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DAOS SUFRIDOS Y CAUSADOS POR NIOS

Ao 2002 / N 2 / Pag. 7 /

Autor
Kemelmajer de Carlucci, Ada

Sumario

I. Preliminares. II. Los nios vctimas. 1. La pedofilia. El llamado "turismo sexual de menores". 2.
La llamada "agresin televisiva". a) La pornografa y la prostitucin. b) La captacin de las
imgenes. 3. Daos sufridos en lugares de entretenimiento. 4. Daos sufridos por cosas dejadas
peligrosamente por terceros. 5. Los nios en la escuela. 6. Los nios vctimas en accidentes de
trnsito. 7. Daos causados por los padres a sus hijos menores. III. Los nios causantes de daos. 1.
Generalidades. 2. Menor imputable. a) La constitucionalidad de la norma que le impone la
obligacin de reparar ntegramente. b) Pautas para valorar la culpa. c) Edad fijada en abstracto por la
ley o determinada en cada caso por el juez. d) El menor imputable que se sirve de cosas para la
causacin del dao. 3. Menor inimputable. a) Presentacin del problema. b) Posibles soluciones. IV.
Conclusiones provisorias.

I. Preliminares II. Los nios vctimas III. Los nios causantes de daosIV. Conclusiones provisorias

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DAOS SUFRIDOS Y CAUSADOS POR NIOS [1]

I. Preliminares
En todos los tiempos los nios han sufrido y han causado daos.
Se ha dicho con cierto rencor hacia el pasado que la historia jurdica de los nios es una historia
reciente; que hasta hace poco tiempo el nio era tratado como algo ms que una cosa bajo el poder
de los padres; que en la prctica era considerado como "la expectativa de un individuo", por lo que
slo el tiempo le permita consagrarse como un ser humano verdadero y propio [2].
Sin querer reivindicar ese pasado, ni consentir o repudiar esta aseveracin tan absoluta, quiero
sealar que la contemporaneidad tampoco merece tantos aplausos en este mbito; por el contrario,
nuestro tiempo est pleno de paradojas, tanto respecto de los nios vctimas cuanto de los nios
daadores: las constituciones, leyes, tratados, convenciones, declaraciones y todo tipo de
instrumentos internacionales enumeran una serie interminable de derechos titularizados por los
nios [3]; comparados con los derechos humanos de todas las personas, podra decirse que el listado
est ampliado, o profundizado; sin embargo, esos derechos declarados se violan todos los das bajo
la pasividad o indiferencia de los adultos; basta pensar cmo el mundo sigue cerrando los ojos ante
la escisin practicada a las adolescentes en algunos pases, especialmente islmicos [4], o ante los
tremendos daos que el Estado causa a los nios internados en establecimientos absolutamente
inadecuados [5], o ante los producidos durante las dictaduras militares por organismos
parapoliciales, que privaron a los nios de su identidad biolgica haciendo desaparecer a sus padres
y entregndolos a personas que haban participado en esos ilcitos [6].
Por otro lado, el aumento geomtrico de las situaciones que empujan a los nios a ser un nuevo y
potencial instrumento de daos a terceros y a s mismos es fcilmente verificable: ciertos productos,
aun los aparentemente inocuos, pueden resultar daosos si son usados por nios [7]; hasta los
juguetes, instrumentos indispensables para su formacin, encierran peligros para ellos y para otros
[8]; algunos espectculos deportivos se han convertido en verdaderos campos de batalla [9]en los
que no faltan ni heridos ni muertos; la vida en el campo, antiguamente tan segura, cuenta hoy con
elementos mecnicos que aunque ayudan al hombre a hacer su tarea menos penosa, conllevan riesgo
intrnseco [10]; el trabajo de los nios que no han alcanzado cierta edad, aunque prohibido, prolifera
en muchos pases a la vista de los organismos internacionales [11], sin que ni siquiera las
aseguradoras respondan por los accidentes del trabajo sufridos [12]; se habla del trfico de rganos
de nios, etctera [13].
A todos estos males, hasta hace poco tiempo, el nio agregaba el problema generado por un sistema
judicial que lo victimizaba; debo sealar, sin embargo, que importantes cambios legislativos han
intentado evitar este mal [14].
De cualquier modo, hay que confesar que en muchas ocasiones la estructura judicial se muestra
ineficiente, formalista, lenta, etctera [15]. Un smbolo de esa ineficiencia podra ser una decisin de

la Corte Suprema de la Nacin que resuelve una cuestin de competencia entre un Juzgado Nacional
de Primera Instancia y un Tribunal de Familia de la Provincia de Buenos Aires, en una medida
cautelar de proteccin de personas, en la que ambos tribunales se haban declarado incompetentes
[16]; u otra resolucin tomada por un tribunal de apelaciones que revoc la de primera instancia de
una jueza que se haba declarado incompetente para autorizar un trasplante heptico, no obstante la
urgencia que la intervencin requera y que, aunque los padres no tenan domicilio en la jurisdiccin
del tribunal, la nia haca varios meses que resida dentro de ese mbito territorial [17]. Qu pas
con estos nios mientras los jueces discutan su competencia?
Muchas veces, el aumento de nios daadores obedece a las mismas razones que el aumento de
nios vctimas. Muchas de esas causas -como el abandono, la desnutricin, la carencia de
educacin- son aberrantes; no obstante, los adultos poco o nada hacemos por erradicarlas. Hay que
decir, sin embargo, que la defensa de los nios es objeto de permanente preocupacin por parte del
legislador europeo. As, por ejemplo, en Francia, el 6 de marzo de 2000 se sancionaron dos leyes;
una, la 2000-196, cre la figura del "Defensor de los nios", una especie de Ombudsman de los
nios, y otra, la 2000-197, reforz el rol de la escuela en prevenir y detectar hechos de malos
tratamientos [18].
Dada la importancia de la cuestin, llama la atencin que sean pocas las obras doctrinales de largo
aliento que traten en forma integral el tema del nio y la responsabilidad civil [19]. Estas lneas,
obviamente, no tienen la pretensin de serlo; slo me referir a algunos supuestos en los que los
nios resultan daados, sin perjuicio de dedicar algunas lneas al nio daador. La seleccin de los
supuestos -limitada, por cierto- obedece a que esos casos resultan particularmente trascendentes, sea
por su nmero, sea por la gravedad del dao, siendo mi especial inters mostrar cul ha sido la
respuesta judicial.

