GUA DE CLASES ASIGNATURA DE DERECHO PROCESAL PENAL

Venceris, porque tenis sobrada fuerza bruta, pero no convenceris. Para convencer
hay que persuadir. Y para persuadir necesitaris algo que os falta: razn y derecho en la
lucha. Miguel de Unamuno.

I.- OBJETIVOS
La presente gua constituye un apoyo para las clases que configuran el espacio
esencial de aprendizaje. De este modo, no sustituye de ninguna manera la materia que se
puede tratar en las aulas y sirve de complemento a la misma, como un modo de facilitar la
comprensin del alumno.

II.- EL PROCESO PENAL

1.- DERECHO PROCESAL

El profesor Rafael Fontecilla define el derecho procesal, en general, como una

rama de la ciencia jurdica que tiene por funcin realizar, llevar a la prctica el derecho
substantivo o material1. Del tenor de esta conceptualizacin, se desprende la necesidad de
concebir el derecho procesal inserto en un sistema jurdico, cuya finalidad sea la de darle
aplicabilidad a lo que se denomina el derecho sustantivo o material. La complementacin
necesaria de este ltimo lo constituye el llamado derecho adjetivo o formal.
As, el proceso constituye el medio del derecho, la forma que permite darle vida
prctica o aplicabilidad a las disposiciones contempladas en sta, conforme a sus fuentes.
1

Fontecilla Riquelme, Rafael. Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo I. Editorial

Jurdica de Chile. Santiago de Chile, 1978. P. 25.

El arte del derecho se expresa en el proceso. El mtodo del mismo es la dialctica.

En este sentido, me refiero a la dialctica aristotlica, aquella que fue recogida por el
derecho romano y que este filsofo trat esencialmente en obras como Tpicos, Las
refutaciones a los sofistas y en la Retrica.
Entre los elementos de este medio podemos sealar, siguiendo al profesor Michel
Villey2, los siguientes:
1.- Los razonamientos dialcticos se caracterizan por la incertidumbre de sus premisas: son
opiniones respecto de cuyo valor resulta la problemtica. El primer acto del proceso es
preguntar: la pregunta. O bien fijar el problema, lo que se constituye por opiniones
mltiples y contradictorias. En principio entonces, no tenemos ms que esta pluralidad de
puntos de vista.
2.- Esta bsqueda ofrece como caracterstica que se hace por varios. El hombre es un ser
social y por lo tanto toda obra de conocimiento es natural que se haga entre varios. No es
un hecho realizado por un individuo solitario. Constituye el concierto entre muchos, una
polifona. Esta es la lgica del dilogo procesal.
3.- Una vez insertos al interior del dilogo, cada uno de los interlocutores tiene por objetivo
persuadir, probando su tesis personal por medio de los razonamientos ms rigurosos y
correctos posibles: es lo que Aristteles denomina los silogismos dialcticos. Pero las
premisas de estos silogismos pueden ser contradictorias y frgiles y su insuficiencia
repercute en el resultado de estos razonamientos.
El corazn de esta operacin no reside en la argumentacin personal de cada
contendiente, sino que en el choque de sus tesis. No es un razonamiento vertical como la
deduccin que procede desde las premisas hasta sus consecuencias, de sus causas y efectos
o recprocamente pero si en un encuentro horizontal entre las opiniones confrontadas.
4.- La dialctica se ubica en una posicin intermedia entre la ciencia y la retrica. No se
contenta slo con el saber. Sus conclusiones son siempre imperfectas y provisorias. Ella no
puede demostrarse efectivamente. Es una bsqueda que pretende acercarse a la verdad.
2

Villey, Michel. Philosophie du droit. ditions Dalloz. Paris, 2001. P. 191 y ss.

De esta manera, es la persecucin de la verdad su objetivo y este mtodo permite

una comprensin ms completa y adecuada de lo que se debate. Aristteles sostiene que la
finalidad es descubrir las premisas que servirn de base a la ciencia. La dialctica tiende
hacia la ciencia. Pero no es ciencia. Por su intencin se puede entender que se opone a la
misma, a la sofstica, a la erstica y a la retrica entendida en su sentido ms estrecho. Para
el caso que la retrica tuviese nicamente por fin convencer a un auditorio, valindose de
los perjuicios existentes, no constituye ms que una cada en los lugares comunes de la
vulgaridad. Se degrada. La dialctica busca el conocimiento de lo verdadero, parte de las
opiniones del grupo, pero pretende sobrepasarlas, ir en ascenso.
No estamos tan lejos del derecho, ya que para entender el proceso judicial, es
necesario tener presente esta parte de la antigua lgica, que si bien se perdi como
consecuencia del individualismo moderno, est en pleno resurgimiento para los efectos de
servir de fundamento a las nuevas formas adoptadas por el derecho procesal, entre cuyas
manifestaciones que se encuentra el proceso penal.
Este mtodo dialctico resulta necesariamente ser reglamentado. La teora de la
dialctica se desarroll esencialmente entre la Antigua Grecia y Roma, siendo su apogeo
con las quaestio disputata dadas por Abelardo y Santo Toms de Aquino, de la
escolstica. Esta reglamentacin se sintetiza en:
1.- La seleccin de los partcipes: Se trata que los que intervengan conozcan la
reglamentacin y el objeto del debate.
2.- La eleccin de opiniones: La autoridad de quienes hayan emitido un punto de vista que
pueda servir de base para la solucin del conflicto (endoxai o auctoritas).
3.- La posicin de la causa: Se trata de determinar dnde est la discordancia. Es decir, fijar
el problema (ponerse causam)
4.- La argumentacin: Cada uno de los partcipes desenvuelve su punto de vista y lo
defiende.
5.- Mezclar las opiniones: Confrontarlas y obtener el punto de vista conciliatorio,
permitiendo adecuar las palabras a los hechos
3

6.- La conclusin: El dilogo llega a su trmino. Corresponde un cierre a cargo del

concludere o maestro de cierre. Esta funcin corresponder al juez.
Fue el derecho romano que sistematiz esta dialctica y la hizo aplicable al derecho,
adaptndola, con el objeto de asegurar la aplicacin de las normas jurdicas. El proceso
penal comn naci sobre la base del proceso romano. Este elabor y desarroll el derecho
procesal penal con notable finura jurdica y psicolgica, modelo en materia de prueba, que
construy el tipo acusatorio de proceso3. Se distinguieron en el mismo las siguientes
etapas del procedimiento:
1.- PONERE CAUSAM: El mtodo era casustico y se aplicaba al caso concreto. De este
modo, deba definirse el mismo, formulando cual era la pregunta que se sometera al
proceso. La intentio. Para Cicern, estas realidades, que servan tambin para darle
denominacin a las cosas, era la res del proceso, que se conceba bajo la forma de un
litigio, que se tomaba como el objeto de discusin, la pregunta a debatir. Una primera
especie de preguntas era la que Cicern denominaba quaestio juridicialis que pretende
fijar la interrogacin sobre la calidad del objeto del litigio: es decir, si es justo (an sit
justum). Pregunta denominada de gnero: lo justo es una nocin general, comn a
muchas especies. Por esta pregunta, aunque vaga, indeterminada (infinita) comienza la
ciencia del derecho.
De la causa general, pasamos a distinguir las causas nominadas o los problemas
de las definiciones (causae finitae): que hecho es l que se discute, sobre el que se
desenvolver el proceso (el negocio o delito).
Bajo esta denominacin de causa van a ordenarse (fuera de los sujetos de la
controversia) todas las situaciones en las que pueden encontrarse las personas y las cosas,
denominadas hoy en da conceptos jurdicos: la invencin de los conceptos del derecho
constituye una consecuencia de la dialctica.
2.- CHOQUE DE PERSEPECTIVAS: Constituye el proceso la plataforma del derecho? Es
el medio en que se ventila la controversia. Se deben escuchar a las partes: audiatur et
altera pars. No slo de los intervinientes, como lo seran el imputado y la vctima, sino que
3

Fontecilla, Rafael. Ob. Cit. P. 31.

chocan las perspectivas en torno a las fuentes del derecho. Cul ser la ms ajustada para
solucionar el caso en concreto. La sentencia del juez no se hace sola. Es el producto de una
operacin colectiva denominada hoy en da proceso. Incluso se ha llegado a sostener que
este proceso importa ms al derecho mucho ms que el material contenido en textos
preexistentes que pueden ser la manifestacin del derecho sustantivo. Ya que configura el
medio por antonomasia a travs del que el derecho se manifiesta.
Todos los instrumentos dialcticos se ejercern: la crtica del lenguaje, sus
ambigedades, el arte de la distincin semntica, la argumentacin, etc. En esto consiste el
camino de la interpretacin.
Cada caso se articular en una serie ordenada de preguntas distintas, desde las
denominadas prejudiciales o marginales al fondo (como las excepciones) y la ltima
referida al objeto final del debate. As en materia penal, deberemos determinar si los hechos
son constitutivos de delito, si en los mismos el acusado tuvo participacin y de establecer
afirmativamente estas preguntas, cul ser la extensin de la pena aplicable para el caso en
concreto.
Los fundamentos del proceso en los trminos referidos, fueron abandonados
alrededor del siglo XVI con la adopcin de modelos destinados a que el juez simplemente
aplicara la ley, como un autmata, correspondiendo al legislador el establecimiento de
cuerpos legales al modo de las ciencias que por provenir del cientfico jurdico resultaban
infalibles. Se produce una desviacin de la lgica de la dialctica a la lgica de
demostracin de hechos por la persuasin retrica y el monlogo (del legislador, del
dogmtico, del abogado, etc).
Sin embargo, con la irrupcin de los procesos acusatorios o ms bien, con la
recuperacin de una de las manifestaciones ms importantes de la dialctica procesal, que
constituyen los principios de contradictoriedad y adversarialidad, se ha producido un vuelco
hacia el mtodo aludido, sin que dejen de observarse los defectos propios de una transicin
entre un modelo inquisitivo y escriturado a uno acusatorio y verbal.

2.- DERECHO PROCESAL PENAL

Al referirnos al derecho procesal penal, inmediatamente se nos viene a la cabeza la

idea de un delito y las penas aplicables para el autor del mismo. El profesor Francesco
Carnelutti seala que sugiere la idea de la pena; y sta, la idea del delito. Por eso el
proceso penal corresponde al derecho penal, como el proceso civil corresponde al derecho
civil, ms concretamente, el proceso penal se hace para castigar los delitos; incluso para
castigar los crmenes.4
Los elementos fundamentales del derecho penal material especifican una
descripcin de las conductas punibles y determinan las penas o medidas de seguridad
aplicables para el caso del autor de las mismas, precisando a quienes se debe tener por
partcipes del hecho delicitual.
Un hecho punible afecta la convivencia social a tal punto, que se hace necesario el
restablecimiento del orden mediante la intervencin del Estado, a travs que las autoridades
preestablecidas, y que aseguren una sancin de los responsables del delito de modo de
asegurar que esta accin no vuelva a ejecutarse y tambin para interrumpir el curso causal
de los acontecimientos derivados de esta conducta. Carnelutti nos dir: Precisamente
porque los delitos perturban el orden y la sociedad necesita del orden, al delito debe seguir
la pena para que la gente se abstenga de cometer otros delitos y la misma persona que lo ha
cometido pueda recuperar su libertad, que es el dominio de s, y con ella la capacidad de
reprimir las tentaciones, que desgraciadamente nos acechan continuamente a lo largo de
nuestro camino.5 En el mismo sentido, el profesor Claus Roxin afirma: Para que estas
normas puedan cumplir su funcin de asegurar los presupuestos fundamentales de la
convivencia humana pacfica es preciso que ellas no permanezcan slo en el papel, en caso
de que se cometa un delito. Para ello es necesario un procedimiento regulado jurdicamente
con cuyo auxilio pueda ser averiguada la existencia de una accin punible y, en su caso,
pueda ser determinada e impuesta la sancin prevista en la ley 6.
4

Carnelutti, Francesco. Cmo se hace un proceso. Ediciones Jurdicas Europa-Amrcia

EJEA. Buenos Aires, 1959. P. 25.
5
Ibdem.
6
Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aire, 2000. P. 1.

En la prctica, es necesario que acaezca un hecho que tenga aptitud 7 para poner en
movimiento este proceso penal, es decir, que obligue a alguno de los sujetos procesales a
intervenir. As, podemos empezar por distinguir entre los hechos relevantes e irrelevantes
para desencadenar el ejercicio de las facultades, derechos, controles, prerrogativas, etc.,
contenidos en las normativa de enjuiciamiento criminal. Los hechos relevantes pueden
provenir de la naturaleza o del hombre. Por ejemplo, un fenmeno natural como un
terremoto puede ocasionar una serie de muertes, que aun cuando no haya existido
intervencin de persona natural o jurdica alguna, pone en movimiento a los sujetos
encargados de la investigacin de la causal de los acontecimientos para lograr la
desocultacin de los motivos de stos. Lo mismo en relacin a una muerte natural, en la que
no exista posibilidad que se determine por un mdico tratante, la causa de muerte de la
vctima. Debern efectuarse las diligencias, por muy mnimas que stas sean, destinadas a
establecer las causales del deceso del occiso.
Sin perjuicio de lo anterior, este hecho que impulsa la intervencin del Estado a
travs de sus autoridades y agentes, no implica el conferirle un poder omnmodo o ilimitado
con el objeto de lograr determinar el esclarecimiento de los hechos y de ser estos
constitutivos de delito, la responsabilidad que pudiese caberle a una persona, sea natural o,
en algunos casos especficos, jurdica, en calidad de autores, cmplices o encubridores. Un
rgano Judicial, una Fiscala o policas: sin normas procesales precisas nos conduciran a
la tirana. Particularmente en materia penal la situacin es grave.8

Un sistema de

investigacin y persecucin penal que admita la arbitrariedad slo nos conducira a las
miserias del totalitarismo y la destruccin de la vida en sociedad, al permitir ser una
justificacin para hacerse de los derechos que alguna vez consentimos en ceder al Estado
para asegurar la proteccin de nuestros derechos.
As podemos intentar una definicin del derecho procesal penal, en el siguiente
sentido: El conjunto de normas jurdicas destinadas a regular un procedimiento e
investigacin por parte de las autoridades y agentes del Estado encaminadas a establecer si
un hecho relevante sea de la naturaleza o del hombre, puede llegar a configurar un delito y
7

Domnguez guila, Ramn. Teora General del Negocio Jurdico. Editorial Jurdica de
Chile. Santiago de Chile, 2012. P. 11.
8
Fontecilla, Rafael. Ob. Cit. P. 26.

de ser as, la identidad de quienes les ha correspondido una participacin en los mismos, en
calidad de autores, cmplices y encubridores, con el objetivo de especificar la pena o
medida de seguridad aplicable para el caso en concreto y asegurar la ejecucin de la misma,
todo dentro del marco de los derechos fundamentales consagrados en el derecho interno y
en el derecho internacional.
En el contexto antes referido, el derecho procesal penal, teniendo presente que la
prerrogativa para aplicar penas est reservado al Estado, debe asegurar una persecucin y
juzgamiento estatales respecto del infractor para que la paz social sea renovada y se
conserve. Pero las facultades de intervencin este Estado deben limitarse, para proteger al
inocente de persecuciones injustas y afectaciones desproporcionadas a la libertad del
imputado. Se debe tambin asegurar a ste ltimo el adecuado ejercicio de su derecho de
defensa. Desde esta perspectiva es que toda la ritualidad establecida para la consecucin del
proceso, con sus formalidades, tiene un fundamento. El juicio habr cumplido con su
finalidad cuando ninguna de las garantas formales a observarse en el procedimiento haya
sido lesionada en perjuicio del imputado y de la vctima, as como de ningn miembro de la
sociedad en la que deba aplicarse. Es lo que Claus Roxin denomina principio de
formalidad.9
Las metas del procedimiento penal sern que la decisin sobre la punibilidad del
imputado sean: 1) materialmente correcta; 2) obtenida de conformidad con el
ordenamiento jurdico procesal; y 3) que restablezca la paz jurdica.10
No debemos dejar de tener en consideracin la situacin de la vctima. El proceso
penal no slo interesa a la sociedad, en cuanto que se restablezca el orden y se asegure la
paz social castigando al responsable de un delito, evitando la impunidad, no slo al
imputado, para que se le asegure el ejercicio de ciertos derechos que le impidan quedar en
la indefensin. Debe estar tambin dispuesto para asegurar que la vctima pueda impetrar
todas las acciones que sean necesarias a objeto de poder impedir que el mal ocasionado por
el delito se prolongue, debiendo poder exigir de manera oportuna la interrupcin del curso
causal de los hechos ilcitos. Se debe velar por evitar que sea considerado slo un medio
9

Roxin, Claus. Ob. Cit. P. 2.

Ibdem.

10

que permita configurar el delito y la participacin del imputado en el mismo. El sistema

social se ha concebido de modo tal que el ofendido por un delito tenga la seguridad que no
ser necesaria la autotutela o la autocomposicin frente a la comisin de un delito
perpetrado en su contra. Tiene que tener la certeza que el Estado le brindar auxilio y los
medios necesarios para protegerse, as como los espacios tendientes a obtener un
resarcimiento de los perjuicios que le fueron causados. El Estado tiene que hacer todo lo
que se encuentre a su alcance para que la vctima no sea empujada a ceder al impulso
natural de la venganza, esa especie de justicia salvaje que cuanto ms crece en la
naturaleza humana ms debiera extirparla la ley; en cuanto al primer dao, no hace sino
ofender a la ley, pero la venganza de ese dao coloca a la ley fuera de su funcin.11

3.- DERECHO PROCESAL PENAL Y DERECHO PENAL

A nuestro juicio, el derecho procesal penal se enmarca en el mbito del derecho

penal. Estn a tal punto relacionados, que el primero es imposible concebirlo sin el segundo
as como el segundo pierde todo sentido sin tenerlo en cuenta en conjunto con las
disposiciones legales de fondo, cuya aplicacin est llamado a realizar. En este tronco que
denominamos derecho penal, encontramos las siguientes dimensiones o manifestaciones:
a.- El derecho penal sustantivo o material, que describe las conductas constitutivas de
delito, especifica los supuestos sobre los que se construye la responsabilidad penal, a ttulo
de autor, cmplice o encubridor y establece las sanciones o medidas de seguridad
aplicables, as como los casos en que deben entenderse la exencin de las mismas.
b.- El derecho procesal penal, denominado derecho penal formal o adjetivo, cuya funcin
esencial es determinar la forma en que debe desarrollarse la investigacin por un hecho que
podra revestir los caracteres de delito, identificar al partcipe en los mismos, regula el
procedimiento aplicable para sustanciar la accin penal y especificar la pena o medida de
seguridad aplicable para el caso en concreto, as como las medidas especiales que pueden
11

Bacon, Francis. De la Sabidura egosta. Santillana Ediciones Generales, S.L. Madrid

2012. P. 7.

ser aplicables para proteger a los intervinientes y los testigos. As mismo es posible
concebir el derecho procesal penal orgnico, que consigna la organizacin, atribuciones y
forma de funcionamiento de los tribunales llamados a conocer del proceso, as como de la
entidad destinada a realizar la investigacin antes sealada.
c.- El derecho penal de la ejecucin de las penas, que determina la forma de llevar a la
prctica las sanciones y medidas de seguridad que puedan imponerse, dentro del que
podemos encontrar el derecho penitenciario.
d.- El derecho de la reinsercin, aspecto menos desarrollado del derecho penal y que est
llamado a velar por la correcta reintegracin del condenado que ha cumplido con su
condena en el medio social.
As, el profesor Roxin sostiene que: La relacin del Derecho procesal penal con el
Derecho penal material es mucho ms estrecha que con los dems derechos procesales.
Bajo los aspectos conductores de la poltica criminal, las regulaciones de ambos estn en
una relacin necesariamente complementaria. Algunas veces institutos del Derecho penal
material y del Derecho procesal penal son, incluso, funcionalmente equivalentes. 12 De
hecho, incluso los tratados internacionales sobre derechos humanos tienden a tratar
conjuntamente las garantas aplicables respecto del derecho penal material y formal.13
El profesor Fontecilla discrepa de esta afirmacin, sealando que ambas ramas del
derecho si bien estn relacionadas son diferentes: Si bien se complementan ambos
derechos y se afinan en la realizacin de un mismo fin de defensa tutelar, se trata de dos
rdenes de ideas completamente diversas. El derecho penal proporciona la materia; el
procesal, la construccin del proceso. Una cosa es producir, otra es realizar.14
Los profesores Mauricio Duce y Cristin Riego contemplan al proceso penal como
parte de un entramado mayor que denomina Justicia Criminal, y que definen como: el

12

Roxin, Claus. Ob. Cit. P. 6.

Su sugiere examinar los artculos 8 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos y 14 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos.
14
Fontecilla, Rafael. Ob. Cit. P. 58.
13

10

mbito de accin a travs del cual el Estado regula su poder ms intenso y violento de
intervencin respecto de los derechos ciudadanos (el poder punitivo)15.

4.- DERECHO PROCESAL PENAL Y DERECHO CONSTITUCIONAL.

La vinculacin entre el derecho procesal penal y el derecho constitucional es de

dependencia absoluta del primero al segundo. No slo la organizacin de los tribunales y
del Ministerio Pblico debe sujetarse a sus preceptos, sino que tambin el marco en el que
deben desenvolverse la investigacin y el juzgamiento de los presuntos responsables del
delito pesquisado. Los grandes principios que inspiran la legislacin nacional en materia de
enjuiciamiento criminal se encuentran en la carta fundamental y en los tratados
internacionales relativos a derechos humanos incorporados al corpus constitucional por
mandato del artculo 5 del texto fundamental. En este sentido el propio Mensaje al
proyecto de ley que modificaba el sistema de procedimiento penal chileno sostena que los
documentos que otorgan los parmetros bsicos usados para el diseo del proyecto han sido
la Constitucin Poltica de la Repblica y los Instrumentos Internacionales de Derechos
Humanos que obligan al pas, habindose tenido en cuenta especialmente entre estos
ltimos a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos.16 De all que Julio Maier sostenga que el derecho procesal
penal es el derecho constitucional aplicado o reglamentado.17 Esto, por cuanto, sin el
derecho procesal penal que le de vida a los principios contenidos en la carta magna, stos
seran slo palabras, simples frmulas verbales que satisfaran a los retricos mas no a los
ciudadanos.

5.- SISTEMAS PROCESALES PENALES

15

Duce, Mauricio y Riego, Cristin. Proceso Penal. Editorial Jurdica de Chile. Santiago
de Chile 2007. P. 17.
16
Menaje de S.E. el Presidente de la Repblica con el que se inicia un proyecto que
establece un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. Santiago, 09 de Junio de 1995.
17
Citado por Duce, Mauricio y Riego, Cristin. Ob. Cit. P. 20.

11

Bsicamente, la doctrina identifica tres modelos de sistemas de persecucin penal:

a.- El sistema inquisitivo, cuyas principales caractersticas son:

- Una estructura burocrtica que no est al servicio de la poblacin, sino que busca afirmar
el poder y el control sobre la ciudadana.
- Atendida la sobrecarga de trabajo a la que son sometidos los instructores, se procede a una
gran delegacin de funciones a diversos funcionarios.
- La investigacin es secreta y esencialmente los registros son escritos.
- La figura del investigador, del acusador y del juez se confunden.
- El juez instructor goza de una discrecionalidad absoluta en el desenvolvimiento de la
investigacin.
- Al inculpado se le restringen, por el slo hecho de ser investigado, severamente sus
derechos.
- La prueba es legal o tasada.
- Existe una exacerbacin del principio de la doble instancia, de manera que todo lo que
irrogue agravio es recurrible.

b.- El sistema acusatorio, cuyas principales caractersticas son:

- Se desarrolla en nica instancia.

- La investigacin y la acusacin estn a cargo del Ministerio Pblico.
12

- Se consagra el principio de la igualdad de partes.

- Prima la pasividad y la imparcialidad efectiva del juez.
- Existe un principio de libertad en la apreciacin de la prueba rendida.
- Prevalece el principio de la oralidad de las actuaciones.
- Al imputado se le reconocen una serie de derechos desde el momento mismo que adquiere
el carcter de tal, restringindose sus derechos para el caso que sea indispensable para los
fines de la investigacin.
- Se consagra el principio de la publicidad.
- Se consagra el principio de la contradictoriedad.

c.- El sistema mixto, cuyas principales caractersticas son:

- Existe una separacin entre la funcin de acusador y juzgador.

- La investigacin est a cargo del juez y la acusacin de otro ente.
- La prueba en cuanto a su admisibilidad es legal o tasada y para generar conviccin existe
libertad.
- En la fase de investigacin prima la escrituracin y el secreto y en la fase de la acusacin
rigen la oralidad y la publicidad.
- Se contempla la posibilidad de que participen jueces legos.

6.- HISTORIA DE LA CONCEPCIN E IMPLEMENTACIN DE LA REFORMA

PROCESAL PENAL EN CHILE18.
18

Sugerimos para profundizar el texto ya citado de los profesores Duce y Riego,

pginas 37 a 88.

13

Como en otros pases Latinoamericanos, en Chile el proceso por reformar el

procedimiento de enjuiciamiento criminal vigente desde el ao 1906 comenz con el
advenimiento de la democracia en los aos 90.
El perodo de transicin, recuperacin y construccin de la nueva democracia, junto
con el acrecentamiento de las relaciones comerciales con otros pases, por medio de la
suscripcin de una multiplicidad de tratados internacionales, hizo necesario adecuar nuestra
legislacin procesal penal al marco de pases con una desarrollo legislativo democrtico de
ms tradicin. Adems, el intercambio acadmico y el conocimiento de otras realidades
brind la oportunidad de conocer las ventajas de un sistema acusatorio, distinto del modelo
inquisitivo que imperaba en Chile, cuyos cuestionamientos se hacan crecientes y que ya no
era capaz de enfrentar adecuadamente las exigencias de un nmero de ingresos por
denuncias cada vez mayores, entre muchos otros factores, por la rigideces en su
estructuracin y las escasas herramientas que tena el juez del crimen para efectuar una
labor ptima para las pretensiones de los ciudadanos que intervenan ante l en distintas
calidades. Se haca tambin indispensable una profesionalizacin y mayor capacitacin de
los diversos actores, incorporando tecnologa y nuevas herramientas a la administracin de
justicia.
A esto debemos agregar la mayor presencia del sistema interamericano de derechos
humanos, que obviamente exiga una efectiva adecuacin a los principios contenidos en
diversos tratados internacionales de derechos humanos que haban entrado en vigor en
Chile y cuya observancia con un cuerpo de procedimiento penal como el existente era
severamente cuestionado.
En fin, se requera un modelo ms eficiente, eficaz y gil de administracin de
justicia penal para garantizar la gobernabilidad de parte del sistema poltico, la integracin
social y la viabilidad del modelo de desarrollo econmico. Mediante la modernizacin de la
administracin de justicia se busca favorecer la consolidacin del estado de derecho
democrtico y del modelo de desarrollo econmico.19
19

Menaje de S.E. el Presidente de la Repblica con el que se inicia un proyecto que

establece un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. Santiago, 09 de Junio de 1995.

14

Entre sus fuentes ms importantes, fuera de los tratados internacionales de derechos

humanos, entre stos la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, encontramos el Cdigo Procesal Penal
italiano de 1988, la Ordenanza Procesal Penal Alemana de 1877, la Ley de Enjuiciamiento
Criminal Espaola de 1882, el Cdigo Procesal Penal de la Nacin Argentina de 1992, el
Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba de 1992 y el Cdigo Procesal Penal
Peruano de 1991.

7.- ESQUEMA GENERAL DEL PROCESO PENAL

Antes de entrar a determinar qu, dnde, cundo y de qu manera se da inicio y se

gesta la actividad investigativa y de juzgamiento en el proceso penal, conviene efectuar un
esquema muy general y bsico del mismo. A este respecto nos remitiremos al material
entregado en clases y que qued a Vs. disposicin.

8.- LA ACCIN PENAL

La primera pregunta que habr que responder es Qu da el impulso al proceso

penal? As, debemos referirnos a la accin penal.
a.- Concepto:

Un concepto clsico de accin penal es dado por el profesor Osvaldo

Torres, quien sostiene que es el derecho correlativo de la facultad-obligacin del Estado de

administrar justicia, para poner en movimiento el proceso. La accin se agota en la
sentencia definitiva.20 El profesor Fontecilla sostiene que la accin caracterstica y
fundamental es la penal, que constituye el medio jurdico de poner en movimiento todo el
mecanismo judicial. Le da vida a todo el proceso. Sin su ejercicio legtimo el proceso no
20

Lpez, Osvaldo. Derecho Procesal Penal Chileno. Ediar Editores Ltda. Santiago de
Chile 1983. P. 49.

15

puede surgir. Esta accin, que establece la contencin jurdica, que ser decidida en la
sentencia, provee a la defensa, a la seguridad social y tiende a reparar los efectos del delito.
Por eso es pblica. Es funcin obligatoria del Estado y no queda entregada a la facultad o
arbitrio privado.21
Siguiendo una posicin ms contempornea, el profesor Cristbal Nez Vsquez
ha concluido: a) que la accin penal es un derecho potestativo, en cunto otorga un poder
o potestad al legitimado para promoverla, que somete al imputado a un estado de sujecin
con respecto a la investigacin del delito, sin que ste nada pueda hacer para evitarlo; y b)
que la accin, adems, constituye un derecho subjetivo pblico, en cuanto, al ser
promovida, impone al juez el deber de adoptar una decisin acerca de la notitia criminis. 22
Luego este mismo autor intenta una definicin, sosteniendo que es: el derecho subjetivo
potestativo pblico que la ley otorga al ministerio pblico y a ciertas personas legitimadas,
para requerir del juez, a travs del fiscal de dicho ministerio, una decisin acerca de la
noticia de un delito, en orden al establecimiento de su existencia y a su posible imputacin
a determinada persona a fin de imponerle una pena.23
Los profesores Cristian Maturana y Ral Montero, en cambio, definen la accin
penal como: aquella que se ejercita a nombre de la sociedad, de oficio por el Ministerio
Pblico o por las dems personas establecidas en la ley, para obtener el castigo de un hecho
que reviste los caracteres de delito, dentro del proceso penal y previa dictacin de una
sentencia condenatoria.24
Tambin se ha sostenido que se trata de una manera de provocar la intervencin de
los rganos llamados por ley para investigar la posible configuracin de un delito y el
castigo de los responsables, siendo una res merae facultatis. Es decir, como un derecho

21

Fontecilla Riquelme, Rafael. Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo III. Editorial
Jurdica de Chile. Santiago de Chile, 1978. P. 8.
22
Nez Vsquez, J. Cristbal. Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral, Tomo I,
Introduccin al estudio del Proceso Penal. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile,
2001. P. 58.
23
Ibidem.
24
Maturana Miquel, Cristin y Montero Lpez, Ral. Derecho Procesal Penal Tomo I.
Editorial Abeledo Perrot- Legal Publishing Chile. Santiago de Chile 2010. P. 336.

16

abstracto desligado de toda relacin jurdica material, o simplemente como un poder de

provocar la accin de los tribunales25.
En nuestra legislacin, debemos estarnos fundamentalmente a lo establecido en el
artculo 83 de la Constitucin Poltica de la Repblica, 1 de la Ley 19640 Orgnica
Constitucional del Ministerio Pblico y 77 del Cdigo Procesal Penal, tratndose de esta
accin en el ttulo III, Prrafo 1 del Libro Primero (Disposiciones Generales), con el
epgrafe de Accin Penal, de los artculos 53 a 58.
De estas disposiciones legales podemos colegir que pueden ejercer la accin penal:
1.- El Ministerio Pblico, tratndose de la accin penal pblica.
2.- El ofendido por el delito, en los casos y formas que determine la ley.
3.- Las dems personas que determine la ley, tratndose de la denominada accin popular.
4.- Los tribunales Militares, en conformidad con las normas del Cdigo de Justicia Militar y
a las leyes respectivas, a los rganos y a las personas que ese Cdigo y esas leyes
determinen.
b.- Clasificacin: Acorde a lo preceptuado en el artculo 53 del CPP, la accin penal puede
ser pblica o privada. A su vez la accin penal pblica puede ser absoluta o previa instancia
particular.
1.- La accin penal pblica absoluta puede ser ejercida por el Ministerio Pblico, la vctima
y las dems personas que determine la ley, con arreglo a las disposiciones del Cdigo
Procesal Penal, para que se proceda a la persecucin penal de todo delito que no est
sometido a regla especial, al existir un inters pblico comprometido. Estas acciones no se
extinguen por la renuncia de la persona ofendida. Es decir, pueden seguirse de oficio por
parte del Ministerio Pblico o pueden denunciarse por cualquier persona, las que aun
cuando no adquieren los derechos para intervenir en el proceso, obligan al fiscal a iniciar la
persecucin penal (artculos 173 y 178 CPP). Adems, aun cuando el ofendido hubiese
impetrado la accin, no puede desistirse luego de la misma (lo que si ocurre con la accin
civil, segn el artculo 64 CPP). Es decir, debemos distinguir entre la renuncia de la accin,
25

Nez, Vsquez, J. Cristbal. Ob. Cit. P. 62.

17

que consiste derechamente en no deducirla y en el desistimiento, es decir, que luego de

deducirse, pretende dejarse sin efecto. Respecto de los delitos de accin penal pblica,
ninguna de estas hiptesis resultan ser admisibles, segn el artculo 56 del CPP,
especialmente en relacin al Ministerio Pblico de acuerdo a lo que se dispone el inciso
final de la disposicin legal sealada. Adems, siempre habr accin penal pblica cuando
se trate de la persecucin de delitos cometidos contra menores de edad.
2.- Accin penal pblica previa instancia particular, conforme lo establece el artculo 54 del
CPP, procede respecto de aquellos delitos para cuya persecucin no se puede proceder de
oficio sin que, al menos, el ofendido por el delito los hubiese denunciado a la justicia, al
Ministerio Pblico o a la polica. Tratndose de persona que se encuentren de cualquier
modo impedidas de impetrar la accin o respecto de quienes los que pudiesen obrar por
ellos se encontraren relacionados con el hecho, podr proceder de oficio por parte de la
fiscala. La caracterstica de esta clase de acciones, es que una vez iniciadas se someten a
las reglas generales de los delitos de accin penal pblica, es decir, no pueden ser desistidas
por parte de la vctima. Sin embargo, puede no iniciarse la investigacin a su respecto si la
vctima no impetra la accin. Es decir, es una accin renunciable, salvo que se trate de
delitos cometidos contra menores de edad, afirmacin que reitera, aunque innecesariamente
el legislador, por cuanto lo establecido en el artculo 56 inciso 2 del CPP ya se haba
referido en el artculo 53 inciso 2 del mismo cuerpo legal. La renuncia slo produce
efectos relativos, respecto del renunciante y sus sucesores (artculo 57 del CPP).
3.- La accin penal privada slo puede ser ejercida por la vctima del delito, enumerndose
los delitos respecto de los que nace en el artculo 55 del CPP. La renuncia de la misma
extingue tanto la accin penal como la accin civil. Esto, por cuanto su fundamento radica
en la proteccin de los intereses privados de la vctima. Su sustanciacin se realiza con
arreglo a lo establecido en los artculos 400 y siguientes del CPP, no teniendo participacin
en ste el Ministerio Pblico. Puede desistirse de ella, es decir, una vez impetrada puede
dejarse sin efecto voluntariamente, generndose las consecuencias establecidas en el
artculo 401 del CPP, esto es, se produce una causal para que se dicte el sobreseimiento
definitivo y el querellante sea condenado a las costa de la causa. Sin embargo, el querellado
puede oponerse al desistimiento, caso en el que el juez no dar lugar al mismo. Tambin
18

puede abandonarse la accin, con arreglo a lo consignado en el art. 402 del CPP, para el
caso que el querellante no asistiera a la audiencia de juicio o por una inactividad de ms de
30 das, entendindose por tal la falta de la realizacin de alguna diligencia til para dar
curso al proceso y que fuese de cargo del querellante. En este ltimo caso tambin se
produce una causal para que se dicte el sobreseimiento definitivo por parte del juez. Lo
mismo ocurre para el evento que el querellante falleciese o caiga en incapacidad, y sus
herederos o representantes no concurrieren a sostener la accin dentro del trmino de 90
das, contados desde el acontecimiento.
c.- A quien debemos entender por vctima de un delito: Por vctima deberemos entender
a aquellas personas sealadas en el artculo 108 del CPP. Y tanto respecto de quien es titular
del bien jurdico afectado como quien es afectado por las consecuencias del delito. As,
respecto de un delito de obstruccin a la investigacin, no slo la administracin de justicia
podr impetrar la accin, sino que tambin todo aquel sufra alguna consecuencia por el
hecho delictual, an sin ser titular de la administracin sealada, ni representarla. En efecto,
debe entenderse no slo al titular del bien jurdico protegido como la vctima de un hecho
punible, sino que tambin al sujeto pasivo de la accin criminal. Esto es a quien sufre
materialmente los efectos de la conducta ilcita. Esta interpretacin se ve refrendada por la
historia fidedigna del establecimiento de la ley, por cunto fue la Cmara de Diputados la
que elimin la expresin directamente ofendido por el delito, de modo que quedara slo
como aquel ofendido por el delito y ampliar el mbito de aplicacin de la disposicin
procesal no slo respecto del titular del bien jurdico protegido, ya que hay que estarse a las
manifestaciones externas del delito. Aun cuando parece innecesario sealarlo, en la sesin
5. de la Comisin del Senado, se dej asentado que las vctimas de la accin delictual
pueden ser tanto personas naturales como jurdicas.
Lo referido se entiende que es concordante con lo establecido en la Declaracin de
Naciones Unidas sobre Principios fundamentales a las Vctimas del delito y abuso de poder
de 1961, que sostiene: Es vctima toda persona que de forma individual o colectiva, haya
sufrido daos, lesiones fsicas o morales, cualquier tipo de sufrimiento emocional, prdida
financiera o menoscabo de cualquier derecho fundamental como consecuencia de acciones
u omisiones que violen la legislacin vigente de los Estados miembros, incluida la que
19

proscribe el abuso de poder.26 Uno de los miembros de la ONU es Chile. Es decir, se ha

acogido en Chile el principio que la vctima es el sujeto pasivo de la accin, y no slo el
sujeto pasivo del delito o titular del bien jurdico afectado.
d.- Contra quien se puede deducir la accin: Conforme lo establece el artculo 58 del
CPP, la responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva respecto de personas naturales.
En relacin a las personas jurdicas, slo responden aquellos que hubiesen tenido
intervencin en el delito, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pudiese hacer efectiva
respecto de las mismas. Sin embargo, este principio se ha quebrado, y las personas jurdicas
pueden ser responsables de un delito, de acuerdo a lo preceptuado en la Ley 20.393, que
establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas en los delitos de lavados de
activos, financiamiento al terrorismo y delitos de cohecho, publicada en el Diario Oficial el
02 de Diciembre de 2009. Si bien se limita a las figuras penales ya referidas y
contempladas en el artculo 1 del cuerpo legal y que dicen relacin con los establecidos en
los artculos 27 de la Ley 19913, artculo 8 de la Ley 18314 y artculos 250 y 251 bis del
Cdigo Penal, su aplicacin ha ido adquiriendo cada vez ms importancia, ms aun
tomando en consideracin la globalizacin internacional financiera, econmica, jurdica y
poltica. Ya volveremos sobre esto.
e.- Desde y hasta cundo puede impetrarse la accin?: Desde el momento de la
perpetracin del delito y hasta la prescripcin del mismo, debiendo estarnos a lo establecido
en este sentido a lo dispuesto en los artculos 93 Nro. 6, 94, 95, 96, 100, 101, 102, 103 y
104 del Cdigo Penal. Sin perjuicio de ello, debemos tambin tomar en consideracin la
otras causales de extincin de la responsabilidad penal establecidas en el artculo 93 ya
referido.
f.- Cul es el medio para conducir la accin penal? Con arreglo a lo dispuesto en el
artculo 172 del CPP, la investigacin de un hecho que revistiere los caracteres de delito
puede iniciarse de oficio por el ministerio pblico, por denuncia o por querella.
1.- De oficio: Tratndose de los delitos de accin penal pblica, la fiscala puede de propia
iniciativa comenzar a desarrollar la investigacin respecto de un hecho que pudiese revestir
26

Citado por Ibdem. P. 305

20

los caracteres de punible, para determinar la posible configuracin de un ilcito y la

participacin que en el mismo tuviese alguna persona. Resulta ser recomendable que en el
caso de ejercerse esta facultad, el fiscal lo seale expresamente en la carpeta de
investigacin, sealando los fundamentos al efecto, dando lugar de este modo a la
generacin del rol nico de caso (RUC). Esto debemos entenderlo vinculado con lo
establecido en el artculo 175 letra b) del CPP, respecto de los hechos de los que tomare
conocimiento el fiscal en el ejercicio de sus funciones y que pudiesen configurar un delito,
caso en el que est obligado a efectuar la denuncia.
2.- Por denuncia:
2.1.- Procedencia y concepto: El profesor Nez Vsquez sostiene que denuncia de un
delito cualquiera persona que, verbalmente o por escrito, ponga en conocimiento de los
agentes de persecucin penal el hecho que la constituye, y, por lo regular, el nombre del
delincuente o los datos que lo identifiquen, no con el objeto de figurar como parte en el
juicio, sino que solamente con el de informar de la comisin de un hecho punible a la
polica o al fiscal del ministerio pblico, a fin de que stos procedan a la investigacin
respectiva.27 Pero no siempre habr pretensiones de slo poner en conocimiento de la
autoridad el hecho, sino que tambin ejercer los derechos de interviniente, con arreglo a lo
dispuesto en el artculo 12 del CPP. As podemos intentar un concepto ms preciso,
sealando que se trata del derecho que tiene toda persona de poner en conocimiento de la
autoridad pertinente la posible comisin de un delito de accin penal pblica o de la
vctima en relacin a un delito de accin penal pblica previa instancia particular,
generando as la obligacin de la fiscala de ejercer las diligencias pertinentes que sean
necesarias para el esclarecimiento de los hechos o bien ejercer respecto de esta noticia
alguna de las decisin que puedan configurar un trmino anticipado, lo que implica que la
obliga a pronunciarse al efecto, sin adquirir por ello prerrogativa alguna en el proceso ni la
calidad de interviniente, a menos que se trate del ofendido o quienes hagan las veces de
tales de acuerdo con la ley.
2.2.- Ante quien se interpone: Esta denuncia puede deducirse en el ministerio pblico, en
Carabineros de Chile, en la Polica de Investigaciones o en Gendarmera de Chile respecto
27

Nez, Vsquez, J. Cristbal. Ob. Cit. P. 68.

21

de los hechos que hayan tenido lugar al interior de los establecimientos penitenciarios.
Tambin puede presentarse ante cualquier tribunal con competencia en lo criminal. En
todos los casos sealados, estas entidades deben remitir la denuncia a la fiscala para que
sta proceda conforme al mrito de sus atribuciones. Esto de acuerdo a lo establecido en el
artculo 172 del CPP, en relacin a lo dispuesto en los artculos 83 letra e) y 84, todas
disposiciones del CPP.
2.3.- Contenido: Respecto de la denuncia, su contenido se rige por lo sealado en el artculo
174 del CPP. No obstante, la denuncia puede carecer de la identidad del denunciante, ya
que de hacerse llegar la informacin por cualquier medio a la fiscala o a las policas, stas
tienen la obligacin o bien de iniciar de oficio o bien de realizar la denuncia
respectivamente, segn lo preceptuado en los artculos 175 letras a) y b) del CPP.
2.4.- Denuncia obligatoria: Estarn obligados a realizar la denuncia las personas referidas
en el artculo 175 del CPP y el incumplimiento de esta obligacin se sanciona con arreglo a
lo establecido en el artculo 177, imponiendo un plazo al efecto referido en el artculo 176
del CPP.
2.5.- Responsabilidad y derechos del denunciante: Conforme lo establece el artculo 178 del
CPP, el denunciante no adquiere derecho alguno para intervenir en el procedimiento y la
nica responsabilidad que parece ser aplicable a su respecto es por el delito de injurias,
calumnias o por denuncia calumniosa, conforme los artculos 211 y 412 y siguientes del
Cdigo Penal.
2.6.- Autodenuncia: Se contempla por parte del legislador una figura denominada auto
denuncia, del artculo 179 del CPP. Es una manifestacin de la jactancia en materia procesal
civil y tiene por objeto lograr que aquel que haya sido imputado por la comisin de algn
delito logre desvirtuar esta afirmacin, hacerse interviniente en la investigacin y
premunirse de los antecedentes necesarios para perseguir las responsabilidades que
procedan contra aquel que realiz tal imputacin.
3.- La querella: Los profesores Maturana y Montero sostienen que la querella es un acto
jurdico procesal, consistente en una declaracin de voluntad dirigida al tribunal
competente, por la cual se solicita la iniciacin del procedimiento penal mediante una
22

investigacin a realizarse por el Ministerio Pblico o la adhesin a una investigacin ya

existente, en ambos casos con el propsito de ser considerado como un sujeto procesal
dentro del proceso penal.28 Si bien el concepto es claro, debemos precisar que la querella:
a) Es otra forma, adems de la denuncia, que permite al ofendido o quien haga las veces de
tal, conducir la accin penal en el proceso penal. b) Impetrarla de este modo, dar lugar a
que podr ejercer una serie de derechos de los que estara privado de no intervenir en esta
calidad. As, a modo ejemplar, podr solicitar se imponga al imputado la prisin preventiva
(artculo 140 inciso 1 del CPP), podr acusar o adherirse a la acusacin o podr demandar
civilmente (artculo 261 del CPP). c) Para el caso que la fiscala hubiese puesto trmino
anticipado a la investigacin, conforme lo establece el artculo 169 del CPP, puede provocar
con la querella la intervencin del juez de garanta, debiendo el fiscal continuar con la
investigacin.
Por lo dems, la vctima siempre ser un sujeto procesal y un interviniente, hyase
deducido o no querella. Slo tratndose de la limitada accin popular podr decirse que la
interposicin de la querella por quien tenga la calidad de titular de la accin conforme a la
ley le permitir adquirir la calidad de sujeto procesal e interviniente.
As podemos intentar otro concepto, sealando que se trata de un acto procesal cuyo
ejercicio depende de la voluntad de su titular que se impetra por escrito ante el tribunal
competente, para que el Ministerio Pblico inicie una investigacin, reabra una que hubiese
finalizado al aplicar alguno de los trminos anticipados contemplados en la ley o bien le
permita el ejercicio de los derechos que la legislacin procesal penal le franquea por
adquirir esta calidad de interviniente.
3.1.- Quien puede deducirla: Con arreglo a lo establecido en el artculo 111 del CPP, puede
ser deducida por la vctima, su representante legal o su heredero testamentario. Respecto a
la vctima, nos estamos a lo sealado en b3c, al referirnos a la accin penal. Es decir, el
concepto de ofendido debe entenderse en un sentido amplio, no slo tomando en
consideracin al titular del bien jurdico afectado, sino que tambin a todo aquel que haya
resultado afectado materialmente por la conducta ilcita. Esto debemos entenderlo
28

Maturana Miquel, Cristin y Montero Lpez, Ral. Derecho Procesal Penal Tomo II.
Editorial Abeledo Perrot- Legal Publishing Chile. Santiago de Chile 2010. P. 558.

