jurdicas ms favorables al trabajador. Por ello
cuando simultneamente las normas no tienen igual grado de validez, o,
lo que es lo mismo, una de ellas carece de validez como aqu lo entendi el
fallador de la alzada respecto de la clusula 48 de la convencin colectiva
de trabajo la que tuvo por ineficaz en razn de contrariar los dictados de
los artculos 13, 14 y 127 del mismo Cdigo sobre mnimos de derechos y
garantas en favor del trabajador, irrenunciabilidad de las prerrogativas
concedidas a los trabajadores en las leyes laborales y elementos integrantes del salario, se cae de su peso que no es posible exigir la aplicacin
de la norma sobre favorabilidad e inescindibilidad, puesto que, en rigor, la
norma reputada ineficaz no tiene existencia jurdica.
Como para el Tribunal la ameritada clusula convencional resulta ineficaz,
no se present la hiptesis de un conflicto normativo, puesto que declar la
ineficacia de un precepto contenido en un convenio colectivo de condiciones
de trabajo, por lo que no tena que acudir, como en efecto no acudi, al
artculo 21 del Cdigo Sustantivo del Trabajo para solucionar la controversia
existente entre las partes en litigio, sino que resolvi el asunto aplicando el
artculo 13 de tal estatuto.
Y ejemplo del criterio que permite la utilizacin de la regla en tratndose
de normas de diferente mbito, es la sentencia del 9 de febrero de 1996,
radicacin 8030:
An cuando es lo cierto que la indemnizacin prevista por el Decreto Reglamentario 2138 de 1992, es distinta de la consagrada en la convencin
colectiva, no por ello, como aconteci equivocadamente por el ad-quem en
el caso examinado, debe drsele aplicacin a la primera, pues es evidente
que la ms favorable y ventajosa es la que pactaron convencionalmente el
sindicato y la Caja de Crdito Agrario Industrial y Minero, bajo la clusula 45.
El acoger, entre las dos opciones, la ms ventajosa al trabajador, ha sido la
decisin que en mltiples oportunidades ha adoptado la Corte, producto
de una interpretacin razonada y justa sobre lo que debe ser el principio de
favorabilidad consagrado por los artculos 53 de la Constitucin Poltica y
166
21 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. En ese sentido, se ha expresado en los

fallos 7392 y 7762 del 11 de julio y 27 de octubre de 1995, respectivamente.
Valga la ocasin una vez ms para aclarar que no es que el trabajador tenga
derecho a las dos indemnizaciones, la legal que ya recibi ms la convencional, sino que, de acuerdo a lo ya explicado, nicamente puede beneficiarse de la consagrada en la convencin, por ser econmicamente la ms
favorable a sus intereses. Por tanto, esto implica, necesariamente, el tener
que incrementar la suma que ya recibi por concepto de la indemnizacin
legal que le otorg la Caja como consecuencia de su desvinculacin.152
iii. In dubio pro operario

El principio in dubio pro operario puede definirse como sigue: En caso de
que una norma se pueda entender de varias maneras, se debe preferir aquella
interpretacin favorable al trabajador.153 A diferencia de lo que sucede con el
principio de favorabilidad, que se refiere al conflicto entre dos normas, el principio in dubio pro operario supone la existencia de una sola norma con varias
interpretaciones posibles.
El derecho comn conoce la regla genrica que la doctrina ha dado en
denominar favor debitoris, segn la cual la orientacin en materia de interpretacin es aquella que favorece al deudor, para proteger intereses como el comercio.
El artculo 1624 del Cdigo Civil colombiano prev dicho principio
normativamente:
Interpretacin a favor del deudor. No pudiendo aplicarse ninguna de las
reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas
a favor del deudor.
Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por
una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella,
152
Gnecco Mendoza, El principio protector en la jurisprudencia de la Sala de Casacin Laboral
de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, op. cit., pp. 5-6.
153
167
siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que

haya debido darse por ella.
Por contra, de acuerdo con la lgica del principio protector, el Derecho

del Trabajo establece como regla general el precepto in dubio pro operario,
segn el cual las dudas en materia de interpretacin de las normas laborales
deben resolverse en sentido favorable al trabajador, que por regla general es el
acreedor en la relacin laboral.
Si el derecho privado acepta el principio del favor pro reo, es porque, en
la generalidad de las relaciones civiles o comerciales, el deudor es el ms
dbil y necesitado. Pero en las relaciones laborales ocurre exactamente lo
contrario, puesto que en la generalidad de los casos el trabajador, cuya
situacin de debilidad frente al empleador constituye el supuesto bsico del
derecho laboral, se presenta como acreedor frente a su empleador (deudor).
En el derecho del trabajo corresponde, pues, no solo rechazar el principio
del derecho privado, sino que, en virtud del mismo proceso lgico que justifica tal principio, debe admitirse el otro principio, que frecuentemente
resultar antagnico, del in dubio pro operario.154
Es necesario tomar en consideracin las siguientes premisas para el

correcto entendimiento del principio in dubio pro operario:
a) Consagracin en el ordenamiento jurdico: a diferencia de lo que
sucede con el principio de favorabilidad, el principio in dubio pro operario no
se encuentra establecido legalmente en el Cdigo Sustantivo del Trabajo, razn
por la cual este postulado ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, la Constitucin Poltica de
1991 estableci en el artculo 53 la base normativa de este principio al incluir
en el listado de principios que gobiernan el derecho del trabajo: situacin ms
154
168
Deveali, Lineamientos de Derecho del Trabajo, op. cit., p. 152.
favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de

las fuentes formales de derecho.
Lo anterior explica por qu antes de la promulgacin de la actual Carta Poltica la jurisprudencia de la Sala dejaba ver sus dudas acerca de la aplicacin
del principio en nuestro medio, no obstante que terminaba admitindolo
en gracia de discusin, mas no en relacin con los hechos debatidos en un
proceso. As es dable entenderlo de lo explicado en la sentencia del 8 de
junio de 1989, radicacin 3063.
Como se ve, el lacnico razonamiento transcrito resulta ambiguo y permite,
quiz por su misma brevedad, entender que el principio universal que favorece al trabajador es el de que el poseedor es reputado dueo, mientras
otra persona no justifique serlo, argumento que le permiti al fallador darle
aplicacin al artculo 762 del C.C.; o tambin como lo entiende la censura,
que el principio aludido es el de que la duda por principio universal favorece al trabajador.
Si lo primero fue lo que quiso decir el Tribunal, nada diferente a lo ya explicado debe agregarse, mas si es lo segundo, entonces habr que decir que
est totalmente equivocado el juzgador, pues dicho principio universal
que ciertos tratadistas, especialmente extranjeros, expresan con el aforismo latino in dubio pro operario, no est recibido en nuestra legislacin
laboral, por lo menos no en lo que se refiere a los hechos debatidos en el
proceso judicial.
Nuestro derecho positivo s consagra el principio de favorabilidad pero
circunscribindolo exclusivamente al conflicto de normas. Y es por ello que
el artculo 21 del CST proclama que:
En caso de conflicto o duda sobre la aplicacin de normas vigentes de trabajo, prevalece la ms favorable al trabajador. La norma que se adopte debe
aplicarse en su integridad.
En lo que hace a las dudas probatorias que subsistan agotado el debate
judicial, ellas en verdad favorecen, en la generalidad de los casos, al demandado por aplicacin del aejo principio que se conoce con la expresin
latina in dubio pro reo. Ello porque el Cdigo Procesal del Trabajo no regula
169
especficamente la materia, siendo por tal circunstancia obligada la remisin

al Cdigo de Procedimiento Civil, en donde se establece la regla probatoria
de que la carga de probar el supuesto de hecho de las normas que consagran los efectos jurdicos en ella previstos la tiene la parte que los persiga.
La exacta frmula legal es la siguiente:
Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen.
Y como lo que ordinariamente ocurre es que sea el trabajador quien promueva el proceso en procura de un determinado derecho que tiene o cree
tener en su favor basado en una norma jurdica preexistente, es obvio
que la incertidumbre respecto de los hechos judicialmente debatidos, tenga
como forzosa consecuencia la imposibilidad para el juez de reconocerle ese
derecho previsto como consecuencia jurdica de una hiptesis abstracta en la
que su particular situacin no se subsume o, para mejor decirlo, por lo menos
no puede afirmarse que as sea, dada la anotada deficiencia probatoria.
Pero en vigencia de la Constitucin Poltica, no ha existido para la Sala
duda acerca de la vigencia del principio y por ello no slo lo ha reconocido
como tal, sino que lo ha utilizado en muchas de sus decisiones. De ello es
ejemplo la sentencia del 26 de noviembre de 1992, radicacin 5386 en la
que al admitirse como razonables dos interpretaciones en torno al carcter
de las sociedades de responsabilidad limitada, se opt por la que se entendi
resultaba ms favorable a los trabajadores:
Adicionalmente debe considerarse que por principio general del Derecho
Laboral y por mandato del artculo 53 de la Constitucin Poltica, resulta
obligatorio adoptar el criterio ms favorable para el trabajador en caso de
duda sobre la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho.
As que aceptando que en este caso pudieran tenerse como igualmente
razonables tanto la interpretacin que propone la recurrente segn la cual
desde la vigencia del Cdigo de Comercio las sociedades de responsabilidad
limitada se deben tener ms como sociedades de capital que como sociedades
de personas, como la que a juicio de la Sala corresponde al verdadero sentido
del artculo 36 del C.S.T. segn la cual las sociedades de responsabilidad
limitada siguen comprendidas dentro de la hiptesis de solidaridad laboral
170
existente entre la persona jurdica y sus miembros y de stos entre s en

relacin con el objeto social, esta segunda interpretacin, desde luego ms
favorable a los intereses de los trabajadores, deber prevalecer por expreso
mandato del constituyente.155
b) Requisitos para su aplicacin: la aplicacin de este principio supone

la existencia de un verdadero conflicto hermenutico, desechando supuestos
de interpretaciones que contravengan el tenor literal y la teleologa de las normas con el argumento de que favorecen al trabajador; la regla no habilita al
operador jurdico para desconocer los postulados del ordenamiento y acudir a
interpretaciones contra legem que resultaran inadmisibles desde el punto de
vista jurdico.
Las condiciones de su aplicacin son expuestas tambin de manera muy
acertada por Deveali de la siguiente forma:
a. Solo cuando exista una duda sobre el alcance de la norma legal;

b. Siempre que no est en pugna con la voluntad del legislador.156
Gnecco Mendoza anota al respecto:

La Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha fijado su criterio
sobre la real dimensin de la regla y desde la sentencia del 4 de septiembre
de 1992, radicacin 4929, ha explicado que los jueces no estn obligados
a aceptar la interpretacin que proponga el trabajador y que lo que debe
resolverse a favor de este es aquella duda que para el intrprete surja
de las diferentes interpretaciones que para l resulten razonables y admisibles. As lo dijo:
155
Gnecco Mendoza, El principio protector en la jurisprudencia de la Sala de Casacin Laboral
156
171
Al margen de la cuestin planteada en el cargo, anota la Corte que si pudiera ser mirado en casacin el precepto del reglamento ms como una prueba
como una fuente formal de derecho, frente al principio de favorabilidad en
la interpretacin consagrado por el artculo 53 de la Constitucin Poltica
este mandamiento no debe entenderse como si hacia el futuro los jueces
del trabajo en todos los casos estn obligados a aceptar como interpretacin
correcta de una norma la que proponga el trabajador, sea que acte como
demandante o lo haga como demandado, pues por obvias razones, se supone
que siempre auspiciar aquella exgesis que se muestre ms favorable a
sus intereses. Este no es el sentido del precepto constitucional. Lo que debe
entenderse que habr de desarrollar el estatuto del trabajo es el principio
que obligar al juez a acoger entre dos o ms interpretaciones de la fuente
formal de derecho de que se trate la ms favorable al trabajador, pero
siempre que la disparidad de interpretaciones resulte de la comprensin
que el mismo fallador considere posible al aplicar las reglas generales de
hermenutica jurdica y las especficas o propias del Derecho Laboral. En
consecuencia, la que deber resolverse de manera que produzca los efectos
ms favorables al trabajador ser aquella duda respecto del entendimiento
o inteligencia de la norma jurdica que resulte de las diferentes interpretaciones que el juzgador encuentre lgicamente posibles y razonablemente
aplicables al caso, pero no la que, para un propsito determinado, se le pueda
presentar a alguna de las partes comprometidas o a los interesados en el
resultado del proceso.157
c) Se debe tratar de conflictos de orden jurdico: la regla in dubio pro

operario se aplica respecto de conflictos hermenuticos en materia jurdica,
pero no es admisible extenderla a supuestos diversos, v.gr. la valoracin de
las pruebas en una controversia judicial: en dichos eventos el operador jurdico
debe valorar el material probatorio conforme a las reglas generales que informan
cada procedimiento. Benito Prez sostiene que la regla se aplica para interpre-
157
Gnecco Mendoza, El principio protector en la Jurisprudencia de la Sala de Casacin Laboral
172
tar la norma jurdica porque es una forma de actuar de conformidad con la

