PREGUNTAS FILOSOFIA DEL DERECHO

CAPITULO PRIMERO
1.- El trmino derecho puede ser correctamente usado a propsito del derecho nazi.
Segn cul de las tres posiciones que se distinguieron -jusnaturalismo, juspositivismo,
juspositivismo ideolgico, juspositivismo metodolgico- se puede llamar derecho al
derecho nazi y segn cual no.
Para el jusnaturalismo no puede llamarse derecho a un conjunto de normas que viola los
ms elementales principios de justicia, los derechos del hombre, o como tradicionalmente
se le llama, el derecho natural. Por lo tanto, el derecho nazi para el jusnaturalismo no es
autntico derecho, puesto que violaba principios eterna y universalmente vlidos que eran
conocidos por los imputados antes que de que ellos cometieran sus crmenes.
Para el juspositivismo el derecho nazi es autntico derecho, porque desde un punto de vista
estrictamente jurdico, los imputados obedecieron un derecho producido por un estado
internacionalmente reconocido, como es el estado nazi. El derecho nazi era moralmente
monstruoso, pero era derecho y deba ser obedecido.
Para el juspositivismo ideolgico el derecho nazi es derecho, porque el derecho debe ser
obedecido siempre por el hecho de ser tal.
Para el juspositivismo metodolgico el derecho nazi es derecho, pero para ser obligatorio y
para justificar la obediencia de los imputados debe ser justo, conforme a la moral. Pero el
derecho nazi no era justo, al contrario violaba los derechos humanos y cualquier moral que
se pueda sostener.
2.- Atribuir respectivamente jusnaturalismo, juspositivismo, juspositivismo ideolgico,
juspositivismo metodolgico su tesis propia
-

Todas las normas producidas por un estado internacionalmente reconocido son

derecho, aunque esto no significa que deba ser obedecido. Esta tesis corresponde al
juspositivismo metodolgico.

Todas las normas producidas por un estado internacionalmente reconocido son

derecho, por lo tanto deben ser obedecidas. Esta tesis corresponde al juspositivismo.

Todas las normas que violan la moral, aunque sea producidas por un estado
internacionalmente reconocido, no son derecho y no son obligatorias. Esta tesis
corresponde al jusnaturalismo.

3.- El teorema fundamental de la filosofa del derecho de Nino consta de dos tesis: una
tesis de mtodo el derecho es un hecho y debe ser conocido como tal. Y una tesis de
mrito: el derecho no debe ser obedecido sino slo cuando es conforme a la moral. De
las dos tesis cuales de las dos identifica mejor a Nino, como muestra el ejemplo del
proceso de Nremberg.
De acuerdo al ejemplo del proceso de Nremberg la tesis que mejor identifica a Nino es la
tesis del mrito, segn la cual el trmino derecho designa hechos no valores, el derecho
como hecho, no puede pretender obligatoriedad, a menos de conformarse con valores
morales y es precisamente lo que postula Nino respecto al apoyar la postura del Juez Tizio
en el proceso de Nremberg.
4.- La segunda tesis del teorema fundamental de Nino podra llamarse tesis de la
conexin justificativa necesaria entre derecho y moral: el derecho debe ser obedecido
slo si es conforme a la moral. Se trata de verdad de una tesis juspositivista como lo
piensa el propio Nino cuando se declara positivista metodolgico- o bien se trata de
una tesis sostenida tambin por el jusnaturalismo.
La segunda tesis del teorema de Nino, que se refiere a la tesis del mrito desemboca, luego
en el neoconstitucionalismo, que es en realidad una teora intermedia entre el
juspositivismo y el jusnaturalismo, aunque por la tesis de la conexin justificativa necesaria
entre derecho y moral, est ms cercana al jusnaturalismo.
5.- Segn el jusnaturalismo antiguo, el mundo consiste slo en hechos, o bien,
indistintamente en hechos y valores. Y segn el modo de pensar del jusracionalismo
moderno?
Para el jusracionalismo o jusnaturalismo moderno las cualidades ticas, morales, polticos y
jurdicas del comportamiento humano no son cualidades naturales, sino racionales,
atribuidas por la razn. En otras palabras, el jusracionalismo corresponde a la visin del
mundo introducida por la ciencia moderna, como un universo finito constituido slo por
hechos medibles, en s ni buenos ni malos, hechos a los que valores y disvalores pueden ser
solo atribuidos por mente humana.
6.- Qu diferencia existe entre el objetivismo tico de los jusnaturalistas
antiguos y el del jusracionalismo moderno? Por qu el objetivismo tico
jusracionalista termina por abrir la puerta al subjetivismo tico de los juspositivistas?
La diferencia que se observa consiste en que, para los jusnaturalistas antiguos las
cualidades ticas (morales, polticas, jurdicas) son cualidades naturales del
comportamiento humano, en cambio para el jusracionalismo dichas cualidades no son
naturales sino racionales (atribuidas por la razn)
Respecto a la segunda interrogante, el subjetivismo tico (tpico del juspositivismo)
constituye una radicalizacin del objetivismo tico racionalista. Los jusracionalistas
sostenan que las cualidades ticas eran atribuidas a un comportamiento objetivamente, por

la razn humana, en cambio los juspositivistas sostienen que tales cualidades se atribuyen
al comportamiento subjetivamente, por diversas razones individuales.
7.- Cmo ha podido ocurrir que la recepcin del derecho natural en las
constituciones y cdigos de los siglos XVIII y XIX, que constituye el mayor triunfo
histrico del jusnaturalismo represente tambin el comienzo de su ocaso y de la
afirmacin del positivismo jurdico? Qu relaciones histricas hay entre
juspositivismo y codificacin?
Respecto a la primera interrogante, la codificacin del derecho natural representa su ocaso
y la afirmacin del positivismo jurdico porque de esta manera conlleva, en definitiva, a que
el jusracionalismo desemboque en el positivismo jurdico, ya que la misma tesis
jusracionalista de que las cualidades ticas y jurdicas no son cualidades naturales del
comportamiento sino que le son atribuidas por la razn, sugiere que las mismas pueden ser
establecidas por la autoridad del legislador, no por la razn universal sino por una razn
individual. Es a travs del neojusnaturalismo que se recupera y se vuelven a proponer tesis
jusnaturalistas en una poca ya dominada por el juspositivismo.
** La segunda pregunta no la entend =(
8.- Se puede ser, sin contradecirse, juspositivista ideolgico y juspositivista
metodolgico? Se puede ser, sin contradecirse, juspositivista terico y juspositivista
ideolgico?
No se puede ser juspositivista ideolgico y juspositivista metodolgico sin contradecirse, ya
que para la primera el derecho positivo es obligatorio, debe ser obedecido, tiene fuerza
vinculante, posee autoridad. En cambio, para el juspositivismo metodolgico, en definitiva,
el derecho no debe ser obedecido sino slo cuando es conforme a la moral.
Por su parte, no se visualiza problema alguno respecto a ser juspositivista terico y
juspositivista ideolgico, ya que una de las tesis en que se articula el juspositivismo terico
es la tesis de la normatividad o imperatividad o prescriptividad, esto es, que derecho
indica norma o imperativo o prescripcin. (no estoy segura de la respuesta)
9.- Qu diferencia existe entre juspositivismo ideolgico y legalismo tico?
El positivismo ideolgico corresponde a la opinin del Juez Cayo, en el ejemplo
dado para el proceso de Nuremberg, segn el cual, desde el punto de vista estrictamente
jurdico, los imputados obedecieron el derecho, es decir a las normas producidas por un
estado internacionalmente reconocido como el estado nazi. El estado nazi era moralmente
monstruoso, pero era derecho y deba ser obedecido. Agrega que pueden darse mltiples
conexiones entre derecho y moral, como el robo y el homicidio son prohibidos por ambas,
pero no son una conexin necesaria, por lo que el derecho slo debe aplicarse al derecho
justo o conforme a la moral. El Juspositivismo ideolgico, sostiene que la ideologa del
derecho debe ser obedecido siempre, por el hecho de ser tal.

Por juspositivismo como ideologa (Bobbio) o juspositivismo ideolgico (Nino) o

cuasi positivismo (Ross), se entiende la tesis de que el derecho positivo es obligatorio,
debe ser obedecido, tiene fuerza vinculante, posee autoridad. Desde el fin de la Segunda
Guerra Mundial, y en particular en los pases que vivieron regmenes totalitarios o
autoritarios, gran parte de los juspositivistas parece haber abandonado esta tesis: mejor aun,
una tesis en la que hoy pueden concordar por razones diversas casi todos los filsofos del
derecho, es que el derecho no es necesariamente obligatorio o vinculante, no debe
necesariamente ser obedecido, no tiene, sino que a lo ms pretende autoridad.
Y el legalismo tico, sostenida en el siglo XVII por Hobbes, expresa la idea de que
el derecho en cuanto a tal es siempre moralmente justo. El derecho es obligatorio sea
jurdicamente sea moralmente, tesis incompatible con la separacin entre derecho y moral,
y que se distingue de la tesis jusnaturalista slo en cuanto subordina la moral al derecho.
10.- Qu diferencia existe entre el juspositivismo metodolgico de Ross y el
juspositivismo metodolgico de Nino? Nino est ms interesado en los problemas
metodolgicos o justificativos?
Por juspositivismo como metodologa (Bobbio) o juspositivismo metodolgico (Nino) o
positivismo sin ms calificativos (Ross), se entienden dos tesis diferentes, una que se
refiere en realidad al mtodo (Bobbio y Ross) y la otra al mrito (Nino, con su teora
fundamental de la filosofa del derecho). La autntica tesis del mtodo sostiene que el
derecho se estudia como un hecho: formulando slo proposiciones cognoscitivas y no
valoraciones o prescripciones.
Ambas tesis son crticas del juspositivismo ideolgico, en particular en la versin de Kelsen
y su teora de la validez segn el cual el trmino validez significa tambin obligatoriedad.
Pero las razones para la crtica son distintas para las dos tesis, para Ross una teora
valorativa del derecho no puede ocuparse de problemas directivos como el de la
obligatoriedad; para Nino, la teora del derecho no slo puede ocuparse de ese problema
sino que adems debe resolverlo subordinando la obligatoriedad del derecho a su
conformidad con la moral. Estas dos tesis corresponden a dos posiciones filosficas
jurdicas, el caso de Ross, el realismo jurdico; el caso de Nino, el neoconstitucionalismo.
El realismo jurdico se sustenta en tres tesis, la primera, es la tesis de la separacin o de
la conexin contingente (emprica, factual) entre derecho y moral; derecho y moral no
estn necesariamente (analtica ni conceptualmente conectados; el derecho moralmente
injusto es derecho, en esta tesis la relacin entre derecho y moral, parece tener plena
identidad desde el punto de vista jusrealista y juspositivista, que el jusrealismo ni siquiera
se pronuncie sobre el tema, depende del hecho de que se da por descontada la separacin
entre derecho y moral. La segunda es la tesis del subjetivismo tico: las normas (morales,
jurdicas, polticas) no son susceptibles de verdad o falsedad ni de justicia o injusticia
objetiva, sino solo de justicia o injusticia subjetiva, y la tercera, es la tesis del escepticismo
interpretativo: todas las disposiciones jurdicas, tienen varios significados, el realismo
jurdico sostiene un total esceptismo interpretativo, segn el cual todas las disposiciones
jurdicas tienen ms de un significado.

El Neoconstitucionalismo deriva de constitucionalismo, expresin que a su vez ha

sido utilizada para referirse al menos a tres cuestiones diversas: en sentido amplio, al
antiguo ideal del gobierno de la ley, o mejor del derecho, opuesto a la realidad del gobierno
de los hombres; en sentido estricto, se refiere a las aplicaciones modernas o
contemporneas de ese ideal, y en particular a la redaccin de constituciones como lmite al
poder poltico y en un sentido estrictsimo a la posicin filosfica que se ha dado en llamar
Neoconstitucionalismo. En este tercer sentido, el Neoconstitucionalismo se presenta como
la teora ms adecuada del derecho constitucionalizado.
Nino, originalmente cercano a la teora mixta de Hart, finalmente parece combinar
la duda escptica con la tesis de la conexin interpretativa entre derecho y moral. El tercer
ejemplo de Neoconstitucionalismo est representado por la obra de Nino; cuando habla de
los jerarcas nazis, Nino parece pensar ms en los generales golpistas argentinos; y es
tambin contra las tentaciones autoritarias siempre presentes en los pases de Sudamrica
que plantea su tesis ms evidentemente incompatible con la tradicin juspositivista: la tesis
de la conexin justificativa necesaria entre derecho y moral. En base a esta tesis, el derecho
positivo sera obligatorio con la nica condicin de no violar la moralidad y en particular
los derechos humanos. Se trata de una tesis jusnaturalista, que Nino, intenta combinar con
la tesis juspositivista de la separacin definitoria entre derecho y moral: el derecho
contrario a la moral no puede reclamar obediencia, pero sigue siendo derecho. La posicin
de Nino parece atractiva, pues trata de combinar las dos tesis ms convincentes de dos
posiciones filosficas jurdicas contrapuestas: la tesis jusnaturalista de la conexin
justificativa y la tesis juspositivista de la separacin definitoria.
11.- La tesis jusrealista de que los jueces crean derecho es vlida slo para los
pases del common law. Como los estados unidos en que operan los realistas
americanos?. Por qu entonces esta misma tesis es sostenida por los realistas
escandinavos e italianos, que se refieren a estados del civil law (derecho continental)
El realismo jurdico americano o estadounidense es un conjunto de polmicas
contra la doctrina jurdica tradicional, realismo que significa crtica de la apariencia o
ficcin doctrinal. La principal ficcin doctrinal criticada por los realistas es la creencia
formalista de que los jueces no crean derecho, creencia poco palusible en un pas del
common law, como Estados Unidos, en el que las fuentes del derecho son, adems de las
leyes, el precedente judicial, es decir, las decisiones que en el pasado han tomado los jueces
sobre casos similares al que se est decidiendo. Los juristas angloamericanos admiten que
el common law es derecho hecho por los jueces, los jueces crean derecho adems cuando
aplican las leyes, todo el derech, no slo el common law, es en realidad producto de los
jueces. Esta tesis termina por presentar la definicin del derecho como el conjunto de las
decisiones de los jueces, o como la prediccin de tales decisiones; definicin claramente
defectuosa. El derecho no puede reducirse a las decisiones de los jueces, que intenta
regular.
La tesis del realismo escandinavo sostiene que el derecho es regulacin de la
fuerza usada por los jueces y funcionarios estatales. Este jusrealismo defiende la tesis
subjetivista y emotivisma en tica, y presenta una crtica de los conceptos jurdicos
tradicionales, acusndolos de postular la existencia de las cosas como normas, derechos,
deberes, que en realidad existen slo en la mente de los juristas.

Por realismo jurdico italiano reformulan la idea de que todo el derecho sea
producto de los jueces en los trminos de la distincin entre enunciados y su significado. El
trmino derecho, no se refiere tanto a los enunciados o disposiciones producidas por el
legislador, sino a su significado, la norma producto de quien la interpreta, en especial de los
jueces. Si las cosas no son as, si el derecho consta no de disposiciones legislativas, sino de
su significado normativo, ahora los jueces no pueden menos que crear derecho, sean que lo
sepan o lo que quieran o bien aunque no lo sepan ni lo quieran.
12.- Por qu en los estados constitucionales contemporneos la tesis
neoconstitucionalista de una conexin (definitoria) necesaria entre derecho y moral
aparece como plausible? Sera tan plausible esta tesis en un estado no constitucional?
Pero los constitucionalista hablan de una conexin de verdad necesaria, analtica,
independiente de cualquier contexto histrico, o bien de una conexin meramente
contingente?
Ha sido a travs del control de constitucionalidad, ejercido desde el siglo
XIX y por la Corte Suprema estadounidense, que la Constitucin ha llegado a ser percibida
como una tabla de los valores que informan todo el derecho: valores de origen moral que
aun hoy no se han juridizado del todo, o positivizado. El Neoconstitucionalismo sostiene
que a propsito del derecho constitucional, la tesis positivista de la separacin entre
derecho y moral est superada: la recepcin de principios morales por parte de la
constitucin como los de libertad, igualdad y solidaridad social, en los hechos, vuelven
anacrnicamente la pretensin positivista de que moral y derecho estn separados.
La tesis juspositivista de la separacin entre derecho y moral no parece refutada por
las tesis neoconstitucionalistas, son de hecho meramente contingentes, no necesarias, a
menos que acotemos su validez, como hace el resto de los neoconstitucionalistas, slo a los
estados constitucionales modernos.
A un juspositivista del siglo XX como Kelsen, concibe la constitucin como un
simple lmite a la legislacin y la Corte Constitucional como una especie de legislador
negativo, establecido slo para negarle validez a normas inconstitucionales, que a falta de
otro remedio, seran consideras perfectamente vlidas.
Pero se han producido divisiones al interior del campo juspositivista, como el
desarrollo de posiciones contradictorias.
El juspositivismo inclusivo o dbil, sostiene que el derecho positivo puede, de
forma contingente, incluir o incorporar valores morales, recibindolos en el derecho, por
ejemplo, como principios constitucionales fundamentales: el juspositivismo inclusivo
concede al Neoconstitucionalismo que el derecho positivo o de la Repblica Federal
Alemana, incorpora valores morales: incorporacin que es con todo contingente, y no
necesaria, como lo pretenden los neoconstitucionalistas. Para los juspositivistas inclusivos
separacin significa que el derecho positivo no necesariamente incorpora a la moral,
aunque de hecho la incorpore siempre en los estados constitucionales.
El juspositivismo inclusivo ignora que el derecho positivo, con razn o sin ella, y
ms con error que con razn, reclama autoridad (moral), requiere obediencia y que
autoridad u obligatoriedad son exclusivas. Esta objecin pone ocasionalmente de acuerdo al
neoconstitucionalista Dworkin y al juspositivista excluyente Raz: los cuales concuerdan
que un derecho que incluye a la moral termina fatalmente por subordinarse a esta ltima,
como por otra parte Dworkin aspira y Raz teme.