23

relacionado con lo establecido en el artculo 108 y 109 letra b), ambas disposiciones del
CPP. Obviamente puede tambin deducirse por el representante legal y la disposicin legal
refiere tambin al heredero testamentario, por cuanto este no se encuentra incluido entre los
que deben considerarse vctimas en el artculo 108 del CPP, para el caso de estar impedido
el ofendido directo de ejercer sus derechos, estando los sealados en sta ltima norma
incluidos en el artculo 983 del Cdigo Civil, herederos que no necesariamente pueden
llegar a ser testamentarios.
Se contempla una accin popular restringida y que permite a cualquier persona
capaz de comparecer en un proceso, con domicilio en la provincia en la que se haya
configurado el hecho punible, deducir una querella, siempre que se trate de delitos
terroristas o delitos cometidos por un funcionario pblico que pudiese afectar derechos de
las personas garantizados por la Constitucin o contra la probidad pblica.
Respecto de los rganos y servicios pblicos, stos slo podrn querellarse cuando
en las leyes orgnicas que la regulen se contemple esta potestad. En el artculo 10 de la Ley
18314 que determina las conductas terroristas y fija su penalidad, permite respecto de estos
delitos la interposicin de querella por parte del Ministerio del Interior, de los Intendentes
Regionales, de los Gobernadores Provinciales y de los Comandantes de Guarnicin.
Existe prohibicin de querellarse entre s respecto de las personas sealadas en el
artculo 116 del CPP. Esto es una manifestacin de la pretensin del legislador de propender
al orden de la familia, y que se recoge mediante otras expresiones legales (como los
artculos 17 inciso final y 489 del Cdigo Penal y 302 del CPP).
3.2.- Oportunidad para presentar la querella: Se puede presentar en cualquier momento
mientras el fiscal no proceda a cerrar la investigacin, con arreglo a lo establecido en los
artculos 112 y 247 del CPP.
3.3.- Requisitos y remisin de la querella:
Formalmente la querella debe cumplir con los requisitos establecidos en el artculo
113 del CPP. A este respecto, y en relacin a lo establecido en sus letras a y d, baste con
manifestar que deber guardarse especial cuidado en la determinacin del tribunal ante
24

quien se deduce la querella para evitarse problemas con la competencia del mismo, con
arreglo a lo dispuesto en el artculo 157 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Resulta
recomendable, de saberse, especificar la o las fechas de comisin del o los delitos o al
menos un perodo de tiempo, como tambin el lugar de comisin del mismo o los lugares si
son varios, consignndose el lugar donde se hubiese cometido el primero de ellos, para los
efectos previstos en el artculo 159 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Respecto de la letra
e), cabe tener especialmente presente que las diligencias que se solicitan son al ministerio
pblico y no al tribunal. En principio, de omitirse esta mencin o solicitarse que las
diligencias fuesen desarrolladas por el tribunal, estos ltimos procedan conforme lo
establecen los artculos 114 letra b) y 117 del CPP. La tendencia jurisprudencial hoy en da
ha sido ms permisiva, declarando admisibles los libelos aun cuando la solicitud est mal
planteada o bien derechamente no se consigne. La importancia de estas diligencias, es que
podrn ser tenidas por aquellas solicitadas en el artculo 183 del CPP, cuya reiteracin
podra dar lugar a la reapertura de la investigacin con arreglo a lo establecido en el artculo
257 del CPP. Se deber tener presente lo dispuesto en los artculos 1,2 y 4 de la Ley 18120,
en relacin a lo establecido en el artculo 113 letra f) del CPP.
Un vez declarada admisible la querella, deber remitirse al ministerio pblico por
parte del juez de garanta, para que ste adopte las medidas que estime conducentes con
arreglo a sus facultades, impidindole terminar la investigacin por un archivo provisional
o ejerciendo su facultad de no iniciar la investigacin, por cuanto se entiende que la
resolucin que se pronuncia sobre la admisibilidad de la querella provoca la intervencin
judicial (artculos 167 y 168 del CPP). Es decir, slo podr ejercer para poner trmino a la
investigacin, para el caso de no formalizarla ni presentar acusacin, alguna de las otras
prerrogativas previstas en el artculo 248 del CPP, que corresponde al sobreseimiento
definitivo o temporal de la causa o bien a la comunicacin de decisin de no perseverar. A
este respecto se han dado un cmulo de problemas prcticos que analizaremos ms
adelante, como la posibilidad de pedir el sobreseimiento o bien comunicar la decisin de no
perseverar sin haber cerrado y/o formalizado la investigacin, que corresponden a los
supuestos establecidos por ley para proceder de tal forma, siendo disposiciones de derecho
pblico. Lo mismo respecto de las pretensiones del querellante para sostener la acusacin

25

para el evento de no haberse llevado a cabo la formalizacin, conforme al artculo 258 del
CPP.
Tratndose de los delitos de accin penal privada, la querella, adems de los
requisitos establecidos en el artculo 113, deber cumplir con las exigencias establecidas en
el artculo 261 del CPP. Atendido que no hay intervencin del ministerio pblico, las
diligencias deben ser solicitadas al tribunal, segn lo establecido en el artculo 400 del CPP.
3.4.- Inadmisibilidad de la querella: Las causales por las que la querella puede ser declarada
inadmisible se encuentran establecidas en el artculo 114 del CPP. A este respecto, la letra
b) se refiere a los defectos u omisiones contenidos en el escrito, sealando que pueden
llegar a subsanarse dentro del trmino de 3 das y para el caso de no verificarse por el
querellante las correcciones requeridas, debemos estarnos a lo dispuesto en el artculo 117
del CPP. Esto es, que tendremos a la querella por una denuncia, debiendo el juez remitir los
antecedentes al ministerio pblico. Lo mismo ocurre cuando se declara inadmisible la
querella por la causal del artculo 114 en su letra a) del CPP, esto es por haberse presentado
despus del cierre de la investigacin (artculo 112 inciso 1 CPP). Para el caso de haberse
declarado admisible la querella con infraccin a los dispuesto en el artculo 114 del CPP, si
bien no es posible deducir un recurso de apelacin, segn lo establecido en el artculo 115
inciso 2 del CPP, nada obsta la interposicin de un recurso de reposicin, conforme lo
dispone el artculo 362 del CPP. Ahora, la resolucin que declara inadmisible una querella
es apelable segn el artculo 115 inciso 1 del CPP. Creemos que tambin es procedente el
recurso de reposicin, con apelacin subsidiaria, conforme la disposicin legal citada con
antelacin. La tramitacin del recurso es en el slo efecto devolutivo y no suspende el curso
del procedimiento. Qu ocurre para el caso que se declare inadmisible la querella, se apele
y se cierra la investigacin durante la tramitacin del recurso, revocndose por la Corte la
resolucin del a quo, declarando por ende admisible la querella? Los problemas prcticos
no dejan de ser complejos, por cuanto puede ser que se haya ya presentado la acusacin y
estemos fuera del plazo para adherirse, acusar particularmente o deducir una demanda civil,
con arreglo a lo establecido en el artculo 261 del CPP. Como creemos que debe primar la
razonabilidad y no entorpecer los derechos del querellante por un error o demora judicial, y
siendo los recursos denominados remedios procesales, entendemos que deben tenerse por
26

subsistentes los derechos del querellante, aplicando la norma contenida en el artculo 17 del
CPP. Es decir, resulta ser procedente un nuevo plazo.
3.5.- Desistimiento de la querella: Una vez presentada, el querellante se puede desistir de la
misma. Esta situacin se encuentra regulada en los artculos 118 y 401 del CPP. ste deber
soportar las costas del proceso, a menos que el querellante haya aceptado de manera
expresa el desistimiento. Adems, respecto del querellado, subsiste su derecho para
impetrar las acciones penales y civiles derivadas de una querella o acusacin calumniosa
del artculo 211 del Cdigo Penal, conforme lo establece el artculo 119 del CPP.
Tratndose de los delitos de accin penal privada, el desistimiento configura una causal
para dictar el sobreseimiento definitivo del caso, segn lo establecido en el artculo 401 del
CPP. Y deber desecharse el desistimiento para el caso que el querellado se opusiere a la
misma.
3.6.- Abandono de la querella: El abandono de la querella procede por las causales
establecidas en los artculos 120 y 402 del CPP. Concretamente es por falta de diligencia
del querellante, quien no ejerce alguna de las actuaciones establecidas en el artculo 261 del
CPP o bien no comparece, de manera injustificada a la audiencia de preparacin del juicio
oral o a la audiencia de juicio oral. En los delitos de accin penal pblica (absolutos y
previa instancia particular) la sancin procesal es que el querellante queda impedido de
ejercer los derechos que le confiere la ley (artculo 121 CPP).
Tratndose de los delitos de accin penal privada el abandono puede producirse
tambin por inactividad del querellante por ms de 30 das. Esto es, por no haber realizado
diligencias tiles para dar curso al proceso. El mismo efecto se produce para el caso que el
querellante muere o cae en incapacidad y sus herederos o representante legal no concurren
a sostener la accin dentro del trmino de 90 das. En esta clase de delitos, el abandono
constituye una causal para que se decrete el sobreseimiento definitivo de la causa. Al no
haber fiscal, en estos casos, es el querellante a quien le corresponde dar el impulso procesal,
justificndose los efectos previstos por el legislador, por cuanto el inters es de l.

27

La resolucin que declare el abandono de la querella ser apelable en el slo efecto

devolutivo. En tanto la resolucin que niegue lugar al abandono es inapelable, sin perjuicio
del recurso de reposicin.

9.- LA ACCIN CIVIL

a.- Consideraciones preliminares: En materia de responsabilidad legal podemos distinguir

entre la responsabilidad penal y la civil. Ambas responden a premisas distintas y sus
objetivos son tambin diversas. En materia procesal penal se puede ejercer la accin civil.
Don Ren Ramos seala que: La persona tiene responsabilidad cuando est obligada a
resarcir, reparar o indemnizar todo perjuicio causado a otra, sea porque habiendo contratado
con l, incumpli alguna obligacin derivada de ese contrato, sea porque incurri en una
conducta dolosa o culpable que le ha producido un dao, sea porque incumpli una
obligacin derivada de la ley o de un cuasicontrato 29. Es decir, la responsabilidad puede
ser civil y penal. La responsabilidad civil puede ser a su vez contractual, extracontractual,
precontractual y postcontractual.
La responsabilidad penal proviene de un delito doloso o culposo (o segn la
doctrina contempornea, imprudente o tambin segn las legislaciones ms atrasadas, como
la nuestra, cuasidelitos). Es ajena a la idea del dao civil.
Pero un mismo hecho puede generar responsabilidad penal y civil.
En el proceso penal su regulacin la encontramos en los artculos 171 a 174 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, 6, 59 a 68, 78 letra c), 109 letra c), 157, 158, 189, 238 letra
e), 240 a 244, 252 letra a) 261 letra d, 262, 273, 277 letra c), 324, 242 letra e), 347, 393
inciso 2, 405, 412, 472, 479 del CPP.
La accin civil en el proceso penal es aquella que se deduce en aquel para lograr que
el tribunal ordene la restitucin de los objetos recogidos o incautados en el curso de la
investigacin o que se reconozcan derechos sobre los mismos, por cualquier persona capaz
de comparecer ante l o bien, cuando es deducida por el ofendido por el delito contra el
29

Ramos Pazos, Ren. De la Responsabilidad Extracontractual. LegalPublishing.

Santiago de Chile 2009. P. 2.

28

imputado, adems de los objetivos antes referidos, que se determinen y satisfagan las
responsabilidades civiles provenientes del hecho punible.
b.- Clasificacin: La accin civil puede ser 1) indemnizatoria; o 2) restitutoria. A su vez, la
accin civil indemnizatoria puede ser 1.1.-) general; o 1.2.-) especial.
Las acciones civiles indemnizatorias especiales son aquellas establecidas en la ley
respecto de determinados delitos. Por ejemplo aquellos establecidos en los artculos 370,
410 y 389 del Cdigo Penal.
Las acciones civiles indemnizatorias generales son las que tienen por objeto obtener
el resarcimiento del perjuicio o dao causado por un delito doloso o imprudente, que a su
vez configuran un delito o cuasidelito civil, conforme las reglas generales de la
responsabilidad extracontractual (artculos 2314 y ss. del Cdigo Civil).
c.- Dnde y quien puede deducir estas acciones:
1.- Si tienen por objeto la restitucin de la cosa, deben deducirse en el procedimiento penal
sea por la vctima o por un tercero, contra el imputado o contra un tercero. (59, 189 CPP,
171 inciso 1 COT). Debemos entender comprendidos al ministerio pblico y a la polica.
Aunque el conducto regular en la prctica es requerir previamente la entrega en la propia
fiscala en la que se encuentra incautada y en custodia la especie respectiva.
2.- Si tiene por objeto perseguir la responsabilidad civil derivada del delito, se pueden
deducir en el procedimiento penal o ante el tribunal civil (59, 108 CPP, 171 inciso 2 COT),
la opcin la tiene slo la vctima.
3.- Los terceros debern deducir la accin en el tribunal civil competente (artculo 171
inciso 3 COT, 59 inciso 3 CPP).
4.- Las excepciones que puedan ser concernientes al dominio u otro derecho real sobre
inmuebles, el tribunal competente para impetrar la accin es el civil (artculo 174 COT).
d.- Cmo se impetra la accin civil: La accin civil debe interponerse por el querellante,
por escrito, cumpliendo con requisitos del artculo 254 del CPC, conjuntamente con la
adhesin a la acusacin del fiscal o de su acusacin particular, hasta 15 das antes de la
audiencia de preparacin del juicio oral (60, 261 CPP). Esto siempre que se trate de aquella
dirigida contra el imputado para hacer efectiva su responsabilidad y slo en el
procedimiento ordinario. La contestacin de la demanda civil deber realizarse hasta la
vspera de la audiencia de preparacin del juicio oral por escrito o al inicio de la misma,
verbalmente. (62, 263 CPP)

29

Si la accin tiene por objeto la restitucin de la especie, deber formularse un

incidente en el proceso penal que se tramitar con arreglo a lo establecido en el artculo 189
del CPP, como una reclamacin o tercera. En este caso, puede hacerse efectiva no slo por
la vctima sino que por cualquier persona. Aunque la disposicin se refiere a que la
tramitacin deber efectuarse ante el juzgado de garanta, nada obsta que se requiera la
reclamacin ante el tribunal del juicio oral en lo penal, de acuerdo a lo establecido en el
artculo 171 inciso 1 y 18 letras c) y d) del COT. La resolucin que se dicte se limitar a
declarar el derecho del reclamante sobre los objetos, pero no ordenar su devolucin, sino
una vez concluido el procedimiento, a menos que considerare innecesaria su conservacin.
Tratndose de las cosas hurtadas, robadas o estafadas, estas sern entregadas a sus dueos o
legtimos tenedores en cualquier estado del procedimiento, una vez comprobadas estos
derechos y su valor. En general, en la prctica, estas especies son entregadas de inmediato a
los ofendidos, previa fijacin fotogrfica de las mismas y con las actas en las que consta la
devolucin, a menos que sea indispensable someterlas a pericia, caso en la que son
conservadas para ser restituidas directamente por la fiscala, sin necesidad de promover este
artculo.
e.- Preparacin de la demanda civil: Luego de la formalizacin, la vctima podr requerir
la realizacin de diligencias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos
que sern objeto de su demanda, con arreglo a los artculos 183 y 184 CPP. Incluso se
pueden pedir medidas cautelares del art. 157 del CPP. La diligencias as realizadas para
preparar la demanda civil interrumpen la prescripcin, cuyo efecto es condicional, ya que
se exige que se deduzca la demanda civil en la oportunidad sealada en el artculo 60 del
CPP (artculo 61 CPP). (V. art. 22, 257 CPP, art. 33 LOC 19640). En cuanto al plazo de
prescripcin, debemos estarnos a lo establecido en el artculo 2332 del CC, es decir de 4
aos para la accin civil que emana del delito. En todo caso, esto no constituye ejercicio de
la accin civil para los efectos del desistimiento de la accin penal (artculo 66 inciso final
del CPP).
f.- Desistimiento y abandono de la accin civil: La vctima puede desistirse de la accin
civil en cualquier estado del procedimiento, considerndose abandonada si no comparece a
la audiencia de preparacin del juicio oral o al juicio oral. Lo mismo respecto de la querella
30

(art. 64, 120, 288 CPP), pero no por eso se extingue la accin penal (art. 65 del CPP y 2449
del Cdigo Civil), a no ser que se trate de un delito de accin penal privada, en cuyo caso
adems se extingue por la sola presentacin de la accin civil la accin penal (art. 66 CPP).
De declararse el abandono de la accin civil, deber soportar las costas, con arreglo a lo
establecido en el artculo 47 del CPP.
g.- Incidentes y excepciones relacionados con la accin civil: Todos los incidentes y
excepciones debern tramitarse en la Audiencia de preparacin del juicio oral. Esto, fuera
de las situaciones establecidas en el artculo 270 del CPP (art. 63 CPP).
h.- Excepciones especiales: Las acciones civiles, cuando se refieran a excepciones
relacionadas con el dominio u otro derecho real sobre algn inmueble, pueden suspender el
proceso penal (art. 174 COT). Esta situacin acaece en general tratndose de delitos contra
la propiedad, como la usurpacin. Deben ser plausibles y que para el caso que sean
acogidas, la conducta que se imputa no sea punible. Estas excepciones son de conocimiento
del juez civil. (artculos 252 letra a), 171 CPP, artculo 6 LOC 19640). Si bien el artculo
171 del CPP se refiere a cuestiones prejudiciales civiles que se tramitan ante los tribunales
civiles, y respecto de las que el ministerio pblico debe promover su inicio e intervenir
hasta su trmino, velando por su pronta conclusin, no debemos entender que el fiscal sea
parte del litigio civil. Aun cuando no hay uniformidad de criterios, el fiscal consideramos
que no tiene legitimacin activa para intervenir en un proceso en la que se debe determinar
intereses entre particulares. Distinto es que obre contribuyendo con la informacin
necesaria para que el juez civil pueda resolver el asunto y oficiando al efecto para
interiorizarse sobre el estado del caso. Existen posiciones minoritarias que estiman que la
legitimacin activa del fiscal nace de este mandato legal que por lo dems tendra carcter
imperativo y que lo entendera incorporado en el proceso civil como tercero coadyuvante o
independiente de los artculos 22 y 23 del CPC. Como contrapartida, en el artculo 167 del
CPC, se contempla la posibilidad de suspender el proceso civil cuando sea necesario el
pronunciamiento de una cuestin penal previa. En este caso, esta suspensin slo operar
cuando se haya deducido en el proceso penal la acusacin o requerimiento simplificado
segn corresponda.

31

i.- La sentencia penal y sus efectos civiles: Se consagra el Principio de unidad del poder
jurisdiccional. Esto se recoge en los artculos 178, 179 y 180 CPC y artculo 67 del CPP. Lo
que se encuentra vinculado con los efectos relativos de las sentencias, del artculo 3 del CC.
La accin civil es independiente de la accin penal. Por los artculos 178 y 180 del CPC se
ha sostenido que sentencia penal produce cosa juzgada en sede civil (debe probarse dao y
cuanta del mismo). Para el caso de no deducirse la accin civil en el proceso penal
ordinario o bien este se termine por una sentencia definitiva condenatoria en un proceso
distinto del referido (como en el procedimiento abreviado, simplificado o monitorio) el
procedimiento a seguirse en el tribunal civil es el sumario, por el artculo 680 Nro. 10 del
CPC. Para el caso que se deduzca en el proceso penal, el procedimiento aplicable a la
accin civil es slo el ordinario, conforme lo establecen los artculos 261 letra d), 328, 349
CPP.
j.- Prueba de la accin civil: Conforme a lo establecido en el artculo 324 del CPP, la
prueba de las acciones civiles en el enjuiciamiento criminal se sujetar a las normas civiles
en lo tocante a la determinacin de la parte a quien le corresponde probar. Es decir, el peso
de la prueba de la accin civil corresponde en el proceso penal al que alega la existencia de
la responsabilidad civil acorde lo establecido en el artculo 1698 inc. 1 del CC. En cuanto a
la procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciacin de su fuerza probatoria hay
que estarse a lo dispuesto en el Cdigo Procesal Penal. Lo mismo deber observarse
respecto de aquellas cuestiones de carcter civil que se susciten en el proceso penal, cuyo
conocimiento corresponde al juez con competencia criminal, con arreglo a lo establecido en
el artculo 173 del COT. Siempre que dilucidar esta cuestin civil sea necesario para la
determinacin de la configuracin de un delito, para agravar o atenuar la pena o para eximir
de responsabilidad al imputado. Sin perjuicio de ello, tratndose de la validez del
matrimonio y sobre las cuentas fiscales, estas situaciones debern ventilarse en el tribunal
al que la ley ha encomendado su conocimiento, reenvindonos a lo establecido en el
artculo 171 del CPP.
k.- Terminacin o suspensin del proceso penal y efectos sobre la accin civil: Esta
materia se encuentra tratada en el artculo 68 del CPP. En este caso se debe proceder a la
renovacin de la accin en sede civil dentro del plazo de 60 das contados desde que haya
quedado ejecutoriada la resolucin que dispuso la suspensin o terminacin del proceso
penal. En tal caso, el procedimiento aplicable en sede civil es el sumario. En caso de
32

dictarse un sobreseimiento definitivo al comienzo del juicio en el tribunal del juicio oral en
lo penal, se deber continuar hasta terminar con la tramitacin de la accin civil. En este
sentido, debemos relacionar esta disposicin con lo establecido en el inciso final del
artculo 412 del CPP.
l.- Ejecucin de la sentencia civil: Debemos estarnos a lo dispuesto en el artculo 472 del
CPP. Se hacen aplicables las disposiciones del CPC., acorde con lo establecido en el
artculo 171 inciso final del COT, que le entrega la competencia al juez civil. Si se imponen
prestaciones civiles, el procedimiento ser el ejecutivo, segn lo preceptuado en el artculo
235 del CPC.

10.- DISPOSCIONES GENERALES.

10.1.- GARANTAS FUNDAMENTALES E INTERPRETACIN EN EL PROCESO

PENAL

El profesor Luigi Ferrajoli ha sostenido: Puede afirmarse tranquilamente que, en la

historia del hombre, no ha habido ningn derecho fundamental que haya descendido del
cielo o nacido en una mesa de despacho, ya escrito y redactado en los textos
constitucionales. Todos son fruto de conflictos, a veces seculares, y han sido conquistados
con revoluciones y rupturas, al precio de transgresiones, represiones, sacrificios y
sufrimientos.30
Detrs de los principios recogidos en el proceso penal que constituyen una
expresin de aquellos establecidos en los tratados internacionales relativos a derechos
humanos, en especial la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, existen aos de luchas sociales y sangre
derramada. Es a la luz de estos sacrificios que deben tenerse en consideracin las
disposiciones del Cdigo Procesal Penal y que por ser sus cimientos constituyen el marco
30

Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn. Editorial Trotta. Madrid 2009. P. 945.

33

que sirve para interpretar estas normas jurdicas. Detrs de estos cuerpos legales no hay
slo patrimonios comprometidos. Hay vidas y libertades humanas, hay vctimas, imputados
y sociedades que exigen sean respetados en su calidad de seres humanos o grupos
comunitarios, y que se les considere fines del proceso penal y no meros medios destinados
a satisfacer otro tipo de pretensiones punitivas vacas por parte de la autoridad estatal, que
debe estar al servicio de los mismos.
Es aqu donde nos encontramos con el problema de la interpretacin de las normas
procesales penales.
a.- Consideraciones respecto de las normas de interpretacin contenidas en el Cdigo
Civil: Nos inclinamos por seguir la postura del profesor Alejandro Guzmn Brito, en el
sentido que entender las disposiciones de los artculos 19 a 24 del Cdigo Civil en el marco
de la escuela de la Exgesis constituye un error.31 El propio Andrs Bello, citado por el
autor antes referido, sostiene que Las palabras de una ley han de interpretarse de manera
que se conformen a la razn que ha determinado la voluntad del legislador; pero es preciso
saberlo de cierto y no atribuirle intenciones imaginarias para hacer violencia al sentido. La
interpretacin podr ser en estos casos unas veces extensivas y otras restrictivas. Si, por
ejemplo, la ley ordenase que no pueden enajenarse los bienes races del pupilo sin
autorizacin de la justicia, debera extenderse esta prohibicin a la hipoteca, porque la
hipoteca equivale a una enajenacin condicional. En las leyes penales, se adopta siempre
una interpretacin restrictiva: si falta la razn de la ley, no se aplica la pena, aunque el caso
est comprendido en la letra de la disposicin. Donde la ley no distingue, dice una mxima
vulgar, no debe distinguir el hombre. Entendida como suena, se hallara muchas veces en
conflicto con la que permite restringir el sentido literal de la ley, cuando as lo requiere la
intencin del legislador, suficientemente conocida. Su legtima aplicacin es a los casos en
que, para limitar la extensin de la ley, no hay alguna razn poderosa deducida de los
motivos manifiestos que han obrado en el nimo del legislador. 32 El mismo autor cita otra
expresin de Bello que contribuye a esclarecer an ms el contexto de la interpretacin por
l propuesta: Conocida la razn suficiente de una disposicin (esto es la razn o conjunto
de razones que le han dictado), se extiende la disposicin a todos los casos a que es
31

Para profundizar sugerimos la obra Alejandro Guzmn Brito, Las Reglas del Cdigo
Civil de Chile sobre interpretacin de las leyes. Abeledo Perrot-LegalPublishing Chile.
Santiago de Chile 2011.
32
Citado por ibdem. P. 89.

34

aplicable la razn. Aunque no estn comprendidos en el valor de las palabras; y por el

contrario, si ocurre un caso a que no es aplicable la razn suficiente, debemos exceptuarlo
de la disposicin, aunque atendiendo a lo literal parezca comprenderse en ella. En el primer
caso, la interpretacin se llama extensiva; y en el segundo restrictiva.33
Las disposiciones de los artculos 19 a 24 del CC constituyen un sistema cuya
plataforma general se construye sobre la base del espritu general de la legislacin y la
equidad natural, del artculo 24 del CC, y cuyas disposiciones del 19 al 23 del CC deben
aplicarse conjuntamente como normas especiales en relacin a la anterior, tomando en
consideracin entonces las expresiones de la ley y los principios tenidos en cuenta para los
efectos de aplicar una ley al caso en concreto. Por lo dems, y por aplicacin del artculo 4
del CC, las disposiciones contenidas en leyes especiales debern aplicarse con preferencia a
las del CC, lo que constituye una manifestacin del principio De deux lois ou deux
conventions, toutes choses dailleurs gales, on doit prfrer celle qui est la moins
gnrales34. Aunque nosotros no vemos contradiccin si se aplican correctamente estas
normas jurdicas relativas a la interpretacin de la leyes, teniendo en consideracin su
sentido, intencin, espritu, historia fidedigna, principios generales y la equidad natural.
b.- Interpretacin procesal penal: El profesor Luis Jimnez Asa sealaba respecto de la
interpretacin: Frente a la ley, ante la ley, est la inmensa variedad de la vida..... El
precepto no es otra cosa que una creacin conceptual. Y puesto que nosotros rechazamos lo
que pretenden los puros legalistas, los dogmticos de la ley; y ampliamos esa faena difcil
del interprete hasta llenar, vitalizndolas, todas las ltimas y ulteriores profundidades del
precepto conceptual, esa faena no puede decirse que sea sencilla Prosigue El juez lo que
hace al aplicar la ley es subsumir el caso de la vida cotidiana en el precepto que la ley traz,
y esa subsuncin fatalmente presupone interpretarla; an aquella ley que aparece menos
oscura y que puede considerarse ms clara, tiene que ser objeto de interpretacin.35
Nosotros hemos asumido que el proceso penal forma parte de un sistema mayor que
configura el derecho penal. Configura lo que se ha llamado el derecho constitucional
reglamentado. As las cosas, para recurrir a efectuar una lectura de sus disposiciones e
interpretarlas, fundando nuestra argumentacin para justificar el sentido que le damos a las
mismas, debemos usar como prisma ciertos principios jurdicos que se encuentran
33
34
35

Ibdem. P. 111.
Vattel, citado por ibdem. P. 162.
Jimnez Asa, Luis. Interpretacin penal. Editorial , La Habana p.

35

contenidos en la Constitucin Poltica de la Repblica y en los tratados internacionales

relativos a los derechos humanos. A estos principios es a los que el derecho procesal penal
les da vida, los hace tangibles y aplicables en los escenarios que configuran los tribunales
de justicia y en la labor investigativa desarrollada por el ministerio pblica y las policas.
c.- Garantas fundamentales en el Proceso penal.
1.- El Debido proceso (art. 19 Nro. 3 CPR), que se traduce:
1.1.- Proceso previo legalmente tramitado. En el CPP se expresan en los artculos 1 y 2, al
consagrar
- La persecucin penal previa y nica. Esta es una expresin del Principio non bis puniri in
idem o non bis in idem (no se puede castigar dos veces por el mismo hecho o invocando
una circunstancia ms de una vez). Sin embargo existe una fuerte tensin entre este
principio y la decisin del fiscal de comunicar su decisin de no perseverar en la
investigacin. Esta facultad del artculo 248 letra c) y artculo 249 del CPP configura un
verdadero archivo provisional aplicado en sede judicial. De hecho, se deja sin efecto la
formalizacin (para el caso de haberse verificado sta) y las medidas cautelares (para el
caso de haberse decretado), dndose a entender que podra volver a iniciarse una
investigacin por estos mismos hechos. Al no tratarse de una resolucin pronunciada por un
tribunal, equivalente al sobreseimiento definitivo o una sentencia definitiva, no vemos
impedimento en retomar la persecucin penal para el caso de recabarse nuevos
antecedentes que hagan seria esta decisin, ms an cuando se trata de rgano
administrativo que la ejerce, existiendo un limitadsimo control judicial al efecto (ya
volveremos al punto, pero tiene relevancia lo establecido en los artculos 257 y 258 del
CPP).
- El juez natural. Esto se traduce en el Principio de la territorialidad (art. 157 COT, art. 5
CP, art. 6 COT; art. 3 CJM), en el Principio de la jerarqua, en el Principio de la
jurisdiccionalidad y en el principio del monopolio estatal en la aplicacin de las penas y las
medidas de seguridad.
1.2.- Un procedimiento y una investigacin racionales y justos. Este principio se expresa
en los artculos 3, 77 CPP, 83 CPR, 1 de la Ley 19640, que establecen la exclusividad en la
persecucin penal o principio de la oficialidad. Corresponde al Ministerio Pblico, por s
mismo y con la colaboracin de otros rganos del Estado, esencialmente las policas, la
investigacin de los hechos que revistan los caracteres de delito y la presentacin de
antecedentes y pruebas deben realizarse en esta sede, debiendo registrarse de conformidad a
36

lo que dispone el artculo 227 del CPP. El artculo 83 de la Constitucin Poltica de la

Repblica de Chile, consagra la existencia de un Organismo autnomo y jerarquizado, con
el nombre de Ministerio Pblico, que, entre otras funciones, dirigir en forma exclusiva la
investigacin de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participacin
punible y los que acrediten la inocencia del imputado, disposicin que se ve reproducida
casi en los mismos trminos en el artculo 1 de la Ley Orgnica Constitucional del
Ministerio Pblico, Nro. 19640. El artculo 3 del mismo cuerpo legal, seala que en el
ejercicio de estas funciones, los fiscales del Ministerio Pblico adecuarn sus actos a un
CRITERIO OBJETIVO, velando nicamente por la correcta aplicacin de la ley. De
acuerdo a este criterio, debern investigar con igual celo no slo los hechos y circunstancias
que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino tambin los que le eximan de
ella, la extingan o la atenen. Es decir, existe una funcin unilateral de persecucin,
configurndose el Ministerio Pblico como un funcionario objetivo de instruccin,
siguindose el sistema Europeo Continental y no el norteamericano (que carece que este
criterio y en que los fiscales estn obligados a acusar), lo que no es ninguna novedad,
habida consideracin de lo que dispona el artculo 109 del antiguo Cdigo de
Procedimiento Penal. Se trata de averiguar la verdad, para de este modo propender a la
aplicacin del derecho, tarea semejante a la de los Jueces del Crimen. Se estableci una
entidad pblica a cargo de la investigacin penal, la que corresponde en forma exclusiva al
Ministerio Pblico, obvindose dudas que podran suscitarse del hecho de asegurar que una
persona slo puede ser objeto de una investigacin penal en los casos previstos en la
Constitucin y en las leyes, pese a que ello se puede deducir de la Constitucin Poltica de
la Repblica de Chile, de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico y del
Cdigo Procesal Penal. Constituye tambin, esta manifestacin del principio de legalidad,
una consagracin de la obligacin que se impuso al legislador de establecer siempre las
garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justas. No admitindose la
pluralidad de investigaciones, no slo para resguardar la publicidad de una sola
investigacin para todos los intervinientes, el orden de una sola pesquisa, sino que tambin
como una garanta para el propio imputado, quien podr tener conocimiento de todos los
elementos que hubiesen en su contra, aportados por querellantes, vctimas y otros
defensores o imputados en el mismo caso, y as poder objetarlos. Lo que se refiere a que la
37

aportacin de antecedentes y pruebas en la etapa de la investigacin debe verificarse ante el

Ministerio Pblico.
El profesor Claus Roxin manifiesta que la Fiscala en la etapa de la investigacin
preliminar tiene el seoro sobre el procedimiento36.
Lo anterior redunda en que la actividad de los fiscales, guiados por el principio de la
objetividad y de la exclusividad en la investigacin, se complementa con la de los
defensores, que actan sin estar obligados ni investidos de ninguno de los principios
expuestos, en defensa del imputado. Es el fiscal, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2
del artculo 9 del CPP, el nico que puede realizar solicitudes de autorizaciones judiciales
que sean necesarias para la realizacin de diligencias de investigacin que as lo requieran,
es decir, cuando la investigacin llega a una etapa en la que es necesario conseguir
autorizaciones judiciales previas para la realizacin de diligencias de investigacin, quien
debe obtener dichas autorizaciones es el Fiscal a cargo del caso respectivo.
Consiguientemente, frente a los jueces, el nico responsable de la investigacin es el fiscal
y solo a l entendern como interlocutor vlido en el caso respectivo,

cosa que se

desprende del conjunto de disposiciones contenidas en los artculos 3, 9, 180 y siguientes

del CPP, que no incluye al defensor ni al querellante entre los que estn habilitados para
requerirlas, siendo disposiciones de derecho pblico, en que slo puede hacerse lo que
expresamente se encuentra establecido. En concordancia con lo expuesto, el imputado por
s slo, si obra en conformidad a lo que dispone el artculo 102 inciso 4 del Cdigo
Procesal Penal, o a travs de un abogado defensor por l designado, sea ste pblico o
privado, tiene derecho, de acuerdo a lo que precepta el artculo 93 Letra C del mismo
Cdigo, a solicitar de los fiscales diligencias de investigacin destinadas a desvirtuar las
imputaciones que se le formularen. La

disposicin

precedentemente

invocada,

es

concordante con lo dispuesto en el artculo 8 inciso 2, del Cdigo de enjuiciamiento

criminal tanta veces ya citado, en el sentido que el imputado tiene derecho a formular los
planteamientos y alegaciones que considerare oportunos. El propio artculo 98 inciso 4, del
mismo cuerpo legal procesal, reconoce la posibilidad, luego de la intervencin del
imputado o su defensor solicitando la prctica de diligencias al Ministerio Pblico, que el
Juez recomiende a ste que se realicen, lo que constituye un reconocimiento expreso que
36

Roxin, Claus. Ob. Cit. P. 326.

38

toda la investigacin se lleva por y ante el ministerio pblico, y se consigna en sus

registros. De otra forma, esta disposicin carecera de todo fundamento.
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola,

por

planteamiento debe entenderse la accin o efecto de plantear, y plantear, en las acepciones

que nos interesan, es tantear, trazar o hacer planta de algo para procurar el acierto en
ello; proponer, suscitar o exponer un problema matemtico, un tema, una dificultad o una
duda; enfocar la solucin de un problema, llguese o no a obtenerla. Alegacin en tanto,
significa, accin de alegar, y alegar es dicho de una persona: citar, traer a favor de su
propsito, como prueba, disculpa o defensa, algn hecho, dicho, ejemplo, etc.; exponer
mritos, servicios, etc., para fundar en ellos alguna pretensin; dicho del interesado o de
su abogado: argumentar oralmente o por escrito, hechos en defensa de su causa.
Es decir, debe entenderse que se trata de solicitudes que se plantean ante el propio
Ministerio Pblico para que ste realice las diligencias investigativas tendientes a desvirtuar
los hechos que se imputan en su contra, o a modificarlos, o a atenuar o eximirlo de
responsabilidad, permitiendo darle al sistema una interpretacin lgica.
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 104 del CPP, el defensor puede ejercer
los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se
reservare su ejercicio a este ltimo, en forma personal, de manera tal que no puede en
ningn caso el letrado arrogarse ms facultades que las que tiene su mandante, debiendo
requerir toda diligencia de descargo y de investigacin al Fiscal Adjunto del caso, en
conformidad a lo que dispone el artculo 183 del CPP, que seala que durante la
investigacin, tanto el imputado como los dems intervinientes en el procedimiento podrn
solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que consideraren pertinentes y tiles para el
esclarecimiento de los hechos. El fiscal ordenar que se lleven a efecto aquellas que
estimare conducentes. Para el caso de negarse a realizar la diligencia, la defensa cuenta con
recursos administrativos contra el Fiscal, por el artculo 33 de la Ley 19640. Segn el
propio artculo 183 inciso 2 y con lo que dispone el artculo 257 del Cdigo Procesal
Penal, que seala que hasta la realizacin de la audiencia a que se refiere el artculo 249 y
durante la misma, los intervinientes podrn reiterar la solicitud de diligencias precisas de
investigacin que oportunamente hubieren formulado durante la investigacin y que el
Ministerio Pblico hubiere rechazado. Pudiendo en este evento, y en forma excepcional, el
39

Juez de Garanta ordenar la reapertura de la investigacin, para que el Fiscal realice la

diligencia que se ha solicitado. Y, en todo caso, an en este caso excepcional, es el
Ministerio Pblico el llamado por el legislador a efectuar la diligencia. El Ordenamiento
Procesal seala la oportunidad y la forma para requerir la prctica de diligencias en el
evento que el Fiscal se niegue a acceder a ellas en el estadio procesal respectivo. Qu
sentido tiene esta norma si todos los intervinientes pudiesen desarrollar actividades
investigativas paralelas a las del Ministerio Pblico? Son diligencias de investigacin
requeridas en y ante el Ministerio Pblico, lo que se concluye tambin de lo que seala la
disposicin legal citada en su inciso 3. El artculo 9 del Cdigo Procesal Penal es
explcito al consignar que cuando una diligencia de investigacin pudiere producir la
privacin, restriccin o perturbacin al imputado o a un tercero del ejercicio de los
derechos que la Constitucin asegura, se requiere de una autorizacin judicial previa, y es
el fiscal el que deber solicitarla previamente, no el defensor u otro interviniente, y esto es
lgico puesto que el que dirige en forma exclusiva la investigacin es el Ministerio Pblico
y es ste el que debe resolver sobre la realizacin o no de alguna diligencia.
Las pesquisas se desenvuelven concentradas en un solo ente investigativo y
consignadas en un solo registro, as le damos lgica y cumplimos con la ley. Adems, y a
mayor abundamiento, se debe tomar en cuenta la anarqua de antecedentes que se
producira si cada interesado solicitase y recabase autnomamente los elementos de
conviccin. No habra como contradecirles o verificar su validez si no se tiene la
oportunidad de examinarlas con tiempo, vulnerndose el principio de la contradictoriedad y
adversarialidad.
Sin perjuicio de ello, en la prctica se han permitido las investigaciones paralelas lo
que ha redundado en atentar contra el principio de la igualdad jurdica, puesto que slo
aquellos que tienen medios econmicos tienen posibilidades de acceder a pesquisas
privadas, pudiendo entorpecer al ocultar, destruir o contaminar evidencia.
1.3.- Presentacin, recepcin y examen de prueba
1.4.- Plazo razonable. Esto se expresa en que existe un plazo limitado de investigacin una
vez que la misma haya sido formalizada (arts. 234 y 247 CPP; 8.1. de la CADH). La Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha recogido como criterio para establecer la
razonabilidad del plazo: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del

40

interesado; c) la conducta de la autoridades judiciales 37. Es decir, debemos entender, en

primer lugar, que el plazo razonable y limitado tenemos que analizarlo sobre la base de las
caractersticas del caso. No resulta ser equivalente una investigacin por un delito de hurto
simple que una investigacin por un delito de lavado de activos, de asociacin ilcita o de
carcter econmico. En segundo lugar, tenemos que estarnos a la actividad del interesado,
que ser el imputado. Si el mismo no contribuye al esclarecimiento de los hechos, o ms
aun, entorpece la investigacin, deber asumir la extensin de la pesquisa que el rgano
persecutor tiene que realizar para suplir esta falta de colaboracin. En tercer lugar, tendr
que tenerse en cuenta la actitud del persecutor. Si el mismo ha sido poco diligente o
sencillamente torpe, el juez tiene que tomarlo en cuenta para los efectos que restringir el
plazo de la pesquisa o bien propender por su pronto trmino.
1.5.- Revisin de sentencias por un tribunal superior (artculo 8.2 letra h) de la CADH). Se
ha discutido el cumplimiento de esta garanta por parte de Chile. Ya que el recurso de
nulidad al ser un recurso de derecho estricto impide la revisin de los hechos, los que
quedan fijados por el tribunal a quo, a menos que se configure una vulneracin de las
normas de valoracin de prueba. Esto significara una restriccin de los derechos de los
imputados, por cuanto la revisin de las decisiones de los tribunales inferiores estara
seriamente limitada.
1.6.- Derecho a la defensa (art. 19 Nro. 3 inciso 2 CPR, 7 y 8 del CPP). La propia CPR en
virtud de la reforma introducida por la ley 20.516, que modific el inciso 4to. del artculo
19 Nro. 3 de la CPR, estableciendo que toda persona imputada por un delito tendr un
derecho que es irrenunciable: ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el
Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley. La oportunidad est
sealada en el artculo 102 del CPP, y es desde la primera actuacin del procedimiento
hasta la completa ejecucin de la sentencia que se dictare. Por primera actuacin del
procedimiento, debemos estarnos a lo establecido en el artculo 7 del CPP en relacin al
artculo 8 del mismo cuerpo legal.
1.7.- Proteccin de la vctima (arts. 6, 12 y 108 CPP). La ley es la que le ha conferido al
ofendido por el delito tal calidad y la eleva por esta sola circunstancia a la categora de
vctima pudiendo de este modo obrar sin necesidad de abogado ante el ministerio pblico y

37

Toro Justiniano, Constanza Mara. El debido proceso penal. Ediciones Jurdicas.

Santiago de Chile 2009. P. 91.

41

ejercer los derechos que la ley le reconoce. Tratndose de las actuaciones ante los tribunales
de justicia, debemos estarnos a lo establecido en los artculos 1,2 y 4 de la Ley 18120.
1.8.- Calidad de imputado (arts. 7 y 8 CPP). Es el legislador, y no el juez ni el fiscal ni la
polica, el que le confiere al perseguido la calidad de imputado. Es una calificacin de
hechos, ya que depende slo de la circunstancia de haberse verificado contra ste cualquier
diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se
realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio pblico o la
polica, en la que se atribuyere a esta persona responsabilidad como autor, cmplice o
encubridor del hecho investigado.
1.9.- Autorizacin judicial previa (art. 9 CPP). Siempre que una actuacin procedimental
pudiese afectar el ejercicio, sea privndolos, restringindolos o perturbndolos, de los
derechos constitucionales de alguno de los intervinientes contemplados en el artculo 12 del
CPP o bien de un tercero, deber solicitarse por el fiscal la autorizacin del juez
previamente a su realizacin. Esto no obsta que tratndose de casos urgentes esta diligencia
puede ser solicitada y otorgada por cualquier medio idneo. Por regla general, aun siendo
meramente ejemplar los medios sealados por la ley, esta se otorgan en la prctica por
telfono o correo electrnico, dejndose con posterioridad las constancias que procedan en
el sistema judicial, en los registros del Fiscal y en aquellos que debe llevar la polica.
1.10.- Cautela de garantas (arts. 10 y 252 CPP). Si bien la cautela de garantas fue
concebida como una institucin destinada a velar por los derechos del imputado que cayere
en alguna perturbacin mental que le impidiese comprender los alcances de una
investigacin o un procedimiento seguidos en su contra, en los hechos se ha extendido
ampliamente su aplicabilidad, para todos aquellos casos en los que por cualquier motivo el
imputado viese impedido el ejercicio de sus derechos. Por regla general estas situaciones se
ventilan en una audiencia especialmente citada al efecto, y en las que el juez de garanta,
luego de la exposicin de los hechos que configuraran la perturbacin de los derechos
constitucionales, internacionales y legales, deber adoptar las medidas necesarias para
removerlas. De no ser posible permitir el efectivo ejercicio de los derechos perturbados,
deber ordenar la suspensin del procedimiento, pudiendo incluso decretar el
sobreseimiento temporal del caso, por esta causal distinta y especial respecto de aquellas
establecidas en el artculo 252 del CPP. Esto hasta que se superen los derroteros que no han
logrado salvarse para el imputado pudiese ejercer sus derechos. Mucho se avanzara en la
42

proteccin efectiva de los derechos de las vctimas para el caso de modificarse esta
disposicin legal, permitiendo que fuese invocada no slo por el imputado sino que por
todos los intervinientes.
1.11.- Intervinientes (art. 12 CPP). Es la propia ley la que establece quienes son los
llamados a ejercer y a defenderse del ejercicio de la accin penal en el proceso criminal.
Estos son los intervinientes, que corresponden al fiscal, al imputado, al defensor, a la
vctima y al querellante, quienes por esta sola circunstancia pueden ejecutar las facultades
que les confiere la ley.
1.12.- Aplicacin de las sentencias penales de tribunales extranjeros (art. 13 CPP).
2.- Igualdad ante la ley (art. 19 Nros. 2 y 3 CPR). A este respecto nos referimos por el
Principio de la igualdad material ante la ley penal: Es el derecho a ser tratado igual en
situaciones semejantes. Se trata de erradicar toda discriminacin y en caso de existir sta,
debe ser justificada. Art. 19 Nro. 2 CPR, 26, 14.1 PIDCP, 8.2, 24 CADH.
3.- Derecho a un tribunal establecido con anterioridad a los hechos que se juzgan (19 Nro. 3
inciso 4 CPR). Se reitera lo sealado respecto del artculo 2 del CPP.
4.- Impedimento a que se presuma de derecho la responsabilidad penal (art. 19 Nro. 3
inciso 6 CPR). Todo lo contrario, conforme lo establece el artculo 4 del CPP, se presume la
inocencia del imputado. Sin embargo, esta presuncin puede desvirtuarse con prueba en
contrario (iuris tantum). Las consecuencias son:
4.1.- Respeto al estado de inocencia (artculos 4 y 7 CPP). Ninguna persona deber ser
considerada como culpable ni tratada como tal en tanto no fuese condenada por una
sentencia firme. Respecto de la tensin que se produce entre esta norma y las medidas
cautelares, en particular con la prisin preventiva, del artculo 140 del CPP, debemos
resolverla sealando que stas ltimas estn consagradas para velar por que no se frustren
los fines de la investigacin y el procedimiento, evitando que la libertad del imputado
ponga en riesgo la seguridad de la sociedad, del ofendido, el xito de diligencias precisas y
determinadas de la investigacin y que el imputado no se fugue, cuando exista un peligro
en tal sentido.
4.2.- Reconocimiento efectivo de los derechos bsicos del imputado (arts. 93 y 94 CPP).
4.3.- Declaracin del imputado se considera un medio de defensa (arts. 98 y 305 CPP), sin
perjuicio que al ser renunciable, puede usarse por intermedio de otros medios para fundar
su culpabilidad (arts. 91, 194 y 93 letra g) del CPP).

