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CAP.

45
LA CONCLUSIONE
1. SOGGETTO e PARTE
- Art. 1321 : lessenza del contratto racchiusa nellaccordo raggiunto da due o
pi parti.
Parti del contratto sono - gli autori del regolamento negoziale
- e i destinatari delle conseguenze che ne derivano,
detti destinatari in via diretta, immediata, esclusiva, visto
che
il contratto produce effetti per i Terzi solo nei casi previsti dalla
legge - art. 1372 -.
Se lautore dellatto = destinatario degli effetti si deve distinguere tra:
- parte formale autore dellatto
- parte sostanziale
destinatario dellatto
distinzione palese in caso di rappresentanza diretta in cui sia la scissione
tra:
- rappresentante chi manifesta la volont (cio chi parte formale del
negozio)
- rappresentato chi si appropria degli effetti (cio chi parte
sostanziale)
Ugualmente avviene in caso di - cessione di credito
- accollo del debito
Parte plurisoggettiva = quando formata da pi soggetti.
In questo caso ci che rileva lunicit dellinteresse che
pu essere comune
a pi soggetti ( no lunicit del soggetto).
Quindi, la Parte = centro di interessi.
- Parte formale del contrattodeve essere determinata; in caso contrario laccordo
sarebbe inconfigurabile;
- Parte sostanziale del contratto non deve essere necessariamente determinata al
momento della nascita
del vincolo.

Quindi come pu accadere che la parte formale non coincida con quella sostanziale,
anche possibile che la parte sostanziale non sia stata determinata al momento della
conclusione del contratto:
es. - caso di rappresentanza in incertam personam
o
in cui si compiono atti di
gestione di patrimonio
- caso di conclusione di un contratto per conto di chi spetta
privo di
titolare
es. - caso di contratto di assicurazione
un patrimonio in favore di un

in cui si compiono atti di gestione di


soggetto ancora indeterminato.

La parte, di regola, deve essere identificata, ma i moderni traffici commerciali


conoscono una sempre maggiore spersonalizzazione conseguente alla contrattazione
di massa e alla standardizzazione del contratto.
Lidentificazione sempre necessaria nel caso di contratti c.d. intuitus personae
nei quali la persona del Contraente rileva sotto il profilo
delle qualit personali:
es. intuitus personae - contratto di mandato

di societ

di deposito
Le caratteristiche principali di questi contratti sono:
- la personalit della prestazione che d vita anche allintrasmissibilit del
rapporto,anche per effetto di
una successione mortis causa, salvo diversa disposizione di legge:
es. in caso di mandato che ha ad oggetto il compimento di atti relativi
allesercizio di unimpresa (art. 1722 n.4).
- la possibilit di annullamento in caso di error in persona - Art. 1429 n.3Il nome falso con cui si contrae non rileva in nessun caso perch la fittiziet non
impedisce la conclusione del contratto essendo terminate le Parti nella loro identit fisica
e non essendo ravvisabile n una divergenza tra volute di errato, n un error in persona,
che attiene non al nome ma alle capacit o alle qualit del Contraente in relazione alla
prestazione dovuta.
- Se c stata autorizzazione ad usare il nome altrui, gli effetti si produrranno
regolarmente. Non si ha una
rappresentanza mascherata, perch fa difetto la splendita del nome, ma potr invocarsi
lanalogia.
- Se, invece, il Contraente usurpa il nome altrui, il contratto non produce nessun effetto
per il soggetto il cui

nome stato usurpato, salvo sua tolleranza, ma si discute se esso produca effetti per
lusurpatore.
Parte della dottrina ha osservato che il contratto non pu riferirsi sempre e solo alla
persona il cui nome
illegittimamente spesso, con conseguente nullit per difetto assoluto di volont o
annullabilit ex art. 1429 n.3
(errore essenziale).
Altra parte della dottrina ha osservato che non si pu applicare lo schema della
rappresentanza senza potere
ogni volta che dallinterpretazione del contratto risulti che la controparte ha contrattato
con lusurpatore solo a
causa del nome speso e che risulta autore ha utilizzato il nome altrui con tale
consapevolezza. Egli dunque
contrari alloccorrenza anche contro di s per quanto riguarda lassunzione di obblighi.
Di conseguenza la
controparte avrebbe la scelta tra eseguire il contratto nei confronti dell usurpatore e
annullarlo per errore nella
persona, se ne ricorrono gli estremi.
2. PROPOSTA ed ACCETTAZIONE.
- Art. 1321 mette in primo piano laccordo = incontro delle volont dei Contraenti
su un assetto disciplinare
che realizzare i loro interessi.
FORMAZIONE dellACCORDO:
Laccordo si raggiunge o con trattativa
o senza discussione (caso in cui il contenuto del contratto
prefissato, venendo cos
meno la libert di determinarne liberamente il contenuto Icomma Art. 1322 -.
La formazione dellaccordo pu essere istantanea o progressiva
a seconda che,
prima di raggiungere laccordo, una o entrambe le parti si impegnino in
via preliminare.
Poich in ogni caso il consenso presuppone che il contenuto del contratto sia voluto dalle
parti, la volont manifestata dalla parte che prende limitativa della contrattazione deve
finire per coincidere con la volont dellalta e delle altre parti.
Le fasi che portano alla formazione di un contratto sono:
a) PROPOSTA
b) ACCETTAZIONE

a)

PROPOSTA
Una parte (PROPONENTE) fa pervenire allaltra parte (OBLATO) una proposta.
LOblato pu - accettare: il contratto si conclude;
- rifiutare: la conclusione impedita;
- trattare: loblato pu controproporre , facendo pervenire al
Proponente una nuova proposta
diversa dalla prima.
In questo caso le posizioni si invertono:
lOblato Proponente ed il Proponente lOblato.
Proposta (del Proponente) e Accettazione (dellOblato)
sono manifestate mediante dichiarazione scritta o orale.
Eccezionalmente la volont pu essere manifestata mediante comportamento
esecutivo.
non negozi unilaterali con autonomia propria;
sono atti prenegoziali, che si fondono dando vita al contratto;
di per s essi non producono nessun effetto.
La proposta, a prescindere dalla successiva conforme accettazione, non ha alcuna
rilevanza, cos come non pensabile unaccettazione che non sia preceduta da una
proposta.
Accettare quindi esercizio di una facolt imprescrittibile e non un diritto potest attivo.
Lo schema della proposta quello tipico, previsto dallart. 1326, ma la pratica conosce
anche ipotesi di conclusione del contratto ad iniziativa di Terzi o senza uno scambio di
dichiarazioni.
Ad es. si ritiene che due proposte equivalenti che si incrociano possono far concludere il
contratto, valendo ciascuna come proposta e come accettazione.
Ugualmente e assente una proposta e unaccettazione nel caso di sottoscrizione di un
contratto il cui testo sia stato predisposto da un Terzo.
La proposta dichiarazione recettizia, caratterizzata
- sul piano oggettivo dalla completezza del contenuto dispositivo
che deve prefigurare quello
contrattuale;
- sul piano soggettivo dal contesto della dichiarazione deve
desumersi lintenzione di volersi
vincolare incondizionatamente accaldato
assetto di interessi.
avr la forma che la legge prevede per il contratto che si intende
concludere.
il Proponente in posizione di vantaggio rispetto allAccettante

- non solo per limmediata conoscenza del momento in cui il contratto


si conclude e per il
favore con cui la legge disciplina il suo potere di revoca
- ma anche per la possibilit di imporre oneri temporali e formali
allOblato con riguardo
allaccettazione
Non possibile imporre allOblato di non pronunciarsi prima di un certo
termine, perch ci
contrasterebbe con leffetto legale della proposta, che quello di
consentire alloblato di aderire.
Quindi, un termine iniziale pu essere apposto al contratto, no alla
proposta.
c)

ACCETTAZIONE
atto prenegoziale a carattere necessariamente recettizio;
deve essere una dichiarazione conforme alla proposta ma su un piano sostanziale
e non meramente
formale;
non c conformit quando si accetta una sola parte di una proposta che si
presenta complessa ma
unitaria; mentre il contratto si conclude quando la proposta non conforme, ma
laccettazione
conforme, a clausole previste da norma imperative.
- Art. 1326, Vcomma : Unaccettazione non conforme alla proposta equivale a
nuova proposta
accettazione deve essere definita;
non sarebbe definita se lOblato accetta per telegrafo con la clausola segue
lettera, perch la lettera
pu anche contenere riserve o condizioni limitative.
Di solito, laccettazione pu risultare dalla sottoscrizione per accettazione, non
per ricevuta della
proposta scritta.
Altrimenti laccettazione deve osservare la forma pretesa del contratto da
concludere
se ad substantiam, e pu essere desunta dalla dichiarazione scritta, senza necessit
di una espressa
manifestazione.
Se la forma libera (ad es. vendita mobiliare) pu anche accettarsi oralmente una
proposta scritta.
Una forma particolare pu essere imposta dal Proponente (art. 1326,IVco.): in
questo caso