ratio legis; pero, en cambio, no se justifica su aplicacin en la apreciacin de
la prueba porque los hechos deben llegar al juez como ocurrieron.158
Pese a que fue concebida para resolver dudas en la interpretacin de normas
laborales, se ha prestado a polmica en la doctrina precisar si la regla en
comentario resulta pertinente para solucionar dudas en la apreciacin de
los hechos y en la valoracin de las pruebas. Atrs qued visto cmo
en la sentencia del 8 de junio de 1989, radicacin 3063, la Sala aclar
que no se aplica respecto de las cuestiones fcticas del proceso, criterio que
ha reiterado en mltiples ocasiones, precisando, adicionalmente, que no
comprende la valoracin de pruebas.
En la sentencia del 19 de agosto de 1994, radicacin 6734, esto proclam
la Sala:
La denunciada infraccin del principio de favorabilidad garantizado por
el artculo 53 de la Constitucin Nacional, tampoco puede examinarse en
este caso, pues la censura propone aplicarlo para resolver un duda sobre la
autenticidad de un documento, por lo que su aplicacin resulta improcedente,
en cuanto la duda que obliga al juez a acoger la interpretacin ms favorable
al trabajador, es aquella que se le presente respecto del entendimiento de una
norma jurdica, cuando encuentre lgicamente posibles y razonablemente
aplicables al caso cuando menos dos interpretaciones de su contenido
normativo, caso en el cual deber optar por aquella interpretacin que ms
beneficie al trabajador, sin que resulte lgico derivar del texto constitucional
que tal principio se haga extensivo a los casos en que al juzgador pueda
surgirle incertidumbre respecto de la valoracin de una prueba.
Ms adelante, al ratificar ese criterio, que actualmente se mantiene vigente,
y aunque hizo referencia al principio de favorabilidad, seal en la sentencia
del 28 de octubre de 1994, radicacin 6984:
158
Pl Rodrguez, Los principios del Derecho del Trabajo, op. cit., pp. 90-91.
173
De otra parte, tiene razn la rplica cuando advierte que reiteradamente

esta Corporacin ha expresado que en materia probatoria no es aplicable
el principio de favorabilidad consagrado por el Cdigo Sustantivo del
Trabajo nicamente para aquellos eventos en que exista conflicto o duda
sobre la aplicacin de normas vigentes, caso en el cual prevalece la ms
favorable al trabajador pero utilizando en su integridad la que se adopte,
entre otras razones, porque no se trata de una regla de valoracin de los
hechos sino de un principio en la aplicacin de las normas que regulan el
trabajo subordinado.
Y siguiendo ese discernimiento posteriormente precis que la favorabilidad
no significa que las pruebas deban apreciarse a favor del demandante:
Tambin olvida la recurrente que el artculo 61 del Cdigo Procesal del
Trabajo le otorga a los jueces laborales la facultad de formar libremente su
convencimiento y no los sujeta a una tarifa legal de pruebas. E igualmente
pasa por alto que el principio de favorabilidad consagrado en la Constitucin
Poltica y el Cdigo Sustantivo del Trabajo opera exclusivamente respecto
de las dudas que al juzgador se presenten en relacin con las fuentes formales de derecho; pero sin que por ello las pruebas deban ser apreciadas
en favor del trabajador demandante. (Sentencia del 11 de diciembre de
1997, radicacin 10247).
Y en ese orden de ideas, ha igualmente expresado que la regla no puede
ser utilizada para resolver dudas terminolgicas o conceptuales o las que
surgen de conceptos jurdicos:
Finalmente, es cierto que la norma convencional ordena que En todo
caso la liquidacin se har como salga ms favorable al trabajador. Pero
eso no significa que se deban cambiar los hechos, y ms concretamente
en el caso bajo examen la fecha de los pagos, o que se deba impartir otro
significado al trmino devengar que tiene una connotacin clara en el
mbito laboral. De suerte que el alcance del principio de favorabilidad
postulado por la censura, no es el jurdicamente acertado, ya que para su
aplicacin no exige divergencia fctica, sino, por el contrario, nitidez en lo
atinente a los hechos. Partiendo de tal presupuesto, valga la insistencia,
174
de la claridad de los hechos, el problema de favorabilidad laboral comporta

una duda es en la aplicacin o interpretacin de fuentes de derecho vigentes, como lo pregona claramente el artculo 53 de la Constitucin Poltica,
en armona con el artculo 21 del estatuto del trabajo, lo cual no puede
predicarse cuando la polmica surge en relacin con un concepto jurdico
cuyo sentido en el caso sub judice no ofrece las dudas expuestas por el
impugnante. (Sentencia del 31 de enero de 2001, radicacin 15306).159
iv. Condicin ms beneficiosa

El principio de la condicin ms beneficiosa se aplica a supuestos de sucesin
normativa para mantener situaciones jurdicas no consolidadas de trabajadores a quienes, si bien no han adquirido determinados derechos, se les debe
garantizar la proteccin de las mismas con el objeto de reducir el impacto
social del trnsito normativo en materia laboral.
Tomando en consideracin que el contrato de trabajo es de tracto sucesivo, las acreencias se van consolidando en el tiempo, razn por la cual los
trnsitos normativos en estricto sentido afectan en la misma medida a los trabajadores que empiezan a consolidar el derecho y a aquellos que estn cerca de
esa consolidacin. La condicin ms beneficiosa comporta la proteccin del grupo
de trabajadores que no han adquirido derecho alguno pero que se encuentran
en una situacin especial de proximidad a la consolidacin a criterio legislativo.
La regla de la condicin ms beneficiosa supone la existencia de una situacin concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser
respetada en la medida que sea ms favorable al trabajador que la nueva
norma que se ha de aplicar.
Como se ve, si bien esta regla est entrelazada con las anteriores, se distingue de ambas. De la primera in dubio pro operario por ser ms general,
aparecer en realidad como una manifestacin de ella y tener formulacin
159
175
jurdico-positiva expresa. De la segunda, [favorabilidad] por implicar una

aplicacin de norma de favor, pero no referida a una caracterizacin general,
sino a una situacin concreta y determinada.160
Para Olea y Casas Baamonde: El problema de la sucesin normativa

slo debe ser planteado respecto de normas jurdicas de la misma naturaleza y
rango. Si las normas son de diferente rango, nos encontraremos con un problema de vigencia simultnea aunque las normas se hayan promulgado en
distintas fechas, a resolver conforme a los criterios de jerarqua normativa ya
expuestos.161
La existencia del principio de la condicin ms beneficiosa no se encuentra establecida en forma explcita en el ordenamiento jurdico, y por esta razn
la jurisprudencia ha desarrollado su base jurdica en el sistema jurdico-laboral
colombiano; sin embargo, con la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica
de 1991 se ha inferido su consagracin de la redaccin del artculo 53 superior.
Como queda visto, aparte de que no fueron muchas las referencias directas
a la regla, en un comienzo no estuvo inclinada la jurisprudencia a admitir su
plena aplicacin en nuestro sistema legal. Esa situacin, como se ha dicho,
cambi despus de la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991, pues
ltimamente se ha utilizado de manera frecuente, mas no para resolver
situaciones de duda sobre condiciones laborales de los trabajadores por
cambios de normatividad sino para garantizar las prerrogativas relacionadas
con derechos de la seguridad social en materia pensional y regular la situacin
de esas prerrogativas frente a la modificacin de las normas legales.162
Tal como aconteci respecto de la regla de in dubio pro operario,

la aceptacin de la existencia en nuestro sistema legal de la condicin ms
162
160
161
176
beneficiosa fue puesta en duda inicialmente por la jurisprudencia de la Sala,

muy seguramente por la circunstancia de no hallarse claramente establecida
en una norma o precepto legal.
As, en sentencia del 31 de julio de 1979, radicacin 6448, al aludirse a
la posibilidad de variacin de las condiciones pactadas en un contrato de
trabajo, se afirm: No existe, de otra parte, en nuestra legislacin laboral,
norma que prohba modificar un contrato de trabajo, as sea disminuyendo
beneficios del trabajador, siempre que tal modificacin se haga de mutuo
acuerdo. O sea que no est consagrado en nuestro derecho positivo el
principio de la condicin ms beneficiosa. Y fundament esa conclusin analizando la forma como debe aplicarse el principio protector y
la conveniencia que en cierta medida puede implicar para el trabajador la
disminucin moderada de beneficios.
Se explic, en efecto, en la citada providencia:
En esta ltima sentencia se dijo: Ciertamente ha sostenido esta Sala en
varias oportunidades que cuando se produce merma en el salario del trabajador sin que este formule queja o reclamo oportuno ante su patrono, debe
suponerse su asentimiento tcito a esa rebaja por la sola circunstancia
de continuar en el servicio y, por ende, que no le sera valedero calificar
esa disminucin como incumplimiento del contrato con posterioridad al
fenecimiento de este.
No considera la Sala que sea del caso modificar esta jurisprudencia, conforme
lo solicita el recurrente. En efecto, aparte de tener apoyo en el artculo 1622
del Cdigo Civil antes citado, la tesis que ha sostenido la Corte de no aceptar
en estos casos la llamada regla de la condicin ms beneficiosa tiene slido
fundamento en los mismos principios fundamentales del derecho laboral.
En efecto, el principio tuitivo o protectorio debe aplicarse con criterio realista,
de manera razonable, y no en forma absoluta y automtica so pena de resultar
contraproducente. En efecto, no siempre le es posible a una empresa o patrono sostener, indefinidamente, por razones econmicas, algunos beneficios
otorgados al trabajador. De no aceptarse en tales circunstancias una disminucin moderada de beneficios, por mutuo acuerdo o con el asentimiento
177
del trabajador, la alternativa podra ser en muchos casos ms perjudicial an

para el trabajador, quien podra verse obligado a quedar cesante.
De otra parte, aceptar la flexibilidad contractual que ha admitido la Corte
en estos casos, que no es necesariamente injusta en especiales circunstancias, puede resultar en realidad ms conveniente para el trabajador
mismo, pues adems de proteger su estabilidad en el empleo, puede permitir una mayor amplitud o liberalidad de parte del patrono. Respetar en
determinados casos una relativa autonoma de voluntad que el derecho
laboral limita pero no abroga puede avenirse bien a la especial proteccin
a que tiene derecho el trabajador y realizar la justicia en las relaciones
laborales dentro de un espritu de coordinacin econmica y equilibrio
social (Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculos 1. y 18).
A esa misma lnea de pensamiento corresponde lo expresado en la sentencia del 27 de enero de 1993, radicacin 5273, en la que se consider
posible la modificacin de los beneficios considerados unilateralmente por
el empleador, aclarndose, eso s, que siempre y cuando ese reconocimiento
unilateral no se convierta en una fuente formal de derecho:
Cuando un patrono o empleador reconoce unilateralmente un derecho o
prestacin, siempre que ese reconocimiento no se haya constituido en una
distinta fuente formal de derecho, puede ser modificado o revocado por el
mismo en cualquier tiempo, pero si en ese interregno el trabajador rene
los requisitos y condiciones establecidos no puede ser desconocido por el
primero, sin que se vulneren los principios y normas tutelares del derecho
del trabajo.
Cuando se tiene una simple expectativa porque falta uno de los presupuestos
establecidos en la decisin del empleador, ese presunto derecho no ha
ingresado al patrimonio del trabajador, y no se est frente a una situacin irredimible; cuestin diferente se presenta cuando se han llenado las
estipulaciones sealadas por el otorgante, porque le nace una obligacin
con todas las secuelas que ello conlleva y para el trabajador un derecho
correlativo, que ya no puede ser modificado de manera unilateral.
178
Por otra parte, no se est frente a una clusula ineficaz dentro del mbito
del artculo 43 del C.P.L., porque como bien lo admite la propia censura, la
prestacin extralegal fue consagrada en forma unilateral por el empleador
y posteriormente revocada por el mismo, sin que en ningn momento se
tratara de estipulaciones o condiciones que desmejoren la situacin del trabajador con lo que establezcan la legislacin del trabajo, los respectivos fallos
arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo.163
Este principio ha sido utilizado en Colombia para reducir el impacto

social de las reformas en materia laboral y de seguridad social; podemos enlistar
como ejemplos representativos:
a) Transicin del rgimen de indemnizacin tarifada en materia de
despidos sin justa causa en contratos a trmino indefinido:
Por regla general en Colombia rige el principio de estabilidad impropia
relativa (ver supra, 3, iv), segn el cual en materia de contratos a trmino
indefinido, en caso de despido unilateral y sin justa causa, el empleador debe
una indemnizacin al empleador equivalente a la reparacin integral del dao
causado.164 Sin embargo, la ley establece un monto mnimo de la indemnizacin,
siempre con la posibilidad de que ascienda a una suma superior si el trabajador
prueba un perjuicio mayor.
El artculo 8 del Decreto 2351 de 1965 estableci en materia de indemnizacin tarifada en casos de despido sin justa causa en contratos a trmino
indefinido:
Terminacin unilateral del contrato sin justa causa.
1. En todo contrato de trabajo va envuelta la condicin resolutoria por

incumplimiento de lo pactado, con indemnizacin de perjuicios a cargo
163
164
Ibd., pp. 15-17.