43

4.4.- Aplicacin de medidas restrictivas de derechos dentro de la ms estricta legalidad

(artculos 5 y 122 CPP). Esta es una manifestacin del Principio de la proporcionalidad en
sentido estricto: Se explica en verificar si la limitacin al derecho fundamental se encuentra
o no en una relacin razonable con la importancia y la significacin del derecho
fundamental. Art. 7, 10.3 PIDCP; 5.2, 5.6 CADH. Tambin constituye una manifestacin
del Principio de legalidad en el proceso penal, consagrados en los incisos penltimo y
ltimo del artculo 19 Nro. 3 la CPR. Constituye el supremo lmite formal o poltico al
ejercicio del ius puniendi del Estado. Se traduce en que no hay delito, no hay pena, no hay
medida de seguridad, no hay medida cautelar sin ley escrita, cierta y previa. Las
consecuencias es que no se puede recurrir a derecho consuetudinario para crear delitos o
imponer penas o para concebir medidas cautelares. La nica fuente de derecho procesal
penal y penal es la ley. As el artculo 19 Nro. 7 de la CPR prohbe cualquier limitacin a la
libertad personal y a la seguridad individual que no est contemplada en la ley. Slo pueden
autorizarse, llevarse a efecto y practicarse por las autoridades, personas y lugares
previamente establecidos por el legislador.
No procede la analoga. No puede el intrprete llenar los vacos de una ley en base a
otras normas semejantes. Esto con arreglo a lo establecido en el artculo 5 inciso final del
CPP. A este respecto la norma prohbe la analoga en relacin a las disposiciones del CPP
que autorizaran la restriccin de la libertad o de otros derechos del imputado o el ejercicio
de alguna de sus facultades. Es decir, se prohbe la analoga in malam partem, pero no la
analoga in bonam partem. As, cuando en el artculo 407 CPP se establece como posible la
concurrencia de la colaboracin sustancial del artculo 11 Nro. 9 del CP para el caso que el
imputado acepte los hechos y los antecedentes en que se funda en el procedimiento
abreviado. Sin embargo, tratndose del artculo 395 del CPP y para el evento que el
imputado realice una aceptacin de responsabilidad, que es de suyo ms comprometedor
que la aceptacin de los hechos, no se reconozca tal morigerante. Estimamos que no se
justifica restringir su concurrencia, puesto que lo que est vedado es la analoga en
desmedro del imputado, pero no a su favor. La intencin del legislador claramente ha sido
propender al rpido trmino de un proceso y debe admitirse que ambas situaciones
expuestas son sumamente semejantes, no existiendo un argumento lgico que permita
impedir la aplicacin analgica, salvo las rgidas e injustificadas posturas doctrinarias,
44

respecto de un proceso como el penal que tiene por fin a la persona humana y como medio
al proceso y no lo contrario. Una postura distinta tiene el profesor Jean Pierre Matus, quien
sostiene: Nosotros creemos que la limitacin del empleo de la analoga o razonamiento
analgico como mtodo de integracin para la aplicacin del Derecho penal a supuestos no
considerados en la expresa descripcin legal es la consecuencia del principio de legalidad ,
en su formulacin Constitucional, y que, por lo tanto, no sera admisible una proposicin
normativa resultado de la interpretacin que se fundamentase en la analoga para sostener
su aplicacin a un caso concreto. Adems, atendida la vinculacin general que, en nuestro
sistema, tienen los jueces con la legalidad (art. 5 CPR), ya no nos parece admisible, como
en la primera edicin de esta obra se afirmaba, la integracin analgica in bonam parte,
pues supone la sustitucin del legislador por el aplicador del Derecho.38
5.- Prohibicin de aplicacin retro o ultraactivamente de la ley o de extraactividad de la ley
penal, a menos que sea ms favorable (19 Nro. 3 inciso 5 CPR, 18 CP; 15.1 PIDCP; 9
CADH, 11 CPP).
6.- Duda razonable excluye posibilidad de condena. (297 y 340 CPP). 1.- Principio indubio
pro reo: Situacin art. 23 CC, contra art. 340 CPP.: Duda razonable. 4.6.- Imposibilium
nulla obligatio (nadie est obligado a hacer lo que les imposible)
7.- Carga de la prueba pertenece al que acusa (onus probandi).
8.- Prohibicin de autoincriminacin propia (bajo juramento) o de parientes (art. 19 Nro. 7
letra f) CPR). Esto se expresa en lo establecido en los artculos 305 y 93 letra g) del CPP.
9.- Garantas en el derecho internacional (art. 5 CPR; ART. 8 de la CADH y 14 del PIDCP).
Esto se manifiesta en el Principio de la equidad: art. 24 CC, pese a que es supletorio, por
medio de la invocacin de principios constitucionales como la dignidad y los derechos
fundamentales puede adquirir relevancia en la integracin de la interpretacin. El Principio
de la dignidad de la persona humana constituye el marco de interpretacin fijado por los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentran
vigentes (art. 5 inciso 3 de la CPR). Se consagra as el Principio de la autonoma tica del
ser humano: el hombre es fin y nunca medio. Art. 1, 19 Nro. 1 CPR; 5.1 CADH; 7 y 10.3
PIDCP. 19 Nro. 7 letras g) y h) CPR.
38

Matus Acua, Jean Pierre. La Ley Penal y su Interpretacin. Editorial Metropolitana.

Santiago de Chile 2012. P. 198-199.

45

10.- Principio del acto: Para que la conducta sea punible se requiere que sea tpica,
antijurdica y culpable. 19 Nro. 3 inciso final CPR. No hay delito sin conducta humana
(principio de la libertad del hombre) 15.1 PIDCP; 9 CADH.
11.- Principio de lesividad: no hay delito sin dao, es decir no hay existencia de conducta
punible sin amenaza concreta o real, o dao para el bien jurdico tutelado (nulla necesitas
sine iniuria). La intervencin punitiva slo es viable en relacin con conductas que tengan
trascendencia social y que afecten las esferas de libertad ajenas, sin que le sea permitido al
derecho penal castigar comportamientos contrarios a la tica o inmorales.
12.- Principio de la culpabilidad: Injusto penal slo puede ser atribuido a la persona que
acta. La sancin debe ser personal o estrictamente personal. 10.1, 14.2 PIDCP; 11.1, 8.2
CADH, 19 Nro 3 inciso 5 CPR. Art. 4 CPP; art. 1 CP.
13.- Principio in dubio pro imputado: Es decir, el intrprete deber siempre aplicar la
disposicin legal en un sentido que sea ms favorable al imputado. Decidir pro reo. A este
respecto el profesor Eugenio Carlos Sarrabayrouse sostiene en cuanto a la aceptacin de
este principio en el proceso penal: Quizs nuestra propuesta choque con un ideal de los
dogmticos: construir una nica interpretacin para cada norma penal. Tal vez sea el
momento en que aceptemos que esa solucin nica es imposible; y definir a favor del
imputado la contienda entre interpretaciones concurrentes.39 Concordamos en cuanto a que
existiendo controversia entre ms de una interpretacin de una disposicin procesal penal,
dentro de la razonabilidad y de la circunstancia que toda conducta lesiva debidamente
tipificada debe ser sancionada, debemos preferir aquella que resulta ser ms favorable para
el imputado.
C.- Clasificacin de la interpretacin, tomando en cuenta el sujeto que la realiza:
c.1.- Interpretacin judicial: Es la que efecta el juez. Aqu debemos tener en consideracin
el efecto relativo de las sentencias (art. 3 inciso 2 del CC). En este mbito chocamos con
problemas relacionados con los principios de igualdad y legalidad, consagrados en art. 19
Nro. 2 y Nro. 3 incisos 5 y 6 de la CPR. La excepcin en materia penal la encontramos en
los artculos 373 letra b y 376 inciso 3 CPP que permiten velar por una cierta uniformidad
en la interpretacin que se haga de las disposiciones legales penales y procesales penales
39

Sarrabayrouse, Eugenio Carlos. Problemas actuales del derecho procesal penal.

Abeledo Perrot- LegalPublishing Chile. Santiago de Chile 2012. P. 21.

46

por parte de las Corte de Apelaciones y de la Corte Suprema a travs del recurso de nulidad.
Sin perjuicio de ello, no podemos dejar de obviar el papel cada vez ms relevante que ha
ido adquiriendo el Tribunal Constitucional en este sentido y que incluso ha llegado a
establecer criterios que pueden considerarse opuestos a los establecidos por la Corte
Suprema.
c.2.- Interpretacin legal o autntica: Por el art. 3 CC es la que efecta el legislador. Es
limitada y no puede aplicarse a todo concepto y caso. As por ejemplo para entender cuando
estamos en presencia de un imputado en el artculo 7 del CPP, de un interviniente, en el
artculo 12 del CPP o de una vctima en el artculo 108 del CPP. Por art. 9 CC se entiende
incorporada la interpretacin al texto interpretado, a menos que resulte ms gravoso para el
imputado, conforme lo establecen los artculos 11 del CPP y 18 del CP. Tambin se
encuentra en prembulos, mensajes o declaraciones de rganos legislativos.
c.3.- Interpretacin doctrinal: Es aquella que se verifica por parte de los autores, no es
vinculante, pero se reconoce su valor en el artculo 342 letra d) del CPP, en cuanto al
contenido de la sentencia que sirve para para fundamentar la interpretacin a la que lleg el
tribunal en el caso en concreto.

10.2.- APLICACIN DE LAS NORMAS PROCESALES PENALES EN EL

TIEMPO.

La regla general se encuentra establecida en el artculo 9 del CC. Es decir, la ley

puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo. En el artculo 24
de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes, de 07 de Octubre de 1861, se establece que
las leyes procesales rigen in actum. Es decir, desde el momento que empiezan a estar
vigentes. Sin embargo, los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y
diligencias que ya estuvieran iniciadas se regirn por la ley vigente al tiempo de su
iniciacin. El CPP ha tratado expresamente esta situacin en el artculo 11, consagrando el
mismo principio, pero dejando entregado al tribunal el establecer la aplicacin de la ley
anterior para el caso que esta fuese ms favorable para el imputado, lo que constituye una

47

manifestacin ms del principio de indubio pro imputado. Situacin bastante similar a la

consignada en el artculo 18 del CP.
Existe una excepcin contenida en la Octava disposicin transitoria de la CPR que
determin la aplicacin del captulo VIII relativo al Ministerio Pblico se sujetaba a lo que
estableciera la ley orgnica constitucional que lo implementara. La misma as como sus
leyes complementarias slo seran aplicables a hechos acaecidos con posterioridad a la
entrada en vigencia de estos cuerpos legales, aun cuando fuesen ms favorables a los
imputados, siendo una excepcin al artculo 11 del CPP. As, la Ley 19640, Orgnica
Constitucional del Ministerio Pblico, dispuso en el artculo 4 transitorio su aplicacin
gradual. Esto puso en entredicho en principio de igualdad ante la ley, ya que claramente un
proceso ms garantista estuvo aplicndose simultneamente con un proceso inquisitivo, en
que imputados por delitos de las mismas caractersticas tenan derechos y se aplicaban
restricciones de libertad muy diferentes, gozando los segundos de mucho menos garantas
que los primeros. Pero a la vez impidi que se vulnerara el principio del juez natural del
artculo 19 Nro. 3 inciso 6 de la CPR.

10.4.- APLICACIN DE LAS NORMAS PROCESALES PENALES EN EL

ESPACIO.

Rige el principio de territorialidad consagrado en el artculo 14 del CC y 5 del COT.

En lo relativo a la extraterritorialidad estamos a lo establecido en el artculo 6 del COT.

10.5.- APLICACIN DE LAS NORMAS PROCESALES PENALES EN CUANTO A

LAS PERSONAS.

Por aplicacin del artculo 14 del CC antes aludido, se aplica a los nacionales y
extranjeros. Lo mismo se establece en el artculo 5 del COT. Incluso puede ser aplicable
48

respecto de extranjeros que hayan cometido delitos en otros pases, en los supuestos
establecidos en el artculo 6 del COT.

10.6.- DISPOSICIONES PROCEDIMENTALES GENERALES.

a.- Los plazos: En materia procesal penal, los trminos se encuentran regulados en los
artculos 14 a 18 del CPP.
a.1.- A este respecto, la primera disposicin legal sealada establece que todos los plazos y
horas son hbiles para desarrollar las actuaciones del proceso penal. No existe suspensin
por la interposicin de das feriados (reitera principio de artculo 50 CC). Sin perjuicio de
ello, para el evento que un plazo venciera en da feriado, se extender ampliado hasta las 24
horas del da siguiente que no fuere feriado. Sin perjuicio de ello existen diligencias que
deben verificarse cumpliendo ciertos horarios, como sucede con la entrada y registro, con
arreglo a lo establecido en el artculo 207 del CPP.
a.2.-El cmputo de plazo de horas comienza inmediatamente despus de ocurrido el hecho
que fijare su iniciacin (artculo 15 CPP). As por ejemplo el plazo para colocar al detenido
a disposicin del juez de garanta, del artculo 131 inciso 2 del CPP.
a.3.- Los plazos son fatales e improrrogables, conforme lo establece el artculo 16 del CPP.
Pero esta disposicin se refiere a los plazos legales y no a los judiciales que si son
prorrogables con arreglo a lo dispuesto en el artculo 67 del CPC, aplicable por remisin del
artculo 52 del CPP. La tabla de emplazamiento del artculo 259 del CPC, resulta ser slo
aplicable para los plazos establecidos para la interposicin de los recursos, segn el artculo
353 del CPP.
a.4.- Se admite la posibilidad que se pueda pedir un nuevo plazo, conforme lo establecido
en el artculo 17 del CPP. Para que proceda este nuevo plazo es necesario que haya
acaecido un hecho que no fuese imputable al interviniente que lo alega. Ya sea por defecto
en la notificacin, por fuerza mayor o caso fortuito (debemos estarnos a lo establecido en el
artculo 45 CC) que le haya impedido ejercer un derecho o llevar a cabo una actividad
dentro del plazo establecido en la ley. El tribunal podr autorizar un nuevo plazo por el
49

mismo trmino. Esta peticin deber hacer efectiva dentro del trmino de 5 das contados
desde el momento que hubiese cesado el impedimento.
a.5.- Los plazos pueden renunciarse por parte del interviniente a cuyo favor se hayan
establecido, por manifestacin expresa. Sin embargo, el artculo 18 del CPP tiene una
restriccin, contenida en relacin al defensor en el artculo 354 inciso final del CPP,
tratndose de la renuncia del plazo para deducir los recursos, ya que debe contar con la
autorizacin expresa del imputado.
b.- Comunicaciones entre autoridades: Esta materia se encuentra tratada en los artculos
19 a 21 del CPP. Se consigna la obligacin de todos los rganos del Estado de colaborar
con el ministerio pblico, sin demora. Tratndose de informacin que se considere secreta
debern adoptarse las medidas necesarias para evitar que se divulgue. En caso de retardo o
de negativa a entregar la informacin, podr el fiscal adjunto requerir al fiscal regional que
solicite a la Corte de Apelaciones la entrega de los antecedentes, previo informe de la
autoridad respectiva. La Corte deber adoptar la decisin en cuenta, luego de haber recibido
el informe sealado. Si se trata de informacin que pudiese poner en riesgo la seguridad
nacional, este procedimiento deber seguirse ante la Corte Suprema. El artculo 20 se
refiere a las solicitudes entre tribunales. El artculo 20 bis a las solicitudes de asistencia
internacional y el artculo 21 a la forma de efectuar las comunicaciones.
c.- Comunicaciones y citaciones del ministerio pblico: Esta materia se encuentra
regulada en los artculos 22 y 23 del CPP. Cuando el ministerio pblico deba realizar alguna
comunicacin formal a algn intervinientes, deber realizarlo por cualquier medio que sea
eficaz. Es de cargo de esta reparticin acreditar esta idoneidad. Pese a que la ley nada dice,
nos parece que respecto de toda decisin de la que dependa el ejercicio de algn derecho
por parte de algn interviniente, por artculos 5, 6, 8 y 10 del CPP, el ministerio pblico
tiene la obligacin de comunicarlo por algn medio que asegure poner a quienes puede
afectar la misma en conocimiento de lo decidido, evitando su indefensin, como lo sera
por ejemplo el cierre de la investigacin del artculo 247 del CPP, atendida las
consecuencias que irroga a los intervinientes. El inciso 2 del artculo 22 del CPP establece
la posibilidad de pedir un nuevo plazo, en los mismos trminos del artculo 17 del CPP,

50

para el evento que logre acreditar la deficiente comunicacin de la actuacin por parte del
ministerio pblico.
La fiscala puede citar a cualquier persona por cualquier medio idneo, con arreglo a
lo establecido en el artculo 23 del CPP. Para el evento que la persona as citada no
compareciera, el fiscal puede pedir al tribunal de garanta que autorice la conduccin
compulsiva de la misma a su presencia. Debe siempre comprobarse que el medio usado
para la citacin fue efectivamente recibido por aquel contra quien se pide la conduccin
forzada. Existe una excepcin respecto de las personas sealadas en el artculo 300 del CPP,
para cuyo caso debe procederse con arreglo a lo establecido en el artculo 301 del CPP.
d.- Notificaciones y citaciones judiciales: Esta materia se encuentra regulada en los
artculos 24 a 33 del CPP. Actualmente se encuentran implementados los centros de
notificaciones que han liberado a los funcionarios de la mayora de los tribunales de
efectuar tales actuaciones, aunque en zonas rurales an subsiste la necesidad de operar o
bien con funcionarios notificadores del juzgado o con el apoyo de personal policial. El
artculo 25 del CPP se refiere al contenido de la notificacin. El artculo 26 hace alusin a
la obligacin de cualquiera de los intervinientes de fijar un domicilio dentro de los lmites
urbanos de la ciudad en que funciona el tribunal. Esto por parte del tribunal, por el
ministerio pblico o por el funcionario que practicare la primera notificacin. Es en este
domicilio en el que podrn efectuarse las notificaciones. De este modo debe comunicar
cualquier cambio del mismo. Para el caso de que se omita este sealamiento o bien no se
comuniquen los cambios del domicilio, o el sealamiento sea inexacto o no exista el
mismo, se podr pedir que las resoluciones que se pronuncien sean realizadas por el estado
diario. Para que opere este apercibimiento es necesario que se haya advertido al
interviniente de esta circunstancia. Esto en la prctica se cumple en la propia audiencia por
parte del tribunal o bien en un acta que es firmada al efecto que emana de la polica o de la
fiscala. El mismo apercibimiento se puede realizar respecto del imputado que fuese puesto
en libertad, salvo, obviamente, que esta situacin se produzca por haberse decretado el
sobreseimiento definitivo o por haberse dictado una sentencia absolutoria. La importancia
de esta disposicin radica en que para el caso de ser citado a una audiencia el imputado y
no comparecer a audiencia por cuanto cambi el domicilio, o el mismo es inexacto o
51

inexistentes, puede pedirse que la notificacin que ordene su comparecencia ante el tribunal
se realice por el estado diario y siendo una notificacin legalmente practicada podr pedirse
por parte del fiscal que luego de verificada la misma por el estado diario, y de no
comparecer, se despache la orden de detencin a su respecto, con arreglo a lo establecido en
el artculo 127 inciso 2 del CPP.
El artculo 27 del CPP establece una forma especial de notificacin para el
ministerio pblico pero que ha quedado en desuso, por el artculo 31 del CPP.
El artculo 28 del CPP establece una forma especial de notificacin a los defensores
o mandatarios de los intervinientes, que por regla general es por correo electrnico.
El artculo 29 del CPP regula la notificacin del imputado privado de libertad.
El artculo 30 del CPP se refiere a las notificaciones de las resoluciones
pronunciadas en audiencias judiciales, las que se entienden notificadas a los intervinientes
en el mismo acto, hayan asistido o no, cuando debieron haberlo hecho. Esto tiene
importancia para el cmputo de los plazos para deducir los recursos y la oportunidad para
ello, con arreglo a lo establecido en los artculos 363 y 366 del CPP.
El artculo 31 del CPP establece la regla general en materia de notificaciones en
materia de resoluciones judiciales, por cuanto en la prctica, todos los intervinientes piden
que se autorice que las notificaciones se realicen va correo electrnico, sealndolo por
escrito en la primera presentacin o bien en la primera audiencia.
Con arreglo a lo establecido en el artculo 32 del CPP, supletoriamente se aplican a
este respecto las disposiciones legales contenidas en el Ttulo VI del Libro I del Cdigo de
Procedimiento Civil, aunque esta mencin no era necesaria, por lo expresado en el artculo
52 del CPP.
El artculo 33 del CPP regula las citaciones judiciales. Establece que para citar a
alguna persona ante el tribunal deber ser notificado de la resolucin que ordena su
comparecencia. Las menciones se consignan en el inciso 2, debiendo constar que para el
caso de no comparecer de manera injustificada, podr ser compelido por medio de la fuerza
pblica. Tratndose del imputado, el inciso 3 seala que debe advertrsele que para el caso
52

de no comparecer podr ser detenido o sometido a la medida cautelar de prisin preventiva

hasta la realizacin de la actuacin respectiva. Aqu debemos estarnos a lo establecido en el
artculo 141 inciso final del CPP, especialmente en relacin al imputado que no comparece
a la audiencia de juicio oral, citado conforme al artculo 33 y 260 del CPP, debiendo
ordenarse la prisin preventiva a peticin del fiscal o el querellante, sin que el tribunal del
juicio oral en lo penal pueda negarse a tal solicitud, por los trminos imperativos en los que
se encuentra redactada la norma. Esta disposicin configura una excepcin a lo establecido
en el artculo 142 inciso 3 del CPP que establecen como requisitos de validez de la
audiencia en la que se debata la prisin preventiva la presencia del imputado, ya que en la
situacin en comento se entiende que el imputado se encuentra ausente por no haber
comparecido a la audiencia aun cuando ha sido legalmente citado.
Para el caso de los testigos, peritos u otras personas cuya presencia sea necesaria,
pueden despacharse rdenes de arrestos para ser mantenidos en tal calidad hasta la
realizacin de la actuacin, pero por un plazo mximo de 24 horas y multarlas hasta con 15
UTM.
Para el caso de la ausencia del fiscal o el defensor, habr que estarse a lo establecido
en el artculo 287 del CPP.
e.- Resoluciones y actuaciones judiciales: Su regulacin est contemplada en los artculos
34 a 38 del CPP. A este respecto slo nos detendremos en el artculo 36 del CPP, que
constituye una expresin del principio del debido proceso y tiene por objetivo impedir la
arbitrariedad judicial. Esta disposicin obliga al tribunal a fundamentar, aunque sea
sucintamente, con precisin, los motivos de hecho y de derecho que sirvan de base a las
decisiones que se adopten. Por el artculo 69 del CPP esta norma es vinculante para todo
tribunal, es decir, Cortes, Juzgados de Garantas y tribunales orales. No basta con la simple
relacin de documentos, o con la mera mencin de las solicitudes o medios de prueba. La
nica excepcin dice relacin con las cuestiones de mero trmite.
El artculo 38 del CPP establece que las cuestiones debatidas en audiencia debern
ser resueltas en la misma. En tanto que las presentaciones escritas deben ser resueltas antes
de las 24 horas siguientes de su recepcin.
53

f.- Registro de las actuaciones judiciales: Se regula en los artculos 39 a 44 del CPP. En la
prctica el soporte de la informacin es en audio y por sistema informtico. Pudiendo
obtenerse los respaldos del caso por los intervinientes y por terceros para el caso de no
haberse decretado el secreto de las actuaciones y que las mismas sean de acceso pblico
(artculo 44 del CPP).
g.- Las costas: Estn reguladas en los artculos 45 y 51 del CPP. Slo mencionaremos que
con arreglo a lo establecido en el artculo 45 del CPP, la resolucin que pusiere trmino a la
causa o decidiere un incidente deber pronunciarse sobre las costas del procedimiento,
cualquiera que sea el tribunal o instancia en la que se pronuncien. Por el artculo 47 del
CPP puede eximirse al que deba soportar las costas cuando existan razones fundadas al
efecto que el tribunal deber expresar en su resolucin. Esto se traduce en general en haber
tenido motivo plausible para litigar.
h.- Normas supletorias: El artculo 52 del CPP establece una disposicin de mucha
importancia prctica, que es la aplicacin supletoria de las normas comunes a todo
procedimiento

contempladas en el Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil. Pero

siempre que no se opongan a los estatuido en el CPP o en leyes especiales. En este sentido
debemos precisar que se trata de suplir lagunas o vacos, mas no complementar este cuerpo
legal, ya que esto simplemente lo desnaturalizara, rompiendo con los principios bsicos
respecto de los que ya hemos hecho referencia. Sern entonces pertinentes las normas sobre
comparecencia en juicio, pluralidad de acciones o de partes, notificaciones en lo no
regulado en el CPP, plazos judiciales, acumulacin de autos, cuestiones de competencia,
resoluciones judiciales en lo que no se oponga al CPP y determinacin de excepciones, esto
slo a modo ejemplar.

11.- SUJETOS PROCESALES.

En el Cdigo Procesal Penal se encuentran tratados en los artculos 69 a 121 del

CPP, que corresponden al Ttulo IV del Libro I. Tambin su regulacin est en el Cdigo
Orgnico de Tribunales tratndose de la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, los
54

juzgados de garantas y los tribunales del juicio oral en lo penal. El Ministerio Pblico
encuentra su regulacin en la Ley Orgnica Constitucional 19640. La defensora penal
pblica en la Ley 19718. El Tribunal Constitucional en el Captulo VIII de la CPR y en su
Ley Orgnica Constitucional Nro. 17997.
El sujeto procesal es aquel que sin tener necesariamente un inters directo en el
resultado de la accin penal, interviene en la investigacin y en el procedimiento para
promover el esclarecimiento de los hechos y determinar la sancin de que sea aplicable, o
desvirtuar los mismos. Aqu conviene precisar el concepto de interviniente al que ya hemos
hecho referencia y que lo especifica en el artculo 12 del CPP, siendo el Fiscal, el imputado,
la vctima, el querellante y el defensor. Esto son tambin sujetos procesales junto con los
tribunales y las policas. Es decir, entre sujeto procesal e interviniente existe una relacin de
gnero a especie. No todo sujeto procesal ser interviniente, pero si todo interviniente es
sujeto procesal. Podemos conceptualizar al interviniente como todo aquel que tiene inters
en el ejercicio de la accin penal y en su resultado, sea sostenindola para configurar un
delito y las responsabilidades penales de existir las mismas, sea para defenderse de aquella.

11.1.- LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA.

11.1.1.- Los Juzgados de Garanta: Su regulacin se encuentra en los artculos 14 a 16 del

COT. El artculo 14 determina las materias de su competencia, el artculo 15 el principio
que debe regir para la distribucin de causas entre los jueces de garanta, debiendo ceirse a
un criterio objetivo. El artculo 17 determina cules sern y dnde funcionarn estos
juzgados. Adems, se aplican a su respecto las normas contenidas en los artculos 69 a 75
del CPP y en el Captulo VI de la CPR sobre el Poder Judicial. Los requisitos para ser
nombrados juez de garanta son los generales contemplados en el artculo 252 del COT.
Los profesores Maturana y Montero definen a estos tribunales como: Tribunales
ordinarios, generalmente colegiados en cuanto a su composicin, pero siempre
unipersonales en cuanto a su funcionamiento, letrados, de derecho y permanentes, que
55

ejercen sus facultades sobre una comuna o agrupacin de comunas y conocen en nica o
primera instancia exclusivamente de todos los asuntos penales que se rigen por el Cdigo
Procesal Penal. Su superior jerrquico es la Corte de Apelaciones respectiva. 40 Tal vez
resulta limitado sealar slo el CPP, puesto que existen otros cuerpos normativos, como la
Ley 20363 respecto de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, la Ley 20.000,
etc., que tambin determinan la intervencin de este juez. Es ms preciso referirse a las
facultades que le entrega el artculo 14 del COT.
Aqu nos interesa dejar asentado que entre sus funciones est la de asegurar los
derechos del imputado y de los dems intervinientes en el proceso penal, de acuerdo a la
ley procesal penal, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 14 letra a) del COT. Es decir,
debe velar porque la investigacin que desenvuelve el ministerio pblico auxiliada por las
policas no perturbe, restrinja o prive de los derechos fundamentales contenidos en la CPR
o en los tratados internacionales vigentes en Chile relativos a derechos humanos, as como
de ningn otro derecho que se encuentre establecido en la legislacin procesal penal, dando
materialidad y efectividad a que se desenvuelva un procedimiento y una investigacin
racionales y justos (artculo 19 Nro. 3 inciso 6 de la CPR). Esto debemos relacionarlo con
lo establecido en el artculo 9 del CPP ya analizado, que constituye la manifestacin ms
clara al efecto.
Les corresponder adems pronunciar la sentencia definitiva en el procedimiento
abreviado conforme lo establecen los artculos 14 letra c) del COT y 406 y siguientes del
CPP, cuando en la acusacin (escrita o verbal) el fiscal y el querellante requirieren la
imposicin de una pena de entre los 541 a 5 aos de privacin de libertad.
Tambin pronunciar las sentencias definitivas en el procedimiento simplificado
propiamente tal y en el procedimiento simplificado monitorio, conforme a lo establecido
en los artculos 388 y siguientes del CPP y artculos 14 letras d), e), g) y h) del COT.
Les corresponde tambin velar por la aplicacin de las sentencias condenatorias y
las medidas de seguridad, conforme lo establecen los artculos 14 letra f) del COT y 466
del CPP.
40

Maturana Miquel, Cristin y Montero Lpez, Ral. Ob. Cit. P. 161.

56

Les corresponde la direccin de las audiencias y el control de la disciplina en las

mismas, segn lo establecido en el artculo 71 del CPP.
Todo esto entre otras atribuciones que le confiera la ley y que se encuentran
establecidas en el CPP y otros cuerpos legales, con arreglo a lo estipulado en el artculo 14
letra h) del COT.
11.1.2.- Los tribunales del juicio oral en lo Penal: Su regulacin est determinada en los
artculos 17 a 21 A del COT y 69, 71 y 76 del CPP y Captulo VI de la CPR.
Los profesores Maturana y Montero definen a estos tribunales como: Tribunales
ordinarios, colegiados en cuanto a su composicin y funcionamiento, letrados, de derecho y
permanentes, con competencia especial, que ejercen sus facultades sobre una comuna o
agrupacin de comunas y conocen en nica instancia exclusivamente del juicio oral
regulado en el Cdigo Procesal Penal. Su superior jerrquico es la Corte de Apelaciones
respectiva.41 No slo conocen del juicio oral, por cuanto deben pronunciarse en otros
estadios respecto de las medidas cautelares del imputado, a modo ejemplar (en este sentido,
artculos 18 letra b), 141 inciso final y 281 inciso final del CPP). Pensamos que resulta ms
adecuado sealar que se trata de conocer de aquellas cuestiones determinadas en el artculo
18 del COT.
Los requisitos para ser nombrados juez de del tribunal oral en lo penal son los
generales contemplados en el artculo 252 del COT.
La funcin ms relevante de esta clase de tribunales es conocer el juicio oral
conforme a lo establecido en los artculos 18 letra a) del COT y 281 y siguientes del CPP,
en nica instancia.
Debe quedar claro que este tribunal no es un superior jerrquico del juez de
garanta, aun cuando sea colegiado, son del mismo rango. Esto redunda en que el tribunal
del juicio oral en lo penal no puede revisar ni dejar sin efecto las resoluciones adoptadas
por el juez de garanta. A modo ejemplar, no podra dejar de aplicar el auto de apertura,

41

Maturana Miquel, Cristin y Montero Lpez, Ral. Ob. Cit. P. 166.

57

impidiendo que prueba contenida en el mismo conforme a lo establece el artculo 277 letra
e) del CPP sea rendida en la audiencia de juicio oral con arreglo a la ley.
Las disposiciones relativas a su forma de funcionamiento se encuentran consignadas
en el artculo 17, 19 respecto de la forma de adoptar las decisiones, 21 en torno a cules
sern y dnde existirn tribunales del juicio oral en lo penal y artculo 21 A en relacin al
tribunal del juicio oral itinerante, todas disposiciones del COT.

11.1.3.- Los comits de jueces, la organizacin de los tribunales y la inhabilitacin de

jueces: Sus forma de funcionamiento y atribuciones se encuentra establecido para los
juzgados de garantas y para el tribunal del juicio oral en lo penal en los artculos 22 y 23
del COT. Las atribuciones del juez presidente del Comit de jueces estn contempladas en
el artculo 24 del COT.
La organizacin administrativa de ambos tribunales se regula en los artculos 25 y
26 del COT.
En materia de inhabilitacin de jueces, debemos estarnos a lo establecido en el
artculo 75 del CPP tratndose del juzgado de garanta y en el artculo 76 del CPP
tratndose de los jueces del tribunal del juicio oral en lo penal. Sin perjuicio de ello, son
aplicables las disposiciones generales sobre implicancia y recusacin, contenidos en los
artculos 194 y siguientes del COT.
11.1.4.- Juzgados de Competencia comn: Existen juzgados que sin perjuicio de la
competencia que les corresponde en otras materias, tambin tienen a su cargo la criminal.
Su regulacin se encuentra establecida en los artculos 27 y siguientes del COT,
determinndose la competencia en materia criminal en el artculo 46 del mismo cuerpo
legal, que se remite a lo estatuido en el artculo 14 del COT.

58

11.1.5.- Las Cortes de Apelaciones: Estn tratadas de los artculos 54 a 92 del COT,
adems del Captulo VI de la CPR. Slo nos interesa hacer referencia a la competencia que
les corresponde en materia procesal penal. Al respecto, podemos destacar:
En nica instancia:
a.- En el artculo 63.1 letra b) del COT se consigna la competencia que les corresponde
respecto del recurso de nulidad, deducido con arreglo a lo establecido en los artculos 372 y
siguientes del CPP.
b.- En el artculo 63.1 letra e) del COT en relacin al artculo 19 del CPP, respecto de la
resolucin por la negativa al otorgamiento de informacin de alguna autoridad al ministerio
pblico.
c.- En el artculo 63.1 letra c) y artculo 545 del COT, por los recurso de quejas que pueden
deducirse contra los tribunales con competencia penal de su dependencia.
d.- En el artculo 63.1 letra d) en relacin a los artculos 431 y siguientes del CPP, respecto
de la extradicin activa.
En primera instancia:
a.- Los desafueros, conforme lo establecen los artculos 61 CPR y 63.2 letra a) del COT (la
remisin al artculo 58 del CPR es errada) y artculos 416 y siguientes del CPP.
b.- De los recursos de amparo y proteccin, conforme los artculos 20 y 21 de la CPR
respectivamente y sus autos acordados que establecen el procedimiento destinado a su
substanciacin, emanados de la Corte Suprema, esto con arreglo a lo establecido en el
artculo 63.2 letra b) del COT. Estas acciones constitucionales han ido adquiriendo en
materia procesal penal cada vez ms importancia y aplicacin prctica.
c.- Con arreglo a lo establecido en el artculo 63.2 letra d) del COT y artculos 424 y
siguientes del CPP, conoce de la querella de captulos.
En segunda instancia:
a.- Conforme lo establece el artculo 63.3 letra b) del COT, de las apelaciones que se hayan
deducido contra las resoluciones dictadas por un juez de garanta. Aqu debemos agregar
que tambin les corresponde conocer de aquellas resoluciones pronunciada por el tribunal
del juicio oral en lo penal y que sean apelables conforme lo disponen los artculos 370 del
CPP y acorde con lo establecido en el artculo 63.5 del COT. Slo a modo ejemplar,
citamos la resolucin que se pronuncie sobre la procedencia o improcedencia de la prisin
preventiva segn lo establecido en los artculos 33, 141 inciso final y 149 del CPP.
59

Debemos tener presente que respecto a la integracin del tribunal de alzada tenemos
que estarnos a la reglas generales, salvo ciertas situaciones especialmente reguladas en la
ley, como en el artculo 19 Nro. 7 letra e) de la CPR que exige que en relacin a los delitos
terroristas la conformacin de la sala sea slo con miembros titulares, para conocer de la
apelacin de la prisin preventiva y su revocacin slo puede ser determinada por la
unanimidad de los mismos.
11.1.6.- La Corte Suprema: Su regulacin est establecida en los artculos 93 a 104 del
COT y en el Captulo VI de la CPR.
Slo haremos referencia a la facultad de conocer en pleno de la apelacin que se
deduzca respecto del desafuero, con arreglo a lo establecido en los artculos 61 de la CPR y
96 Nro. 2 del COT, segn lo dispuesto en el artculo 418 del COT. Lamentablemente, el
Tribunal Constitucional ha establecido que slo resulta apelable para el caso de haber dado
lugar al desafuero y no lo contrario, siguiendo una interpretacin literal de la confusa
redaccin del artculo 61 de la CPR, contrariando el espritu de la disposicin. En el nro. 7
del artculo 96 del COT se establece tambin la competencia para pronunciarse sobre la
libertad condicional para el evento de haberse dictado una sentencia condenatoria de
presidio perpetuo calificado.
Tambin puede dictar autos acordados que sean necesarios para el adecuado
funcionamiento de los tribunales con competencia en lo criminal.
En sala:
1.- Conforme lo establecido en el artculo 98 Nro. 3 del COT, deber conocer de los
recursos de nulidad deducidos conforme lo establece el artculo 376 inciso 1 y artculo 373
letra a) del CPP.
2.- Tambin les corresponde conocer de las apelaciones deducidas contra las resoluciones
pronunciadas por las cortes de apelaciones tratndose de los recursos de amparo y
proteccin, segn lo preceptuado en el artculo 98 Nro. 4 del COT.
3.- De los recursos de revisin, con arreglo a lo establecido en los artculos 98 Nro. 5 del
COT y artculos 473 y siguientes del CPP.
3.- Respecto de la querella de captulos, conforme a lo establecido en los artculos 98 Nro.
5 del COT y artculo 427 del CPP.
4.- Del recurso de queja, conforme lo establecen los artculos 98 Nro. 7 y 545 del COT.
5.- De las solicitudes especiales establecidas en el artculo 19 del CPP y de las
autorizaciones para entrar y registrar lugares especiales segn el artculo 209 del CPP,

60

cuando su divulgacin o en su acceso se pueda poner en riesgo la seguridad nacional, con

arreglo a lo establecido en el artculo 98 Nro. 9 del COT.
Respecto de las sentencias que pronuncie la Corte Suprema en relacin al recurso de
nulidad, de queja, recursos de proteccin y amparo y el recurso de revisin, no procede
recurso alguno, salvo el recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda, con arreglo a lo
establecido en el artculo 97 del COT.
11.1.7.- El Tribunal Constitucional: Su regulacin est establecida en el Captulo VII de
la CPR y en su Ley Orgnica Constitucional Nro. 17997. En la prctica, sus decisiones cada
vez han ido adquiriendo ms importancia en materia procesal penal. Por cuanto puede
establecer criterios que uniforman la interpretacin de diversas disposiciones legales que
tienen impacto constitucional, lo que es de suyo sensible tratndose del derecho procesal
penal, que como hemos sealado es un derecho constitucional reglamentado. Esto por
medio de las cuestiones de constitucionalidad. Adems, conforme a lo establecido en el
artculo 93 Nro. 12 de la CPR debe resolver las contiendas de competencia que se
produzcan entre los tribunales de justicia y las autoridades administrativas, como lo sera el
Fiscal Nacional o los fiscales regionales.
11.1.8.- Los tribunales militares: Estn tratados en el Cdigo de Justicia Militar. Su
mbito de competencia y atribuciones se encuentran establecidos en los artculos 1 y 5 del
cuerpo legal referido. En ningn caso podrn juzgar a quienes no tienen la calidad de
militar, segn lo preceptuado en el artculo 6, ni tampoco a los nios y adolescentes, que
debern estar siempre sujetos a los tribunales ordinarios de justicia.
11.1.9.- Corte Penal Internacional: La Vigesimocuarta disposicin transitoria de la CPR
reconoce que el Estado de Chile podr reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal
Internacional, en los trminos establecidos en el Tratado de Roma de 17 de Julio de 1998.
Se consigna la facultad preferente de los tribunales chilenos para ejercer la jurisdiccin
penal por sobre la que corresponde a la Corte antes sealada. Es decir, la jurisdiccin de
esta ltima ser subsidiaria de aquella que corresponda a los tribunales chilenos. Se deja
establecido expresamente que dicha jurisdiccin subsidiaria slo podr ejercerse respecto
de los crmenes cometidos luego de la entrada en vigencia del Tratado de Roma en Chile,
esto es el 01 de Septiembre de 2009, segn el Decreto 104 del Ministerio de Relaciones
Exteriores de 06 de Julio de 2009. Los procedimientos judiciales y administrativos que se
61

verificaran como consecuencia de la cooperacin entre autoridades chilenas y extranjeras se

sujetarn a la ley nacional. La Ley 20357 de 18 de Julio de 2009 es la que tipifica los
crmenes de lesa humanidad y genocidio y crmenes y delitos de guerra. En cuanto al
procedimiento deberemos remitirnos al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,
cuya sede se encuentra en La Haya, Pases Bajos. Sin embargo, y como lo refiere el artculo
3 del Tratado, puede celebrar sesiones en otro lugar cuando lo considerare conveniente. De
acuerdo a lo establecido en el artculo 4 del estatuto referido, esta Corte tiene personalidad
jurdica internacional y podr ejercer sus funciones y atribuciones en el territorio de
cualquier Estado Parte y, por acuerdo especial, en el territorio de cualquier otro Estado. De
acuerdo al artculo 5, la competencia de la Corte se limitar a los crmenes ms graves de
trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. Estos son el crimen de
genocidio, los crmenes de lesa humanidad, los crmenes de guerra y el crimen de agresin.
El ejercicio de la competencia se hace efectivo si se dan alguna de las condiciones
establecidas en el artculo 13 del Tratado, esto es por remisin al Fiscal de la Corte por
parte del Estado parte de los antecedentes al efecto, por disposicin del Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas realizado con arreglo al Captulo VII de la Carta de
Naciones Unidas o cuando el Fiscal de la Corte hubiese iniciado una investigacin de
oficio. Los crmenes tipificados en este Tratado son imprescriptibles.
11.1.10.- La competencia: Se encuentra definida en el artculo 108 del COT.
a.- La competencia absoluta se refiere a aquellas disposiciones legales que permiten
establecer qu jerarqua, clase o categora de tribunal es el llamado a conocer de un
determinado asunto judicial. El profesor Casarino seala que es aquella que le corresponde
a un tribunal para conocer de un determinado negocio en razn de su jerarqua, clase o
categora42.
La cuanta en materia penal se determina por la pena que el delito lleva consigo,
segn lo establecido en el artculo 115 inciso 2 y 132 COT. En esta ltima norma se
consigna que la gravedad o levedad en materia criminal se determinar por las penas que
estatuya el CP para cada delito.
En materia procesal penal, la cuanta de la pena tiene importancia para los efectos
de establecer el procedimiento aplicable para cada caso en concreto y de este modo
42

Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal (Derecho Procesal Orgnico)

Tomo I. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile 2007. P. 129.

62

determinar el tribunal que conocer del asunto conforme lo establecen los artculos 14 y 18
del COT. As, tratndose de aquellos casos en que el ministerio pblico requiere la
imposicin de una pena de multa en relacin a una falta, el conocimiento corresponde al
juez de garanta en el procedimiento simplificado monitorio, conforme lo establece el
artculo 392 del CPP y el artculo 14 letra d) del COT; si la pena que se pide es superior a la
de multa pero hasta 540 das de privacin de libertad, el procedimiento a aplicar es el
simplificado propiamente tal, de los artculos 388 y siguientes del CPP y artculo 14 letras
e), g) y h) del COT; si la pena que se pide es de 541 das a 5 aos de privacin de libertad
contenida en una acusacin y el imputado acepta los hechos y los antecedentes en que se
fundan, el procedimiento aplicable es el abreviado con arreglo a lo establecido en los
artculos 406 y siguientes del CPP, correspondiendo su conocimiento al juez de garanta
segn lo establecido en el artculo 14 letra c) del COT; si se trata de un delito de accin
penal privada, el procedimiento aplicable es aquel regulado en los artculos 400 y siguientes
del CPP, siendo de competencia del juez de garanta, segn lo establecido en el artculo 14
letra h) del COT. Si se trata de delitos respecto de los que el fiscal solicitare la imposicin
de una pena privativa de libertad si se trata de adolescentes o de 541 a 5 aos respecto de
los que el imputado no haya admitido los hechos, o respecto de penas superiores a la
misma, el procedimiento aplicables es el ordinario, correspondiendo su conocimiento al
tribunal del juicio oral en lo penal, conforme lo establecen los artculos 18 letras a) y d) del
COT y los artculos 281 y siguientes del CPP, as como tambin le corresponde
pronunciarse sobre la accin civil, segn lo previsto en el artculo 349 del CPP.
b.- La competencia relativa trata de aquellas disposiciones legales que permiten
establecer, una vez especificada la jerarqua, clase o categora del tribunal que debe
intervenir en el conocimiento de un asunto judicial, qu tribunal preciso y determinado,
dentro de esa jerarqua, clase o categora, es el llamado a conocer de l. El profesor
Casarino seala que es aquella que le corresponde a un tribunal para conocer de un
determinado negocio en razn de su ubicacin dentro de una determinada jerarqua, clase o
categora de tribunal43.
Los tribunales chilenos son competentes para conocer de todos aquellos asuntos que
hayan tenido lugar dentro del territorio de la Repblica, con arreglo a lo establecido en el
artculo 5 del COT, rigiendo el principio de inexcusabilidad consagrado en el artculo 76 de
43

Ibdem.