linosservanza formale attribuisce allaccettazione il valore di proposta con la


conseguenza che
il Proponente potr a sua volta accettare, ma non considerare gi concluso il
contratto, con una sorta di
rinunzia alla forma imposta.
Il silenzio pu valere come manifestazione tacita di volont di accettare quando
lOblato (per legge, per patto, per consuetudini vigenti o secondo il comune modo di
agire, per il sistema di rimbalzo tra le parti o alla stregua della regole della
correttezza) ha il dovere di parlare e se ne astiene.
La Giurisprudenza considera con una sentenza che il silenzio protratto del
Committente di determinati lavori a fronte dellinvio di fatture e di numerose lettere
di sollecito di pagamento da parte dellesecutore di quei lavori, valutato unitamente
che tra le stesse Parti erano intervenuti successivamente altri rapporti contrattuali,
assumeva il valore di accettazione dei prezzi portati dalla fatture e di
riconoscimento della loro conformit ai patti contrattuali.
Con unaltra sentenza si ritenuta possibile una modificazione della pattuizioni
raggiunte con accordo espresso.
In questo caso il silenzio si un agente ad una lettera della societ proponente che
comunicava la riduzione della percentuale della provvigione pattuita stato
considerato accettazione, tenuto conto che lagente aveva continuato a svolgere la
sua attivit, anche scrivendo alla societ, senza mai contestare la riduzione stessa.
Ma il soggetto che continua a d adempiere il contratto adempie alla propria
obbligazione, cosicch un tale comportamento certamente ambiguo, visto che esso
potr valere solo alla stregua di un indizio favorevole alla modificazione.
Quindi, in caso di comportamenti concludenti e non equivoci, il silenzio =
manifestazione di volont
quando si tratta di instaurare un rapporto, anche mediante rinnovazione tacita per
mancata disdetta o di eseguirlo anche se dovr procedersi con cautela.
La Giurisprudenza ritiene che il silenzio dellOblato pu valere accettazione di una
proposta di rinnovo contrattuale con modifica, pur se sfavorevole.
Il tempo dellaccettazione sancito dallart. 1326, IIcomma: laccettazione deve
giungere al Proponente
nel termine da lui
stabilito o in quello
ordinariamente
necessario secondo la natura
dellaffare o secondo gli
usi, anche individuali,

perch non lecito


vincolarsi a tempo indeterminato.
Irrilevante il motivo del ritardo con cui laccettazione perviene al Proponente;
Irrilevante la colpa dellaccettante o il caso fortuito o la forza maggiore.
Il Proponente pu ritenere unaccettazione tardiva sia irrilevante sia efficace; dia
avviso immediatamente
In entrambi i casi
il Proponente deve avvisare
immediatamente lAccettante,
ma a fini

e per motivi

diversi:
- caso di accettazione tardiva

- caso di

accettazione tardiva
IRRILEVANTE
EFFICACE
Al riguardo la legge tace,
Lavviso imposto dalla legge.
ma
c obbligo di informazione derivante dal
Non un vero e proprio obbligo, ma un onere,
pi generale obbligo di buona fede, sempre che laccettazione,
il cui mancato adempimento impedisce la
anche se tardiva, sia stata spedita entro il termine.
conclusione del contratto.
Lonere adempiuto con la semplice spedizione
d
ellavviso, prescindendo dalla spedizione.
La dichiarazione di rifiuto dellOblato impedisce una successiva accettazione
facendo venir meno lefficacia della proposta pur a prescindere da una sua revoca.
Quando il Proponente o lOblato muoiono o diventano incapaci prima della
conclusione del contratto
la proposta e laccettazione si caducano (caducazione).
Ci non avviene, ai sensi dellart. 1330 - Morte o incapacit dellimprenditore - :
se la proposta o laccettazione fatta dallimprenditore nellesercizio della sua
impresa, sempre che non si tratti di piccoli imprenditori o che diversamente risulti
dalla natura dellaffare o da altre circostanze.
Art. 1326, Icomma: - Conclusione del contratto

il contratto concluso nel momento in cui chi ha fatto la


proposta a conoscenza
dellaccettazione dellaltra parte.
Il Proponente favorito, in quanto viene immediatamente a conoscenza
della conclusione,
mentre
lAccettante pu restare nel dubbio in ordine alla tempestivit della
recezione.
Per questo motivo il Proponente tenuto ad avvertire lOblato della tardivit
dellaccettazione.
Altro vantaggio del Proponente che il contratto si conclude nel luogo in
cui laccettazione
perviene; nel caso di contratto concluso tra persone lontane il luogo sar
quello fissato dal
Proponente o in quello in cui egli stesso si trova.
Spesso difficile stabilire se laccettazione sia stata veramente conosciuta
dal Proponente.
Riguardo a ci, lart. 1335 stabilisce una - Presunzione di conoscenza valida per tutte le dichiarazioni recettizie (proposta,
accettazione e loro revoca) che si
reputano conosciute nel momento in cui giungono
allindirizzo (anche elettronico)
del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza
sua colpa,
nellimpossibilit di averne notizia.
Questart. 1335 in contrasto con
conoscenza

- art. 1326, Ico che pretende la


- art. 1334 secondo cui

lefficacia degli atti unilaterali


subordinata alla conoscenza
che il destinatario ne abbia.
Questart. 1335 suscita diverse discussioni, sfociate in diversi principi:
- Principio della COGNIZIONE impostazione tradizionale:
- c unattenuazione derivante dal fatto che,
provata la ricezione, la

conoscenza si presume gli iuris tantum e la


prova contraria deve essere
data dal destinatario e deve prescindere dalla sua
colpa.
- La possibilit di conoscere non pu essere
valutata in termini soggettivi
con riferimento alla condizione del destinatario.
- Inoltre se la conoscenza legata alla ricezione
nella sfera personale,
il destinatario pu approfittare della presunzione
per ritenere concluso
un contratto vantaggioso pur prescindendo
dalleffettiva conoscenza che
egli abbia avuto della proposta.
- Principio della CONOSCIBILITA La dichiarazione, in realt, efficace
quando entra in termini
oggettivi nella sfera di conoscibilit del
destinatario,
cio
quando egli posto in condizioni di
conoscerla, anche mediante
esibizione (eventualmente provata per testi), e
non consegna del documento.
La presunzione vinta solo da un evento
eccezionale ed estraneo alla
sua volont, quale la forzata lontananza in
luogo non conosciuto non
raggiungibile o la dichiarazione pervenuta in
modo irregolare.
Un attenta Dottrina ha osservato che questo principio di conoscibilit, caratterizzato
dallingresso della
dichiarazione nella sfera della conoscibilit del destinatario, non ha senso quando il
contratto concluso tra
persone presenti: se il destinatario sordo non sembra sostenibile che tale circostanza
sarebbe irrilevante in
quanto dipendente da una sua condizione soggettiva.
Ugualmente non pu ritenersi concluso un contratto soltanto perch chi intende
accettare una proposta, in
assenza del Proponente, manifesta la propria volont parlando al muro.

In realt, lart. 1335 vale solo per le c.d. dichiarazioni incorporate, cio racchiusi in
documento, e solo se le dichiarazioni sono scambiate tra persone lontane.
In dubbio resta la sorte delle dichiarazioni che le parti possono scambiarsi per telefono,
visto che lannullamento della distanza va inteso solo dal punto di vista temporale e non
spaziale.
Se la presunzione dellarticolo 1335 non dovesse operare, sarebbe inefficace la
dichiarazione fatta a chi allontana un attimo lorecchio dal telefono o distratto.
Quindi secondo lart. 1335 la presunzione opera ogni volta che deve essere tutelata
laspettativa del dichiarante, la quale esclusa dalla consapevolezza che costui ha del fatto
che la dichiarazione sebbene pervenuta non stata conosciuta dal destinatario per
circostanze incolpevoli.
Al contrario evidente che la colpevolezza fa scattare la presunzione cos come si reputa
conosciuta la dichiarazione che il destinatario richiudi di ricevere.
Resta a carico del dichiarante alla prova riguardante leffettivo contenuto del documento
inviato.
Il luogo di conclusione del contratto quello in cui si trova il Proponente.
Indirizzo del destinatario (art.1335) = luogo presso il quale inviare la dichiarazione.
Questo luogo pu essere: - concordato tra le Parti;
- fissato dal Proponente;
- in mancanza di fissazione
da parte del Proponente
scelto dal Dichiarante in
modo non arbitrario.
Esempi: - sede della persona giuridica
- domicilio o residenza della persona fisica.
Art. 1328 - REVOCA della PROPOSTA e dellACCETTAZIONE La proposta dellaccettazione possono essere revocate fino a quando il contratto
concluso,
e quindi fino a quando al proponente pervenuta laccettazione.
Revoca parziale dellaccettazione = Controproposta
La REVOCA atto non formale, nemmeno per relationem.
Non deve essere osservata la forma della proposta o dellaccettazione.
Lart. 1328 pone regole diverse per la proposta e laccettazione:
- la revoca della proposta - la proposta pu essere revocata fino a che il
contratto non concluso;

(Icomma)
prima che laccettazione

- non deve giungere a conoscenza dellAccettante


pervenga a conoscenza del Proponente, ma

deve essere solo inviata


prima di tale momento;
- per essa vale la regola della spedizione (non
della recezione)
- la revoca dellaccettazione deve giungere a conoscenza del Proponente
prima dellaccettazione
(IIcomma)
La REVOCA deve essere ESPRESSA: il Proponente revocante ha lonere
- di comunicare direttamente la revoca allOblato
o
- di curare con diligenza la spedizione di una
dichiarazione.
La diligenza va misurata con riferimento ai mezzi idonei secondo
le consuetudini.
Il nuncius sotto il controllo del proponente. La dichiarazione di revoca dunque
messa non gi quando consegnata al nuncius, ma quando costui lo comunica
lOblato, con conseguente recettiziet.