EL juspositivismo excluyente o fuerte, sostiene que el derecho positivo excluye en

cuanto a tal todo recurso de la moral. El juspositivismo excluyente se puede considerarse
una interpretacin alternativa a la interpretacin juspositivista inclusiva, de la tesis de la
separacin: tesis que se confirma como el corazn de la posicin juspositivista. Para los
juspositivistas excluyentes separacin significa que el derecho positivo necesariamente
no incorpora a la moral, ni siquiera contingentemente.
En esta materia se presenta el fenmeno del reenvo, a veces las normas jurdicas
establecen que determinadas cuestiones deben ser reguladas por otras normas jurdicas
pertenecientes al mismo ordenamiento jurdico, reenvo que puede denominarse interno.
Otras veces, las normas jurdicas establecen que determinadas cuestiones deben ser
reguladas por normas jurdicas pertenecientes a un ordenamiento jurdico distinto.
Desde el punto de vista de la relacin entre derecho y moral, una caracterstica
importante del reenvo es la siguiente: este no transforma las normas morales o polticas o
sociales en jurdicas o normas jurdicas vlidas, sino que slo las hace aplicable. Pero, si la
pretendida inclusin de la moral en el derecho se reduce a reenvo, la discusin entre
juspositivismo inclusivo y excluyente pierde importancia. El positivismo inclusivo tiene
razn al admitir que el derecho, o al menos la Constitucin, pueden contingentemente
reenviar a la moral; se equivoca, sin embargo, al hablar de inclusin o incorporacin, como
si moral y derecho fueren una sola cosa: el reenvo se limita a hacer aplicables en el
derecho valores que permanecen extrajurdicos. El juspositivismo excluyente se equivoca al
negar que el derecho reenve a la moral: tiene razn, en insistir en que la moral no viene
jams incluida o incorporada al derecho: reenviando a valores extrajurdicos, el derecho se
limita a hacerlos aplicables, sin afectar la separacin entre derecho y moral.
Neoconstitucionalistas como Nino, renuncian fcilemente a la tesis jusnaturalista
dela conexin definitoria necesaria entre derecho y moral, para concentrarse
exclusivamente en la tesis de la conexin necesaria entre derecho y moral: no puede ser
moralmente obligatorio un derecho que viole la moral, en el caso del derecho nazi, este era
quizs obligatorio jurdicamente pero no moralmente, porque violaba toda moral crtica
imaginable. En casos menos dramticos, la tesis de la conexin justificativa necesaria entre
derecho y moral no es totalmente obvia, por las siguientes objeciones:
1) Segn la objecin de la contingencia, la tesis de la conexin justificativa necesaria
entre derecho y moral es infundada en el sentido que no existen conexiones
necesarias de tipo justificativo. Entre derecho y moral se da una conexin necesaria
si slo si los dos trminos no pueden definirse independientemente el uno del otro,
es decir, si no se puede hablar de derecho inmoral, como se hace normalmente. La
conexin justificativa necesaria es en realidad contingente, como cualquier
conexin directiva.
2) Segn la objecin de la indeterminacin, la tesis de la conexin justificativa
necesaria, o de que el derecho debe conformarse a la moral, es del todo plausible,
pero es radicalmente indeterminada, ella no especfica a cual moral (crtica) el
derecho deba conformarse.
3) Segn la objecin de la inoportunidad, la tesis de que el derecho debe conformarse a
la moral, puede aparecer inadecuada desde el punto de vista de una moral crtica.
Para que pueda servir a la crtica y a la reforma del derecho, los valores morales
deben mantenerse bien distintos a las normas jurdicas.
4) Segn la objecin de la parcialidad, la tesis directiva, de que el derecho debe
conformarse a la moral, se mantiene plausible, aunque parcial: en realidad el

derecho debera conformarse no slo a la moral, sino que a todos los valores ticos.
El derecho debera conformarse a toda la tica y no slo a la moral: slo un derecho
conforme a todos los valores ticos puede llamarse verdaderamente justo y
considerarse obligatorio tanto ticamente cuanto jurdicamente.
13. Formule sintticamente la tesis del juspositivismo inclusivo y del
juspositivismo excluyente. Es correcto hablar, en rigor, de incorporacin de
la moral en el derecho positivo?, qu ventaja tiene hablar no de
incorporacin, pero de simple reenvo del derecho a la moral?
R. El juspositivismo inclusivo, denominado tambin juspositivismo dbil o
incorporacionismo, sostiene que el derecho positivo puede, de forma contingente, incluir o
incorporar valores morales, recibindolos en el derecho, por ejemplo, como principios
constitucionales fundamentales. El juspositivismo excluyente, denominado tambin
juspositivismo fuerte, o tesis de las fuentes sociales, sostiene por el contrario que el derecho
positivo excluye en cuanto tal toso recurso a la moral.
A ambos juspositivismos puede oponrseles la siguiente objecin. Detrs de la metfora de
la inclusin o de la incorporacin, en realidad e esconde un fenmeno bastante ms
modesto y tambin ms conocido para los juristas: el fenmeno del reenvo. A veces las
normas jurdicas establecen que determinadas cuestiones deben ser reguladas por otras
normas jurdicas pertenecientes al mismo Ordenamiento Jurdico, reenvo que puede
denominarse por eso interno. Otras veces en cambio, las normas jurdicas establecen que
determinadas cuestiones deben ser reguladas por normas jurdicas pertenecientes a un
ordenamiento jurdico distinto. Desde el punto de vista de la relacin entre derecho y moral
una caracterstica importante del reenvo es la siguiente: este no transforma las normas
morales o polticas o sociales en jurdicas o normas jurdicas validas, pertenecientes al
mismo ordenamiento jurdico, sino que solo las hace aplicables.
Lo nico que importa aqu es lo siguiente: si la pretendida inclusin de la moral en el
derecho se reduce a reenvo, entonces la discusin misma entre juspositivismo inclusivo y
excluyente pierde importancia. El positivismo inclusivo tiene razn al admitir que el
derecho, o al menos la constitucin, pueden contingentemente reenviar a la moral; se
equivoca, sin embargo, al hablar de inclusin o incorporacin, como si moral y derecho
fueran una sola cosa: el reenvo se limita a hacer aplicables en el derecho valores que
permanecen extrajurdicos. Por el contrario, el juspositivismo excluyente se equivoca al
negar que el derecho reenve a la moral: tienen razn, sin embargo, en insistir en que la
moral no viene jams incluida o incorporada al derecho: reenviando a valores
extrajurdicos, el derecho se limita a hacerlos aplicables, sin afectar la separacin entre
derecho y moral.
14. Un juspositivista como Kelsen, que admita la obligatoriedad jurdica del
derecho distinguindola de la obligatoriedad moral, habra podido o hasta
debido desobedecer el derecho nazi? Cmo se habra de hecho comportado
Kelsen ante el advenimiento del derecho nazi?.

R. Dice Kelsen: no se puede servir a dos patrones: derecho y moral son ambos
obligatorios, pero cada uno en su propia esfera. Kelsen siempre ha sostenido que una norma
jurdica puede llamarse obligatoria solo en caso que su obediencia est prescrita por otra
norma jurdica.
En palabras de Ross, Kelsen nunca ha prescrito que hay que obedecer el derecho: se
ha limitado a describir el hecho de que los juristas lo consideran obligatorio. Ademas l ha
distinguido rigurosamente entre obligatoriedad jurdica y obligatoriedad moral; distincin
que ha llamado con sus propias palabras teora de la doble obligatoriedad. Kelsen en
efecto, afirma que los juristas atribuyen al derecho una obligatoriedad (no moral, sino)
jurdica, y que las dos, obligatoriedad moral y jurdica, son perfectamente independientes:
el derecho es obligatorio desde el punto de vista jurdico, la moral desde el punto de vista
moral.
15. Qu se entiende por monismo tico o imperialismo de la moral? Entre los
autores citados (como Nino, Kelsen, Ross) quin sera monista y quin
pluralista tico?
R. Nino lo llama imperialismo de la moral, pero puede llamarse tambin monismo
tico, en cuanto sostiene la existencia de un solo tipo de valores ticos, los valores morales.
El monismo tico parece implcito en el uso comn del trmino tica para referirse a la
teora de la (nica) moral: precisamente como si no existieran otros valores.
Nino es monista. Ross, al parecer sera monista tambin, pues criticaba a Kelsen.
Kelsen, Hart y Scarpelli son pluralistas ticos.
16. Por qu los neoconstitucionalistas como Nino precisan generalmente que el
derecho debe conformarse a la moral crtica y no a la moral positiva?
R. Los neoconstitucionalistas como Nino defienden la conexin justificativa
necesaria entre derecho y moral: no puede ser moralmente obligatorio un derecho
que viole la moral. La moral crtica es la moral entendida como valor, en cambio,
la moral positiva es entendida como hecho. As, para los neoconstitucionalistas, el
derecho debe conformarse a la moral crtica, es decir, debe ser un derecho
moralmente correcto para ser obedecido y cumplido. Esta tesis aparece, en efecto,
casi obvia, al menos en el caso del derecho nazi: ste era quizs obligatorio
jurdicamente; pero no moralmente, porque violaba toda moral crtica razonable.
CAPTULO SEGUNDO
1.- Explique qu quiere decir que normatividad, coactividad y universalizacin (EL
PROFE SE EQUIVOCO YA QUE LA PALABRA CORRECTA ES
INSTITUCIONALIZACIN) son condiciones no disyuntivamente necesarias sino
conjuntamente suficientes. (20)

Lo que quiere decir que normatividad, coactividad y universalizacin son condiciones no

disyuntivamente necesarias sino conjuntamente suficientes es que estas 3 caractersticas son
necesarias para crear una definicin de derecho, as si se tratara de caractersticas
disyuntivamente necesarias derecho podra definirse como (conjunto de) normas,
sanciones e instituciones; tratndose de caractersticas conjuntamente suficientes derecho
vendr definido como (conjunto de) normas coactivas e institucionalizadas, pero
especificando que se trata de caractersticas no disyuntivamente necesarias sino
conjuntamente suficientes. Si se presentan las tres caractersticas ser un caso
paradigmtico de derecho, si no se presenta ninguna ser un caso paradigmtico de no
derecho; cuando se presentan algunas y otras no, habr ms o menos dudas segn falten una
o ms caractersticas.

2.- En qu se distingue la vaguedad combinatoria de la ambigedad y de la vaguedad

cuantitativa. (19)
La diferencia entre la vaguedad combinatoria, la ambigedad y la vaguedad cuantitativa se
produce ya que tratndose de la vaguedad combinatoria las palabras o mejor dicho su
significado por el uso se aplican a distintas cosas, que no presentan caractersticas comunes
a todas, pero que estn entre ellas entrelazadas y sobrepuestas (no todas las palabras tienen
una caracterstica comn, pero entre ellas hay factor que se entrelaza), en cambio tratndose
de la ambigedad la diferencia de significados no excluye caractersticas comunes a todas
las cosas a las que se aplica la palabra, los significados aunque diversos, deben tener algo
en comn (todas las palabras tienen una caracterstica comn) y la vaguedad cuantitativa se
refiere a cantidad, a la incertidumbre acerca de la aplicacin de una palabra a casos
marginales, hay palabras ambiguas (con ms de un significado) y palabras vagas (con un
nico significado pero de aplicacin incierta a algunos casos). Palabras como selva o
alto, por ejemplo, no son ambiguas (tienen un solo significado), pero son vagas, (la
Amazona es un selva, los jugadores de basketball son altos, tres pinos no son una selva y
los siete enanitos no son altos), pero puede ser incierta su aplicacin en casos oscuros o
marginales, como un bosque o una persona de mediana altura.
3.- La definicin del derecho por caso paradigmtica que dimos en el apartado 2.8 (in
fine) est construida sobre la base de las funciones tpicas del derecho civil, penal y del
derecho pblico. Sera posible (y plausible) construirla sobre la base de los
contenidos del derecho colectivo del trabajo, del derecho informtico y del derecho
aeronutico? (18)
La definicin de derecho por caso paradigmtico es posible definir en base a los contenidos
del derecho colectivo del trabajo, del derecho informtico y del derecho aeronutico, lo
cual se debe a que en el cuarto y ltimo paso en la direccin de una definicin por caso
paradigmtico se ha dado proponiendo como definicin siguiente derecho indica la
composicin de conflictos de intereses entre particulares, el castigo de los delitos, las
instituciones del poder pblico, y cosas ms o menos similares a estas. La definicin se

refiere a las funciones tpicas del derecho privado, derecho penal y derecho pblico, como
otros tantos ejemplos paradigmticos de derecho; luego generaliza esta ejemplificacin
por medio de la clusula de semejanza, asumiendo que derecho puede aplicarse tambin a
cosas semejantes a las precedentes pudiendo aplicarse al derecho colectivo del trabajo, al
derecho informtico y al derecho aeronutico (como derecho natural, judicial,
consuetudinario).
4.- A qu tipo de definicin pertenecen las siguientes afirmaciones: El matrimonio es
la tumba del amor; El patriotismo es el ltimo refugio de los canallas; La
televisin es el opio del pueblo. (15) NIAS LA CLASIFICACION QUE HICE NO SE SI
ES LA CORRECTA, REVISENLA SI ESTA BIEN CUANDO ESTUDIEN ESA PARTE
La expresin El matrimonio es la tumba del amor:
En cuanto al objeto es una definicin nominal
En cuanto a la funcin es una redefinicin
En cuanto a la modalidad es un definicin denotativa
La expresin El patriotismo es el ltimo refugio de los canallas
En cuanto al objeto es una definicin nominal
En cuanto a la funcin es una redefinicin
En cuanto a la modalidad es un definicin denotativa
La expresin La televisin es el opio del pueblo
En cuanto al objeto es una definicin real
En cuanto a la funcin es una redefinicin
En cuanto a la modalidad es un definicin denotativa
5.- De algunos ejemplos distintos a los del texto de desacuerdo de creencia y
desacuerdo de actitud. (9).
El problema de la gran divisin se refiere a determinar los criterios distintivos entre
proposiciones y normas y dentro de los criterios para hacer esta distincin esta el criterio
del tipo de acuerdo en donde encontramos el desacuerdo de creencia y el desacuerdo de
actitud un ejemplo de ello, es la eutanasia es mala, tratndose del desacuerdo de creencia es
siempre superable con un mejor conocimiento de los hechos, de manera que si estamos en
desacuerdo respecto de la eutanasia podemos superar el desacuerdo consultando las
estadsticas, en cambio con el desacuerdo de actitud podemos concordar acerca de lo
difundido o no de la eutanasia y no estar de acuerdo acerca de su maldad.
6. Cul de estos enunciados expresa una proposicin emprica y cules una
proposicin analtica?

En primer lugar es necesario sealar que el lenguaje puede ser analizado desde tres puntos
de vista; nivel sintctico, semntico y pragmtico. En el nivel semntico (relacin entre los
smbolos y las cosas a que ellos se refieren o indican) es crucial la nocin de significado.
Desde el punto de vista lingstico, se habla de significado respecto de las palabras, de las
expresiones y de los enunciados. Desde el punto de vista jurdico importa sobretodo el
significado de los enunciados. Por milenio se consider que los enunciados podan slo
expresar significados cognoscitivos (proposiciones), lo que muchas veces se denomin
descriptivismo. Sin embargo este ltimo obliga a afirmar que hay tambin enunciados que
en absoluto parecen expresar proposiciones sino ms bien normas (ej. Prohibido robar), es
as como surge otra posicin; prescriptivismo para el cual los enunciados expresan
significados bien cognoscitivos (proposiciones) o bien directivos (normas). Entre las
proposiciones se pueden distinguir:
- Proposiciones empricas: Es decir, verificable, como por ejemplo, el agua hierve a
100 grados Celsius, verdadera o falsa segn corresponda o no a los hechos.
- Proposiciones analticas: como por ejemplo, el tringulo es un polgono que tiene
tres ngulos. Ser verdadera o falsa sobre la base de reglas lingsticas o
definiciones, como aquella por la cual tringulo significa polgono de tres ngulos.
En el caso de los significados directivos, existen normas de muchos tipos diversos y que
pueden clasificarse segn su efecto directo sobre el comportamiento.
As las cosas, respondiendo a la interrogante:
- Hoy el sol saldr a las 7.15 = P. Emprica
- Todo hombre tiene su precio = P. Emprico
- La expresin hermano de significa hijo varn del mismo progenitor = P. Analtica
- Dos ms dos igual cuatro = P. Analtica
- Todos los hombres son mortales = P. Analtica
7. Si la definicin por gnero y diferencia de derecho como norma coactiva excluye la
juridicidad slo del derecho natural y no la del derecho judicial, consuetudinario,
internacional, constitucional, esta sera una razn suficiente para refutarla como
definicin del derecho? Y si excluyese la juridicidad slo del derecho internacional
y constitucional?
Las distintas tcnicas empleadas para definir se reducen a dos grandes clases; definiciones
connotativas y las definiciones denotativas. La primera de ellas se refiere a las
caractersticas comunes a todas las cosas llamadas con el mismo nombre. Es connotativa
por antonomasia la definicin por gnero y diferencia, tcnica consistente en indicar
primero el gnero prximo (la clase de entes a la que pertenece la cosa indicada por la
palabra definiendum [lo definido], como por ejemplo el hombre es un animal), luego la
caracterstica especfica que distingue dicha cosa de las otras que pertenecen a la misma
clase (el hombre es un animal racional). Son tpicas definiciones por gnero y diferencia
las definiciones comunes del derecho como norma coactiva, dnde la norma constituye el
gnero y la coactividad la diferencia especfica.
R: Estimo que s es una razn suficiente la cuestin de excluir al derecho natural, porque el
esencialismo (pretensin de que existe una caracterstica comn a todas las cosas llamadas

con el mismo nombre) que sin duda constituye un vicio de las definiciones por gnero y
diferencia, excluye de la denotacin de derecho muchas cosas que ahora y tambin en el
pasado se llaman derecho, dentro de las cuales se encuentra el derecho natural, al cual aun
despus de dos siglos de predominio del positivismo jurdico parece imposible referirse a l
con otro nombre que no sea el tradicional de derecho.
Ahora bien, con mayor razn es refutable la definicin de derecho como norma coactiva si
excluyese la juridicidad del derecho internacional y constitucional, la que es imposible
negar en la actualidad.
8. Sobre la base de la proposicin de que el aborto est muy extendido, argumentar
primera la norma de que el aborto es lcito y luego la norma de que el aborto es ilcito.
Qu hace pensar el hecho de que sobre la base de una misma proposicin se puedan
argumentar dos normas opuestas? En ambos casos puede tratarse de un
razonamiento lgico deductivo?
9. Qu son el naturalismo, contractualismo y convencionalismo lingsticos?
Se trata de concepciones distintas acerca de la relacin entre cosas y palabras.
Naturalismo lingstico. Segn esta concepcin del lenguaje, las palabras
corresponden a las cosas que designan por naturaleza, cada cosa o mejor, cada clase de
cosas tienen su propio nombre, intrnsecamente connatural a ella. En otras palabras, esta
concepcin parece explicar por qu cuando hablamos, no dudamos del nombre de las cosas,
palabras y cosas, cosas y palabras, parecen as mgicamente unidas y ligadas.
La debilidad del naturalismo lingstico se encuentra en la pretensin de que existe un
nombre justo connatural a las cosas. Que exista una relacin efectiva entre el mundo y el
lenguaje puede aparecer plausible para un tipo de lenguaje; los sntomas o indicios (cuando
decimos que las nubes significan lluvia o que los estornudos anuncian un resfro,
hablamos de cosas entre las que existe verdaderamente un vnculo natural una relacin de
causa a efecto), sin embargo parece mucho menos plausible para otro tipo de lenguaje; las
imgenes (en este caso el lenguaje conserva con el mundo una relacin slo de semejanza)
y, no parece del todo plausible a propsito de otro tipo de lenguaje; los smbolos (como los
sonidos o los signos grficos del lenguaje verbal, en efecto, indican una cosa no porque
sean causadas por ella, ni porque sean semejantes, simplemente reemplazan a las cosas, son
usadas como sustitutos simblicos de las mismas).
En consecuencia, el naturalismo lingstico es errneo porque ignora la naturaleza
simblica del lenguaje verbal.
Contractualismo lingstico. Segn esta concepcin, son los hombres quienes
acuerdan intencionalmente, consciente y voluntariamente el significado que se atribuye a
las palabras. De esta manera, el contractualismo lingstico reconoce la naturaleza
simblica del lenguaje verbal, su irreductibilidad a sntomas o incluso a imgenes de las
cosas.