II. Los nios vctimas

1. La pedofilia [20] . El llamado "turismo sexual de menores"

La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio protege su integridad fsica y psquica, y,
entre otros deberes, impone a los Estados la obligacin de impedir la explotacin del nio en
espectculos o materiales pornogrficos.
Sin embargo, la violencia sexual sobre los nios y los supuestos de pedofilia se presentan en
nmeros escalofriantes [21]. As, por ejemplo, segn datos proporcionados en marzo de 2000 por un
Hospital de Rennes (Francia), una nia de cada 25, y un varn de cada 33, han sido violados [22].
Los daos que estas conductas producen en la integridad psicofsica de los nios son
inconmensurables. Muchas nuevas categoras de daos pueden ser aplicadas: dao a la persona, a la
salud, a la vida de relacin, etctera [23]. No se me escapa la dificultad de la cuantificacin de estos

daos; pero es bien sabido que las dificultades que la liquidacin presenta no deben significar
impedimento para su procedencia [24].
Una forma sofisticada de este fenmeno es el llamado "turismo sexual de menores". La expresin
"turismo sexual" fue acuada en 1980 por algunas Organizaciones no Gubernamentales (ONG) que
denunciaron la existencia de este fenmeno en el sudeste asitico. Hoy sufren esta explotacin,
adems de los menores asiticos, los de Latinoamrica, de Europa del Este y de frica. Ellos son,
como bien se ha sealado, "ciudadanos de un tercer mundo, inocentes y doblemente vctimas por su
indefensin y por su edad". Se comprende dentro de la expresin "tanto el turismo organizado con el
fin exclusivo de ofrecer servicios sexuales de nios a turistas consumidores, como los viajes
organizados cuyo programa implica la oferta estructurada de tales servicios o los vnculos con redes
que satisfacen este tipo de demanda" [25].

2. La llamada "agresin televisiva"

La tutela frente a la llamada "agresin televisiva" merece especial atencin [26] desde que la
necesaria compatibilizacin con el derecho a la libre expresin ha creado dificultades no siempre
fciles de resolver.
La cuestin presenta varios aspectos: por un lado, la utilizacin del medio para publicitar la
pornografa, la prostitucin, la violencia, etctera. Por el otro, la difusin de imgenes del propio
nio, violando sus derechos personalsimos (la intimidad, la imagen, el honor, etc.); a su vez, este
segundo aspecto presenta dos variantes: la posibilidad de ordenar la suspensin de la publicacin, y
la de reparar los daos y perjuicios producidos por la divulgacin.

a) La pornografa y la prostitucin
Como es sabido, la Corte federal norteamericana dio prioridad al derecho a la informacin por
Internet sobre el derecho a proteger a los nios de la pornografa; el argumento central fue que
existen medios tcnicos que permiten a los padres tomar medidas eficientes para impedir que sus
hijos tengan acceso a esa informacin. Se trata de una motivacin tpica en materia de restriccin a
la libre expresin: la regulacin restrictiva no debe ser ms extensa de lo necesario para alcanzar el
inters estatal (no more extensive than necessary). Esta exigencia, rigurosamente aplicada, coloca al
Estado en una posicin incmoda pues, de alguna manera, le impone la carga de probar que
cualquier medio menos restrictivo que el escogido sera ineficaz en la consecucin del fin
perseguido [27].
En cambio, en Francia, una Corte de Apelaciones resolvi que "es carga de quien decide difundir
imgenes pornogrficas en Internet con fines comerciales, tomar las precauciones necesarias para
que el acceso de estos mensajes a menores de edad sea imposible" [28]. En el mismo sendero, un

tribunal galo hizo lugar a una medida cautelar (prcticamente una autosatisfactiva) y prohibi la
instalacin de un comercio de sex shop en un permetro de cien metros de una escuela primaria [29].
En Espaa, es opinin corriente que la proteccin de la juventud y de la infancia opera como un
lmite especfico a la libertad de expresin; igual criterio prevalece en Alemania. En ambos pases se
entiende que el bien jurdico protegido es la moral pblica respecto a ese perodo de edad; la
especial proteccin est justificada en la necesidad de salvaguardar la gradualidad en la enseanza,
impidiendo que desmesurados contenidos, por su carcter violento, pornogrfico o manipulador, la
perturben [30].

b) La captacin de las imgenes

La captacin de la imagen del nio, como adelant, genera dos tipos de cuestiones: por un lado, la
prohibicin de difundir las imgenes captadas (tema que se conecta a la prohibicin de la censura
previa) y, por otro, la indemnizacin para reparar el dao causado por su difusin.
Advierto, ab initio, que tal como surge del ejemplo que relato, la imagen de un nio no slo puede
ser utilizada por los medios masivos de comunicacin: los padres de un nio iniciaron un juicio
contra un instituto de enseanza que captaba las imgenes de sus alumnos como material
audiovisual para ser usado luego en el mbito educativo; los actores peticionaron que se les diera
copia de las que ya se haban tomado, y de ese modo estar en condiciones para decidir si autorizaban
o no su difusin. La demanda fue rechazada; se argument en torno a una clusula incorporada al
contrato que los padres del menor firmaban, cada ao, al reinscribir a su hijo en la escuela. Esa
clusula, bajo el ttulo Autorizacin escrita permanente de filmes-fotos, deca que los representantes
del menor autorizaban "la publicacin de las fotografas o los filmes conforme al artculo XVII del
reglamento interno, que declaramos conocer". De cualquier modo, aclaro que, no obstante el rechazo
de la demanda, el tribunal decidi que si ese material quera ser usado fuera del establecimiento
educativo, la empresa necesitaba contar con la autorizacin paterna para su difusin [31].
Ingreso ahora en el tema ms frecuente, o sea, el de la difusin de imgenes por la prensa y la
experiencia jurisprudencial al respecto.
Preside la cuestin la aparente contradiccin entre el derecho a la libre expresin consagrado en
todas las constituciones liberales, incluida la nuestra, y el artculo 16 de la Convencin Internacional
sobre los Derechos del Nio que lo protege contra las "injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada y en su familia" [32].
En Italia, el artculo 144 del Cdigo Procesal Penal prohbe publicar imgenes o noticias referidas a
menores sometidos a proceso. La Casacin italiana ha hecho una interpretacin estricta de la norma,
y declar no punible la conducta del director de un medio de comunicacin que public noticias
referidas a un menor porque la imagen fue transmitida en un proceso donde se discuta la corrupcin
de un funcionario pblico, presunto padre del nio que el diario haba identificado [33].