Inizio dellesecuzione
Lart. 1328; Ico, II^parte, con il fine di riequilibrare le posizioni, afferma che:
se lAccettante ha intrapreso in buona fede lesecuzione prima di avere notizia
della revoca,
il Proponente tenuto ad indennizzarlo delle spese e delle perdite subite per
liniziata esecuzione del contratto.
Questo un caso di responsabilit da atto lecito, infatti il legislatore non parla di
obbligo di risarcimento, ma di indennit.
Risarcibili sono solo le spese e le perdite subite verificatesi dopo il momento in cui
lAccettante poteva ritenere che il contratto si fosse concluso.
Recezione
Sulla base degli artt. 1334 e 1335 si sostiene che anche la revoca della proposta
atto recettizio con la
conseguenza che dovrebbe venire a conoscenza dellAccettante prima che
laccettazione venga a
conoscenza dello stesso Proponente.

Secondo una dottrina linizio dellesecuzione dovrebbe dar vita ad indennizzo


anche se avvenuto
subito dopo laccettazione, mentre cos non .
Secondo altra dottrina che meglio concilia gli artt. 1328 e 1335, la revoca
dovrebbe pervenire, ma
anche dopo che il contratto si concluso, purch sia stata spedita prima, atteso che
gli effetti revocatori
retroagirebbero al momento della sua emissione.
La revoca della revoca nel caso di accettazione ammessa concordemente; si
tratta di atto recettizio.
nel caso di proposta: la soluzione dipende dalla
costruzione che si prescelga: se
la revoca in questo caso costruita come atto
indirizzato, ma non recettizio,
si ricaver che essa producendo effetti immediati a
prescindere dalleffettiva
recezione non sar suscettibile di essere revocata.
Nel caso contrario la revoca della revoca sar efficace
se perverr
allAccettante prima di questultima, in tal modo lasciando
in essere la proposta.
3. PROPOSTA IRREVOCABILE
Art. 1329 - Proposta Irrevocabile
Icomma: Se il Proponente si obbligato a mantenere ferma la proposta
per un certo tempo,
la revoca senza effetto.
IIcomma: In caso di proposta irrevocabile la morte o la sopravvenuta
incapacit del Proponente
non toglie efficacia alla proposta, salvo che la natura
dellaffare o altre circostanze
escludano tale efficacia.
Art. 1329 norma analoga allart. 1330 -Morte o incapacit dellimprenditore

La natura giuridica della proposta irrevocabile discussa:


2 TESI contrapposte:
TESI n. 1
TESI n. 2

Afferma che la proposta irrevocabile non atto prenegoziale,


avrebbe una duplice dichiarazione,
ma negozio unilaterale di carattere procedimentale, che
della proposta ordinaria ex art. 1326
attribuisce allOblato il diritto potestativo di concludere il contratto,
una rinunzia al potere di revoca.
analogamente allopzione.
Tesi che si preferisce
a spiegare come mai

Afferma che si
perch a fianco
vi sarebbe

Tesi che ha difficolt


alla morte o alla

sopravvenuta incapacit
non consegue la
caducazione della
proposta irrevocabile,
mentre la proposta
di cui allart. 1326 non
pu sopravvivere
alla morte o alla incapacit
sopravvenuta del Proponente.
Il punto centrale della disciplina della proposta irrevocabile riguarda il termine.
Cosa accade se il Proponente omette di fissarlo?
In passato, la Giurisprudenza ricorreva allart. 1183 in materia di termine
delladempimento,
ma il richiamo era chiaramente erroneo perch questa
norma intende risolvere
un problema di esecuzione della prestazione, che
presuppone venuta in vita
validamente lobbligazione da eseguire mentre nel
caso di proposta
irrevocabile un contratto e quindi unobbligazione da
adempiere non ancora
venuta in vita, con conseguente libert negoziale
dellOblato.
Secondo altra impostazione un termine non sarebbe mai necessario in quanto
dovrebbe direttamente
applicarsi lart. 1326, IIco. e quindi esso, in
mancanza di determinazione ad
opera del Proponente, sarebbe fissato in relazione alla
natura dellaffare o dagli usi.
In questo modo si opera una commistione tra termine
di efficacia e termine di

irrevocabilit della proposta, che riguardano profili


diversi.
Termine di irrevocabilit della proposta
della proposta
In pendenza del quale
entro il quale
la proposta non pu essere revocata
essere accettata

diverso dal

Termine di efficacia
termine
la proposta deve
ai sensi dellart.

1326, IIco,
ed una volta scaduto
la proposta viene meno.

Di solito il Proponente non distingue i due termini,


ma nulla vieta che egli formuli la proposta nel senso che essa dovr
essere accettata
entro due mesi (termine di efficacia), ma rester ferma per un solo mese
(termine di irrevocabilit),
con la conseguenza che trascorso tale mese, la proposta rimarr ancora in vita
per un altro mese, ma sar
revocabile.
- Il termine di irrevocabilit art. 1329 e deve essere fissato necessariamente dal
Proponente
- Il termine di efficacia art. 1326, IIcomma
Secondo i sostenitori della teoria della doppia dichiarazione il termine di
irrevocabilit riguarda
la dichiarazione di rinunzia al potere di revoca, cosicch se il Proponente non fissa il
termine la rinunzia
nulla e la proposta non sar irrevocabile, ma semplice ed il termine entro il quale essa
dovr essere accettata
(termine di efficacia), mancando la fissazione da parte del Proponente, sar stabilito
ex art. 1326, IIco.
Secondo i sostenitori della teoria unitaria si devono richiamare gli Artt. 1379 e
1817 per dedurne che il
Giudice poterbbe fissare un termine conveniente o ritenere caducata la proposta, se
tale termine trascorso, in
relazione agli interessi di entrambe le Parti.

Ma lanalogia non pu operare, neanche con riguardo allart.1331, considerata la


diversit degli interessi in
gioco e lassenza di un contratto.
Scadenza e Onere di revoca
- Secondo la teoria unitaria se il termine fissato dal Proponente scade senza che sia
intervenuta accettazione,
poich non si potrebbe distinguere tra termine di irrevocabilit e di efficacia, la
proposta in ogni caso cadrebbe.

- Secondo la teoria della doppia dichiarazione invece, se il termine di irrevocabilit


non era anche di
efficacia, la proposta potrebbe essere accettata se tale termine di efficacia debba
ritenersi ancora non scaduto,
salvo che sia intervenuta ancora revoca da parte del proponente, anche nel periodo di
irrevocabilit, valendo
essa a far tempo dalla scadenza del termine di irrevocabilit stesso.

4. OFFERTA AL PUBBLICO - Art. 1336


Art. 1336 Icomma:
Lofferta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla
cui conclusione
diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle
circostanze o dagli usi.
Es. di Offerta al pubblico = merce in vendita esposta nella vetrina di un negozio con
lindicazione del prezzo.
Offerta al Pubblico diversa dalla Promessa al Pubblico
In comune hanno
lindeterminatezza del destinatario.
Le differenze riguardano - il contenuto
- il momento della nascita del vincolo
Offerta al Pubblico riguarda comportamenti negoziabili (prestazioni in senso
tecnico)

il vincolo consegue solo ad un successivo atto di


accettazione.
Promessa al Pubblico un negozio unilaterale
e lobbligazione nasce a prescindere dalla comunicazione di cui
allart. 1889, IIcomma.
Offerta al Pubblico

diversa dall Invito ad offrire

Distinzione pi complessa
a cui fa riferimento lart. 1336 quando d rilevanza alle circostanze
LInvito - contenuto nei listini, prezzari e nei materiali pubblicitari;
- non atto giuridico rilevante ma solo atto lecito sempre che non costituisca
atto di concorrenza sleale
o non violi diritti della personalit (diritto allimmagine e alla reputazione);
- si tratta di notizie portate allattenzione del pubblico senza vincolo per le
Parti e senza possibilit di
unaccettazione;
- chi risponde allinvito non accetta, ma propone la conclusione di un contratto.
LOfferta (a differenza dellinvito) - deve contenere gli elementi necessari per la
conclusione del contratto
- diventa invito se prevede il gradimento in ordine alla
persona che risponde
(come nel caso di contratti intuitus personae -contratti di
lavoro-).
Galgano sostiene che lesposizione delle merci in vetrina sarebbe un invito, perch ogni
negoziante sarebbe libero di decidere
a chi vendere, scegliendosi la clientela. Gazzoni contrario

Nel caso di offerta al pubblico per la conclusione di un numero limitato di contratti:


- se si ha una pluralit di accettazioni si applica il criterio temporale;
- se si ha contemporaneit, in difetto di una riserva in sede di offerta non sembra
possibile attribuire allofferente un potere di scelta e cos o ci si orienta verso
unattribuzione pro-quota in ipotesi di divisibilit
o si ipotizza la costruzione di un diritto in comune.

Art. 1336 IIcomma:


La revoca dellofferta, se fatta nella stessa forma dellofferta o in forma
equipollente, efficace anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia.