Esta concepcin encuentra graves dificultades como explicacin tanto del origen cuanto del
funcionamiento del lenguaje. Respecto del primer punto, el contractualismo enfrenta una
dificultad insalvable: explicar el origen de cualquier cosa presupone que esa cosa no exista
antes, pero si no exista antes el lenguaje natural, en qu lengua o idioma se pueden
estipular los contratos lingsticos originarios? La explicacin contractualista del origen del
lenguaje es circular, presuponiendo el mismo lenguaje cuyo origen trata de explicar no
consigue a dar una explicacin fundamental; no consigue explicar el origen del lenguaje
desde el no lenguaje. El contractualismo lingstico parece ms convincente como
explicacin del funcionamiento del lenguaje; los contractualistas hablan de tantos micro
contratos lingsticos cuantos son los discursos entre hablantes, pero esto explica solo los
posibles cambios, pero no la relativa estabilidad de los significados.
Convencionalismo lingstico. Segn esta concepcin, el lenguaje depende de un
acuerdo no intencional entre los hablantes.
Los smbolos estn por (representan a) las cosas (no porque sean causadas por o se
asemejen, sino slo) porque de hecho son usadas como sustitutos simblicos de stas: ahora
bien, el uso comn de los mismos smbolos para las mismas cosas, en qu consiste el
lenguaje verbal, no podra producirse slo a partir de acuerdos intencionales (conscientes y
voluntarios); el origen del lenguaje, y en todo caso su funcionamiento, no puede no
depender tambin de acuerdos inintencionales ( es decir, inconscientes e involuntarios).
Con todo el origen del lenguaje, como el de la sociedad, importa poco, la cuestin de
verdad importante es que estos conjuntos de reglas o instituciones, funcionan
convencionalmente, por medio de acuerdos inintencionales ente los hablantes.
El convencionalismo lingstico tiene prestigio adems por otras razones: explica por qu
se piensa comnmente que las palabras importan poco y por qu esta opinin es
desastrosamente equivocada. Las palabras importan poco en efecto, slo para quien
adhiere, conscientemente al menos a las otras dos teoras del lenguaje: naturalismo y
contractualismo lingstico. Para el naturalismo lingstico, las palabras cuentan poco
porque dependen ms o menos misteriosamente de las cosas; para el contractualismo
lingstico, por su parte, las palabras importan poco porque su significado depende slo de
un acuerdo consciente, que otro acuerdo consciente podr siempre modificar; como si el
significado no dependiese tambin de un acuerdo inconsciente, que no puede ser
continuamente puesto en discusin. (cfr 5.4.2 in fine)
10. Cules son los tres niveles de anlisis del lenguaje, en qu consiste cada
uno?
Son el nivel sintctico, semntico y pragmtico.
Nivel sintctico. Mira a la relacin de los smbolos entre s (dicho de otro modo, se
ocupa del lenguaje en s). En este nivel son importantes sobre todo las nociones de palabra
(un sustantivo como gato o un predicado (adjetivo) como negro), las expresiones (una
secuencia de palabras no dotada de sentido completo, como el gato negro) y los

enunciados (una secuencia de palabras dotada de significado completo como el gato

negro se comi la carne). De las tres nociones, la ms importante es ciertamente la de
enunciado: de hecho desde el punto de vista lingstico, se sostiene (se cree) que palabras y
expresiones tienen significado (no considerados en forma aislada) sino slo cuando se usan
en el contexto de un enunciado. Desde el punto de vista jurdico, adems, enunciado se
usa comnmente para indicar la formulacin no slo de las proposiciones (cognoscitivas),
sino tambin de las normas (directivas).
Las ms tpicas normas jurdicas, las leyes, son precisamente normas expresas o explcitas,
efectivamente formuladas en enunciados: enunciado indica aqu la formulacin efectiva
de la norma, que los juristas llaman disposiciones. Pero hay tambin normas jurdicas
implcitas, no formuladas, que no constituyen el significado de una determinada
disposicin, pero que son obtenidas por los juristas de un conjunto de disposiciones: aqu
enunciado significa la formulacin (no efectiva sino) posible de la norma.. Tambin en el
caso de los enunciados efectivamente formulados, por otra parte, la palabra enunciado no
indica nunca un mero objeto fsico- algunos sonidos, alguna mancha de tinta en una hoja de
papel- sino siempre un objeto interpretado (en sentido amplsimo); en este caso, sonidos o
manchas a las cuales se atribuye el significado de los enunciados.
Nivel semntico. Mira a la relacin entre los smbolos y las cosas a que ellos se
refieren. Dicho de otro modo, se ocupa de lo que el lenguaje sirve para decir. Aqu es
crucial la nocin de significado. Desde el punto de vista lingstico, se habla de significado
respecto tanto de las palabras y las expresiones como de los enunciados. Respecto a las
palabras y expresiones, significado puede indicar sobre todo dos cosas: la connotacin o
la denotacin. Desde el punto de vista jurdico sin embargo importa sobre todo el
significado de los enunciados.
Nivel pragmtico. Mira a la relacin entre los smbolos (y los usos que se hacen de
ellos) y sus respectivos usuarios. Dicho de otro modo, se ocupa de lo que el lenguaje sirve
para hacer.
Aqu son importantes las nociones de enunciado (acto de habla) (cada acto lingstico,
speech act, o uso de un enunciado en un determinado contexto) y la fuerza del enunciado
(la funcin que cumple el enunciado en un determinado contexto, como constatar, ordenar,
aconsejar, preguntar, etc.). Se comunican significados, en efecto, a travs del uso o
enunciacin de un enunciado en un determinado contexto: los que tienen significado en
rigor no son tanto los enunciados sino la enunciacin de los enunciados. El mismo
enunciado prohibido fumar por ejemplo, tiene fuerza de prescripcin y significado
directivo si lo emite el legislador y puede tener fuerza de informacin y significado
cognoscitivo si es enunciado por la doctrina jurdica. (pero cfr. 6.3)
Nociones sintcticas como la de enunciado o semnticas como la de significado, en
efecto, parecen slo abstracciones hechas a partir de la nocin pragmtica de enunciacin.
Dicho de otra manera: la pragmtica hace una primera abstraccin distinguiendo, al interior
del discurso, diversos actos lingsticos, diversas enunciaciones con fuerza diferente, como
constatar, ordenar o preguntar. La semntica realiza una segunda abstraccin distinguiendo,
entre la fuerza de las distintas enunciaciones de la pragmtica, una o dos e incluso varias
clases de significado, como hacen respectivamente el descriptivismo, prescriptivismo y
otras teoras semnticas: la distincin prescriptivista entre significado congnoscitivo y
directivo es una de las tantas posibilidades de clasificacin de la fuerza. La sintctica

realiza una tercera abstraccin, asumiendo que todos los significados son expresables por
medio de enunciados.
Desde el punto de vista lingstico en efecto, el rol de la pragmtica es muy
importante y tan estrecha su relacin con la semntica, que a menudo se ha sugerido
superar la distincin entre significado y fuerza, admitiendo que hay tantos significados
como fuerzas o que los significados son innumerables. Desde el punto de vista
estrictamente jurdico, sin embargo, es preferible adoptar la distincin prescriptivista entre
dos clases de significado: el significado cognoscitivo (tradicionalmente atribuido al
discurso de la doctrina) y el significado directivo (tpico a su vez del discurso del
legislador). La distincin, prescriptivista, por otra parte, plantea dos grandes problemas. El
primero es el problema de la gran divisin, relativa a los criterios distintivos entre
proposiciones y normas, y el segundo es el problema de la ley de Hume, relativo a las
relaciones lgicas entre las proposiciones y las normas. (cfr. 2.5.)
11.- Palabras, expresiones y enunciados, cul de estas nociones es la ms
importante para el derecho.
El lenguaje (verbal) puede analizarse desde tres puntos de vista, el nivel sintctico,
que mira la relacin de los smbolos entre s, el nivel semntico, que mira la relacin entre
los smbolos y las cosas a que ellos se refieren o que indican y el nivel pragmtico que mira
la relacin entre los smbolos y (los usos que se hacen de ellos) y sus respectivos usuarios.
En el nivel sintctico son importantes, las nociones de palabra, un adjetivo como
gato o un predicado adjetivo como negro, las expresiones, una secuencia de palabras
no dotada de un sentido completo, como el gato negro, y los enunciados, una secuencia
de palabras dotada de significado completo como el gato negro se comi la carne.
De las tres nociones, la ms importante es la de enunciado, desde el punto de vista
linguistico, se sostiene que palabras y expresiones tienen significado (no considerados en
forma aislada) sino slo cuando se usan en el contexto del enunciado. Desde el punto de
vista jurdico, enunciado se usa comnmente para indicar la formulacin no solo de las
proposiciones cognoscitivas, sino tambin de las normas directivas.
Las leyes, son normas expresas o explcitas, formuladas en enunciados, enunciado
indica la formulacin efectiva de la norma, que los juristas llaman disposiciones, pero hay
normas jurdicas implcitas, no formuladas, que no constituyen el significado de una
disposicin, pero que son obtenidas por los juristas de un conjunto de disposiciones, aqu
enunciado significa la formulacin (no efectiva) posible de la norma. Tambin en el caso
de los enunciados efectivamente formulados, por otra, por otra parte, la palabra enunciado
no indica nunca un mero objeto fsico, sino siempre un objeto interpretado.
12.- Qu se entiende por denotacin y connotacin. Ejemplos.
Por denotacin se entiende la clase de cosas a que se refieren las palabras o
expresiones, por ejemplo la palabra gato, denota la clase de los gatos, formada por los
gatos, Tom, Micifuz y otros.
Por connotacin, se entiende el conjunto de las caractersticas comunes a todos los
individuos pertenecientes a la clase denotada, caractersticas que permiten definirlas, por
ejemplo, la palabra gato, connota los que pertenecen a la clase de los gatos atribuyndoles
las caractersticas definitorias de esos felinos domsticos.

13.- Explique brevemente la diferencia entre descriptivismo y prescriptivismo.

Desde el punto de vista jurdico, importa el significado de los enunciados (no de las
palabras y expresiones). Por milenios se consider que los enunciados podan slo expresar
significados cognoscitivos, es decir, proposiciones; punto de vista denominado a veces
descreptivismo.
El descreptivismo, nos obliga a afirmar que hay enunciados que en absoluto
parecen expresar proposiciones sino ms bien normas, como prohibido robar, o al menos,
valoraciones como robar es malo, deban expresar en todo caso proposiciones, o bien
resultar privadas de sentido. La alternativa sera: o bien los enunciados como stos
describen cualidades reales u objetivas de los robos, como lo prohibido o la maldad, o no
dicen nada, no expresan un autntico significado, sino slo relaciones emotivas hacia
cuestiones como el robo.
Siendo ambas consecuencias contraintuitivas, se adopta otra posicin, el
prescriptivismo, para el cual los enunciados expresan significados bien cognoscitivos
(proposiciones) bien directivos (normas). Entre proposiciones se puede distinguir las
proposiciones empricas, como el agua hierve a 100 grados c, verdadera o falsa segn
corresponda o no a los hechos (emprica, es decir, verificable) como la ebullicin del agua a
100 grados, o proposiciones analticas, como el tringulo es un polgono que tiene tres
ngulos, tambin estas verdaderas o falsas, pero esta vez sobre la base de reglas
linguisticas o definiciones, como aquella por la cual el tringulo significa precisamente
polgono de tres ngulos. En el caso de los significados directivos, por el contrario, existen
normas de muchos tipos diversos, y que pueden clasificarse en al menos dos clases segn
su efecto directo sobre el comportamiento.
14.- Normas en sentido estricto y normas en sentido amplio.
Norma en sentido estricto, son las normas que sirven directamente para dirigir el
comportamiento, cuyo efecto directo es que las personas acten de cierta manera, como
cumplir los contratos o abstenerse de robar. Pertenecen a esta clase de imperativos o
prescripciones, tambin las costumbres, que no constituyen significado directivo de
enunciado, sino de comportamientos repetidos.
Normas en sentido amplio son todas las normas que no sirven de modo inmediato
para dirigir el comportamiento, cuyo efecto directo no es que las personas hagan ciertas
cosas, pero constituyen actos o significados (normas constitutivas), indican medios para
obtener resultados, (normas tcnicas), justifican normasen sentido estricto.
15.- Enunciado y la fuerza del enunciado.
En el nivel pragmtico, relativo a las relaciones entre los smbolos (los usos que se
hacen de ellos) y sus respectivos usuarios, y en particular a aquello que estos ltimos hacen
con los smbolos, son importantes las nociones de enunciado, acto de habla, cada acto
linguistico, o uso del enunciado en un determinado contexto), y la fuerza del enunciado
(la funcin que cumple el enunciado en un determinado contexto, como constatar, ordenar,
aconsejar, preguntar).
Se comunican significados, a travs del uso o enunciacin de un enunciado en un
determinado contexto, los que tienen significado en rigor no son tanto los enucniados sino
la enunciacin de los enunciados. El mismo enunicado prohibido fumar por ejemplo,

tiene fuerza de prescripcin y significado directico si lo emite el legislador y puede tener

fuerza de informacin y significado congnoscitivo si es enunciado por la doctrina jurdica.
16. La Gran divisin. La distincin entre proposiciones y normas y los distintos
criterios. Explique cada uno.
R. En base al criterio distintivo de la forma sintctica, un enunciado expresa una
proposicin cuando se expresa en el indicativo (Juan estudia), una norma se expresa en el
indicativo (Juan, estudia!) o al menos contiene palabras denticas, como obligatorio o
prohibido. Este criterio, sin embargo, es del todo inatendible: las normas jurdicas se
formulan normalmente en el indicativo. El hecho de que un enunciado contenga trminos
denticos, constituye solo un indicio de su significado directivo: enunciados denticos
como prohibido fumar, son en efecto, sistemticamente ambiguos. Usados por el legislador
expresan una norma; usados por la doctrina expresan una proposicin acerca de una norma,
cognoscitiva de la existencia de la norma.
En base al criterio del efecto directo, un enunciado expresa una proposicin si tiene
el efecto directo de informar, expresa una norma cuando tiene el efecto directo de modificar
el comportamiento. El criterio del efecto directo sin embargo, parece funcionar solo para
las normas en sentido estricto (las normas que sirven directamente a dirigir el
comportamiento, cuyo efecto directo es que las personas acten de cierta manera, como
cumplir los contratos o abstenerse de robar) como el imperativo no abortar!. O la
prescripcin est prohibido el aborto; las normas en sentido amplio como se ha dicho no
tiene efecto directo, sino solo indirecto sobre el comportamiento: entonces si se adoptase
ese criterio distintivo deberan considerarse las normas en sentido amplio como
proposiciones (y no como normas). Por ejemplo: norma en sentido amplio el aborto es
malo, la prescripcin est prohibido abortar o el imperativo no abortar.
En base al criterio del tipo de acuerdo, un enunciado expresa una proposicin si es
susceptible de acuerdo terico, una norma si es susceptible de acuerdo prctico: donde
acuerdo terico implica reacciones como creer, no creer o dudar, acuerdo prctico indica
reacciones como obedecer, infringir o eludir. Por ejemplo: si alguien me dice que est
nevando puedo creerle o no creerle; no puedo, sin embargo, obedecerle o no obedecerle. El
criterio del tipo de acuerdo parece funcionar slo para las normas en sentido estricto
(prescripciones e imperativos) y presenta problemas en relacin con las normas en sentido
amplio; el juicio de valor de que el aborto es malo, por ejemplo, parece producir con
acuerdo terico, puesto que se puede creer que el aborto es malo. Lo nico cierto es que el
criterio del tipo de acuerdo funciona sin mucha dificultad solo para las normas en sentido
estricto, mientras que presenta problemas con los dems tipos de normas.
En base al criterio de apofanticidad, ya sugerido por Aristteles, la verdad o
falsedad puede predicarse de las proposiciones, pero no de las normas: en consecuencia, si
del significado de un enunciado se puede decir que es verdadero o falso, entonces ser
cognoscitivo, en caso contrario, ser directivo. Por ejemplo: la afirmacin de que hoy
llueve expresa una proposicin (emprica) porque puede ser verificada o falsada en base a
la experiencia; la afirmacin de que el tringulo es un polgono con tres lados expresa una
proposicin (analtica) porque puede corresponder o no a la definicin de tringulo. La

afirmacin de que est prohibido robar, al contrario, expresa una norma porque se trata de
una afirmacin no apofntica, que no se puede verificar o falsar, de la cual no se puede
predicar verdad o falsedad, se puede predicar su validez o invalidez, su justicia o su
injusticia, su eficacia o su ineficacia.
En rigor, el criterio de la apofanticidad funciona solo para aquella particular
subclase de las normas en sentido estricto que son los imperativos; no es sintcticamente
correcto afirmar es verdad no matar ni afirmar es verdad no matar si y solo si es verdad
no matar
En base al criterio de la direccin de ajuste, las proposiciones se ajustan al mundo
mientras que el mundo debe adaptarse a las normas. Las proposiciones se ajustan al mundo
mientras que el mundo debe adaptarse a las normas. Es cognoscitivo por tanto el
significado a propsito del cual nos preguntamos si se adapta o no al mundo, y es directivo
el significado a propsito del cual nos preguntamos si es el mundo el que se adapta. Por
ejemplo: el enunciado Pedro estudia, seguido de un punto . Expresa una proposicin
porque su significado debe adaptarse al hecho de que Pedro estudie; si Pedro no estudiara el
enunciado sera defectuoso (falso) y debe ser reemplazado por Pedro no estudia. El
enunciado Pedro estudia, seguido de un signo de exclamacin !, expresa una norma,
porque la conducta de Pedro debe adaptarse a ella; si Pedro no estudia estara cometiendo
un incumplimiento mientras que la norma se mantendra firme probablemente acompaada
de una amenaza.

17. la ley de Hume. Sus distintas versiones.

R. El problema de la ley de Hume es relativo a las relaciones lgicas entre proposiciones y
normas; en particular, a la posibilidad de deducir normas de proposiciones. La gran divisin
y la ley de Hume, estn en efecto estrechamente relacionadas: admitida la gran divisin, es
muy difcil no admitir la ley de Hume y viceversa.
En su versin dbil la ley de Hume, coincide sin ms con la gran divisin, es decir,
se limita a distinguir entre significado cognoscitivo y directivo, entre proposiciones y
normas. Acerca de ella solo puede repetirse lo que se ha dicho sobre la gran divisin.
En su versin fuerte la ley de Hume, combina la del silogismo con la de la gran
divisin y afirma que de meras proposiciones no pueden deducirse normas (y viceversa).
No obstante los varios intentos de refutarla, la ley de Hume en esta versin fuerte parece
irrefutable; pero bien se sabe solo en la formulacin que se acaba de dar. Las normas no se
pueden deducir de meras proposiciones, pero s pueden obtenerse proposiciones de normas.
Las normas no se pueden deducir de meras proposiciones, pero se pueden obtener de las
proposiciones por va de la argumentacin, en sentido lgico menos estricto.
En su versin fuertsima la ley de Hume, niega cualquier relacin lgica entre
proposiciones y normas, entre lo cognoscitivo y lo directivo: pero es desmentida por lo
menos con tres ejemplos: 1) en las normas hipotticas si quiere x entonces haga y, una
premisa cognoscitiva (se quiere x) implica una conclusin directiva (hacer y): y la
implicacin es una relacin lgica. 2) En las normas que contienen presuposiciones
fcticas, una norma (cierra la puerta) presupone una proposicin (la puerta est abierta): la
presuposicin es una relacin lgica. 3) En el silogismo directivo o prctico (los hurtos

deben ser castigados, el comportamiento x est previsto en la ley como hurto y por lo tanto,
debe ser castigado) la conclusin directiva es deducida de una premisa mayor directiva y
una premisa menor cognoscitiva (el comportamiento x est previsto) y la deduccin es la
relacin lgica por antonomasia.
18. Clases de definiciones. Criterios de clasificacin.
R. Entre las tantas tipologas posibles, de definicin, adoptaremos la triparticin
ya casi tradicional entre los tericos del derecho (italiano) segn la cual toda definicin
puede clasificarse en base a tres parmetros: su objeto (lo que define), y aqu se distingue
entre definicin real y nominal; su funcin (los efectos directos de definir) y aqu se
distingue entre definicin lxica, estipulativa y redefinicin; su modalidad (la tcnica
definitoria adoptada), y aqu se distingue entre definicin connotativa y denotativa.