En nuestro pas, la jurisprudencia de los tribunales de grado ha protegido en forma amplia la

intimidad del nio; as, la sala I de la Cmara Nacional Civil entendi que "la procedencia de dar a
publicidad los actos judiciales debe decidirse en funcin de la naturaleza de cada caso particular y,
tratndose de una accin de filiacin, resulta indudable que la intimidad del menor debe ser
resguardada" [34].
Pero el verdadero leading case en la materia es la sentencia de la Corte Suprema de la Nacin del 3
de abril de 2001 [35], razn que justifica detenerse en el anlisis de sus antecedentes y de los
diversos votos. En un juicio por filiacin, a peticin de la actora, el juez de primera instancia haba
decidido "hacer saber a los medios televisivos, grficos y radiales, es decir, medios de prensa en
general, que debern abstenerse de difundir cualquier noticia y/o dato que involucre a la menor de
autos, todo bajo apercibimiento de multa y desobediencia". Esa decisin fue apelada por la agencia
Diarios y Noticias SA (DyN). La sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil la
modific "limitando la prohibicin a la difusin de cualquier noticia vinculada a la filiacin de
autos, sin perjuicio de la publicidad que eventualmente pudiere darse de la sentencia, con las
limitaciones establecidas en el artculo 164 del Cdigo Procesal, con relacin al nombre de las
partes o de terceros afectados". Contra ese pronunciamiento, la empresa interpuso recurso
extraordinario. La Corte federal abri el recurso, por entender que la resolucin apelada resultaba
equiparable a sentencia definitiva pues "las caractersticas de la medida ordenada hacen que la
demandada sufra un agravio de insuficiente reparacin ulterior por el fallo que pudiera dictarse en la
causa". En la parte dispositiva revoc parcialmente la decisin. Para as hacerlo, la mayora
argument del siguiente modo:
El derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura previa (art. 14, Const. Nac.) es uno de los
que posee mayor entidad, al extremo que sin su debido resguardo existira tan slo una democracia
puramente nominal.
Las garantas constitucionales se desenvuelven dentro del marco dado por la finalidad con que son
instituidas; en la libertad de expresin, esa finalidad consiste en asegurar a los habitantes la
posibilidad de estar suficientemente informados para opinar y ejercer sus derechos respecto de todas
las cuestiones que suceden en la Repblica en un momento dado.
El artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos admite censura previa en el
supuesto que haya sido fijada por ley y sea necesaria para asegurar el respeto a los derechos o a la
reputacin de los dems.
El artculo 16 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que ningn nio ser objeto
de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia o domicilio o su correspondencia,
ni de ataques ilegales a su honra y a su reputacin. El nio tiene derecho a la proteccin de la ley
contra esas injerencias o ataques.
El artculo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que toda sentencia
en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de

edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de

menores.
Los derechos constitucionalmente amparados y los emanados de las convenciones internacionales
incorporadas a la Constitucin deben ser armnicamente interpretados.
Esa armonizacin impone entender que la proteccin judicial del inters del menor debe estar
estrictamente ceida a lo que resulta indispensable, para evitar as una injustificada restriccin de la
libertad de prensa.
Ahora bien, la publicacin en los medios de comunicacin masiva del nombre de la menor que en
un juicio civil en trmite reclama su filiacin contra su presunto padre representara una indebida
intromisin en su esfera de intimidad, que puede causar, conforme el curso ordinario de los hechos,
un dao en el desenvolvimiento psicolgico y social de la nia. Ello aun cuando la noticia haya
alcanzado el dominio pblico, pues su reiteracin, obviamente, agravara la violacin del bien
protegido que tutela la intimidad de los menores.
- Sin embargo, la prohibicin de propalar "cualquier noticia vinculada a la filiacin de autos" excede
la tutela que requiere la intimidad de la menor, ya que la medida dispuesta conducira al extremo de
impedir la difusin de noticias relacionadas con el juicio de filiacin, aun cuando se limitase
debidamente la publicacin masiva de aquellos datos que pudieran conducir a su identificacin.
En suma, el tribunal revoc parcialmente la decisin y afirm que el juicio (actos del procedimiento
y sentencia) puede publicitarse, siempre y cuando no se den datos que permitan individualizar a la
menor.
El voto ampliatorio de los doctores Molin O'Connor y G. Lpez analiza la jurisprudencia
norteamericana y agrega que el nio tiene derecho a esclarecer su filiacin en un proceso rodeado de
la mayor reserva, sin que la notoriedad del presunto padre justifique el agravio constitucional
invocado por la empresa periodstica, toda vez que la medida restrictiva se vincula exclusivamente a
los datos que hacen a la privacidad de la menor, mbito escindible de la exposicin pblica propia
de la demandada. Tambin rescata la irrelevancia de la vigencia o no de la ley 20.056 mencionada
por el tribunal de apelaciones, pues el tribunal aplica principios constitucionales; consecuentemente,
no existe una relacin directa e inmediata entre la materia del pronunciamiento apelado y la norma
invocada. Igualmente, seala que la restriccin impuesta no significa un menoscabo de la publicidad
de los actos de gobierno en una repblica; no se sustrae del conocimiento del pblico la actividad
jurisdiccional sino que slo se protege la identidad de quien ocurre en demanda de justicia en una
materia extremadamente sensible y reservada al claustro de su intimidad. Finalmente, aclara el
decisorio en el sentido de que se restringe la difusin de cualquier informacin relacionada con el
juicio de filiacin que permita identificar al menor, lo que incluye la difusin de su nombre e
imagen, as como el de su madre, domicilio o cualquier otro extremo que previsiblemente pueda
conducir a su identificacin.