Quindi, ci la conseguenza del fatto che lofferta non ha carattere recettizio,


non essendo configurabile quale Oblato la collettivit, cosicch non sarebbe
possibile invocare lart. 1333 anche se la prestazione fosse unilaterale.
Lofferta deve essere emessa, cio esternata e resa conoscibile.
Allo stesso modo anche la revoca dellofferta dovr essere pubblicizzata nelle
stesse forme.
Si ha, quindi, forma per relationem.
La revoca pu anche derivare da fatti concludenti (es. ritiro della merce dalla
vetrina).
Secondo la Giurisprudenza, la prenotazione di una stanza di albergo sarebbe
accettazione di unofferta al pubblico dellalbergatore e concluderebbe il contratto
alberghiero con obbligo ex art. 1358 dellalbergatore di confermare o comunicare
lindisponibilit, cosicch la revoca della prenotazione obbligherebbe il cliente a
risarcire il danno se la stanza non poi utilizzata.
In realt, la prenotazione, se accordata, crea un vincolo unilaterale per lalbergatore,
contrattuale (opzione o preliminare contrattuale) o precontrattuale (proposta
irrevocabile) a seconda dei punti di vista.
Quindi, se il cliente paga una somma al momento della prenotazione essa pu
secondo la prima tesi valere come caparra;
secondo la seconda tesi valere come corrispettivo dellopzione
o come parziale anticipazione del prezzo, essendo incompatibile con la proposta
irrevocabile.

5. CONTRATTO PLURILATERALE
Quando le Parti del contratto sono pi di 2, il contratto si dice PLURILATERALE,
concludendosi con lincontro
dei consensi di tutte le Parti interessate.
Non c Contratto Plurilaterale quando linteresse riferibile a solo due contraenti
(che prevedono che Terzi
possono aggiungersi ad uno di essi), perch lintervento
del Terzo vale come
cooperazione alladempimento.
C Contratto Plurilaterale quando c una pluralit di interessi diversi e
contrapposti che confluiscono
nel conseguimento di uno scopo comune (c.d. contratti
associativi);
questa comunione di scopo intesa come unicit del
risultato giuridico o

vantaggio comune derivante dalle prestazioni delle


singole parti contraenti;
si discute se tale ipotesi sia lunica possibile.
Secondo alcuni c Contratto Plurilaterale quando non
ravvisabile comunione di
scopo (es. contratto di divisione a cui non si pu applicare
lart. 1332) o quando la
legge che fissa il numero delle Parti (es. cessione di contratto,
art. 1406).
Problemi da risolvere riguardano:
- da un lato quali norme dettate per i contratti bilaterali risultano compatibili con i
contratti plurilaterali;
- dallaltro lato come possono trovare applicazione altre norme, che attengono alla
struttura stessa del
contratto.
Un problema riguarda la conclusione.
Sotto questo aspetto, il contratto plurilaterale non si perfeziona soltanto quando tutte le
Parti hanno manifestato
la propria volont, perch bisogna considerare linteresse, cio solo la partecipazione
di determinate Parti pu
condizionare la nascita del contratto.
Il Contratto Plurilaterale si deve distinguere tra:

contratto plurilaterale
plurilaterale
in cui le prestazioni di ogni Parte diretta
scopo dei contraenti
al conseguimento di uno scopo comune
(es. contratti associativi)

contratto
che esauriscono in s lo
(es. contratto di divisione)
questi contratti

pretendono
si pu giungere alla conclusione del contratto
gli interessati:
anche se resta esclusa una Parte che
senza partecipazione di tutti i comunisti.
aveva partecipato alle trattative

la partecipazione di tutti
non si ha divisione convenzionale
La formazione del contratto

subordinata al fatto che


Es. associaizione tra 4 delle 5 Parti che ne discutevano;
gli interessati
manifestino una conforme volont,
4 Parti raggiungono laccordo;
pur senza aver attivamente
partecipato alle trattative.
la V^ Parte potr successivamente aderire allaccordo gi raggiunto.

Altri problemi sono quelli di stabilire:


- se laccettazione di ogni Parte deve essere portata a conoscenza delle altre Parti;
- se chi ha accettato sia vincolato e se si entro quali limiti, prima che il contratto si
perfezioni con
laccettazione di tutte le altre Parti la cui partecipazione essenziale.
Considerando lArt. 1059 -Servit concessa da uno dei comproprietariLa servit concessa da uno dei comproprietari di un fondo indiviso
non costituita se non
quando gli altri l'hanno anch'essi concessa unitamente o
separatamente (1108).
La concessione, per, fatta da uno dei comproprietari,
indipendentemente dagli altri, obbliga
il concedente e i suoi eredi o aventi causa a non porre impedimento
all'esercizio del diritto
concesso.
Se si estende questa regola, dettata per la Parte plurisoggettiva, si pu sostenere che
la Parte che ha
accettato non deve imporre impedimenti alla formazione del contratto plurilaterale.
Si pu discutere se ci comporta limitazioni al potere di revoca.
La revoca sicuramente possibile se perviene al Proponente prima dellaccettazione
(Art. 1382, IIcomma),
ma il punto quello di accertare se essa possa pervenire fino a quando gli Oblati (la
cui partecipazione
essenziale) hanno comunicato a loro volta al Proponente la propria accettazione.
Lart. 1326, Ico., che prevede un limite temporale contratto concluso nel
momento in cui chi ha fatto la
proposta ha conoscenza delaccettazione dellaltra Parte), non si applica in
questo caso, perch riferito alla
conclusione del contratto bilaterale (nel quale la recezione dellaccettazione conclude
il contratto).
Invece, nel Contratto Plurilaterale si ha un ulteriore lasso di tempo tra recezione della
prima accettazione e
conclusione del contratto a seguito della recezione delle altre, in pendenza del quale
laccettazione potrebbe
essere revocata.
La risposta sembra negativa sia argomentando dallArt.1059 sia perch il potere di
revoca non pu dilatarsi
temporalmente fino ad occupare lo spatium deliberandi riservato agli altri oblati, una
volta consumato
volontariamente quello proprio con lintervenuta spedizione e recezione
dellaccettazione.

Il problema se tutte le Parti debbano venir a conoscenza dellaccettazione operata dalle


altre Parti non si pone solo nel caso di partecipazione essenziale, per il fatto che
necessario che ciascuna Parte conosca chi sono le altre Parti con cui il contratto
concluso.
- necessario che la proposta sia indirizzata agli interessati con la precisa indicazione
di tutti gli Oblati ed
- anche necessario che ciascuno di essi indirizzi laccettazione non solo al proponente
ma anche agli altri
Oblati.
Unico dubbio riguarda la possibilit che laccettazione non sia notificata personalmente
dallinteressato, ma sia portata a conoscenza degli altri Oblati da uno di questi, a cui sia
stata indirizzata laccettazione.
Es. caso del Proponente e 3 Oblati.
Il I degli Oblati indirizza laccettazione solo al II, che a sua volta la comunica al
III.
In Dottrina si ritiene che in questo caso il contratto si perfeziona ugualmente perch
si deve distinguere tra
- indirizzamento

recezione.
quando la dichiarazione si distacca dal suo autore
plurimo,
e quindi indirizzata nel momento in cui viene spedita
che la recezione avvenga
al I soggetto interessato: Proponente o uno degli Oblati.
iniziativa di un Terzo

il fatto della recezione


ma sembra indifferente
a sua iniziativa o ad
interessato.
Ogni Parte interessata alla

conclusione del contratto


si comporta come mandataria
dellaltra nel momento
in cui comunica lavvenuta
accettazione.
Quanto osservato riguardo allirrevocabilit dellaccettazione vale anche per la proposta, con
la conseguenza che Proponente ed Oblato che ha accettato potrebbero revocare solo
raggiungendo un accordo tra di loro per poi notificarlo agli altri Oblati.
Se si ritiene che si possa revocare fino a quando al Proponente giunge lultima delle
accettazioni, la revoca dellaccettazione impedir la conclusione se fatta da un oblato la
cui partecipazione era essenziale.

Ugualmente a dirsi se il Proponente revoca la proposta nei confronti anche di uno solo
degli Oblati che si trova in tale condizione.
Se, invece, la partecipazione non essenziale la revoca non impedisce la conclusione del
contratto con gli Oblati che non hanno revocato laccettazione o ai quali non sia stata
notificata la revoca della proposta.
Il Proponente, ai sensi dellart. 1328, dovr indennizzare gli Oblati che avessero iniziata
lesecuzione, per le spese e le perdite subite, ma solo a far tempo dal momento in cui il
contratto si sarebbe concluso, cio dal momento in cui lultima accettazione pervenuta
al Proponente stesso.
Tutte queste regole valgono anche per quanto riguarda le dichiarazioni plurisoggettive se
esse provengono distintamente dai singoli soggetti formanti la Parte stessa.
Riguardo alla proposta e allaccettazione
- necessario che tutti i soggetti esprimano una volont conforme, perch la
partecipazione di ciascuno
essenziale non potendosi altrimenti dire che la Parte come tale ha manifestato la
propria volont.
- ogni soggetto deve essere vincolato nel proprio comportamento una volta notificata la
dichiarazione (si deve
comportare secondo buona fede non impedendo la conclusione del contratto e non
pregiudicando la possibilit che esso
produca regolarmente i propri effetti).
Riguardo alla revoca
- essa operer solo se i soggetti manifesteranno una volont conforme.
In caso di atto complesso si ritiene che la revoca possa anche essere unisoggettiva.
6. CONTRATTO APERTO - Art. 1332
Art. 1332 : -Adesione di altre parti al contrattoSe ad un contratto possono aderire altre parti e non sono determinate le
modalit dell'adesione,
questa deve essere diretta all'organo che sia stato costituito per
l'attuazione del contratto o,
in mancanza di esso, a tutti i contraenti originari.
Questart. 1332
- regola i CONTRATTI APERTI (es. contratti a carattere associativo);
- mentre non riguarda i contratti per adesione quando una Parte accetta in toto un
regolamento predisposto
dallaltra.
Il fenomeno delladesione
contratto plurilaterale