En cuanto al objeto a lo que se define- las definiciones se clasifican en reales, se

define una cosa (un gato es un felino domstico) y nominales, se define una palabra
(gato significa felino domstico). Se habla a veces de definir un concepto como si
un concepto indicara una suerte de entidad intermedia entre las cosas y las palabras;
sin embargo, indica slo significados de palabras, significados de un conjunto de
reglas, reglas determinadas por el uso de las mismas palabras. Las definiciones
reales son consideradas por los analistas del lenguaje como definiciones nominales
formuladas en trminos oscuros y por lo tanto, son eliminadas de su tipologa que
admite slo definiciones nominales, aunque es conveniente considerarlas como un
tipo de definicin pues, las definiciones reales continan siendo usadas en el
lenguaje ordinario, y tambin en el discurso jurdico.

En cuanto a la funcin el efecto directo de las definiciones- el problema se

presenta slo para las definiciones nominales; la funcin de las definiciones reales,
por su parte, consiste siempre en capturar la naturaleza o esencia de lo que se
define, la caracterstica que es necesariamente comn a todas las cosas llamadas con
ese nombre. Las definiciones nominales podran clasificarse aplicando
mecnicamente la gran divisin, en definiciones cognoscitivas (que describen como
se usa efectivamente una palabra) y definiciones directivas (que prescriben como la
misma palabra debe ser usada). Aqu sin embargo, la biparticin cognoscitivo
directivo se revela insuficiente; por lo general, se hace no una biparticin sino una
triparticin distinguiendo entre definiciones lxicas, estipulativas y redefiniciones.

Se llaman lxicas, las definiciones que informan sobre el significado de una palabra;
ms precisamente, acerca del significado que la palabra tiene en el uso, o significado
ordinario. Son lxicas o lexicolgicas las definiciones contenidas en un diccionario, que
entregan el significado nico de la palabra cuando esta no es ambigua, como por ejemplo
clibe, o se entrega una lista de los diversos significado o acepciones, cuando se trata de
una palabra ambigua como derecho.

Se llaman estipulativas las definiciones que le atribuyen a una palabra un significado

nuevo o tcnico, en relacin a la lista de una definicin lexicolgica. Los trminos tcnicos,
en cuanto no ambiguos y menos vagos que las palabras ordinarias son particularmente
tiles donde se necesita un lenguaje riguroso, como en la ciencia del derecho: de hecho, las
definiciones estipulativas son usadas, en especial, por los cientficos.
Finalmente se llaman redefiniciones, las definiciones que se proponen atribuir a una
palabra uno o ms significados, como las definiciones estipulativas, pero significados que
no son del todo nuevos o tcnicos, sino slo parcialmente nuevos o tcnicos: significados
obtenidos haciendo ms preciso el significado nico o eligiendo uno de los significados de
entre varios que enumera la definicin lexicogrfica.

Definiciones lexicogrficas, estipulativas y redefiniciones son los tres tipos ms

importantes para el anlisis del lenguaje jurdico, al menos desde el punto de vista de la
funcin: las definiciones legislativas, realizadas por el legislador, son en efecto,
definiciones estipulativas o redefiniciones; las definiciones doctrinales realizadas por la
doctrina, pueden por el contrario pertenecer a cualquiera de estos tres tipos, aunque
normalmente se trata de redefiniciones.

En cuanto a la modalidad de la definicin a las distintas tcnicas empleadas para

definir- se pueden reducir a dos grandes clases: las definiciones connotativas, o sea
la tcnica que se refiere a la connotacin del definiendum, y las definiciones
denotativas, es decir la tcnica que se refiere a la denotacin de la misma palabra.
Connotacin y denotacin, como se recordar, son dos significados de la ambigua
palabra significado: connotacin, en particular, se refiere a las caractersticas
comunes a todas las cosas llamadas con el mismo nombre y denotacin por el
contrario indica la clase o conjunto de todas las cosas que llaman de una misma
manera. Definir una palabra, es decir, establecer su significado, puede consistir en
proporcionar la connotacin, y entonces ser una definicin connotativa o bien
puede consistir en proporcionar la denotacin y entonces estamos frente a una
definicin denotativa.

Es connotativa por antonomasia la definicin por gnero prximo y diferencia

especfica (per genius et differentiam specificam) empleada en la antigedad para entregar
definiciones reales, pero todava usada para entregar definiciones nominales. Se trata de la
tcnica consistente en indicar primero el gnero prximo, la clase de entes a la que
pertenece la cosa indicada por la palabra definiendum (por ejemplo el hombre es un
animal; hombre significa bpedo, luego la caracterstica especfica que distingue
dicha cosa de las otras que pertenecen a la misma clase (el hombre es un animal racional;
Hombre significa bpedo implume. Como ya veremos son tpicas definiciones por gnero
y diferencia las definiciones comunes del derecho o de derecho como norma coactiva:
donde la norma constituye el gnero prximo y la coactividad la diferencia especfica.

Es denotativa por antonomasia, en cambio, la definicin ejemplificativa o por

ejemplos, como sera una definicin de felino obtenida citando uno o ms ejemplos de
felinos (el gato, el tigre, el len, etc) cuando se trata de meras ejemplificaciones existe
una larga tradicin filosfica y lgica que tiende a negarle el valor de definicin.
19. La definicin de derecho por gnero y diferencia.
R. Cuando Austin, en la Inglaterra del s.XIX define el derecho como mandato del soberano

o como norma coactiva, como diremos en adelante para simplificar, es perfectamente

consciente de que de ese modo excluye de la denotacin de derecho muchas cosas que
ahora y tambin en el pasado se llaman derecho: en efecto hay al menos cinco cosas, todas
llamadas derecho en el sentido objetivo que no quedan incluidas en la definicin de
Austin.
La primera cuestin que no queda incluida en la definicin de derecho como norma
coactiva es el derecho natural; cuestin que no perturba el sueo de Austin. Como Kelsen,
en efecto, Austin es un juspositivista terico, como todos los juspositivistas tericos, l
sostiene que es autntico derecho slo el derecho positivo creado por el hombre, si la
definicin de derecho como norma coactiva no permite considerar el derecho natural como
derecho, mala suerte para el derecho natural.
La segunda cuestin que no entra en la definicin de derecho como norma coactiva
es el derecho judicial; las decisiones judiciales anteriores que los jueces del common law
usan como precedentes para decidir los casos judiciales. Para los juristas ingleses en efecto,
el derecho judicial no slo es derecho, sino el derecho por antonomasia. Para incluirlo en su
definicin de derecho como mandatos del soberano Austin se ve obligado a presentarlo
como legislacin indirecta del soberano (el parlamento ingls ms el monarca); el soberano
legisla directamente produciendo leyes, indirectamente delegando en los jueces la
posibilidad de legislar en su lugar. Es, sin embargo, dudoso que pueda reconfigurarse el
common law en esos trminos, pues por siglos los jueces ingleses han dictado precedentes
vinculantes, aunque el monarca no legislara casi, y el parlamento no existiera aun.
La tercera cuestin que no cabe en la definicin de derecho como norma coactiva es
el derecho consuetudinario; el derecho producido inintencionadamente por medio de
costumbres o convenciones, o sea por medio de regularidades de comportamiento que la
comunidad considera vinculantes. Eso induce a Austin a considerarlo moral positiva desde
que es observado por la comunidad y autntico derecho cuando es aplicado por los jueces.
La cuarta cuestin que no entra en la definicin de derecho como norma coactiva es
el derecho internacional (pblico, que regula las relaciones entre los estados); el
denominado derecho internacional privado, que regula las relaciones entre los ciudadanos y
los extranjeros es en realidad derecho interno). El derecho internacional pblico, cuya
historia est estrechamente relacionada a la del derecho natural no entra en la definicin de
Austin porque las relaciones entre lo estados no estn por definicin sujetas a coaccin.

La quinta y ltima cuestin que quedara fuera de la definicin de derecho como

norma coactiva es el derecho constitucional; el derecho que debe limitar el poder del
soberano, es decir el supremo poder poltico. El juspositivismo terico, en efecto, siempre
ha tenido dificultades para reconocer la juridicidad del derecho constitucional. Dificultades
suficientemente graves como para explicar la gnesis del neo constitucionalismo.
Aparece claro en este punto, que la definicin del derecho como norma coactiva no
funciona; como definicin por gnero y diferencia, ella debe presuponer que se dan
caractersticas comunes a todas las cosas denominadas derecho; caractersticas que no se
encuentran en muchos tipos de derecho (natural, judicial, internacional, constitucional).

20. Definicin de derecho por caso paradigmtico.

R. Hablando de la tipologa de la definicin se ha visto que hay al menos una
alternativa a la definicin connotativa por genero y diferencia; la definicin denotativa por
caso paradigmtico.
El primer paso en la direccin de una definicin por caso paradigmtico de
derecho lo dio Hart diciendo que derecho se refiere a cosas ligadas entre s slo por
semejanza de familia. En El concepto de derecho Hart, seala que una definicin por
gnero y diferencia de derecho est afectada por dos dificultades: una relativa al genus
proximum, la otra a la diferencia especfica. En cuanto al genus proximun, no es del todo
claro qu significa norma: y definir derecho en trminos de norma equivaldra a esclarecer
un concepto oscuro recurriendo a un concepto aun ms oscuro. En cuanto a la diferencia
especfica, el fracaso de la definicin de Austin convence a Hart de que no hay
caractersticas comunes a todas las cosas que llamamos derecho, l renuncia por tanto a
definir el trmino y se limita al anlisis del concepto de derecho que da nombre al libro.
Un segundo paso en la direccin de una definicin por caso paradigmtico de derecho es
realizado por Nino cuando considera el trmino derecho como vago: usando la expresin vaguedad
combinatoria. Como Hart, entonces, Nino se abstiene de ofrecer una definicin por gnero

y diferencia de derecho; l, sin embargo, afirma que sistema jurdico- expresin que
considera sinnimo de derecho objetivo- indica un sistema normativo, coactivo e
institucionalizado.
Un tercer paso en la direccin de una definicin por caso paradigmtico es
obviamente la elaboracin misma de la nocin de definicin por caso paradigmtico: esta
elaboracin se produjo con la finalidad de definir derecho. Derecho podra definirse
sealando ejemplos indiscutidos el cdigo civil, un proceso penal-, que podran
reconectarse por la va de semejanzas y diferencias a los casos ms discutidos (el derecho
internacional por ejemplo, podra considerarse derecho en la medida en que se asemeje al
derecho interno). Quien ha elaborado la nocin de definicin por caso paradigmtico, sin

embargo, no ha podido ofrecer una definicin del derecho as concebido; al contrario, ha

terminado por admitir que ella sirve slo para recorrer los casos paradigmticos de
derecho, tal vez a fin de proceder inmediatamente despus a la tradicional definicin por
gnero y diferencia.
Un cuarto y ltimo paso en la direccin de una definicin por caso paradigmtico se
ha dado proponiendo la siguiente definicin por caso paradigmtico: derecho indica la
composicin de conflictos de intereses entre particulares, el castigo de los delitos, las
instituciones del poder pblico, y cosas ms o menos similares a estas. La definicin se
refiere a las funciones tpicas del derecho privado, derecho penal y derecho pblico, como
otros tantos ejemplos paradigmticos de derecho; luego generaliza esta ejemplificacin
por medio de la clusula de semejanza, asumiendo que derecho puede aplicarse tambin a
cosas semejantes a las precedentes (como derecho natural, judicial, consuetudinario).
Esta es seguramente una definicin de derecho por caso paradigmtico; es necesario
preguntarse sin embargo, qu ventajas tiene respecto de la definicin por gnero y
diferencia.
Desde el punto de vista de la claridad y simplicidad, la definicin por gnero y
diferencia parece muy superior a la definicin por caso paradigmtico y sobre todo a estas
virtudes que se debe su xito en los manuales.
CAPTULO TERCERO
1.- Qu son las normas definitorias, normas tcnicas, prescripciones, costumbres,
principios, normas programticas. Concepto. Ejemplos.
Las normas definitorias o constitutivas son reglas que definen o constituyen acciones o
cualidades lgicamente dependientes de la propia norma. Un ejemplo lo encontramos en el
art. 26 del cdigo civil en el cual se llama mayor de edad al que ha cumplido 18 aos, no
habra tal mayora de edad en ausencia de dicha regla, otro ejemplo es la regla constitutiva
del gol en el juego del ftbol, hay gol cuando la pelota traspasa la lnea del arco y no
existira el gol si no existiera la regla que lo constituye.
Las normas tcnicas son reglas que sealan un determinado comportamiento para obtener
un determinado fin. Se trata de normas formuladas hipotticamente, en la forma si quiere
obtener un resultado X debe realizar la accin Y. Un ejemplo son las instrucciones de uso
de cualquier aparato si quiere encender la radio debe pulsar el botn rojo. Las normas
tcnicas presuponen una proposicin cognoscitiva, anancstica, relativa a las condiciones
necesarias para obtener un resultado. En el caso de la norma tcnica si quiere encender la
radio debe pulsar el botn rojo se presupone la proposicin anancstica para encender la
radio es necesario pulsar el botn rojo.
Las prescripciones, imperativos o leyes son normas expresamente formuladas o
promulgadas por una autoridad normativa, por ejemplo un padre prescribe a su hijo
estudiar, o un sargento que ordena a un recluta limpiar el dormitorio, o un legislador que
disponga de pagar un determinado impuesto. A menudo se ha pretendido que todas las
normas sean reductibles a este tipo, que todas sean formuladas por una autoridad normativa
o como tambin se dice dependientes del lenguaje. Tambin se ha pretendido a menudo, en

particular por parte de autores juspositivistas, que a este tipo de normas sean reductibles
todas las normas jurdicas.
Las costumbres, usos o convenciones son todas aquellas normas que no han sido producidas
mediante actos lingsticos de promulgacin, sino que surgidas de una regularidad. Las
normas de esta clase, tpicas de las sociedades tradicionales, pero tambin de sectores
particularmente dinmicos de las sociedades contemporneas, son representadas por los
tericos de diversos modos:
como regularidades caracterizadas ms que como repeticiones de determinados
comportamientos, (diuturnitas) por la conviccin de deber seguirlas, (opinio iuris ac
necessitatis);
como efectos inintencionales de acciones humanas dirigidas a otros fines;
como resultado de un expectativa de reciprocidad (aqu se espera que los dems se
comporten de un cierto modo, los dems esperan que nosotros nos comportemos del
mismo modo, aqu se espera que los dems esperen de modo tal que la conducta
efectivamente tiene lugar).
Un ejemplo de este tipo de normas lo encontramos en el uso o costumbre mercantil. Un
vendedor de estufas, con la finalidad de aumentar su volumen de negocios, comienza a dar
plazos para que sus clientes paguen; sus clientes empiezan a tener la expectativa de que les
otorgar plazo y por lo tanto, esperan que se les otorgue; los dems vendedores de estufas,
para competir con el primero empiezan tambin a otorgarle plazo a sus clientes, y sus
respectivos clientes esperan obtener este plazo. Aqu tenemos que de una accin del primer
vendedor realizada con la finalidad especfica de aumentar su volumen de negocios, se
produce inintencionalmente, gracias a una sucesin de eventos no queridos ni previstos por
l, un uso o costumbre de otorgar plazos de pago en la venta de estufas.
Los principios son normas que se caracterizan por la exigencia de justicia, de correccin o
de cualquiera otra dimensin de la moral. Los juristas conocen desde hace siglos principios
estrictamente jurdicos, principios generales, es decir, normas generales implcitas que los
juristas continentales obtenan de normas menos generales, principios decisorios que los
juristas del common law obtenan de decisiones particulares, principios fundamentales,
explcitamente formulados en documentos constitucionales. Un ejemplo de principio en
nuestro ordenamiento jurdico lo tenemos en la expresin quien puede lo ms puede lo
menos.
Las policies o normas programticas son fines u objetivos (no morales, como los principios
sino ms bien) polticos, sociales o econmicos. Este tipo de normas no aparece en la
tipologa de Von Wright, sin embargo Dworkin, en su crtica al juspositivismo ha hablado
de principios, l comprende a menudo, tanto los principios en sentido propio cuanto las
policies. Los dos tipos de normas segn Dworkin, tienen las caractersticas de servir como
argumentos, razones o justificaciones a favor de una cierta decisin judicial, pero se
distinguen en que, mientras los argumentos de principio estn destinados a establecer un
derecho individual los argumentos de policy estn dirigidos a establecer una finalidad
colectiva.

En particular, los principios seran argumentos, razones, o justificaciones deontolgicas, en

trminos de deber, y las policies seran argumentos, razones o justificaciones teleolgicas,
en trminos de utilidad. Segn Dworkin, los principios siempre prevalecen sobre las
policies en caso de conflicto, en base al monismo tico, o imperialismo de la moral, las
normas morales, prevalecen siempre sobre las normas polticas, sociales o econmicas.
Tambin las policies se pueden encontrar en textos constitucionales; como por ejemplo en
el art. 35 de la constitucin italiana que promueve objetivos socio econmicos como el
trabajo y el pleno empleo; o en el art. 32 que califica a la proteccin de la salud en trminos
de principio, como derecho del individuo y en trminos de policy, como inters de la
colectividad (ver ejemplos en la CPR 80).
2.- Elementos constitutivos de las prescripciones. Cules son? En qu consisten?
Los elementos constitutivos de las prescripciones son:
1. El carcter o calificacin dentica del comportamiento regulado, que consiste en
que las prescripciones pueden ser:
Obligatorias, por ejemplo los contratantes deben cumplir lo pactado,
Prohibidas, por ejemplo no estacionar en el cruce peatonal
Permitidas, por ejemplo se permite fumar en el compartimiento de
fumadores) o
Facultativas (no obligatorio).
Aunque no sean las nicas, estas son las caractersticas o calificativos denticos ms
importantes; en relacin a ellas las prescripciones pueden clasificarse en:
Mandatos
Prohibiciones denominadas tambin normas imperativas
Facultades o
Permisos denominados tambin normas no imperativas.
Estos cuatro tipos de prescripciones son susceptibles de diversas formas de
cumplimientos los mandatos se obedecen, las prohibiciones se observan o respetan,
mientras que las facultades y permisos se pueden ejercer o aprovechar.
2. El contenido, es decir, el acto o actividad regulada. Respecto al contenido las
normas se clasifican en:
Abstractas
Relativas a acciones tipo (casos abstractos, casos genricos), como el
homicidio en cuanto tal, y
Concretas, relativas a ejemplos de casos tipo (casos concretos o especficos)
como el homicidio de Csar por parte de Bruto.
Las decisiones judiciales son tpicamente concretas, las leyes tpicamente abstractas,
pueden sin embargo darse casos de leyes para cuestiones concretas como por
ejemplo para remediar los efectos de un terremoto. Mientras las normas concretas
son todas igualmente concretas, una norma abstracta puede ser ms abstracta que
otra, donde la clase de acciones que ella regula, por ejemplo el homicidio,
comprenda la clase de acciones regulada por otra, por ejemplo el homicidio culposo.