Ver Sentencia C-1507 de 2000, M.P.: Jos Gregorio Hernndez Galindo.
179
de la parte responsable. Esta indemnizacin comprende el lucro cesante

y el dao emergente.
2. En caso de terminacin unilateral del contrato de trabajo sin justa causa
comprobada, por parte del patrono o si ste da lugar a la terminacin
unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas
contempladas en la ley, el primero deber al segundo por concepto de
indemnizacin.
3. En los contratos a trmino fijo, el valor de los salarios correspondientes
al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el
del lapso determinado por la duracin de la obra o la labor contratada,
caso en el cual la indemnizacin no ser inferior a quince (15) das.
4. En los contratos a trmino indefinido, la indemnizacin se pagar as:
a) Cuarenta y cinco (45) das de salario cuando el trabajador tuviere

un tiempo de servicios no mayor de un ao, cualquiera que sea el
capital de la empresa;
b) Si el trabajador tuviere ms de un (1) ao de servicio continuo y
menos de cinco (5), se le pagarn quince (15) das adicionales de
salario sobre los cuarenta y cinco (45) bsicos del literal a), por cada
uno de los aos de servicio subsiguientes, y proporcionalmente por
fraccin;
c) Si el trabajador tuviere cinco (5) aos o ms de servicio continuo
y menos de diez (10), se le pagarn veinte (20) das adicionales
de salario sobre los cuarenta y cinco (45) bsicos del literal a), por
cada uno de los aos de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fraccin; y
d) Si el trabajador tuviere diez (10) o ms aos de servicio continuo se
le pagarn treinta (30) das adicionales de salario sobre los cuarenta
y cinco (45) das bsicos del literal a), por cada uno de los aos de
servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fraccin.
5. Con todo, cuando el trabajador hubiere cumplido diez (10) aos continuos de servicios y fuere despedido sin justa causa, el Juez del Trabajo
180
podr mediante demanda del trabajador, ordenar el reintegro de ste

en las mismas condiciones de empleo de que antes gozaba y el pago de
los salarios dejados de percibir, o la indemnizacin en dinero prevista
en el numeral 4. literal d) de este artculo. Para decidir entre el reintegro y la indemnizacin, el juez deber estimar y tomar en cuenta
las circunstancias que aparezcan en el juicio, y si de esa apreciacin
resulta que el reintegro no fuere aconsejable en razn a las incompatibilidades creadas por el despido, podr ordenar, en su lugar, el pago
de la indemnizacin.
6. En las empresas de capital inferior a un milln ochocientos mil pesos
($ 1.800.000), las indemnizaciones adicionales establecidas en los literales b), c) y d) sern de un cincuenta por ciento (50%), y en las de capital
de un milln ochocientos mil pesos ($ 1.800.000) hasta tres millones
quinientos mil pesos ($3.500.000), dichas indemnizaciones sern de un
setenta y cinco por ciento (75%).
7. Si es el trabajador quien da por terminado intempestivamente el contrato,
sin justa causa comprobada, deber pagar al empleador una indemnizacin equivalente a treinta (30) das de salario. El patrono depositar
ante el juez el monto de esta indemnizacin descontndolo de lo que
le adeude al trabajador por prestaciones sociales mientras la justicia
decida.
8. No habr lugar a las indemnizaciones previstas en este artculo, si las
partes acuerdan restablecer el contrato de trabajo en los mismos trminos
y condiciones que lo regan en la fecha de su ruptura.
El artculo 6 de la Ley 50 de 1990 modific el texto del Decreto 2351

de 1965 y redujo el monto de la indemnizacin tarifada de la siguiente manera:
Terminacin unilateral del contrato sin justa causa.
1. En todo contrato de trabajo va envuelta la condicin resolutoria por

incumplimiento de lo pactado, con indemnizacin de perjuicios a cargo
de la parte responsable. Esta indemnizacin comprende el lucro cesante
y el dao emergente.
181
2. En caso de terminacin unilateral del contrato de trabajo sin justa causa

comprobada, por parte del empleador o si ste da lugar a la terminacin
unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas
contempladas en la ley, el primero deber al segundo una indemnizacin en los trminos que a continuacin se sealan.
3. En los contratos a trmino fijo, el valor de los salarios correspondientes
al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el
del lapso determinado por la duracin de la obra o la labor contratada,
caso en el cual la indemnizacin no ser inferior a quince (15) das.
4. En los contratos a trmino indefinido, la indemnizacin se pagar as:
a) Cuarenta y cinco (45) das de salario cuando el trabajador tuviere

un tiempo de servicios no mayor de un ao;
b) Si el trabajador tuviere ms de un (1) ao de servicio continuo y
menos de cinco (5), se le pagarn quince (15) das adicionales de
salario sobre los cuarenta y cinco (45) bsicos del literal a), por cada
uno de los aos de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fraccin;
c) Si el trabajador tuviere cinco (5) aos o ms de servicio continuo
y menos de diez (10), se le pagarn veinte (20) das adicionales
de salario sobre los cuarenta y cinco (45) bsicos del literal a) por
cada uno de los aos de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fraccin; y
d) Si el trabajador tuviere diez (10) o ms aos de servicio continuo
se le pagarn cuarenta (40) das adicionales de salario sobre los
cuarenta y cinco (45) das bsicos del literal a), por cada uno de
los aos de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente
por fraccin.
Pargrafo transitorio. Los trabajadores que al momento de entrar en

vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o ms aos al servicio continuo del empleador, seguirn amparados por el ordinal 5. del artculo
8. del Decreto - Ley 2351 de 1965, salvo que el trabajador manifieste
su voluntad de acogerse al nuevo rgimen.
182
5. Si es el trabajador quien da por terminado intempestivamente el contrato, sin justa causa comprobada, deber pagar al empleador una
indemnizacin equivalente a treinta (30) das de salario. El empleador
podr descontar el monto de esta indemnizacin de lo que le adeude al
trabajador por prestaciones sociales. En caso de efectuar el descuento
depositar ante el juez el valor correspondiente mientras la justicia decida.
6. No habr lugar a las indemnizaciones previstas en este artculo, si las
partes acuerdan restablecer el contrato de trabajo en los mismos trminos
y condiciones que lo regan en la fecha de su ruptura.
Como se desprende de la lectura del artculo 6 de la Ley 50 de 1990, a

pesar de la disminucin del monto de la indemnizacin tarifada la norma previa
establecida en el Decreto 2351 de 1965 se aplicaba a los trabajadores que al
momento de entrar en vigencia la Ley 50 de 1990, esto es, el 1 de enero de
1991, tuvieran 10 o ms aos de servicio, si as lo escoga el trabajador en
aplicacin del principio de la condicin ms beneficiosa.
Posteriormente, el artculo 28 de la Ley 789 de 2002 reform nuevamente el texto que contiene la indemnizacin tarifada para casos de despido
sin justa causa en contratos a trmino indefinido, para reducir su monto, en
los siguientes trminos.
En todo contrato de trabajo va envuelta la condicin resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnizacin de perjuicios a cargo de
la parte responsable. Esta indemnizacin comprende el lucro cesante y el
dao emergente.
En caso de terminacin unilateral del contrato de trabajo sin justa causa
comprobada, por parte del empleador o si ste da lugar a la terminacin
unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deber al segundo una indemnizacin en los
trminos que a continuacin se sealan:
En los contratos a trmino fijo, el valor de los salarios correspondientes al
tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del
183
lapso determinado por la duracin de la obra o la labor contratada, caso en

el cual la indemnizacin no ser inferior a quince (15) das.
En los contratos a trmino indefinido la indemnizacin se pagar as:
a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios

mnimos mensuales legales:
1. Treinta (30) das de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo

de servicio no mayor de un (1) ao.
2. Si el trabajador tuviere ms de un (1) ao de servicio continuo se
le pagarn veinte (20) das adicionales de salario sobre los treinta
(30) bsicos del numeral 1, por cada uno de los aos de servicio
subsiguientes al primero y proporcionalmente por fraccin;
b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10),

salarios mnimos legales mensuales.
1. Veinte (20) das de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo

de servicio no mayor de un (1) ao.
2. Si el trabajador tuviere ms de un (1) ao de servicio continuo, se
le pagarn quince (15) das adicionales de salario sobre los veinte
(20) das bsicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los aos de
servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fraccin.
Pargrafo transitorio. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o ms aos al servicio continuo
del empleador, se les aplicar la tabla de indemnizacin establecida en los
literales b), c) y d) del artculo 6. de la Ley 50 de 1990, exceptuando el
pargrafo transitorio, el cual se aplica nicamente para los trabajadores que
tenan diez (10) o ms aos el primero de enero de 1991.
La Ley 789 mantuvo la aplicacin de las reglas contenidas en la Ley

50 de 1990 para aquellos trabajadores que contaran con 10 o ms aos de
184
servicio para la entrada en vigencia de la misma, esto es, el 28 de diciembre

de 2002. De cualquier forma, la Ley 50 de 1990 a su vez contemplaba un
rgimen de transicin para la aplicacin del Decreto 2351 de 1965, si as el
trabajador lo escoga, de manera que existe un doble rgimen de transicin en
aplicacin del principio de la condicin ms beneficiosa, ya que en el trnsito
legislativo se protege la expectativa de trabajadores que si bien no tenan un
derecho adquirido por no haber consolidado los requisitos de causacin del
mismo, tienen una expectativa que merece ser protegida a criterio legislativo.
b) Transicin en materia pensional:
El impacto social de las reformas en materia personal impone la
salvaguarda de la situacin de los afiliados al sistema que, si bien, no han
alcanzado los requisitos de causacin de los derechos, tienen expectativas
que deben ser protegidas segn arbitrio legislativo.
b.1) En materia de pensin de vejez, en aplicacin del principio de la
condicin ms beneficiosa, se estableci un rgimen de transicin en la Ley 100
de 1993 para proteger a un grupo poblacional que, a juicio del legislador, si
bien no tena un derecho adquirido tiene una expectativa que merece ser protegida. El tenor del artculo 36 de la Ley 100 de 1993 ensea en lo pertinente:
Rgimen de transicin. La edad para acceder a la pensin de vejez, continuar en cincuenta y cinco (55) aos para las mujeres y sesenta (60) para
los hombres, hasta el ao 2014, fecha en la cual la edad se incrementar en
dos aos, es decir, ser de 57 aos para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensin de vejez, el tiempo de servicio o el nmero
de semanas cotizadas, y el monto de la pensin de vejez de las personas que
al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o
ms aos de edad si son mujeres o cuarenta (40) o ms aos de edad si
son hombres, o quince (15) o ms aos de servicios cotizados, ser la
establecida en el rgimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las dems
condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensin
de vejez, se regirn por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
185
La norma prev que en materia de pensin de vejez se aplica la

normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 en materia de edad, tiempo de
servicios exigido y monto (tasa de reemplazo) si el afiliado cumpla con uno
de dos requisitos: tener 40 aos de edad, si es hombre o 35 aos si es mujer;
o 15 aos o su equivalente en tiempo de servicios a la fecha de entrada en
vigencia del sistema, esto es, por regla general, el 1 de abril de 1994.165
El artculo 36 de la Ley 100 de 1993 ha sido objeto de reformas que
han dado lugar al debate jurdico relativo a la posibilidad de modificacin
legislativa de un rgimen de transicin, en la medida en que quienes se encuentran amparados por l no cuentan con un derecho adquirido. Respecto a
este problema jurdico, la Corte Constitucional precis que por estar basado en el
principio de la condicin ms beneficiosa, el rgimen de transicin no puede ser
alterado para preservar adems los principios de seguridad jurdica y confianza
legtima.
Un Estado social de derecho (C.P. art. 1.) debe proteger la seguridad jurdica de los trabajadores y de los futuros pensionados, quienes, en funcin
de los principios de confianza legtima y de interdiccin a la arbitrariedad,
tienen derecho a que las reglas para acceder a la pensin no sean variadas
abruptamente en forma desfavorable. Y es que en una democracia constitucional, la seguridad jurdica debe existir no slo para los inversionistas y
para los agentes econmicos, a fin de disminuir los costos de transaccin
y favorecer la inversin y el desarrollo econmico, sino tambin, y tal vez
especialmente, para los trabajadores y los ciudadanos, quienes deben tener
confianza en que las reglas que amparan sus derechos no sern modificadas
165
El artculo 151 de la Ley 100 de 1993 ensea: Vigencia del Sistema General de Pensiones.
El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regir a partir del 1. de abril de 1994.
No obstante, el Gobierno podr autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos
de pensiones y de cesantas con sujecin a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a
partir de la vigencia de la misma.
Pargrafo. El Sistema General de Pensiones para los servidores pblicos del nivel departamental,
municipal y distrital, entrar a regir a ms tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que as lo
determine la respectiva autoridad gubernamental.
186
intempestivamente por las autoridades. Siendo la seguridad jurdica y los

principios de confianza legtima y de interdiccin de la arbitrariedad inherentes a la idea misma de Estado de derecho (C.P. art. 1.), es indudable
que las personas tienen derecho a una estabilidad razonable de las normas
relativas a la proteccin de sus derechos constitucionales. As como es
importante para que exista desarrollo econmico que exista estabilidad
en las reglas sobre propiedad y contratos, es igualmente importante, para
asegurar la paz social y la legitimidad de las instituciones, que exista tambin estabilidad en las normas que protegen los derechos fundamentales y
en especial los derechos pensionales. La proteccin de la seguridad jurdica
y de la confianza legtima y el mandato de progresividad y el principio de
la conservacin de la condicin ms beneficiosa implican entonces que, en
principio, la ley no puede modificar sbitamente en forma desfavorable a
un trabajador las reglas que gobiernan el acceso a las pensiones y su monto,
incluso si dicho trabajador no ha adquirido todava el derecho a la pensin,
por no haber cumplido las condiciones previstas por la ley para tal efecto.166
b.2) La Ley 100 de 1993, como se explic en el literal anterior, limit la

garanta del rgimen de transicin legal a la pensin de vejez, de manera que
en principio las reglas relativas a la pensin de invalidez y sobrevivientes son
las aplicables al momento de causacin del derecho, sin que puedan aplicarse
reglas anteriores al momento de causacin del derecho (estructuracin del
estado de invalidez o muerte respectivamente).
Sin embargo, en aplicacin del principio de la condicin ms beneficiosa
la Corte Suprema de Justicia ha estructurado la garanta de aplicacin de la normatividad anterior para aquellos afiliados que haban cumplido con los requisitos
de causacin del derecho a la pensin de sobrevivientes o invalidez en cuanto
a densidad de semanas anteriores a la Ley 100 de 1993, pero que no cumplen
con los requisitos de fidelidad al sistema con posterioridad a esta misma ley.
166
Aclaracin y salvamento de voto de Manuel Jos Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil y
Rodrigo Uprimny Yepes. Corte Constitucional, Sentencia C-754 de 2004, M.P.: lvaro Tafur Galvis.
187
b.2.1) Para efectos de la pensin de invalidez, el artculo 6 del acuerdo