diverso dalla

formazione progressiva del

si verifica quando
tale contratto non ancora concluso.
Nel caso di adesione, infatti, un contratto gi nato e
ad esso la Parte dichiara di voler aderire.
La clausola di adesione apposta ad un contratto gi plurilaterale o inizialmente
bilaterale, che, in seguito alladesione, diventa plurilaterale, senza la necessit che
intervenga un nuovo procedimento di formazione tra le Parti del contratto gi nato e
quella che intende aderirvi.
Il contratto bilaterale una volta manifestatasi ladesione, disciplinato dalle norme sul
contratto plurilaterale.
ADESIONE = - una proposta se la clausola del contratto prevede la possibilit
dellorgano o dei
contraenti originari di rifiutarla;
- altrimenti accettazione di Offerta al Pubblico (x la dottrina),
ma la clausola di apertura non diretta ai Terzi e non si pu parlare di
contratto a favore di
Terzo in mancanza di individuazione del destinatario e di precisa
volont dei contraenti.
E il Terzo non potrebbe diventare Parte in virt dei principio
costituzionali che tutelano
lindividuo nellambito dei gruppi associativi.
La clausola assegna valore costitutivo di nuovo vincolo alladesione.
In questo senso si parla di atto formativo post-negoziale, in ogni caso
a carattere recettizio.
Secondo altra impostazione dottrinaria: vi un autonomo negozio
unilaterale perch la clausola di adesione inserita nel contratto non diviene inefficacie
in caso di morte o di sopravvenuta incapacit di uno dei contraenti originari e quindi
non pu essere considerata alla stregua di una proposta, che in questi casi viene meno
(art.1330).
Inoltre la clausola di adesione non ha natura recettizia.
La disciplina dellaccettazione non sempre applicabile ed inoltre possibile revocare
ladesione nei limiti in cui la revoca pervenga allorgano o allultimo dei contraenti
originari prima delladesione stessa.
7. CONLUSIONE MEDIANTE INIZIO di ESECUZIONE - Art. 1327
Art. 1327 - Esecuzione prima della risposta dellAccettante
Icomma: Qualora, su richiesta del proponente o per la natura dell'affare o
secondo gli usi,
la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il
contratto concluso nel tempo

e nel luogo in cui ha avuto inizio l'esecuzione..


IIcomma: L'accettante deve dare prontamente avviso all'altra parte dell'iniziata
esecuzione e,
in mancanza, tenuto al risarcimento del danno.
Riguardo allatto con cui si inizia lesecuzione
- parte della Dottrina parla di NEGOZIO di ATTUAZIONE;
- altra parte della Dottrina afferma che la mera esecuzione non pu integrare da
sola gli estremi di una
fattispecie negoziale, sottolineando come si sia in
presenza di unaccettazione
per comportamento concludente o tacita e dunque
essenzialmente non recettizia;
- altra dottrina parla di OPERAZIONE NON PARTECIPATIVA;
- altra ancora teorizza lesistenza di un comportamento legalmente tipico
Punto in comune di queste teorie quello di ritenere rilevante la volont di chi
esegue, in modo che colui che esegue potr dimostrare lassenza dellintenzione di
concludere il contratto nel caso di negozio di attuazione mentre nel caso di
accettazione per comportamento concludente non si ravvisa nessuna diversit di
disciplina, quanto alla tutela della volont, rispetto alle regole generali.
Punto di diversit dato dalla forma: non concepibile unequiparazione tra
esecuzione e dichiarazione;
lart. 1327 sar applicabile solo in caso di contratti che non richiedono la forma scritta
ad substantiam.
Questo modo di conclusione del contratto trova la propria ragion dessere nella
necessit (spesso del Proponente) di una sua immediata esecuzione.
Il Proponente rinuncia alla preventiva notifica dellaccettazione al fine di permettere
un adempimento pi veloce della prestazione da parte dellOblato.
Lesigenza di una veloce esecuzione, si solito, manifestata dal Proponente in modo
espresso o mediante particolari clausole inserite nella proposta (es. pronta consegna
o consegna urgente).
In mancanze, valgono - natura degli affari
- e usi, salvo che il Proponente abbia richiesto una formale
accettazione.
Secondo questo schema si concludono i contratti tra commercianti relativi a merci con
valori fissati in listini e destinate al commercio.
Una dottrina (Sacco) amplia la portata della norma, osservando che i contratti che si
concludono di solito mediante linizio dellesecuzione sono quelli che presuppongono
un ordine, un incarico o unautorizzazione.
Es. caso della vendita per corrispondenza in cui la merce viene ordinata per posta e
si riceve a domicilio

senza una preventiva accettazione dellOblato. In questo caso il pagamento


avviene o contro assegno o dopo
consegna della merce con versamento postale.
Lesistenza di un ordine giustifica lesecuzione senza accettazione.
La dottrina ha osservato che chi esegue prima di accettare finisce per ingerirsi
nellaltrui sfera giuridica e deve quindi condurre a termine lopera non perch la sua
iniziativa ha creato affidamenti, ma perch linterruzione pu determinare un danno.
Lobbligo di prosecuzione fino al completamento dunque fissato dalla legge come
conseguenza della nascita di un vincolo contrattuale, al fine di garantire al massimo il
Proponente che subisce laltrui ingerenza anche se autorizzata, specialmente se
dannosa.
Per questo motivo lart. 1327 non si applica quando uningerenza non configurabile.
Linizio dellesecuzione deve avere una rilevanza esterna, cio non deve dar vita ad un
comportamento equivoco.
Quindi, fino a quando lesecuzione resta nella sfera di disponibilit dellOblato non pu
dirsi che il contratto sia concluso perch dubbio se latteggiamento tenuto dallOblato
sia destinato a produrre effetti per s o per il Proponente o per un Terzo.
Si pu discutere se la proposta sia irrevocabile in assoluto o solo dopo linizio
dellesecuzione.
Ci si chiede se sia possibile una protestatio, cio una dichiarazione con cui lOblato
manifesta di non voler ricollegare ad un certo comportamento che oggettivamente inizio
di esecuzione il valore di conclusione del contratto.
La risposta positiva per chi ravvisa un negozio di attuazione o comunque una
manifestazione di volont con valore negoziale.
Secondo Gazzoni, vera la Dottrina (Sacco) che invita a distinguere a seconda che vi sia
o non vi sia uningerenza dannosa nella sfera altrui. Pu esservi cos valida la protestatio
se si consegna la cosa di cui alla proposta di acquisto, facendo per presente che essa
data in visione.
La tutela del Proponente affidata al IIcomma dellArt. 1327 che prevede un obbligo
di avviso a carico
dell Accettante.
Secondo la regola generale dellart. 1326 il Proponente in una posizione di sicurezza
perch il contratto si conclude quando egli viene a conoscenza dellaccettazione, laddove
lAccettante rischier di iniziare unesecuzione intempestiva se la revoca della proposta
partita prima dellarrivo dellaccettazione e perviene allAccettante dopo che
lesecuzione stessa iniziata.
Nel caso di conclusione mediante inizio di esecuzione non lAccettante a dover essere
tutelato, ma il Proponente, il quale ignora che il contratto si concluso.

Questa tutela incidente perch lAccettante deve dare prontamente avviso allaltra Parte
delliniziativa dellesecuzione ed in mancanza tenuto non al pagamento dellindennit,
ma al risarcimento del danno.
Questo un obbligo di legge che richiama i pi generali obblighi di correttezza e buona
fede (artt. 1175 e 1375).
Il risarcimento del danno sar in tal caso pieno trattandosi di responsabilit contrattuale.
Tutti i danni saranno risarcibili in relazione allinteresse positivo.
Se lOblato inizi lesecuzione ritenendo erroneamente che ricorrano gli estremi di cui
allart. 1327 e poi invii lavviso, questo, per la Giurisprudenza, pu valere come
accettazione della proposta, per il principio di conservazione di cui allArt. 1367.
8. RAPPORTI CONTRATTUALI di FATTO
A volte si assiste ad una prestazione eseguita da un soggetto in favore di un altro senza
che vi sia stata una preventiva proposta.
Questa situazione risulta essere analoga ma anche diversa da quella dellart. 1327.
Analoga perch c un comportamento esecutivo che surroga una dichiarazione;
Diversa perch la misura dellesecuzione non fissata da una preventiva proposta ed
quindi difficile
ravvisare un contratto.
Alcuni parlano di contratto di fatto o contratto irregolare, ma in realt la stessa natura
contrattuale di queste vicende oggetto di discussione.
In maniera pi attendibile si preferisce utilizzare lespressione rapporti contrattuali di
fatto, sottolineando che la vicenda si realizza ed rilevante a prescindere dallesistenza di
un atto formale.
La dottrina tedesca ha tipizzato 3 tipi di circostanza in cui questa vicenda di fatto si
potrebbe realizzare:
1) rapporti derivanti da contratto sociale;
2) rapporti derivanti dallinserzione in unorganizzazione comunitaria;
3) rapporti derivanti da obblighi di prestazione;
1) Rapporti derivanti da contratto sociale: pone in relazione due o pi consociati.
In questo caso allingerenza nellaltrui sfera giuridica deve far riscontro la nascita
di un vincolo che va al di l del semplice dovere di neminem ledere, dovendosi
collaborare al fine di realizzare le aspettative ingenerate nella controparte
dallavvenuta ingerenza, con applicazione della disciplina contrattuale.
In questo contesto si inserisce il problema delle trattative, risolto positivamente con
lobbligo di comportamento in buona fede ex art. 1337, che nasce proprio dalla