3. Las condiciones de aplicacin, consisten en las circunstancias que deben verificarse

para que la norma deba ser aplicada. Respecto a las condiciones de aplicacin, las
normas se clasifican en:
Categricas, como es obligatorio decir la verdad, en las que las
condiciones de aplicacin se mantienen implcitas e hipotticas
???????????? CREO QUE AQU AL APUNTE LE FALTA ALGO como
Si se es llamado a testificar en un proceso, entonces es obligatorio decir la
verdad, en la que las condiciones de aplicacin son explcitas.
Las prescripciones hipotticas se confunden a veces con las normas tcnicas, que se
pueden formular tambin de modo hipottico, las primeras, sin embargo, tienen
condiciones artificialmente fijadas, las segundas condiciones que se dan en la
naturaleza. Segn la teora de la forma lgica, todas las normas jurdicas podran
formularse en trminos hipotticos.
4. La autoridad normativa, es decir, el sujeto individual o colectivo, aunque para los
positivistas siempre humano, que las produce. Respecto a la autoridad normativa,
las normas se clasifican en:
Autnomas, donde la autoridad coincide con el destinatario, y
Heternomas donde no coincide.
Las normas morales seran tpicamente autnomas (cada uno es el legislador moral
de s mismo), las normas jurdicas seran tpicamente heternomas (el legislador
respecto de los dems ciudadanos). La distincin es sin embargo menos clara en los
Estados democrticos; en los que de hecho los legisladores son elegidos por los
destinatarios de las normas, y las leyes se aplican tambin a los legisladores. Las
normas consuetudinarias seran autnomas, pues son producidas por los mismos
sujetos que las observan, se prefiere sin embargo, considerarlas no producidas por
un sujeto determinado y por lo tanto privadas de una autoridad normativa.
5. El destinatario, que consiste en el sujeto a quien van dirigidas. Respecto al
destinatario las normas se clasifican en:
Particulares, dirigidas a una clase determinada de sujetos, identificables con
nombre propio (Juan Prez, Pedro Martnez) y
Generales, dirigidas a una clase indeterminada de sujetos identificable por
un nombre comn (los vendedores, los parricidas).
Son tpicamente particulares (y concretas) las decisiones judiciales. Tpicamente
generales (y abstractas) las leyes, pueden darse sin embargo leyes dirigidas a un
destinatario particular. Mientras las normas particulares son todas igualmente
particulares, una norma general puede ser ms general que otra donde la clase de sus
destinatarios (por ejemplo los estudiantes) englobe o comprenda la clase de los
destinatarios de otra (por ejemplo, los estudiantes de enseanza media).
6. La ocasin, consiste en las coordenadas espacio temporales entre las cuales debe
cumplirse o realizarse el acto o actividad regulado. Tambin respecto a la ocasin,
las prescripciones se clasifican en:

Particulares, si la accin debe realizarse en una clase cerrada de ocasiones,

identificable con un momento y lugar, por ejemplo ven a reunirte conmigo
en Concepcin, el 30 de octubre de 2011 y
Generales si debe cumplirse en una clase abierta de ocasiones, no
identificables con un lugar o momento especficos, como por ejemplo
prohibido robar.
Particular y general son entonces ambiguos pudiendo referirse tanto a los sujetos
como a la ocasin.
7. La promulgacin o formulacin que se refiere al enunciado o disposicin que
constituyen el significado. En relacin con la promulgacin las prescripciones se
clasifican en:
Expresas, dotadas de una formulacin y
Tcitas o implcitas, privadas de formulacin y que se obtienen de otras
normas explcitas.
Von Wright sostiene sin embargo, que las prescripciones por definicin son las
expresas o formuladas, aunque considera la formulacin como un elemento
meramente accidental, dando lugar as a pensar en la posibilidad de prescripciones
implcitas. Las prescripciones jurdicas tienen a menudo una formulacin cannica,
es decir, fija, establecida, no mudable a discrecin del aplicador, lo que tiene
consecuencias importantes sobre su derrotabilidad y sobre su interpretacin.
8. La sancin, es decir, la amenaza de una pena para el caso de incumplimiento
(sancin negativa) o la promesa de un premio para el caso de cumplimiento
(sancin positiva). En cuanto a la sancin las normas se clasifican en:
Normas con sancin y
Normas sin sancin.
Para von Wright la sancin es un elemento accidental y no esencial de las
prescripciones, como la formulacin. Para Kelsen y Ross por el contrario, la sancin
es un elemento esencial de la norma especficamente jurdica, una norma sin
sancin puede ser de todos modos una norma como una norma moral, nunca una
norma jurdica. Esta tesis est estrictamente ligada al problema de la forma lgica
de las normas jurdicas y el problema de los fragmentos de normas.
3.- Qu tiene en comn las normas jurdicas?
En cuanto a las caractersticas que tienen en comn las normas jurdicas Kelsen y Ross, han
elaborado la siguiente tesis: todas las normas jurdicas, regulan el empleo de la fuerza por
parte del estado, en consecuencia las normas jurdicas se distinguen de las dems normas
(en particular de las normas morales) en cuanto contienen una sancin o mejor aun en
cuanto coactivas (que pueden aplicarse en ltima instancia recurriendo a la fuerza del
estado).
La teora de la coactividad de las normas jurdicas se conecta con varias otras tesis del
juspositivismo terico y reenva a una concepcin ms general del derecho como
regulacin de la fuerza; concepcin compartida por el positivismo jurdico y el realismo
jurdico. La concepcin del derecho como regulacin de la fuerza apareci en el siglo XVII,

despus de las guerras de religin y de la revolucin inglesa, en particular, aparece

completamente delineada en Hobbes. Segn Hobbes, para evitar la guerra de todos contra
todos y conservar la vida, los individuos deben renunciar a hacer justicia por mano propia y
reservar el uso de la fuerza slo al soberano; este se vuelve el nico sujeto autorizado para
ejercer la fuerza dentro de un determinado territorio.
En un perodo de disolucin de las instituciones tradicionales, el nico modo para evitar la
guerra y garantizar la paz para Hobbes es, despojar de la fuerza a sus titulares privados y
atribuirla a un nico sujeto pblico, el soberano o estado moderno. El gobernar sin
contrapeso sobre todos los privados pero lo har por medio del derecho, por ejemplo
haciendo pblicos sus mandatos, en particular las sanciones en que incurrir quien no los
acate. Posiciones como estas han hecho que se considere a Hobbes como padre del
absolutismo y el abuelo de varios totalitarismos del siglo 20.
En los inicios del siglo XX Weber retoma esta concepcin para dar la siguiente definicin
del Estado (moderno) que se ha vuelto clsica el estado es aquella comunidad humana que
en los lmites de un determinado territorio, exige para s (con xito) el monopolio de la
fuerza fsica legtima. Weber habla de legitimidad para explicitar lo que en Hobbes haba
quedado implcito que la fuerza debe ejercerse por medio del derecho.
Finalmente, Kelsen, que identifica Estado y Derecho, indicando con ambos trminos la
especfica tcnica social consistente en la aplicacin de sanciones reformula la concepcin
del derecho como regulacin de la fuerza en un teora de la forma lgica de las normas
jurdicas, no la formulacin superficial, contingente y variable de legislador al legislador
sino su estructura profunda y necesaria.
Segn Kelsen, detrs de la gran variedad de normas jurdicas formuladas en los modos ms
diversos, existe algo comn y ms profundo, una estructura o forma lgica, una suerte de
naturaleza o esencia del derecho, que consiste en el hecho de regular la fuerza estatal. Esta
misma idea de una forma lgica, de un contenido necesariamente comn a todas las normas
jurdicas, plantea una perplejidad desde el punto de vista jusposivista histricamente en
efecto, se han denominado jurdicas normas de los ms variados contenidos: el propio
Kelsen ha sostenido expresamente que cualquier contenido puede ser derecho. Kelsen, ha
sostenido una teora dinmica del sistema jurdico y que una norma no es jurdica por su
contenido sino porque pertenece a un sistema jurdico.
4.- La teora de la forma lgica. Explique brevemente sus distintas versiones.
La teora de la forma lgica se refiere a buscar una caracterstica comn a todas las normas
jurdicas, teora que no es obra exclusiva de Kelsen, sino que se han dado al menos 3
versiones diferentes:
La primera versin de la teora de la forma lgica fue elaborada por la teora
general del derecho de los s.XIX y XX, configurando las normas jurdicas como
juicios hipotticos de la forma si X, entonces Y, sobre la base de una analoga con
las leyes cientficas. Por ejemplo, las leyes cientficas si hierve el agua a cien

grados Celsius entonces se evaporar tendra la misma estructura que la ley

jurdica si se da un cierto comportamiento (un robo, o ilcito civil) se dar un cierta
sancin (pena, indemnizacin). Como observa Kelsen, la analoga es engaosa, ella
atribuye la funcin cognoscitiva tpica de las leyes cientficas tambin a las leyes
jurdicas, que no sirven para conocer sino para dirigir el comportamiento.
La segunda versin de la teora de la forma lgica ha sido elaborada por Kelsen
criticando la analoga entre leyes de la naturaleza y leyes jurdicas, configurando
las normas jurdicas como juicios hipotticos (no cognoscitivos sino) directivos. La
forma lgica de las normas jurdicas para Kelsen, no es cognoscitiva ni predictiva,
sino directiva o prescriptiva. Ellas no prevn sino que prescriben determinados
comportamientos. Para Kelsen, por lo tanto, la forma lgica de las normas jurdicas
no es ms si se da el comportamiento x entonces ser aplicada la sancin Y sino
si se da el comportamiento X, entonces deber aplicarse la sancin Y. En otras
palabras, en la (re)formulacin hipottica de la norma, entre la premisa (si se da el
comportamiento X y la consecuencia (entonces la sancin Y), hay un nexo no
cognoscitivo (en trminos de ser) sino directivo (en trminos de deber ser).

Kelsen sin embargo, abandonar la teora de la norma como juicio hipottico en su

obra mayor, aqu la formulacin hipottica se mantendr como caracterstica no de
las normas emanadas del legislador- sino de las proposiciones sobre normas,
cognoscitivas de normas, formuladas por la doctrina: son esas proposiciones las que
se pueden configurar como juicio hipotticos mientras que las normas se conciben
como prescripciones, incluso como imperativos. As Kelsen termina por admitir que
la forma lgica no constituye la esencia de las normas jurdicas, sino slo un modo
posible de reformularlas por parte de la doctrina; slo esta podr describir por
medio de proposiciones sobre normas hipotticas.
La tercera versin de la teora de la forma lgica ha sido elaborada por Carlos
Alchourrn y Eugenio Bulygin, quienes redefinen norma como enunciado
condicional, que atribuye a un cierto caso una determinada solucin normativa. Las
normas jurdicas, en otras palabras tendran la siguiente forma lgica: si se da el
caso X, entonces es obligatoria (prohibida, permitida, facultativa) la solucin Y.
Por ejemplo, si en la adquisicin del inmueble hubo mala fe entonces el adquirente
est obligado a restituir el inmueble al propietario. Otros posibles ejemplos si un
sujeto cumple 18 aos entonces ser considerado mayor de edad para todos los
efectos, si el legislador dicta un norma inconstitucional entonces la corte
constitucional debe anularla. Estos ejemplos muestran un progreso entre la tercera
versin y la segunda, que a su vez es un progreso respecto a la primera.
La segunda versin constituye un progreso respecto de la primera porque configura el nexo
entre la premisa y la consecuencia como directiva y no cognoscitiva, y porque termina por
admitir que el problema de la forma lgica se refiere no tanto a las normas sino a las
proposiciones sobre normas. La tercera versin constituye un progreso respecto de la
segunda, porque parece servir para la reformulacin de cualquier tipo de norma jurdica: no

slo de prescripciones o de normas en sentido estricto, como la del ejemplo relativo a la

restitucin del inmueble, pero tambin de normas constitutivas o normas en sentido amplio,
como la del ejemplo relativo a la mayora de edad y a la anulacin de la norma
inconstitucional.
Si se pregunta, en conclusin, cual es la contribucin de la teora de la forma lgica a la
filosofa del derecho en general y a la teora de las normas jurdicas en particular, es
necesario subrayar tres aspectos relativos:
Al contenido, respecto del cual la teora de la forma lgica retoma la concepcin
del derecho como regulacin de la fuerza, haciendo de la aplicacin de la fuerza
estatal el autntico contenido de las normas jurdicas. Hay que hacer notar que
pasando de la primera a la tercera versin el rol de la fuerza se vuelve siempre
menos evidente: considerar mayores de edad a los mayores de dieciocho aos y
anular las normas inconstitucionales es un modo de gestionar la fuerza del estado
mucho ms indirecto que castigar el robo o indemnizar daos.
A los destinatarios, respecto de la cual la teora de la forma lgica hace de los jueces
y de los funcionarios pblicos los verdaderos destinatarios de las normas jurdicas,
el derecho moderno ya no pretende ser conocido y obedecido por los ciudadanos
sino que se contenta con los funcionarios, que como una mquina, entran en
funcionamiento slo cuando las normas jurdicas son violadas. Es necesario,
subrayar la funcin esencial atribuida a la doctrina segn la teora de la forma
lgica. Es la doctrina, por as decirlo, la que debe terminar o pulir la materia jurdica
bruta que produce el legislador, entregando el derecho como producto terminado;
fuera de la metfora, es la doctrina la que con los materiales jurdicos producidos
desordenadamente por el legislador elabora normas jurdicas completas con premisa
y consecuencia.

A la funcin misma de las normas jurdicas, las tres versiones de la teora de la

forma lgica son distintas: para la primera, las normas jurdicas tienen una funcin
cognoscitiva; para la segunda, tienen la funcin de prescripciones hipotticas; para
la tercera, tienen la funcin de solucionar problemas. La tercera versin las normas
jurdicas son enunciados condicionales que conectan casos a soluciones- ofrece tal
vez la solucin ms equilibrada: en base a ella, las normas jurdicas modernas
funcionan de modo distinto tanto de los imperativos, que relacionan un sujeto con
otro sujeto que est frente a l, como de las mismas prescripciones, funcionales a
modificar directamente la conducta. Las normas jurdicas, funcionan como solucin
a problemas: soluciones a disposicin no slo de los jueces sino tambin de los
ciudadanos.

5.- Qu son los fragmentos de normas?

La teora de los fragmentos de normas es un corolario de la teora de la forma lgica, en

particular en su versin Kelseniana, segn la cual, si todas las normas jurdicas son
prescripciones hipotticas relativas a la imposicin de sanciones, entonces todas las
normas jurdicas que establecen cualquier cosa menos que una norma completa no
podran considerarse normas jurdicas, sino slo fragmentos de las mismas. Esto permite
responder a la objecin comn de que en realidad no todas las normas jurdicas contienen
sanciones, las normas sin sanciones no seran normas jurdicas sino slo fragmentos de
normas. Aparece aqu otra ambigedad de norma (jurdica) trmino que puede indicar o
bien norma en sentido especfico, es decir, normar jurdica completa, formulada en forma
lgica o bien norma en sentido genrico, es decir, simples fragmentos de normas.
El legislador por ejemplo, formula normas completas, o normas en sentido especfico, en
el derecho penal, imponiendo penas por crmenes, y a veces tambin en el derecho civil,
por ejemplo cuando prescribe resarcir daos injustos. Ms a menudo, sin embargo, el
legislador se limita a producir fragmentos de normas o normas en sentido genrico por
ejemplo:
puede formular la premisa (antecedente) o consecuencias de una norma completa
en disposiciones distintas,
puede dictar normas de competencia o que confieren poderes,
puede emanar definiciones legislativas o normas interpretativas de otras normas o
an ms en general, metanormas, es decir, normas que se refieren a otras normas.
Son metanormas, en particular, las disposiciones que reenvan a otras normas o que
resuelven antinomias o que regulan la interpretacin o aplicacin.
Como corolario de la teora Kelseniana de la forma lgica de las normas, la teora de los
fragmentos de normas est estrechamente ligada a otras tesis del juspositivismo terico y
ms generalmente a la concepcin del derecho como regulador de la fuerza.
La teora de los fragmentos de normas permite representar todo el derecho como un
conjunto de normas completas, cada una de las cuales prescribe la imposicin de una
sancin y est formada por fragmentos constituidos de definiciones legislativas, normas
procesales y constitucionales y as sucesivamente.
6. Qu objeciones se han formulado a la teora de los fragmentos de normas?
Se han presentado tres objeciones.
1.- La primera objecin ha sido formulada por Nino, y se resumen en la siguiente
interrogante; vale la pena reformular de modo tan complicado las normas jurdicas, con el
slo fin de mostrar que todas prescriben sanciones?
Sostiene que una norma jurdica completa terminara por asumir la siguiente e
improbable forma: Si la mayora simple de la Cmara y luego la mayora simple del
Senado aprueban una ley que dispone; El que se apodere de una cosa mueble de otro; si el

presidente de la repblica la promulga; si la ley se publica en el D.O. y entra en vigencia; si

alguien se apodera de una cosa mueble de otro; si el ministerio pblico lo acusa de hurto; si
el acusado es procesado, defendido por un abogado y el hurto es probado, etc, entonces el
ladrn debe ser condenado por el juez a sufrir la pena de tres aos de reclusin.
2.- La segunda objecin ha sido elaborada por Hart, segn el cual la teora en
comento ambiciona revelar la naturaleza verdadera y uniforme del derecho, su
quintaesencia, pero termina por obtener solo la distorsin como precio de la uniformidad.
Para mostrar que la fuerza constituye la esencia del derecho, Kelsen termina por
reformularlo de modo distorsionado, como un juego jugado por jueces y relativo a la
imposicin de sanciones, reformulado de este modo, por absurdo, el futbol se volvera un
juego jugado por rbitros, y relativo al castigo de las faltas. En cambio, las normas jurdicas
tienen un doble destinatario: se dirigen a los jueces, y entonces se trata de normas que
confieren poderes, por ejemplo de juzgar y castigar, pero se dirigen tambin a los
ciudadanos, y entonces se trata de normas que imponen obligaciones. El derecho (moderno)
es la unin de estos dos tipos de normas.
3.- La tercera objecin ha sido elaborada por Bobbio, segn el cual, para que una
norma individual pueda considerarse jurdica no es necesario que contenga una sancin,
sino que es suficiente que pertenezca a un sistema de normas, que pueda llamarse jurdico
en cuanto prev sanciones para su cumplimiento. En otras palabras, la coactividad no es un
requisito de juridicidad de la norma individual, sino del sistema jurdico en su conjunto, el
cual (y no la norma jurdico individual) se distingue de la moral por el hecho de contener al
menos alguna norma coactiva. En definitiva, el problema de la juridicidad de las normas no
puede tener solucin en el marco de la misma teora de la norma jurdica, sino que en el
marco de una teora del sistema jurdico.
7.- Explique brevemente el problema de la derrotabilidad de las normas.
Este problema fue vislumbrado por Hart hace cincuenta aos. La teora de la derrotabilidad
sostiene que tanto las leyes cientficas (cognoscitiva) como las jurdicas (directivas) no
pueden considerarse condicionales materiales (es decir, sujetos slo a excepciones
explcitamente previstas) sino condicionales derrotables, esto es, sujetos no slo a las
excepciones explcitamente previstas sino tambin a excepciones no explcitamente
previstas. De esta manera la forma lgica de las normas jurdicas no sera si x entonces y
sino si x entonces y a menos que z,w (y similares), por ejemplo ya no sera si el
semforo cambia a rojo, entonces los automovilistas debern detenerse sino si el
semforo cambia a rojo, entonces los automovilistas debern detenerse a menos que vengan
siendo seguidos por un asesino, o transporten un enfermo grave al hospital, etc
El problema es que las excepciones implcitas se presentan slo en el momento de la
aplicacin (no pueden explicitarse ni enumerarse por completo, si as fuera las podra
prever el mismo legislador y en ese caso no surgira la cuestin de la derrotabilidad), de
manera que siempre se puede invocar que se presenta una excepcin implcita para obtener
la no aplicacin de una norma que desagrada.
8. Son derrotables todas las normas jurdicas?