63

la CPR. Slo excepcionalmente y de acuerdo a lo preceptuado en los artculos 6 y 167 del

COT, regulado por el auto acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago de 22 de Mayo
de 2007, quedan sometidos a la jurisdiccin nacional los crmenes y simples delitos
perpetrados fuera del territorio de la Repblica que expresamente contemplen las
disposiciones legales citadas.
Dentro del territorio nacional, debemos estarnos a lo dispuestos en los artculos 157
del COT, 70 y 72 del CPP.
Es as que ser competente para conocer de un delito aquel en cuyo territorio se
hubiese cometido el hecho que da motivo al juicio. Determinamos de este modo la
competencia del tribunal del juicio oral en lo penal y del juzgado de garanta para el caso
que a este le corresponda conocer del juicio segn el procedimiento que deba seguirse,
segn los supuestos ya sealados. Respecto del juzgado de garanta, adems, ser
competente para conocer del procedimiento previo al juicio oral o de toda otra gestin
(como las autorizaciones que deben requerirse conforme a lo establecido en el artculo 9 del
CPP y a las medidas que deben adoptarse segn el artculo 14 letra a) del COT), aquel que
tenga competencia en el lugar de comisin del hecho investigado.
Para estos efectos, el delito se considerar cometido en el lugar donde se hubiere
dado comienzo a la ejecucin de la accin que ponga en riesgo el bien jurdico protegido,
de acuerdo al verbo rector considerado en cada descripcin tpica.
Sin perjuicio de lo anterior, para el caso que deban verificarse diligencias o
gestiones urgentes fuera del territorio jurisdiccional del juzgado de garanta que deba
conocer del asunto segn las reglas sealadas, la autorizacin judicial previa puede ser
concedida por el juez de garanta del lugar donde deban realizarse. Constituye una
prerrogativa del requirente, el solicitarlas ante uno u otro tribunal, pero el fiscal deber dar
cuenta al juez del procedimiento de esta circunstancia. Para el caso de darse un conflicto de
competencia entre jueces de varios juzgados de garanta, cada uno de ellos estar facultado
para conferir las autorizaciones urgentes, mientras la contienda no se dirima. Esto se
explicita tambin en el artculo 72 del CPP, que agrega que el tribunal en cuyo territorio se
encuentra un imputado privado de libertad deber pronunciarse sobre la misma mientras no
se resuelva la contienda. Una vez dirimido el conflicto, todos los antecedentes as como los
imputados privados de libertad debern ser puestos a disposicin del tribunal en cuyo favor
se haya resuelto la contienda (artculo 73 del CPP).

64

No se puede plantear una contienda de competencia despus de 3 das de notificada

la resolucin que conforme al artculo 281 del CPP que fija da y hora para la realizacin de
la audiencia de juicio oral. Asimismo, la incompetencia territorial del tribunal del juicio
oral en lo penal no podr ser declarada de oficio ni promovida por las partes (entendemos
que se refiere a los intervinientes). Si la contienda se promueve durante la audiencia de
preparacin del juicio oral, no se suspender la tramitacin del procedimiento, pero no
podr dictarse el auto de apertura en tanto no se dirima la misma. En la prctica esto
significa que de todas formas se tiene que paralizar la tramitacin del proceso, ya que el
auto de apertura constituye la ltima resolucin que debe pronunciar el juez de garanta
antes de pasar a la etapa de juicio. En todo caso, nada dice la disposicin legal respecto a
que en dicha audiencia el procedimiento pueda terminar conforme a las disposiciones del
juicio abreviado. Es el artculo 74 del CPP que se refiere a la preclusin de los conflictos de
competencia.
A diferencia de lo que ocurra con el Cdigo de Procedimiento Penal de 1906, ni la
competencia de las cortes de apelaciones ni la de los otros juzgados en materia criminal se
entiende alterada por existir intereses fiscales comprometidos.
El artculo 70 del CPP reitera el principio consagrado en el artculo 157 del COT,
pero lo especifica tratndose de la audiencia de control de detencin cuando sta se haya
producido en virtud de una orden judicial despachada por un tribunal. Esta audiencia est
reglada en los artculos 131 y 132 del CPP. As las cosas, ser competente para conocer de
esta audiencia de control el juez que hubiese despachado la orden de detencin. Pero
tambin puede ser competente el juez del lugar en el que se hubiese practicado la detencin,
cuando esto se verificara fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que la despach,
siempre y cuando sea un juzgado que dependa de una corte de apelaciones distinta de aquel
respecto del que eman tal orden de detencin. Si dependen de una misma corte de
apelaciones, el nico competente para conocer del control de la detencin ser el juez que
despach tal orden judicial. Si se decretare la prisin preventiva del detenido, luego de
formalizada la investigacin, el juez que la decret deber inmediatamente colocarlo a
disposicin del establecimiento de gendarmera que corresponda al territorio del tribunal
que conoce del procedimiento. Estas reglas no tienen aplicacin tratndose de los jueces de
garanta de la Regin Metropolitana y la detencin se practique dentro de dicha regin, por
cuanto ser siempre competente el tribunal que hubiese emitido la orden de aprehensin.
65

Una excepcin a estas reglas de competencia se encuentra establecida en el artculo

22 inciso 6 del Decreto con Fuerza de Ley 707, que establece la ley sobre cuentas
corrientes bancarias y cheques, sealando que para todos los efectos legales, los delitos
penados en dicha ley se entendern cometidos en el domicilio que el librador del cheque
tenga registrado en el Banco, no importando el lugar en el que efectivamente se haya dado
principio de ejecucin al ilcito.
Con arreglo a lo establecido en el artculo 182 del COT, en materia procesal penal
no es admisible la prrroga de competencia.
c.- Facultad del ministerio pblico de agrupar investigaciones y la competencia de los
tribunales criminales: Con arreglo a lo establecido en el artculo 185 del Cdigo Procesal
Penal y resultando conveniente, puede el fiscal agrupar una o ms investigaciones a otra,
pudiendo decidir conforme al mrito que estime conducente cual se agrupa a cual. Podr
del mismo modo separarlas de nuevo o una dividirla si lo estima del caso. Para el caso que
dos fiscales se encuentren investigando un mismo hecho, y de ello resultaren afectados los
derechos de defensa del imputado, se podr pedir al superior jerrquico comn que resuelva
tal circunstancia, y determine qu fiscal continuar dirigiendo la investigacin, con arreglo
a lo establecido en el artculo 33 de la Ley 19640, Orgnica Constitucional del Ministerio
Pblico.
Se ha sostenido que esta es una facultad absoluta del fiscal, sin que otro
interviniente o el propio tribunal se puedan oponer. Discrepamos de esta opinin, por
cuanto el imputado puede hacer valer lo establecido en el artculo 10 del CPP invocando la
cautela de garantas para el caso que esta decisin irrogue un perjuicio tal que impida el
ejercicio adecuado de los derechos fundamentales, pudiendo incluso el juez ordenar que se
suspenda el procedimiento o hasta sobreseer temporalmente el caso, hasta que no se
subsane esta situacin. As tambin, consta la posibilidad de pedir que las acusaciones se
unan o se separen, con arreglo a lo establecido en el artculo 274 del Cdigo Procesal Penal,
solicitndose por quien se vea interesado, que se dicten en la audiencia de preparacin del
juicio oral uno o varios autos de apertura segn sea del caso, salvando la decisin del fiscal
de agrupar o separar las investigaciones. Adems, por aplicacin del artculo 52 del CPP,
podra cualquier interviniente solicitar al juez que acumule los procesos, para el evento que
se den los supuestos establecidos en los artculos 92 y siguientes del CPC, obligando al

66

fiscal, siempre que ejerza alguna solicitud o pida la realizacin de alguna audiencia, a
hacerlo en un solo caso.
Debemos tambin tener presente que conforme lo establece el artculo 159 del COT,
para el caso que el fiscal decidera hacer uso de la facultad de agrupar o separar las
investigaciones y con arreglo a lo establecido en el artculo 157 del COT, los hechos fuesen
de competencia de ms de un juez de garanta, se determina que deber seguir conociendo
de todos ellos aquel juez del lugar en que se hubiese cometido el primer hecho investigado.
Es decir, le impone al fiscal la obligacin de agrupar los casos a aquel que se hay cometido
primero. Y no slo eso, se impone adems que para el efectivo control judicial y para
resguardar los derechos de todos los intervinientes, el Ministerio Pblico comunique esta
decisin en cada uno de los casos relacionados, debiendo citarse a una audiencia judicial de
todos los intervinientes en ellos. Pese a que la ley nada dice, entendemos que dicha
audiencia deber desarrollarse ante el juez competente para conocer del primer hecho
investigado y que ser quien deber seguir conociendo de las investigaciones agrupadas.
Los otros jueces deben remitir todos los antecedentes a aquel juez que seguir conociendo
del asunto. Para el caso que el fiscal decidiera separar las investigaciones, se mantendrn
las reglas del artculo 157 del COT y deber seguirse el mismo procedimiento antes
indicado.
d.- Unificacin de penas: El artculo 164 del COT regula la denominada unificacin de
penas, de modo que si se hubiesen dictado contra un mismo imputado varias sentencias
condenatorias, los tribunales que dictaren fallos con posterioridad no podrn considerar
circunstancias modificatorias, que de haberse acumulado los procesos, no se hubieren
podido tomar en cuenta. Las penas debern regularse de tal modo que no sean superiores a
las que hubiese correspondido aplicar de haberse tramitado conjuntamente los juicios.
Corresponder al tribunal que hubiese dictado la sentencia posterior modificar la misma de
oficio o a peticin de parte, para cumplir con esta norma.
11.2.- MINISTERIO PBLICO

Esta reparticin pblica del mbito burocrtico administrativo del aparato pblico se
encuentra establecido y regulado en el Captulo VII de la CPR y en su Ley Orgnica
67

Constitucional 19640 de 15 de Octubre de 1999. Sin perjuicio de ello, el CPP le consagra

de manera exclusiva las disposiciones legales que van desde los artculos 77 a 78 bis. Esto
no obsta a que su actividad en la investigacin y en el procedimiento penal se vean
determinadas a lo largo de todo este cuerpo de enjuiciamiento, por cuanto es el Ministerio
Pblico el ente que por excelencia sostiene la accin penal pblica, sea la absoluta o la
previa instancia particular, y debe dirigir de manera exclusiva la investigacin de los
hechos que pudiesen revestir caracteres de delito y la participacin que en el mismo se la
haya cabido a un sujeto en calidad de autor, cmplice o encubridor.
Con arreglo a lo establecido en los artculo 1 de la Ley 19640 y 83 de la CPR,
podemos sealar que se trata de un organismo autnomo y jerarquizado, cuya funcin es
dirigir de manera exclusiva la investigacin de los hechos que puedan ser constitutivos de
delito, los que determinen la participacin punible y los que acrediten la inocencia del
imputado y, en su caso, ejercer la accin penal pblica en la forma prevista por la ley,
correspondindole adems la adopcin de medidas destinadas a proteger a las vctimas y a
los testigos, no pudiendo en ningn caso ejercer funciones jurisdiccionales.
a.- Concerniente al principio de oficialidad, nos remitimos a lo latamente expuesto en 10.1,
c, 1.2. A este respecto, y como lo establece el artculo 77 del CPP, la fiscala obra con el
auxilio de las policas, lo que debemos relacionar con lo establecido en el artculo 79 del
CPP, teniendo slo sobre las mismas una facultad de imperio, segn lo dispone el artculo 4
LOC.
b.- En lo relativo al ejercicio de la accin penal, nos remitimos a lo ya referido al efecto al
tratar sobre las acciones penales.
c.- En cuanto a la obligacin de proteger a las vctimas y a los testigos, debemos estarnos a
lo establecido en el artculo 78 del CPP y 6 del mismo cuerpo legal, que consagran el deber
de los fiscales de adoptar durante todo el procedimiento las medidas que sean necesarias
para proteger a las vctimas o bien solicitarlas de ser necesario. Asimismo deben facilitar su
intervencin en el mismo y disminuir todo lo que sea posible las perturbaciones que
pudieren afectarle como consecuencia de los trmites en que debiera intervenir. Las
obligaciones a este respecto las consigna la propia disposicin legal, las que se extienden a
ser ejercidas respecto del abogado nombrado por el ofendido. El artculo 78 bis del CPP se
68

refiere a la situacin especial de las personas objeto del trfico ilcito de migrantes y
vctimas de la trata de personas. Asimismo, en el artculo 20 letra f) de la Ley 19640, se
establece la existencia de una Divisin de Atencin a las Vctimas y Testigos, que tiene por
objeto velar por el cumplimiento de esta obligacin constitucional y legal. Del mismo
modo, el artculo 34 de la misma ley, en su letra e) contempla la existencia de Unidades de
Atencin a las Vctimas y Testigos (URAVIT) en cada fiscala regional. Esto junto con la
obligacin que pesa en el fiscal, con arreglo a lo establecido en el artculo 180 inciso 1
parte final del CPP, de impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores.
d.- Pero la fiscala debe desarrollar una investigacin que sea necesariamente objetiva. Este
principio de la objetividad se desprende de lo dispuesto en el artculo 83 de la CPR y 1 de
la Ley 19640 y especialmente del artculo 3 de la misma ley, ya que de velar en el ejercicio
de sus funciones por la correcta aplicacin de la ley, debiendo investigar con igual celo no
slo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino
que tambin los que la eximan de ella, la extingan o atenen.
e.- En lo relativo a la organizacin de esta reparticin, debemos estarnos a lo establecido en
los artculos 83 a 91 de la CPR y la Ley ya referida.
Tal como sealamos, se trata de un organismo autnomo, que no est bajo la
superintendencia correccional, econmica o disciplinaria de otro rgano del Estado.
Adems, est jerrquicamente concebido, correspondiendo al Fiscal Nacional, segn lo
establecido en el artculo 91 de la CPR, la superintendencia directiva, correccional y
econmica del Ministerio Pblico.
En ningn caso podr ejercer funciones jurisdiccionales, segn lo establecido en los
artculos 83 de la CPR y artculo 1 de su LOC. Sin perjuicio de ello existe una compleja
obligacin establecida en el artculo 81 inciso 2 de la Ley 19968, que crea los Tribunales
de Familia, consignando que el fiscal del Ministerio Pblico que tome conocimiento de una
denuncia por actos de violencia intrafamiliar, deber, de inmediato, adoptar las medidas
cautelares del caso, aun cuando no sea competente para conocer de ellas. Si bien aparecera
revestido en este contexto de deberes jurisdiccionales al poder determinar la aplicacin de
medidas cautelares para este tipo de situaciones, al parecer se trata de un error legislativo
que debe salvarse sealando que son las medidas de proteccin las que pueden aplicarse y
en caso que requerirse alguna medida distinta que afectare los derechos constitucionales de
una persona, deber pedirse la autorizacin judicial que sea procedente, con arreglo a lo
69

estipulado en los artculos 9 y 112 y siguientes del CPP y artculos 7, 9 y 15 de la Ley

20066 y 92 de la Ley 19968.
f.- Estructura orgnica: 1)La mxima autoridad del Ministerio Pblico es el Fiscal
Nacional, cuya forma de designacin se establece en los artculos 85 y 87 de la CPR y sus
funciones y atribuciones en los artculos 13 a 23 de la LOC. 2)En cada regin existir un
fiscal regional, salvo en la Regin Metropolitana que sern 4. Su forma de designacin se
contempla en los artculos 86 y 87 de la CPR y se regulan en los artculos 27 a 37 de la
LOC. 3) Existe un Consejo General, tratado en los artculos 24 a 26 de la LOC. 4) Los
Fiscales adjuntos, que son los que desarrollan la labor operativa y ms importante del
Ministerio Pblico, cuya regulacin est establecida en el artculo 88 de la CPR y en los
artculos 38 a 44 de la LOC y que se desenvuelven con el apoyo de los funcionarios de las
fiscalas locales, cuya distribucin, dotacin y organizacin interna depender de los
criterios nacionales y regionales que se adopten por sus autoridades conforme a las
necesidades de cada localidad.
g.- Principios que orientan el obrar de la Fiscala:
g.1.- Principio de Unidad (artculo 2 de la LOC): Los fiscales no estn determinados por el
concepto de la competencia y podrn ejercer sus funciones de todo el territorio de la
Repblica. Slo por criterios administrativos y de mejor servicio se determina su
funcionamiento en comunas o agrupaciones de comunas. Son independientes, autnomos y
responsables en el ejercicio de sus facultades-deberes.
g.2.- Principio de Objetividad (artculo 3 de la LOC): Nos remitimos a lo ya sealado.
g.3.- Principio de control y responsabilidad (artculo 45 de la LOC): Se consagra que los
fiscales tendrn responsabilidad civil, disciplinaria y penal por los actos que realicen.
g.4.- Interdiccin de funciones jurisdiccionales (artculos 1 y 3 de la LOC y 83 de la CPR):
Nos remitimos a lo ya expresado.
g.5.- Principio de eficacia y eficiencia (artculos 6 y 77 LOC): Deben los fiscales obrar de
manera de no malgastar recursos pblicos, coordinados y propendiendo a la unidad de
accin, para evitar la duplicidad o interferencia de funciones. Adems, debern ser giles y
expeditos, para lograr una labor que tienda a la simplificacin y rapidez.
g.6.- Principio de la probidad administrativa: Este principio se consagra en los artculos 8,
9, 9 bis, 9 ter, 47, 21 y 36 de la LOC.
g.7.- Principio de igualdad de acceso: Est establecido en el artculo 10 LOC y dice
relacin a la postulacin a la planta.
g.8.- Principio de legalidad: Se desprende de los artculos 6 y 7 de la CPR y 3 de la LOC.

70

h.- Sistemas de control: Para el ejercicio adecuado de sus funciones, los fiscales estn
sometidas a una serie de controles, entre los que encontramos:
h..1.- Control procesal: Que es el que ejercen los tribunales y los otros intervinientes
durante la investigacin y el procedimiento.
h.2.- Control poltico, de los artculos 89 de la CPR y 53 de la LOC.
h.3.- Control jerrquico, de los artculos 20, 7 y 33 de la LOC y 91 de la CPR.
i.- Responsabilidades: Las responsabilidades, como ya sealamos, que pueden hacerse
efectiva respecto de un fiscal son, segn lo establecido en el artculo 45 de la LOC:
i.1.- La Responsabilidad poltica del artculo 89 CPR, slo aplicable al Fiscal Nacional y a
los fiscales regionales.
i.2.- La responsabilidad penal del artculo 46 LOC.
i.3.- La responsabilidad civil del artculo 5 LOC.
i.4.- La responsabilidad administrativa de los artculos 48 a 52 de la LOC.
J.- En lo tocante a las inhabilidades de los fiscales, debemos estarnos a lo establecido en los
artculos 54 a 59 de la LOC; las incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones se
encuentran sealadas en los artculos 60 a 65 LOC.
k.- Los superiores jerrquicos pueden establecer instrucciones generales y particulares, con
arreglo a lo establecido en los artculos 17 a), 35 y 44 de la LOC, pero existe todo un
sistema de representaciones regulado para los efectos que se deslinden las
responsabilidades en quienes correspondan y se mantenga el principio de la jerarqua
interna.
En lo que respecta a las atribuciones o decisiones que pueden ejercer los fiscales nos
referiremos a ellas al tratar cada uno de los procedimientos contemplados en el CPP.

11.3.- LA POLICA
71

Su reconocimiento est establecido en el Captulo XI de la CPR y en el CPP en los

artculos 79 a 92. Las policas constituyen las fuerzas de orden y seguridad pblica. Dentro
de las mismas encontramos:
a.- La Polica de Investigaciones de Chile (PDI) cuya reglamentacin se encuentra
establecida en el Decreto 2460 de 24 de Enero de 1979. Su funcin es esencialmente
investigativa, constituyndose en uno de los pilares fundamentales del sistema criminal.
Son ellos los que poseen la capacitacin necesaria para enfrentar la ejecucin de las labores
que le encomiende la fiscala, en su calidad de rectores de la investigacin. De all que el
artculo 79 inciso 1 del CPP la consagra como el auxiliar por antonomasia del Ministerio
Pblico, por cuanto conforme al artculo 4 de DL 2460 su misin fundamental es investigar
los delitos de conformidad a las instrucciones que al efecto dicte el Ministerio Pblico, sin
perjuicio de las facultades que sin orden previa pueda ejecutar. De hecho, conforme al
artculo 31 del DL, los peritos del Laboratorio de Criminalstica (LACRIM) tienen absoluta
independencia, incluso de sus superiores en la institucin, para evacuar sus informes y
entregarlos directamente a la autoridad que lo requiri. El artculo 1 del DL la define como
una institucin de carcter profesional, tcnico y cientfico, integrante de las Fuerzas de
Orden, dependiente del Ministerio del Interior, cuyo personal estar sometido a un rgimen
jerrquico y disciplinario estricto. Tambin le corresponde velar por la tranquilidad pblica
y prevenir la comisin de delitos, con arreglo a lo establecido en los artculos 5 y 7 del DL,
debiendo prestar la colaboracin que sea necesaria conforme a las rdenes e instrucciones
que reciban de los tribunales de justicia y de la autoridad administrativa facultada al efecto.
Realizan un control migratorio y de extranjeros, representando a Chile en la INTERPOL.
Internamente se divide en varias brigadas especializadas con el objeto de hacer ms
efectiva su labor.
b.- Carabineros de Chile, reglamentado en la LOC 18961 de 7 de Marzo de 1990. Pese a
que su funcin es esencialmente preventiva, dentro de su dotacin existen notables cuerpos
internos destinados a la investigacin de delitos, cuya labor tambin es apoyar el ejercicio
de las labores encomendadas a la fiscala (OS7, OS9, LABOCAR, SIP, SIAT, GOPE, entre
muchos otros). Esto se recoge de lo establecido en el artculo 79 inciso 2 del CPP. La LOC
de Carabineros de Chile establece en su artculo 1 que es una institucin tcnica y de
72

carcter militar, que integra la fuerza pblica y existe para dar eficacia al derecho; su
finalidad es garantizar y mantener el orden pblico y la seguridad pblica interior en todo el
territorio de la Repblica, dependiendo del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica. El
artculo 2 recalca que su misin esencial es fortalecer su rol de polica preventiva. Pero
asimismo se consigna que para el caso que se le encomiende la investigacin de delitos,
esta labor puede ser desarrollada por sus laboratorios y organismos especializados, lo que
se repite en el artculo 4 al referir que colaborar con los fiscales del Ministerio Pblico en
la investigacin de delitos.

Esto sin perjuicio que pueden desarrollar actuaciones

autorizadas por la ley sin orden previa.

c.- Gendarmera de Chile, respecto de los hechos acaecidos al interior de los
establecimientos penitenciarios y que pudieren revestir los caracteres de delito. Esta
situacin se encuentra contemplada en el artculo 79 inciso 3 del CPP. A esta funcin hay
que agregarle aquella contemplada en el artculo 3 letra c) de la LO de Gendarmera, DL
2859, que le impone la obligacin recibir y poner a disposicin del tribunal competente a
los imputados y letra h), es decir, reguardar la seguridad interna de los tribunales.
d.- La Polica martima, cuya funcin es ejercer las funciones que corresponden a las
policas en las zonas de jurisdiccin de la Armada de Chile. Esto segn lo establecido en
las letras a), b) y c), del inciso primero, del artculo 34 del decreto con fuerza de ley N 292,
de 1953, del Ministerio de Hacienda, que aprueba la Ley Orgnica de la Direccin General
del Territorio Martimo y de Marina Mercante, estableciendo entre sus obligaciones la de:
a) Dar cumplimiento a las instrucciones que impartan los fiscales del Ministerio Pblico
respecto de personas que pudieren encontrarse en naves o artefactos navales; respecto de
dichas naves o artefactos, o de los recintos portuarios, y b) Realizar en los recintos
portuarios y en las naves o artefactos navales las actuaciones que el Cdigo Procesal Penal
permite que la polica efecte sin recibir previamente instrucciones particulares de los
fiscales, informando sobre ellas de inmediato al Ministerio Pblico.
a.- Consideraciones preliminares: El artculo 4 de LOC 19640 establece que la fiscala
tiene sobre las policas una facultad de imperio, mas su dependencia orgnica y
disciplinaria no le corresponde al Ministerio Pblico. Esto se desarrolla en el artculo 80 del
CPP, que le entrega a la fiscala la direccin y responsabilidad de las funciones que le
73

encomiende a la polica para los efectos de la investigacin que le es propia. Pero su

dependencia sigue siendo de las autoridades respectivas de cada reparticin segn se
desprenda de sus leyes orgnicas.
Las policas deben llevar a efecto tambin las rdenes que le encargaren los jueces,
que sean necesarias para la prosecucin del procedimiento.
Respecto de las funciones que se les encomienden, rige el principio de
inexcusabilidad, conforme lo establecido en el artculo 80 inciso 3 del CPP, pero pueden
exigir que previamente se les exhiba la autorizacin judicial que sirva para justificar la
actuacin. Esto es sin perjuicio de las rdenes judiciales verbales que puedan emanar con
arreglo a lo establecido en el artculo 9 del CPP y de las constancias que los policas dejen
de las mismas y de las instrucciones que reciban de los fiscales en sus registros internos.
Esto tomando en consideracin, que segn lo establece el artculo 81 del CPP, las
comunicaciones con el Ministerio Pblico deben efectuarse por los medios ms expeditos
posibles. Adems, para el caso de encontrarse imposibilitados de ejecutar el encargo
realizado por el tribunal o el fiscal, debern sujetarse al procedimiento establecido en el
artculo 82 del CPP.
Lo expuesto no significa que las policas nicamente puedan llevar a cabo aquellos
que les encarguen los tribunales o los fiscales. Tambin pueden desarrollar actuaciones sin
orden previa.
b.- Actuaciones que puede desarrollar la polica sin orden previa:
Se encuentran repartidas en diversas disposiciones del CPP, pero corresponden
esencialmente a las siguientes:
b.1.- Las establecidas en el artculo 83 del CPP:
b.1.1.- Prestar auxilio a la vctima, lo que hay que relacionar con los artculos 108 y 109 del
CPP.
b.1.2.- Practicar la detencin en los casos de flagrancia con arreglo a lo establecido en los
artculos 129 y 130 del CPP.
74

b.1.3.- Resguardar el sitio del suceso, evitando sea contaminado o alterado por cualquiera,
hasta que el fiscal determine cual polica efectuar las diligencias periciales en dicho lugar,
velando especialmente por evitar la manipulacin indebida de la evidencia. Esto por medio
de lo que en Chile se ha denominado la cadena de custodia, debiendo estarnos a las
disposiciones contempladas en los artculos 187 y 188 del CPP, que dicen relacin al
levantamiento y custodia de objetos, documentos e instrumentos.
b.1.4.- Identificar testigos para el caso que nos encontrremos en alguna de las dos
situaciones antes descritas. Debern consignar sus declaraciones para el caso que se
allanaren a declarar, pero no debemos olvidar que para el caso que estos testigos se nieguen
a identificarse, procede la detencin por la comisin del delito falta flagrante establecido en
el artculo 496 Nro. 5 del CP y artculo 134 inciso 4 del CPP.
b.1.5.- Recibir las denuncias, lo que hay que entender relacionado con lo establecido en los
artculos 175 letra a), 176 y 177 del CPP.
b.1.6.- Ejercer las otras actuaciones que dispusieren las leyes, como por ejemplo aquella
establecida en el artculo 206 del CPP, 129 inciso final del CPP y 131 inciso 1 del CPP.
b.2.- El Control de identidad: Se trata de una diligencia policial cuya reglamentacin se
encuentra expresamente regulada en los artculos 85 y 86 del CPP. Su objetivo es la
determinacin de la identidad de una persona, que incluye su individualizacin y su
domicilio, para los efectos de determinar su participacin en un crimen, simple delito o
falta que se haya cometido o se haya intentado cometer, o para prevenir su comisin,
evitando que lo consume o siquiera intente consumarlo o bien para obtener informacin til
para el esclarecimiento de un crimen, simple delito o falta. Por la modificacin introducida
por la Ley 20253 de 14 de Marzo de 2008, tambin procede respecto de las personas que se
encuentren embozadas o encapuchadas para ocultar, dificultar o disimular su identidad,
aunque esto era absolutamente innecesario, atendido el sentido y tenor de la disposicin.
No requiere de orden previa del fiscal y se exige la concurrencia de indicios que
permitan fundamentar en el caso en concreto esta actuacin con la finalidad antes descritas.

75

La identificacin debe ejecutarse en el lugar en que se encuentre la persona respecto

de quien se dan los indicios requeridos. Estos indicios deben establecerse en el caso a caso
y dependen del criterio del funcionario policial. Sin embargo, deben ser lo suficientemente
slidos para fundar el ejercicio de esta facultad, que perturba la libertad personal del
controlado, ya que le impide su derecho a desplazarse libremente. Es decir, no puede ser
una diligencia arbitraria. Tanto es as, que la propia disposicin contempla que para el caso
que se desarrolle esta actuacin con vulneracin de la reglamentacin dispuesta, se podra
configurar el delito establecido en el artculo 255 del Cdigo Penal, es decir la vejacin
injusta o el apremio ilegtimo.
La identificacin puede efectuarse por el controlado a travs de cualquier medio que
emane de la autoridad y el polica debe realizarla de la forma ms expedita posible,
pudiendo utilizar al efecto la persona sobre la que recae la diligencia, aunque la norma slo
las seala como ejemplos, la cdula de identidad, la licencia de conducir o el pasaporte. El
funcionario policial tiene la obligacin de conferirle a la persona las facilidades para
encontrar y exhibir los documentos. Durante esta actuacin, la polica est facultada para
realizar simultneamente el registro de las vestimentas, equipajes o vehculos, lo que resulta
del todo lgico, por la finalidad de la misma y por la seguridad de quienes realizan la
diligencia. Asimismo se puede cotejar la existencia de rdenes de detencin pendientes,
conforme el artculo 129 del CPP, lo que tambin resulta ser un objetivo de este medio
policial. Tambin puede proceder a la detencin para el caso de ser sorprendido el
controlado en alguna de las situaciones de flagrancia contenidas en el artculo 130 del CPP
(por ejemplo, si al registrarse sus vestimentas es sorprendido portando de manera ilegal un
arma). Esta posibilidad de verificar las detenciones ya sea por orden o por flagrancia se
incorpor tambin por la Ley 20253 y fue consecuencia de la interpretacin que dieron
algunos tribunales en el sentido de restringir la aplicacin de la norma a tal punto, que una
vez identificado el sujeto, no se poda proseguir con la diligencia, desnaturalizando
absolutamente sus objetivos, lo que condujo al absurdo de haberse decretado la ilegalidad
de detenciones producidas como consecuencias de estos controles de identidad que
mutaban en aprehensiones.

76

De no poder verificarse la identificacin en el lugar, ya sea por la negativa o la

imposibilidad del controlado, ste puede ser conducido a la unidad policial ms cercana
para proceder a determinar su identidad. Incluso se puede llegar a recabar su identidad con
sus impresiones dactilares, las que, una vez cumplido su objetivo, deben ser destruidas y no
ser usadas para otros fines.
Esta actividad de control no puede extenderse ms all de 8 horas. Transcurrido ese
tiempo debe ser dejado en libertad. Pero para el caso de determinarse que ha ocultado su
identidad, puede procederse a su detencin conforme lo establece el artculo 496 Nro. 5 del
CP, en relacin a lo dispuesto en el artculo 134 inciso 4 del CPP.
Respecto del desenvolvimiento de esta diligencia, existen dos posturas, una que
sustenta su realizacin lineal, de carcter garantista. Es decir, que una vez verificada la
individualizacin del sujeto controlado, esta actuacin debe interrumpirse no dando lugar a
otros actos de aquellos contemplados en la norma. Otros, de carcter funcional, que
sustentan que se trata de una actividad, es decir de una operacin policial compleja
compuesta de una serie de actos que pueden desarrollarse de manera simultnea para
determinar la identificacin del sujeto y adems para evitar que se cometa un delito o bien
lograr la detencin de aquel que lo haya cometido o intentado cometerlo, dndose alguna de
las situaciones de flagrancia contempladas en la ley, o bien para determinar a quienes
pueden proporcionar antecedentes para esclarecer un hecho punible y la participacin.
Nosotros adscribimos a esta ltima posicin, tomando en cuenta el objetivo del control de
identidad, que no es pura y simplemente una identificacin, sino que es motivada por
indicios que nos permiten conducirnos a la determinacin de alguna de las hiptesis
aludidas. Tambin sostenemos que en la identificacin de una persona debemos considerar
su domicilio. Esto, atendido que en el artculo 496 Nro. 5 del CP, que concurre, segn la
norma, para detener al controlado en caso que se niegue a dar u oculte su domicilio. Por lo
dems, y vinculado con lo dispuesto en los artculos 83 letra d) y 91 del CPP, para que
tenga sentido esta identificacin, debe incluir la determinacin del domicilio del controlado
a objeto de posteriormente poder ubicarlo. De no ser as, la sola individualizacin dara
lugar a una diligencia intil y vaca. Este elemento constituye un atributo de la
personalidad, que creemos que es el sentido que debe drsele al concepto de identificacin,
77

que incluye el domicilio, al ser este el asiento jurdico de una persona para el ejercicio de
sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones 44. Si bien por el artculo 5 del CPP
debemos proceder a realizar una interpretacin restrictiva de este tipo de medidas, esta
restriccin no nos puede conducir al absurdo de privar de efecto la diligencia policial, ya
que de dotrsele de tal sentido, que realmente sea til y cumpla con los objetivos indicados.
En el artculo 86 del CPP se establecen los derechos de la persona sujeta a control
de identidad, que es procedente para el caso que el controlado haya tenido que ser
conducido a la unidad policial. Estos consisten en la posibilidad de dar aviso a alguna
persona que determine el controlado respecto de su situacin, as como la prohibicin de
ser ingresado a celdas o calabozos o de tener contacto con personas detenidas.
b.3.- Pueden proceder al examen de vestimentas, equipaje o vehculos, con arreglo a lo
establecido en el artculo 89 del CPP.
b.4.- Se puede proceder a levantar los cadveres cuando estos se encontraren en la va
pblica, por el jefe de la unidad policial correspondiente, conforme lo establece el artculo
90 del CPP.
b.5.- Se puede proceder a recabar la declaracin del imputado, en los trminos previstos en
el artculo 91 del CPP. Ms adelante nos referiremos a esto, al tratar a este interviniente.
c.- Instrucciones: Las instrucciones que impartan los fiscales a las policas pueden ser
particulares, en relacin a un hecho concreto que se est investigando. Pero tambin pueden
ser instrucciones generales en relacin al ejercicio de las funciones sin orden previa que
pueden ejecutar las policas, contenidas en los artculos 83 y 85 del CPP, as como tambin
vinculadas a la realizacin de diligencias para el caso de recepcin de las denuncias, para
precisar la comisin de un delito.
d.- Registros: El fiscal puede solicitar a la polica la entrega de sus registros, con arreglo a
lo establecido en el artculo 88 del CPP en relacin con lo dispuesto en el artculo 228 del
CPP, que establece la forma y contenido que deben tener stos. Por el artculo 182 inciso 2
del CPP, los otros intervinientes tambin pueden tener acceso a estos registros.
44

Ducci Claro, Carlos. Derecho Civil Parte General. Editorial Jurdica de Chile. Santiago
de Chile 2011. P. 125.

78

e.- Prohibiciones: Expresamente se encuentra establecido que la polica tiene prohibicin

de informar a los medios de comunicacin social acerca de la identidad de los detenidos
imputados, vctimas y testigos, ni de ninguna persona que se puede encontrar vinculada con
el delito. Esto debemos relacionarlo con lo establecido en el artculo 182 del CPP, que
consagra el principio de publicidad respecto de los intervinientes, pero de reserva de las
actuaciones de investigacin realizadas por las policas en relacin a los terceros ajenos. El
inciso tercero de la disposicin citada impone expresamente a la polica la obligacin de
guardar secreto en relacin a la investigacin y su contenido.

11.4.- EL IMPUTADO

a.- Concepto: Segn ya sealamos, el imputado se encuentra definido en el artculo 7 del

CPP. Es esencialmente respecto de su persona y condicin que recaen la generalidad de las
instituciones del CPP. El marco regulatorio le permite el aseguramiento de al menos la
oportunidad para ejercer durante todo el proceso los derechos y garantas que la CPR, los
tratados internacionales vigentes en Chile sobre derechos humanos y otras leyes
establezcan. A su respecto, la investigacin y el procedimiento deben ser racionales y
justos, de manera que no pueda ser considerada ni tratada como culpable, en tanto no fuere
condenada por una sentencia firme (artculo 4 CPP).
Las facultades, derechos y garantas que se le confieren puede hacerlas valer desde
la primera actuacin del procedimiento y hasta la completa ejecucin de la sentencia. El
propio artculo 7 refiere que es lo que debe entenderse por primera actuacin del
procedimiento, sealando que es cualquier diligencia o gestin, sea de investigacin, de
carcter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia
en lo criminal, el ministerio pblico o la polica, en la que se atribuyere a una persona
responsabilidad en un hecho punible. Alguna vez intent sostenerse que el imputado era
aquel respecto de quien se haba formalizado la investigacin, con arreglo a lo dispuesto en
el artculo 229 del CPP, en relacin a lo establecido en el artculo 186 del mismo cuerpo
legal, al expresar esta ltima disposicin que se puede requerir el control previo de la
79

formalizacin por parte del afectado. Es decir, si no haba formalizacin al investigado se le

denominaba afectado y si haba formalizacin, reciba la denominacin de imputado. Por la
claridad del artculo 7 del CPP, esta interpretacin se encuentra abandonada.
b.- Derechos: Los derechos del imputado se encuentra repartidos a lo largo de todo el CPP.
No slo eso, sino que tambin se recogen en la CPR y en los tratados internacionales
relativos a derechos humanos. Sin embargo, los artculos 93 y 94 del CPP establecen un
catlogo de derechos, distinguiendo si el imputado se encuentra en libertad o privado de la
misma. Estos derechos podrn ejercerse hasta el trmino del proceso. Una de las principales
manifestaciones de estos derechos es el de ser defendido por un letrado, cuyo mbito de
intervencin se encuentra establecido en el artculo 8 en relacin con el artculo 102 y 104
del CPP. Ya volveremos sobre esto. Pero incluso el imputado puede directamente formular
los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos, as como intervenir en todas
las actuaciones judiciales y en las dems diligencias del procedimiento, salvo situaciones
muy puntuales en las que puede ser excluido o bien ausentarse conforme lo dispone el
artculo 285 del CPP. Puede tambin ejercer su defensa, lo que podr ser autorizado por el
tribunal slo cuando no perjudicare su derecho a defensa, segn el artculo 102 inciso 4
del CPP y de los artculos 2 inciso 3 y 8 de la Ley 18120 que establece las normas sobre
comparecencia en juicio. Pero esto se contrapone con lo sealado en el artculo 19 Nro. 3
inciso 4 de la CPR que consagra el derecho irrenunciable a un abogado defensor
designado por el Estado para el caso que el imputado no nombrase uno en la oportunidad
establecida en la ley. Entendemos que prima esta norma por su rango constitucional.
El tribunal, los fiscales y las policas debern dejar constancia en sus registros del
cumplimiento de estos derechos, segn lo preceptuado en el artculo 97 del CPP.
c.- Acceso a la investigacin: Con arreglo a lo dispuesto en los artculos 93 letra e) y 182
del CPP tiene derecho a tener acceso a la informacin y registros de la investigacin, lo
que tambin se recoge en los artculos 227 y 228 del CPP. Incluso puede reclamar la
intervencin del juez de garanta para que deje sin efecto el secreto de los antecedentes
decretado por el fiscal. ste ltimo no puede decretar la reserva sobre la declaracin del
imputado ni respecto de cualquier otra actuacin en que hubiere intervenido o tenido
derecho a intervenir, ni en las actuaciones del tribunal, ni en los informes evacuados por
80

peritos respecto del propio imputado o su defensor. Existen excepciones a este

conocimiento, como las situaciones previstas en los artculos 224 y 236 del CPP.
d.- Accin especial de amparo ante el juez de garanta: El artculo 95 del CPP contempla
un amparo especial que puede deducirse ante el juez de garanta competente. Su titularidad
corresponde a toda persona privada de libertad y permite ser conducida sin demora ante un
juez de garanta, con el objeto que se examine la legalidad de su privacin de libertad y
para examinar las condiciones en que se encontrare. Incluso el juez deber constituirse en el
lugar de la detencin para el caso que sea necesario. Su objetivo es que esta autoridad
disponga la libertad del detenido u ordene que se adopten las medidas para mejorar las
condiciones en las que se encuentra. Puede ser deducido tambin por el abogado del
detenido, sus parientes o cualquier persona a su nombre. Pero si la privacin de libertad
hubiese sido dispuesta por una resolucin judicial, sta slo podr impugnarse por los
recursos que franquea la ley, sin perjuicio del recurso de amparo contemplado en el artculo
21 de la CPR. En la prctica ha sido esta ltima accin la que se ha intentado en situaciones
como las descritas, por sobre este amparo especial. Respecto de las resoluciones que se
pronuncien en este amparo ante el juez de garanta no procede recurso de apelacin, ya que
no se encuentra contemplado en alguna de las situaciones previstas en el artculo 370 del
CPP.
e.- Declaracin del imputado: El imputado puede prestar declaracin ante la polica, el
fiscal del Ministerio Pblico, en el juzgado de garanta y en el tribunal del juicio oral en lo
penal. Atendida la importancia que se le ha dado a esta declaracin, el legislador la ha
reglamentado en forma detallada en cada caso para evitar que el imputado sea forzado o
inducido de manera indebida a declarar en su contra. As, el objetivo es cumplir con el
mandato constitucional que prohbe que cualquier persona sea obligada a autoincriminarse
del artculo 19 Nro. 7 letra f) de la CPR. Por lo dems, el imputado tiene, con arreglo a lo
establecido en el artculo 93 letra g) del CPP el derecho a guardar silencio, debiendo ser
informado de este derecho. Adems, deber expresamente sealrsele que para el caso de
consentir en prestar declaracin, esta no ser bajo juramento. Debe comunicrsele que el
ejercicio de este derecho no le producir ninguna consecuencia legal adversa, pero para el
caso que renuncie a tal derecho, todo lo que manifestare podr ser usado en su contra. Es
decir, si luego de haber declarado pretende hacer uso de su derecho a guardar silencio, este
derecho as ejercido no tiene efectos retroactivos, por lo que no puede abarcar la
81

informacin ya proporcionada por el imputado. De esta forma, pueden prestar testimonio

con posterioridad los funcionarios policiales u otros testigos de odas de sus dichos.
Tampoco existe prohibicin que un imputado declare contra otro en la misma investigacin,
cumplindose con las formalidades legales.
Cabe traer a colacin que no podr dictarse una sentencia condenatoria con el slo
mrito de la declaracin del imputado con arreglo a lo dispuesto en el artculo 340 inciso
final del CPP, que tambin tiene una manifestacin similar en el artculo 412 del CPP en su
inciso segundo, tratndose del procedimiento abreviado, por cuanto el tribunal no podr
dictar una sentencia condenatoria slo con la declaracin de aceptacin de hechos del
acusado.
e.1.- Declaracin del imputado ante la polica: Esta reglado en el artculo 91 del CPP,
estableciendo que la polica slo podr autnomamente recibir la declaracin del imputado
en presencia de su defensor. De no ser posible, slo se limitar a determinar su identidad.
Pero si el imputado deseara renunciar a su derecho a guardar silencio, la polica deber
agotar los medios para que lo haga en presencia del fiscal. Si esto no fuese posible, la
polica podr recibir esta declaracin pero slo bajo la responsabilidad y autorizacin del
fiscal. El defensor puede incorporarse en cualquier momento a la diligencia. Esto tiene
importancia para el evento que el imputado desease configurar a su favor la atenuante del
artculo 11 Nro. 9 del CP o del artculo 22 de la Ley 20000.
e.2.- Declaracin del imputado ante el fiscal: Esta situacin se encuentra reglada de los
artculos 193 a 196 del CPP. El fiscal puede citar al imputado. De estar privado de libertad,
puede disponer su traslado comunicando tal circunstancia al juez y al defensor. Si se tratare
de la primera declaracin, el fiscal debe informarle al imputado de manera detallada los
hechos que se le imputan para que de este modo el sujeto entienda los fundamentos de la
calificacin jurdica. Adems, deber sealarle cules son los antecedentes de los que se
dispone en su contra. Luego el imputado podr declarar. No puede negarse a proporcionar
los elementos necesarios para su identificacin. En el registro deber constar el hecho de
haberse negado el imputado a prestar declaracin. Este registro puede ser por escrito, una
grabacin o bien un video o cualquier soporte idneo al efecto.
Por el artculo 195 del CPP se prohbe expresamente todo mtodo que coarte o
menoscabe la libertad del imputado por cualquier medio. En cuanto a las promesas que
pueden realizrseles, slo proceden aquellas expresamente establecidas en la ley. Incluso,
esta prohibicin se extiende aun cuando el imputado consienta en ser sometido a alguna
82

medida de estas caractersticas. El tiempo del interrogatorio no puede extenderse al punto

de producir agotamiento en el imputado, debiendo concedrsele los descansos necesarios.
Deber dejarse en el registro el tiempo de duracin de la actuacin.
e.3.- Declaracin ante el juez de garanta: La declaracin del imputado ante el juez de
garanta est reglamentada en los artculos 93 letra d) y 98 del CPP. Puede solicitar al juez
que cite a una audiencia al efecto directamente o por intermedio de su abogado defensor,
durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas. Puede incluso prestar
declaracin en esa audiencia sin su abogado. Su objetivo es que sea un medio de defensa de
las imputaciones que se formulen en su contra, aunque se discute si puede admitirse para
confesar el delito. Si bien la disposicin aparece redactada en trminos que parecen no estar
acorde con esta afirmacin, creemos que es procedente aun cuando el imputado reconozca
su participacin en los hechos, ya que este reconocimiento puede ser en su favor cuando
aporta elementos que podran modificar su participacin criminal o el hecho o bien cuando
puede optar a que se decrete en su favor alguna atenuante de responsabilidad penal.
A esta audiencia debern ser citados especialmente todos los intervinientes. Esta
declaracin no se recibir bajo juramento y el juez deber exhortarlo a decir la verdad y que
responda con claridad y precisin, lo que constituye una aplicacin del artculo 93 letra g)
del CPP, lo que debe ponerse en conocimiento del imputado antes de comenzar a declarar.
En cuanto a la forma en que debe ser interrogado, rige lo dispuesto en el artculo 326 del
CPP. Deber comenzar exponiendo libremente lo que creyere conveniente, para luego ser
interrogado directamente, es decir con preguntas que no sean sugestivas, por parte del
fiscal, el querellante y su defensor. En ese orden. Finalmente pueden el o los jueces solicitar
que aclare sus dichos.
Si como consecuencia de esta actuacin, el imputado o el defensor solicitaren la
realizacin de alguna diligencia de investigacin, atendido el principio de oficialidad que
ya hemos explicado, el juez slo puede recomendarle al fiscal su realizacin cuando la
creyese conveniente para el adecuado ejercicio del derecho de defensa y acorde con el
principio de objetividad. Sin perjuicio que su negativa puede ser una causal para reclamar
la intervencin judicial con arreglo a lo dispuesto en el artculo 10 del CPP o bien ser una
hiptesis que podra justificar la reapertura de la investigacin, con arreglo a lo establecido
en el artculo 257 del CPP, por lo que el fiscal de todas manera podra verse compelido a su
realizacin.
83

e.4.- Declaracin del imputado ante el Tribunal del juicio oral en lo penal: A esto nos
referiremos al tratar de la audiencia del juicio oral. Se encuentra reglamentado en los
artculos 326, 327, 330 y 338 CPP.
e.5.- Situacin del adolescente infractor: Con arreglo a lo establecido en el artculo 31 de la
Ley 20084, el adolescente detenido slo podr declarar ante el fiscal y en presencia de su
defensor, cuya intervencin ser indispensable en cualquier actuacin en que se requiera a
ste y que vaya ms all de la mera acreditacin de su identidad. Entendemos que esta
disposicin legal es slo aplicable para el caso que el infractor sea detenido, mas no cuando
tenga que declarar en otras condiciones, ya que se refiere slo a la detencin en caso de
flagrancia de este tipo especial de imputado.
f.- La declaracin de rebelda del imputado: Esta materia se encuentra regulada en los
artculos 99 a 101 del CPP. Las causales de rebelda se encuentran establecidas en el
artculo 99 del CPP, que establece: 1) el caso de no ser habido el imputado luego de haberse
despachado a su respecto una orden de detencin o haberse decretado la prisin preventiva.
2) Tambin procede cuando habiendo sido formalizado el imputado, este se encontrare en el
extranjero y no se lograre que se conceda la extradicin.
Debe declararla el tribunal ante quien deba presentarse el imputado.
En cuanto a sus efectos, se produce: 1) Las resoluciones se entienden notificadas al
rebelde desde el momento que hayan sido pronunciadas. 2) La investigacin debe continuar
hasta la realizacin de la audiencia de preparacin del juicio oral, momento en que se
dictar el sobreseimiento temporal o definitivo segn proceda. 3) De producirse la rebelda
durante la audiencia de juicio oral, se deber dictar el sobreseimiento temporal, hasta que el
imputado sea habido. 4) Se producen efectos relativos slo respecto del rebelde y no
respecto de otros imputados en el mismo procedimiento. 5) El imputado rebelde que fuese
habido deber hacerse cargo de las costas causadas, a menos que justifique su condicin.
Estas disposiciones debemos relacionarlas con lo establecido respecto del
sobreseimiento temporal en los artculos 252 letra b), 254 relativo a la reapertura para el
evento que cesara la causal del sobreseimiento, 253 respecto de la procedencia del recurso
de apelacin, 255 y 256, todas disposiciones del CPP y que trataremos ms adelante.
11.5.- LA DEFENSA