049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo ao, establece los
requisitos en materia de densidad de cotizaciones para la acusacin del derecho a la pensin de invalidez con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en los
siguientes trminos:
Requisitos de la pensin de invalidez. Tendrn derecho a la pensin de invalidez de origen comn, las personas que renan las siguientes condiciones:
a) Ser invlido permanente total o invlido permanente absoluto o gran

invlido y,
b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) aos anteriores a la fecha
del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier poca,
con anterioridad al estado de invalidez.
Sin embargo, el artculo 39 de la Ley 100 de 1993 modific los requisitos para la causacin del derecho en cuanto a densidad de semanas por los
requisitos de fidelidad al sistema, en armona con la lgica de financiacin de
esta prestacin en el sistema integral de seguridad social de la norma, la norma
exiga entonces:
Tendrn derecho a la pensin de invalidez, los afiliados que conforme a lo
dispuesto en el artculo anterior sean declarados invlidos y cumplan alguno
de los siguientes requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre cotizando al rgimen y hubiere cotizado por

lo menos veintisis (26) semanas, al momento de producirse el estado
de invalidez.
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes
durante por lo menos veintisis (26) semanas del ao inmediatamente
anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
188
Posteriormente, el artculo 1 de la Ley 860 de 2003 reform nuevamente el texto de la norma que establece los requisitos para acceder a la pensin
de invalidez en los siguientes trminos:
Requisitos para obtener la pensin de invalidez. Tendr derecho a la pensin
de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artculo
anterior sea declarado invlido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50)

semanas dentro de los ltimos tres (3) aos inmediatamente anteriores
a la fecha de estructuracin.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50)
semanas dentro de los ltimos tres (3) aos inmediatamente anteriores
al hecho causante de la misma.
El recorrido legislativo descrito no contempl legalmente un rgimen

de transicin en aplicacin del principio de la condicin ms beneficiosa, de
manera que la jurisprudencia ha estructurado con base en el precitado principio
la disciplina del trnsito normativo. La construccin jurisprudencial se centr
inicialmente en el marco del rgimen de transicin aplicable a la pensin de
sobrevivientes, con serias dudas de poder trasladar la argumentacin a la
pensin de invalidez. Muestra de ello, en 2004 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en un pronunciamiento, consider inviable aplicar las reglas
de la condicin ms beneficiosa que fundamentan el rgimen de transicin a
la pensin de invalidez:
Tampoco sera de recibo la aplicacin del principio de la norma ms favorable, pues ste se refiere a que en los casos en que se presente ms de una
norma aplicable al caso, debe optarse por aquella que sea ms beneficiosa,
circunstancia que no es la del sub lite, por cuanto no haba ningn conflicto
entre el artculo 39 la Ley 100 de 1993 y el 6. del Acuerdo 049 de 1990,
porque sencillamente el ltimo de los citados haba desaparecido del mundo
189
jurdico cuando se produjo la invalidez del actor (29 de enero de 1999) y,

por ende, slo se poda acudir al primero de los preceptos y al verificar que
el demandante no reuna los presupuestos exigidos en l, se impona la
absolucin de la sociedad demandada.
Sobre este tema en sentencia del 26 de febrero de 2003 con radicacin
19019, reiterada, entre otras, en la del 29 de julio de 2003, radicacin No.
20558 y 3 de noviembre de 2003, radicacin No. 21481, la Corte expres:
siendo indiscutible que el estado de invalidez de la presente se estructur el 15 de julio de 1994, como lo informa el documento de folio 101 del
expediente, y lo acepta la impugnante en el segundo ataque, indefectiblemente la normatividad bajo la cual debe examinarse su situacin pensional
es la de la Ley 100 de 1993, vigente para aquella calenda, y no el artculo
6. del acuerdo 049 de 1990, como lo pretende la acusacin, contexto en
el que es aseverable que aquella no rene la cantidad de semanas mnimas
cotizadas a que se refiere el artculo 39 literal b) de la Ley 100 de 1993,
segn es posible deducirlo pacficamente de los documentos de folios 20 - 24
del expediente, que dan cuenta que las ltimas cotizaciones de la afiliada
al sistema fueron realizadas en julio de 1989, casi cinco (5) aos antes
que se configurara la condicin de invalidez sobre la que gira el debate.
2. No desconoce la Corte los mltiples pronunciamientos que ha efectuado
en relacin con la aplicacin del principio de la condicin ms beneficiosa
en asuntos que ataen al reconocimiento de la pensin de sobrevivientes,
como tambin que tal criterio, por mayora, se ha aplicado en asuntos como
el que se trata, referentes a la concesin de una pensin de invalidez por
riesgo comn, estructurada en vigencia de la Ley 100 de 1993, as sea que
la demandante posea el nmero de semanas cotizadas para acceder a dicha
prestacin dentro del rgimen del acuerdo 049 de 1990; pauta jurisprudencial que habr de recogerse por las razones que a continuacin se explican.
En la historia normativa del I.S.S., el riesgo de invalidez, vejez y muerte
ha sido objeto de diversas regulaciones. En lo que concierne a este recurso
extraordinario, bueno es mencionar los artculos 5. y 6. del Acuerdo 049
de 1990, aprobado por el artculo 1. del Decreto 758 del mismo ao, y
los artculos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993.
190
El primero de los sealados ordenamientos exige los siguientes requisitos

para acceder a la pensin de invalidez: prdida al menos del 50% de la
capacidad laboral para desempear el oficio en que se haya capacitado el
trabajador y constituya su actividad habitual; haber cotizado 150 semanas
dentro de los 6 aos anteriores a la fecha en que se estructure el estado de
invalidez, o 300 semanas en cualquier poca.
Los artculos 38 y 39 de la segunda de las preceptivas en cita consagran
que para acceder a la prestacin motivo de este anlisis se requiere: a)
Haberse perdido el 50% o ms de la capacidad laboral; b) Estar cotizndose al momento de producirse el estado de invalidez y haber sufragado
en ese momento por lo menos 26 semanas; c) Que habiendo dejado de
cotizar con anterioridad al momento de producirse el estado de invalidez,
se hubieren efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el ao
inmediatamente anterior.
Por su parte, el artculo 16 del Cdigo Sustantivo del Trabajo dispone que
las normas de esa naturaleza, por ser de orden pblico producen efecto
general inmediato, debindose aplicar a los contratos de trabajo que estn
vigentes en el momento en que dichas normas empiecen a regir, luego
teniendo en cuenta que el demandante fue declarado invlido a partir del 15
de julio de 1994, fecha para la cual las disposiciones de la Ley 100 de 1993
ya estaban en plena vigencia, segn se infiere de los artculos 151 y 289
ibdem, los preceptos aplicables son esos y no los del Acuerdo 049 de 1990,
como lo prohja la recurrente, toda vez que estos ltimos no gobiernan la
situacin de autos, porque la invalidez no se estructur con anterioridad
al 1. de abril de 1994; tampoco se previ un rgimen de transicin en la
Ley 100 respecto a esta prestacin, y, es inadmisible aplicar el principio
de la condicin ms beneficiosa al trabajador, en razn que no existe duda
sobre la preceptiva que debe aplicarse.
Es que la circunstancia de que el legislador consagre regmenes de transicin cada vez que modifica la normatividad que regula las pensiones
de jubilacin o vejez, constituye reconocimiento de la situacin en que se
encuentra el trabajador frente a ese derecho en ciernes. Amn de que el estado
de invalidez no priva a la persona de la posibilidad de llegar a la edad reque-
191
rida para acceder a la pensin de vejez, y si ha sufragado las cotizaciones

necesarias para ello su fallecimiento prematuro ni siquiera afecta el derecho
que puedan tener sus beneficiarios.
Asimismo, importa para el caso resaltar que no es dable asimilar la pensin
de invalidez a la pensin de sobrevivientes para efectos de tener en cuenta la
totalidad de las semanas cotizadas por el afiliado, ya que siendo prestaciones
sustancialmente diferentes el legislador no le dio a ambas igual tratamiento
normativo. De manera que lo que es obligatorio respecto a la segunda no
puede predicarse de la primera. As est dicho en sentencia de 19 de enero
de 2000, que ratifica lo expresado, por esta misma Sala, en providencia de
17 de abril de 1997.167
Con posterioridad, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha

consolidado una lnea de pensamiento bajo la cual se ha estructurado el rgimen
de transicin en realizacin del principio de la condicin ms beneficiosa para
efectos de la pensin de invalidez.
A pesar de que la regla originalmente se utiliz para garantizar las garantas de los derechohabientes de una pensin de sobrevivientes, en algunas
recientes decisiones tambin ha servido de fundamento para concluir, en
materia de pensin de invalidez, que quienes en el rgimen anterior a la
Ley 100 de 1993 alcanzaron la densidad de cotizaciones all exigidas tienen
derecho a dicha prestacin.
En la sentencia proferida el 14 de julio de 2005, radicacin 25090 se
manifest:
Para dirimir la controversia, precisa la Corte que es acertada la posicin
del Tribunal y equivocada la del recurrente, pues en verdad las normas que
gobiernan el asunto y que legitiman a la cnyuge suprstite a reclamar
la pensin de sobrevivientes en su propio nombre y en representacin de su
167
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, 15 de abril de 2004, rad.
21738, M.P.: Carlos Isaac Nder.
192
hija menor e hijo incapaz, son los preceptos anteriores a la Ley 100 de 1993,
valga decir, artculos 6., 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por
el Decreto 758 de igual ao y no la disposicin que la censura solicita sea
considerada, porque no obstante que la muerte ocurri en vigencia de la
nueva Ley de Seguridad Social, el causante alcanz a cotizar ms de 300
semanas en cualquier poca, como lo determin el juzgador de alzada, no
siendo objeto de discusin las 880 semanas con el rgimen anterior del
Instituto de Seguros Sociales y la densidad mayor de semanas sumando lo
aportado en el sistema de ahorro individual al fondo de pensiones demandado, debindose efectivamente aplicar el principio de la condicin ms
beneficiosa contemplado en el artculo 53 de la Constitucin Poltica, como
as lo ha estimado la Corte en muchos casos anlogos.168
Ms tarde, en el ao 2007, se reiter la tesis jurisprudencial de la aplicacin del principio de la condicin ms beneficiosa para la estructuracin del
rgimen de transicin en materia de la pensin de invalidez:
Conforme al criterio que mayoritariamente ha reiterado la Corte, la circunstancia de no haber alcanzado el asegurado, la densidad mnima de cotizaciones en el ao inmediatamente anterior a la estructuracin de su condicin
invalidante, exigida en el artculo 39 de la Ley 100 de 1993, no lo priva de
acceder a la pensin de invalidez, si con arreglo a las exigencias previstas
en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao,
satisfizo los requisitos de tal normativa, en aplicacin del principio de la
condicin ms beneficiosa.
Lo anterior por cuanto, no est acorde con los principios que rigen el Sistema
de Seguridad Social Integral, negarle una pensin de invalidez a un trabajador
que no cotiz 26 semanas en el ao anterior a su invalidez, aunque s lo
hizo por un nmero mucho mayor 579 en este caso, durante toda
su vida laboral, de las cuales ms de 300 se cumplieron antes de entrar
168
de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, op. cit., p. 21.
193
a regir la Ley 100 de 1993 (1. de abril de 1994), por lo que, aquellas 26
semanas, definitivamente, no pueden tener mayor valor que el total cotizado.
En ese sentido, es aplicable el principio de la condicin ms beneficiosa
consagrado en el artculo 53 de la Constitucin Poltica, para reconocer
al demandante la pretendida pensin de invalidez, como en efecto lo
hizo el Tribunal. Este anlisis corresponde a lo definido en la sentencia
24280 del 5 de julio de 2005, reiterada en la 26929 del 14 de marzo de
2006, 29113 del 28 de febrero de 2007, 27549 del 21 de marzo de 2007
y 23178 del 15 de mayo de 2007, entre otras tantas.169
De cualquier forma, el criterio del mximo tribunal de la jurisdiccin