El voto ampliatorio de los doctores Boggiano y Vzquez enumera otros precedentes del tribunal y
afirma expresamente que "los nios gozan, adems de los derechos de toda persona, de derechos
especficos, indispensables para su formacin, que requieren del adulto y de la sociedad, incluidos
los medios de difusin, comportamientos que los garanticen" [36]. Adems, se pronuncia
expresamente por la constitucionalidad de la ley 20.056 cuya normativa considera acorde a los
artculos 29 del Pacto de San Jos y 41 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Insiste en
que mientras dure el proceso, la informacin habr de aguardar. Los detalles y vicisitudes del
proceso pertenecen, hasta el fallo, a la intimidad del nio. La publicidad de los detalles, adems de
lesionar irreparablemente la intimidad del nio, puede hacer peligrar la objetividad del juicio. El
voto del doctor Fayt recuerda que la prohibicin de censura previa de nuestra Constitucin aparece
tambin en la mayora de las constituciones europeas; sin embargo, de esa prohibicin no se sigue,
sin ms, que otros derechos, entre ellos el derecho a la intimidad y a la imagen de un nio, queden
anulados o reducidos a meras articulaciones declamatorias. De all dice que "puede afirmarse que en
la presente causa el censorno se ha encarnado en la justicia. sta ha debido asumir los mandatos
superiores de tutela a los nios, sin discrecionalidad, a fin de establecer frente a ellos el mbito que
le es propio a los derechos involucrados en el derecho de expresin. Obviamente, el derecho a la
intimidad consagrado en el artculo 19 de la Constitucin Nacional no es absoluto; pero si su
proteccin est garantizada para todas las personas, los nios merecen especial tutela por su
vulnerabilidad, aspecto que est considerado expresa o implcitamente en profusos instrumentos
internacionales". En tal sentido, recuerda el Estatuto del Nio y del Adolescente de la Repblica
Federativa del Brasil y la Constitucin paraguaya, cuyo artculo 54 expresamente dispone que "los
derechos del nio, en caso de conflicto, tienen carcter prevaleciente". Pasa tambin revista a la
sentencia del 31 de marzo de 2000 del Tribunal Constitucional alemn en la materia, que dio
prioridad al derecho a la intimidad del nio, aunque fuese hijo de una figura pblica. Concluye que
"es un valor aceptado que el adulto cuenta con mayores herramientas que el nio para sobreponerse
a la afectacin que a su intimidad se cause, lo que obliga a reflexionar con especial cuidado acerca
de la eficacia de reparaciones ulteriores"; por eso, el argumento del recurrente en el sentido de que la
censura previa est prohibida y que todo tiene solucin a travs de la reparacin ulterior se contesta
con palabras de Orgaz: "Las construcciones tcnicas, como as tambin las doctrinas generales no
impuestas por la Constitucin, en la Corte Suprema valen slo en principio. Todo en la Corte es en
principio, salvo la Constitucin misma, que ella s y slo ella, vale absolutamente".
Los doctores Belluscio y Petracchi votaron por la revocatoria total de la decisin. Belluscio
distingue entre la prohibicin de la censura previa (que es absoluta) y la reparacin ulterior (va para
reparar el dao); entiende que la distincin surge de toda la normativa en favor del menor invocada
por la mayora; concluye: "Nuestro pas ha conocido una dramtica historia de ocultamientos en la
filiacin de los nios como para creer que necesariamente es de su mejor inters que la prensa
permanezca ajena a toda informacin y no sea capaz de fijar por s los lmites de su funcin dentro
de la ley".
Petracchi parte de la misma distincin; rememora las disposiciones prohibitivas de la censura previa
de diferentes constituciones latinoamericanas y de convenciones internacionales; resea
jurisprudencia norteamericana y de la Corte nacional. Declama que "en materia de censura, el