84

a.- Consideraciones generales:

La expresin sin defensa no hay justicia, no es slo

un slogan. Detrs existe un enorme contenido tico jurdico del que debe hacerse cargo la
legislacin nacional.
Para ello la CPR en su artculo 19 Nro. 3, establece una serie de mandatos que
deben ser cumplidos por el derecho procesal penal. En su inciso 1 ya se reconoce el
derecho a defensa jurdica que tiene toda persona, para luego establecer una prohibicin a
toda autoridad o individuo: no impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del
letrado si hubiere sido requerida. Este mandato viene acompaado de una obligacin para la
ley procesal: la de arbitrar los medios para asegurar este asesoramiento y defensa a quienes
no pueden procurrselos por s mismos. En el inciso 4 se consagra un derecho
irrenunciable: el de ser asistido por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no
nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley. La oportunidad est sealada en el
CPP, que regula a esta interviniente de los artculos 102 a 110.
b.- Oportunidad para la designacin del abogado defensor: Ya nos referimos al ejercicio de
la defensa personal por parte del imputado, por lo que no volveremos a ello. En cuanto a la
oportunidad para la designacin del abogado defensor, debemos estarnos a lo dispuesto en
los artculos 7, 8 y 102 del CPP. Se entiende entonces que es: 1) desde la primera actuacin
del procedimiento, que conforme a al artculo 7 es cualquiera diligencia o gestin, sea de
investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal
con competencia en lo criminal, el ministerio pblico o la polica, en la que se le atribuyere
a la persona responsabilidad en un hecho punible. Tal como ya dijimos, es la ley la que le
otorga al imputado tal calidad. 2) Hasta la completa ejecucin de la sentencia que se
dictare.
El abogado es designado libremente por el imputado. De no tener uno de su
confianza, por no tener los medios econmicos para su contratacin o por cualquier otra
causa, corresponde al juez proceder a su designacin, debiendo siempre realizarla antes de
la verificacin de la primera audiencia a que fuese citado el imputado. De encontrarse
privado de libertad el imputado, cualquier persona podr proponer para l un defensor
determinado o bien solicitar que se le designe uno. El juez de garanta competente o el del
lugar donde estuviese privado de libertad deber hacer comparecer al imputado para que
acepte la designacin.
c.- Ausencia del defensor: Para el caso que el defensor no estuviese presente en cualquier
actuacin en la que fuese indispensable su participacin por mandato legal, se producir su
85

nulidad, sin perjuicio de los efectos del abandono de la defensa que pueden producirse
respecto del letrado, con arreglo a lo establecido en el artculo 286 del CPP (artculo 103
del CPP).
d.- Derechos y facultades del defensor: El defensor tendr los mismos derechos del
imputado, salvo que ste se reservare expresamente su ejercicio, conforme lo establece el
artculo 104 del CPP, y sin perjuicio de la prohibicin de renunciar y desistirse de los
recursos sin autorizacin expresa del imputado, segn lo establece el artculo 354 CPP.
De ser varios los imputados, podr asumir la defensa un solo defensor, siempre que
la defensa de cada uno de ellos no sea incompatible con la de otro. De constatar el tribunal
una incompatibilidad de las defensas, podr conferir un plazo para que se subsane esta
circunstancia y de no ser as deber resolverla l mismo (artculo 105 del CPP).
El defensor podr renunciar de manera formal, pero por esta sola renuncia no
quedar liberado de realizar los actos que sean urgentes para impedir que el imputado
quede en la indefensin. Cualquier situacin de abandono de la defensa que constate el juez
o por la renuncia referida, lo obligar a designar un defensor penal pblico, a menos que el
imputado designe a uno de su confianza antes (artculo 106 del CPP). Nosotros entendemos
que se incluye aqu la falta de idoneidad tcnica del defensor. Tomando en consideracin la
naturaleza constitucional del derecho a defensa, el objetivo es que la misma sea real y no
aparente, de modo que si un defensor no se encuentra capacitado para tan importante labor,
corresponde al tribunal arbitrar las medidas para garantizar el efectivo ejercicio de este
derecho irrenunciable, acorde con lo dispuesto en el artculo 14 letra a) del COT.
El imputado podr siempre designar un defensor de su confianza, aun cuando el
tribunal le hubiese nombrado un defensor penal pblico. Esta designacin debe ser
realizada en el procedimiento y cumpliendo con las formalidades legales (artculo 107 del
CPP).
d.- La defensora penal pblica se encuentra regulada en la Ley 19718 que la crea. Es un
servicio pblico descentralizado funcionalmente y desconcentrado territorialmente.
Depende del Ministerio de Justicia. Conforme al artculo 2 de su ley, su misin es
proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta
que sea de competencia de un juzgado de garanta o de un tribunal del juicio oral en lo
penal y de las respectivas cortes y que carezcan de abogado. Es decir, su funcin es
subsidiaria y operarn cuando el imputado no quiera o no pueda designar un abogado de su
confianza. Su superior es el defensor nacional y en cada regin habr una defensora
86

regional a cargo de un defensor regional. En las localidades que determine operar con las
defensoras locales y adems realizar la prestacin de sus servicios por intermedio de los
defensores licitados. Habr un consejo de licitaciones de la defensa penal pblica, que
establecer las condiciones para proceder a las licitaciones y adjudicaciones a las personas
naturales y jurdicas que postulen para el ejercicio de las defensas pblicas. La designacin
del defensor del imputado se establece de los artculos 51 a 54 de la ley, y la sola
designacin lo habilita para ejercer sus funciones con las facultades del artculo 7 inciso 1
del CPC. Los beneficiarios podrn reclamar con arreglo al procedimiento establecido en el
artculo 66 en la defensora nacional, en la regional o en la local. Los defensores locales
estn sujetos a la responsabilidad administrativa en el ejercicio de sus funciones conforme
lo establecen los artculos 68 y siguientes de la ley.
11.6.- LA VCTIMA
a.- Consideraciones generales: Su reconocimiento y regulacin lo encontramos en los
artculos 108 a 110 del CPP. Nos remitimos a lo ya sealado en b3c, al referirnos a la
accin penal. Valga simplemente tener en consideracin que la 20516 de 11 de Julio de
2011 reform la CPR introduciendo en artculo 19 Nro. 3 en su inciso 3 que deber ser la
ley la que sealar los casos y la forma en que las personas naturales vctimas de delitos
dispondrn de asesora y defensa gratuita, para ejercer la accin penal de la que son
titulares con arreglo a la misma Constitucin y las leyes. Este cuerpo legal an no ha sido
dictado.
Pese al esfuerzo del legislador por elevar el estatus de la vctima en el nuevo
proceso penal, dejando de ser lo que antao se reconoca como un mero instrumento
probatorio que careca de todo derecho. Pese a la consagracin constitucional del deber del
Ministerio Pblico, como una de sus funciones elementales, de proteger a los ofendidos por
los delitos. Aun cuando se consagra en el CPP la obligacin que pesa sobre los fiscales de
adoptar todas las medidas que sean necesarias para evitar los efectos de un delito y sus
ulteriores consecuencias. Aun as, resta un enorme camino por recorrer. En el mensaje del
Cdigo Procesal Penal se establece: entre las normas ms importantes del sistema del
nuevo proceso penal se encuentran aquellas que otorgan a la vctima el carcter de sujeto
procesal, aun en el caso en que no intervenga como querellante, y les imponen a los fiscales
la obligacin de velar por sus intereses, y a los jueces, la de garantizar sus derechos durante
87

el procedimiento. La Unidad de Vctimas y Testigos del Ministerio Pblico constituye un

eslabn esencial en esta funcin. Pero, pese al enorme esfuerzo desplegado, no es capaz de
cubrir toda la demanda que existe al efecto, teniendo que limitar su intervencin a casos
ms graves vinculados generalmente con delitos violentos. En los delitos contra la
propiedad, el vaco es evidente.
En el proceso penal, la justicia de la vctima debe materializarse desde tres
perspectivas: un derecho colectivo para saber la verdad; como posibilidad concreta de hacer
valer sus derechos y como posibilidad de resarcir los perjuicios y daos ocasionados por el
delito.
Es esencial un trato igualitario respecto de vctimas e imputados, tomando en
consideracin el contexto en que cada uno debe participar en la investigacin y proceso
penal.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido de manera reiterada
que no puede limitarse la consideracin sobre el acceso de las vctimas a la proteccin de
sus derechos, teniendo simplemente en vista las reparaciones pecuniarias.
b.- Concepto: El artculo 108 del CPP hace una distincin entre vctima directa y la
indirecta. La directa es aquella ofendida por el delito, que como ya vimos no es slo la que
es titular del bien jurdico del mismo, sino que la afectada por la accin criminal, no
importando si es titular o no del bien jurdico protegido. Pero puede suceder que el
ofendido muera o bien no est en condiciones de ejercer sus derechos. El legislador
reconoce a la vctima indirecta, quien podr obrar con los mismos derechos que la directa,
existiendo un orden de prelacin, de modo que la intervencin de una categora superior
excluye a la otra, quien pierde la calidad de ofendido por el delito.
c.- Derechos de la vctima: Es el artculo 109 del CPP que establece alguno de los derechos
de la vctima, pero la enumeracin es slo ejemplar y no taxativa. Para el caso que ninguna
de las personas referidas en el artculo 108 del CPP intervenga en el procedimiento,
corresponde al ministerio pblico informar de sus resultados a alguno de ellos siguiendo el
orden de prelacin (artculo 110 del CPP).

88

d.- Proteccin de las vctimas: El Ministerio Pblico, entre varias funciones, tiene la de
proteger a las vctimas. Esto se desprende de lo dispuesto en los artculos 83 de la CPR, 1
de la Ley 19640 y 6 del CPP. De hecho, el fiscal debe promover acuerdos patrimoniales,
medidas cautelares y otros mecanismos que tiendan a reparar el dao ocasionado al
ofendido. Las policas tambin deben brindarle un trato acorde a su condicin, facilitndole
los trmites en los que debe intervenir.

11.7.- EL QUERELLANTE
Nos remitimos a lo ya expresado en su oportunidad al analizar la querella como
forma de iniciar la investigacin.
12.- EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

12.1.- Consideraciones preliminares: El procedimiento ordinario se encuentra regulado en

el Libro Segundo del CPP, de los artculos 166 a 351. Se contienen los Ttulos relativos a la
Etapa de la investigacin, de la Preparacin del juicio oral y del juicio oral.
Previamente nos referiremos someramente a los conceptos de proceso,
procedimiento e investigacin.
El proceso debe ser concebido como la exigencia constitucionalmente prevista para
el rogado desarrollo procesal de la potestad jurisdiccional 45 nos dice el profesor Andrs
Bordal. Es la forma en la que se manifiesta la actividad jurisdiccional. Tambin configura
un derecho para las partes. Es decir, como el medio constitucionalmente predispuesto cual
derecho de las partes para impetrar de los tribunales la tutela judicial de sus derechos e
intereses legtimos46, nos dice el mismo autor. Para que exista un proceso deben existir en
el mismo el desenvolvimiento de un juez y al menos dos partes con pretensiones distintas.
El proceso siempre supone la actividad jurisdiccional. Para el profesor Hugo Botto, el
45

Bordal Salamanca, Andrs. Cuestiones Preliminares en Bordal Salamanca, Andrs,

Cortez Matcovich, Gonzalo y Palomo Vlez, Diego. Proceso Civil El Juicio Ordinario de
Mayor Cuanta. Editorial Legal Publishing. Santiago de Chile 2013. P. 25.
46
Ibdem

89

mtodo de debate dialctico y pacfico para resolver un conflicto jurdico entre iguales
denominado proceso, supone e impone la existencia de dos partes enfrentadas entre s y en
un plano de perfecta igualdad, con la concurrencia de un tercero imparcial e independiente
que, en definitiva, resolver a favor de aquel a quien asiste la razn desde la perspectiva
legal-decisional del sentenciador47. El mismo autor sustenta que la validez cientfica del
concepto constitucional de proceso concurre si en l estn presentes los principios
procesales esenciales, como lo son la igualdad de las partes litigantes, la imparcialidad del
juzgador, la transitoriedad de la serie, la eficacia de la serie y la moralidad en el debate. 48
Juan Agustn Figueroa y Erika Morgado lo conceptualizan como: un medio idneo para
dirimir imparcialmente, por un acto de juicio de autoridad, un conflicto de relevancia
jurdica mediante una resolucin que, eventualmente, puede adquirir la fuerza de cosa
juzgada49.
Todo proceso para desenvolverse necesita de un procedimiento. Pero no todo
procedimiento configura un proceso. El procedimiento configura una actividad tendiente a
satisfacer los requerimientos del proceso. Una serie de actos relacionados entre s de modo
de alcanzar el fin perseguido por el proceso.
La investigacin en materia procesal penal, es aquella que dirige el Ministerio
Pblico auxiliado por la polica y otros servicios pblicos especializados, tendiente a
determinar la existencia de un hecho punible y la participacin que en el mismo le ha
cabido a alguna persona, sea natural o jurdica en algunos casos, enmarcado en el principio
de la objetividad, de modo que debe tener por objeto no slo aquello que funde o agrave la
responsabilidad del imputado, sino tambin aquello que sirva para atenuar o eximirlo de
dicha responsabilidad, velando por la proteccin de la vctimas y testigos en su transcurso o
incluso despus de ella y que puede desenvolver mediante cualquier diligencia, requiriendo
previamente de autorizacin judicial para el caso que stas privaren o perturbaren al
investigado, a la vctima o un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitucin y
otras leyes les aseguren.
47

BottoOakley, Hugo. Distincin entre proceso y procedimiento en varios autores.

Delito, Pena y Proceso. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile 2008. P. 553.
48
Ibdem. P. 557.
49
Figueroa Yvar, Juan Agustn y Morgado San Martn, Erika. Jurisdiccin, competencia y
disposiciones comunes a todo procedimiento. Editorial LegalPublishing. Santiago de
Chile 2013. P. 144.

90

Frente a lo referido y tratndose el Ministerio Pblico de un rgano administrativo,

no vemos que su funcin tenga un carcter procesal, sino ms bien procedimental especial
dentro del mbito burocrtico del Estado distinto de la actividad jurisdiccional. As las
cosas, el procedimiento puede ser aplicable al Ministerio Pblico mas no el concepto de
proceso, al menos no en la etapa investigativa.
La investigacin podemos concebirla en los siguientes estados:
a.- Desfomalizada o preliminar, es decir antes que se formalice la investigacin, situacin
que puede no ocurrir nunca. Al mismo tiempo, esta investigacin desformalizada puede ser
pura y simple o bien judicializada.
a.1.- Ser pura y simple, cuando en su desenvolvimiento no se haya requerido de
autorizacin judicial alguna, pudiendo incluso terminar de este modo, mediante el archivo
provisional por ejemplo.
a.2.- Ser judicializada, cuando en su desarrollo se haya requerido alguna autorizacin
judicial o bien se haya presentado un requerimiento en procedimiento simplificado o
monitorio o tambin cuando haya intervencin judicial mediante un control previo a la
formalizacin por haberlo solicitado algn interviniente afectado por la indagacin
b.- Formalizada, es decir luego de haberle comunicado al imputado, en presencia del juez
de garanta y su defensor, la circunstancia de estar desenvolvindose una investigacin en
su contra por uno o varios hechos constitutivo de uno o varios delitos, en calidad de autor,
cmplice o encubridor, con arreglo a lo establecido en los artculos 229 y siguientes del
CPP.
La CPR, en su artculo 19 Nro. 3 inciso 6, modificada por la Ley 19519 de 16 de
Septiembre de 1997, introdujo la expresin investigacin. As, le corresponde al
legislador no slo establecer las garantas para un procedimiento racional y justo, sino que
tambin lo mismo en relacin a una investigacin. Se hizo la distincin entre ambas,
entendindose que el procedimiento y la investigacin son diferentes. Aun as, al establecer
su regulacin, se hizo en el Libro Segundo del CPP que hace alusin al procedimiento
ordinario, al parecer ms propio de la funcin jurisdiccional que la que corresponde
91

verificarse por el Ministerio Pblico, ms aun cuando en sta etapa no hay una formalidad
determinada y no existe la preclusin ni orden preestablecido.

12.2.- LA INVESTIGACIN

a.- Desarrollo de la investigacin: Como ya adelantamos, es la que dirige la Fiscala con

auxilio de la polica. Incluso puede ser desarrollada directamente por el fiscal, sin
intervencin de la polica, recabando todos los antecedentes tendientes a la configuracin
del delito y la individualizacin de sus responsables.
Es aleatoria. Con esto queremos dejar claro que es informal. No existe un orden y
tampoco resulta aplicable el concepto de preclusin. En relacin a su extensin, nos
estamos a lo sealado para el plazo de prescripcin de la accin penal pblica y la pblica
previa instancia particular.
En el artculo 166 del CPP se establece que la investigacin de realizar con arreglo
a las disposiciones del Ttulo I del Libro Segundo de dicho cuerpo legal. Sin embargo
debemos tambin estarnos a los principios y disposiciones generales a las que ya hemos
hecho referencia, contenidos en la CPR, en los tratados internacionales vigentes en Chile
relativos a los derechos humanos, a las disposiciones generales del Libro I del CPP y a lo
establecido en una serie de leyes especiales (como la Ley 20.000, la Ley 18314, la Ley
19913, por citar algunos ejemplos) o incluso en el CP, tratndose de los delitos sexuales.
Al regir el principio de oficialidad, la Fiscala debe iniciar una investigacin segn
ya referimos al tratar las acciones penales y las formas de iniciar la persecucin, sin que
pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley.
Incluso, al tratarse de los delitos de accin penal pblica previa instancia particular, deber
realizar los actos urgentes de investigacin o los necesarios para impedir o interrumpir la
comisin del delito, aun cuando no haya ejercicio de la accin por parte de su titular y no se
trate de aquellos que sean considerados como de accin penal pblica puros, como lo son
aquellos en que las vctimas son menores de edad.
92

Siempre el Ministerio Pblico podr desarrollar cualquier tipo de actuacin de

investigacin, lo que se encuentra recogido en los artculos 180 y 181 del CPP.
En el artculo 180 del CPP se impone a los fiscales la obligacin de desarrollar
diligencias dentro del plazo de 24 horas siguientes a la que haya tomado conocimiento de
un delito de accin penal pblica, para averiguar su existencia y determinar a sus
responsables. En la prctica este plazo, por la sobrecarga de trabajo y los sistemas
administrativos adoptados, no se cumple.
Adems, debern impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias
ulteriores, lo que no constituye sino una manifestacin del deber que pesa sobre la fiscala
de proteger a las vctimas.
En el inciso tercero del artculo sealado, se impone a toda persona o funcionario
pblico el proporcionar toda informacin y colaborar con los fiscales, sin poder exigir pago
alguno. Esto se replica en ciertas leyes especiales, como el artculo 28 de la Ley 20.000 que
sanciona del trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, aplicable a las
investigaciones por lavado de activos, segn lo establecido en el artculo 33 letra a) de la
Ley 19913. Incluso, el artculo 29 de la primera ley referida, tipifica como delito la negativa
o resistencia injustificada a entregar los informes, documentos o antecedentes requeridos
por el Ministerio Pblico.
El artculo 181 del CPP se refiere a las actividades de la investigacin, pero sin que
lo que seale sea taxativo. Hay que estar al principio general consagrado en su inciso
primero, que corresponde a que la investigacin se llevar a cabo de modo de consignar y
asegurar todo cuanto condujere a la comprobacin del hecho y a la identificacin de los
partcipes en el mismo. Siempre deber dejarse debidamente registrada toda actuacin
desarrollada con arreglo a lo dispuesto en los artculos 227 y 228 del CPP, de modo que no
puedan alterarse las diligencias ejecutadas.
Pero siempre que una diligencia de investigacin pudiese impedir o perturbar el
ejercicio de algn derecho reconocido en la CPR, en los tratados internacionales relativos a
derechos humanos vigentes en Chile o en otra ley, se deber obtener previamente a su
ejecucin una autorizacin judicial, segn lo establece el artculo 9 del CPP.
93

b.- Trminos anticipados:Puede suceder que del curso de la investigacin no se logre

establecer la existencia de un delito, o bien establecindose la comisin del mismo no sea
posible identificar a los responsables, o bien se determine que la responsabilidad penal se
encuentra extinguida, o tambin se trate de un hecho punible irrelevante. En estos casos el
legislador le permite a la fiscala despejar aquellas situaciones, con el objeto de administrar
adecuadamente los medios de los que dispone hacia persecucin penales que sern
efectivas.
Estos trminos anticipados son:
b.1.- Los que requieren que no haya existido intervencin del juez de garanta:
b.1.1.- El archivo provisional de la investigacin: Est consagrado en el artculo 167 del
CPP. Su aplicacin es procedente cuando no es posible del curso de las pesquisas
determinar la existencia de un delito o bien cuando determinada la comisin del mismo no
es posible averiguar la identidad de sus autores. Si el delito investigado tiene asignado por
ley una pena aflictiva, deber someter el fiscal adjunto su decisin a la aprobacin del fiscal
regional. Al ser una decisin provisional o transitoria, la vctima puede pedir que se reabra
la investigacin siempre que se requiera la realizacin de diligencias especficas. Puede
reclamar de la denegacin de esta solicitud conforme a lo dispuesto en el artculo 33 de la
LOC 19640 del Ministerio Pblico. Es decir, deber presentarse por escrito ante el fiscal
regional quien tendr un plazo de 5 das para dictar su decisin al efecto. Sin perjuicio de lo
anterior, puede obligar a la fiscala a continuar con la investigacin deduciendo la querella,
provocando as la intervencin del juez de garanta, segn lo previsto en el artculo 169 del
CPP.
Conforme lo establecido en el artculo 24 de la Ley 20000, que sanciona el trfico
ilcito de drogas y sustancias sicotrpicas, podr de todas formas archivarse
provisionalmente una investigacin, aun cuando haya existido intervencin judicial, cuando
sta se hubiese producido para autorizar las medidas de retencin e incautacin de
correspondencia, obtencin de copias de comunicaciones o transmisiones, interceptacin de
comunicaciones telefnicas y uso de otros medios tcnicos de investigacin, sin que estas
diligencias dieren resultados. Esto hasta que pudiese reabrirse la investigacin con nuevos
94

antecedentes. Esta misma situacin resulta aplicable tratndose de la investigacin del

delito de lavado de activos, por lo establecido en el artculo 33 letra a) de la Ley 19913. Sin
perjuicio de ello, el artculo 33 bis de la ley antes sealada, establece tambin la posibilidad
de archivar provisionalmente la investigacin por parte del fiscal cuando se hubiesen
decretado alguna de las medidas cautelares reales por parte del tribunal contempladas en el
artculo 32 de la ley.
b.1.2.- La facultad de no iniciar la investigacin: Se encuentra regulada en el artculo 168
del CPP. El fiscal puede abstenerse de realizar cualquier diligencia de investigacin cuando
lo hechos relatados en la denuncia no sean constitutivos de delito o cuando de los
antecedentes aparece que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado. A
diferencia del archivo provisional, esta decisin deber fundarse y someterse a la
aprobacin del juez de garanta.
Al respecto de esta decisin existen dos criterios. Uno que permite realizar ciertas
diligencias de investigacin con el objeto de descartar la comisin de un delito, situacin en
la que de todas formas es posible poner trmino al caso de esta manera. Y otro criterio que
exige a la fiscala no desarrollar absolutamente ninguna diligencia de investigacin. De
ejecutar alguna actuacin, slo puede el fiscal archivar provisionalmente el caso o solicitar
que se cite a una audiencia para debatir la procedencia de alguna de las causales
establecidas en el artculo 250 del CPP para sobreseerlo de manera definitiva.
Tambin se puede obligar a la fiscala a continuar con la investigacin deduciendo
la querella, provocando as la intervencin del juez de garanta, segn lo previsto en el
artculo 169 del CPP.
b.2.- Trmino anticipado para el que es indiferente la intervencin del juez de garanta:
- El Principio de Oportunidad: Se encuentra establecido en el artculo 170 del CPP.
Pretende descartar el inicio de la investigacin o bien abandonar la ya iniciada cuando se
trate de delitos de bagatela. Es decir, de aquellos que no producen gran conmocin en la
sociedad o bien respecto de los que la vctima no demuestra inters en su prosecucin. Es
una decisin que depende del fiscal. Pero se exige:

95

i.- Que no comprometa gravemente el inters pblico.

ii.- Que la pena mnima asignada al delito no exceda de presidio o reclusin menores en su
grado mnimo.
iii.- Que no se trate de un delito cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de sus
funciones.
Para el caso de optar por aplicar este trmino, el fiscal debe emitir una decisin
motivada que comunicar al juez de garanta. ste deber notificarlo a todos los
intervinientes. Dentro del plazo de 10 das se podr dejar sin efecto esta decisin, por el
juez o por cualquiera de los intervinientes cuando no se cumplan las exigencias legales para
su procedencia, slo en cuanto a lo referido en ii) e iii). Tambin dejar sin efecto el juez
esta decisin cuando la vctima de cualquier forma manifieste su inters en el inicio o en la
continuacin de la persecucin penal. Se ha resuelto que puede realizarse esta
manifestacin desde cualquier tipo de presentacin con este sentido ante el tribunal hasta la
presentacin de una querella. En cualquiera de estos eventos, el fiscal est obligado a
continuar con la investigacin o bien a iniciarla si no lo ha hecho.
Transcurrido este plazo, sea que el juez hubiese rechazado la reclamacin o que la
vctima nada hubiese manifestado en este trmino, los intervinientes tendrn otros 10 das,
contados desde el vencimiento de los primeros 10 sealados, para reclamar de esta decisin
ante el fiscal regional, con arreglo a lo establecido en el artculo 33 de la LOC 19640. En
esta reclamacin, se deber examinar si la decisin del fiscal se ajusta a las polticas
generales de la reparticin y a las normas dictadas conforme a ellas.
De rechazarse esta reclamacin o transcurrido el plazo sin que nada se diga por
parte de alguno de los intervinientes, se entender extinguida la accin penal respecto del
hecho cuya investigacin no se inici o se abandon. Sin embargo, no se extingue por ello
la accin civil, que puede impetrarse con arreglo a las reglas generales.
La ley 20084 que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por
infracciones a la ley penal, en su artculo 35, sostiene que los fiscales tendrn especialmente
en consideracin los efectos que su decisin podras tener en la vida futura del adolescente,
96

tomando en cuenta que las medidas establecidas en dicha ley tienden a la resocializacin
del infractor. Es as, como esta decisin podra afectar la reinsercin del responsable, ms
que ir en su beneficio. Para los efectos de la pena, se tiene que estar a lo dispuesto en los
artculos 21 y 23 de dicha ley.
Conforme lo establece el artculo 24 de la Ley 20393, el principio de oportunidad no
puede aplicarse tratndose de hechos en que se impute la responsabilidad penal a una
persona jurdica.
c.- Objetos, documentos e instrumentos y conservacin de especies: Se encuentra
regulado en los artculos 187 y 188 del CPP. Los objetos, documentos e instrumentos que
sirvieran para los fines de la investigacin, sea los recogidos del sitio del suceso o los
recopilados del curso de la misma, debern ser identificados y conservados bajo sello.
Adems, deber levantarse un registro de la diligencia. No habr necesidad de una orden
judicial para incautar aquellos que sean encontrados en el sitio del suceso o hayan sido
encontrados en poder el imputado que es detenido de modo flagrante, con arreglo a lo
dispuesto en los artculos 83 letra b) y 130 del CPP. Respecto de otros elementos,
deberemos estarnos a las reglas sobre incautacin judicial a las que ya nos referiremos.
Si se requiere incautar objetos y documentos que pudiesen caer en comiso o que
sirvan como medios de prueba, deber procederse segn lo previsto en el artculo 217 del
CPP. Es decir, debe solicitarse la orden judicial previa por parte del fiscal, si la persona en
cuyo poder se encontrare no los entregare de manera voluntaria o cuando de requerirse esta
entrega voluntaria se pudiere poner en peligro el xito de la investigacin.
Si estas especies se encuentran en poder de una persona distinta del imputado, el
juez puede, antes de ordenar la incautacin o en su lugar, apercibirla para que haga entrega
de stas. Se aplican las normas de coercin sealadas para los testigos en los artculos 190
inciso 2 y 299 del CPP. Esta coercin no podr aplicarse en relacin a las personas
sealadas en los artculos 302 y 303 del CPP, quienes pueden abstenerse de prestar
declaracin.

97

De tratarse de objetos y documentos que no estn relacionados con el hecho

investigado pero que pudiesen servir para esclarecer otros delitos, se puede proceder a su
incautacin siempre con orden judicial previa.
Para el caso de especies que sean encontradas en un lugar cerrado cuyo acceso fuese
permitido por el propietario o encargado, se podr a proceder a su incautacin siempre que
esta persona consistiere expresamente al efecto, conforme lo dispone el artculo 205 del
CPP.
Estas especies debern ser mantenidas en custodia por el Ministerio Pblico, segn
lo precepta el artculo 188 del CPP, el que deber adoptar las medidas tendientes a evitar
que se alteren. Se establece que incluso puede reclamarse la intervencin del juez de
garanta para que adopte las medidas necesarias en este sentido. Tienen acceso a estas
especies los intervinientes, para examinarlas y para desarrollar sobre ellas las pericias que
estimen procedentes, siempre que sean autorizados por el Ministerio Pblico o en su
defecto por el juez de garanta.
Para los efectos de llevar un adecuado registro de quienes acceden a la evidencia y
su resguardo se ha seguido el sistema de cadena de custodia, en el que se consigna la
identidad de todo aquel que acceda a las especies, as como el fin de dicha intervencin. En
las fiscalas se han designado cargos especialmente destinado a este efecto, denominados
custodios.
De todas las especies que sean incautadas, deber levantarse un inventario,
dejndose una constancia y recibo detallado que deber ser entregado respecto de quien
fueron recogidas stas, segn lo establecido en los artculos 216 y 221 del CPP.
Existen especies que no pueden ser incautadas. Estn establecidas en el artculo 220
del CPP y dicen relacin con las personas que pueden abstenerse de declarar por motivos
personales segn lo preceptuado en los artculos 302 y 303 del CPP, que consistan en
comunicaciones o notas con o del imputado.Tambin respecto de aquellos que digan
relacin sobre el estado de salud del imputado o que se entienden formar parte extensiva de
su derecho a no declarar. Pero estn limitadas a su tenencia slo a las personas sealadas. Si
se trata de aquellas referidas en el artculo 303 del CPP, se entiende que abarcan slo sus
98

despachos o lugares de trabajo. Tampoco se hace extensiva a las personas que se encuentren
en esta condicin, cuando sean imputadas de haber participado en el hecho que se investiga
o bien el medio ha sido utilizado para perpetrar el delito. El juez puede ordenar su
incautacin y obligar a que le sean entregadas directamente a l para determinar la
legalidad de la medida. De constatar que se encuentran amparadas por la norma, el juez
ordenar su devolucin. De no ser as, la entregar al fiscal. De estimarse del curso de la
investigacin que las especies estn cubiertas por la norma, no podrn ser valoradas en
juicio.
d.- Las Pruebas caligrficas: Su regulacin se encuentra en el artculo 203 del CPP. El
fiscal puede requerir que el imputado sea trado a su presencia con el objeto de obtener
algunas muestras para desarrollar las pericias caligrficas. De oponerse el imputado al
otorgamiento de las mismas, se puede solicitar al juez de garanta que conceda una
autorizacin al efecto. En todo lo restante, debemos estarnos a lo dispuesto en los artculos
314 a 322 del CPP que dicen relacin al informe de peritos.
e.- Entrada y registro: Su regulacin se encuentra establecida en los artculos 204, 205,
206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 216 y 129 inciso final del CPP.
e.1.- Entrada y registro de lugares de libre acceso pblico (artculo 204 del CPP):
Tratndose de estos lugares, las policas pueden efectuar el registro de stos sin necesidad
de orden previa para efectuar la bsqueda del imputado respecto de quien se hubiese
librado una orden de detencin o para recabar la existencia de antecedentes que sirvan para
la comprobacin del delio.
e.2.- Entrada y registro de lugares cerrados: Conforme lo dispone el artculo 205 del CPP,
cuando se presuma que el imputado o medios destinados a la comprobacin del delito se
encuentran en un lugar cerrado, se puede proceder a la entrada y registro del mismo con el
consentimiento expreso de su propietario o encargado. El funcionario a cargo de la
diligencia deber velar por provocar la menor perturbacin posible, entregando un
certificado al ocupante con la constancia de haberse realizado la actuacin, por quien y la
individualizacin de aquel que encarg la diligencia. De negarse el encargado o propietario
a que se verifique esta actuacin en el lugar cerrado, la polica podr adoptar las medidas
99

tendientes a evitar la fuga del imputado o la substraccin de documentos o cosas que

sirvieran a los fines de la investigacin, conforme lo disponen los artculos 205 inciso final
y 213 del CPP. Proceder el fiscal en este caso a solicitar la autorizacin respectiva al juez
de garanta, debiendo indicarle los motivos que hubiese tenido el propietario o encargado
para negarse a la realizacin de tal diligencia.
Sin embargo, la polica puede entrar y registrar un lugar cerrado an sin
autorizacin judicial previa y sin el consentimiento de su propietario o encargado, cuando,
segn lo dispone el artculo 206 del CPP:
i.- Consten las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en su interior.
ii.- Hubiesen otros signos evidentes de los que se desprendiera que en el lugar se est
cometiendo un delito.
En estos casos, una vez verificada la actuacin, deber comunicarse esta
circunstancia de inmediato al fiscal y levantarse un acta que deber ser remitida a ste
dentro del trmino de 12 horas, cuya copia se entregar al ocupante del inmueble
registrado.
iii.- Tratndose de los delitos de abigeato, la polica podr ingresar a los predios cuando
existan indicios o sospechas que en lugar se est cometiendo este hecho punible, siempre
que la demora en verificar la diligencia pudiese significar la consumacin del mismo o la
evasin de los responsables.
iv.- Tratndose de la detencin por flagrancia, y conforme lo establece el artculo 129 inciso
final del CPP, la polica puede ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando se
encontrare en persecucin de un individuo a quien debe detener, pero slo para los efectos
de practicar la respectiva detencin. Aunque nada impide que se proceda conforme a lo
estipulan los artculos 205 y 206 del CPP.
e.3.- Horario para realizar la entrada y registro: Deber efectuarse, segn lo predispone el
artculo 207 del CPP, entre las 6 am y las 22 pm cuando se trate de un lugar cerrado. Si es
un lugar de libre acceso al pblico y se encontrare abierto, se puede desarrollar fuera de
este horario. Podr tambin verificarse fuera de este horario, en casos urgentes, cuando su
100

ejecucin no admitiere demora. En este caso, la resolucin judicial deber indicar

expresamente el motivo de la urgencia.
e.4.- Contenido de la orden: Las exigencias que debe contener la orden se encuentran
establecidas en el artculo 208 del CPP y su vigencia no podr ser superior a 10 das, al
cabo de los cuales caducar sta. De no expresarse un plazo, se entiende que es por este
trmino, pudiendo otorgarla el juez por uno menor.
En todo caso no debemos olvidar, que estas rdenes pueden ser conferidas
verbalmente en casos urgentes, segn lo sealado en el artculo 9 del CPP.
e.5.- Entrada y registro de lugares especiales: El CPP regula especialmente la realizacin de
la diligencia de entrada y registro en ciertos lugares denominados especiales y que
denomina como: a) los religiosos; b) edificios en que funcionare alguna autoridad pblica;
c) recintos militares. Conforme al artculo 209 del CPP, el fiscal deber previamente oficiar
a la autoridad o persona a cargo del lugar con 48 horas de anticipacin a la actuacin,
sealando cmo se verificar sta, a menos que se presuma que con este aviso se pueda
frustrar la diligencia. Se deber sealar qu personas concurrirn y se le invitar a
presenciarla. Si la entrada implica el examen de documentos o informacin reservada cuyo
conocimiento pudiese poner en riesgo la seguridad nacional, se informar esta circunstancia
al ministro de Estado respectivo, quien podr oponerse a la diligencia, comunicndolo al
fiscal. Si ste estimare indispensable verificar la diligencia, remitir los antecedentes al
fiscal regional quien podr pedir a la Corte Suprema, quien deber resolver la controversia
en cuenta. Entre tanto, el fiscal podr ordenar que se resguarde el lugar requerido. En todo
lo dems, rige lo establecido en el artculo 19 del CPP y en cuanto a la informacin
obtenida debemos estarnos a lo sealado en el artculo 182 del CPP.
En relacin al registro de lugares que sirven de asiento a las embajadas, residencias
de agentes diplomticos, sedes de organizaciones y organismos internacionales y de naves y
aeronaves que con arreglo al derecho internacional fuesen inviolables y de los locales
consulares o partes de ellos que se usen slo para el trabajo consular, deber el juez solicitar
el consentimiento a la persona a cargo de las mismas, por oficio, el que pedir que sea
contestado en el plazo de 24 horas. Este ser conducido por intermedio del Ministerio de
101

Relaciones Exteriores. De negarse o no contestar la persona sealada, el juez lo comunicar

al ministerio ya sealado. Mientras, slo se podrn adoptar respecto del lugar las medidas
de resguardo que procedan conforme a lo establecido en el artculo 213 del CPP. En casos
urgentes y graves, puede el juez requerir directamente la autorizacin a la persona a cargo o
por intermedio del fiscal, quien deber certificar el hecho de haberse concedido la
autorizacin. Todo lo anterior con arreglo a lo establecido en los artculos 210 y 211 del
CPP.
e.6.- Procedimiento para el registro: Est reglado en los artculos 212, 214 y 216 del CPP.
La autorizacin judicial debe exhibirse al ocupante del lugar cerrado, invitndolo a
presenciar la diligencia, a menos que el juez omita dichos trmites por cuanto se pudiese
ver frustrado el xito de la misma. Esta notificacin podr realizarse a cualquier persona
adulta de no encontrarse el encargado del lugar. De no haber persona, deber consignarse
en el acta respectiva. Luego, se proceder al ingreso y al registro. En el evento de que se
opusiese resistencia al ingreso o no se pudiese realizar la actuacin por no haber persona
alguna, se podr utilizar la fuerza pblica. En todo caso, deber velarse porque terminada la
actuacin, el lugar quede nuevamente cerrado, para evitar ms perjuicios de los
estrictamente necesarios para los fines de la investigacin. Todo esto deber hacerse constar
en el acta. La diligencia deber desarrollarse de una sola vez, salvo que deba suspenderse
por acaecer algn impedimento, debiendo reanudarse inmediatamente se superado el
derrotero. De toda la actuacin deber dejarse constancia y en caso que no se descubriere
nada sospechoso, podr conferirse un comprobante al efecto a requerimiento del interesado
que lo solicitare.
f.- Retencin e incautacin de correspondencia: Conforme a lo establecido en el artculo
218 del CPP, es una diligencia que puede decretar el juez por resolucin fundada, a
solicitud del fiscal. Incluye todo tipo de correspondencia emitida por cualquier medio,
incluso la obtencin de los respaldos de correos electrnicos. El fiscal deber retener
aquella que fuese til para los fines de la investigacin, debiendo aplicarse en cuanto a la
conservacin lo dispuesto en el artculo 188 del CPP. La que no sea til a los fines
referidos, deber ser devuelta. De haberse obtenido de los servicios de comunicaciones, se
debern devolver a stos, sellado y de ser necesario, confirindose el certificado respectivo.
102

g.- Copias de comunicaciones o transmisiones: Est regulado en el artculo 219 del CPP.
El fiscal podr solicitar del juez de garanta la autorizacin para que las empresas de
comunicaciones entreguen o remitan las copias de las comunicaciones transmitidas o
recibidas por ellas. Asimismo, podrn ordenarse la entrega de las versiones que existieran
de las transmisiones de radio, televisin u otros medios.
h.- Interceptacin de comunicaciones telefnicas. Se encuentra reglamentado en los
artculos 222, 223, 224 y 225 del CPP. El legislador, atendido que se trata de una diligencia
que afecta un derecho constitucionalmente reconocido en el artculo 19 Nro.5 de la CPR, ha
sido extremadamente rigurosos en esta actuacin de vulnera una forma de comunicacin
entre privados. Los requisitos para su procedencia son:
i.- Cuando existieran fundadas sospechas respecto que una persona hubiere cometido o
participado en la comisin o preparacin, o que ella preparare actualmente la comisin o
participacin en un hecho punible.

ii.- Se deben basar las sospechas en hechos determinados.

iii.- El hecho punible debe tener asignada la pena de crimen.
iiii.- Debe ser imprescindible para la investigacin.
iiiii.- Se autoriza por el juez de garanta a peticin del fiscal.
Lo que se autoriza por parte del juez es la realizacin de la interceptacin y
grabacin de las comunicaciones telefnicas o de otras formas de telecomunicacin del
imputado o de personas en relacin a las que existieran sospechas fundadas, basadas en
hechos determinados, de que ellas sirvieran de intermediarias de dichas comunicaciones o
que faciliten al imputado o sus intermediarios los medios de comunicacin. Est prohibida
la intervencin de las comunicaciones entre el imputado y su defensor, salvo que existan
antecedentes que debern sealarse en la resolucin que pronuncie el juez al efecto, que
permitan determinar que el abogado pudiese ser responsable penalmente de los hechos
investigados.
103

El artculo 222 inciso 4 del CPP seala cuales son las menciones que deber tener
la orden. El plazo de sta no podr ser superior a los 60 das, pero podrn ordenarse la
prrroga de la misma cada vez que se cumplan los requisitos ya referidos, lo que deber
examinar en cada oportunidad que se pida la prrroga. En la prctica el juez debe tomar en
consideracin el tiempo que demora en hacerse efectiva la diligencia en la compaas
telefnicas. Adems, estimamos que este plazo debe contarse desde que se haga efectiva la
intervencin del telfono, siguiendo un criterio funcional, que es el momento en que se
afecta la garanta constitucional. Y desde ese momento iniciar el conteo del trmino que
proceda para pedir la renovacin o prrroga de la medida intrusiva. Sin embargo, hay
quienes siguiendo un criterio garantista, cuentan este plazo desde la fecha de la orden,
dejando sin oportunidad y eficacia las diligencias por no poder materializarse dentro del
plazo conferido.
En el inciso 5 del artculo 222 del CPP se establecen las obligaciones de las
compaas telefnicas. Para el caso que se entorpezca o se niegue la realizacin de la
diligencia judicial, podr iniciarse una investigacin contra los responsables por el delito de
desacato contemplado en el artculo 240 del CPC. Los encargados de la diligencia y los
empleados de las compaas debern guardar reserva de esta actuacin, salvo que sean
citados como testigos.
El artculo 223 del CPP regula la forma en que deben ser registradas las
comunicaciones as obtenidas, sealando que deben ser grabadas de manera magnetofnica
o por cualquier medio tcnico anlogo. Actualmente se han ido modernizando los sistemas
de

registro,

permitiendo

incluso

su

almacenamiento

en

complejos

programas

computacionales que permiten el cruce de informacin y la optimizacin de todos los datos

as recogidos. La grabacin ser mantenida bajo sello por la fiscala, la que debe impedir
que se filtre la informacin a personas ajenas a la investigacin. En casos necesarios, podr
la fiscala disponer la transcripcin escrita de la grabacin por un funcionario que obrar en
este caso como ministro de fe respecto de su fidelidad.
En cuanto a la incorporacin de esta informacin al juicio, se realiza de acuerdo a lo
que determina el tribunal a quien le corresponda conocer del juicio, sin perjuicio de la
declaracin de los testigos que hayan intervenido en ella. El artculo 225 del CPP prohbe
104

expresamente la utilizacin de toda informacin obtenida mediante el uso de esta tcnica

cuando se hubiesen infringido las disposiciones legales que regulan su realizacin.
Las comunicaciones que sean irrelevantes a los fines de la investigacin debern ser
entregadas a las personas afectadas por la medida, debiendo destruirse toda transcripcin o
copia que exista de ella.
Para el caso que la informacin recabada, aun cuando no est vinculada con la
investigacin desde donde se obtuvo, sirva a los fines de otra pesquisa respecto de hechos
que ameriten la pena de crimen, podr ser utilizada en ella con arreglo a lo ya expuesto.
El artculo 224 del CPP, establece la obligacin de notificar al afectado de la medida
una vez terminada sta. Pero esto slo en cuanto el objeto de la investigacin lo permitiera
y en la medida en que no se pusiera en peligro la vida o la integridad corporal de terceras
personas. Se aplica lo dispuesto en el artculo 182 del CPP.
i.- Fotografa, filmacin u otros medios de reproduccin de imgenes o de grabacin
de comunicaciones: Su regulacin se recoge en el artculo 226 del CPP. Debe tratarse de
un hecho investigado cuya pena asignada sea de crimen. Es autorizada por el juez de
garanta a peticin del fiscal. Tambin se puede ordenar la grabacin de las comunicaciones
entre personas presentes. Rigen a este respecto las disposiciones legales contenidas en los
artculos 222 y 225 del CPP.
j.- Exmenes corporales: El CPP regula estas diligencias entre los artculos 197 a 202 del
CPP. El artculo 197 del CPP se refiere a su procedencia en relacin al imputado y la
vctima. stas pueden consistir en pruebas de carcter biolgico, como la extraccin de
sangre u otro anlogos, que podrn verificarse siempre y cuando no se tema que se vaya a
producir un menoscabo para la salud o dignidad del interesado. El procedimiento exige
previamente que se le consulte a la persona, apercibida de sus derechos, si acepta o no
realizarse estos exmenes. De consentir, el fiscal podr ordenar que se verifiquen sin ms
trmite. Aun cuando la disposicin seala que tambin el polica puede ordenar la
realizacin de la misma, entendemos que no resulta aplicable, por cuanto quien dirige de
manera exclusiva la investigacin por mandato constitucional y legal es el Ministerio
Pblico, siendo la polica un rgano auxiliar que debe ceirse a las instrucciones que le
105

imparta dicha reparticin. An ms, tratndose de esta clase de exmenes, operarn por lo
general otros profesionales peritos, quienes requerirn la instruccin expresa y formal del
fiscal para evacuar la diligencia. El artculo 29 bis de la Ley 20.000, que sanciona del
trfico ilcito de estupefacientes, hace aplicable los exmenes sealados, cuando en una
diligencia de control migratorio, se realizare el control de identidad de una persona del que
se tengan sospechas que porte o transporte en su cuerpo sustancias estupefacientes o
sicotrpicas ilegales.
El artculo 199 del CPP establece que estas pericias podrn ser encargadas al
Servicio Mdico Legal o a cualquier otro servicio mdico. Incluso, por el inciso 3, podrn
usarse exmenes mdicos realizados antes de la intervencin del fiscal que a ste le
parezcan confiables.
Ahora, para el caso que la persona se oponga, podr recabarse por parte del fiscal la
autorizacin al juez de garanta para que ste, previo a que se le exponga los motivos de la
negativa, autorice la prctica del examen para el caso que se estime como necesario.
Resulta altamente complejo concebir la realizacin forzada de esta diligencia, por las
consecuencias que podra irrogarse al imputado tratndose de una obtencin forzada de una
muestra de sangre o de muestras de otra ndole que impliquen la utilizacin de la coaccin
fsica para su obtencin (como muestra de pelo o de fluidos corporales). A no ser que se
usen otros medios para recabar los elementos necesarios para el examen. Ser admisible el
engao? Es decir plantearle que el examen ser para fines distintos de aquellos que
corresponden a los de la investigacin y de este modo poder practicar la diligencia. Nos
parece discutible, pero existiendo autorizacin judicial, no descartamos su procedencia.
El artculo 198 del CPP se refiere expresamente a los exmenes que resulte
necesario realizar cuando se trate de la investigacin de los delitos sexuales contemplados
en los artculos 361 a 367 y 375 del CP. Se impone a los establecimientos de atencin de
salud, sean pblicos o privados, la obligacin de practicar los reconocimientos, exmenes
mdicos y pruebas biolgicas que sean necesarios para el esclarecimiento de los hechos,
debiendo conservar las muestras y antecedentes que sean necesarios. Se debe levantar un
acta, entregndose una copia a la paciente y otra que deber conservarse hasta por un ao
para ser remitida al Ministerio Pblico, de requerirlo. De no encontrarse acreditados por el
106