ordinaria en materia laboral ha precisado que en casos de estructuracin del
estado de invalidez con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 860 de
2003, no es dable invocar la posibilidad de aplicar el Acuerdo 049 de 1990
aprobado por el Decreto 758 del mismo ao, por no ser la normativa anterior
a la actualmente vigente.
Tal como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corte, el derecho a la
pensin de invalidez debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente
al momento en que se estructura tal estado; para el sub lite dado que la
invalidez fue declarada a partir del 23 de agosto de 2005, es el artculo 1.
de la Ley 860 de 2003 que exige como requisitos para conceder la prestacin
por ese riesgo adems de un porcentaje de prdida de capacidad laboral
superior al 50%, por ser un evento de invalidez causada por enfermedad
comn, Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los ltimos
tres (3) aos inmediatamente anteriores a la fecha de estructuracin y su
fidelidad de cotizacin para con el sistema sea al menos del veinte por ciento
(20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli veinte (20)
aos de edad y la fecha de la primera calificacin del estado de invalidez.
169
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, 14 de agosto de 2007, rad.
29175, M.P.: Camilo Tarquino Gallego.
194
En este caso el actor no cumple las exigencias de la normatividad que le es

aplicable porque tal como se dio por establecido en el proceso, no cotiz
semana alguna en los ltimos tres aos anteriores a la fecha de estructuracin de la invalidez, por lo que no le asiste el derecho a la pensin deprecada.
[] no resulta procedente el principio de la condicin ms beneficiosa frente
a esta normativa, entre otras razones, por no ser el rgimen inmediatamente
anterior a aqul vigente para la poca de estructuracin de la invalidez, que
lo era el artculo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versin original.
Para ilustrar este criterio conviene referirse a lo expuesto por la Corte en
sentencia de 27 de agosto de 2008, rad. N 33185, donde afirm:
Pues bien, conforme a la aplicacin de la ley en el tiempo, que tambin
ha de observarse en asuntos de seguridad social, una norma que modifica
los requisitos que estableca la disposicin que le antecedi para adquirir
un determinado derecho pensional, gobierna los hechos que acontezcan
a su amparo, ello mientras no sea derogada y no afecte derechos adquiridos o situaciones jurdicas debidamente consolidadas bajo el imperio
de la ley anterior.
La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que seal nuevos condicionamientos para obtener la pensin de invalidez, fue publicada en el Diario
Oficial N 45.415 del 29 de diciembre de igual ao, y segn su artculo
5. entr a regir a partir de su promulgacin, y por consiguiente no cabe
duda que para la fecha de estructuracin indiscutida de la invalidez del
demandante que se produjo el 14 de enero de 2004, ya se encontraba en
pleno vigor, lo que trae consigo, que como lo concluy el Tribunal, es con
base en ese mandato legal que se deber definir el surgimiento del derecho
a la pensin de invalidez reclamada.
En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del artculo 1. de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo
es de aplicacin inmediata a partir de su promulgacin, est obligado a
observar sus requisitos, y en el caso particular del demandante, se tiene
que aqul no reuni la totalidad de las exigencias all establecidas, por no
contar con el de la fidelidad al sistema, y en consecuencia no hay lugar
al otorgamiento de la pensin implorada.
195
esta Corporacin en sentencia reciente del 17 de junio de 2008, radicado

32681, en la que se dej sentado que en asuntos donde la norma que regula
la situacin pensional resulta ser el artculo 1. de la Ley 860 de 2003, por
haber ocurrido la estructuracin de la invalidez luego de su entrada en vigor,
hacindose hincapi en que es con esta normatividad y no con otra que se
debe definir la procedencia de la pensin de invalidez, oportunidad en la
cual se puntualiz:
[] En este orden de ideas, no hay reproche alguno en que: (i) la ltima
cotizacin que realiz la actora al Instituto de Seguros Sociales fue en
diciembre de 1990; (ii) con posterioridad no efectu aporte alguno; (iii)
la fecha de estructuracin de la invalidez fue el 9 de febrero de 2005, al
perder el 55,06% de la capacidad para laborar; y (iv) hasta diciembre de
1990, cotiz 313.7143 semanas.
Pues bien, el eje central de la discusin radica en determinar cul es la
norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida
consideracin que para el Tribunal es el artculo 6. del Acuerdo 049 de
1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en tanto, para
el recurrente lo es el 39 de la Ley 100 de 1993.
El artculo 39 de la Ley 100 de 1993 dispona:
<Requisitos para obtener la Pensin de Invalidez. Tendrn derecho a la pensin
de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artculo anterior
sean declarados invlidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a) Que el afiliado se encuentre cotizando al rgimen y hubiere cotizado por

lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez;
b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes
durante por lo menos 26 semanas del ao inmediatamente anterior al
momento en que se produzca el estado de invalidez.
Pargrafo. Para efectos del cmputo de las semanas a que se refiere

el presente artculo se tendr en cuenta lo dispuesto en los pargrafos del
artculo 33 de la presente Ley>.
196
Posteriormente, dicho precepto fue modificado por el artculo 11 de la Ley

797 de 2003. Norma declarada inexequible por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-1056 de 11 de noviembre de 2003.
Al poco tiempo, el artculo 1. de la Ley 860 de 2003, modific el artculo
39 de la Ley 100 de 1993, precepto que en la actualidad an sigue vigente,
el cual reza:
<Requisitos para obtener la pensin de invalidez. Tendr derecho a la pensin de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el
artculo anterior sea declarado invlido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50)
semanas dentro de los ltimos tres (3) aos inmediatamente anteriores a
la fecha de estructuracin y su fidelidad de cotizacin para con el sistema
sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el
momento en que cumpli veinte (20) aos de edad y la fecha de la primera
calificacin del estado de invalidez>.
Realizado el precedente recuento legislativo, en sentir de la Corte la
norma que regula el asunto bajo estudio es el artculo 1. de la Ley 860
de 2003, toda vez que la estructuracin de la invalidez data del 9 de
febrero de 2005.
Siendo lo anterior as, como efectivamente lo es, observa la Sala que la
actora no demostr los requisitos estatuidos en dicho canon, cuales son
el haber cotizado <cincuenta (50) semanas dentro de los ltimos tres (3)
aos inmediatamente anteriores a la fecha de estructuracin> y la fidelidad
para con el sistema de <al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumpli veinte (20) aos de edad y
la fecha de la primera calificacin del estado de invalidez>.
Ahora bien, de aplicarse lo dispuesto en el artculo 39 de la Ley 100 de 1993,
encuentra la Corporacin que la promotora del proceso tampoco demostr el supuesto fctico all establecido, esto es el <Que habiendo dejado
de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26
semanas del ao inmediatamente anterior al momento en que se produzca
el estado de invalidez>.
197
Aqu se impone recordar la insoslayable circunstancia de que el ltimo

aporte que realiz la actora fue en diciembre de 1990, es decir, en vigencia
del actual sistema general de pensiones no ha sufragado cotizacin alguna.
Puestas as las cosas, el Tribunal incurri en los yerros jurdicos que le
enrostra el cargo, al haber solucionado el conflicto por las previsiones del
Acuerdo 049 de 1990, el que haba sido derogado por la Ley 100 de 1993
y al no reunir las exigencias del nmero de cotizaciones ni por sta la ley
como tampoco por la Ley 860 de 2003, habr de casarse la sentencia,
sin que en sede de instancia se requieran de argumentos adicionales a los
expuestos en la esfera casacional.170
b.2.2) En materia de pensin de sobrevivientes el artculo 25 del

acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo ao, estableca los requisitos para la causacin de ese derecho con anterioridad a la
Ley 100 de 1993, su tenor literal enseaba:
Pensin de sobrevivientes por muerte por riesgo comn. Cuando la muerte
del asegurado sea de origen no profesional, habr derecho a pensin de
sobrevivientes en los siguientes casos:
a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el

nmero y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho
a la pensin de invalidez por riesgo comn y,
b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el
derecho a la pensin de invalidez o de vejez segn el presente Reglamento.
170
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, 10 de febrero de 2009, rad.
35455, M.P.: Eduardo Lpez Villegas.
198
El artculo 46 de la Ley 100 de 1993 modific el artculo de manera

similar a la estudiada en materia de pensin de invalidez, para estructurar el
requisito en fidelidad al sistema ms all de una densidad determinada:
Tendrn derecho a la pensin de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez
por riesgo comn, que fallezca, y
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que
este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado

por lo menos veintisis (26) semanas al momento de la muerte;
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes
durante por lo menos veintisis (26) semanas del ao inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
De cualquier forma, el artculo 12 de la Ley 797 de 2003 modific a

su turno la Ley 100 de 2003, estableciendo requisitos similares a los expuestos
para la pensin de invalidez, en los siguientes trminos:
Artculo 46. Requisitos para obtener la pensin de sobrevivientes. Tendrn
derecho a la pensin de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez
por riesgo comn que fallezca y,
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca,
siempre y cuando ste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de
los tres ltimos aos inmediatamente anteriores al fallecimiento.
El trnsito normativo no previ de la misma manera, en materia

de invalidez, un rgimen de transicin legal, tarea que ha correspondido a la
jurisprudencia en desarrollo del principio de la condicin ms beneficiosa.
199
As, para resguardar las prerrogativas de los derechohabientes que fueron

originadas por afiliados que durante su vinculacin con la seguridad social
haban cumplido con las cotizaciones exigidas por el reglamento aplicable
antes de la expedicin de la Ley 100 de 1993, pero que al entrar a regir
esta se desafiliaron del sistema y fallecieron sin cumplir la densidad de
cotizaciones exigidas por ese nuevo ordenamiento, la Sala, al lado de otros
principios, desde la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicacin 9758,
ha acudido a la regla de la condicin ms beneficiosa para concluir que
esos derechohabientes tienen derecho a una pensin de sobrevivientes.
As se explic en la aludida sentencia:
El asunto a dilucidar en el sub lite es si el ad-quem aplic o no correctamente el ordenamiento jurdico al otorgar la pensin de sobrevivientes a
la parte actora, con base en los siguientes supuestos de hecho establecidos
por aquel: que el causante estuvo afiliado al I.S.S. y cotiz para el seguro
de invalidez, vejez y muerte entre el 2 de enero de 1967 y el 7 de abril de
1992 (fecha en la cual se desafili), 1.230 semanas y que falleci el 23
de julio de 1994 a los 46 aos de edad (fl. 9).
Uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del principio
constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable
a la seguridad social art. 48, y en aras de lograr una mayor cobertura de
beneficiarios frente a la ms grave calamidad que puede sufrir el ser humano
(la muerte), consisti en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumticas
consecuencias econmicas que ella genera no quedaran desamparados.
De otra parte, el artculo 13 de la Ley 100 de 1993 al referirse a las caractersticas del sistema general de pensiones, garantiz la eficacia de las
cotizaciones efectuadas con antelacin a su vigencia, as:
[] f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regmenes, se tendrn en cuenta la suma de las semanas
cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de
Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector pblico
o privado, o el tiempo del servicio como servidores pblicos, cualquiera
sea el nmero de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
200
g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en

los dos regmenes se tendr en cuenta la suma de las semanas cotizadas
a cualquiera de ellas.
Adems cabe resaltar que mientras los artculos 6 y 25 del Acuerdo 49 de
1990 sealaron como requisitos de aportes para la pensin de sobrevivientes
de origen comn reunir 150 semanas de cotizacin sufragadas en los 6 aos
anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento
legal de prima media con prestacin definida de la Ley 100 redujo las
semanas a slo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al
momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo
la condicin de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del ao
inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y
en atencin al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la
seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio,
el principio de la condicin ms beneficiosa, contemplado en el artculo
53 de la Constitucin Poltica.
En consecuencia, sera violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo rgimen de la
Ley 100 que redujo drsticamente el requisito de intensidad de semanas,
quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por
afiliados que durante su vinculacin como sujetos activos de la seguridad
social haban cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento
aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema
al considerar fundadamente que por faltarles nicamente el requisito del
fallecimiento sus familiares podran reclamar la respectiva prestacin al
momento de su deceso.
Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna
semana al I.S.S., en el ao inmediatamente anterior a su fallecimiento,
en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante ms de
20 aos (ms de 1.200 semanas), porque esa condicin ms beneficiosa
estatuida en el rgimen del Acuerdo 049 est amparada por el artculo 53
supralegal y por ende tiene efectos despus del 1. de abril de 1994, para
la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado
201
que el mnimo de semanas requerido estaba ms que satisfecho; es ms,