camino del infierno est empedrado de buenas intenciones", y que "el temor no es buen consejero",
porque es la Ley Fundamental la que ha optado por asumir riesgos.
Comparto la posicin de la mayora; a las razones normativas dadas en el voto conjunto y en las
ampliaciones agrego las siguientes:
- Bien se ha dicho que "el lmite a los derechos fundamentales, y especialmente a la libertad de
expresin, constituye una serpenteada zona fronteriza que refleja las tensiones del orden social
existente. Insinuar la existencia de lmites naturales, ontolgicos, pacficos e indiscutibles, slo
puede ser el resultado de un planteamiento idealista, dogmtico e ingenuo, que no se aviene al
sinuoso relativismo de la tensa y compleja dinmica social" [37]. De all que no resulta posible
adoptar un temperamento unvoco frente a situaciones esencialmente variables [38]. Admito que el
derecho a la libre expresin y a difundir las ideas por la prensa tiene una especie de plus sobre la
mayora de las garantas constitucionales. Pero esto no significa que la prohibicin de censura previa
sea absoluta. Recurdese que los derechos del menor tambin son objeto de especial tutela por el
ordenamiento jurdico porque su desarrollo intelectual y volitivo an no ha concluido y las
condiciones aptas para el libre desarrollo de su personalidad deben ser garantizadas [39]. Darle
carcter absoluto a la prohibicin de censura, aun cuando se contrapone a los derechos del nio (que
tambin suponen un plus), en los hechos significa dejar a un nio, de por s vulnerable, indefenso
frente al poder de los medios de prensa, integrados (la mayora de ellos) en fuertes grupos
econmicos.
- Esa solucin (vencimiento jurdico del fuerte econmico sobre el dbil) contradice palmariamente
el artculo 75, inciso 23 de la Constitucin Nacional, que reconoce a los nios como una categora
vulnerable; consecuentemente, los poderes del Estado, incluido el Poder Judicial, estn obligados a
tomar medidas para consolidar la igualdad real (no la meramente formal). La balanza, entonces,
tiene que inclinarse hacia el ms dbil (el nio) y no hacia al ms poderoso (la prensa).
- No todo lo que interesa a la gente es de inters pblico; los llamados reality shows son la expresin
ms vergonzosa de cmo la intimidad de los nios se ve cotidianamente mancillada a travs de
chismes relativos a sus padres, muchos de ellos personas pertenecientes al "mundo de la farndula",
cuya vida privada nada tiene que se vincule al inters pblico.
- La trgica experiencia de los nios de los desaparecidos tiene muy poca relacin con este
avasallamiento. Salvo honrosas excepciones, entre las que se cuenta indudablemente el peridico
Pgina/12, los medios que hoy reclaman libertad para invadir la intimidad de los menores, en
aquellos tiempos silenciaron la atrocidad de los secuestros y de las desapariciones. Por lo dems,
bastara decir que en los supuestos de desapariciones la informacin es posible [40].
- Pese a la crisis del Poder Judicial, creo sinceramente que es preferible confiar en la prudencia de
los jueces sobre qu noticias prohibir que en la prudencia de los medios sobre qu noticias publicar,
pues la prensa est influenciada, indudablemente, por el inters econmico de vender ms. En la
Repblica Argentina la prensa no se autocontrola, con sanciones efectivas, a travs de organismos
que ella misma integra. Estamos muy lejos de lo que ocurre en otros pases. Conviene recordar, en

este sentido, un caso paradigmtico: El 14 de junio de 1995, el semanario Oggi de Italia public un
artculo relativo a una nia que haba sido adoptada por una pareja que la introdujo ilegalmente
desde el extranjero. La adopcin se declar nula y la nia fue dada en adopcin a otro matrimonio;
en esa publicacin, la revista haca constar el nombre de la nia, dnde viva, identificaba a sus
nuevos padres y a su nueva hermana, todo acompaado de fotografas ilustrativas de la nueva
situacin. El Consejo Regional de la Orden de Periodistas de Lombarda llev adelante un
procedimiento disciplinario que concluy en noviembre de 1997 con una sancin al director
responsable y un apercibimiento al periodista que haba hecho la nota. Recurrida la decisin, fue
confirmada por el Consejo Nacional el 7 de febrero de 2001; contra esa decisin se interpuso otro
recurso contra un tribunal civil, que ratific la sancin [41].
- La mayora de la Corte ha aplicado el valor "proporcionalidad"; de alguna manera, ha seguido a la
jurisprudencia inglesa; muchos temas relativos a los menores deben ser sometidos a la discusin
pblica; es democrtico que el pueblo sea informado sobre la delincuencia juvenil, el trfico de
nios, los tratamientos psiquitricos a menores, la tecnologa cientfica que se utiliza en sus
curaciones, etctera. Por eso es bueno que los juicios sean conocidos, pero se deben tomar todas las
medidas necesarias para que el caso se conozca, y no el nio implicado. En suma, la justicia debe
cumplir con la Convencin sobre los Derechos del Nio y evitar toda injerencia indebida en su vida
ntima y familiar.
Menos conflictivo es el tema vinculado a la reparacin de los daos y perjuicios. Un tribunal
argentino conden, con buen tino, a un medio de prensa que difundi diversas fotografas de tipo
familiar, e incluso del departamento donde el menor habitaba con sus progenitores al tiempo del
fallecimiento de su madre. La demandada opuso como defensa que el tribunal la haba autorizado a
filmar el juicio oral donde se juzgaba un presunto delito del padre. El juzgador rechaz la
argumentacin, pues en ese proceso penal, del que el padre fue finalmente absuelto, nada tena que
ver el menor. La inclusin del nio, entonces, slo poda tener como explicacin "la avidez por
obtener mayor rating, dando mayor dramaticidad al programa televisivo" [42]. Idntico juicio puede
hacerse respecto de la sentencia que conden al medio de prensa que difundi la noticia de la
violacin de una menor, identificndola con nombre y apellido; el hecho de que ella hubiese
comentado a sus familiares y amigos, dijo el tribunal, no significa que no le importara la difusin a
terceras personas ajenas a su crculo; la noticia, se dijo, afecta el derecho al olvido [43]. En igual
sentido, debe aprobarse la decisin que hizo lugar a los daos y perjuicios reclamados por el menor,
vctima de un delito sexual, en la que se argument que "si bien puede sostenerse que se trata de un
acontecimiento de inters pblico el hecho de que un conocido director tcnico de un club se viera
involucrado en un proceso penal, no lo es la intimidad del menor de edad que haba sido vctima; los
nombres del menor abusado y de su familia, sus imgenes fotogrficas, los datos de su domicilio
particular, los del colegio al que concurra, su reintegro al mismo despus de los incidentes que
padeci no integran el derecho a la informacin que da contenido al inters pblico" [44].
Varias decisiones afirman que "las autorizaciones para la publicacin de una fotografa no deben ser
interpretadas con criterio amplio"; as se ha entendido que "por no ser el medio publicitario y
tenedor de la fotografa el dueo de la imagen, no puede aprovecharla con cualquier otro fin, aun los
ms serios, si a ese efecto no hay autorizacin" [45]; con igual criterio, en Espaa se ha resuelto que

