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El concepto del derecho subjetivo es abordado por primera vez por Hans
Kelsen, en donde parte de la crtica metodolgica a las teoras del inters, la
voluntad, la combinacin para obtener un concepto formal del derecho subjetivo.
La concepcin Kelseniana del derecho subjetivo se inscribe coma una
concepcin exclusivamente esttica el Derecho, es decir donde el objeto de la
teora del Derecho son las normas jurdicas generales.
Rudolf von Jhering define el derecho subjetivo como un inters
jurdicamente reconocido por entender que el orden jurdico slo confiere derechos
subjetivos en gracia al inters y que el derecho subjetivo no tiene otra funcin que
la de proteger los intereses individuales.
Kelsen dirige dos tipos de crticas contra esta concepcin: una crtica en el
plano de los principios y otra inmanente. La primera una crtica externa consiste en
que el factor fin, tomado como base para la construccin del concepto de derecho
subjetivo ya que el fin no puede ser una parte integrante de un concepto jurdico
formal.
Bernard Windscheid define al derecho subjetivo como "el poder o el seoro
de la voluntad conferido por el orden jurdico, se distingue dos clases de derechos:
Las
primeras son aquellas normas que se limitan a normar el deber jurdico del Estado
de actuar de un modo determinado y que no consiste en aplicar una sancin,
pena o medida de ejecucin. Por su parte, las segundas son aquellas que
entraan la voluntad del Estado de aplicar una sancin y son susceptibles de
presentarse bajo aquella relacin especfica en que la norma jurdica aparece
como un deber jurdico de los sbditos.
Dentro de los derechos polticos Kelsen incluye a los denominados
derechos o libertades fundamentales contenidas en las constituciones de los
Estados modernos y que garantizan la igualdad ante la libertad de propiedad, la
libertad personal, de opinin, de prensa, de religin, de conciencia, etc.
El autor menciona que la importancia del concepto subjetivo de Kelsen
reside en una perspectiva histrica.
Kelsen define al derecho subjetivo como la facultad que corresponde al
sujeto activo de pedir la aplicacin del acto coactivo de pedir la aplicacin del acto
coactivo en contra del sujeto pasivo mediante la declaracin de voluntad, en caso
de una conducta antijurdica.