Slo son derrotables las normas jurdicas que no estn cannicamente formuladas (como
los precedentes del common law), ya que respecto de las normas formuladas
cannicamente (como las leyes) existe una presuncin de inderrotabilidad (un texto que ha
sido promulgado y publicado con el fin de fijar la letra se puede presumir que el legislador
ha explicitado algunas excepciones y dejado implcitas otras, as ha considerado relevantes
las primeras e irrelevantes las segundas), sin embargo dicha presuncin puede ser superada
en casos especficos, como en el ejemplo del semforo citado ms arriba. As las cosas, la
presuncin es insuperable (por tanto la norma ser inderrotable) si el (sub) sistema jurdico
al que pertenece contienen una norma de clausura (como en el subsistema del derecho
penal que contiene el principio de reserva penal, en dnde es el propio legislador quien
declara irrelevantes las excepciones implcitas), en cambio si el sub sistema no contiene
una norma de clausura la presuncin es superable y la norma en ltima instancia
derrotable. Cabe destacar que cuando la presuncin es superable, la norma ser slo
potencialmente derrotable, ya que para derrotarla efectivamente es necesario argumentar la
relevancia de las excepciones implcitas.
9.- Qu son las normas que confieren poderes? De cuntos tipos son?
Las normas de competencia o normas que confieren poderes son aquellas que establecen:
1. La autoridad normativa
2. Eventualmente, el procedimiento a seguir para producir o aplicar otras normas
3. Eventualmente, el contenido de estas.
Segn Hart el derecho moderno es un sistema jurdico complejo, compuesto de normas que
imponen obligaciones (prescripciones) as como de normas que confieren poderes. El
desarrollo de estas ltimas corresponde al proceso de institucionalizacin del derecho, esto
es, que el derecho es producido y aplicado por particulares poderes o instituciones. En otras
palabras, la ineficacia (en cuanto privado de sanciones), conservadurismo (en cuanto
privado de rganos autorizados para modificar el derechos) e incertidumbre (en cuanto
privado de criterios para establecer cuales normas pertenecen al sistema) que caracterizaba
al derecho antiguo formado slo por normas que imponen obligaciones, se super gracias a
la introduccin de las normas que confieren poderes.
Estas normas pueden ser de tres tipos segn el defecto que corrijan:
1.- El primer tipo de normas destinado a corregir la ineficacia del sistema jurdico
simple est representado por las normas de adjudicacin, las cuales instituyen jueces con
el poder de sancionar la violacin de las normas que imponen obligaciones. En este sentido,
Hart sostiene que autorizar a imponer sanciones no es una funcin de todas las normas
jurdicas sino slo de las normas de adjudicacin. Ejemplo, las normas sobre competencia
de los jueces que se encuentran en el CPC y CPP
2.- El segundo tipo de normas destinado a remediar el carcter conservador de los
sistemas jurdicos simples, est representado por las normas de cambio, las cuales
instituyen rganos como el parlamento, expresamente autorizados a cambiar las normas que
imponen obligaciones, produciendo las nuevas. Ejemplo, artculo 46 CPR; ambas
(cmaras) concurren a la formacin de las leyes

3.- El tercer tipo de normas destinado a remediar la incertidumbre de los sistemas

jurdicos simples est representado por las normas de reconocimiento, que fija los
criterios de pertenencia de todas las dems normas al sistema jurdico. Ejemplo, en
Inglaterra la regla de reconocimiento estara constituida por las normas consuetudinarias
que reconocen a la legislacin y a los precedentes judiciales como fuente del derecho
ingls. En pases de constitucin escrita, como el nuestro, la regla de reconocimiento podra
consistir en las mismas normas constitucionales que instituyen los poderes supremos y
establecen los principios fundamentales.
10.- Explique la teora de Ross y de Atienza acerca de las normas constitutivas
En primer lugar es necesario sealar que las normas constitutivas o definitorias son reglas
que definen o constituyen acciones o cualidades lgicamente dependientes de la propia
norma. Ejemplo, artculo 26 CC segn el cual mayor de edad es el que ha cumplido 18
aos, de manera que no habra tal mayora de edad en ausencia de dicha regla.
** No encuentro las teoras de las normas constitutivas, y en caso de ser aquellas que se
refieren a la teoras de las normas que confieren poderes, el profesor dijo en clases que
stas no entraban**
11.- Tres sentidos de la expresin principios, ejemplos.
Los principios representan el quinto tipo de normas: normas en sentido amplio,
similares a aquellas que Von Wright denomina normas morales por su semejanza con las
valoraciones morales (juicios de valor). Dworkin cuando acusa a los juspositivista de
reducir todas las normas jurdicas a prescripciones y de ignorar los principios, caracteriza a
los principios como exigencias de justicia, de correccin o de cualquier otra dimensin
de la moral.
Los juristas conocen desde hace siglos principios estrictamente jurdicos: principios
generales, es decir, normas generales implcitas que los juristas continentales obtenan de
normas menos generales y abstractas. Los principios generales se distinguen de los otros
dos tipos de principios por dos caractersticas: en primer lugar, se trata de normas
implcitas, no formulados en una disposicin especial; en segundo lugar, se trata de normas
implcitas obtenidas a partir de normas explcitas por medio de ese gnero de razonamiento
no lgico, o no deductivo denominado universalizacin (induccin). La induccin consiste
en obtener normas ms generales y abstractas de normas menos generales y abstractas. Un
ejemplo de principios generales del derecho est constituido por el principio de la buena
fe en el derecho civil. Los civilistas obtienen este principio de diversos artculos. El
principio de la buena fe es una norma general y abstracta que la doctrina obtiene, por
induccin, de normas legislativas menos generales y abstractas.
El trmino principio es usado para los principios decisorios o decisionales del
commnon law; las normas generales y abstractas que los jueces ingleses o americanos
obtienen de las decisiones particulares y concretas adoptadas por jueces en casos similares
a los que deben decidir. Tales principios decisionales, vinculantes para los jueces
posteriores, presentadas a su vez dos caractersticas distintivas respecto a los otros tipos de
principios. En primer lugar, se trata de normas implcitas obtenidas por induccin de
normas explcitas como los principios generales; en segundo lugar, se trata de normas

implcitas obtenidas (no de leyes generales y abstractas como los principios generales de
los juristas continentales) sino de decisiones judiciales particulares y concretas: lo que
vincula a los jueces no es la decisin particular sino el principio decisional que expresa. Un
ejemplo de principio decisional, est representado por el principio de que nadie puede
obtener beneficio de su propio ilcito, empleado por la Corte de Apelaciones del Estado de
Nueva York en el caso Riggs versus Palmer.
El trmino principio es usado para los principios fundamentales: normas
generales y abstractas, formuladas generalmente en las constituciones, que proporcionan los
fundamentos a todo el derecho, o al menos de sus sectores o subsectores, como el derecho
civil, tributario o eclesistico. Los principios fundamentales se distinguen de los otros dos
tipos de principios por dos caractersticas: en primer lugar, se trata a menudo de normas
expresas o explcitas, a diferencia de los principios generales y decisionales; en segundo
lugar, se trata justamente de normas fundamentales, que permiten justificar otras menos
generales, sin tener que ser a su turno justificadas. Los principios fundamentales, parecen
tener conjuntamente, las funciones que los principios generales (sistematiza e integrar el
derecho) y decisionales (justificar decisiones, no tanto judiciales, sino tambin legislativas).
Un ejemplo de principios fundamentales del derecho est constituido por los primeros
artculos de la Constitucin y de muchas disposiciones contenidas en el Captulo III titulado
Delos derechos y deberes constitucionales. Cada una de estas disposiciones expresa
justamente un o ms principios supremos del ordenamiento jurdico chileno como el
artculo 19 n2 que expresa el principio de la igualdad ante la ley o uno o ms principios
fundamentales de sectores diferentes del ordenamiento jurdico como el artculo 19 n3
inciso 7 y 8 que expresan el principio de la reserva penal y el de la irretroactividad de la ley
penal.
12,- Diferencia entre prescripciones y principios. Sentido fuerte y sentido dbil.
Por qu no funciona la distincin en sentido fuerte?
Las prescripciones son normas expresamente formuladas o promulgadas por una
autoridad normativa, por ejemplo, un padre prescribe a su hijo estudiar, o un sargento que
ordena a un recluta limpiar el dormitorio, o un legislador que disponga de pagar un
determinado impuesto
Los principios representan el quinto tipo de normas: normas en sentido amplio,
similares a aquellas que Von Wright denomina normas morales por su semejanza con las
valoraciones morales (juicios de valor). Dworkin cuando acusa a los juspositivista de
reducir todas las normas jurdicas a prescripciones y de ignorar los principios, caracteriza a
los principios como exigencias de justicia, de correccin o de cualquier otra dimensin
de la moral.
Los principios, parecen tener en comn slo una caracterstica negativa, el ser
irreductibles a prescripciones. Los principios parecen comunes por el hecho de ser ms
parecidos a las valoraciones que a las prescripciones. En particular parecen caracterizarse
por la funcin de servir para justificar prescripciones.
Las soluciones al problema de la distincin prescripciones/principios, puede
agruparse en dos familias. Para la distincin en sentido fuerte, tpica del
neoconstitucionalismo, la derrotabilidad sera una caracterstica comn a los principios
para distinguirlos de las prescripciones, la distincin entre prescripciones y principios sera
por tanto absoluta: una misma norma podra calificarse o como principio o bien como
prescripcin. Para la teora de la distincin en sentido dbil, tpica del juspositivismo, no

existira una caracterstica comn a los principios que sirva para distinguirlos siempre de
las prescripciones y menos lo es la caracterstica de la derrotabilidad: la distincin
prescripciones/principios sera meramente relativa; podran darse normas, clasificables al
mismo tiempo como prescripciones y como principios.
Las distintas formulaciones de la teora de la distincin en sentido fuere constituyen
otras reelaboraciones entre prescripciones y principios propuesta por el primer Dworkin,
quien obtiene del caso Riggs vs. Palmer, la siguiente conclusin: contrariamente a lo que
pretenden los juspositivistas el derecho no slo contiene prescripciones. Si el derecho
contuviere slo prescripciones, tendran razn los juspositivistas y jusrealistas que
sostienen que ellas siempre dejan casos sin resolver, en los cuales los jueces crean derecho
en base a sus convicciones polticas o morales. Pero el derecho no contiene slo
prescripciones, sino tambin principios, los cuales seran simultneamente jurdicos y
morales, y hacen al derecho no slo completo sino moralmente justo.
La teora de la distincin en sentido dbil, ha tenido varias formulaciones, entre ella
la ms clara es la de Raz, segn el cual, en un caso concreto puede decidirse de cuatro
modos: en base a una ley menos general como prohibido fumar; en base a una ley ms
general como Prohibido daar a otros; en base a un precedente judicial menos general y
abstracto como el asesino del testador pierde derecho a heredarlo; en base a un
precedente ms general y abstracto como nadie puede obtener provecho de su propio
ilcito.
La diferencia entre prescripcin y principio sera meramente cuantitativa, las
prescripciones seran menos generales y abstractas, los principios ms generales y
abstractos. La diferencia sera meramente relativa: dadas tres normas, de las cuales la
primera ms general y abstracta que la segunda y la segunda ms general y abstracta que la
tercera, una misma norma, la segunda, podra de hecho considerarse al mismo tiempo una
prescripcin respecto de la primera norma, y un principio respecto de la tercera norma.
La teora de la distincin en sentido dbil, parece claramente superior a la teora de
la distincin en sentido fuerte, al menos donde prescripcin y principio son considerados
trminos analizados: en el uso efectivo de estos trminos se dan superposiciones tales que
hacen que la misma norma sea clasificable ya como prescripcin ya como principio y hacen
por lo tanto (no absoluta pero) relativa ala distincin prescripcin/principio. Donde
prescripcin y principios sean considerados trminos analizantes, por otro lado, la
distincin puede aparecer como muy dbil y merecedora de redefinicin.
13.- Por qu no sirve el caso Riggs vs Palmer para fundamentar esta distincin.
El caso es usado por Dworkin. El caso es el siguiente, una persona, nombrada como
heredero de su abuelo en el testamento, pens en envenenarlo antes de que cambiara de
idea; descubierto y condenado por homicidio en sede penal, en sede civil, mantena su
condicin de heredero legtimo. Las leyes y los precedentes judiciales del estado de Nueva
York, en efecto, le atribuan la herencia al que fuere nombrado como heredero en el
testamento, sin hacer excepciones para el asesino del causante.
Planteada la cuestin por otros posibles herederos, la Corte se divide. La minora de
la Corte, sostuvo que el caso era perfectamente claro, al menos desde el punto de vista del
derecho positivo: a falta de leyes o precedentes especficos relativos a casos de asesinos del
testador, atribuir la herencia al asesino poda ser incmodo desde el punto de vista de la
moral pero era la nica solucin jurdica. Frente a la alternativa de aplicar el derecho,

atribuyendo la herencia al asesino y violarlo, siguiendo las propias convicciones morales, la

minora de la Corte opt por aplicar el derecho.
La mayora de la Corte, decidi de modo distinto, sostuvo que el caso
debaresolverse recurriendo al principio de que nadie puede obtener ventaja de su propio
ilcito. Este principio permite justificar una decisin como esta: si nadie puede obtener
beneficio de su propio ilcito, entonces el asesino del testador no puede obtener beneficio
del asesinato. Esta es una solucin audaz incluso para una corte del common law, pues no
exista a su favor precedentes especficos de los que pudiere obtenerse por induccin el
principio decisional de que todos los asesinos del testador pierden su herencia: todo lo que
haba era, leyes y precedentes que atribuan la herencia a quienquiera que fuera designado
como tal en el testamento,sin hacer excepciones para el asesino del testador.
Para privar de la herencia al asesino, la mayora de la Corte debi recurrir a un
principio decisional obtenible slo de precedentes genricos, relativos a casos distintos del
asesino del testador, el principio de que nadie puede obtener provecho de su propio ilcito,
obtenible precisamente slo universalizado decisiones relativas a casos diversos, como a
aquellos que excluyen al estafador de obtener beneficios de la estafa, o al que ha causado
un dao injusto obtener provecho del mismo, y casos similares. Salvo esta peculiaridad, que
permite a Dworkin presentar los principios en general como contra ejemplos del
juspositivismo hartiano, en cuanto escapan a los criterios fijados en la regla de
reconocimiento, el principio en cuestin es similar a los dems principios decisionales del
common law, todos obtenibles por induccin de decisiones judiciales.
14.- Que ventajas representa concebir la norma jurdica como dirigida a los jueces
(Kelsen) o como dirigida a los ciudadanos (Hart).
La tesis de Kelsen y Ross, consiste en que todas las normas jurdicas, regulan el
empleo de la fuerza por parte del estado: las normas jurdicas se distinguen de las dems
normas (en particular de las normas morales) en cuanto contienen una sancin, o en cuanto
coactivas (que pueden aplicarse en ltima instancia recurriendo a la fuerza del estado).
Respecto a las teoras precedentes de las normas jurdicas, la teora de la forma
lgica de las normas jurdicas implica dos importantes innovaciones, relativas al contenido
y a los destinatarios. En cuanto al contenido, las normas jurdicas ya no prescriben actos o
actividades del ciudadano como abstenerse de robar o no daar a otro, sino actos o
actividades de los jueces, por ejemplo, la condena del ladrn a una pena o del incumplidor
al resarcimiento del dao. En cuanto a los destinatarios, las normas jurdicas no se dirigen
ms al ciudadano, al menos no directamente, sino a los jueces que aplican las sanciones o a
los funcionarios pblicos (polica, fuerza pblica) que las hacen cumplir: el
comportamiento del ciudadano resulta regulado slo de modo indirecto.
Hart, quien elabora la segunda objecin a la teora de los fragmentos de normas.
Sostiene que las normas jurdicas, tienen un doble destinatario, se dirigen a los jueces, y
entonces se trata de normas que confieren poderes, por ejemplo de juzgar y castigar, pero se
dirige tambin a los ciudadanos, y entonces se trata de normas que imponen obligaciones.
El derecho moderno es la unin de estos dos tipos de normas.

15.- Distinga un derecho primitivo en el sentido de Hart, y un sistema jurdico

complejo (tambin en el sentido de Hart) particularmente
respecto a sus
consecuencias para la vida de los ciudadanos.
Segn Hart, el derecho antiguo o primitivo consista slo en normas que imponen
obligaciones, sera as, un sistema jurdico simple; el derecho moderno consistira en
normas que confieren poderes, sera un sistema jurdico complejo. El desarrollo de normas
que confieren poderes, a partir de un ncleo de normas que imponen obligaciones,
corresponde al proceso de institucionalizacin del derecho (moderno): el derecho
(moderno) es institucionalizado, precisamente en el sentido que es producido y aplicado por
particulares poderes o instituciones. El derecho antiguo o primitivo, formado slo por
normas que imponen obligaciones, sera ineficaz, conservador e incierto: ineficaz en cuanto
privado de sanciones, conservador, en cuanto privado de rganos autorizados para
modificar el derecho; incierto en cuanto privado de criterios para establecer cuales normas
pertenecen al sistema.
El remedio para la ineficacia e incertidumbre del sistema jurdico simple consistira
en la introduccin de normas que confieren poderes: normas que se distinguiran en tres
tipos segn el defecto que corrijan. El primer tipo est representado por las normas de
adjudicacin, las cuales instituyen jueces con el poder de sancionar la violacin de las
normas que imponen obligaciones, Hart subraya que autorizar a imponer sanciones no es
por cierto funcin de todas las normas jurdicas, sino slo de las normas de adjudicacin,
por ejemplo, como las normas acerca de la competencia de los jueces que se encuentren en
los cdigos de procedimiento civil y penal.
El segundo tipo de normas, est representado por las normas de cambio, las cuales
instituyen rganos, como el parlamento, expresamente autorizadas a cambiarlas normas que
imponen obligaciones, produciendo las nuevas. Hart subraya que autorizar la produccin de
normas jurdicas nuevas es una caracterstica slo del derecho moderno, que contiene
normas de cambio, por ejemplo, el artculo 46 de la Constitucin Poltica que establece,
ambas cmaras concurren a la formacin de las leyes.
El tercer tipo de normas, est representado por la norma de reconocimiento, que fija
los criterios de pertenencia de todas las dems normas al sistema jurdico. Hart insiste en
que una regla de reconocimiento existe slo en los sistemas jurdicos complejos: en
Inglaterra, por ejemplo, la regla de reconocimiento estara constituida por las normas
consuetudinarias que reconocen a la legislacin y a los precedentes judiciales como fuente
del derecho ingls.
16. Cules son las semejanzas y diferencias entre los tipos de principios que
estudiamos en el 3.8?
R. El trmino principio es utilizado, particularmente, en tres sentidos principales.
A. El trmino principio, antes que nada, es utilizado para los as llamados principios
generales: o sea para las normas implcitas ms generales y abstractas que los juristas
continentales obtiene de normas explcitas menos generales y abstractas. Los principios
generales se distinguen de los otros dos tipos de principios por dos caractersticas: en
primer lugar, se trata de normas implcitas, no formulados en una disposicin especial: en

segundo lugar, se trata de normas implcitas obtenidas a partir de normas explcitas por
medio de ese gnero de razonamiento no lgico, o no deductivo denominado
universalizacin (induccin). La induccin consiste precisamente en obtener normas ms
generales y abstractas de normas menos generales y abstractas. Un buen ejemplo de
principios generales del derecho est constituido por el principio de la buena fe en el
derecho civil.
B. El trmino principio, es tambin usado para los principios decisionales del common
law: las normas generales y abstractas que los jueces ingleses o americanos obtienen de las
decisiones particulares y concretas adoptadas por jueces en casos similares a los que deben
decidir. Tales principios decisionales, vinculantes para los jueces posteriores, presentan a su
vez dos caractersticas distintivas respecto a los otros dos tipos de principios. En primer
lugar, se trata de normas implcitas obtenidas por induccin de normas explcitas como los
principios generales: en segundo lugar, se trata de normas implcitas obtenidas (no de leyes
generales y abstractas como los principios generales de los juristas continentales sino) de
decisiones judiciales particulares y concretas: lo que vincula a los jueces no es la decisin
particular sino el principio decisional que expresa. Un buen ejemplo de principio
decisional, no obstante una peculiaridad que se mencionar dentro de poco- est
representado por el principio de que nadie puede obtener beneficio de su propio ilcito
empleado por la Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York.
C. El trmino principio finalmente, es usado para los principios fundamentales: normas
generales y abstractas, formuladas generalmente en las constituciones, que proporcionan los
fundamentos a todo el derecho en cuyo caso se llaman tambin supremos- o al menos de
sus sectores o sub sectores, como el derecho civil, tributario o eclesistico. Los principios
fundamentales se distinguen tambin de los otros dos tipos de principios por dos
caractersticas: en primer lugar, se trata a menudo de normas expresas o explcitas, a
diferencia de los principios generales y decisionales; en segundo lugar, se trata justamente
de normas fundamentales, que permiten justificar otras menos generales, sin tener que ser a
su turno justificadas. Los principios fundamentales, parecen tener conjuntamente, las
funciones de los principios generales (sistematiza e integrar el derecho) y decisionales
(justificar decisiones, no tanto judiciales, sino tambin legislativas). Un buen ejemplo de
principios fundamentales del derecho est constituido por los primeros artculos de la
Constitucin y de muchas disposiciones contenidas en el Captulo III titulado de los
derechos y deberes constitucionales.
Como se ha dicho estos diversos tipos de principios, y tal vez otros que se podran
aadir, parecen tener en comn slo una caracterstica negativa: el ser irreductibles a
prescripciones.
17. Usando general y particular en relacin con el destinatario, formule
un ejemplo de: norma general y abstracta, norma general y concreta, norma
particular y abstracta, norma particular y concreta.
R. No puede encontrar la respuesta, porque en el apunte menciona ciertas normas,
pero no con la combinacin que est en el enunciado de la pregunta.