si las imgenes fueron captadas para un reportaje televisivo que mostraba el primer nio nacido en
la comunidad autnoma en el ao 1992, no pueden luego ser utilizadas en un programa titulado Con
el Sida en los talones, en el que la madre y el nio aparecen como personas portadoras de HIV [46].
Caractersticas muy especiales presenta un caso resuelto en Argentina en 1996. En una nota
periodstica en la que la madre aparece con sus hijos menores, la demandada agreg, dentro del
conjunto, otras fotografas en las que la progenitora aparece desnuda; esas fotos haban sido
obtenidas y publicadas varios aos antes, conforme el contrato celebrado, cuando los nios no
haban nacido. La empresa editorial invocaba ser la titular de esas fotos, pues las haba adquirido por
mil dlares en aquel momento. El tribunal acogi la accin de daos y perjuicios iniciados por la
mujer y su esposo, por s y por sus hijos menores. La legitimacin de los hijos se fund, entre otras
razones, en que "el derecho que todo nio tiene a la proteccin de su familia de injerencias ilegales o
arbitrarias (art. 16 de la Convencin) convierte en sancionable la conducta de quien publica fotos de
desnudos realizados por su madre, quien ha tratado de modificar ciertas conductas personales para el
debido respeto de su familia" [47].

3. Daos sufridos en lugares de entretenimiento

Los lugares de diversin se convierten, en algunas oportunidades, en lugares de muerte, o de
lesiones.
Los juegos de los llamados "parques" de atracciones o de diversiones no siempre estn montados de
modo de ofrecer plena seguridad a los infantes. Son numerosos los casos en que los jueces han
condenado a los titulares de esos parques a pagar los daos -a veces graves-, sin perjuicio de que
pueda jugar como concausa la culpa del menor o la de los padres; tal lo que sucede con algunos
elementos inflables (peloteros, castillos [48], etc.).
Los lugares donde los adolescentes se renen a bailar no escapan tampoco a esta regla. A veces son
los mismos jvenes los que desencadenan los disturbios, pero aparecen como concausa del dao
producido la inexistencia de suficientes medidas de seguridad y la falta de instalaciones para la
atencin sanitaria urgente [49].

4. Daos sufridos por cosas dejadas peligrosamente por terceros

Lamentablemente, son frecuentes los daos sufridos por nios a travs de elementos explosivos
dejados negligentemente a su alcance, desentendindose su titular o guardin del "sentido de
curiosidad y afn de aventuras propio de la edad" [50], o por cadas en pozos que carecen de todo
elemento que seale el peligro [51].

5. Los nios en la escuela

La jurisprudencia nacional y extranjera muestra que durante las horas de clase los nios sufren y
causan daos. La cuestin ha sido objeto de un amplio tratamiento doctrinal y a ella me he referido
antes de ahora [52].

6. Los nios vctimas en accidentes de trnsito

He dicho en un artculo anterior publicado en esta Revista [53] que "Debido al impulso propio de su
inmadurez, la espontaneidad de sus actitudes, los juegos en la va pblica, y tantas otras causas, los
nios -imputables e inimputables- son vctimas frecuentes de los accidentes de trnsito". Dije
tambin que la tremenda cantidad de accidentes en los cuales nios resultan afectados por grandes
incapacidades exige una legislacin ms protectora de su salud, de su cuerpo, de sus posibilidades
de desarrollo. Por eso el ordenamiento debiera crear respecto de estas vctimas, especialmente
dbiles, un rgimen especial, a la manera hecha por la ley francesa del 5 de julio de 1985, llamada
ley Badinter en homenaje al autor del proyecto [54]. Recurdese que el artculo 3, segundo prrafo
de ese ordenamiento dispone que si la vctima tiene menos de 16 aos [55] es indemnizada, en todos
los casos, de los daos sufridos en su persona. La nica causal que libera al sindicado como
responsable es la prueba de que la vctima busc intencionalmente el dao. O sea, en la prctica, un
nio de menos de 16 aos es siempre indemnizado por las lesiones sufridas a su cuerpo, salvo que,
siendo imputable, haya querido suicidarse o mutilarse. A la espera de una ley semejante para la
Repblica Argentina, en mi criterio, es correcto interpretar que la conducta del automovilista debe
ser juzgada con mayor rigidez cuando la vctima del accidente es un nio; en consecuencia, estando
el conductor obligado a mantener todo el control del vehculo, debe imponrsele la obligacin de
"prever hasta casi lo imprevisible" [56]. Por la misma razn, es conforme a Derecho que la
modalidad del "transporte escolar", mejor llamado "transporte de nios", sea regulada bajo normas
muy especficas que tengan en cuenta estos aspectos [57].
Estoy convencida de que esta interpretacin pone al ordenamiento civil en concordancia con la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, que obliga a todos los rganos del Estado a
"garantizar en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio" (art. 6.2) [58].
Resta decir que el tema de la mal llamada "culpa de la vctima", tratndose de un menor
inimputable, ha provocado un amplio debate en todos los pases. En Francia, a partir de dos
decisiones plenarias del 9 de mayo de 1984 (arrt "Derguini" y "Lemaire") [59] la Casacin admite
la posibilidad de esta "culpa". Por aplicacin de esa doctrina judicial, por ejemplo, atribuy culpa
concurrente a un nio de 8 aos que jugaba bajo una mesa en la que se iba a servir el caf, que
sorpresivamente se puso a correr y choc contra otro nio que transportaba una cacerola de agua
hirviendo que, al volcarse, le caus lesiones graves [60]. La tesis, sin embargo, no ha dejado de tener
detractores; se afirma que la objetivizacin de la culpa se justifica para proteger a las vctimas (por
ej., se otorga la accin contra quien es inimputable), pero no en contra de ellas (disminuyendo la

indemnizacin, o privndolas de toda reparacin, siendo que ningn reproche moral puede
formulrsele por ser inimputable).
La posicin de la Casacin francesa es tambin la de su par italiana. En 1960, reunida en la
denominada "Sesin Unida", ese tribunal decidi que el artculo 1227, primer prrafo del Cdigo
Civil (que regula el hecho culposo del acreedor como causa de reduccin de la indemnizacin) opera
tambin en los supuestos de concurrencia culposa de una vctima incapaz [61]. Es altamente
significativo que por decisin del 23 de enero de 1985, la Corte Constitucional italiana haya
declarado manifiestamente infundada la cuestin planteada por un tribunal de Gnova contra esa
tendencia jurisprudencial que, desde hace ms de cuarenta aos, viene afirmando que el
resarcimiento debido por un ilcito aquiliano a un nio inimputable debe ser reducido
proporcionalmente a su culpa en la causacin del dao [62].