Servicio Mdico Legal para determinar huellas genticas, debern limitarse a tomar las
muestras que sean necesarias y remitirlas a la entidad que se establezca por ley.
En el artculo 199 bis del CPP establece la obligacin que las pruebas destinadas a la
determinacin de las huellas genticas slo podrn ser efectuadas por funcionarios
especializados del Servicio Mdico Legal o en las instituciones pblicas o privadas
acreditadas ante tal servicio.
El artculo 199 del CPP, en inciso 2, determina que las autopsias necesarias para la
configuracin del hecho punible, se realizarn en dependencias del Servicio Mdico Legal
por el legista que corresponda. Si en el lugar no hubiese un Servicio Mdico Legal, se
podr designar a un mdico especificndose el lugar donde se llevar a cabo.
En lo relativo al hallazgo de cadver, el artculo 201 del CPP, establece que para el
evento de existir sospechas respecto de la posible configuracin de un delito, el fiscal antes
de la inhumacin o despus de la exhumacin del cuerpo ordenar que se realice el
reconocimiento e identificacin del occiso y determinar que se efecte la autopsia. En el
artculo 202 del CPP se regula la realizacin de la exhumacin de un cadver, slo en casos
calificados, siendo til esta diligencia para el esclarecimiento de los hechos. En estos casos,
el fiscal deber pedir la autorizacin al juez de garanta, debiendo citar previamente al
cnyuge o parientes ms cercanos del fallecido. Estimamos que debe seguirse el orden de
prelacin establecido en el artculo 108 del CPP y que la resolucin debe ser resuelta en
audiencia, ya que al suponer una citacin, debemos estarnos a lo establecido en el artculo
33 del CPP que supone la verificacin de la misma respecto de las citaciones judiciales. De
accederse a la actuacin, deber luego procederse a sepultar inmediatamente el cuerpo.
En lo tocante a la determinacin de las lesiones corporales, el artculo 200 del CPP
impone la obligacin a toda persona que se encontrare a cargo de un hospital o
establecimiento de salud, sea pblico o privado, o quien lo subrogue, de dar cuenta al fiscal
del ingreso de cualquier individuo con lesiones corporales de significacin. Aun cuando la
ley nada dice, estimamos que esta obligacin se refiere a las lesiones de carcter grave, por
ser las mismas de accin penal pblica, ya que las leves y menos graves, conforme a lo
establecido en el artculo 54 letra a) del CPP son tambin de accin penal pblica, pero
107

previa instancia particular. Por lo dems, el artculo 175 letra d) del CPP tambin impone la
obligacin de denunciar respecto de los delitos que estos profesionales pudiesen constatar
en el ejercicio de sus funciones. Para este fin, debern consignar el estado del paciente y
una breve relacin de los motivos de las lesiones referidos por terceros o por el mismo y del
lugar del hecho. Esto deber sealarse tambin en la denuncia que debe verificarse, as
como un sealamiento de los signos externos de las lesiones constatadas. En caso de
incumplimiento, la sancin aplicable es la multa consignada en el artculo 494 del CP de 1 a
4 UTM.
k.- Los testigos ante el Ministerio Pblico.Su regulacin est establecida en los artculos
190, 191, 191 bis y 192 del CPP.
k.1.- Los testigos citados a prestar declaracin a la fiscala, con arreglo a lo establecido en
los artculos 23 y 190 del CPP, tendrn la obligacin de comparecer y deponer ante el fiscal
y el abogado asistente, sin que pueda tomrseles el juramento o promesa contemplado en el
artculo 306 del CPP. Si bien no podr configurarse a este respecto el delito de falso
testimonio, nada obsta a la tipificacin del delito de obstruccin a la investigacin. En
cuanto a la obligacin de comparecer, se establece como excepcin aquellas personas
referidas en el artculo 300 del CPP. Es decir, tienen la obligacin de declarar y al no estar
establecida la forma especfica como desarrollar esta diligencia en la fiscala, estimamos
que debemos estarnos a lo consignado en el artculo 301 del CPP. Es decir, las sealadas en
las letras a, b y d, en su lugar en que ejercieran sus funciones o en su domicilio, respecto de
las sealadas en la letra c, con un informe si consintieran en prestar declaracin.
Si el testigo citado no compareciere, dndose los supuestos del artculo 23 del CPP,
podr ser conducido mediante la fuerza pblica ante el fiscal, previa autorizacin del juez
de garanta. Adems, para el caso de no comparecer o si compareciendo se negare a
declarar sin motivo justificado, podrn imponrseles las medidas de apremio y sanciones
establecidas en el artculo 299 del CPP, esto es las facultades coercitivas contempladas en el
artculo 33 del CPP, hasta el delito de desacato tipificado en el inciso 2 del artculo 240 del
CPC.

108

Algunos estiman que resultan tambin aplicables las disposiciones contenidas en los
artculos 302 y 303 del CPP, que dicen relacin a la facultad de no declarar por motivos
personales o por razones de secreto. Otros estiman que estas normas resultan ser aplicables
para la audiencia de juicio oral en que el testimonio se presta ante el tribunal, mas no para
la etapa de la investigacin en que la declaracin se presta ante el fiscal o la polica.
k.2.- Prueba anticipada de testigos: El artculo 191 del CPP establece que luego de
terminada la declaracin del testigo, el fiscal o el abogado asistente, le debern sealar que
tiene la obligacin de comparecer y declarar en la audiencia de juicio oral, debiendo
comunicar cualquier cambio de domicilio o morada. Para el caso que el testigo indique que
no le ser posible comparecer por estar ausente o cuando hubiesen antecedentes que hagan
temer la muerte, la incapacidad fsica o mental o algn otro impedimento semejante de ste,
el fiscal podr solicitar al juez de garanta que se reciba su testimonio de manera anticipada.
El artculo 191 bis del CPP regula el testimonio anticipado de menores de edad, vctimas de
alguno de los delitos contemplados en el Libro Segundo, Ttulo VII, prrafos 5 y 6 del CP.
Se podr solicitar al juez de garanta la prueba anticipada, atendida las caractersticas
personales y emocionales del nio o adolescente, y disponer que las preguntas se hagan por
su intermedio. Podr en todo caso diferirse la declaracin para la audiencia de juicio oral
para el evento que varias las circunstancias que motivaron la peticin de prueba anticipada.
La prestacin de la declaracin deber realizarse en una sala y en las condiciones
especialmente acordes a la edad del menor.
Puede suceder que el testigo se encuentre en el extranjero, caso en el que de no ser
posible la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 190 del CPP, y segn lo establecido en el
artculo 192 del CPP, podr el fiscal solicitar al juez de garanta que autorice la recepcin
anticipada de la prueba. En este caso, la prueba se verificar ante un cnsul chileno o ante
el tribunal del lugar en que se hallare. La peticin se har llegar por intermedio de la Corte
de Apelaciones respectiva al Ministerio de Relaciones Exteriores, quien la diligenciar,
debiendo indicar a quienes deber citarse a la audiencia. De no desarrollarse esta prueba, el
Ministerio Pblico deber hacerse cargo de cubrir los gastos en que hubiesen incurrido
quienes comparecieron a dicha audiencia, sin perjuicio de lo que se estableciera respecto de
las costas.
109

Estas disposiciones se aplican a la declaracin de las vctimas.

En todas estas situaciones, deber citarse a todos los que tengan derecho a
comparecer a la audiencia de juicio oral, quienes tendrn las mismas facultades que si se
tratase de un testimonio prestado en dicha audiencia.
L.- Informe de peritos: Las pericias se encuentran reglamentadas en los artculos 314 y
322 del CPP. Si bien se ha sostenido que se trata de un error legislativo el haber
incorporado este prrafo 6 en el juicio oral, por cuanto debera haber sido ubicado en la
etapa de la investigacin, no es menos cierto que aun cuando ha transcurrido bastante
tiempo desde la implementacin del proceso penal actual, este supuesto defecto no ha sido
subsanado. Siendo normas de derecho pblico, debern entenderse entonces en el sentido
que se expresan en el cuerpo legal. La doctrina y jurisprudencia mayoritarias estiman que
durante la audiencia de juicio oral slo resulta ser admisible la declaracin del perito y no el
informe pericial escrito. Ya que uno de los principios que inspiran el proceso penal es la
oralidad, consagrado expresamente para el desarrollo de la audiencia del juicio oral en el
artculo 291 del CPP. Nosotros discrepamos de esta opinin y sostenemos que la pericia
resulta ser una diligencia o prueba compleja, compuesta por el testimonio del perito y su
informe pericial, que resultan ser inseparables. De modo que no puede concebirse al perito
sin su informe, as como tampoco el informe sin el perito, salvo las excepciones
expresamente consideradas por el legislador.
El artculo 314 del CPP se refiere a la procedencia del informe de peritos, indicando
que stos pueden ser presentados por cualquiera de los intervinientes. Es en la audiencia de
preparacin del juicio oral que se pide que se cite a los peritos a declarar al juicio,
acreditando su idoneidad profesional con los comprobantes que deben acompaarse a dicha
audiencia. Esta diligencia procede siempre que para el esclarecimiento de los hechos y la
determinacin de sus responsables sea necesaria o conveniente la concurrencia de
conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio, exigindose al perito que obre con
objetividad, conforme a sus conocimientos. Es por ello que el artculo 317 del CPP,
establece que no pueden ser peritos quienes estn facultados para abstenerse de declarar en
juicio, ya que se supone que los mismos no dan suficientes garantas de objetividad,
debiendo estarnos a lo dispuesto en los artculos 302 y 303 del CPP. El artculo 318 del CPP
110

consagra la imposibilidad de inhabilitar a los peritos, sin perjuicio que en el juicio oral se
puedan realizar preguntas destinadas a determinar su imparcialidad e idoneidad tcnica y
cientfica.
El artculo 315 del CPP determina los requisitos que debe contener el informe
pericial, consignando en su inciso 1 que este contenido es sin perjuicio de la obligacin
que tienen los peritos de concurrir a declarar, y exige la entrega del informe por escrito. En
cuanto a la oportunidad de la entrega, la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia indica
que es en la audiencia de preparacin del juicio oral, ya que este documento no sera
admisible durante el juicio, por lo establecido en el artculo 329 inciso 1, 331, 332 inciso
final y 334 del CPP, de los que se desprende que el informe escrito slo puede ser utilizado
para el caso que no sea posible que el perito se presente a declarar al juicio o para superar,
demostrar, aclarar contradicciones o refrescar la memoria del que depone. Nosotros
estimamos que al tratarse de un medio de prueba complejo, deben recibirse en el juicio
tanto la declaracin del perito como su informe pericial de manera conjunta. En la prctica,
para superar las dificultades de esta interpretacin restrictiva, se recurre a acompaar como
anexos documentales o como otros medios de prueba los antecedentes que sirven de base o
que emanan del trabajo pericial. Tal vez sera de utilidad sincerar la importancia del
informe pericial, ms aun en casos complejos, en los que resulta altamente poco probable
que el perito retenga una gran cantidad de informacin, siendo la misma indispensable para
resolver de manera adecuada un caso. El proceso penal est al servicio de la resolucin del
conflicto que a la sociedad le interesa determinar, y no la sociedad al servicio de principios
dogmticos que se pretenden extraer del proceso penal. De hecho, el inciso final del
artculo 315 del CPP establece que de manera excepcional las pericias de ADN,
alcoholemia y las que recayeran sobre sustancias psicotrpicas, pueden ser incorporadas al
juicio mediante la sola presentacin del informe. Es decir, sin que declare el perito, aun
cuando puede solicitarse la concurrencia a juicio de uno de stos cuando alguna de las
partes lo pidiese fundadamente en la audiencia de preparacin del juicio oral y el juez de
garanta accediese a dicha solicitud. Esto implica, que al referirse la disposicin al uso del
peritaje y su presentacin por escrito, es para la audiencia del juicio oral.

111

El artculo 315 exige que el informe contenga la descripcin de la persona o cosa; la

relacin circunstanciada de todas las operaciones practicadas y sus resultados y las
conclusiones que realice el perito de acuerdo a la ciencia, arte u oficio que profese. De
modo tal, que si el informe carece de este contenido, no podr ser considerado como
pericial. Nada obsta, sin embargo, a ofrecer al que se pretenda perito como testigo experto,
ya que la ley no restringe, con arreglo a lo establecido en el artculo 295 del CPP, los
medios de prueba a ofrecer, primando el principio de libertad de prueba.
El artculo 316 del CPP, establece que el juez de garanta, en la audiencia de
preparacin del juicio oral, admitir los informes periciales y citar a los peritos a la
audiencia de juicio oral, cuando constate que se cumplen los requisitos establecidos en el
artculo 315 del CPP y el informe y perito otorgan suficientes garantas de seriedad y
profesionalismo. Aqu nuevamente nos encontramos en el supuesto que el legislador parece
dar a entender que deben admitirse para ser presentados en juicio tanto el perito como su
informe pericial, como una sola prueba compleja. El juez puede limitar los peritos o los
informes cuando estimare que unos u otros resultan ser excesivos o pueden entorpecer la
realizacin del juicio. Los honorarios y gastos deben ser asumidos por quien se vale del
perito. Sin embargo, de manera excepcional, el juez podr eximir a la parte que carece de
medios o al imputado que podra ver perjudicado el ejercicio del derecho de defensa, del
todo o parte de la remuneracin del perito, fijando el valor de estos costos, cuya diferencia
o totalidad debern ser asumidas por el fisco.
En lo tocante a la forma como el perito deber elaborar su informe, debemos
estarnos a lo establecido en el artculo 320 del CPP, que permitan requerir por parte de los
intervinientes al juez de garanta, durante la investigacin o en la audiencia de preparacin
del juicio oral, que dicten las instrucciones que sean necesarias para que los peritos puedan
acceder a examinar los objetos, documentos o lugares que incidieran en su pericia. El juez
deber acceder siempre que no pudiese ponerse en riesgo el xito de la investigacin.
En el artculo 321 del CPP se consagra la posibilidad que el Ministerio Pblico
recurra a peritos de diversos organismos tcnicos, de la propia reparticin o de la polica u
otros organismos especializados, como el Servicio Mdico Legal.

112

M.- Otras diligencias de investigacin: Existen leyes especiales que contemplan

diligencias de investigacin que tienen un tratamiento distinto, acorde a los requerimientos
del o los delitos tipificados en sta, as podemos a modo meramente ejemplar sealar:
M.1.- La ley 18290, en su artculo 111, contempla, para los efectos de configurar el estado
de ebriedad o la influencia del alcohol en el conductor de un vehculo, el informe de
alcoholemia. La muestra de sangre en estos casos debe ser tomada en los establecimientos
de salud debidamente autorizados por el Servicio Mdico Legal, a quienes se les remiten
stas, elaborando y evacuando el informe a peticin de la Fiscala respectiva. Tambin se
contempla el uso de la prueba respiratoria por parte del personal de Carabineros al
conductor de un vehculo, cuyo resultado es til para los efectos de la posible configuracin
de un delito.
M.2.- La Ley 20.393, que establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas,
contempla en su artculo 4 el modelo de prevencin de los delitos, cuya existencia,
conforme a lo referido en el artculo 3 inciso penltimo, podra servir de antecedente
suficiente para dar por cumplido los deberes de direccin y supervisin de la persona
jurdica, y as eximirla de responsabilidad penal.
M.3.- La ley 20.000, que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias
sicotrpicas, contempla una serie de diligencias especiales, contenidas en el ttulo II,
denominadas tcnicas de investigacin. As, regula de manera especial: 1) Las entregas
vigiladas o controladas en el artculo 23; b) la restriccin de las comunicaciones y otros
medios tcnicos de investigacin, en el artculo 24, ampliando el mbito de aplicacin de
estas medidas no slo a los hechos que merezcan pena de crimen, sino que a todo delito
tipificado en esta ley, as como tambin no exige que para solicitar la orden judicial se
indiquen el nombre y direccin por el afectado por la actuacin, cuyas menciones pueden
omitirse; c) en el artculo 25, se regula la aplicabilidad del agente encubierto, el agente
revelador y el informante encubierto o revelador; d) el artculo 26, ya en el ttulo III de la
ley, regula la competencia investigativa de la fiscala en el extranjero; e) el artculo 40 de la
ley establece el destino especial que se le puede destinar por parte del juez de garanta a las
especies incautadas con arreglo a estas investigaciones; f) el artculo 41 se refiere al destino
que debe darse a las materias primas o drogas incautadas, establecindose una sancin en
113

caso del retardo en su remisin al Servicio de Salud respectivo, que es dentro del trmino
de 24 horas, en el artculo 42, lo que hay que relacionar con lo establecido en el artculo 44;
g) el artculo 43 establece una pericia especial, elaborada por el Servicio de Salud, que se
refiere al anlisis qumico de la sustancia estupefaciente o sicotrpica; h) la cooperacin
internacional se regula en el artculo 47.
M.4.- La ley 19913, en su artculo 33 letra a), hace aplicable las disposiciones de la Ley
20.000, en cuanto a la investigacin de los delitos contemplados en dicha ley. M.5.Tratndose de la investigacin por delitos sexuales contemplados en los artculos 366
quinquies, 367, 367 ter, 374 bis, inciso primero, y 374 ter, en el artculo 369 ter del CP se
regula especialmente: a) la interceptacin y grabacin de telecomunicaciones, la fotografa,
filmacin u otros medios de reproduccin de imgenes, aplicndose lo establecido en los
artculos 222 y 225 del CPP; b) agentes encubiertos, que debern ser usados con
autorizacin del juez de garanta; c) entregas vigiladas de material que pudiese configurar
el delito. En los casos de las letras b) y c) las disposiciones aplicables son las establecidas
en la ley 20.000.
M.6.- La Ley 18.216, contempla para los efectos de sustituir una pena privativa de libertad
por la alternativa de la libertad vigilada simple o la libertad vigilada intensiva, en el artculo
15 nro. 2, la elaboracin de un informe de Gendarmera de Chile, de carcter netamente
consultivo y opcional para el juez, para determinar la procedencia o no de la pena.
N.- Solicitud de medidas intrusivas: Respecto de la forma como se solicitan estas
medidas, normalmente se requieren por escrito, conteniendo la solicitud los fundamentos
exigidos por ley, debiendo, para el caso de concederse, cumplir la orden con las menciones
exigidas para cada situacin. Normalmente, podr evacuarse la orden con la sola
presentacin, aunque en la prctica el fiscal suele directamente explicar al juez las
condiciones que ameritan la concesin de sta. En algunos tribunales se cita a una
audiencia, luego de requerida la autorizacin judicial, la resolver en dicha oportunidad la
solicitud. A esta audiencia comparece slo el solicitante y se reitera la peticin verbalmente.
Esto hace perder oportunidad muchas veces la actuacin judicial, por cuanto entre la
solicitud y la audiencia media un tiempo que puede hacer perder sentido al requerimiento.
La regla general se encuentra contenida en el artculo 9 inciso 1 del CPP. Sin embargo, la
114

ley 20074 publicada en el Diario Oficial el 14/11/2005, vino a introducir una modificacin
que no hizo ms que reconocer una prctica que la necesidad del sistema procesal penal
hizo indispensable, que fue el requerimiento y concesin verbal de rdenes judiciales. As,
se dispone que para casos urgentes, en que la orden o autorizacin judicial sean
indispensables para el xito de la diligencia, se puede solicitar y otorgar por cualquier
medio idneo. Sin perjuicio de los ejemplos invocados por la disposicin legal, en la
prctica ser habitual el uso del telfono y la constancia posterior en la carpeta judicial (sea
virtual o material) y fiscal, por medio de los antecedentes remitidos va correo electrnico.
Para el caso que se trate de una orden de detencin, el funcionario policial deber entregar
al detenido una constancia de sta, con: a) indicacin del tribunal; b) del delito que le sirva
de fundamento; c) de la hora que se emiti.
El artculo 236 del CPP, autoriza la realizacin de diligencias sin conocimiento del
afectado, antes de la formalizacin de la investigacin, cuando fuesen requeridas con
arreglo a lo dispuesto en el artculo 9 del CPP. El juez podr acceder al requerimiento del
fiscal cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se tratare,
permitiera presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su xito. Si dichas
diligencias intrusivas fuesen solicitadas luego de formalizada la investigacin, el juez slo
acceder a las mismas cuando la reserva resultare estrictamente indispensable para la
eficacia de la actuacin. En la prctica, atendido el principio de funcionalidad que debe
asistir al proceso penal, la regla general ser que se requieran estas diligencias sin
conocimiento previo del investigado, por cuanto de otra manera la realidad, que debe
primar sobre otros principios dogmticos que nos pueden conducir a frustrar la eficacia y
eficiencia de la investigacin, indica que los antecedentes que nos pueden llevar a
esclarecer un delito o a determinar sus responsables, pueden ser destruidos u ocultados.
O.- Medida de proteccin para vctimas y testigos: Es obligacin del Ministerio Pblico
dar proteccin a las vctimas y testigos. Dicha obligacin es impuesta por mandato
constitucional, al establecer, nuestra carta fundamental, en su artculo 83 que: De igual
manera, le corresponder al Ministerio Pblico la adopcin de medidas para proteger a
las vctimas y a los testigos.Esta norma constitucional, que impone una obligacin

115

imperativa y exclusiva al Ministerio Pblico, se refleja en las herramientas que constan en

normas legales contenidas en el Cdigo Procesal Penal y Leyes Especiales.
El artculo 6 del CPP establece el principio de proteccin de las vctimas,
imponiendo esta obligacin al Ministerio Pblico, durante todas las etapas del
procedimiento penal, debiendo el tribunal garantizar la vigencia de sus derechos. El artculo
109 del CPP consigna como derecho de la vctima, en su letra a), el solicitar medidas de
proteccin frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en contra suya o de sus
familias.
Es as como el artculo 307 del Cdigo Procesal Penal, sobre individualizacin de
los testigos, dispone que la declaracin se iniciar con el sealamiento de los antecedentes
relativos a su persona, tales como nombre, apellidos, edad, lugar de nacimiento, estado,
profesin, industria o empleo y residencia o domicilio, ello sin perjuicio de las
excepciones contenidas en leyes especiales.
A mayor abundamiento, es el propio artculo citado, en sus incisos segundo y
tercero, que impone, ya no tan slo al Ministerio Pblico, sino que a los propios Tribunales
con competencia en lo penal, cuando existiere motivo para temer que la indicacin pblica
de sus domicilios pudiere implicar peligro para el testigo u otra persona, que el presidente
de la sala o el juez, en su caso, podr autorizar al testigo a no responder a dicha pregunta
durante la audiencia. Finalmente, el inciso tercero dispone que cuando un testigo hace uso
de la facultad del inciso segundo, queda prohibida la divulgacin en cualquier forma de su
identidad o de los antecedentes que condujeran a ella. En el artculo 259 inciso 2 del CPP,
respecto de la individualizacin de testigos de la letra f) del mismo artculo, reconoce la
limitacin contenida en el artculo 307 para la publicidad de la identidad del testigo, siendo
esto lgico, para darle algn sentido al sistema de proteccin existente en casos especiales
respecto de stos.
Por otra parte, el artculo 308 del mismo cuerpo legal, relativo a la proteccin de
los testigos, dispone que el tribunal en casos graves y calificados, podr disponer medidas
especiales destinadas a proteger la seguridad del testigo que lo solicitare.
En el inciso segundo del artculo citado en el prrafo anterior, se impone, a su vez,
al Ministerio Pblico, no tan slo a solicitud del interesado, sino que de oficio, la
116

obligacin imperativa de adoptar las medidas que fueren procedentes para conferir al
testigo, antes o despus de prestadas sus declaraciones, la debida proteccin.
An ms, el artculo 322 del CPP hace extensiva esta proteccin a peritos y terceros
que deban intervenir en el procedimiento para efectos probatorios.
Dentro de las excepciones legales a que alude el artculo 307 del CPP, ya reseado,
se encuentran una serie de normas de carcter especial.
A modo ejemplar podemos citar:
1.- La Ley 18.314, que tipifica los delitos terroristas. En este cuerpo legal se ha querido
proteger a los testigos o peritos, cuando existiere un riesgo cierto para su vida o integridad
fsica, o la de sus familiares. Es as como el artculo 15, en su letra a, dispone que: sin
perjuicio de las reglas generales sobre proteccin a los testigos contempladas en el Cdigo
Procesal penal... a) Que no conste en los registros de las diligencias que se practiquen los
nombres, apellidos, profesin u oficio, domicilio, lugar de trabajo, ni cualquier otro dato
que pudiera servir para su identificacin. En las letras b) y c) del mismo artculo se
establecen disposiciones especiales para la notificacin de los testigos en la fiscala o el
tribunal y que las diligencias en las que debieran intervenir se realicen en un lugar distinto
de la fiscala, sin dejar constancia de este lugar en los registros. Estas medidas podrn
revisarse por el juez de garanta a peticin de cualquiera de los intervinientes.
A su vez, el artculo 16 de la misma Ley, dispone, que el Tribunal podr decretar la
prohibicin de revelar, en cualquier forma, la identidad de testigos o peritos protegidos o
los antecedentes que conduzcan a su identificacin, as como cualquier medio usado para
captar imgenes de stos que puedan conducir a su individualizacin. En el inciso segundo
se tipifica un delito para el caso de la revelacin de esta informacin, imponiendo una pena
que va desde el reclusin menor en su grado medio a mximo y para el caso que se difunda
la informacin por un medio de difusin pblica se podr imponer adems al director del
medio de comunicacin social una multa de 10 a 50 ingresos mnimos.
Cabe agregar que esta medida de proteccin resulta plenamente aplicable durante
todo el procedimiento. As se concluye de la simple lectura del artculo 15 inciso 2 de la
Ley 18.314, que utiliza la voz procedimiento, a diferencia del inciso 1 que se refiere a la
investigacin. Esto se clarifica por lo expresado en el inciso final del artculo 18 que nos
dice: En Ningn caso la declaracin de cualquier testigo o perito protegido podr ser
117

recibida e introducida al juicio sin que la defensa haya podido ejercer su derecho a
contrainterrogarlo personalmente. La disposicin se pone en el supuesto que la identidad
del testigo se encuentre en reserva, as tiene algn sentido esta norma.
La prerrogativa corresponde al Ministerio Pblico, quien por mandato
constitucional y legal es el llamado a evaluar el riesgo al que se encuentran expuestos las
vctimas, los testigos y peritos, y las medidas de proteccin que resultan aplicables para el
caso concreto. De impedir un tribunal el ejercicio de esta prerrogativa se podra
configuraruna infraccin a lo dispuesto en los artculos 6, 7 y 83 inciso 1 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, ya que es la Fiscala la que debe adoptar las medidas
para proteger a las vctimas y testigos.
Lo anterior, fuera de las atribuciones que tambin tienen los tribunales de justicia,
que si bien pueden concurrir tambin adoptando medidas de proteccin a vctimas y
testigos, no pueden impedir que otro organismo facultado constitucional y legalmente
tambin las aplique de acuerdo a la evaluacin de riesgo objetivo por ella realizada.
La Convencin Americana de Derechos Humanos, en su artculo 8, numeral 5,
respecto de las Garantas Judiciales, que permite la reserva o secreto de la investigacin,
establece que el proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia.Indudablemente que existe este inters cuando se
encuentran ciertamente amenazados la integridad fsica e incluso la vida de quienes
contribuyen al xito de una investigacin, cuya proteccin garantiza la propia CPR en su
artculo 19 N 1.50
50

Nuestros propios tribunales han resuelto que la omisin en la individualizacin del

testigo de que se trata, cuya identidad se mantiene en reserva, no importa

inobservancia a garantas fundamentales, al encontrarse amparado el deponente bajo
el sistema protector de estas personas consagrado en el artculo 308 del Cdigo
Procesal Penal. I. Corte de Apelacin de Copiap, causa rol 339-2002, RUC N 524045, ao 2002. Del mismo modo la jurisprudencia tambin ha manifestado que: 2 Que
a este respecto hay que considerar que el artculo 308 del actual Cdigo Procesal Penal
contempla la proteccin de los testigos para los casos graves y calificados y permite al
tribunal disponer medidas especiales destinadas a proteger su seguridad, atribuciones
que se extienden al Ministerio Pblico, ya sea de oficio o a peticin de partes; que en
este caso, se ha procedido a la reserva de identidad de dos testigos del Ministerio
Pblico, que se les individualiza en el audio con los nmeros 6 y 7 y que fueron

118

Luego, las medidas de proteccin que contemplan la omisin de los antecedentes

que conduzcan a la individualizacin de los testigos, peritos y vctimas, se incluyen entre
las medidas procesales que pueden disponerse cuando existe una situacin de peligro cierto
en contra de la vida, integridad fsica o la seguridad del testigo o de su familia. Estas
medidas no impiden el derecho de la defensa de contrainterrogar a los mismos en la

sealados como testigo (sic) bajo proteccin de identidad Nro. 1 y Nro. 2 cuyos
testimonios han sido excluidos por el Juez de Garanta al estimar que se vulnera el
derecho de defensa del imputado por el desconocimiento de sus identidades. 3 Que
en la situacin planteada, al subsistir en plenitud y estar vigentes para ser ejercidos
por el acusado los mecanismos de control de la prueba, en la oportunidad legal que le
corresponda, no se puede estimar afectado el derecho de defensa en su esencia, por
cuanto es de su conocimiento el texto de las declaraciones de estos testigos las que
han sido prestadas ante investigadores y posteriormente ante el fiscal y le asiste del
mismo modo la posibilidad de contrainterrogar para afectar la credibilidad de los
mismos. I. Corte de Apelaciones de Santiago RUC 0500237652-2 (10 de Enero de
2006). As tambin. 5 Que, el secreto respecto de la identidad de algunos testigos, se
refiere solamente a este aspecto y no al contenido de sus declaraciones, como
tampoco impide al defensor contrainterrogarlos.6 Que, conforme a lo razonado la
reserva identificatoria denunciada no se ha apartado de las garantas que la ley
concede a la defensa del imputado y se ha ajustado a las formalidades expresamente
permitidas por la ley. 7 Que, por otra parte, no se trata tampoco de un vicio o defecto
que hubiere influido sustancialmente en los dispositivo del fallo, toda vez que del
conocimiento efectivo de la identidad de los testigos, no se sigue como resultado
lgico y necesario que el imputado debiese ser absueltos. La reserva de su identidad
no afecta la validez de sus declaraciones. I. Corte de Apelaciones de Valparaso rol 572007 (22 de Febrero de 2007).
La propia I. Corte de Apelaciones de Concepcin, siguiendo esta lnea uniforme
de la jurisprudencia, conociendo de un recurso de hecho interpuesto por el Ministerio
Pblico en contra de una resolucin del Juzgado de Garanta de Caete, de fecha 10 de
Octubre de 2008, que lo excluy del procedimiento RUC N 0700896058-K, al no
subsanar un supuesto vicio formal relacionado con la obligacin de proporcionar la
identidad de los testigos bajo reserva de la misma, resolvi anular la referida
providencia permitiendo al Ministerio Pblico continuar con la persecucin penal. En
dicho fallo la I. Corte estim en su considerando 6: Que, por otra parte, cabe

119

instancia pertinente, lo que le permite especificar la credibilidad o intenciones del testigo,

perito o vctima, no existiendo infraccin a la garanta del debido proceso. 51
Si en los delitos comunes es posible esta reserva de identidad, con mayor razn
cuando se trata de los delitos de carcter terroristas, no slo por existir una norma expresa,
sino que tambin por la propia peligrosidad que envuelve esta clase de hechos punibles.52

considerar que el artculo 308 antes mencionado, referido a la proteccin de testigos,

establece en su inciso segundo que el Ministerio Pblico adoptar las medidas que
fueren procedentes para conferir al testigo la debida proteccin, antes o despus de
prestadas sus declaraciones. Adems, el artculo 307, incisos segundo y tercero, en
relacin con el inciso penltimo del artculo 259 y el artculo 308, todos del mismo
Cdigo Procesal Penal, permiten la reserva de identidad, obligando al propio tribunal a
protegerla de conformidad con las normas legales que regulan la materia, ms an
cuando consta que junto con la acusacin fiscal se acompa materialmente al
Tribunal el sobre cerrado con la identificacin completa de los testigos de que se
trata. Rol corte N 491/2008.
En estos casos, se trataba de delitos comunes, que no tenan las caractersticas
de los delitos terroristas, y an as se reconoci la aplicabilidad de la medida de
proteccin de la reserva de identidad.
51

En este sentido la Excelentsima Corte Suprema, en caso RUC 0100083503-6 y RIT 2-

2003 del Tribunal Oral en lo Penal de Angol, y rol 4423/2003 de la Corte, ha expresado
que En cuanto a la identidad reservada del testigo, que segn dicen los
recurrentes afecta el debido proceso y al principio de igualdad ante la ley,
cabe expresar que lo que se reclama ha sido autorizado por el legislador en
los artculos 15 y 16 de la Ley 18.314 dada la peligrosidad que lleva envuelta
el delito terrorista.Este razonamiento resulta del todo lgico, puesto que el sistema
de proteccin especial contemplado en los artculos 15 a 20 de la ley referida se
sustenta en su excepcionalidad y mayor complejidad de este tipo de delincuencia, slo
equivalentes a las investigaciones por casos de trfico de drogas o blanqueo de
activos.
52

De hecho, en un caso similar (denominado PolucoPidenco, RUC 0100086594-2 y RIT

21-2004 del Tribunal Oral en lo Penal de Angol), existiendo testigos protegidos, se

levant la reserva por parte del Tribunal de Garanta de Collipulli, no obstante los
argumentos invocados por la Fiscala, y como consecuencia uno de ellos, al conocerse

120

Despectivamente se les ha denominado como testigos secretos o testigos sin

rostro, pero esta acepcin parece poco asertiva por cuanto los dichos de stos deben ser
cabalmente conocidos por la defensa. 53
Todas estas disposiciones legales responden a los compromisos internacionales
suscritos por Chile, para la proteccin de testigos y vctimas en procedimientos de alta
complejidad. As la Convencin de Palermo (contra la delincuencia organizada
transnacional) establece en su artculo 3 su mbito de aplicacin, entre los que se
encuentran los delitos tipificados en los artculos 5, 6, 8 y 23 de la misma carta, delitos cuya
ocurrencia no se exige que sean transnacionales, sino que cubre aquellos que hayan tenido
lugar en un slo Estado.
As expresa en el referido artculo 3 que:
1. A menos que contenga una disposicin en contrario, la presente Convencin se
aplicar a la prevencin, la investigacin y el enjuiciamiento de:
su identidad, fue vctima de un ataque armado en su domicilio.
53

Tanta importancia le han dado los Tribunales superiores de Justicia a la proteccin de

las vctimas y testigos que en el contexto de una investigacin con las mismas
caractersticas de la sub lite, RUC 0800017389-5, la I. Corte de Apelaciones de Temuco
acogi un recurso de proteccin deducido contra el Sr. Juez del Tribunal de Garanta de
Collipulli, en caso rol de Corte 1912-2008, que expresa en el considerando 6 : Que
dicho principio de publicidad no puede ser absoluto, reconocindose ciertas
limitaciones que se fundan, entre otros aspectos, en el deber que tienen tanto los
jueces como los persecutores, de garantizar la debida proteccin o seguridad de
vctimas y testigos, mediante la adopcin de medidas que limiten su participacin en el
proceso penal, a fin de evitar consecuencias perjudiciales para ellos. En su
considerando 8 expresa Que en el caso de autos, la peticin de reserva de identidad
de dos testigos formulada por el Ministerio Pblico, precisamente tiene como finalidad
evitar que pueda consumarse un hecho que atente contra la integridad fsica o
psquica de dos personas, que revisten el carcter de testigos presenciales del hecho
por el cual se acus a los imputados. Tampoco puede obviarse el contexto en el cual se
desarrollaron los hechos investigados, el denominado conflicto mapuche, ni tampoco
que en otras investigaciones relacionadas con ste, se ha atentado contra testigos
protegidos.

121

a) Los delitos tipificados con arreglo a los artculos 5, 6, 8 y 23 de la presente convencin;

y
b) Los delitos graves que se definen en el artculo 2 de la presente Convencin; cuando
esos delitos sean de carcter transnacional y entraen la participacin de un grupo
delictivo organizado.
2. A los efectos del prrafo 1 del presente artculo, el delito ser de carcter transnacional
si:
a) Se comete en ms de un Estado;
b) Se comete dentro de un solo Estado pero una parte sustancial de su preparacin,
planificacin, direccin o control se realiza en otro Estado;
c) Se comete dentro de un solo Estado pero entraa la participacin de un grupo delictivo
organizado que realiza actividades delictivas en ms de un Estado; o
d) Se comete en un solo Estado pero tiene efectos sustanciales en otro Estado.
De lo que se desprende que si se trata de los delitos contemplados en el artculo 3.1
a), no se exige que tengan carcter transnacional, como si lo seala expresamente cuando se
trate de delitos contemplados en el artculo 3.1 b).
Ahora, el artculo 5, que trata sobre la penalizacin de la participacin de un grupo
delictivo organizado, expresa:
1. Cada Estado Parte adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean
necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:
a) Una de las conductas siguientes, o ambas, como delitos distintos de los que entraen el
intento o la consumacin de la actividad delictiva:
i) El acuerdo con una o ms personas de cometer un delito grave con un propsito que
guarde relacin directa o indirecta con la obtencin de un beneficio econmico u otro
beneficio de orden material y, cuando as lo prescriba el derecho interno, que entrae un
acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o que
entrae la participacin de un grupo delictivo organizado;
ii) La conducta de toda persona que, a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva
general de un grupo delictivo organizado o de su intencin de cometer los delitos en
cuestin, participe activamente en:
a. Actividades ilcitas del grupo delictivo organizado;
122

b. Otras actividades del grupo delictivo organizado, a sabiendas de que su participacin

contribuir al logro de la finalidad delictiva antes descrita;
b) La organizacin, direccin, ayuda, incitacin, facilitacin o asesoramiento en aras de la
comisin de un delito grave que entrae la participacin de un grupo delictivo organizado.
2. El conocimiento, la intencin, la finalidad, el propsito o el acuerdo a que se refiere el
prrafo 1 del presente artculo podrn inferirse de circunstancias fcticas objetivas.
3. Los Estados Parte cuyo derecho interno requiera la participacin de un grupo delictivo
organizado para la penalizacin de los delitos tipificados con arreglo al inciso i) del
apartado a) del prrafo 1 del presenteartculo velarn por qu su derecho interno
comprenda todos los delitos graves que entraen la participacin de grupos delictivos
organizados. Esos Estados Parte, as como los Estados Parte cuyo derecho interno
requiera la comisin de un acto que tenga por objeto llevar adelante el acuerdo
concertado con el propsito de cometer los delitos tipificados con arreglo al inciso i) del
apartado a) del prrafo 1 del presente artculo, lo notificarn al Secretario General de las
Naciones Unidas en el momento de la firma o del depsito de su instrumento de
ratificacin, aceptacin o aprobacin de la presente Convencin o de adhesin a ella.
La proteccin de testigos y vctimas se encuentra contemplada en su artculo 24, y
que expresa:
1. Cada Estado Parte adoptar medidas apropiadas dentro de sus posibilidades
para proteger de manera eficaz contra eventuales actos de represalia o intimidacin a los
testigos que participen en actuaciones penales y que presten testimonio sobre delitos
comprendidos en la presente Convencin, as como, cuando proceda, a sus familiares y
dems personas cercanas.
2. Las medidas previstas en el prrafo 1 del presente artculo podrn consistir, entre otras,
sin perjuicio de los derechos del acusado, incluido el derecho a las garantas procesales,
en:
a) Establecer procedimientos para la proteccin fsica de esas personas, incluida, en la
medida de lo necesario y lo posible, su reubicacin, y permitir, cuando proceda, la
prohibicin total o parcial de revelar informacin relativa a su identidad y paradero;
b) Establecer normas probatorias que permitan que el testimonio de los testigos se preste
de modo que no se ponga en peligro su seguridad, por ejemplo aceptando el testimonio por
123

conducto de tecnologas de comunicacin como videoconferencias u otros medios

adecuados.
3. Los Estados Parte considerarn la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos con otros
Estados para la reubicacin de las personas mencionadas en el prrafo 1 del presente
artculo.
4. Las disposiciones del presente artculo tambin sern aplicables a las vctimas en el
caso de que acten como testigos.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sentado como jurisprudencia el
hecho que la declaracin en juicio de testigos con reserva de identidad es legtima en el
proceso penal, siempre que exista un motivo pertinente y suficiente para mantener la
reserva de identidad de los testigos; que la defensa tenga la oportunidad de controvertir las
declaraciones de stos conforme el principio de contradiccin; y que la condena no se funde
nicamente, ni en una medida determinante, en este tipo de testimonios.
Cabe adems tener en cuenta que la identidad no constituye por s mismo material
probatorio o antecedente til para los intereses de la persecucin penal o para la prueba de
descargos. Son sus dichos, el contenido de su declaracin que deber producirse en el juicio
lo que constituye la prueba y debe valorarse. Es por ello que la reserva de la identidad del
testigo no puede afectar el derecho a defensa por infraccin de la garanta constitucional del
debido proceso, puesto que los abogados de los acusados podrn interrogar y
contrainterrogar en la audiencia en la que se presenten a declarar los testigos, no
afectndose el principio de contradictoriedad ni los derechos consagrados en los artculos
263 letra c) y 329 del CPP, ms an cuando una de las garantas del imputado, de acuerdo a
lo sealado en el artculo 93 letra e) del mismo cuerpo legal, es el de acceder al contenido
de la investigacin, situacin que debe salvarse permitiendo el acceso de los intervinientes
a las declaraciones e informes de los testigos y peritos protegidos, pudiendo controvertir
estas pruebas, no configurndose tampoco una infraccin a las garantas establecidas en el
artculo 14.3 e) del Pacto Internacional de derechos civiles y polticos y en el artculo 8.2 f)
de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica,
aplicables en el marco de la legislacin interna conforme lo dispone el artculo 5 de la
Constitucin Poltica de la Repblica. El derecho consagrado es a interrogar y
contrainterrogar a los testigos y presentar prueba de descargo, no siendo de la esencia
124

conocer la identidad de la deponente, toda vez que el material probatorio relevante ser el
contenido de la declaracin, por los principios de contradiccin y adversarialidad que funda
el proceso penal.
As, en el sistema alemn, el profesor Claus Roxin seala que en caso de peligro
para la vida, la integridad fsica o la libertad (amenaza grave) se le puede permitir al
testigono hacer declaraciones sobre su persona o hacerlo slo sobre una identidad
anterior; sin embargo, en este supuesto, en el juicio oral, al ser preguntado, debe indicar en
qu calidad ha tomado conocimiento de los hechos sobre los que se atestigua. Los
documentos que comprueben la identidad son guardados en custodia por la Fiscala y slo
se los hace constar en las actas una vez que ya no exista peligro. En todos los casos, al
testigo se le puede formular preguntas para constatar su credibilidad, en tanto ello no
signifique dejar sin efecto las medidas de proteccin54.
El artculo 17 de la ley impone al Ministerio Pblico o el tribunal, decretar medidas
de proteccin policial, de acuerdo a lo establecido en el artculo 308 del CPP, durante el
desarrollo del juicio o incluso una vez que hubiese terminado, si las circunstancias de
peligro lo justifican.
El artculo 19 de la ley, consigna medidas adicionales complementarias de
proteccin entre las que se cuentan la provisin de medios econmicos suficientes para el
cambio de domicilio u otras semejantes.
El artculo 20, establece incluso un procedimiento especial destinado al cambio de
identidad, siempre que sea indispensable para la seguridad de la persona y con
posterioridad al juicio y la configuracin de delitos especiales para el caso de difundir
informacin que conduzca a la vulneracin de esta medida de proteccin o para el caso del
uso maliciosa de la antigua o la nueva identidad por parte del protegido.
El artculo 18 regula la prueba anticipada de testigos y peritos como medida de
proteccin a stos, aplicndose lo establecido en el artculo 191 del CPP. Se consagra la
posibilidad de usar medios que impidan la identificacin de los declarantes, tanto en el
juzgado de garanta, como para el caso que se disponga la proteccin en el tribunal del
juicio oral en lo penal. En la prctica de usan los biombos, la declaracin en sala contigua
con sistema de interconexin, distorsionador de voz, caracterizaciones fsicas y disfraces,
54