era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensin de
vejez (artculo 12 del mismo Acuerdo).
As mismo, no escapa a la Sala que ante una contradiccin tan evidente,
impone el sentido comn el imperio de una solucin cimentada en una interpretacin y aplicacin sistemtica de normas y en el espritu de las mismas,
consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden
de ideas se apartara de estos postulados la decisin jurisdiccional que sin
ningn anlisis contextual aplicara al caso el artculo 46 de la Ley 100 de
1993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 das
de entrar en vigencia el nuevo rgimen de seguridad social y de no tener
cotizadas el causante 26 semanas en el ao anterior al fallecimiento, se
negase a sus derechohabientes la pensin de sobrevivientes, que edific
el afiliado durante ms de 20 aos, las que le daban derecho a causar
no slo pensin de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de
aportes para la pensin de vejez.
Si se acogiera tal solucin fra y extremadamente exegtica se llegara al
absurdo que un mnimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses
anteriores a la muerte dan ms derecho que el esfuerzo de aportes durante
toda una vida laboral efectuado por quien cumpli con todos los cnones
estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condicin de afiliado,
lo cual no solamente atenta contra los principios ms elementales de la
seguridad social, sino tambin contra la lgica y la equidad.
quedaron [sic] abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas
por afiliados que durante su vinculacin como sujetos activos de la seguridad
social haban cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento
aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema
al considerar fundadamente que por faltarles nicamente el requisito del
fallecimiento sus familiares podran reclamar la respectiva prestacin al
momento de su deceso.
Siendo cierto que es inocultable que admite discusin que la regla de la
condicin ms beneficiosa pueda ser utilizada para resolver conflictos suscitados por la transicin de leyes en materia de seguridad social y que el
202
principio se halle consagrado en el artculo 53 de la Carta Poltica, como lo

dejan ver los salvamentos y aclaraciones de voto a las sentencias en que
aquella se ha acogido, lo cierto es que la jurisprudencia de la Sala no slo
ha encontrado que el principio cuenta con respaldo normativo, incluso a
nivel constitucional, sino que le ha conferido unos efectos prcticos que
eran insospechados tres lustros atrs.171
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en decisiones divididas,

ha venido trazando la lnea de pensamiento que fundamenta la aplicacin de la
condicin ms beneficiosa en materia de pensin de sobrevivientes, con base
en el artculo 53 de la Carta Magna. En el ao 2004 fueron emitidos varios
pronunciamientos, entre ellos se destaca el siguiente:
Bajo este panorama consider el ad quem que al reunir la demandante las
condiciones de los artculos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por
el Decreto 758 de ese mismo ao, por haber alcanzado a cotizar el causante
en su vigencia, ms de 300 semanas para los riesgos de invalidez, vejez y
muerte, era procedente concederle la pensin de sobrevivientes bajo esta
normatividad, no obstante haber ocurrido el deceso del afiliado cuando ya
haban entrado en rigor los artculos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, pues
al considerar que aquella regulacin era ms beneficiosa que sta, le era
aplicable, en virtud de lo dispuesto en el artculo 53 de la Constitucin
Nacional.
Con tal proceder no pudo infringir el Tribunal las normas a que se refiere la
censura, pues al haber actuado as no hizo otra cosa que seguir los derroteros
de la jurisprudencia que ha mantenido la Sala sobre el tema y sobre la cual
no existen otros motivos que la hagan modificar. En sentencia 21039 del
11 de diciembre de 2003, se estableci que:
171
203
Basta entonces reiterar lo establecido por ejemplo en sentencia 19917 del

24 de julio de 2003, en la que se estableci:
En relacin con la aludida acusacin, la Sala en mltiples oportunidades
ha sostenido que con sujecin a los artculos 13 de la ley que entroniz el
sistema de seguridad social integral y 53 de la Carta Poltica, no es posible
desconocer a una persona, as haya fallecido en vigencia de la nueva ley
y no haya cotizado 26 semanas en el ltimo ao de su vida, las semanas
previamente aportadas, si con ellas hubiera podido obtener una pensin de
acuerdo con los reglamentos del I.S.S .
Como el aludido planteamiento no hay razn para modificarlo, es pertinente
traer a colacin para rebatir la argumentacin del cargo, lo que la Corte
expone al respecto en fallo 17121 del 10 de abril de 2002, memorado en
la posterior sentencia 18845 del 26 de noviembre del mismo ao, a saber:
Ahora bien, de la providencia recurrida, que prohij la del primer grado,
salta a la vista que el Tribunal para nada tuvo en cuenta las normativas
que regan antes de la expedicin de la Ley 100 de 1993, pues tan slo le
bast para examinar la situacin del demandante, si se cumplan con los
presupuestos fcticos a que alude el artculo 46 de la ya citada ley, esto
es, si a la fecha del fallecimiento de la seora Zapata Zapata, sta contaba
con un mnimo de 26 semanas de cotizacin. Lo que explic as: [...]
ya es jurisprudencia reiterada que la transicin no cobij las pensiones de
sobrevivientes, y por lo mismo, no puede aplicarse el rgimen anterior a
la ley 100 de 1993, si la causante falleci en vigencia de sta, en 1998.
En el contexto anterior, el Tribunal no se detuvo a examinar si teniendo en
cuenta las cotizaciones pagadas con antelacin a la multicitada Ley 100
de 1993, al aqu demandante le asista el derecho a acceder a la pensin de
sobrevivientes que se reclama, en aplicacin del principio de la condicin
ms beneficiosa, pues como insistentemente lo ha precisado la Sala en contiendas de similares fundamentos de hecho y de derecho a la que ahora
ocupa su atencin, el crdito social reclamado no se puede negar a los derechohabientes de un afiliado bajo el nico pretexto de no cumplir con la
densidad mnima de cotizaciones (26 semanas) en el ao inmediatamente
204
anterior al deceso, si durante la vinculacin con la seguridad social satisfizo

las exigencias del artculo 6. del Acuerdo 049 de 1990.
Precisamente, el criterio que antecede se ha fundamentado de tiempo atrs
por la Corte, no slo en lo que al efecto prev el inciso cuarto del artculo
48 de la Ley 100 de 1993, en cuanto garantiza el derecho de optar por
una pensin de sobrevivientes equivalente al rgimen de pensin de
sobrevivientes del I.S.S., que rega con anterioridad a la fecha de vigencia
de la presente ley, sino, adems, en los principios rectores de la seguridad
social, el artculo 53 de la Constitucin Poltica y el postulado de la condicin ms beneficiosa.
Como puede verse, las reflexiones antes transcritas son perfectamente
aplicables al caso que se examina, ms an si, como antes se dijo, no
existe debate en torno a que el causante Ivn de Jess Ramrez Gallego,
cnyuge de la reclamante, tena cotizadas al I.S.S., a la fecha de su deceso,
829 semanas, circunstancia que ubica su situacin en los supuestos de
hecho de los artculos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el
Decreto 758 del mismo ao, como acertadamente lo dedujo el Tribunal.172
El criterio jurisprudencial, a pesar de no haber sido pacfico al interior de la corporacin, ha sido reiterado y matizado en el sentido de exigir para
la aplicacin del rgimen anterior a la Ley 100 de 1993, en desarrollo de la
regla de la condicin ms beneficiosa, el haber consolidado el nmero de semanas exigidas antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social en
1993 como se explic en precedente, 300 en cualquier tiempo, as se afirma
en un pronunciamiento del ao 2007:
Con fundamento en los anteriores supuestos, no puede hablarse de yerro
jurdico alguno cometido por el Tribunal, pues del estudio que ha tenido
oportunidad de hacer esta Corporacin en asuntos semejantes, en relacin
con el punto de derecho que se discute y ante planteamientos similares
172
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, 7 de septiembre de 2004,
rad. 21583, M.P.: Elsy del Pilar Cuello Caldern.
205
a los que contiene el cargo, ha dejado claro, que pese a haber fallecido el
afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993, son aplicables, por virtud del
principio de la condicin ms beneficiosa, las disposiciones contenidas en
el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao, si
para el momento de entrar en vigencia la citada ley, se daba el supuesto
del nmero de semanas cotizadas, para que sus beneficiarios pudiesen
acceder a la pensin de sobrevivientes. Verbigracia en sentencia de 2 de
marzo de 2006, con radicacin 26178, ratificada entre otras, en las del 15
de mayo, 18 de octubre y 14 de noviembre del mismo ao, radicaciones
25216, 25316 y 29176, respectivamente, y 12 de marzo de 2007, radicado
29857, criterio que no hay razn para variar en esta oportunidad. Dijo la
Sala textualmente en dicha ocasin:
las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora
a reclamar la pensin de sobrevivientes, en aplicacin del principio de la
condicin ms beneficiosa previsto por el artculo 53 de la Constitucin
Poltica, son los artculos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por
el Decreto 758 del mismo ao.
Las razones para arribar a la precedente conclusin estn condensadas
en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiter lo dicho en
la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a
continuacin se copian:
[...] la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al
I.S.S., en el ao inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera
alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante ms de 20 aos (ms
de 1.200 semanas), porque esa condicin ms beneficiosa estatuida en el
rgimen del Acuerdo 049 est amparada por el artculo 53 supralegal y
por ende tiene efectos despus del 1. de abril de 1994, para la eficacia del
cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mnimo de
semanas requerido estaba ms que satisfecho; es ms, era tal la densidad
de ellas que superaba las exigidas para la pensin de vejez (artculo 12 del
mismo Acuerdo).
As mismo, no escapa a la Sala que ante una contradiccin tan evidente,
impone el sentido comn el imperio de una solucin cimentada en una inter-
206
pretacin y aplicacin sistemtica de normas y en el espritu de las mismas,

consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden
de ideas se apartara de estos postulados la decisin jurisdiccional que sin
ningn anlisis contextual aplicara al caso el artculo 46 de la Ley 100 de
1993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 das
de entrar en vigencia el nuevo rgimen de seguridad social y de no tener
cotizadas el causante 26 semanas en el ao anterior al fallecimiento, se
negase a sus derechohabientes la pensin de sobrevivientes, que edific
el afiliado durante ms de 20 aos, las que le daban derecho a causar
no slo pensin de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de
aportes para la pensin de vejez.
Si se acogiera tal solucin fra y extremadamente exegtica se llegara al
absurdo que un mnimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses
anteriores a la muerte dan ms derecho que el esfuerzo de aportes durante
toda una vida laboral efectuado por quien cumpli con todos los cnones
estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condicin de afiliado,
lo cual no solamente atenta contra los principios ms elementales de la
seguridad social, sino tambin contra la lgica y la equidad.
Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones
estatuidas por el rgimen vigente durante la vinculacin de Sal Daro Mesa
Rodrguez al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su
muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social
de posible aplicacin razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo
049 Decreto 0758 de 1990 y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el
juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad
social vigente al momento de culminacin de la afiliacin, esto es el primero
de los estatutos mencionados, por ser el rgimen ms favorable a quien en
vida cumpli en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social,
para su proteccin y la de su familia.
Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia
impugnada no incurri en aplicacin indebida de las disposiciones enlistadas en la proposicin jurdica puesto que los preceptos constitucionales,
207
legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicacin de la normatividad de 1990 al caso bajo examen.
El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial,
invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicacin 21639, donde se dijo:
De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a
las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que
el afiliado tenga ese nmero cotizadas en la fecha de su fallecimiento
para que tenga derecho a la pensin de sobrevivientes con sustento en el
artculo 6 del Acuerdo 049 de 1990. Y no lo es porque como se lee en los
apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le critic al juzgador de
ese asunto es que no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelacin a la multicitada ley 100 de 1993, al aqu
demandante le asista el derecho a acceder a la pensin de sobrevivientes
que se reclama. Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca
y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere
es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la
Ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya haban satisfecho el
mnimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exiga para tener derecho a la pensin de sobrevivientes, como era, al tenor del
artculo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.173
Ms recientemente, en el ao 2009, la Sala Laboral de la Corte Suprema

de Justicia, precis que el criterio de la corporacin es: en desarrollo del principio
de la condicin ms beneficiosa aplicar las normas anteriores a la Ley 100 de
1993, a los afiliados que haban completado el nmero de semanas exigidas
con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma ley en materia de pensin
de sobrevivientes:
173
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, 5 de junio de 2007, rad.
29966, M.P. Eduardo Lpez Villegas y Luis Javier Osorio Lpez.
208
El recurrente en casacin disiente del acogimiento del principio de la condicin ms beneficiosa por parte de esta Sala de la Corte en asuntos similares
al presente.
En el horizonte de dar respuesta a ese reproche, importa anotar que el
criterio jurdico que sirvi de soporte al Tribunal es el que, en lo esencial,
ha mantenido esta Corporacin desde la sentencia del 13 de agosto de
1997, radicacin 9758, reiterada en numerosas decisiones.
Por ese motivo, en aras de contestar los argumentos expuestos en el
cargo, se estima suficiente remitirse a lo que sobre el particular se expuso
en la sentencia del 9 de julio de 2008, radicado 30581, en la que se ventil
un asunto en el cual le fueron planteados a la Sala similares razonamientos
jurdicos, que no fueron atendidos, por las razones que as fueron expresadas:
De otro lado, en lo concerniente a los planteamientos puntuales que en
esta oportunidad hace el censor, es inocultable que no es un tema pacfico
y admite discusin, esto es, si la denominada <condicin ms beneficiosa>
es un principio o una regla, si puede ser utilizada para resolver conflictos
suscitados por la transicin de leyes en materia de seguridad social, y si
se encuentra consagrada o no en el artculo 53 de la Carta Poltica, como lo
dejan ver los salvamentos y aclaraciones de voto a las sentencias en que
se ha acogido esta figura, incluso no slo para resguardar las prerrogativas
de los derechohabientes de una pensin de sobrevivientes como ocurre en el
examine, sino como fundamento para conceder el derecho a la pensin
de invalidez de quienes en el rgimen anterior alcanzaron la densidad de
cotizaciones all exigidas, segn se dej sentado en la decisin que replante
el tema y fij la actual postura de la Sala que data del 5 de julio de 2005,
radicado 24280, reiterada en casaciones del 19, 25 y 26 de julio del mismo
ao, radicaciones 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y en fallos del
31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 en su orden con radicado
25134, 27194 y 27514, entre otros.
Como lo ha puesto de presente esta Corporacin en otras ocasiones, el
legislador tradicionalmente ha protegido la <condicin ms beneficiosa>
aunque la misma no se halle expresa y claramente instituida en una norma
209
o precepto legal, ello mediante la consagracin de regmenes razonables