7. Daos causados por los padres a sus hijos menores

Se ha sealado con razn que en el Derecho de Familia no se recurre con frecuencia al trmino
responsabilidad; se prefieren otras expresiones, como "inters del menor", "necesidades", "derechos"
[63]. Sin embargo, desde hace un tiempo la doctrina viene preocupndose del tema de la
responsabilidad en el Derecho de Familia. En las jornadas argentinas de los ltimos diez aos,
frecuentemente algn subtema es tomado como objeto de estudio [64]; en Roma, el 8 de junio de
1996, el Centro Studi Giuridici sulla Persona organiz un congreso bajo el ttulo Il danno alle
relazioni familiari; esta misma Revista dedic un nmero especial a este tipo de daos [65]; tambin
lo hizo la Revista de Derecho de Familia [66]; recientes libros han pretendido su tratamiento integral
[67], etctera. Tal profusin bibliogrfica me releva, en un artculo de estas caractersticas, de tratar
nuevamente la temtica. Recuerdo, simplemente, que los daos causados a nios, analizados por la
doctrina y la jurisprudencia (sea para receptar o para rechazar su reparabilidad), son de una variedad
que un jurista no hubiese podido imaginar hace veinte aos. Basta recordar este listado incompleto
de acciones:
a) Contra el progenitor, por la falta de reconocimiento de la filiacin extramatrimonial [68], o por
iniciar juicio por nulidad del reconocimiento sometiendo al hijo a nuevas pruebas genticas cuando
le consta que es suyo [69], o por volverse contra sus propios actos, desconociendo al hijo nacido de
una fecundacin asistida heterloga despus de haber consentido la prctica, en aquellos pases
donde esa accin de impugnacin es admisible [70];
b) contra la madre, por no revelar la identidad del padre biolgico, o por haber sido negligente
durante el embarazo, provocando que el nio nazca con serias discapacidades [71];
c) contra el progenitor que ostenta la guarda, por impedir visitas y el contacto con el otro progenitor
[72];
d) contra el progenitor que no visita al hijo;

e) contra el reconociente falso [73];

f) contra el culpable del divorcio, por hacer vivir al hijo fuera de una familia realmente integrada
[74];
g) contra el autor (por comisin o por omisin) de actos de violencia intrafamiliar [75] o, en general,
por abuso del ejercicio de la patria potestad [76], o por el incumplimiento de los deberes que de ella
emergen [77], como son no proporcionarle alimentos, o directamente abandonarlo [78];
h) contra cualquiera de los progenitores al que el dao sea atribuible, por transmitirle enfermedades
genticas [79]; por causarle enfermedades por no haber cumplido con las campaas de vacunacin
obligatoria [80]; por ubicarlo en una situacin desfavorable conforme a las pautas culturales de la
sociedad [81]; por mala administracin de los bienes del hijo [82]; por exponerlo a los medios
masivos de comunicacin [83], etctera.

III. Los nios causantes de daos

1. Generalidades
Los daos causados por nios pueden generar la responsabilidad indirecta de los adultos; as, en
nuestro pas, los artculos 1114/1117 del Cdigo Civil argentino regulan la responsabilidad de los
padres, tutores, curadores, por los daos causados por los menores [84]. No me ocupar de esta
cuestin. En esta oportunidad, abordar la obligacin personal del nio de reparar el dao por l
causado.
Generalmente, los nios no tienen patrimonio, por lo que la vctima no tiene inters en demandarlo
[85]. Sin embargo, ese patrimonio puede existir, y la vctima tener inters en reclamar tambin
contra el nio.
En las sociedades primitivas, la responsabilidad era esencialmente objetiva y colectiva; en
consecuencia, el nio era un sujeto responsable, como lo era el loco, el cadver o el animal, pues la
sancin era debida en razn del resultado material del acto; por otro lado, el sujeto era sancionado
aunque no hubiese participado del hecho, por el solo hecho de pertenecer a un grupo familiar,
territorial o poltico; l segua a su grupo en las ventajas, pero tambin en la adversidad, a fin de dar
satisfaccin a las vctimas. La evolucin fue lenta y trabajosa. Se recuerda que Moiss orden al
pueblo de Israel individualizar la represin (la palabra de Dios era: "No se har morir a los padres
por los hijos ni se matar a los hijos por los padres; cada uno morir por su pecado") y que Platn
ense que el nio deba ser exceptuado de penas muy severas [86]. Hoy se dice: "Dar derechos al
nio, s; pero hasta cierta edad, conservar el derecho a permanecer nio, o sea, tener el derecho a la
irresponsabilidad, a no asumir las obligaciones de los adultos" [87].

En principio, en el Derecho de nuestros das cabe distinguir dos situaciones:

- Que el nio tenga aptitud cognoscitiva suficiente que le permita comprender la accin y prever sus
posibles repercusiones, o
- que sea un inimputable (o sea, que carezca de esa aptitud).