Roxin, Claus. Ob. cit. p. 234

125

uso de video conferencia o declaracin de espaldas a una cmara de video. Previamente

deber el tribunal velar por la individualizacin e identificacin del deponente, pudiendo
ordenar que se excluya cualquier tipo de debate o alegacin respecto de la identidad de
stos que ponga en riesgo la proteccin. El inciso final asegura el principio de
contradictoriedad, con el objeto que la defensa pueda controlar la calidad y credibilidad de
la informacin introducida al juicio por el testigo o perito.
2.- La ley 20066, que establece la violencia intrafamiliar, en su artculo 2, impone al
Estado la obligacin de proteccin, debiendo establecer las medidas conducentes para
garantizar la vida, integridad personal y seguridad de los miembros de la familia. Es el
artculo 7 que establece cuando deber estimarse que existe una situacin de riesgo.
3.- La Ley 20000, que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias
sicotrpicas, regula las medidas de proteccin para los testigos, peritos, agentes
encubiertos, reveladores, informantes y cooperadores eficaces, en el Ttulo III, Prrafo 2,
artculos 30 a 37. Valga aqu la fundamentacin para proteger a los testigos y peritos
sealada respecto de la Ley 18314.
El artculo 30 establece la regla general en relacin a todos los que colaboran en el
esclarecimiento de los hechos contemplados en dicha ley y sus familiares, invocando las
reglas generales, pero aduciendo que puede adoptarse por parte de la fiscala toda medida
especial de proteccin que parezca adecuada para el caso en concreto. Luego, para proteger
la identidad y la integridad fsica del testigo, agente encubierto, revelador, informante,
perito o cooperador eficaz establece medidas consistentes en la reserva de identidad y de su
domicilio, de la fijacin de su domicilio en la fiscala o en el tribunal y la realizacin de
diligencias en un lugar distinto de la fiscala, pudiendo omitirse en los registros de la
investigacin todo antecedente que pueda conducir a su individualizacin. En caso de
adoptar alguna de estas medidas de proteccin, corresponde al tribunal, si audiencia de los
intervinientes, con arreglo a lo establecido en el artculo 31, decretar la prohibicin de
revelar la identidad del protegido o los antecedentes que conduzcan a su identificacin. Se
prohibir que se fotografe o se capte la imagen de ste de cualquier modo. La infraccin de
esta prohibicin constituye un delito que tiene asignada una pena de reclusin menor en sus
grados medio a mximo y para el caso que la informacin sea difundida por algn medio de
126

comunicacin social, podr imponerse adems a su director, una multa de 10 a 50 Unidades

Tributarias Mensuales.
El artculo 32 permite que se recepcione de manera anticipada la declaracin del que
interviene en estas investigaciones, como medida de proteccin, haciendo aplicable lo
establecido en el artculo 191 del CPP. Aqu nos remitimos a lo expresado tratndose de la
prueba testimonial anticipada de las vctimas y testigos en la Ley 18314. En el inciso final
de la disposicin legal referida, se agrega que el juez de garanta, dispuesta la medida de
proteccin para el testigo en la etapa de investigacin por parte del Ministerio Pblico, no
podr levantarla, sin perjuicio de los otros derechos conferidos para los intervinientes. El
artculo 33 seala que mantenindose las circunstancias de peligro, debern el tribunal o el
fiscal, adoptar la proteccin policial a los testigos con arreglo a lo establecido en el artculo
308 del CPP. El artculo 33 refiere las medidas de proteccin complementarias, que pueden
consistir en la provisin de fondos econmicos para facilitar la reinsercin del sujeto u otra
que aparezca como idnea conforme a las caractersticas del caso.El artculo 35 establece
un procedimiento especial destinado al cambio de identidad, siempre que sea indispensable
para la seguridad de la persona protegida y aplicable con posterioridad al juicio. Tipifica la
configuracin de delitos especiales para el caso de difundir informacin que conduzca a la
vulneracin de esta medida de proteccin o para el caso del uso maliciosa de la antigua o la
nueva identidad por parte del protegido. La violacin del secreto de la investigacin o de
cualquier medida de proteccin adoptada para un testigo que pueda poner en riesgo la
finalidad de la misma, configura un delito sancionado con una pena de presidio menor en
sus grados medio a mximo.
4.- La ley 19913, que tipifica del delito de lavado y blanqueo de activos, en su artculo 33
letra a) hace aplicable a la medidas de proteccin para los testigos, peritos, cooperadores
eficaces, agentes e informantes encubiertos y reveladores contemplados en la Ley 20000.
5.- El artculo 372 ter del CP, respecto de las medidas de proteccin aplicables para la
investigacin de los delitos sexuales, corresponde al juez por razones fundadas aplicar las
que estime conducentes para el ofendido y su familia, en cualquier momento. En este caso
se trata de restricciones de derechos en relacin del imputado, como la sujecin a
vigilancia, o la prohibicin de acercarse a la vctima o su familia en cualquier lugar en que
se encontraren, incluso abandonar el hogar comn, para el caso que lo compartieran. No
127

constando un procedimiento para la aplicacin de stas, debemos estarnos a lo establecido

en los artculos 9 o 155 del CPP segn sea la urgencia de aplicar esta medida de proteccin
que tiene caractersticas anlogas a una medida cautelar. Tratndose de las medidas
aplicables por parte de la fiscala, debemos remitirnos a las reglas generales.
P.- Acceso a los registros de la investigacin y principio de publicidad:De acuerdo a lo
establecido en el artculo 182 del CPP, las actuaciones de la investigacin son accesibles
para todos los intervinientes, quienes podrn examinar y obtener las copias de los registros
y documentos que consten en la investigacin fiscal y examinar los de la investigacin
policial. Slo el secreto se extender para los terceros ajenos a la investigacin. A este
respecto, aun cuando un tercero, pudiese verse afectado por una indagacin desarrollada
por la fiscala, como por ejemplo una Clnica de Salud por una negligencia mdica
imputada a alguno de sus mdicos, sta no tendra acceso a la informacin que conste en
los registros, por no tener la calidad de interviniente, conforme a lo dispuesto en el artculo
12 del CPP. Esta regla general, en el inciso segundo, contempla una excepcin, que
corresponde a la prerrogativa que tiene el fiscal para disponer que determinadas
actuaciones, registros o documentos sean mantenidos en reserva respecto de alguno o de
todos los intervinientes, cuando lo considerare necesario para la eficacia de la
investigacin. Esta decisin debe adoptarse en trminos precisos, por lo que no resulta
procedente una reserva general. El fiscal debe identificar las piezas o actuaciones sobre las
que recaer el secreto, el que no podr ser superior de los 40 das. Cualquiera de los
intervinientes podr solicitar al juez que decrete el levantamiento del secreto o lo restrinja,
en cuanto a su duracin, a las piezas o actuaciones o a las personas a quienes afectare. Esta
solicitud se resuelve en audiencia fijada especialmente al efecto. Esta excepcin tiene una
contra excepcin, que radica en la imposibilidad de decretar la reserva sobre la declaracin
del imputado o respecto de cualquier diligencia en la que hubiese participado o tenido
derecho a intervenir, as como tampoco aquellas en las que hubiese participado el tribunal,
ni los informes evacuados por peritos, en relacin al propio imputado o su defensor.
Los funcionarios que hubiesen participado en la investigacin y otras personas que
por cualquier motivo hubiesen tenido acceso a sta, estarn obligadas a guardar reserva de
estos antecedentes.

128

Lo sealado debemos relacionarlo con lo expuesto en relacin a lo establecido en

los artculos 92, 227 y 228 del CPP.
Existen algunas leyes especiales que dan un tratamiento distinto a la accesibilidad
de la informacin contenida en los registros de la investigacin. A modo ejemplar podemos
citar:
1.- La Ley 19913 que tipifica el delito de lavado y blanqueo de capitales, en su artculo 31,
establece que estas investigaciones son siempre secretas para los terceros ajenos al
procedimiento y tambin para los afectados por una investigacin preliminar del fiscal, lo
que constituir una excepcin a lo establecido en los artculos 7 y 8 del CPP, en cuanto al
ejercicio de los derechos desde la primera actuacin del procedimiento. Se dispone que para
el imputado y los dems intervinientes, la investigacin podr ser secreta cuando lo
disponga el fiscal, sin que se exija el sealamiento de piezas o actuaciones especficas,
pudiendo ser una decisin de carcter general. El plazo de esta reserva puede extenderse
hasta por 6 meses, que podrn ser renovables con autorizacin del juez de garanta, por una
sola vez y por igual lapso de tiempo. Expresamente no hace aplicable lo establecido en el
artculo 186 del CPP, que se refiere al control judicial anterior a la formalizacin de la
investigacin, para el caso que se haya decretado la reserva de sta. Incluso, se tipifica un
delito para el caso que se d a conocer informacincontenida en los registros, que tiene
asignada una pena de presidio menor en su grados medio a mximo. Esta prohibicin y
sancin se extiende a los funcionarios que hubieran participado en la investigacin y
respecto de todo aquel que, de cualquier modo, difunda o divulgue informacin relativa a
una investigacin e, incluso, al hecho de estarse realizando sta. Es decir, es a tal punto
sensible la reserva de la investigacin en este tipo de delitos, que el slo hecho de dar a
conocer la existencia de una pesquisa al efecto, sin siquiera sealar los antecedentes con los
que se cuenta, ya puede poner en riesgo el xito de la misma, por la facilidad con la que se
pueden ocultar o destruir los elementos destinados a su configuracin y a acreditar la
participacin. Es por ello, que por slo sealar que existe una investigacin por un delito de
esta clase, podra iniciarse a su vez una nueva investigacin para sancionar a quienes
pongan en conocimiento de terceros dicha circunstancia.
2.- El artculo 21 de la Ley 18314 que determina conductas terroristas y fija su penalidad,
establece que para el caso de la investigacin de delitos de este carcter, existiendo riesgo
129

para la seguridad de testigos o peritos, podr disponer que determinadas actuaciones,

registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto de uno o ms intervinientes, en
los trminos del artculo 182 del CPP. Es decir, adems de las disposiciones generales,
podr determinarse el secreto de una o ms piezas de la investigacin de manera especfica
y precisa, cuando fuese necesario para proteger a quienes colaboran con el esclarecimiento
de estos hechos. El plazo de 40 das sealado en el artculo 182 del CPP para el
mantenimiento de la reserva podr extenderse hasta por un total de 6 meses, sin que se exija
que medie autorizacin judicial. El que violare la reserva decretada podr ser castigado con
una pena de presidio menor en sus grados medio a mximo.
3.- Los artculos 36, 37 y 38 de la Ley 20000, que sanciona el trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias sicotrpicas, se refieren a la reserva de la investigacin. El
artculo 36 trata de esta reserva respecto de piezas o actuaciones determinadas de la
investigacin para proteger a los testigos, peritos, agentes o informantes encubiertos o
reveladores y cooperadores eficaces, existiendo un riesgo para ellos. Se aplica el artculo
182 del CPP, pero el trmino del secreto se puede extender hasta el cierre de la
investigacin, sin sealar la disposicin un plazo especfico. Al levantar el secreto, el fiscal
deber adoptar las medidas que sean conducentes a evitar un riesgo para la seguridad de las
personas referidas precedentemente. El artculo 37 sanciona la vulneracin de esta reserva
con una pena de presidio menor en sus grados medio a mximo. El artculo 38 reitera la
regla general, en torno a que la investigacin de los hechos a los que se refiere la Ley
20000 ser siempre secreta para los terceros ajenos al procedimiento, pero agrega, al igual
que la Ley 19913, a los terceros afectados por una investigacin preliminar del Ministerio
Pblico, producindose tambin una excepcin al ejercicio de los derechos del imputado
desde los actos iniciales de la investigacin, contemplado en los artculos 7 y 8 del CPP. En
relacin al imputado y los dems intervinientes, la investigacin ser secreta cuando lo
determine el fiscal, por un plazo de 120 das, renovables sucesivamente, con autorizacin
del juez de garanta, por plazos mximos de 60 das, sin que se establezca un lmite de
duracin a estas renovaciones. A estas investigaciones no les resulta aplicable el control
judicial previo a la formalizacin dispuesta en el artculo 186 del CPP, cuando se haya
dispuesto la reserva en los trminos sealados. Se sanciona a quien divulgue antecedentes
reservados e incluso a quien ponga en conocimiento de terceros la sola circunstancia de
130

existir una investigacin por alguno de los delitos contemplados en la Ley 20000, con una
pena de presidio menor en su grado medio a mximo.
Q.- Proposicin de diligencias y asistencia a stas: En el transcurso de la investigacin,
los intervinientes pueden solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que consideraren
pertinentes y tiles para el esclarecimiento de los hechos. El fiscal acceder a aquellas que
estime conducentes. De rechazarse la realizacin de la diligencia por parte del fiscal, podr
reclamarse, con arreglo a lo establecido en el artculo 33 de la Ley 19640, ante el fiscal
regional respectivo. La regla general ser que se requerir un informe al fiscal para que
seale los motivos que tuvo para rechazar la realizacin de la diligencia, siendo
normalmente un plazo de 24 horas, para luego el fiscal regional, por intermedio de sus
abogados asesores, resolver la reclamacin por escrito dentro de un trmino mximo de 5
das hbiles. Esta solicitud de diligencias tendr importancia para lo dispuesto en el artculo
257 del CPP, que dice relacin a la reapertura de la investigacin. Para el caso del
querellante, debemos tambin tener presente lo dispuesto en el artculo 113 letra e) del CPP,
que le permite en la querella proponer diligencias al Ministerio Pblico. En la prctica, el
imputado tambin puede hacer efectiva la cautela de garantas, del artculo 10 del CPP, para
el caso que el fiscal adjunto rechazare la realizacin de una diligencia y el fiscal regional
desechara una reclamacin al efecto, por afectarse sus derechos constitucionales al debido
proceso y a la defensa. Frente a esta solicitud, el juez de garanta citar a una audiencia en
la que cada interviniente deber plantear sus argumentos al efecto. Nos parece discutible
que el tribunal pueda intervenir ordenando al Ministerio Pblico la realizacin de
diligencias de investigacin por la va del artculo 10 del CPP, por cuanto estimamos que se
estara vulnerando el principio de oficialidad, consagrado en los artculos 83 del CPP y 1 de
la Ley 19640. Cada vez que el legislador ha querido que el juez fuerce a la fiscala a
efectuar alguna actuacin, lo ha sealado expresamente, como en el caso del ya referido
artculo 257 del CPP. Estimamos que lo contrario, constituye una infraccin a lo dispuesto
en los artculos 6 y 7 del CPP.
El artculo 184 del CPP permite que los intervinientes se encuentren presentes en las
actuaciones de la investigacin si el fiscal lo considerare til, pudiendo ste impartirles
instrucciones obligatorias para el desarrolla de la diligencia, pudiendo excluirlos en
cualquier momento.
131

R.- Agrupacin y separacin de investigaciones: Ya nos referimos a la facultad del fiscal

para agrupar y separar investigaciones para el caso que lo estimare procedente, con arreglo
a lo establecido en el artculo 185 del CPP, caso en el que deberemos tener presente el
procedimiento aplicable en el artculo 159 del COT, para el caso de darse los supuestos all
contemplados. El artculo 185 del CPP, en su inciso 2, establece que para el caso que 2 o
ms fiscales estuvieren investigando un mismo hecho, y esto afectare el ejercicio del
derecho a defensa del imputado, podr pedirse a la autoridad del Ministerio Pblico que sea
superior de ambos que resuelva quien tendr a su cargo el asunto. En esta situacin, si pese
a la reclamacin deducida al superior jerrquico, ste no resolviera el asunto, si creemos
procedente la aplicacin del artculo 10 del CPP, para que el juez de garanta intervenga
cautelando el derecho del imputado, no slo por la vulneracin del derecho a defensa
consagrado en el artculo 19 Nro. 3 inciso 2 de la CPR y el artculo 8 del CPP, sino que por
no cumplirse con el mandato contenido en el artculo 6 de la Ley 19640, de velar por la
eficiente administracin de los recursos y la de cumplir sus cometidos coordinadamente,
propendiendo a la unidad de accin, evitando la duplicacin o interferencia de funciones.
S.- Control judicial anterior a la formalizacin de la investigacin: El artculo 186 del
CPP establece que cualquier persona que se considerare afectada por una investigacin que
no se hubiese formalizado judicialmente, podr pedir al juez de garanta que le ordene al
fiscal:
1.- Informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella.
2.- Fijarle un plazo para que formalice la investigacin.
Esto se ventila en una audiencia especialmente fijada al efecto. Si bien en principio
slo se concibi que esta institucin fuese invocada por el imputado, nada obsta a que sea
tambin otro de los intervinientes, en particular la vctima o el querellante, que haga uso de
la misma. Esto por cuanto la expresin afectado, no se encuentra definida por el
legislador, debiendo entenderse que es aquel aquejado, molestado 55 por esta omisin de la
formalizacin. El imputado se encuentra definido en el artculo 7 del CPP, por lo que no
resulta ser un sinnimo de afectado, que aparece ser un trmino ms amplio. Por lo dems,
55

Segunda acepcin, Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola Online.

Consulta 23 de Mayo de 2013 a las 11:56 am.

132

se trata de una de las manifestaciones del derecho procesal penal como derecho
constitucional reglamentado, de modo de asegurar el debido proceso, consagrado en el
artculo 19 Nro. 3 inciso 6 de la CPR para toda persona de tener las garantas de un
procedimiento y una investigacin racionales y justos, sin perjuicio de lo establecido en el
inciso 1 de la misma disposicin legal, que consagra la igual proteccin de la ley en el
ejercicio de sus derechos tambin respecto de toda persona y del derecho del artculo 19
Nro. 2 de la CPR de la igualdad ante la ley. La vctima tiene derecho a ejercer este control
previo, del mismo modo que lo tiene el imputado, para los efectos de velar porque se
resguarden sus derechos. En conclusin, y de acuerdo al sentido teleolgico, sistemtico y
literal de la norma, por afectado puede entenderse tambin a la vctima y querellante, ya
que donde la ley no distingue, no cabe al intrprete distinguir, ms an cuando se trata de
una norma de derecho pblico.
Ahora, la fijacin de un plazo para que el Ministerio Pblico proceda a formalizar la
investigacin resulta ser una situacin controvertida en la doctrina y jurisprudencia.
Conforme al principio de oficialidad y la autonoma de que goza el Ministerio Pblico
resulta ser altamente discutible que puede el juzgado de garanta obligarlo a formalizar una
investigacin, atendido que la exclusividad a este respecto radican en la fiscala, por el
principio de separacin de funciones. Sin embargo, la formalizacin constituye una garanta
y no una carga para el imputado, por cuanto fija el marco dentro del cual deber desarrollar
la fiscala la investigacin y es uno de los tres pilares de la congruencia en nuestro sistema,
junto con la acusacin y la sentencia. De este modo, no se ve como formalizar la
investigacin pudiese generar algn perjuicio al imputado investigado. Todo lo contrario.
Para la vctima tambin la formalizacin configura una posibilidad de ejercer los limitados
derechos de los que dispone, ya que le permitir solicitar la aplicacin de medidas
cautelares e incluso, para el caso de querellarse, requerir la imposicin de la prisin
preventiva. Podr pedirse la fijacin de un plazo judicial para acotar el trmino de la
investigacin, segn lo establece el artculo 234 del CPP, podr pedirse la reapertura de la
investigacin con arreglo a lo establecido en el artculo 257 del CPP, e incluso puede
forzarse la acusacin segn lo establecido en el artculo 258 del CPP, derecho que le sera

133

vedado, segn se ha resuelto de manera casi uniforme por los tribunales superiores de
justicia, de no existir formalizacin56.
Sin embargo, nos resta dilucidar cul sera el efecto de no formalizarse por parte del
fiscal la investigacin luego de transcurrir el trmino que le hubiese sido fijado por parte
del tribunal. Se ha sostenido que procede la reclamacin ante las autoridades del Ministerio
Pblico, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 33 de la Ley 19640, el inicio de una
investigacin administrativa en su contra por haber infringido el cumplimiento de sus
deberes, o incluso el inicio de una investigacin criminal, con arreglo a lo establecido en el
artculo 240 inciso 2 del CPC, por incurrir en el delito de desacato. La jurisprudencia se ha
inclinado por estimar que no es posible aplicar sancin alguna al fiscal, por cuanto al
tratarse de un ente autnomo y regir el principio de la oficialidad, el monopolio absoluto de
la determinacin de la oportunidad para comunicar la formalizacin corresponde al
Ministerio Pblico, sin que ningn otro rgano, sin infringir lo dispuesto en los artculos 6
y 7 de la CPR, pueda obligarlo.

56

El Tribunal Constitucional, en caso rol 1337-09-INA, de 20 de Agosto de 2009,

ha establecido en su considerando sptimo: Que, contra lo que pretende el

peticionario, este precepto legal, correctamente interpretado, es el que
precisamente impide que la aplicacin de las normas alusivas a la facultad
privativa del fiscal para formalizar d como resultado la conculcacin del
derecho de la vctima y querellante para impulsar el desarrollo del proceso
penal, cuando la negativa del fiscal o su simple omisin carezca de fundamento
plausible. En efecto, es este artculo 186, cuyo texto se transcribi en la parte
expositiva, el que permite al querellante, que tambin puede ser (y de hecho lo
es en este caso) una persona a quien afecte la no formalizacin judicial de la
investigacin, pedir al juez de garanta que ordene al fiscal informar acerca de
los hechos que fueren objeto de la querella e, incluso, fijarle un plazo para que
formalice la investigacin.

134

12.3.- LA FORMALIZACIN DE LA INVESTIGACIN.

En el CPP se regula la formalizacin en los artculos 229 a 236, Prrafo 5, Libro II,
Ttulo I.
a.- Consideraciones preliminares: Su concepto legal se recoge en el primero de los
artculos sealados, refiriendo que se trata de una comunicacin que el fiscal efecta al
imputado, en presencia del juez de garanta, de que se desarrolla actualmente una
investigacin en su contra respecto de uno o ms delitos determinados.
Se trata de un acto administrativo realizado por parte de la fiscala, que consiste en
la comunicacin al imputado, quien debe encontrarse asistido por un abogado defensor,
respecto de uno o ms hechos, sealando la calificacin jurdica de los mismos y la
participacin que se le atribuye, con referencia al tiempo y lugar.
Tal como lo expresa la norma, por el principio de oficialidad y legalidad, el juez
slo presencia la actuacin, por cuanto l no puede intervenir en un acto que es
absolutamente privativo, exclusivo y excluyente del rgano persecutor, aun cuando en la
prctica algunos jueces de garanta exigen, antes las dudas del imputado, que el fiscal aclare
sus dichos. El fiscal podr hacerlo de buena voluntad, pero entendemos que no se encuentra
obligado al efecto, sin perjuicio de las consecuencias que su falta de claridad podra
acarrear con posterioridad. Es decir, no es un acto jurisdiccional. De hecho, el propio
artculo 230 del CPP aclara aun ms esta circunstancia, por cuanto dispone que es el fiscal
el que formaliza y cuando lo considere oportuno.
Configura una garanta para el imputado, ya que enmarca el contexto de la
investigacin. Fija el marco de desarrollo de la actividad de la fiscala. Pero tambin es una
garanta para la vctima, por cuanto desde ese momento podr ejercer una serie de derechos
que podran incluso culminar con el forzamiento de la acusacin del artculo 258 del CPP.
b.- Principio de congruencia: La formalizacin configura la primera gran manifestacin
del trpode de la congruencia, conformado por sta, la acusacin y la sentencia. As el
artculo 259 inciso final del CPP, respecto de la acusacin fiscal, dispone que sta podrn
135

slo referirse a hechos y personas incluidos en la formalizacin de la investigacin, aunque

se efectuare una distinta calificacin jurdica, idea que se reitera en relacin a la acusacin
particular en el artculo 261 letra a) del mismo cuerpo legal. En relacin a la sentencia, es el
artculo 341 inciso 1 que recoge la circunstancia de que sta no podr exceder el contenido
de la acusacin. En consecuencia, no pude condenarse por hechos o circunstancias no
comprendidas en la acusacin. De este modo se cierra el crculo de la congruencia, que no
es otra cosa que una de las tantas expresiones del debido proceso y en particular del
derecho a defensa. De esta manera el imputado puede tomar cabal conocimiento del
contenido de los hechos que sern objeto de la investigacin de la que es sujeto. Esta
garanta procesal no es simplemente legal, puesto que al ser el proceso penal lo que tambin
se dijo conformaba el derecho constitucional reglamentado, se recoge en el artculo 19 Nro.
3 inciso 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica:Toda sentencia de un rgano que
ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una
investigacin racionales y justos. Del mismo modo el artculo 5 inciso final de la Carta
fundamental, establece: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Entre
estos tratados internacionales, se encuentra la Convencin Americana sobre Derechos
humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, que en su artculo 8 estatuye como derecho
esencial del hombre las garantas procesales. En su nmero 2 sostiene que toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: b) comunicacin
previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c) concesin al inculpado del
tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa, lo que debe enlazarse
con lo dispuesto en su nmero 1, primera parte: Toda persona tiene derecho a ser oda, con
las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley . Esta principio
procesal penal se reitera en el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, que en su artculo 1 sostiene: Todas las personas son iguales ante los tribunales
y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas
136

garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en

la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella En su
numeral 3 refiere: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) A ser informada sin demora, en un
idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin
formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la
preparacin de su defensa . Debemos tomar en cuenta que aqu la expresin
acusacin, ha sido entendida en un sentido amplio, no slo como el paso desde la
audiencia de preparacin al juicio oral como en nuestro pas, sino que a la circunstancia de
la formulacin de cargos de parte de un rgano estatal. Debe tratarse de una noticia clara,
cierta y precisa. Su infraccin constituye una causal para deducir el recurso de nulidad, con
arreglo a lo previsto en el artculo 374 letra f) del CPP. En la prctica, no es necesaria una
identidad textual del trpode de la congruencia. Se exige una similitud que le permite a la
defensa ejercer de manera adecuada sus derechos y se impida la sorpresa.
Para el ejercicio de los derechos del imputado, de la vctima y del querellante,
resulta ser indispensable conocer los hechos precisos que se investigan y que configuran el
marco a la acusacin, para el caso de deducirse la misma, y que a la vez determinar los
lmites de la sentencia, para el caso que sta llegase a pronunciarse. De este modo se tiene
conocimiento del qu y a quien se investiga y porqu. De no ser as se dificultara o
impedira presentar o pedir antecedentes que sirvan para desvirtuar o configurar los hechos
y la participacin, ante el rgano que debe desarrollar de la manera exclusiva la
investigacin. Esto es una manifestacin de una investigacin previa, racional y justa.

En

efecto, para que estemos en el marco de una investigacin racional y justa, el imputado ha
debido tener la posibilidad siquiera: 1) por el artculo 183 del Cdigo Procesal Penal, de
solicitar al fiscal todas aquellas diligencias de investigacin que se estimen pertinentes y
tiles para el esclarecimiento de los hechos. Para el evento que el fiscal desechare alguna de
las solicitadas, tendr tambin la oportunidad de reclamar ante las autoridades del mismo,
conforme la Ley orgnica constitucional; b) por el artculo 184 del Cdigo Procesal Penal,
de asistir a las actuaciones y diligencias propias de la investigacin; c) al considerarse
afectado por una investigacin no formalizada, de acuerdo con lo establecido en el artculo
186 del Cdigo Procesal Penal, pedir al Juez de Garanta que ordene a la fiscala informar
137

sobre los hechos que fueran objeto de ella, fijndole incluso un plazo para formalizarla; d)
ser citado a una audiencia de formalizacin, como garanta, para conocer los cargos de una
investigacin que se sigue en su contra, caso en el que incluso puede solicitar se fije un
plazo judicial de investigacin, segn lo establece el artculo 234 del Cdigo Procesal
Penal; e) tiene derecho a pedir el sobreseimiento definitivo, con arreglo a lo establecido en
el artculo 93 letra c, en relacin con lo consignado en el artculo 250 del mismo cdigo
tantas veces citado; f) podr tambin, segn lo seala el artculo 257 de la misma ley,
reiterar la solicitud de diligencias precisas de investigacin y que el Ministerio Pblico
hubiese rechazado o respecto de las cuales no se hubiere pronunciado, pudiendo el juez
ordenar la reapertura de la investigacin. Todo esto a modo meramente ejemplar.
El derecho a la defensa se manifiesta en dos aspectos: el derecho a la defensa
material, que implica la posibilidad de conocer, en forma clara y oportuna, la imputacin
formulada en contra del imputado (el denominado derecho a audiencia), estar presentes en
el desarrollo del proceso cuya sentencia pudiese ser condenatoria, intervenir en los actos
relevantes para su defensa, declarar cuntas veces sean necesarias, pedir y presentar prueba,
guardar silencio tener acceso a la informacin del caso; y a la defensa tcnica, puesto que
permite darle certeza al imputado de la investigacin desarrollada en su contra, pudiendo
as ejercer los derechos establecidos en los artculos 102 en relacin con el artculo 8 del
Cdigo Procesal Penal y artculo 19 Nro. 3 incisos 2 y 3 de la CPR, de designar un
defensor.
c.- Oportunidad y forma de pedir la formalizacin: La audiencia de formalizacin se
requerir por parte del fiscal cuando lo estime oportuno, como ya hemos sealado. En el
inciso 2do. del artculo 230 del CPP se establece que tambin debe pedirse para la prctica
de determinadas diligencias de investigacin, para la recepcin de la prueba anticipada o
para la resolucin de medidas cautelares. Sin embargo, en la prctica, las leyes especiales
han hecho que no sea necesaria la formalizacin en estas circunstancias, al permitir incluso
estas peticiones antes de la formalizacin de la investigacin.
Salvo la situacin del imputado detenido de manera flagrante o por orden de
detencin, conforme lo establecen los artculos 132 y 231 del CPP, la audiencia de
formalizacin debe pedirse por escrito al juez de garanta, con las menciones sealadas en
138

la ltima disposicin legal invocada, debiendo citarse en la audiencia que se fijare al efecto,
que segn la norma debe ser prxima, a todos los intervinientes. En la prctica, algunos
fiscales incluyen en el cuerpo de la solicitud el texto de la formalizacin, lo que
entendemos no resulta ser vinculante, por cuanto el acto de la comunicacin debe
desarrollarse en la audiencia de manera verbal. De no constar que el imputado tiene
designado un defensor de confianza, deber proceder a designrsele uno, con arreglo a lo
establecido en el artculo 102 inciso 1 del CPP, antes de la audiencia. Esto se materializa
en la resolucin que cita a la misma y que es notificada al defensor designado.
La audiencia se verifica acorde con lo sealado en el artculo 232 del CPP. Luego de
la individualizacin de los asistentes, el juez le da la palabra la fiscal, quien efectuar la
comunicacin de los hechos, con precisin de las conductas que se imputan al investigado,
sealando da y hora. Si se desconocen las fechas, deber efectuarse una aproximacin o un
rango, ms an si se trata de acciones reiteradas. Deber referir la calificacin jurdica de
estos hechos y la participacin (que no resultan ser vinculantes con posterioridad, con
arreglo a lo establecido en el artculo 259 del CPP y 261 letra a) del mismo cuerpo legal,
pudiendo modificarse). Luego se le consulta al imputado si entendi los trminos de la
formalizacin. No se le pide que admita los mismos, sino que slo se refiera a si
comprendi lo que se le dijo. En caso de dudas el defensor o el juez pueden solicitar
aclaraciones al fiscal, quien podr efectuarlas de estimarlo conducente, no siendo en todo
caso una obligacin para l. El imputado podr luego sealar lo que estime necesario,
aunque en la prctica nada dicen en ese momento por regla general. Luego se procede a
abrir debate sobre las otras solicitudes que hagan las partes, que por regla general se tratar
del debate de las medidas cautelares que pudiesen ser aplicables y del plazo judicial que
podra fijarse para el caso en concreto. El imputado, con posterioridad y con arreglo al
tantas veces citado artculo 33 en relacin al artculo 32 letra b), ambas disposiciones de la
Ley 19640, podr reclamar al fiscal regional contra el fiscal adjunto por considerar que la
formalizacin fue arbitraria.
d.- Consecuencia de la formalizacin de la investigacin: De manera bastante imprecisa
el artculo 233 del CPP refiere algunos de los efectos de la formalizacin de la
investigacin.
139

d.1.- Se suspende el plazo de prescripcin de la accin penal, con arreglo a lo establecido

en el artculo 96 del CP. El mismo efecto se produce por la interposicin de la querella
segn lo han resuelto nuestros tribunales de justicia o por el requerimiento de alguna
autorizacin judicial respecto de una persona determinada, por cuanto conforme lo
establecen los artculos 7 del CPP y 96 del CP, ya que se entiende que el procedimiento se
dirige contra el imputado desde ese momento.
d.2.- Comienza a correr el plazo legal de 2 aos para que se desenvuelva la investigacin.
En la prctica, esta regla general que se recoge en el artculo 247 del CPP pasa a ser la
excepcin, por cuanto en la audiencia de formalizacin se discute tambin la determinacin
de un trmino judicial, con arreglo a lo establecido en el artculo 234 del CPP, para el
desarrollo de la investigacin, que atendida sus caractersticas ser inferior al plazo legal.
Terminado este plazo podr o cerrarse la investigacin por parte del fiscal o solicitarse por
alguno de los intervinientes una audiencia para que se aperciba al fiscal al efecto.
Normalmente esta peticin ser requerida por la defensa del imputado, a quien le interesar
acotar los trminos de la pesquisa. Antes del vencimiento del plazo judicial, y conforme lo
establecen los artculos 52 del CPP y 67 del CPC, se podr solicitar una ampliacin del
plazo judicial de la investigacin, debiendo alegarse una justa causa al efecto, lo que deber
resolverse en una audiencia que fijar el tribunal para estos efectos, luego de solicitada
dicha prrroga por el interesado, que normalmente ser el fiscal. Este plazo judicial en
ningn caso podr exceder de los 2 aos sealados en el artculo 247 del CPP, luego del que
slo podr cerrarse la investigacin. Entendemos que respecto del plazo judicial, mientras
no se declare cerrada la investigacin en audiencia de apercibimiento de cierre que se
verifique con arreglo a la ltima disposicin legal citada, toda diligencia realizada durante
el mismo e incluso ms all es vlida. Es tambin vlida la diligencia requerida en el curso
del plazo judicial, y aun estando el mismo vencido, pero recabada luego de cerrada la
investigacin. Esto, ya que este plazo judicial no es fatal, por aplicacin de los artculos 49
del CC y 64 del CPC. En tanto, que el plazo legal es fatal, no pudiendo producirse ningn
efecto luego de su transcurso, no siendo vlida por tanto ninguna diligencia de
investigacin desarrollada despus de su vencimiento.

140

Hay quienes han sostenido que este plazo judicial slo puede solicitarse, al tenor de
lo dispuesto en el artculo 234 del CPP, en la audiencia de formalizacin, pero esta tesis ha
sido abandonada y se entiende, por ser una garanta del imputado, que puede requerirse en
cualquier momento despus de formalizada la investigacin.
d.3.- No puede procederse a archivar provisionalmente la investigacin, mencin que
resultaba ser innecesaria, conforme a lo establecido en el artculo 167 del CPP. Del mismo
modo, tampoco podr procederse a aplicar la facultad de no iniciar la investigacin, de
acuerdo a lo establecido en el artculo 168 del CPP.
Adems de estos efectos, podemos agregar los siguientes:
d.4.- Se pueden solicitar las medidas cautelares personales de la prisin preventiva, segn
lo establecido en el artculo 140 del CPP, las contempladas en los artculos 155 y 156 bis
del CPP y segn la mayora de la doctrina tambin las cautelares reales del artculo 157 del
CPP. Sin perjuicio de ello, hay leyes especiales que disponen la posibilidad de solicitar
medidas de estas caractersticas incluso antes de la formalizacin de la investigacin. Ya
nos referiremos a esto.
d.5.- Desde la formalizacin y hasta el cierre de la investigacin y en la audiencia de
preparacin del juicio oral, proceden las salidas alternativas de la suspensin condicional
del procedimiento y el acuerdo reparatorio, conforme a lo establecido en el artculo 245 del
CPP.
d.6.- Es procedente la solicitud del procedimiento abreviado, con arreglo a lo establecido en
el artculo 407 del CPP.
d.7.- Se puede proceder a pedir la extradicin activa, con arreglo a lo establecido en el
artculo 431 del CPP.
d.8.-En el acto de la formalizacin se pasa de la investigacin desformalizada o preliminar
a la investigacin formalizada. Las prerrogativas de la fiscala son las mismas, con las
excepciones referidas, de cuanto sealamos para las diligencias de investigacin. Todas
estas actuaciones podrn verificarse hasta que se declare el cierre de la investigacin,

141

conforme lo establece el artculo 247 del CPP, pero endilga el procedimiento a un trmino
cierto distinto del de la mera prescripcin de la accin penal.
d.9.- Se puede proceder al juicio inmediato, de acuerdo a lo establecido en el artculo 235
del CPP. Sin embargo, por las modificaciones introducidas por la Ley 20074 que fue
publicada en el Diario Oficial el 14 de Noviembre de 2005, y que ampli el mbito de
aplicacin del procedimiento abreviado con arreglo a lo establecido en el artculo 407 del
CPP, ha perdido esta aplicacin prctica. Consiste a que en la audiencia de formalizacin el
fiscal podr solicitar al juez de garanta que el proceso pase de inmediato a juicio oral,
entiendo por tal, que se abra la audiencia de preparacin del juicio oral. De acogerse por el
tribunal esta solicitud, el fiscal proceder a deducir la acusacin verbalmente y ofrecer
prueba en los trminos del artculo 259 del CPP. En esta audiencia, y para el caso de
haberlo, podr el querellante adherirse a la acusacin o bien deducir la acusacin particular
en los trminos del artculo 261 del CPP. El imputado podr realizar alegaciones de
descargo y ofrecer prueba. Es decir, se procede conforme a lo establecido en los artculos
260 y siguientes del CPP, pasando la audiencia de formalizacin a ser una audiencia de
preparacin del juicio oral. Terminada la audiencia, el juez proceder a dictar el auto de
apertura en los trminos del artculo 277 del CPP. Pero podr suspender la audiencia y
postergar esta resolucin, con el objeto de conceder al imputado y su defensa un plazo no
menor a 15 ni superior a 30 das, segn sea la complejidad del asunto y la naturaleza del
delito imputado, para que pueda preparar y realizar sus solicitudes de prueba. Las
resoluciones que se pronuncien al efecto no sern susceptibles de recurso alguno.
e.- Formalizacin de la investigacin respecto de personas jurdicas: El artculo 22 de la
Ley 20393 dispone que cuando el fiscal estime oportuno formalizar la investigacin podr
requerir al juez que cite a una audiencia a la que deber comparecer el representante legal
de la persona jurdica. Pero para proceder es requisito previo que se haya formalizado o
deducido un requerimiento simplificado contra la persona natural que pudiese haber
comprometido la responsabilidad de la persona jurdica, salvo la situacin de la
responsabilidad penal autnoma de esta ltima conforme lo dispone el artculo 5 de la ley
citada. La representacin de la persona jurdica se trata en el artculo 23 de la ley en
comento.
142

f.- La reformalizacin o la nueva formalizacin: En la prctica se ha admitido la

posibilidad de efectuarse nuevas formalizaciones respecto del mismo imputado, ya que
resulta obvio que del curso de la investigacin formalizada pueden surgir nuevos
antecedentes que hagan necesaria la precisin de los hechos comunicados en una
formalizacin. Se ha sealado que por el principio de oficialidad, el fiscal podra formalizar
cuantas veces quisiese, ya que la comunicacin constituye una garanta del imputado,
respecto de quien mientras ms precisa sean los hechos sealados tendr ms posibilidades
de preparar una defensa adecuada. Sin embargo tambin resulta ser beneficioso para la
fiscala y la vctima, por cuanto podrn precisar los hechos que estn en condiciones de
probarse en un juicio y para salvar todo problema que pueda suscitarse en la congruencia
entre la formalizacin y la acusacin. Se aplican las mismas disposiciones relativas a la
formalizacin y entendemos que el plazo de 2 aos comienza a contarse desde la primera
formalizacin, para evitar una burda manera de torcer las pretensiones del legislador de
contemplar un plazo razonable de investigacin.

12.4.- LAS MEDIDAS CAUTELARES.

a.- Consideraciones preliminares: Para resguardar los fines del procedimiento resultan ser
necesarias la aplicacin de medidas de coercin procesal. stas tensionan, por no decir que
constituyen una perturbacin o derechamente la privacin de ciertos derechos
fundamentales que se encuentran amparados en los tratados internacionales relativos a
derechos humanos y que se encuentran vigentes en Chile y en la CPR. El profesor Claus
Roxin sostiene: Para llevar a cabo el proceso penal son indispensables las injerencias en la
esfera individual y, por cierto, tanto para asegurar el proceso de conocimiento como para
asegurar la ejecucin penal57. Estas injerencias en los derechos fundamentales deben ser de
ltima ratio y en nuestra legislacin se encuentran tratadas en los Ttulos V y VI del Libro I
del CPP. Podemos conceptualizarlas como el conjunto de medios de coercin aplicables en
las persona o bienes del imputado y que lo perturban o privan en el ejercicio de ciertos
57

Roxin, Claus. Ob. Cit. P. 249.

143

derechos fundamentales, destinados a asegurar el resultado de la investigacin, el proceso

penal y la ejecucin de la sentencia, sea respecto de sus consecuencias penales o civiles, en
este ltimo caso por el perjuicio patrimonial ocasionado al ofendido por el delito.
El artculo 19 Nro. 3 inciso 6 de la CPR asegura a toda persona un procedimiento y
una investigacin racionales y justos y el artculo 19 Nro. 7 de la Carta Fundamental
asegura a toda persona los derechos ala libertad personaly a la seguridad individual. Las
consecuencias de esos ltimos derechos son que toda persona puede desplazarse libremente
dentro del territorio y entrar o salir del pas; nadie puede ser privado de su libertad personal,
ni puede ser detenido o arrestado sino que por un funcionario pblico expresamente
facultado por ley y despus que dicha orden le sea intimada en forma legal. El que sea
sorprendido en delito flagrante podr ser detenido para ser puesto a disposicin del tribunal
dentro del trmino de 24 horas. El inciso final de la letra c) del artculo 19 Nro. 7 de la CPR
contiene plazos que se exceden a aquellos establecidos por la ley, consignando que el
detenido debe ser puesto a disposicin del tribunal dentro del trmino de 48 horas,
pudiendo ste ampliar este plazo hasta por 5 das y tratndose de delitos terroristas hasta
por 10 das. Ya nos haremos cargo de estas situaciones. La ejecucin de las medidas de
detencin, arresto y prisin preventiva debern ser ejecutadas en lugares pblicos
especialmente destinados al efecto.
El artculo 122 del CPP consagra que las medidas cautelares slo sern aplicables
cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realizacin de los fines del
procedimiento y slo subsistirn cuando se mantenga la necesidad de cautela. La resolucin
que las decrete deber ser fundada, exigencia que no constituye ms que una reiteracin de
lo dispuesto en el artculo 36 del CPP.
A continuacin las trataremos una a una, sin perjuicio de advertir desde ya que
existen leyes especiales que tratan medidas cautelares especiales.
b.- La prisin preventiva: El artculo 139 del CPP dispone, siguiendo la redaccin del
artculo 19 Nro. 7 de la CPR, que toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la
seguridad individual. El mismo artculo 19 Nro. 7 de la CPR sostiene en su letra e)
establece que la prisin preventiva es procedente cuando el juez la considerare necesaria
144

para los fines de la investigacin o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. El

inciso 2 del artculo 139 del CPP consagra que esta medida cautelar slo ser aplicable
cuando las otras de menor intensidad sean insuficientes para asegurar los fines del
procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad.
b.1.- Requisitos: Los requisitos de la prisin preventiva se encuentra recogidos en el
artculo 140 del CPP.
i.- De procedencia:
1) que se haya formalizado la investigacin;
2) se decrete por el tribunal;
3) a peticin del Ministerio Pblico o el querellante;
ii.- Supuestos materiales:
4) que se acredite:
4.1.) la existencia de antecedentes que justifiquen la configuracin del delito que se
investiga;
4.2.) que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha
tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor;
iii.- Necesidad de cautela:
4.3.) que existan antecedentes calificados que permitan al tribunal considerar que la prisin
preventiva resulta indispensable:
4.3.1) para el xito de diligencias precisas y determinadas de la investigacin;
4.3.2) para proteger la seguridad de la sociedad;
4.3.3) para proteger la seguridad del ofendido, su familia o sus bienes;
4.3.4) cuando exista un peligro de fuga.

145

Luego la disposicin legal determina ciertos casos en los que el juez debe tener en
consideracin obligatoriamente para los efectos de decretar la concurrencia de esta medida
cautelar.
Al parecer los fines del procedimiento dicen relacin con evitar se pongan en riesgo
el xito de las diligencias precisas y determinadas de la investigacin y el peligro de fuga,
para asegurar la ejecucin de la sentencia que pudiese pronunciarse en el proceso. Las otras
causales entran en colisin con la presuncin de inocencia consagrada en el artculo 4 del
CPP y la interpretacin restrictiva que debe darse a la aplicacin de estas injerencias
conforme al artculo 5 inciso 2 del CPP. Aun as, estas causales se encuentran
constitucionalmente reconocidas en el artculo 19 Nro. 7 letra e) de la CPR. Tampoco se
oponen a lo estatuido en el artculo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y en el artculo 7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. En relacin
a la proteccin del ofendido, creemos que se encuentra dentro de los fines del
procedimiento, por cuanto tambin se deben evitar las consecuencias ulteriores de la
comisin de un hecho que reviste los caracteres de delito. Pero la duda recae en la prisin
preventiva para resguardar la seguridad de la sociedad. Si bien nada se dice, al parecer por
las causales que deben ser tenidas en consideracin para decretarla, existe una
consideracin a la peligrosidad del imputado y al aseguramiento de la paz social. Si bien los
tericos han sido reacios a admitir la procedencia de esta medida de coercin en estos
casos, por cuanto se asemeja ms a una pena anticipada o a una manifestacin de medidas
preventivas para evitar la comisin de delitos futuros en lugar de atenerse a la finalidad del
proceso penal, la razonabilidad y la funcionalidad del sistema criminal del que forma parte
el derecho procesal penal, nos llama a reconocer una realidad que se encuentra por sobre
ciertos principios dogmticos y tericos que pretenden determinar al CPP como una biblia
legislativa, lo que resulta ser peligroso para la mantencin de la convivencia social. Ms
aun, cuando la interpretacin de los derechos fundamentales debemos realizarla al alero o
en el marco de una sociedad. El profesor Mximo Pacheco sostena: Finalmente, debemos
tener presente que el ejercicio de los derechos fundamentales no es ilimitado, sino que
puede ser restringido en defensa de la dignidad, la seguridad, la libertad o la simple
convivencia social, aunque estas restricciones, para que no resulten arbitrariedades del

146

poder poltico, deben ser reguladas jurdicamente.58 Ms adelante agregaba: Actualmente

ellos (los derechos humanos) no buscan, como antao, el asegurar la mayor independencia
posible al individuo dentro de la sociedad, sino el precisar en qu condiciones la ineludible
totalizacin humana podra efectuarse , no ya sin aniquilar, sino en forma de exaltar en cada
persona, la singularidad incomunicable del ser humano. Ellos no buscan organizar el
mundo en favor y en la medida del individuo aislado, sino combinando todo con miras al
logro de la realizacin integral de la persona humana por medio de la integracin en el
grupo unificado, en el cual ha de culminar un da la humanidad. Actualmente se combinan
con la idea de los derechos individuales del hombre la de los derechos de los grupos
comunitarios.59
A mayor abundamiento, de las circunstancias que debe tener en consideracin el
juez para los efectos de determinar la aplicabilidad de la prisin preventiva por la causal de
ser el imputado un peligro para la seguridad de la sociedad, se colige que estamos frente a
un individuo respecto del que razonablemente existe un peligro de fuga, por la
caractersticas y gravedad del hecho que se le imputa.
b.2.- Causales de improcedencia de la prisin preventiva: Se recogen en el artculo 141 del
CPP. Se trata de: a) Cuando el delito imputado estuviese sancionado slo con penas
pecuniarias o privativas de derechos; b) cuando se tratare de delitos de accin penal
privada; c) cuando el imputado se encontrare cumpliendo una pena privativa de libertad.
Sin embargo, la propia disposicin legal establece las excepciones:
i.- Tratndose el imputado que se encontrare cumpliendo una pena privativa de libertad, y
fuera a cesar el cumplimiento efectivo de la pena, el fiscal o el querellante, de estimarlo
procedente, podrn solicitar la aplicacin anticipada de cualquier medida cautelar personal,
incluida la prisin preventiva. Para estos efectos debern solicitar se fije un da y hora para
debatir el asunto que deber ser pedida y fijada antes del cumplimiento de la pena. Para el
caso que el juez accediera a la peticin, ordenar que se continu con la aplicacin de la
medida cautelar inmediatamente despus de cumplida la pena sin solucin de continuidad.
58

Pacheco, Mximo. Los Derechos Humanos Documentos Bsicos Tomo I. Editorial

Jurdica de Chile. Santiago de Chile, 2000. P. 16.
59
Ibdem. P. 17 y 18.