18. Existe respecto de las costumbres una autoridad normativa en el sentido

tcnico de autoridad usado por Von Wright? Son normas autnomas o heternomas?
R. No est en la materia, por ms que busqu.
19. En qu modos, lgico y no lgicos, pueden obtenerse normas implcitas de
normas explicitas? En especial cmo se obtienen de las normas explcitas los
principios implcitos, sea generales o decisionales?
R. A travs de la induccin se obtienen principios que se encuentran implcitos en
prescripciones explcitas. La induccin es un gnero de razonamiento no lgico, o no
deductivo que tambin se conoce como universalizacin. Los principios decisionales en
primer lugar, se trata de normas implcitas obtenidas por induccin de normas explcitas
como los principios generales: en segundo lugar, se trata de normas implcitas obtenidas
(no de leyes generales y abstractas como los principios generales de los juristas
continentales sino) de decisiones judiciales particulares y concretas: lo que vincula a los
jueces no es la decisin particular sino el principio decisional que expresa.

20. El principio de la separacin de los poderes est implcito o explcito en la

Constitucin de 1980? En el caso de que est implcito de cules disposiciones
explcitas podra obtenerse?
R. El principio de la separacin de los poderes se encuentra implcito en nuestra
Constitucin de 1980 en el art. 4 que seala: Chile es una repblica democrtica, que
Chile sea una repblica democrtica, implica la existencia de un estado de derecho el
cual tiene como uno de sus elementos esenciales, la separacin de los poderes.
Podra obtenerse de las siguientes normas explcitas en la Carta Fundamental:
artculos 3, 4, 5, 6 y 7 (principio de legalidad, tambin elemento fundamental de un
estado de derecho), y 8. De los Captulos III De los derechos y deberes constitucionales,
IV Gobierno, V Congreso Nacional, VI Poder Judicial, fundamentalmente.
CAPITULO CUARTO
1.- Generalmente se sostiene que las expresiones derecho objetivo y sistema
jurdico tienen el mismo significado. En realidad el concepto de sistema agrega al
menos una caracterstica al concepto de derecho: cul?
El concepto de sistema agrega al concepto de derecho la caracterstica de considerarse al
derecho objetivo como ordenado o estructurado ya que no es el derecho mismo el
sistemtico, sino que su representacin por parte de la doctrina y de la teora del derecho lo
hacen aparecer como tal.
2.- Qu diferencia existe entre los significados de conjunto y de sistema? A pesar
de esta diferencia ocurre a veces que se usa la expresin sistema jurdico tambin
para referirse a meros conjuntos?

La diferencia que existe entre conjunto y sistema est en que lo que distingue un sistema de
un simple conjunto de elementos, es evidentemente el orden; el trmino sistema en otras
palabras, se refiere a un conjunto ms un orden, una estructura de las relaciones entre los
elementos que lo componen. Ciertamente, si sistema jurdico se usa en el sentido de
simple conjunto, entonces el derecho se vuelve sistemtico por definicin.
Pero claramente a pesar de esta diferencia entre los conceptos de conjunto y sistema, la
expresin sistema jurdico se usa tambin para referirse a meros conjuntos dado que an los
filsofos ms refinados del derecho caen en esta situacin, ejemplos de esta situacin lo
tenemos en:
1. Hart, quien opone los sistemas jurdicos simples, formados slo por normas que
imponen obligaciones a los sistemas jurdicos complejos, formados tambin por
normas que confieren poderes. Salvo que en ausencia de normas de reconocimientoas como de cambio y adjudicacin- las normas que imponen obligaciones aparecen
sin ninguna relacin entre ellas, estas, como termina por admitir Hart no forman un
sistema, sino slo un conjunto de normas separadas.
2. Raz, que distingue los sistemas jurdicos sincrnicos (momentary legal systems), es
decir, los conjuntos de normas pertenecientes al sistema jurdico en un momento
dado, de los sistemas jurdicos sin otra calificacin, que son conjuntos de todos los
sistemas jurdicos sincrnicos, as usa siempre sistema como mero conjunto de
normas, ni ordenadas ni estructuradas.
3. Alchourrn y Bulygin, pero no cuando hablan de la sistematizacin doctrinaria sino
que cuando retoman la distincin de Raz llamando sistema a los sistemas
sincrnicos y ordenamiento al sistema diacrnico.
3.- Qu quiere decir sistemtica? Qu diferencia existe entre sistema y sistemtica?
La expresin sistemtica se refiere al resultado de la actividad de sistematizacin realizada
por la doctrina acerca de un derecho objetivo, se trata de una representacin realizada por el
jurista, en cambio sistema constituye solo un modelo terico, una representacin
simplificada, funcional a ciertos objetivos y alternativa respecto de otros, siendo es una
representacin efectuada por los filsofos del derecho. El sistema es una:
Representacin simplificada cuando el modelo no representa todo el fenmeno
jurdico, sino slo algunos aspectos formales o estructurales, que seran comunes a
todos los derechos objetivos.

Representacin funcional a ciertos objetivos cuando al representar el derecho como

sistema, por ejemplo, coherente y pleno, sirve para fines inmediatamente
cognoscitivos y mediatamente directivos; como autorizar a la doctrina a resolver
antinomias o colmar lagunas.

Representacin no excluyente, pero alternativa respecto a otros cuando se pueden

ofrecer distintos modelos tericos del derecho, segn los aspectos preseleccionados
y de los objetivos perseguidos, modelos que pueden tambin no ser sistemticos.

4.- Los principios implcitos sean generales o decisionales, pertenecen al sistema

jurdico? Responda aplicndole los cuatro modelos de estructura considerados en la
seccin 4.4.
La seccin 4.4 se refiere al problema de la estructura, es decir, qu relaciones existen entre
las normas jurdicas que son producidas por fuentes diversas y para determinar cules son
los principios o normas que forman parte del sistema jurdico se emplean 4 criterios, a
saber:
a) El primer modelo estructural, es el sistema esttico puro, en el cual las normas
dependientes derivan de las normas independientes, o de otra norma
dependiente, por mera deduccin, en este modelo, la deducibilidad de una norma
de otra norma que ya pertenece al sistema constituye una condicin necesaria y
suficiente de su pertenencia al sistema. Esta estructura es tpica de la moral y del
derecho natural, ambos fenmenos normativos que se prestan para ser representados
como sistemas estticos cuyas normas dependientes son todas deducibles, directa o
indirectamente de normas independientes como Haz el bien y evita el mal o no
hagas a otros lo que no quieras que te hagan a ti. Una norma moral o de derecho
natural puede pertenecer al sistema moral o de derecho natural, slo porque es
deducible de normas semejantes.
Sin embargo, las cosas son diferentes para las normas jurdicas. Pertenecen a un
derecho positivo, en efecto, las normas producidas por una autoridad normativa
delegada para producirlas, independientemente de su deducibilidad de otras normas,
la deducibilidad en el derecho, no constituye una condicin necesaria de la
pertenencia al sistema. Es cierto que hoy tiende a admitirse que pertenecen al
sistema al menos las normas que son deducibles de normas explcitas, que la
deducibilidad de una norma implcita de otra explcita perteneciente al sistema
pueda constituir condicin (no necesaria, pero) suficiente de pertenencia de la
norma implcita al sistema. Lo que es cierto, sin embargo, es que el derecho positivo
parece en todo caso irreductible a un sistema esttico puro.
b) El segundo modelo estructural, es el sistema dinmico puro, segn el cual las
normas dependientes derivan de las normas independientes y de otras normas
dependientes por mera delegacin del poder de producirlas, aqu no es ya la
deduccin sino la delegacin a una autoridad del poder de producir la norma
inferior, la que constituye condicin necesaria y suficiente de la pertenencia de la
norma al sistema. En este modelo, las normas superiores se limitan a establecer la
autoridad competente y eventualmente el procedimiento que debe seguirse para
producir una norma inferior, pero el contenido de las leyes puede ser contrario al
contenido de la constitucin y el contenido de las sentencias puede ser contrario al

contenido de la ley, y aun as pertenecer al sistema porque han sido dictadas por la
autoridad y con el procedimiento fijados.
Pero de verdad, la satisfaccin del criterio de delegacin constituye una condicin
necesaria y suficiente de pertenencia de una norma al sistema jurdico? Sin recurrir
al contraejemplo de la norma implcita, se debe reconocer que raramente las normas
superiores se limitan a una delegacin en blanco a una determinada autoridad; bien
a menudo, se establece tambin el contenido de la norma inferior. En estos casos, la
satisfaccin del criterio de delegacin es condicin slo necesaria, aunque no
suficiente de la pertenencia de la norma al sistema jurdico, la norma inferior, aqu
debe ser tambin deducible, o al menos no indeducible de la norma superior. Como
en el sistema esttico puro, entonces, tampoco el sistema dinmico puro representa
plausiblemente al derecho positivo.
c) El tercer modelo estructural, es el primer modelo mixto, esttico-dinmico, en cual
las normas dependientes derivan de las normas independientes, o de otras
normas dependientes, conjuntamente por deduccin y por delegacin, aqu los
dos criterios constituyen condiciones disyuntivamente necesarias y slo
conjuntamente suficientes de la pertenencia al sistema jurdico. Para pertenecer al
sistema jurdico en otros trminos, una norma dependiente debe ser, producida por
el rgano delegado para producirla por la norma superior, y adems deducible de
esta ltima, este criterio es muy exigente, en cuanto no se satisface ni con las
normas jurdicas implcitas las que satisfacen slo el criterio de la deduccin, ni con
las normas jurdicas objeto de delegacin en blanco (sin fijacin de contenido) las
cuales satisfacen slo el criterio de la delegacin.
Si este tercer modelo estructural aparece pues muy exigente para representar las
relaciones entre normas jurdicas en general, puede no serlo tanto para algunas
relaciones especficas entre normas. Pensemos para dar un solo ejemplo, en las
relaciones entre sentencias y leyes: la norma particular y concreta dictada por los
jueces con la sentencia debe ser dictada no slo por jueces competentes y
respetando el procedimiento, pero adems con el contenido deducible o no
indeducible de las leyes generales y abstractas. Para todas las normas jurdicas
distintas de la sentencia, el tercer modelo sigue siendo muy exigente; requiere que
todas las normas jurdicas sean dictadas no slo por los sujetos y de acuerdo al
procedimiento, sino tambin con el contenido requerido por las normas superiores
ya no sera ms una descripcin de cmo funciona el derecho, sino una prescripcin
de cmo debe funcionar.
d) El cuarto modelo estructural, es el segundo modelo mixto, esttico dinmico, en que
las normas dependientes derivan de las normas independientes o de otras
normas dependientes, disyuntivamente o por deduccin o por delegacin, la
satisfaccin de cualquiera de los dos criterios de pertenencia constituye condicin
suficiente aunque no necesaria de la pertenencia de la norma al sistema. Para
pertenecer al sistema jurdico, basta que una norma sea producida por la autoridad
normativa y con el procedimiento fijado en la norma superior, o que sea deducible
(la sentencia respecto a ley) o no indeducible (la ley respecto de la constitucin) de
sta; criterio evidentemente mucho menos exigente que el tercero y que se satisface

bien con la norma implcita deducida de la norma explcita, bien de la norma cuya
produccin es objeto de una delegacin en blanco (sin fijacin del contenido).
Si un modelo terico es tanto mejor cuanto mejor representa los modos de pensar y de
expresarse de los operadores jurdicos, entonces, no hay duda que el cuarto modelo
estructural, es aquel que mejor reconstruye los criterios de pertenencia efectivamente
usados por los juristas. Esta conclusin parece confirmada por la aplicacin del modelo al
problema de la norma llamada irregular.
El cuarto modelo, se prefiere en relacin al segundo en relacin al problema no de la norma
irregular sino de la norma implcita; a diferencia del modelo dinmico puro, este admite la
pertenencia al sistema jurdico de normas no dictadas o formuladas por alguien, sino slo
deducibles de normas dictadas o formuladas.

5.- Las normas morales pueden ser aplicadas en un sistema jurdico? De ser
as en qu condiciones?
Las normas morales si pueden ser aplicadas, ya que constituyen el caso ms importante de
normas aplicables pero no pertenecientes al sistema jurdico. A dichas normas los sistemas
reenvan mediante la enunciacin de principios constitucionales o de clusulas generales.
Como se ha visto en su momento (1.7 in fine), tal reenvo no transforma en absoluto en
jurdicas es decir, en normas vlidas, en el sentido de pertenecientes al sistema jurdicolas normas no jurdicas: se limita a hacerlas aplicables por parte de los jueces dentro del
mismo ordenamiento jurdico. Bajo este perfil, los sistema jurdicos se revelan como
sistemas abiertos; la apertura de un sistema jurdico consiste precisamente en la posibilidad
a veces admitida hasta por el positivismo jurdico excluyente- de que el sistema jurdico
reenve a normas no jurdicas hacindolas aplicables por parte de los jueces.
** Recordar que el reenvo (se vi a propsito de la relacin entre derecho y moral) no
transforma las normas morales o polticas o sociales en jurdicas o normas jurdicas vlidas,
pertenecientes al mismo ordenamiento jurdico, sino que solo las hace apicables.
6.- Kelsen es acusado de juspositivismo ideolgico porque atribuye a validez
tambin el significado de obligatoriedad. Pero Kelsen prescribe realmente la obediencia
al derecho o se limita a describir de que este (derecho) prescribe ser obedecido?
Kelsen habla de obligatoriedad moral o de obligatoriedad jurdica.
Kelsen se caracteriza por atribuir al derecho una obligatoriedad moral; en realidad,
le atribuye a las normas jurdicas una obligatoriedad meramente jurdica, y el mismo
carcter directivo de sus propios empleos de validez no parece en absoluto pacfico.
Las normas jurdicas kelsenianas, en efecto, son vlidas-obligatorias slo en el sentido de
que otras normas jurdicas prescriben a los ciudadanos obedecerlas, o mejor a los jueces
aplicarlas: prescripcin que slo puede hacer nacer una obligacin jurdica y no una
obligacin moral o poltica de obedecer las normas. Como se ha visto en Kelsen el (nico)
fundamento de la obligatoriedad de las normas jurdicas est constituido por otras normas

jurdicas; es siempre el propio derecho el que prescribe su propia obediencia o aplicacin,

de esta manera Kelsen se limita a describir que el derecho prescribe su propia obediencia o
aplicacin, y en este sentido elabora una teora de la validez que no es en absoluto directiva
o ideolgica, sino cognoscitiva y avalorativa.
7.- Los criterios de identificacin del sistema jurdico denominados territorial, del
soberano, de los rganos primarios y de la norma de reconocimiento, al menso en alguna de
sus versiones, pueden presentar el vicio de la circularidad. En qu consiste este vicio?
Por qu el criterio de la norma fundamental no presenta este vicio? Qu otro
defecto presenta este ultimo criterio?
En resumen, el vicio de la circularidad consiste en buscar el fundamento ltimo de la
obligatoriedad dentro del mismo sistema.
Tratndose del criterio de territorialidad, la identidad de un sistema jurdico
estara dada por el territorio en el cual se aplica. Importa un crculo vicioso el hecho de
identificar el derecho italiano sobre la base del territorio de Italia, que a su vez no puede
identificarse sino sobre la base del derecho italiano.
En virtud del criterio del soberano un sistema jurdico sera identificado en funcin
de su legislador supremo. Aqu el vicio de la circularidad tambin se presenta ya que una de
dos: o por soberano se entiende una autoridad instituida por el propio derecho, y en
entonces el derecho no puede ser identificado sobre la base del criterio del soberano sin
caer en otra circularidad: o por soberano se entiende, como en Austin, cualquier sujeto
que sea de hecho habitualmente obedecido por los sbditos y entonces cada vez que cambie
el soberano cambiar tambin el sistema jurdico,
En virtud del criterio de los rganos primarios cada sistema jurdico sera
identificado en funcin de sus rganos judicial (jueces), ejecutivo (funcionarios pblicos) o
incluso meramente ejecutivos. Como en virtud de dicho criterio, los rganos judicial y
ejecutivo son identificados sobre la base del propio sistema jurdico, se presenta tambin el
vicio de la circularidad; el sistema jurdico se identifica sobre la base de rganos primarios
y los rganos primarios sobre la base del mismo sistema jurdico. Si los rganos primarios
judicial y ejecutivo, en cambio, no son identificados sobre la base del mismo sistema
jurdico, sino que representan slo los poderes que gestionan de hecho el monopolio de la
fuerza estatal en una determinada sociedad entonces al margen de cualquier otra
consideracin- cada cambio de tales poderes cambiar la identidad del derecho.
En base al criterio de la norma de reconocimiento, cada sistema jurdico sera
identificado por la norma o por las normas independientes efectivamente usadas por los
jueces para reconocer las normas jurdicas vlidas (pertenecientes al sistema). Algunos
sostienen que dicho criterio tambin incurre en vicio de circularidad en cuanto fundara la
identidad del derecho sobre el mismo derecho (y no sobre la moral).
En virtud del criterio de la norma fundamental cada sistema jurdico sera
identificado por una norma no puesta por el legislador, sino slo presupuesta por la doctrina
jurdica frente a un derecho efectivo, es decir, obedecido por los ciudadanos o al menos