de transicin que procuran mantener los aspectos favorables de la normatividad social modificada o abolida y proteger los derechos adquiridos
o las expectativas legtimas de los trabajadores o afiliados a la seguridad
social; al igual que al establecer categricamente tanto el constituyente
como el legislador, que la nueva ley no puede menoscabar la libertad, la
dignidad humana ni los derechos de los trabajadores [...] para el presente
caso afiliados y sus beneficiarios, conforme se desprende de lo expresado
en el ltimo inciso del artculo 53 de la Carta Superior y del artculo 272 de
la Ley 100 de 1993.
Es por lo dicho, que al interior de esta Sala de Casacin se ha venido
aceptado la <condicin ms beneficiosa> como un principio legal y constitucionalmente aplicable a asuntos de seguridad social, en especial en
materia pensional.
Es ms, remitindose esta Corporacin a las fuentes y acuerdos vinculantes de ndole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro
ordenamiento interno como Estado miembro a travs de la ratificacin de
los respectivos convenios o tratados internacionales en los trminos de los
artculos 53, 93 y 94 de la Carta Poltica, y que pasan a integrar el bloque
de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT) no se oponen a la aplicacin de la condicin
ms beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientacin que a
esta precisa temtica le viene dando la Sala, al sealar en el artculo 19-8
de la Constitucin de la OIT que En ningn caso podr considerarse que
la adopcin de un convenio o de una recomendacin por la Conferencia,
o la ratificacin de un convenio por cualquier Miembro, menoscabar
cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones ms favorables que las que figuren en el convenio o en
la recomendacin (resalta la Sala).
Es dable anotar, que el rgano encargado del control constitucional, no
desconoce la existencia de la condicin ms beneficiosa y su aplicacin
en asuntos de seguridad social, slo que en su criterio la deriva del inciso
2. del artculo 53 de la Constitucin Poltica y no de su inciso final, lo cual
se extrae del siguiente pasaje de la sentencia que alude el censor y que
210
corresponde a la C-168 del 20 de abril de 1995, que estudi la exequibilidad

de algunas normas del sistema general de pensiones, en donde la Corte
Constitucional en esa oportunidad dijo:
De otra parte, considera la Corte que la <condicin ms beneficiosa>
para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la
aplicacin del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral,
no slo a nivel constitucional sino tambin legal, y a quien corresponde
determinar en cada caso concreto cul norma es ms ventajosa o benfica
para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro
Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en
los siguientes trminos: <situacin ms favorable al trabajador en caso de
duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho>,
precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso.
Luego independiente de que se le d la calificacin de principio o regla, lo
importante es resaltar que en nuestro medio tiene plena cabida la aplicacin de la <condicin ms beneficiosa> en la interpretacin y la aplicacin
del derecho, cuando se ha presentado un cambio o trnsito legislativo o
sucesin de normas.
En este orden de ideas, no es equivocado lo inferido por esta Sala de la Corte
desde la sentencia del 13 de agosto de 1997 radicado 9758, en los apartes
que enfatiz la censura, esto es, en el sentido de que resulta violario del
postulado de la condicin ms beneficiosa contemplado en el artculo 53
de la Constitucin Poltica y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo rgimen de la Ley 100 que redujo
drsticamente el requisito de intensidad de semanas, quedaron abolidas las
prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante
su vinculacin como sujetos activos de la seguridad social haban cumplido
todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar
a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente
que por faltarles nicamente el requisito del fallecimiento sus familiares
podran reclamar la respectiva prestacin al momento de su deceso.
As mismo, lo antes transcrito no puede ser contradictorio a lo dicho por la
Corte en casacin del 29 de septiembre de 2005 radicacin 25186 como
211
lo quiere hacer ver el recurrente, en la medida que en esta ltima decisin se reiter fue lo dicho por la Sala en sentencia del 22 de septiembre
de 1997 radicado 9879, en relacin con el efecto general inmediato de las
normas sobre el trabajo y la variacin de condiciones por la promulgacin
de una norma posterior, frente a un caso de cuestionamiento de los aportes
simultneos efectuados por un trabajador dependiente, que encontrndose
afiliado al rgimen de prima media con prestacin definida obtena a su vez
ingresos como trabajador independiente, y ello ante la circunstancia de un
cambio normativo sobre la materia, situacin distinta a la que se ventila
en los casos de aplicacin de la condicin ms beneficiosa tratndose de
una pensin de sobrevivientes.
En lo que atae a la alegacin del recurrente de que los derechohabientes en
torno a la pensin de sobrevivientes, no tienen un derecho adquirido que
pueda ser protegido contra lo dispuesto en la ley nueva, as sea acudiendo a
la denominada condicin ms beneficiosa, dado que la aspiracin de stos
se constituye en una mera expectativa; conviene precisar que para esta clase
de situaciones se est ms all de una simple expectativa, habida cuenta
que lo que hay es un estadio superior consistente en que ya se encuentran
cumplidos ciertos requisitos, para el caso el nmero de cotizaciones exigidas por los reglamentos vigentes para la data en que el difunto trabajador
tuvo la condicin de afiliado, y en estas condiciones se mantiene es una
expectativa legtima cercana para poder acceder a un derecho eventual de
carcter pensional, o lo que se conoce como una expectativa de derecho
que si es susceptible de proteccin.
Sobre la diferencia entre la mera expectativa y la expectativa de derecho,
en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11818, esta Corporacin
puntualiz:
[...] El derecho eventual y su obligacin correlativa, en cambio, nacen a la
vida jurdica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en
la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del
asignatario (Cdigo Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss., ib.),
los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral,
212
entre otros, los del trabajador con derecho a la pensin de invalidez (art. 39
Ley 100/93), de vejez (art. 33 ibdem), de jubilacin (art. 260 C.S.T.), por
aportes (art. 7. Ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar ms.
Muchos doctrinantes van ms all, pues consideran que en el caso de que
slo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia
del derecho a obtener la pensin, lo que hay es una mera expectativa.
Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociacin y renuncia de
parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en
una norma vigente, e incluso de modificacin o extincin mediante ley
de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos
materiales o de hecho.
En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de
previsin, deudor futuro de la pensin que se le reclamara en caso de
completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una
expectativa de derecho y no una mera expectativa, expresiones que no
se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que
la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por
su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condicin
suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los
segundos) posibilidades jurdicas de administracin, conservacin y disposicin (artculos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Cdigo Civil).
Por otra parte, en lo que tiene que ver con lo regulado por el Acto Legislativo
No. 01 de julio 22 de 2005, que adicion el artculo 48 de la Constitucin
Poltica, para nada incide en la definicin del presente asunto, por virtud
de que para la fecha de la muerte del afiliado que se produjo el 8 de enero de
1999, an no se haba expedido.
Colofn a todo lo expresado, el Tribunal que no hizo cosa distinta que acoger
la postura imperante de esta Sala de la Corte relativa a la aplicacin del
principio legal y constitucional de la <condicin ms beneficiosa>, a fin
de resguardar las prerrogativas de los derechohabientes de una pensin de
sobrevivientes, la cual no hay motivo suficiente para variarla, la verdad es
que no se equivoc cuando concluy que a la accionante le asista el dere-
213
cho a la pensin reclamada, as el afiliado fallecido no hubiera cotizado 26

semanas al momento de la muerte o en el ao inmediatamente anterior.174
En materia de pensin de sobrevivientes, el principio de la condicin

ms beneficiosa no es aplicable al trnsito de la Ley 100 de 1993 a la Ley 797
de 2003, ya que en criterio del mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria
laboral la primera de ellas contempla exigencias superiores en cuanto a niveles
de cotizacin.
Al respecto se ha de indicar que como lo tiene establecido la jurisprudencia
de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensin de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento
del deceso del afiliado o pensionado.
En este caso, en atencin a que el causante falleci el 19 de mayo de
2004, el derecho de los beneficiarios a la prestacin de supervivencia est
gobernado por los artculos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron
los artculos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, por lo que le asiste razn a la
censura cuando denuncia el yerro jurdico en que incurri la sentencia por
la infraccin directa de esas disposiciones.
Frente a los requisitos para obtener la pensin de sobrevivientes seala el
artculo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artculo 12 de la Ley
797 de 2003, que tendrn el derecho:
[...]
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca,
siempre y cuando ste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los
tres ltimos aos inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten
las siguientes condiciones:
174
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, 5 de mayo de 2009, rad.
35575, M.P.: Gustavo Jos Gnecco Mendoza y Luis Javier Osorio Lpez.
214
a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 aos de edad, haya

cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el
momento en que cumpli veinte aos de edad y la fecha del fallecimiento.
(Se ha de tener en cuenta que por sentencia c-1094-03, el porcentaje
se redujo al 20%).
El Juzgador de segundo grado dio por establecido que en el sub lite el
causante no acredit el requisito de fidelidad de cotizacin al sistema del 20%
del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumpli 20 aos de edad y
la del deceso, pues lleg slo al 18,27%; esto significa, que no se cumplieron los requisitos exigidos por la normatividad que regula la controversia,
para que la demandante pudiera acceder a la pensin de sobrevivientes.
Tampoco puede concederse el derecho deprecado en aplicacin del pargrafo
1. del artculo 46 de la Ley 100 de 1993 reformado por la Ley 797 de 2003,
toda vez que no se demostraron los supuestos normativos all previstos.
Ahora bien, no es procedente como lo consider el Juzgador de segundo
grado, la aplicacin del principio de la condicin ms beneficiosa, pues
acorde con el criterio de esta Sala de la Corte asentado en fallo de 3 de
diciembre de 2007, rad. N 28876, cuando la muerte del afiliado acontece
en vigencia del artculo 12 de la Ley 797 de 2003, es esta la normatividad
aplicable para efectos de dirimir el derecho a la pensin de sobrevivientes;
esa postura fue reiterada entre otras en sentencia de 20 de febrero de 2008,
rad. N 32649. En esta ltima puntualiz la Sala:
[] es acertada la imputacin que el recurrente le hizo a la sentencia
de segundo grado, respecto al marco normativo que se debi acoger en la
presente contienda para dirimirla y la no cabida de la <condicin ms
beneficiosa>; pues resulta equivocada la postura del Tribunal consistente
en que por virtud a este principio, era aplicable la disposicin anterior a la
Ley 797 de 2003, concretamente el artculo 46 de la Ley 100 de 1993 en
su versin original; por razn de que realmente la norma que rige el asunto
es la vigente para el momento de la ocurrencia de la muerte de la afiliada
y a sus requisitos es que debe ceirse los beneficiarios de la causante.
Posteriormente, en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N 35120, dijo
esta Corte:
215
El principio de la condicin ms beneficiosa en materia pensional ha

tenido extensa aplicacin por parte de la jurisprudencia, respecto a aquellas
personas que habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones
antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (150
semanas de cotizacin dentro de los 6 aos anteriores a la fecha del estado
de invalidez, o 300 semanas en cualquier poca con anterioridad a ese
estado) tal como lo determinaba el artculo 6. del Acuerdo 049 de 1990
del I.S.S., no cumplan con las 26 semanas para el momento de la invalidez
o de la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993, pero en razn a que se
consider que la nueva legislacin traa una exigencia menor en nmero
de cotizaciones respecto de la legislacin anterior.
Sin embargo, esta no es la situacin que surge en el evento de la Ley
797 de 2003 frente al artculo 46 original de la Ley 100 de 1993, por
cuanto esta ltima exiga niveles de densidad de cotizaciones bajos para
acceder a la pensin de sobrevivientes en relacin con los ms exigentes
pretendidos por el legislador en la nueva disposicin.
Por ese motivo entonces, se present tambin una aplicacin indebida del
artculo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redaccin original, esto es, antes
de la reforma de la Ley 797 de 2003, como lo denunci la censura.
Y al no tener cabida por va de excepcin, la aplicacin de la condicin
ms beneficiosa, impera el principio general segn el cual el derecho a la
pensin de sobrevivientes lo gobiernan las normas vigentes al momento
de la muerte del afiliado a la seguridad social. As la Ley 797 de 2003
al entrar en vigor desde su publicacin, que lo fue el 29 de enero de esa
anualidad, es inmediatamente aplicable, como lo precis esta Sala en la
sentencia 32649, ya citada.175
175
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, 4 de febrero de 2009, rad.
35306, M.P.: Eduardo Lpez Villegas.
216
v. Aplicacin al Derecho Procesal Laboral