situazione di contatto sociale venutasi a creare e dovrebbe perci dar vita ad una
responsabilit contrattuale e non extracontrattuale.
Il contratto sociale si ha anche nella mediazione (art. 1754), che presuppone solo
leffettiva utilizzazione dellopera del mediatore, cosicch solo lappropiazione del
risultato dellaltrui opera obbliga le Parti a pagare il compenso (art. 1755,Ico.),
tanto che lart. 1754 d la definizione del mediatore e non del contratto.
Inoltre con il contratto sociale si spiega la responsabilit contrattuale del medico
del servizio sanitario nazionale nei confronti del paziente, che conclude il contratto
di assistenza solo con lazienda sanitaria locale o dellasilo a cui il minore
affidato o dellamministratore di fatto di una societ di capitali.
2) Rapporti derivanti dallinserzione in unorganizzazione comunitaria.
Esempi: - art. 2332, IIco caso della societ nulla;
- art. 2126 caso della prestazione in esecuzione di contratto di lavoro
- art. 230 bis ipotesi dellimpresa familiare e della comunione tacita
familiare, le quali
poggiano sulla volont della legge, in presenza di un
vincolo familiare.
La nascita del rapporto giustificata dalla solidariet che
deve unire gli appartenenti
ad una stessa famiglia.
3) Rapporti derivanti da obblighi di prestazione ricollegati allesistenza di unofferta a
tutti ii cittadini di
servizi di interesse generale (es. trasporto ferroviario).
In questo caso il pagamento del prezzo discenderebbe dalla legge o da un
regolamento amministrativo e
non potrebbe considerarsi come controprestazione del servizio di cui lutente
godrebbe unilateralmente,
come nel caso dellautostrada, in cui la responsabilit del gestore non sarebbe
contrattuale, ma aquiliana.
I presupposti politici di questa dottrina tedesca si rifacevano (almeno inizialmente)
allideologia nazionalsocialista che voleva sostituire allindividuo la comunit, in cui
linteresse stesso della comunit assorbiva quello dellindividuo.
Al contratto basato su un consenso falsamente garantista della parit delle Parti (in
realt strumento di prevaricazione della Parte economicamente pi forte su quelle pi
debole) si sostituisce la nascita di obblighi ricollegati obiettivamente al contratto
sociale, cio non condizionati dal consenso.
In questo caso lo schema tradizionale della proposta e dellaccettazione (preceduta dalle
trattative) non ricorre.
Es. macchinetta a monete per lacquisto di sigarette, bevande, cibo.

Nel caso di contratto nullo di lavoro presente il consenso, che rimane


giuridicamente irrilevante per la nullit che colpisce latto.
La dottrina tenta in varie direzioni di recuperare latto nullo, anche inteso come mero
fatto storico, che entra a far parte di una fattispecie complessa insieme al
comportamento esecutivo.
Da tale fattispecie complessa deriverebbero effetti analoghi a quelli che discendono
dallatto valido.
In altra prospettiva invece latto nullo sanato in seguito allesecuzione e nei limiti
in cui lesecuzione stessa duri nel tempo.
Nel caso si societ di persone invalida (nulla), visto che non possibile superare
del tutto il presupposto contrattuale, potrebbe parlarsi solo di parziale fattispecie
societaria, ove vi sia stata effettiva realizzazione dellattivit societaria stessa.
Al di fuori di queste ipotesi, in cui si in presenza di uno scambio di dichiarazioni
socialmente rilevante che si ricollega allo schema bilaterale intersoggettivo
tipicamente contrattuale, balza in primo piano non latto,
ma il rapporto nella sua qualificazione sociale, prima che giuridica.
Seguendo la teoria contrattualistica si avverte che, rispetto alla disciplina generale, ci
sono delle eccezioni, con riferimento alla vendita di fatto, di contratto reale.
Ad es. se si pensa al requisito della capacit di agire, considerato non indispensabile, e a
quello della volontariet, che sostituito dalleffettiva e consapevole esecuzione. Tale
esecuzione sembra difficilmente compatibile con la rilevanza dellerrore, essendo il
requisito della riconoscibilit non ipotizzabile in una vicenda del tutto spersonalizzata,
mentre uneventuale protestatio sarebbe irrilevante.
Altra teoria la teoria del fatto come fonte di obbligazione ex art. 1173.
Secondo una dottrina stravagante, laccordo = esito di trattative, cosicch nelle vendite
nei grandi magazzini o televisive o telematiche, esso sarebbe sostituito da una coppia di
atti unilaterali distinti e distanti, che non si fonderebbero, ma solo si ritroverebbero
nellidentit della merce stessa, la quale li combinerebbe e ne farebbe una decisione di
scambio.
Anche in questo casi sarebbe sufficiente la capacit naturale ex art. 2046 -Imputabilit
del fatto dannoso-, mentre la disciplina del contratto si applicherebbe solo in via
analogica.
9. CONTRATTO con OBBLIGAZIONE del SOLO PROPONENTE - Art. 1333
Art. 1333 - Contratto con obbligazione del solo Proponente
Icomma La proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino
obbligazioni solo per il Proponente

irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale


destinata.
IIcomma Il destinatario pu rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura
dell'affare o dagli usi.
In mancanza di tale rifiuto il contratto concluso.
Struttura
Discussione se si tratta di negozio unilaterale o di contratto.
Questo contrasto il risultato della polemica riguardante la necessit o meno del
consenso tutte le volte che
si modifica la sfera giuridico-patrimoniale altrui.
Da questo punto di vista, bisogna considerare che vi sono dei negozi unilaterali che
producono tale
modificazione a prescindere da ogni manifestazione di consenso.
Es. - nel caso di atti mortis causa al legato
- nel caso di negozi inter vivos alla donazione obnuziale che si perfeziona senza
la necessit di accettazione.
In generale il Contratto a favore di Terzi mostra la possibilit di produrre effetti
favorevoli nella sfera
giuridica di un Terzo rimasto assolutamente estraneo e il fatto che latto da cui
deriva tale effetto sia
bilaterale o unilaterale irrilevante per il Terzo.
Principio di relativit
Il principio di relativit e del valore inter partes della regola negoziale
principio non assoluto,
Terzo vede incrementato
ma relativo
questa attribuzione

cio il legislatore pu derogarlo e lo deroga quando il


il proprio patrimonio, sempre che possa sottrarsi a
incrementativa.

Mentre le ipotesi di negozi unilaterali che incidono nella sfera altrui sono tassative
senza alcuna possibilit di reazione da parte dellOblato (che assoggettato);
invece il fatto che un negozio unilaterale possa incrementare il patrimonio altrui,
salvo rifiuto, costituisce principio generale.
Quindi , lart.1333 prevederebbe uno speciale modo di conclusione che st a met
tra il contratto (a formazione bilaterale) e il negozio giuridico unilaterale tanto che
si parla di
NEGOZIO UNILATERALE A RILIEVO BILATERALE.

Procedimento di formazione
Il fatto che il contratto a favore di Terzo non unordinaria ipotesi di formazione
di contratto
dimostrato - a) dalla struttura dellatto di proposta
- b) dal modo con cui si configura laccettazione.
a) Struttura della proposta:
- la proposta irrevocabile ex lege appena venuta a conoscenza dellOblato;
- in questo modo il Proponente privato del potere di revoca che insito nella
stessa natura della
proposta, intesa come atto precontrattuale.
- Inoltre, la legge non prevede un termine di efficacia della proposta mentre
esso sempre necessario
in caso di irrevocabilit non potendo il proponente restare vincolato a tempo
indeterminato.
La spiegazione di ci nel fatto che lart. 1332, IIcomma pone un termine
al potere di rifiuto.
Trascorso invano tale termine x il rifiuto il contratto si considera concluso
cosicch il proponente
conoscer tempestivamente la sorte della propria proposta.
b) Modo con cui si configura laccettazione:
- latto di accettazione si identifica con un mero comportamento di astensione,
facendosi eccezione
alla regola secondo la quale laccettazione si ricollega pur sempre ad un
comportamento
commissivo (dichiarativo o esecutivo).
- il potere di rifiuto previsto dalla norma non avrebbe alcun senso se la
proposta fosse una comune
proposta contrattuale, perch nessun effetto si sarebbe ancora prodotto.
Rinuncia
La RINUNCIA
RIFIUTO

diversa dal

Negozio unilaterale e
consuma il diritto, che
si caratterizza per la produzione di un
patrimonio del Dichiarante
effetto abdicativo:
patrimonio di un Terzo.
- La rinuncia traslativa un negozio bilaterale di attribuzione,
cio un contratto;
tipo di rifiuto:

non
- ritorna nel
- o perviene nel
Si distinguono 2

- La rinuncia al diritto di propriet (o ad un diritto reale su cosa altrui)


non incrementa laltrui patrimonio
ma depaupera solo quello del rinunziante.
In caso di derelictio di cosa mobile:
lacquisto del diritto al patrimonio di un Terzo
a titolo originario.
In caso di immobili, lacquisto da parte dello Stato ex lege.
Leffetto di consolidazione opera in maniera autonoma
rispetto alla rinuncia al diritto reale su cosa altrui,
essendone questa mera occasione e non causa.
Rifiuto Impeditivo
Rifiuto Eliminativo
Il soggetto impedisce un acquisto

il soggetto

al proprio patrimonio.

gli effetti

rimuove con effetto retroattivo


che si sono gi prodotti
- Es. caso di rinuncia alleredit

ma che

non si sono ancora stabilizzati.