aplicado por los jueces. En base a este criterio, podran identificarse las normas producidas
por el constituyente en la constitucin y luego, por sucesivas delegaciones, las normas
puestas por el legislador en las leyes y por los jueces en las sentencias.
Si bien este criterio no presenta el vicio de la circularidad si presenta el vicio de la
dogmatizacion del principio de efectividad, ya que Kelsen afirma que la doctrina puede
presuponer una norma fundamental slo frente a un sistema jurdico efectivo: pero esto, si
miramos bien, significa que lo identifica en base a la efectividad, no en base a la norma
fundamental; esta ltima en realidad, sirve slo para atribuirle obligatoriedad a un sistema
jurdico ya identificado.
8.- Cules son las ventajas y limitaciones de la solucin juspositivista al
problema del fundamento ltimo de la obligatoriedad del sistema jurdico?
Es necesario sealar que el problema de la obligatoriedad consiste en indicar la razn, el
fundamento ltimo en base al cual las normas jurdicas deberan ser obedecidas o aplicadas.
Una de las soluciones que se plantea es entregada por el juspositivismo y consiste
sustancialmente en el principio de efectividad, segn el cual se debe obedecer el
derecho porque este ya es obedecido o al menos aplicado, o sea porque es efectivo.
Las limitaciones a dicha soluciones se presentan por razones morales o polticas, por una
parte, ya que implica en efecto, la obligatoriedad al menos jurdica del derecho nazi,
aunque se trata de una obligatoriedad independiente de su obligatoriedad moral o poltica.
Por otra parte, la misma solucin parece embarazosa por razones lgicas: en base a la ley
de Hume, en efecto, de la proposicin de que un sistema jurdico es efectivamente
obedecido o aplicado no puede deducirse la norma que debe ser obedecido o aplicado.
En definitiva, la solucin juspositivista busca el fundamento ltimo de la obligatoriedad
dentro del sistema jurdico: incurriendo o en circularidad, como en el caso de la norma de
reconocimiento, o en una dogmatizacin de la efectividad, como en el caso de la norma
fundamental.
**En el apunte nada se dice respecto de las ventajas**
9.- Cules son las ventajas y limitaciones de la solucin jusnaturalista al
problema del fundamento ltimo de la obligatoriedad del sistema jurdico?
La solucin jusnaturalista consiste en que la obligatoriedad del sistema jurdico no puede
auto fundamentarse, es decir, fundarse sobre el mismo sistema jurdico sino que slo puede
fundamentarse en la moral.
Esta solucin parece mejor que la solucin juspositivista, tanto desde el punto de vista
moral (el derecho nazi no podra decirse obligatorio tampoco desde el punto de vista
jurdico, porque no existira una obligatoriedad jurdica distinta de la obligatoriedad moral)

como desde el punto de vista lgico: la obligatoriedad del sistema jurdico no se auto
fundamentara ms circularmente.
Los argumentos que ofrece Nino a favor de esta tesis que es la tesis de la conexin
justificativa necesaria entre derecho y moral son en efecto de tipo histrico o meramente
directivo: no de tipo lgico. Que el derecho deba fundarse sobre la moral, l tambin lo
admite, dependera slo de un proceso histrico contingente; en la historia moderna, de
hecho, habra terminado por imponerse el imperialismo de la moral: proceso por lo dems
contingente, que tal como se ha dado podra no haberse dado.
10.- Porqu la proposicin sobre normas todo lo que no est prohibido est
permitido no puede considerarse una proposicin analtica verdadera
necesariamente para todos los sistema jurdicos.
La precisin, generalmente presentada como autntica solucin del problema de la
plenitud, es que un sistema jurdico puede decirse completo slo empricamente o
contingentemente: ningn sistema jurdico puede decirse completo analticamente o
necesariamente. Esta precisin ha sido planteada como refutacin de la teora de la plenitud
denominada de la norma o del principio general excluyente: teora sostenida por Kelsen y
por Raz. En base a esta teora, cada sistema jurdico sera siempre necesariamente completo
porque contendra del principio general excluyente de que toda accin no prohibida est
permitida: todos los casos, por lo tanto, tendran siempre una solucin, es decir, estara
siempre regulados, en tanto todos los comportamientos estaran prohibidos o permitidos.
En realidad, en el enunciado toda accin no prohibida es permitida, que
expresa no una norma sino una proposicin sobre normas, el trmino permitido, podra
tener slo dos sentidos: un sentido dbil de no expresamente prohibido, o un sentido fuerte
de expresamente permitido. En el primer caso, todo comportamiento no prohibido es
permitido se vuelve toda accin no prohibida no est prohibida: tautologa que no
resuelve el problema, porque no dice si una accin no prohibida es regulada o bien
indiferente. En el segundo caso, en cambio, toda accin no prohibida est expresamente
permitida: proposicin sobre normas, sin embargo, slo contingentemente verdadera, es
decir, verdadera slo respecto a un sub sistema jurdico que permita efectivamente,
expresamente, toda accin no prohibida.
Por ejemplo, el sub sistema penal italiano permite expresamente toda accin no
prohibida, por medio de una norma de clausura, segn el artculo 1 del Cdigo Penal,
nadie puede ser castigado por un hecho que no est expresamente previsto en la ley como
delito, respecto a tal subsistema, la proposicin sobre normas toda accin no prohibida
est permitida, es empricamente verdadera. El sub sistema civil italiano, en cambio, no
contiene norma de clausura, as, se le presupone lagunoso en el artculo 12c.2, que permite
la integracin: respecto a tal subsistema entonces, la proposicin sobre normas toda
accin no prohibida est permitida, es empricamente falsa. Por lo tanto, la proposicin
sobre normas en cuestin, sera siempre, contingentemente verdadera o contingentemente
falsa, jams necesariamente verdadera.
11.- Despus de haber distinguido entre laguna normativa y laguna ideolgica,
formule un ejemplo de laguna ideolgica. En el caso Riggs vs Palmer referido en 3.8.2,
el hecho de que faltara una norma sobre el asesino del testador constitua una laguna
normativa o ideolgica?

Las lagunas se presentan en el problema de la plenitud, que se encuentra ligado al

problema de la interpretacin de las relaciones no slo histricas y terminolgicas, sino
tambin lgicas. Entre el problema de la plenitud y el problema de la interpretacin, se dan
relaciones histricas, al discutir la produccin del derecho por parte del juez: si hay una
laguna, el juez no puede hacer otra cosa que integrar (interpretar en sentido genrico) el
derecho lagunoso, produciendo derecho nuevo, si no hay laguna, el juez en todo caso no
puede hacer otra cosa que interpretar el derecho (en el sentido especfico de atribuirle
significado). Entre el problema de la plenitud y el problema de la interpretacin, se dan
relaciones terminolgicas: la terminologa que se ha empleado para el primero se emplea
tambin para el segundo.
Habr una laguna normativa, cuando al caso contemplado en la premisa x el
sistema no conecta ninguna consecuencia y, por ejemplo, a la adquisicin de un inmueble
de mala fe el sistema no conecta la consecuencia de la restitucin del inmueble, no es ni
obligatoria ni facultativa. Ya que de lagunas se habla en muchos sentidos distintos, es
necesario hacer tres precisiones a esta definicin.
La primera precisin es que se habla de lagunas a propsito slo de los casos
individuales de un sistema jurdico: las lagunas son relativas a un sistema jurdico, se puede
siempre dar o se puede siempre inventar un caso cualquiera no regulado por el derecho, por
ejemplo, el derecho italiano no contempla con cul de las dos manos se debe uno rascar la
espalda. Pero ello demuestra que las lagunas no pueden consistir en la mera no
reglamentacin, de otro modo, cada sistema sera lagunoso.
La segunda precisin es que las lagunas deben referirse a casos genricos, casos
abstractos. Habr laguna cuando falta la norma abstracta que regula el caso genrico en la
cual el caso especfico puede estar comprendido.
La tercera precisin es que un sistema jurdico puede decirse completo slo
empricamente o contingentemente: ningn sistema jurdico puede decirse completo
analticamente o necesariamente.
Las lagunas ideolgicas, se refieren a casos genricos efectivamente regulados por
el sistema jurdico, pero slo comprendidos en un caso genrico ms abstracto, de modo tal
que el intrprete que crea que dichos casos estn injustamente regulados sobre la base de su
propia concepcin de la justicia (o ideologa) puede siempre disociarlos de ese caso ms
abstracto, atribuyndoles una regulacin distinta.
12.- Tres sentidos de la expresin validez. Explique brevemente.
En primer lugar, el problema de la validez constituye un sub problema del problema
de la estructura, al menos donde validez significa pertenencia de una norma al sistema
jurdico. Pueden decirse vlidas en este sentido de validez, slo las normas dependientes;
las normas independientes, no pueden decirse ni vlidas ni invlidas, en cuanto constituyen
ellas mismas el parmetro de la validez de las normas dependientes.
Se habla de validez-pertenecia (meramente) formal cuando la norma satisface slo
el criterio de delegacin, es decir, que haya sido dictada por el sujeto y con el
procedimiento previsto por una superior perteneciente al sistema. Se habla de validezpertenencia (meramente) sustancial, cuando ella satisface slo el criterio de deduccin, es
decir, que sea meramente deducible de otra norma perteneciente al sistema (como en el
caso de las normas particulares y concretas contenidas en las sentencias respecto de las
normas generales y abstractas contenidas en las leyes) o al menos no inducible de ellas

(como las normas menos generales y abstractas contenidas en las leyes respecto a las
normas ms generales y abstractas contenidas en la Constitucin).
El caso ms problemtico de la validez-pertenecia al sistema jurdico est
representado por las normas implcitas, y en particular, con los principios implcitos. La
validez (meramente sustancial) de las normas implcitas que son deducibles de normas
explcitas, pertenecientes al sistema, que satisfacen slo el criterio de deduccin, as
admisible sobre la base del cuarto modelo de estructura.
En segundo lugar el trmino validez expresa la existencia de una norma, relevante
sobre todo para la teora de la norma jurdica, de qu es lo que debe entenderse por el
trmino norma. En la teora kelseniana, por ejemplo, validez significa tambin la existencia
de una norma, en cuanto distinta de la existencia de un hecho, Kelsen habla a propsito de
esto de la especfica existencia ideal de una norma, asumiendo que las normas existen de
un modo diferente a los hechos. Las normas, para l, existiran slo como significados de
actos de voluntad de los sujetos autorizados para dictarlas (constituyente, legislador, juez):
significado que a diferencia del acto no existira en el mundo real de los hechos, sino slo
en el mundo de los valores, de los significados normativos o del deber ser.
Y en tercer lugar, la expresin validez se utiliza como obligatoriedad o fuerza
vinculante de una norma, es decir, significa, que se debe hacer lo que la norma prescribe.
Se trata de un sentido relevante slo para la teora de las relaciones entre derecho y moral,
as como del nico sentido (no cognoscitivo, sino) directivo de los tres principales:
aparentemente predicar la validez-obligatoriedad de una norma, equivale a prescribir
obedecerla. Kelsen, por usar la validez en este tercer sentido, es acusado de juspositivismo
ideolgico, y de atribuir al derecho una obligatoriedad moral; en realidad le atribuye a las
normas jurdicas una obligatoriedad meramente jurdica.
Las normas jurdicas kelsenianas, son vlidas-obligatorias slo en el sentido de que
otras normas jurdicas prescriban a los ciudadanos obedecerlas, o mejor a los jueces
aplicarlas: prescripcin que slo puede hacer nacer una obligacin jurdica y no una
obligacin moral o poltica de obedecer las normas.
13.- Hay normas pertenecientes al sistema jurdico que no sean aplicables.?
Hay normas aplicables que no pertenezcan al sistema jurdico? Ejemplos.
Una teora de la validez que quiera evitar la ambigedad de la teora kelseniana,
hara mejor hablando, no de obligatoriedad, sino de aplicabilidad de las normas: las
normas jurdicas, para una teora semejante, deberan decirse no obligatorias, sino
aplicables, bien entendido cuando otra norma que ya pertenezca al sistema, prescriba a los
jueces aplicarla. Por un lado hay normas pertenecientes al sistema jurdico que no son
aplicables, y de otro lado hay normas que no pertenecen al sistema jurdico que son
aplicables.
Son normas pertenecientes al sistema aunque no aplicables, por ejemplo, las
normas ya promulgadas pero que no han entrado aun en vigencia (vactaio legis).
Son normas aplicables aunque no pertenecientes al sistema, las normas
derogadas, pero que regulan aun los casos que se verificaron durante su vigencia; las
normas extranjeras a que el derecho internacional privado reenva para regular las
relaciones entre los ciudadanos y los extranjeros; a veces los mismos principios implcitos
obtenidos por la universalizacin(induccin); quizs las normas consuetudinarias, que no

son producidas por la autoridad normativa ni deducibles de otras normas que escapan a los
criterios de delegacin y de deduccin; quizs las normas irregulares o las normas
recepcionadas, es decir, pertenecientes a sistemas jurdicos precedentes pero aun aplicadas
en el sistema jurdico moderno.
El caso ms importante de normas aplicables pero no pertenecientes al sistema
jurdico, es el caso de las normas morales (pero tambin de las normas sociales, polticas,
religiosas) a que los sistemas reenvan mediante la enunciacin de principios
constitucionales o de clusulas generales, tal reenvo no transforma en absoluto en
jurdicas, es decir, en normas vlidas en el sentido de pertenecientes al sistema jurdico, las
normas no jurdicas se limita a hacerlas aplicables por pate de los jueces dentro del mismo
ordenamiento jurdico.
13. Hay normas pertenecientes al sistema jurdico que no sean aplicables? Hay
normas aplicables que no pertenezcan al sistema jurdico? Ejemplos.
R. Hay normas pertenecientes al sistema jurdico que no son aplicables, y de otro
lado hay normas que no pertenecen al sistema jurdico que son aplicables.
Son normas pertenecientes al sistema aunque no aplicables, por ejemplo, las normas
ya promulgadas pero que no han entrado aun en vigencia. Son normas aplicables aunque no
pertenecientes al sistema, en cambio, las normas derogadas, pero que regulan aun los casos
que se verificaron durante su vigencia; las normas extranjeras a que el derecho
internacional privado reenva para regular las relaciones entre los ciudadanos y los
extranjeros; a veces los mismos principios implcitos obtenidos por universalizacin
(induccin); quizs las normas consuetudinarias, que no son producidas por la autoridad
normativa ni deducibles de otras normas que escapan a los criterios de delegacin y de
deduccin; quizs, las normas irregulares.
El caso ms importante de normas aplicables pero no pertenecientes al sistema
jurdico, sin embargo, es el caso de las normas morales (pero tambin, de las normas
sociales, polticas, religiosas) a los que los sistemas reenvan mediante la enunciacin de
principios constitucionales o de clusulas generales.

14. Cul es solucin juspositivista al problema de la obligatoriedad? Cul es

la solucin neoconstitucionalista?
R. El problema de la obligatoriedad de las normas jurdicas nos plantea la
interrogante, de por qu se deben obedecer las sentencias de los jueces, la ley propiamente
tal y finalmente, en un nivel superior, la Constitucin; es decir, dnde tiene su fundamento
ltimo el Ordenamiento Jurdico entero?.
La primera solucin al problema del fundamento de la obligatoriedad del sistema
jurdico es entregada por el juspositivismo y consiste sustancialmente en el principio de
efectividad: al fin y al cabo, se debe obedecer el derecho porque este ya es obedecido o al
menos aplicado, o sea porque es efectivo. La solucin juspositivista parece embarazosa por
razones morales o polticas: ella implica en efecto, la obligatoriedad al menos jurdica del
derecho nazi, aunque se trata de una obligatoriedad independiente de su obligatoriedad
moral o poltica.

Consciente de esta ltima dificultad, Kelsen ha buscado superarla configurando el

fundamento ltimo de obligatoriedad como una norma, denominada precisamente
fundamental: pero detrs de la norma fundamental como se ha visto hablando de la
identidad del sistema jurdico sigue asomndose el hecho de la efectividad. La norma
fundamental de Kelsen, en efecto, se presupone por la doctrina jurdica slo frente a un
sistema jurdico efectivo: no tendra sentido presuponerla donde faltase la efectividad.
La segunda solucin al problema del fundamento ltimo de la obligatoriedad del
derecho es entregada por el jusnaturalismo y el neoconstitucionalismo: en base al
teorema fundamental de Nino, esta solucin debera en efecto ser compartida por un
juspositivismo metodolgico o al menos no ideolgico. Segn esta segunda solucin, la
obligatoriedad del sistema jurdico no puede auto fundamentarse, es decir, fundarse sobre el
mismo sistema jurdico: puede fundamentarse slo en la moral. Esta solucin parece mejor
que la solucin juspositivista, tanto desde el punto de vista moral el derecho nazi no
podra decirse obligatorio tampoco desde el punto de vista jurdico, porque no existira una
obligatoriedad jurdica distinta de la obligatoriedad moral- como desde el punto de vista
lgico: la obligatoriedad del sistema jurdico no se auto fundamentara ms circularmente.
Los argumentos que ofrece Nino a favor de esta tesis que es la tesis de la conexin
justificativa necesaria entre derecho y moral (1.2)- son en efecto de tipo histrico o
meramente directivo: no de tipo lgico. Que el derecho deba fundarse sobre la moral, l
tambin lo admite, dependera slo de un proceso histrico contingente; en la historia
moderna, de hecho, habra terminado por imponerse el imperialismo de la moral: proceso
por lo dems contingente, que tal como se ha dado podra no haberse dado.
15. Cul es la relacin de la interpretacin con el problema de la coherencia y
con el problema de la plenitud?
R. El problema de la coherencia, como el de la plenitud, est estrictamente ligado
al problema de la interpretacin. Por un lado el mismo problema de la coherencia es a
menudo considerado un problema de interpretacin: incluso usando interpretacin en el
sentido de cualquier actividad conexa con la atribucin de significado a textos jurdicos
(interpretacin en sentido especfico): como precisamente la actividad consistente en
componer o resolver antinomias. Por otro lado, como la teora del sistema jurdico en
general, tambin el problema de la coherencia presupone el problema de la interpretacin,
en el sentido especfico de atribucin de significado a textos jurdicos; es en efecto, la
interpretacin la que puede atribuir a las disposiciones significados no antinmicos,
previniendo as las antinomias, o bien antinmicos, producindolas as y determinado
tambin la necesidad de resolverlas.
16. Qu es una antinomia y de cuntas clases pueden ser?
R. Reformulando una norma jurdica en la forma lgica si x, entonces y (3.4.3),
se dar una antinomia cuando se cumplan dos condiciones: una relativa a la premisa x, y
otra relativa a la consecuencia y. Primera condicin relativa a la premisa x: para que se d

una antinomia es necesario que dos normas se refieran al mismo caso genrico o caso
abstracto, por ejemplo la adquisicin de un inmueble de mala fe: respecto a la premisa,
veremos que pueden darse tres tipos de antinomia: total-total, total-parcial y parcialparcial. Segunda condicin, relativa a la consecuencia y: para que se d una antinomia es
necesario que dos normas conecten al mismo caso genrico o caso abstracto consecuencias
incompatibles; por ejemplo, que la restitucin del inmueble adquirido de mala fe sea
considerada obligatoria por una norma y facultativa por la otra.
Se da una antinomia total-total cuando los casos genricos regulados por ambas
normas coinciden como dos crculos superpuestos: por ejemplo, una norma prohbe y la
otra permite la importacin de vehculos.
Se da una antinomia total-parcial cuando el caso genrico regulado por la segunda
norma es un subcaso del caso genrico regulado por la primera, como un crculo incluido
en otro: por ejemplo, una norma prohbe la importacin de vehculos y otra permite la
importacin de camiones (que son vehculos).
Se da una antinomia parcial-parcial, finalmente, cuando los casos genricos
regulados por ambas normas coinciden slo parcialmente, como dos crculos que se cruzan:
por ejemplo, una norma prohbe la importacin de vehculos y otra permite la importacin
de maquinaria agrcola, produciendo una antinomia en el caso de los tractores (que son
vehculos y tambin maquinaria agrcola).