147

ii.- En todo caso podr imponerse la prisin preventiva, para el evento que:
-

El imputado hubiese incumplido con alguna de las medidas cautelares contempladas

en el artculo 155 y 156 bis del CPP. En este caso deberemos siempre tener presente
los principios de la excepcionalidad y proporcionalidad y slo respecto del
incumplimiento de estas medidas cautelares y no de otras contempladas en otras
leyes especiales, por ser normas de derecho pblico que deben interpretarse de

manera restrictiva, junto con lo establecido en el artculo 5 del CPP.

Cuando el tribunal considerare que el imputado pudiera incumplir con su obligacin
que permanecer en el lugar del juicio hasta su trmino y presentarse a los actos del
procedimiento como a la ejecucin de la sentencia, inmediatamente que fuere
requerido o citado de conformidad a los artculos 33 y 123 del CPP. Creemos que no
es procedente la prisin preventiva cuando se trata de delitos de accin penal
privada, atendido el inters comprometido que no justifica, por los principios de

excepcionalidad y proporcionalidad, una medida cautelar de tal magnitud.

Cuando el imputado no asistiera a la audiencia del juicio oral, resolucin que se
dictar en la misma audiencia, a peticin del fiscal o del querellante, cuando hubiese
sido citado conforme lo disponen los artculos 33 y 281 inciso final del CPP. Es
decir, a esta audiencia no es necesario que concurra el imputado. Si creemos que es
requisito de validez la presencia del defensor, constituyendo esta disposicin una
excepcin a lo establecido en el artculo 142 inciso 3 del CPP que exige la
presencia del imputado como requisito de validez en la audiencia de debate de la
procedencia de esta medida de coercin.

b.3.- Tramitacin y resolucin: El artculo 142 del CPP se refiere a la tramitacin de la

medida cautelar de prisin preventiva. Deber solicitarse en la audiencia de formalizacin,
en la audiencia de preparacin del juicio oral o en la audiencia del juicio oral o bien en una
audiencia especialmente fijada por parte del tribunal, a la que deber citarse a todos los
intervinientes, debiendo debatirse en stas verbalmente la peticin. Salvo el caso del
artculo 141 del CPP parte final, al que ya hemos hecho referencia, la presencia del
defensor y del imputado constituyen un requisito de validez de la sustanciacin de esta
medida. El artculo 143 del CPP dispone que la resolucin que se pronuncie sobre la prisin
preventiva, deber ser fundada, expresando claramente los antecedentes calificados que
148

justificaren la decisin, lo que no constituye ms que una repeticin de la disposicin

general contenida en el artculo 36 del CPP.
b.4.- Revisin de la prisin preventiva: Se regula en los artculos 144 y 145 del CPP.
i.- La prisin preventiva puede ser decretada, dejada sin efecto o substituida por otras
medidas cautelares de los artculos 155 y 156 bis del CPP en cualquier estado del
procedimiento por el tribunal, de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes,
segn los artculos 142, 144 incisos 1 y 3, 145 inciso 1 y 152 inciso 1 del CPP.
ii.- Cuando el imputado solicitase la revocacin de la prisin preventiva, el tribunal podr
rechazar esta peticin de plano, segn el artculo 144 inciso 2 del CPP.
iii.- Pero tambin podr citar a una audiencia para debatir la subsistencia de los requisitos
que la hacen procedente, as como debatir sobre su procedencia para el evento de haber sido
rechazada su aplicacin, conforme lo disponen los incisos 2 y 3 del CPP, para el caso de
invocarse en ambas situaciones nuevos antecedentes que la desvirten o la hagan aplicable.
iiii.- Siempre deber fijarse una audiencia para debatir la subsistencia de los requisitos que
hubiesen justificado su imposicin transcurridos 6 meses desde que hubiese sido decretada
o desde el ltimo debate oral, con arreglo a lo establecido en el artculo 145 inciso final del
CPP, existan o no nuevos antecedentes.
iiiii.-Por el artculo 152 inciso 2 del CPP se dispone que si prisin preventiva se hubiese
extendido por un trmino superior a la pena probable a imponerse en el caso en concreto
por una sentencia condenatoria o de la que se hubiese impuesto existiendo recurso
pendientes contra dicha sentencia, el tribunal deber citar de oficio a una audiencia con el
fin de considerar su cesacin o prolongacin.
iiiiii.- El artculo 153 del CPP seala que deber ponerse trmino a la medida cautelar de
prisin preventiva cuando se dictare una sentencia absolutoria o un sobreseimiento
definitivo o temporal, aunque dichas disposiciones no se encuentren ejecutoriadas. Podr en
todo caso disponerse alguna de las medidas cautelares contempladas en los artculos 155 y
156 bis del CPP para asegurar la comparecencia del imputado.

149

b.5.- Caucin para reemplazar la prisin preventiva: Se encuentra tratada en los artculos
146, 147 y 148 del CPP. Resulta ser procedente el reemplazo de la prisin preventiva por
una caucin econmica suficiente slo para el evento que debiera ser impuesta o se hubiese
sido decretada para prevenir la fuga o asegurar la comparecencia del imputado. El monto
lo deber fijar el tribunal segn lo referido, quedando entregado a su criterio dicha
circunstancia. El inciso 2 del artculo 146 del CPP ejemplifica en que pueden consistir. El
procedimiento de ejecucin de la caucin econmica, para el evento de declararse la
rebelda del imputado o ste se sustrajere del cumplimiento de la pena, est tratado en el
artculo 147 del CPP. Se cancelar la misma cuando se den los supuestos establecidos en el
artculo 148 del CPP.
b.6.- Recursos que proceden respecto de la resolucin que se pronuncie en relacin con la
prisin preventiva: Conforme lo establecen los artculos 370 letra b) y 149 del CPP, la
resolucin que se refiera a la prisin preventiva ser apelable cuando hubiese sido
pronunciada en audiencia. Entendemos entonces que no resulta ser apelable la resolucin
que desecha de plano la solicitud de debatir sobre la revocacin de la misma, segn lo
establece el artculo 144 inciso 2 del CPP. No obsta el hecho de haberse aplicado alguna de
las otras medidas cautelares del artculo 155 o 156 bis del CPP, por entenderse que de todas
formas existe un agravio. La apelacin es en el slo efecto devolutivo. Sin embargo, la Ley
20253 de 14 de Marzo de 2008, introdujo una importante modificacin, estableciendo que
tratndose de los delitos de secuestro (141 CP), sustraccin de menores (142 CP), de
violacin propia e impropia (361 y 362 del CP), abuso sexuales agravados (365 bis CP),
parricidio (390 CP), homicidios simple y calificado (391 CP), robos calificados (433 del
CP), robos con violencia e intimidacin y por sorpresa (436 del CP) y robo con fuerza en
lugar habitado, destinado a la habitacin o sus dependencias (440 CP) y los delitos
contemplados en la Ley 20.000 que tengan asignada una pena de crimen, el imputado
respecto de quien se est debatiendo la prisin preventiva y sta hubiese sido denegada,
revocada o substituida, no podr ser puesto en libertad mientras no se encontrare
ejecutoriada dicha resolucin.Salvo que el imputado haya estado en libertad. La expresin
detenido utilizado por la disposicin legal se ha entendido en sentido amplio, es decir,
respecto de cualquier persona que comparece al tribunal privada de libertad, ya sea detenida
por flagrancia o que se encuentre en prisin preventiva. Esto por la historia del
150

establecimiento de esta norma que pretenda evitar que se dispusiera la libertad inmediata
de todo imputado detenido o preso por delitos de connotacin y no slo respecto de los
detenidos en situacin de flagrancia. Una interpretacin en contrario estimamos que resulta
ser absurda. El recurso de apelacin deber deducirse inmediatamente en la misma
audiencia de manera verbal, gozar de preferencia para su vista y fallo y ser agregada
extraordinariamente a la tabla el mismo da de ingreso al tribunal de alzada o a ms tardar
el da siguiente hbil. Las Cortes de Apelaciones debern establecer una sala de turno para
que conozca de estas apelaciones en das feriados. Nada obsta a que el recurso de apelacin
tambin se deduzca por escrito, conforme a las reglas generales, pero sin producir el
efectivo suspensivo especial establecido en esta disposicin legal. El inciso final del
artculo 149 del CPP, establece que para el caso de no ser aplicable esta norma, las cortes de
apelaciones podrn adoptar las medidas tendientes a evitar la posible fuga del imputado,
pudiendo decretar la orden de no innovar para impedir la libertad de ste mientras no se
produzca la vista del recurso intentado. El artculo 19 Nro. 7 letra e) de la CPR dispone que
la apelacin de la resolucin que se pronuncie sobre la libertad del imputado tratndose de
esta medida cautelar por delitos terroristas, ser conocida por el tribunal de alzada integrada
exclusivamente por miembros titulares y acordada por la unanimidad en el caso de
concederse. Mientras dure la libertad, el imputado quedar siempre sujeto a la vigilancia de
la autoridad que se establezca.
b.7.- La ejecucin de la medida de prisin preventiva: Est tratada en el artculo 150 del
CPP y debemos relacionarlo con lo dispuesto en el artculo 19 Nro. 7 de la CPR. Debe ser
supervisada por el tribunal competente para conocer del asunto conforme a las reglas
generales. Debe ser llevada a efecto en establecimientos especiales, diferentes o bien
separados de los condenados. El imputado en prisin preventiva deber ser tratado como
inocente, conforme lo establece el artculo 4 del CPP, aunque en la prctica esta disposicin
no pase de ser una declaracin de buenas intenciones tratndose del encartado privado de
libertad por esta medida cautelar. Excepcionalmente podr concederse un permiso de salida
durante el da o un perodo de tiempo determinado, debiendo resguardarse de manera
adecuada los fines del procedimiento y siempre que no se trate de imputados por los delitos
de secuestro (141 CP), sustraccin de menores (142 CP), de violacin propia e impropia
(361 y 362 del CP), abuso sexuales agravados (365 bis CP), parricidio (390 CP),
151

homicidios simple y calificado (391 CP), robos calificados (433 del CP), robos con
violencia e intimidacin y por sorpresa (436 del CP) y robo con fuerza en lugar habitado,
destinado a la habitacin o sus dependencias (440 CP) y los delitos contemplados en la Ley
20.000 que tengan asignada una pena de crimen, a menos que se decrete por una resolucin
fundada y por el tiempo estrictamente necesario para cumplir con los fines del permiso. En
caso que la autoridad penitenciaria aplique alguna medida restrictiva al imputado, deber
sta comunicarse al juez quien podr dejarla sin efecto de considerarla ilegal o abusiva,
pudiendo citar a una audiencia para debatir esta circunstancia. El artculo 14 de la Ley
18314 establece un rgimen especial aplicable al imputado sometido a la prisin preventiva
tratndose de la investigacin de delitos terroristas.
b.8.- La incomunicacin: Se regla en el artculo 151 del CPP y en el artculo 19 Nro. 7 letra
d) inciso final de la CPR. Su extensin mxima es de 10 das cuando se estimare necesario
para los fines de la investigacin. No puede extenderse a las comunicaciones con su
abogado, con el tribunal, tener una adecuada atencin mdica y con el encargado del lugar
de privacin de libertad. No puede consistir en el encierro en celdas de castigo.
b.9.-Requisitos formales de la orden de prisin preventiva: Se establecen en el artculo 154
del CPP.
c.- Otras medidas cautelares personales:
c.1.- Se regulan en el artculo 155 y 156 bis del CPP, y su finalidad es garantizar el xito de
las diligencias de investigacin o la seguridad de la sociedad, proteger al ofendido o
asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o a la
ejecucin de la sentencia. Constituyen la regla general y procede su solicitud luego de
formalizada la investigacin, por el fiscal, el querellante o la vctima, debiendo ser
decretadas por el juez, quien puede imponer una o ms de ellas de manera conjunta,
sujetndose respecto de su procedencia, duracin, impugnacin y ejecucin a las
disposiciones aplicables a la prisin preventiva en cuanto no se opusieran a ellas. Por el
artculo 156 del CPP, se pueden suspender temporalmente la aplicacin de estas medidas
por parte del tribunal, a peticin del afectado y oyendo a todos los intervinientes que
participaron en su determinacin, en una audiencia citada al efecto. Podr darse lugar a esta
152

suspensin siempre que no se pusieran en peligro sus objetivos e incluso pudiendo

admitirse una caucin econmica en los trminos del artculo 146 del CPP.
c.2.- Medidas cautelares establecidas en leyes especiales: Existen mltiples medidas de
coercin que se encuentran contempladas en distintos cuerpos legales, distintos de los
establecidos en el CPP. A modo ejemplar:
i.- Suspensin de licencia de conducir como medida cautelar del artculo 197 inciso 4 de la
Ley 18290 de Trnsito.
ii.- Del artculo 27 de la Ley 20000, aplicables incluso antes de la formalizacin de la
investigacin por parte del juez de garanta a peticin del fiscal sin conocimiento del
afectado.
iii.- De los artculos 32 y 33 letra c) de la Ley 19913.
iiii.- Del artculo 15 de la Ley 20066 sobre violencia intrafamiliar, que establece la
posibilidad de decretar medidas cautelares de todo tipo para prevenir las situaciones de
riesgo y aun antes de la formalizacin de la investigacin.
Por regla general, estas medidas cautelares se debaten en audiencia, salvo casos
urgentes en los que pueden determinarse por aplicacin de los artculos 9 y 154 inciso final
del CPP.
d.- Medidas cautelares reales: Se encuentran reguladas en el artculo 157 del CPP en
relacin a lo establecido en los artculos 290 a 302 del CPCque se tramitan con arreglo a los
dispuesto en los artculos 273 y siguientes del mismo cuerpo legal. Es decir, se trata de
medidas precautorias que se sustancian con arreglo a las normas aplicables para las
medidas prejudiciales. Se ha resuelto que deben ser solicitadas por la fiscala o la vctima
luego de formalizada la investigacin, por tratarse de medidas cautelares, luego de ser
solicitadas por escrito.Estimamos que no resulta aplicable la exigencia de estar previamente
formalizada la investigacin por estar tratadas especialmente en un ttulo distinto al de las
otras injerencias procesales. La propia norma dispone que es posible invocarlas durante la
etapa de investigacin, sin distinguir si es formalizada o desformalizada. Tienen por objeto
resguardar el cumplimiento de las penas pecuniarias o a las consecuencias civiles derivadas
153

del hecho punible. De hecho, la demanda deber deducirse en la oportunidad establecida en

el artculo 60 y 261 del CPP conforme a lo establecido en los artculos 259 del CPP y 254
del CPC, entendemos que si se impusieron a peticin de la vctima para asegurar la
reparacin del dao derivado de la perpetracin del delito. Tambin pueden solicitarse estas
medidas cautelares reales al deducirse la demanda civil en la oportunidad antes referida por
parte de la vctima. Conforme lo establece el artculo 158 del CPP, son apelables las
resoluciones que se pronuncien sobre estas medidas.

e.- Citacin: Procede siempre que se requiera la presencia del imputado ante el tribunal y
para la determinacin de sus efectos y formalidades, con arreglo a lo establecido en el
artculo 123 del CPP, debemos remitirnos a lo sealado en el artculo 33 del mismo cuerpo
legal, al que ya nos hemos referido. El artculo 124 del CPP establece que ser slo
procedente la citacin como medida de aseguramiento de la comparecencia del imputado
cuando la imputacin se refiriera a los delitos de faltas o respecto de aquellos que la ley no
sancionare con penas privativas de libertad, debiendo excluirse aquellas que recaigan en la
libertad del imputado. Sin embargo esta disposicin legal contempla como excepciones:
e.1.- Los casos referidos en el artculo 134 del CPP en su inciso 4. En este caso se regula el
tratamiento que debe darse al imputado que es sorprendido de manera flagrante cometiendo
alguno de los ilcitos ya descritos en el artculo 124 del CPP, debiendo ser citado a la
presencia del fiscal, previa comprobacin de su domicilio. Aunque en la prctica, por una
cuestin de orden de agenda, se dispone que estos imputados queden en espera de citacin.
La polica en esta diligencia podr registrar las vestimentas, el equipaje o el vehculo de la
persona que ser citada. De ser necesario, se puede conducir al imputado al establecimiento
policial para realizar la citacin. Sin embargo, se establece una excepcin a la sola citacin,
pudiendo procederse a la detencin del imputado sorprendido de manera flagrante
cometiendo alguna de las faltas contempladas en los artculos 494 Nros. 4 y 5 y 19 (en este
caso se exceptan las referidas en los artculos 189 y 233 del CP), 494 bis, 495 Nro. 21 y
496 Nros. 5 y 26 del CP.

154

e.2.- Cuando procediera el arresto, la detencin o la prisin preventiva conforme lo dispone

el artculo 33 del CPP por falta de comparecencia.
e.3.- Nosotros agregamos cuando se dan algunas de las situaciones previstas en el artculo
141 inciso final del CPP.
f.- La Detencin: El artculo 125 del CPP recoge la consagracin constitucional establecida
en el artculo 19 Nro. 7 letra c) de la CPR. Nadie puede ser detenido, salvo:
f.1.- Por orden de funcionario pblico expresamente facultado por ley y despus que dicha
orden le sea intimida en forma legal. Esta situacin se regula en el artculo 127 del CPP,
que contempla dos circunstancias que podran dar lugar a que se despache una orden
judicial que disponga la detencin de una persona:
1.1.- Cuando de otra manera la comparecencia del imputado pudiera verse demorada o
dificultada.
1.2.- Cuando la presencia del imputado a una audiencia judicial fuese condicin de sta y
ste, legalmente citado, no compareciera sin causa justificada.
El artculo 125 del CPP regula la situacin del imputado que se presenta
voluntariamente ante la autoridad competente para solicitar un pronunciamiento respecto de
la orden de detencin que fue despachada en su contra. El tribunal podr hacerla efectiva o
bien disponer que sea citado para su comparecencia.
El artculo 128 del CPP, establece que cualquier tribunal podr dictar rdenes de
detencin respecto de personas que cometieran un crimen o simple delito en la sala de su
despacho.
f.2.- Tambin quien sea sorprendido en situacin de flagrancia, con el slo objeto de ser
puesto a disposicin del juez competente dentro del trmino de 24 horas. Las situaciones de
flagrancia estn reguladas en el artculo 130 del CPP. Bsicamente son las dos establecidas
en las letras a y b. Es decir, respecto de quien est actualmente cometiendo un delito y
quien acabare de cometerlo. Las circunstancias establecidas en las letras c, d y e son
precisiones de la establecida en la letra b. La ley establece que por tiempo inmediato
155

debemos entender el lapso que media entre la perpetracin del delito y la captura del
imputado cuando medien entre stas no ms de 12 horas. El artculo 129 del CPP regula el
procedimiento de detencin, estableciendo que: 1) Cualquier persona podr
detener a quien fuese sorprendido en situacin de flagrancia, para el slo efecto de entregar
al detenido de inmediato a la polica, al Ministerio Pblico o a la autoridad judicial ms
prxima. Esta accin es facultativa. 2) Respecto de la polica, debern de manera
obligatoria detener a quienes sean sorprendidos de manera flagrante cometiendo un delito.
La polica deber tambin detener a quien hubiese sido condenado a una pena privativa de
libertad y hubiese quebrantado la misma, al que se fugare estando detenido, al que tuviere
una orden de detencin pendiente, a quien fuese sorprendido violando de manera flagrante
las medidas cautelares que se le hubiesen impuestos, al que hubiese sido sorprendido de
manera flagrante infringiendo las condiciones impuestas en las letras a), b), c) y d) del
artculo 17 ter de la Ley 18216, al que infringiere la condicin establecida en la letra b) del
artculo 238 del CPP que hubiese sido impuesta para la proteccin de otras personas.
Estimamos que en estos ltimos casos se configura el delito flagrante de desacato del
artculo 240 inciso 2 del CPC, por lo que procede de todas formas la detencin por la
comisin flagrante de un delito. Cuando se tratare de la polica, sta podr ingresar a un
lugar cerrado, sea mueble o inmueble, cuando se encontrare en actual persecucin del
individuo a quien debiera detener y slo para los efectos de practicar sta. 3) El hecho de
tratarse de un delito de accin penal pblica, previa instancia particular, contemplados en
los artculos 361 a 366 quter del CP, no obsta a que se practique esta detencin cuando
estemos en alguna de las situaciones de flagrancia establecidas en la ley.
f.3.- La informacin al detenido: Esta materia se regula en el artculo 135 del CPP. Se le
debe sealar al detenido el motivo de su detencin, y los derechos establecidos en los
artculos 93 letras a), b) y g) y 94 letrasf) y g) del CPP. Esta informacin podr ser
entregada en la unidad policial por el encargado de la misma cuando al momento de la
detencin esto no fuese posible. Este deber de entregar la informacin al detenido deber
ser verificado por el fiscal y el juez en los trminos establecidos en el artculo 136 del CPP.
Adems, el artculo 137 establece el deber de difusin de estos derechos en diversos
lugares.
156

f.4.- Los Plazos de detencin son los establecidos en el artculo 131 del CPP. As.
i.- Si la detencin se produce por los agentes policiales en cumplimiento de una orden
judicial de detencin, debern conducir al imputado de inmediato a la presencia del juez
que hubiese expedido la orden o a primera audiencia sino fuese hora de despacho, pero
nunca ms all de las 24 horas siguientes. Aqu deberemos tener en cuenta lo sealado
respecto delos artculos 70 del CPP y 157 del COT. Por regla general, se informa al fiscal
de esta detencin, para los efectos de coordinar adecuadamente la exposicin de los
antecedentes al tribunal as como para defender la legalidad de la actuacin policial.
ii.- En caso de una detencin por flagrancia, la polica deber informar de esta detencin al
fiscal, dentro del trmino de 12 horas. El fiscal podr ordenar que la detencin quede sin
efecto, dejndolo citado o en espera de citacin, o bien que el detenido sea puesto a
disposicin del tribunal. En este ltimo caso o para el evento que el fiscal no se
pronunciare, el detenido deber ser puesto a disposicin del juez de garanta dentro del
plazo mximo de 24 horas. El fiscal deber poner en conocimiento del defensor (que ser el
de turno) de la circunstancia de haber determinado que un detenido sea puesto a disposicin
del tribunal para el correspondiente control de su detencin. La polica cumplir con la
obligacin legal una vez que entreguen al detenido en custodia al personal de gendarmera.
f.5.- El control de detencin: La comparecencia judicial del detenido se encuentra tratada
en el artculo 132 del CPP.El control de detencin constituye la audiencia que debe
desarrollarse para el caso que se disponga que el imputado sea puesto a disposicin del
tribunal. A esta audiencia debe comparecer el fiscal o el abogado asistente. Para el caso que
ninguno de stos concurriese, se determinara la libertad del imputado. En esta audiencia se
determinar
i.- El cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley para proceder a la detencin de
la persona, el haber concurrido las formalidades legales y los plazos exigidos para colocar
al imputado a disposicin del tribunal. A estos efectos deberemos considerar que hay
quienes sostienen que el incumplimiento del alguna de las formalidades legales ajenas a
aquellas de facto que autorizan la detencin, no dan lugar a la liberacin del detenido, sino
que slo a realizar las observaciones a las entidades infractoras para que corrijan sus
157

procedimientos y sancionen a los responsables. En tanto que otros entienden que la

detencin es un procedimiento complejo compuesto por las circunstancias de facto que
determinan su concurrencia y sus formalidades posteriores, de modo que cualquier
inobservancia determina la ilegalidad de la detencin y la consecuente liberacin de la
persona. ii.- Luego de verificado el control de detencin, se proceder a formalizar la
investigacin en los trminos de los artculos 229 y siguientes, a requerir medidas
cautelares conforme los artculos 139 y siguientes, a debatir un plazo de investigacin
segn el artculo 234 del CPP o bien a requerir de procedimiento simplificado o monitorio
segn lo preceptuado en el artculo 393 bis del CPP. En cualquiera de estos casos se
requiere la presencia del defensor, la que no se exige para el control de la detencin.
iii.-Para el caso de no contarse con los antecedentes necesarios para proceder a la
formalizacin del imputado, podr requerirse la ampliacin de la detencin por parte del
fiscal o el abogado asistente, por un plazo mximo de 3 das. Este plazo deber contarse
desde la resolucin que autoriza la ampliacin y no desde la detencin. El artculo 11 de la
Ley 18314 que determina las conductas terroristas y fija su penalidad establece que esta
ampliacin podr ser autorizada hasta por 10 das para el caso que se trate de la
investigacin de delitos terroristas, y no slo para formalizar la investigacin, sino que
tambin para colocar al imputado a su disposicin lo que implica que puede tambin
postergarse por este trmino la audiencia de control de la detencin. El juez en cualquier
momento podr revocar esta autorizacin. Conforme lo establece el artculo 39 de la Ley
20000, que sanciona el trfico ilcito de drogas, el plazo de ampliacin de la detencin
puede ser de hasta 5 das, pudiendo ser la solicitud requerida conforme el artculo 9 del
CPP, lo que implica que tambin la audiencia de control de detencin podr postergarse.
Esta disposicin legal resulta tambin aplicable con arreglo a lo dispuesto en el artculo 33
de la Ley 19913, a las investigaciones por delitos de lavado de activos y blanqueo de
capitales. Esta circunstancia se encuentra avalada por el artculo 19 Nro. 7 letra c) inciso 2
parte final de la CPR.
iiii.- La declaracin de ilegalidad de la detencin no impedir que se proceda a la
formalizacin y al requerimiento de medidas cautelares, pero no podr pedirse la
ampliacin de la detencin. Al no estar sealado expresamente, tampoco puede requerirse
158

de procedimiento simplificado o monitorio, conforme lo establece el artculo 393 bis del

CPP. Tampoco se producir el efecto de cosa juzgada en relacin a la exclusin de prueba
que deber resolverse con arreglo a lo establecido en el artculo 276 del CPP, en la
audiencia de preparacin del juicio oral, no importando lo que se haya resuelto a su
respecto en la audiencia de control de detencin.
iiiii.- La resolucin que declara la ilegalidad de la detencin en relacin a lo delitos
contemplados en los artculos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del CP
y aquellos contemplados en la Ley 20000 que tengan asignado pena de crimen, ser
apelable por el fiscal o el abogado asistente del fiscal en el slo efecto devolutivo, segn lo
disponen los artculos 132 bis y 370 letra b) del CPP. En los dems casos no podr apelarse.
f.6.- Ingreso de personas detenidas: Se regula en los artculos 19 Nro. 7 letra d) de la CPR y
en el artculo 133 del CPP.
f.7.- Detencin en la residencia del imputado: La detencin del imputado que se encontrare
en la situacin prevista en el artculo 10 Nro. 6 del CP se har efectiva en su residencia, con
arreglo a lo establecido en el artculo 138 del CPP.

12.5.- LAS SALIDAS ALTERNATIVAS.

a.- Consideraciones preliminares: Las salidas alternativas son un medio destinado a

buscar una solucin al conflicto penal evitando la realizacin de un juicio, aplicacin de
una sancin penal y las consecuencias que sta pueda irrogar.Al decir de los profesores
Mauricio Duce y Cristian Riego, representan respuestas estatales que importan un nivel
menor de represin o intensidad de intervencin por parte del sistema penal,
privilegindose en ellas la bsqueda de una solucin al conflicto, que representa el delito,
ms que una respuesta puramente sancionatoria al mismo. As, la alternativa no se
plantea al sistema penal en su conjunto, sino ms bien a la respuesta tradicional de ste, a
saber, el proceso penal y la aplicacin de una pena como consecuencia de l, con la

159

connotacin fuertemente punitiva que hoy tienen ambas. 60 Frente al principio de legalidad,
la salida alternativa se presenta como una excepcin, por cuanto no existir una sentencia
que se pronuncie respecto de la aplicacin del tipo penal descrito en la ley para el caso
concreto, pero por otra parte constituye una verdadera manifestacin prctica del principio
de ltima ratio del derecho penal, permitiendo la anticipacin de la reinsercin social, sin
producir los efectos perniciosos de la incorporacin del imputado al sistema criminal,
tratando de satisfacer de algn modo los intereses de vctima.
Por otra parte, frente a recursos escasos, permiten descartar el trmino por una
sentencia, respecto de un caso que pudiese significar irrogar una gran cantidad de medios,
sin que la sancin y consecuencias lo justifiquen. Esto, tratndose de casos de alta
complejidad y baja penalidad o situaciones en las que de los antecedentes se desprende que
la configuracin del delito o la participacin del imputado sern muy difciles en un juicio
efectivo. Si a esto agregamos el inters del ofendido, como en el acuerdo reparatorio, y el
carcter de una remisin condicional anticipada de la suspensin condicional del
procedimiento, estas salidas alternativas se ven plenamente justificadas, sirviendo adems
como una efectiva manera de contribuir a descongestionar las cargas de trabajo de los
operadores del sistema.
Con arreglo a lo establecido en el artculo 245 del CPP, pueden solicitarse y
decretarse:
i.- En la audiencia de formalizacin
ii.- Cualquier audiencia celebrada con posterioridad a la primera referida, a la que debern
ser citados todos los intervinientes, hasta el cierre de la investigacin.
iii.- En la audiencia de preparacin del juicio oral.
iiii.- En el juicio simplificado, en la audiencia preliminar o preparatoria, conforme lo
establece el artculo 394 del CPP. Respecto de la audiencia de juicio efectivo que deber
desarrollarse con arreglo a lo estipulado en el artculo 396 del CPP, se ha sostenido que por
aplicacin de lo establecido en el artculo 389, aplicndose supletoriamente las normas del
60

Duce, Mauricio y Riego Cristin. Ob Cit. P. 286.

160

procedimiento ordinario, no sera posible llegar a una salida alternativa, ya que en este
ltimo, no seran procedentes en la audiencia de juicio oral que se desarrolle ante el tribunal
del juicio oral en lo penal. No obstante, la jurisprudencia ha admitido esta posibilidad, por
cuanto la aplicacin supletoria podra invocarse en cuanto se adece el procedimiento
ordinario a la brevedad y simpleza del juicio simplificado, no vindose alguna razn de
peso para estimar improcedente esta forma de solucin del conflicto, ms aun cuando
concurra la voluntad de la vctima y no exista un inters pblico prevalente en continuar
con el juicio, ms que el desgaste del sistema ya sobrecargado.
iiiii.- Tratndose del procedimiento de accin penal privada, slo es procedente el acuerdo
reparatorio, lo que resulta ser lgico, ya que no existe intervencin de la fiscala. Esto por
aplicacin de lo establecido en los artculos 405 y 404 del CPP.
iiiiii.- En la prctica se ha debatido la posibilidad de llegar a estas salidas alternativas en la
audiencia de juicio oral desarrolladas ante el tribunal del juicio oral en lo penal. Desde un
punto de vista estrictamente literal, no parece posible la suspensin condicional o el
acuerdo reparatorio en esta sede, tomando en cuenta que conforme a lo establecido en el
artculo 245 del CPP, la ltima oportunidad para arribar a stas sera la audiencia de
preparacin del juicio oral. No obstante, tomando en consideracin su finalidad, el
principio de economa procesal y la posibilidad de aliviar la sobrecarga del sistema, nada
obsta a que se proceda conforme a las mismas, tal como ha ocurrido en la prctica.
El artculo 246 del CPP impone a la fiscala a llevar un registro de estas salidas.
Deber ser reservado, salvo para la vctima y servir para determinar las concurrencia de
los requisitos legales y pesquisar el cumplimiento de las condiciones y obligaciones
asumidas por el imputado.
b.- La suspensin condicional del procedimiento: Est tratada en el Prrafo 6 del Libro
II del Ttulo I del CPP.
b.1.- Procedencia: Conforme al artculo 237 del CPP, constituye un acuerdo entre el fiscal y
el imputado y debe ser decretada por el juez de garanta a quien el primero deber
solicitarle la aplicacin de esta salida. En este contexto, el juez podr solicitarle al juez los
antecedentes para poder adoptar su resolucin. Esta disposicin se incorpor atendido los
161

reparos que existan al implementarse el nuevo proceso penal respecto de las facultades del
juez de pedirle al fiscal la carpeta investigativa con los elementos recopilados en la
investigacin, ya que se vulneraban los principios de oralidad y oficialidad.
Esta salida puede decretarse:
i.- Si la pena en concreto que pudiese imponerse para el evento de dictarse una sentencia
condenatoria, tomando en cuenta las circunstancias del caso en particular, no excediere de
los 3 aos de privacin de libertad.
ii.- Si el imputado no hubiese sido condenado antes por crimen o simple delito. Es decir,
procede la suspensin condicional tratndose de condenados por faltas. En la prctica se ha
accedido a la salida alternativa respecto de imputados en los que aun cuando existe el
pronunciamiento de una sentencia condenatoria, la misma no consta en el extracto de
filiacin y antecedentes. Esto ltimo a nuestro juicio constituye un error, por cuanto es
extender esta institucin a casos respecto de los que no resulta ser procedente.
iii.-Para el caso que el imputado no tuviere vigente una suspensin condicional del
procedimiento, al verificarse los hechos materia del nuevo proceso. Cabe consignar que se
trata de suspensiones condicionales vigentes, por tanto, aun cuando no se haya decretado el
sobreseimiento definitivo con arreglo a lo establecido en el artculo 240 inciso final del
CPP en el otro caso, luego del vencido el trmino de su duracin, creemos que resulta
procedente la suspensin en el nuevo proceso.
b.2.- Audiencia: Con arreglo a lo establecido en el artculo 237 inciso 4 del CPP, la
presencia del defensor del imputado en la audiencia en la que se debata la procedencia de
esta salida alternativa, configura un requisito de validez, produciendo su ausencia los
efectos previstos en el artculo 103 del CPP.
Para el caso que el querellante o la vctima asistieren a dicha audiencia, deben ser
odos por el tribunal, sin que sean vinculantes sus pretensiones para lo que finalmente
resuelva el tribunal respecto de esta solicitud de salida alternativa.
b.3.- Autorizacin previa del Fiscal Regional: Tratndose de imputados por los delitos de
homicidio, secuestro, robo con violencia o intimidacin en las personas o fuerza en las
162

cosas, sustraccin de menores, aborto, los contemplados en los artculos 361 a 366 bis y
367 del CP y conduccin en estado de ebriedad causando la muerte o lesiones graves o
gravsimas, el fiscal deber someter su decisin de solicitar la suspensin condicional a la
aprobacin del fiscal regional. Esta situacin es altamente poco probable que ocurra,
tomando en consideracin la elevada penalidad asignada a estos delitos, lo que hace que no
se cumpla con el primer requisito de procedencia de esta salida. Puede ser aplicable cuando
se trata de adolescentes infractores. Por disposiciones reglamentarias internas, puede
tambin el Ministerio Pblico ampliar el requerimiento de autorizacin del fiscal regional
para otros delitos.
b.4.- Condiciones: Estn establecidas en el artculo 238 del CPP y corresponde al juez
decretarlas. A estas condiciones deber someterse el imputado por un plazo que no puede
ser inferior a 1 ao ni superior a 3. Se discute si las condiciones y el plazo son o no parte
del acuerdo entre el fiscal y el imputado o bien este acuerdo slo implica el llegar a esta
salida alternativa constituyendo los sealamientos de condiciones y plazos slo una
propuesta para el juez, quien en definitiva podr fijar un plazo mayor o menor u otras
condiciones distintas de las referidas segn su parecer. La jurisprudencia parece inclinarse
por esta segunda alternativa, entendiendo que el acuerdo slo es requisito para llegar a la
suspensin condicional, dependiendo del juez las condiciones y el plazo, aunque en la
prctica es extrao que el tribunal se aparte de lo propuesto por los intervinientes. Tambin
debemos tener en consideracin que existen leyes especiales que establecen condiciones
especiales, como el artculo 197 inciso 5 de la Ley 18290 de Trnsito y artculos 9 y 17 de
la Ley 20066 que establece la Ley de Violencia Intrafamiliar.
b.5.- Efectos: 1) Se mantiene en suspenso el plazo de prescripcin de la accin penal; 2) Se
suspende el plazo legal o judicial, establecidos en los artculos 247 y 234 del CPP
respectivamente; 3) No impide el derecho de perseguir las responsabilidades civiles
derivadas del caso, conforme al artculo 237 inciso final y 240 del CPP, pero de obtenerse
algn pago con arreglo a lo establecido en el artculo 238 letra e), ste deber imputarse a la
indemnizacin de perjuicios que pudiere determinarse. Esto no resulta aplicable para el
evento de determinarse la concurrencia de algn pago conforme lo establece el artculo 238
letra h), ya que la ley no contempla esta posibilidad; 4) Transcurrido el trmino fijado para
163

la extensin de la suspensin condicional del procedimiento sin que sta hubiese sido
revocada, se extinguir la accin penal, debiendo el tribunal dictar de oficio o a peticin de
parte el sobreseimiento definitivo con arreglo a lo establecido en el artculo 250 letra d) del
CPP y 240 inciso final del mismo cuerpo legal. Normalmente esta resolucin se dicta sin
necesidad de audiencia, lo que resulta ser lgico, por cuanto el efecto referido deber
producirse por el slo hecho de transcurrir el plazo y no haberse revocado la salida
alternativa.
b.6.- Apelacin: Con arreglo a lo establecido en el penltimo inciso del artculo 237 del
CPP, es apelable la resolucin que se pronunciare respecto de la suspensin condicional, en
el slo efecto devolutivo.
b.7.- Modificacin de las condiciones impuestas: Con arreglo a lo establecido en el artculo
238 inciso final del CPP, durante el plazo de la suspensin puede en una audiencia
especialmente fijada al efecto el juez modificar las condiciones impuestas si hubiese mrito
al efecto, debiendo or a todos los intervinientes.
b.8.- Revocacin de la suspensin condicional: En el artculo 239 del CPP se contemplan
como supuestos cuando: 1) el imputado incumpliere, sin justificacin, grave o
reiteradamente las condiciones impuestas; 2) fuere objeto de una nueva formalizacin de la
investigacin por hechos distintos.
Esta revocacin se verificar en audiencia fijada al efecto por parte del juez de
garanta, a peticin del fiscal o de la vctima, debiendo como consecuencia la investigacin
proseguir conforme con las reglas generales.
La ley al sealar un incumplimiento, no precisa en que deber consistir la gravedad
o la reiteracin de stos, quedando entregado a criterio del juez para el caso en concreto la
determinacin de esta situacin. En relacin a una nueva formalizacin por hechos
distintos, claramente se produce una tensin con el principio de la presuncin de inocencia,
ya que basta con la comunicacin realizada por parte de la fiscala conforme a lo
establecido en los artculos 229 y siguientes del CPP para que se produzca el efecto
referido. Podra esta nueva investigacin terminar sin la dictacin de una sentencia
condenatoria y de todas formas se mantendra la revocacin sealada. La disposicin legal
164

no contempla el ser sujeto el imputado de un requerimiento simplificado o monitorio, por lo

que se ha entendido que en estos supuestos no se produce la revocacin de una suspensin
condicional a la que se haya arribado en otra investigacin anterior.
La resolucin que se pronuncie respecto de estas solicitudes ser apelable.
El incumplimiento de alguna de estas condiciones podr dar lugar a la configuracin
del delito de desacato del artculo 240 inciso 2 del CPC y autoriza para que se proceda a la
detencin del imputado con arreglo a lo establecido en el artculo 129 inciso 4 del CPP,
cuando se trate de la condicin que se recoge en el artculo 238 letra b).
c.- El acuerdo reparatorio: Est reglado en los artculos 241 a 243 del Cdigo Procesal
Penal.
c.1.- Procedencia: Segn lo dispuesto en el artculo del CPP, constituye un acuerdo entre el
imputado y la vctima, que debe ser aprobado por el juez de garanta, previo a haber odo a
los intervinientes en audiencia. El juez deber verificar:
i.- Que el consentimiento de los interesados se hubiese emitido: 1) en forma libre; 2) en
pleno conocimiento de sus derechos.
ii.- Deber verificar que el acuerdo recaiga respecto de investigaciones por hechos que
afectaren: 1) bienes jurdicos disponibles, como derechos patrimoniales, no admitindose su
procedencia cuando se trate de figuras pluriofensivas que afecten adems de la propiedad
otros bienes jurdicos, como lo seran la integridad fsica o la libertad de circulacin,
tratndose de delitos como los robos con violencia e intimidacin, o la propiedad y la
inviolabilidad del hogar y la seguridad de las personas, como en los robos con fuerzas en
lugares habitados o destinados a la habitacin; 2) lesiones menos graves, suscitndose aqu
un problema respecto del la procedencia de estos acuerdos tratndose de delitos faltas de
lesiones leves, sealndose que procede esta salida alternativa, por cuanto entre las lesiones
menos graves y las leves no habra una diferencia cuantitativa sino que cualitativa, siendo
la figura bsica la del artculo 399 del CP y la del artculo 494 Nro. 5 del mismo cuerpo
legal una disposicin especial aplicable atendida la calidad de las personas y las
circunstancias de comisin del delito que justificaran una morigeracin de la sancin
165

penal. Lo mismo ocurre tratndose del delito de amenazas de agresin, ya que si bien la
norma no la contempla, sera posible llegar al acuerdo, por cuanto quien puede lo ms,
puede lo menos, y esta salida importa tener en consideracin los intereses de la vctima,
del imputado, sin que exista un inters pblico prevalente en la persecucin penal, por lo
que no se justifica su restriccin; 3) constituyeren delitos culposos o imprudentes.
iii.- Que no exista un inters pblico prevalente en la continuacin de la persecucin penal:
Si bien es cierto este inters debe ser determinado por el juez conforme a la naturaleza y
circunstancia del hecho en concreto conforme a su criterio, la ley consigna que deber
entenderse especialmente la concurrencia del mismo cuando el imputado hubiese incurrido
reiteradamente en hechos como los investigados. Debemos entender que no necesariamente
debe existir una condena por hechos de las mismas caractersticas, atendida la expresin
utilizada por el legislador, que no es la reincidencia. Esto se justifica por cuanto podra
darse la situacin de imputado que registre, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 246 del
CPP, varios casos suspendidos condicionalmente o terminados por acuerdos reparatorio. El
problema se suscita en torno a la presuncin de inocencia del artculo 4 del CPP.
Claramente se tensiona ste principio, ya que se considera como responsable de un hecho a
un individuo respecto del que no ha mediado juicio ni una sentencia condenatoria
pronunciada en ste. Sin embargo, consideraciones ms all de las tericas permiten
aconsejar la aplicacin de esta disposicin legal, para evitar que imputados contumaces
evadan una sancin penal una y otra vez por la aplicacin de estas salidas alternativas.
Corresponder al fiscal hacer valer esta circunstancia en la audiencia en la que se debata la
procedencia del acuerdo reparatorio.
Fuera de todos los casos antes sealados, el juez, de oficio o a peticin del fiscal,
deber rechazar este acuerdo. Entendemos que por aplicacin del artculo 109 letra e) del
CPP.
c.2.- Efectos del acuerdo reparatorio: Deberemos distinguir entre los efectos penales y los
efectos civiles de esta salida alternativa.
i.- Los efectos penales se encuentran reglados en el artculo 242 del CPP. Una vez
cumplidas las obligaciones contradas por el imputado o garantizados debidamente a
166

satisfaccin de la vctima, se deber sobreseer definitivamente el caso, de manera total o

parcial, segn sea procedente, con lo que se extingue en este carcter la responsabilidad
penal del imputado. Se ha entendido, por aplicacin de esta norma as como por lo
dispuesto en el artculo 247 inciso 6 letra c) del CPP, que de no haberse cumplido con las
obligaciones asumidas o de no haberse garantizado su cumplimiento a satisfaccin de la
vctima, se entiende suspendido el procedimiento, pudiendo revocarse el acuerdo a peticin
de la vctima o del fiscal para el caso que el imputado no cumpla con lo acordado.
ii.- Los efectos civiles del acuerdo reparatorio se encuentran reglados en el artculo 243 del
CPP. Se dispone que el cumplimiento de ste, ejecutoriada que se encuentre la resolucin
que lo hubiese aprobado, podr solicitarse conforme a lo establecido en los artculos 233 y
siguientes del CPC, no pudiendo dejarse sin efecto este acuerdo por ninguna accin civil.
Aqu parece existir una contradiccin con el efecto suspensivo del acuerdo reparatorio, ya
que deber preferirse ya el cumplimiento incidental, ya la revocacin del acuerdo, pero
parecera un exceso pedir ambas simultneamente, ya que podra darse el absurdo que el
imputado fuese absuelto de todo delito, pero quedase obligado al cumplimiento de alguna
obligacin incidental derivado del acuerdo. Aun cuando podra en contra sostenerse de la
fuente de la obligacin sera distinta, ya que si bien puede no existir responsabilidad penal,
si podra darse una responsabilidad civil emanada del incumplimiento de un acuerdo
consentido en sede penal, del que podran derivarse obligaciones.
III.- Con arreglo a lo establecido en el artculo 244 del CPP, de existir pluralidad de
imputados o vctimas, el procedimiento se continuar con los que no hubiesen concurrido al
acuerdo. Es decir, sus efectos son relativos.

167