- Es.
caso di rinuncia al legato.
- Secondo una prima Tesi leffetto eliminativo effetto tipico del negozio
unilaterale del rifiuto,
che presuppone una situazione gi operante.
Quindi se, nel caso di cui allart.1333. gli effetti si sono gi prodotti ci
significa che la proposta
anchessa un negozio unilaterale recettizio e quindi pienamente efficace non
appena giunto
a conoscenza dellOblato e per questo irrevocabile.
- Secondo una seconda Tesi opposta il rifiuto un modo di formazione del
contratto.
Il mancato rifiuto sarebbe - un contegno omissivo con significato di
accettazione
- o unaccettazione presunta o tacita, con una fictio
iuris
che non pu essere accolta.
Sempre secondo questa tesi, si afferma come lo schema della
proposta/accettazione

di cui allart. 1326 non lunico possibile, ma uno dei tanti modi di
conclusione del contratto.
In questo caso si avrebbe un contratto a formazione unilaterale, cio
frutto della volont di
un solo soggetto;
Tesi questa discutibile per Bianca perch se la formazione unilaterale
allora si avr un negozio
unilaterale.
- Secondo una Terza Tesi il comportamento omissivo non sarebbe dichiarazione
tacita o comportamento
concludente, ma comportamento con valore e significato legalmente tipico (cio
la legge ad attribuire,
senza possibilit di prova contraria, valore di accettazione ad un contegno omissivo,
che sarebbe inidoneo a
determinare la conclusione di un contratto).
Lart. 1333, IIcomma non prevede la prova contraria
Cio
La volont privata non rileva
e quindi leffetto che consegue al silenzio non pu avere
natura negoziale e quindi
valere accettazione, nemmeno ex lege.
Se il rapporto giuridico si costituisce senza bisogno di
accettazione significa che si
in presenza di un negozio unilaterale.
Queste tesi contrapposte hanno dato vita anche a conseguenze diverse:
A) Produzione degli effetti della proposta:
- nel caso di negozio unilaterale leffetto si produce nel momento in cui lOblato
ne viene a conoscenza;
- nel caso di contratto leffetto si produce nel momento in cui il contratto si
perfeziona presso lAccettante e
cio con il trascorrere del tempo utile allesercizio del
potere di rifiuto.
B) Valore del silenzio (comportamento omissivo):
- nel caso di negozio unilaterale la non intenzionalit del contegno da parte
dellOblato non osterebbe al
mancato rifiuto e quindi alla definitivit del
vincolo.

Il non rifiuto non sarebbe accettazione e quindi esso non


assumerebbe alcun valore.
- nel caso di contratto si applicano le regole sulla capacit, sui vizi del consenso,
sulla rilevanza
dellintento con possibile protestatio.
In caso di violenza o dolo ai danni dellOblato, il termine per rifiutare decorre dal
momento in cui la violenza
cessata o i raggiri sono stati scoperti.
Nel caso di incapacit naturale dellOblato o di un suo errore non riconoscibile dal
Proponente, il cui
interesse va tutelato.
I vizi della volont del Proponente sono sempre rilevanti, compreso lerrore, che pu
essere riconosciuto
dallOblato.
C) Forma:
- nel caso di negozio unilaterale la proposta riguarda anche effetti giuridici che si
possono produrre solo
in presenza di un atto scritto, sempre e solo che tale
questa forma sia osservata
anche dalla proposta;
- nel caso di contratto situazione pi complessa:
- infatti coloro che parlano di accettazione o di dichiarazione
tacita non possono
ammettere lesistenza di una dichiarazione o di unaccettazione
non formale quando
la forma scritta pretesa dalla legge e lo stesso vale per il
contegno legalmente tipico,
che vale accettazione.
- coloro che parlano di contratto a formazione unilaterale, perch
la forma si riassume
solo nella proposta, cio riferita alla sola attivit del
Proponente.
La Giurisprudenza ammette che l art. 1333 applicabile anche a vicende formali
quali la concessione di un diritto di prelazione senza corrispettivo per la vendita di un
bene immobile, rifacendosi alla teoria del contratto a formazione unilaterale.
Ambito di applicazione Art. 1333
Lart. 1333 si applica quando si ha unicit di prestazione:
Es. caso di gratuit - del mandato senza rappresentanza
- del patto fiduciario
- di fideiussione
- di accolo

- di espromissione
- di prelazione
- datio in solutum
- di novazione
Per i contratti reali lostacolo della consegna superabile se essa si realizza facendo
meno della trasmissione del possesso, che richiede collaborazione e quindi con una
ficta traditio o se si ipotizzano contratti consensuali atipici paralleli (paragr. 10).
Lobbligo restitutorio a carico del Mutuario effetto naturale e non vale come obbligo
a carico dellOblato, configurabile solo se egli dovesse versare un corrispettivo. Lo
stesso vale per il Comodato, se il Comodatario non assumesse obblighi di
conservazione e costodia che sembrano incompatibili con lo schema delineato dallart.
1333.
Questart. 1333 si riferisce allassunzione di obbligazione, ma si applicabile anche
alla concessione dei diritti potestativi: es. quello di opzione gratuita.
Gli effetti reali possono derivare da atti unilaterali (es. Abbandono del fondo
servante -art.1070-)
nel caso di ipoteca (art. 2821) conseguire alliscrizione,
ma pu considerarsi
insito nella dichiarazione unilaterale dal momento che
liscrizione costituisce
esercizio di un diritto potestativo rimesso alla
discrezionalit del Creditore-Titolare.
Inoltre, il contratto a favore di Terzo ex art. 1411 pu produrre effetti reali, ma non
si comprende perch non se ne potrebbero produrre unilateralmente, posto che per il
Terzo del tutto irrilevante che la fonte incrementativa sia un contratto o un negozio
unilaterale.
La Giurisprudenza applica lart. 1333 al pagamento traslativo (cap.44, par.12).
Es: il padre si era obbligato con la madre, in caso di separazione, a trasferire alla figlia
minore la propriet di un
immobile, ad estinzione dellobbligo di mantenimento e quindi solvendi causa, ed
aveva poi adempiuto con
una dichiarazione unilaterale traslativa formale, seguita da silenzio.
Il negozio gratuito (come la donazione) si pu considerare tipizzato, perch esso
produce effetti sia reali sia obbligatori, trattandosi di uno schema aperto, giustificato
causalmente dallinteresse patrimoniale del Promittente o del tradens.
In questo modo si pu considerare superato lostacolo della tipicit delle promesse
unilaterali di cui

allart. 1987, solo quando il Promittente si avvale dellart. 1333 ed ravvisabile un suo
interesse patrimoniale, che giustifica la promessa dallesterno, con conseguente
expressio causae.
10. CONTRATTO CONSENSUALE

CONTRATTO REALE

Il contratto di regola consensuale;


laccordo volto a produrre gli effetti voluti dalle Parti nei limiti in cui siano rispettate
le regole poste dallordinamento per la giuridicizzazione delle operazioni economiche
private.
Con il consenso (contratto consensuale) si d vita:
ai Contratti Obbligatori
e
ai Contratti
Traslativi
quelli che creano le obbligazioni,
hanno come effetto
trasferimento della propriet
ponendo a carico delle Parti lobbligo di eseguire una prestazione,
costituzione o trasferimento di
come nel caso di mandato, di deposito, di rapporto di lavoro.
diritto reale o altro diritto (credito).
Il nostro ordinamento accoglie in materia di trasferimento di diritti reali il principio del
consenso traslativo.
- Inizialmente questo principio fu codificato per la prima volta nel Code Napoleonico.
- Il diritto romano prevedeva la necessit della consegna della cosa ai fini del
trasferimento della propriet e si distingueva il titulus acquirenti (costituito dallaccordo
delle Parte) dal modus acquirenti (costituito dalla consegna
-traditio- o anche dalla mancipatio e dalla in iure cessio).
Questo formalismo venne mantenuto nel diritto comune, quando si incominci nella
pratica commerciale a sostituire la preventiva o contestuale consegna del bene con una
clausola di spossessamento del tipo costituto possessorio,
in base alla quale lalienante diveniva, da proprietario-possessore, detentore della cosa
con obbligo di consegnarla allacquirente.
Il consenso sufficiente al trasferimento della propriet del bene.
Invece, negli ordinamenti germanici sopravvissuto il formalismo collegato alla
consegna della cosa nei trasferimenti mobiliari e alliscrizione o intavolazione dei
trasferimenti immobiliari nei libri fondiari.
Ma anche nel nostro ordinamento il principio del consenso traslativo non vige
integralmente.
In caso di conflitto tra pi aventi causa dallo stesso autore, non vale il principio prior in
tempore potior in iure, ma quello della priorit del possesso in buona fede del bene, se

mobile (art.1155) e della priorit della trascrizione del titolo, in caso di trasferimenti
immobiliari (art.2644).
Quindi, il formalismo osservato nel nostro ordinamento in materia di acquisto di diritti
reali a titolo derivativo, ma non ai fini del trasferimento inter partes, quanto piuttosto per
la sua opponibilit ai Terzi.
Basandosi su questo punto di vista si potrebbe sostenere la persistente attualit della
distinzione tra titulus e modus adquirendi.
Questo schema vale anche per lipotesi di pagamento traslativo di un obbligo di dare,
quando il titulus adquirendi costituito dal titolo dal quale nasce lobbligo ed il modus
adquirendi costituito dal successivo negozio di attribuzione concluso solvendi causa.
In tal caso al modus adquirendi si ricollega non lopponibilit ai Terzi, ma la stessa
efficacia traslativa inter partes.
Il formalismo collegato alla consegna della cosa assoluto in caso di acquisto a titolo
originario di cosa mobile in base al principio possesso vale titolo (art.1153).