Como se precis en la formulacin del principio protector, este tiene como
fundamento el reconocimiento que hace el ordenamiento jurdico de la situacin desigual que existe en la relacin sustancial entre quien detenta el capital
y quien aporta su fuerza de trabajo. El problema jurdico que se ha suscitado
una vez precisado el alcance del principio es el de determinar su posible aplicacin a los supuestos de normas procesales.
Un sector de la doctrina ha esbozado la tesis que niega la posibilidad
de aplicar el principio a relaciones procesales, con base en que la desigualdad
sustancial que justifica su existencia no tiene lugar en el marco de una reclamacin judicial. El trabajador acude a la jurisdiccin por medio de un apoderado
judicial quien, con base en el poder que lo faculta para actuar, representa a
la parte dbil de la relacin frente al apoderado del empleador, en igualdad de
condiciones ante un juez competente encargado de dirimir el diferendo especfico. As las cosas, carecera de asidero aplicar el principio protector al proceso
laboral, si se considera la ausencia de la situacin de desigualdad que justifica
la existencia del principio.
No es absolutamente pacfica, sin embargo, la aceptacin de este principio
protector en lo procesal, en tanto que rompe o, por lo menos, debilita el
principio contradictorio, que supone una dialctica procesal simtrica. Parte
de la doctrina entiende que la desigualacin tutelar del trabajador se da
y se agota en el derecho sustantivo, y que es suficiente all, sin que sea
necesario trasladarla al campo procesal, donde debe imperar, por el contrario,
el riguroso principio de la igualdad. As, por ejemplo, Wilson de Souza
Campos Batalha sostiene que en el proceso laboral tiene vigor el principio
de igualdad de las partes, y aade: Los principios in dubio pro misero e
in dubio pro reu, con su smil in dubio pro fisco, no prevalecen como principios de orden procesal. Prevalecen cuando se trata de dudas acerca de la
relacin jurdica que se discute en juicio, pero no constituyen excepciones al
principio de igualdad de las partes en el proceso. Las inversiones del onus
probandi deben ser consagradas a travs de presunciones, juris tantum
217
u hominis, sin que se altere el equilibrio de las partes del contradictorio,

citando en apoyo de su posicin a U. Rocco y M. A. Oderigo.176
Sin embargo, otro sector de la doctrina formula la tesis de la necesaria

aplicacin del principio protector a las relaciones procesales, dado el innegable
impacto procesal de la relacin sustancial, tesis en la que se matricula el Cdigo
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como se expondr.
Aunque visto y estudiado corrientemente como el ncleo dogmtico del
derecho laboral sustantivo, transmutado al campo procesal no slo resulta
plenamente vlido, sino que adquiere nuevas y ms amplias manifestaciones. Es ms, desde una cierta perspectiva puede llegar a afirmarse que es,
en realidad, un principio procesal, con efectividad en el derecho sustantivo.
Un solo ejemplo puede servir para demostrarlo. Cuando, con referencia a la
expresin paradigmtica del principio protector la regla in dubio pro operario se hace mencin a una duda insalvable sobre los alcances o contenido
de una norma jurdica, no siempre se examina de quin esa duda, a quin
afecta. Si la duda la tuviera el empresario, no hay uno solo en el mundo
que, a raz de su perplejidad, adopte una decisin en favor del trabajador;
con toda probabilidad, ante esa situacin, preferir el litigio para que el
dilema sea resuelto por el juez. Si fuera el trabajador el dubitativo, no hay
tampoco ninguno en el mundo que renuncie a su pretensin por no estar
seguro o convencido de su derecho; en la coyuntura, optar tambin por
el reclamo judicial. Uno y otro remitirn la solucin del problema al juez.
Es, pues, la duda del juez la que acarrear la necesidad de la regla y esta,
por tanto, adquirir eficacia solo cuando alcance dimensin procesal. El
principio pro-operario se hace tangible recin cuando se incorpora en y por
el derecho procesal, porque, como dice Murgas, el principio tuitivo que
informa a las normas sustantivas de trabajo tambin penetra en el Derecho
176
Mario Pasco Cosmpolis, El principio protector en el proceso laboral. Conferencia pronunciada en la Especializacin en Derecho Laboral, Universidad del Rosario, Bogot, D.C., 28 de
mayo de 2009, p. 6.
218
Procesal del Trabajo y resquebraja incluso la formal concepcin de igualdad

de los litigantes. Y ms contundente an, Giglio seala que el Derecho
Material del Trabajo se transmite y vigoriza tambin en el Derecho Procesal
del Trabajo y que las caractersticas del Derecho Material del Trabajo
imprimen sus marcas en el derecho instrumental, particularmente en cuanto
a la proteccin del contratante ms dbil, cuya inferioridad no desaparece,
sino que persiste en el proceso.177
El Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social admite la aplicacin

del principio protector al proceso laboral colombiano, como puede inferirse de
las siguientes decisiones legislativas claramente inspiradas en l:
a) Fuero general: el fuero general en materia de competencia territorial
establecido en el artculo 5 del Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social establece que el juez competente para conocer los diferendos laborales
es aquel del domicilio del demandado (criterio general) o el de la prestacin del
servicio, a eleccin del demandante. La regla general, con muy importantes
excepciones, es que la calidad de demandante coincida con la de trabajador, de
forma que no hay duda que la finalidad de la norma es permitir al trabajador
acceder a la justicia en el sitio en que presta los servicios, as no coincida con el
domicilio formal del empleador. El tenor literal del artculo 5 del Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social ensea: La competencia se determina
por el ltimo lugar donde se haya prestado el servicio, o por el domicilio del
demandado, a eleccin del demandante.
Esta garanta de acceso a la administracin de justicia para los trabajadores debe complementarse con la prescripcin del artculo 33 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo, que establece la obligacin de constituir un representante
legal para asuntos laborales en donde las empresas desarrollen sus actividades
a travs de sucursales o agencias; el mencionado artculo establece:
177
Ibd., p. 5.
219
1.) Los patronos que tengan sucursales o agencias dependientes de

su establecimiento en otros municipios distintos del domicilio
principal, deben constituir pblicamente en cada uno de ellos un
apoderado, con la facultad de representarlos en juicios o controversias
relacionados con los contratos de trabajo que se hayan ejecutado o
deban ejecutarse el [sic] respectivo municipio.
2.) A falta de tal apoderado, se tendrn como hechas al patrono las
notificaciones administrativas o judiciales que se hagan a quien dirija
la correspondiente agencia o sucursal; y este ser solidariamente
responsable cuando omita darle al patrono aviso oportuno de tales
notificaciones.
b) Consulta: el ordenamiento procesal laboral contempla como regla

general, en desarrollo del principio dispositivo en materia de impugnacin, la
carga para las partes de interponer los recursos a que haya lugar en los trminos
previstos en la ley.
Sin embargo, como garanta de los derechos del trabajador se contempla
el grado jurisdiccional de consulta en caso de sentencias totalmente contrarias
a las pretensiones del trabajador, para afiliados al sistema de seguridad social.
La razn de ser de la norma es la de establecer un mecanismo de revisin obligatoria de las decisiones contrarias a los intereses de trabajadores y afiliados
al sistema de seguridad social como parte dbil de la relacin.
El artculo 69 del Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social,
reformado por el artculo 14 de la Ley 1149 de 2007, establece:
Adems de estos recursos existir un grado de jurisdiccin denominado
de consulta.
Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas
a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario sern necesariamente
consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.
Tambin sern consultadas las sentencias de primera instancia cuando
fueren adversas a la Nacin, al Departamento o al Municipio o a aquellas
entidades descentralizadas en las que la Nacin sea garante. En este
220
ltimo caso se informar al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio

de Hacienda y Crdito Pblico sobre la remisin del expediente al superior.
c) Facultades extra y ultra petita: en materia procesal rige el principio

general de consonancia, en desarrollo del principio dispositivo, conforme al
cual la competencia del juez se restringe a las materias propuestas por el demandante y el demandado en los textos introductorios del proceso.
En materia laboral el juez tiene facultades extra y ultra petita, es
decir, ms all y por fuera de lo solicitado por el demandante en materia de
salarios, prestaciones e indemnizaciones. Esta norma es claramente tuitiva de
los trabajadores, ya que quien tendra derecho a las acreencias enlistadas en la
norma que habilita el uso de las facultades en estudio es siempre el trabajador
dependiente.
El artculo 50 del Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social
establece:
El Juez podr ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones
distintos de los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estn debidamente probados, o condenar al pago
de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando
aparezca que stas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de
conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.
La norma originalmente confera esta facultad solamente al juez de

primera instancia,178 limitacin que fue retirada del ordenamiento por la Corte
Constitucional al considerarla contraria al postulado del igualdad previsto en
la norma superior.
178
El artculo 12 del Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad establece las reglas de
competencia por razn de la cuanta: Los jueces laborales del circuito conocen en nica instancia
de los negocios cuya cuanta no exceda del equivalente a diez (10) veces el salario mnimo legal
mensual ms alto vigente y en primera instancia de todos los dems.
221
Dentro de la potestad integradora de esta Corte para revisar la totalidad de

la preceptiva legal demandada, conforme a la jurisprudencia de la Corporacin, la Sala estima que la misma no contradice el ordenamiento superior,
salvo en la expresin de primera instancia, como as se declarar en la
parte resolutiva del presente fallo. En consecuencia, los jueces laborales de
nica instancia en adelante estn facultados para emitir fallos con alcances
extra o ultra petita, potestad que se ejerce en forma discrecional, con sujecin
a las condiciones exigidas, esto es, que los hechos en que se sustenta el fallo
con esos alcances se hayan debatido dentro del proceso con la plenitud de
las formas legales y que los mismos estn debidamente probados.
La eliminacin de la limitacin inicialmente prevista sin lugar a

dudas conlleva inconvenientes prcticos en cuanto a la determinacin del
procedimiento, pues en materia laboral los procedimientos de nica y primera
instancia difieren y su determinacin se basa en el monto de la cuanta, de
manera que, si inicialmente se solicita una suma que enmarca en el proceso
de nica instancia, 179 y posteriormente la condena ultra y/o extra petita
modifica la suma de partida, se podra alterar el trmite y provocar dificultades consistentes en haber agotado un procedimiento no indicado. Es decir, la
problemtica que se presenta es la de determinar el procedimiento a seguir en
caso de adelantar un proceso de nica instancia que posteriormente supera el
monto del procedimiento, como consecuencia de la utilizacin de las facultades
extra y ultra petita por parte del juez de nica instancia.
179
De conformidad con el artculo 9 de la Ley 712 de 2001, la competencia por razn de
la cuanta en materia laboral se determina as: Los jueces laborales del circuito conocen en nica
instancia de los negocios cuya cuanta no exceda del equivalente a diez (10) veces el salario mnimo
legal mensual ms alto vigente y en primera instancia de todos los dems.
222

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5.

El principio protector constituye la columna vertebral de la resolucin de los

Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

Histricamente el derecho de contratacin entre personas con desigual poder

La existencia de un principio de favor hacia una de las partes de la

Ivn Daniel Jaramillo Jassir

El principio protector tiene como manifestaciones tres subprincipios,

a. La regla in dubio pro operario. Criterio que debe utilizar el juez o el

Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

Biagi, Istituzioni di Diritto del Lavoro, op. cit., p. 79.

Ivn Daniel Jaramillo Jassir

Como se expres con antelacin, la regla supone la existencia de una

Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

legales en conflicto aplicables al caso, se encuentren vigentes, lo que no

b) La norma favorable se debe aplicar de manera inescindible: el

Ivn Daniel Jaramillo Jassir

Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

Dado que el recurrente primordialmente funda la acusacin contra la

Ivn Daniel Jaramillo Jassir

Lo prohibido es tomar en parte una norma de la convencin colectiva y en

Ibd., pp. 9-10.

Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

d) Criterios de aplicacin del principio: para determinar en un conflicto

Ivn Daniel Jaramillo Jassir

inferior mientras se pueda dudar que sea efectivamente ms favorable

e) Aplicacin de normas de diverso rango: la definicin del principio

Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

Ivn Daniel Jaramillo Jassir

21 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. En ese sentido, se ha expresado en los

iii. In dubio pro operario

Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que

Por contra, de acuerdo con la lgica del principio protector, el Derecho

Es necesario tomar en consideracin las siguientes premisas para el

Deveali, Lineamientos de Derecho del Trabajo, op. cit., p. 152.

Ivn Daniel Jaramillo Jassir

favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de

Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

especficamente la materia, siendo por tal circunstancia obligada la remisin

Ivn Daniel Jaramillo Jassir

existente entre la persona jurdica y sus miembros y de stos entre s en

b) Requisitos para su aplicacin: la aplicacin de este principio supone

a. Solo cuando exista una duda sobre el alcance de la norma legal;

Gnecco Mendoza anota al respecto:

Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

c) Se debe tratar de conflictos de orden jurdico: la regla in dubio pro

Ivn Daniel Jaramillo Jassir

tar la norma jurdica porque es una forma de actuar de conformidad con la

Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

De otra parte, tiene razn la rplica cuando advierte que reiteradamente

Ivn Daniel Jaramillo Jassir

de la claridad de los hechos, el problema de favorabilidad laboral comporta

iv. Condicin ms beneficiosa

Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

jurdico-positiva expresa. De la segunda, [favorabilidad] por implicar una

Para Olea y Casas Baamonde: El problema de la sucesin normativa

Tal como aconteci respecto de la regla de in dubio pro operario,

Ivn Daniel Jaramillo Jassir

beneficiosa fue puesta en duda inicialmente por la jurisprudencia de la Sala,

Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

del trabajador, la alternativa podra ser en muchos casos ms perjudicial an

Ivn Daniel Jaramillo Jassir

Este principio ha sido utilizado en Colombia para reducir el impacto

1. En todo contrato de trabajo va envuelta la condicin resolutoria por