Contratti reali
Il consenso alla base di qualsiasi contratto.
No accordo = No contratto

Secondo Giurisprudenza e Dottrina Dominante dalla disciplina normativa si


ricaverebbe che alcuni contratti
tipici non si concludono se laccordo non seguito dalla consegna, divenendo questultima
elemento strutturale sul
piano della formazione e non dellesecuzione del contratto.
detti CONTRATTI REALI:
non sono contratti consensuali che si formano ex art. 1327,
per i quali da un lato sufficiente linizio dellesecuzione,
prescindendo dalla
consegna finale;
dallaltro la consegna, pur essendo modo di essere
dellaccordo, una
volta raggiunto il consenso obbligo di
buona fede
ex art. 1337, laddove linizio
dellesecuzione ex art. 1327
una facolt, al pari dellaccettazione della
proposta.
Anche i contratti REALI abbracciano:
i Contratti Obbligatori
Traslativi

i Contratti

Es. - il deposito (art. 1766)


- il riporto (art. 1548-1549)
- il comodato (art. 1803)
- il mutuo (artt. 1813-1814)

Es.

- il pegno (art. 2786)

Riguardo ai contratti reali, possibile concludere un contratto preliminare (per il


mutuo previsto dallart. 1822).
Inoltre, linadempimento del contratto non sanzionato con lesecuzione in forma
specifica
ma si avr obbligo di risarcire il danno,
perch la sentenza costitutiva
di cui allart. 2932 non pu trasformarsi in
una sentenza do condanna
a consegnare la cosa.
La consegna consiste nella datio con conseguente spossessamento, segno innegabile di un
accordo gi definitivo. Es. - nel caso di riporto la consegna mira ad evitare possibili
speculazioni in borsa;
- nel deposito non pensabile un obbligo di custodire una cosa che non si ancora
ricevuta;
- in caso di pegno, consegna e spossessamento rispondono ad unesigenza di tutela
dei Terzi sul piano della
pubblicit e della nascita del diritto di prelazione.
Se il contratto reale gratuito per volont della legge o delle Parti, la semplice promessa
si ritiene non essere sorretta da adeguata giustificazione causale.
Il vincolo giuridico nascerebbe o con la consegna o rivestendo la promessa della forma
solenne donativa, che sostituirebbe la causa carente.
In effetti la promessa gratuita sembra situarsi sul piano della cortesia, anche se deve
negarsi che, intervenuta la consegna, nasca un vincolo giuridico, che dipende anche dagli
interessi sottostanti al rapporto, fermo per
lart. 2043.
11. AUTONOMIA PRIVATA e CONCLUSIONE del CONTRATTO
Si discute se i Privati possano interferire nei meccanismi normativi, variando i
procedimenti di formazione del contratto, perch lart. 1322, che fonda il potere di
autoregolamento anche atipico, riguarda il concreto assetto dispositivo e non il modo in
cui esso viene in vita.
Solo quando si dimostra linderogabilit di una norma, il potere generale dei privati di
disciplinare i propri interessi deve cedere.

Ecco perch parte della dottrina deve verificare caso per caso se la norma sul
procedimento sia cedevole, al fine di legittimare variazioni.
Chi afferma che la categoria dei contratti reali a carattere eccezionale non ha difficolt
ad ipotizzare che i contraenti possano stabilire che laccordo sia di per s vincolante o che
essi possano dar vita a contratti atipici consensuali, paralleli a quelli tipici reali, con
effetti minori o identici, se onerosi.
I contraenti non potrebbero configurare reale un contratto consensuale.
Infatti, il contratto reale atipico violerebbe il principio della sufficienza del consenso
(principio derogabile).
Cos leffetto traslativo conseguente al semplice accordo nella compravendita, non
potrebbe essere ricollegato dai contraenti alla consegna della cosa, nemmeno con lo
strumento della condizione, in configurabile come tale, non essendo la consegna fatto
esterno rispetto al tipo contrattuale, e lo stesso dovrebbe dirsi per il pagamento del
prezzo; la giurisprudenza ammette anche che le Parti possano ricollegare la conclusione
del contratto di assicurazione al pagamento del premio.
Al contrario non poggia su una norma inderogabile il principio del consenso traslativo
(art. 1376), che eccezionale rispetto alla nozione di contratto come fonte di
obbligazione (artt. 1173, 1321)
Esistono numerose norme che prevedono lobbligo di dare, ma la possibilit di far
precedere il trasferimento da un accordo, con ritorno al modello della scissione tra titulus
e modus adquirendi codificato allart. 1351, dovendosi ricostruire il contratto
preliminare di compravendita come vendita obbligatoria.
Quindi, come sancisce lart. 1465, IIcomma possibile che le Parti concludano una
vendita per scrittura privata, differendo leffetto reale al momento della ripetizione
notarile (cap. 44, paragr. VII) o una vendita per atto pubblico, parimenti con differimento
delleffetto reale, ma immediatamente trascrivibile.
Negozi configurativi alcuni ammettono che i Privati hanno il potere di raggiungere
un accordo in ordine al modo in cui dovrebbero concludersi tra
di loro gli eventuali futuri contratti, ferma restando la libert di
contrarre.
Questi negozi configurativi esprimono una irretrattabilit di giudizio, ma non sono
dispositivi sul piano degli effetti patrimoniali sostanziali e quindi non sono contratti ai
sensi dellart. 1321, anche se si potrebbe parlare di contratto senza perdita.
La legge prevede alcune ipotesi di configurazione del procedimento:
- volontaria nel caso di forma volontaria o unilaterale
- a carattere eccezionale nei casi di fissazione della forma dellaccettazione
(paragr.2) o di richiesta di
esecuzione senza previa accettazione (paragr.7).

Quindi, ci si pu accordare che il futuro contratto si conluder con la sottoscrizione


dellOblato per ricevuta, apposta sulla copia della proposta o con il suo silenzio, se il
contratto non formale o,
se formale, qualora laccordo con figurativo abbia osservato tale forma, o con
laccettazione espressa, in deroga agli artt. 1333 e 1327, accettazione che pu anche
essere pretesa dal Proponente.
In Dottrina si applica lo schema con figurativo alla proposta irrevocabile e, con non
poche forzature, alla prelazione, al preliminare e al pegno rotativo (cap. 37, paragr. VI).
12. CONTRATTO A DISTANZA
Contratto avente ad oggetto beni o servizi, stipulato tra un Professionista e un
Consumatore, caratterizzato da un
procedimento di conclusione che inizia con tecniche di comunicazione a distanza (es.
stampati, pubblicit, readio,
fax, posta elettronica, televisione).
Il D.Legge 206/2005 ha disciplinato tale materia con norma inderogabili, riconoscendo
al Consumatore alcuni
diritti: - diritto di ricevere dal fornitore in tempo utile e per iscritto complete
informazioni sui termini oggettivi e
soggettivi del contratto prima della sua conclusione;
- diritto di recesso dal contratto con comunicazione per iscritto entro 10g.,
variamenti decorrenti e salvo
alcune eccezioni;
- esecuzione del contratto entro i 30g. successivi a quello in cui il Consumatore
ha trasmesso lordine al
fornitore, salvo indisponibilit del bene o servizio richiesto, tempestivamente
comunicata;
- divieto di fornitura di beni o servizi al Consumatore in mancanza di una sua
previa ordinazione, qualora
la fornitura comporti una richiesta di pagamento, non valendo comunque
consenso la mancata risposta.
Questa disciplina non si applica ai contratti:
a) relativi a servizi finanziari;
b) conclusi tramite distributori automatici o locali commerciali automatizzati;
c) conclusi con gli operatori delle telecomunicazioni, impiegando telefoni pubblici;
d) relativi alla costituzione o alla vendita o ad altri diritti relativi a beni immobili, con
esclusione della locazione;
e) conclusi con esclusione di una vendita allasta.

Il Consumatore pu recedere liberamente, secondo modalit e con speciali garanzie, in


caso di vendita tramite TV o altri mezzi audiovisivi.
Per il commercio elettronico, salvo che per i contratti conclusi esclusivamente mediante
scambio di messaggio di posta elettronica o comunicazioni individuali equivalenti, il
prestatore del servizio deve fornire alcune informazioni e mettere a disposizione le
clausole e le condizioni generali del contratto propostye, in modo che ne sia consentita la
memorizzazione e la riproduzione da parte del Destinatario, che inoltra il proprio ordine
in via telematica e il Prestatore deve accusarne ricevuta, riepilogando i termini del
contratto.
Ai fine dellart. 1335 vale lindirizzo elettronico.