2. Menor imputable

a) La constitucionalidad de la norma que le impone la obligacin de reparar ntegramente

Se ha sealado que no obstante que "la responsabilidad civil constituye una cuestin central en el
estatuto que se pretende reservar al nio", la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio
no contiene ninguna norma especfica relativa al tema [88], preocupndose slo de su
responsabilidad penal.
Probablemente ello obedezca a que el legislador internacional consider, como afirman algunos
autores, que no existe razn -ni doctrinal ni positiva- que impida a la vctima accionar directamente
contra un nio capaz de "entender y de querer" [89]. En esta lnea de pensamiento, rememorando a
Hedeman, un autor espaol dice que Roma nos leg una vinculacin estrecha entre la
responsabilidad por el dao contractual y el extracontractual; los principios bsicos que regulan
ambos sectores son los mismos, y las diferencias que pretenden sealarse en las consecuencias
jurdicas anudadas a ambas formas de lesin son ms aparentes que reales; "sin embargo, uno de los
puntos en que tales diferencias se hacen efectivas, es en el caso en que el sujeto agente es un
incapaz; el sujeto de derecho, si es incapaz, no puede obligarse convencionalmente, lo que equivale
a excluir la posibilidad de que pueda ser autor de un dao contractual por incumplimiento de un
contrato que no le es exigible; en cambio, en ciertos casos, puede devenir deudor de una obligacin
de resarcimiento, en cuanto le son exigibles las obligaciones que nacen de los hechos, o de las
relaciones entre los bienes del incapacitado y un tercero" [90]. Por esta razn, otra estudiosa hispana
dice que "sera absurdo que el mismo ordenamiento que considera a un menor que alcanz los
diecisis aos suficientemente capacitado como para cazar con armas de fuego, para conducir una
motocicleta de baja cilindrada, etctera, lo eximiera de responder de los resultados de su conducta
negligente, porque no es capaz", y concluye que "tener que afrontar por s la reparacin de los
resultados daosos que pudo prever y evitar puede servir a la educacin del menor y a la formacin
de una conciencia ms responsable" [91].
No obstante afirmaciones tan terminantes, modernamente se ha discutido si la responsabilidad civil
directa del menor imputable es constitucional.

En Alemania se adujo que la norma que establece la imputabilidad del menor a los 7 aos y la
obligacin de responder por todo el dao causado es inconstitucional, cuando se dan las siguientes
circunstancias:
a) Negligencia leve por parte del menor;
b) la obligacin de responder afecta grave y duraderamente su situacin econmica;
c) la vctima puede ser indemnizada por un tercero (por ej., un asegurador).
Las normas vulneradas por la subsistencia de la responsabilidad integral en esos casos seran: las
relativas a la dignidad humana, a la libertad personal, al derecho a la vida y a la integridad fsica. Se
afirma que, en estos supuestos, la responsabilidad integral puede significar "hipotecar" la vida del
menor; un proyecto de ley propuso como solucin a este problema que se estableciera un seguro
estatal, o que se impusiera a los padres la obligacin de asegurar a los hijos. De cualquier modo, en
este mbito, las normas del BGB no han sido modificadas [92]. Por el contrario, para los negocios
jurdicos que puede celebrar el menor con el consentimiento de sus padres, o stos por el menor, el
13 de mayo de 1986 el Tribunal Constitucional dict una resolucin por la que impona al legislador
modificar la ley con el fin de impedir un excesivo endeudamiento del menor; el legislador respondi
adecuadamente con la ley del 1 de enero de 1999 [93]. En el Derecho argentino, el problema del
excesivo endeudamiento puede encontrar solucin satisfactoria, en algunos casos, mediante la
aplicacin del artculo 1069, 2 prrafo del Cdigo Civil, que autoriza al juez, si el hecho no fuese
doloso y si fuese equitativo, a reducir la indemnizacin, atendiendo a la situacin patrimonial del
deudor.

b) Pautas para valorar la culpa

La doctrina espaola [94], en cambio, afirma que la responsabilidad civil directa del menor
imputable no es inconstitucional; sostiene que la proteccin al menor queda suficientemente
garantizada desde el momento en que el patrn de diligencia que se le exige no es el comnmente
vlido en el trfico jurdico para una persona adulta, sino que se determina en consideracin a la
diligencia que es exigible a las personas de su edad; la diligencia del menor no se compara con la de
"un buen padre de familia", sino que ha de bastar la diligencia de "un buen muchacho de su edad".
Comparar la conducta del menor con la de un adulto, en muchas circunstancias, conducira a
situaciones grotescas: "es suficiente imaginar un instante a un buen padre de familia jugando con
cerillas o con un arco y flechas..." [95] Los mismos autores recuerdan que en el common law los
menores pueden ser demandados por sus hechos ilcitos como si fuesen adultos, pues no hay
ninguna regla que les exima de responsabilidad; as, por ejemplo, se ha condenado a un nio de 7
aos que con fsforos que estaban a su alcance prendi un papel dentro de un granero, puso ese
papel en el medio del piso, y las llamas alcanzaron el heno y se incendi el granero [96]; pero para
que sean condenados al pago de una indemnizacin el perjudicado debe probar que el menor no
emple el grado de diligencia que razonablemente cabe esperar de un nio de su edad. Como el

menor es juzgado segn los estndares de conducta de un menor, puede quedar liberado de
responsabilidad en circunstancias en que a un adulto no se hubiera exonerado.
La tesis espaola reseada encuentra apoyo normativo en el artculo 512 del Cdigo Civil argentino,
que conceptualiza la culpa como la omisin de las diligencias debidas segn las circunstancias de
persona, tiempo y lugar. Por eso es correcta la sentencia de un tribunal federal que consider que no
configura culpa de las vctimas (dos menores de 12 y 13 aos) el solo hecho de haber permanecido
jugando en la va pblica, cerca de su hogar, y, en mrito de la curiosidad propia de su edad, haber
tomado una granada que encontraron dentro de un volquete, que luego estall en sus manos [97].
Sin embargo, si la conducta imputada es la misma que se puede atribuir a un mayor de edad, no cabe
hacer estas distinciones; por ejemplo, si se est juzgando la culpa de un menor en la conduccin de
un vehculo [98].

c) Edad fijada en abstracto por la ley o determinada en cada caso por el juez
Dejando de lado el problema de naturaleza constitucional -que la doctrina nacional nunca se ha
planteado- y el patrn bajo el cual se analiza la culpa del menor imputable, el problema que se
presenta desde la dogmtica, tanto desde el Derecho Civil como desde el Derecho Penal [99], es si el
codificador debe establecer una edad fija o si, por el contrario, debe dejar a la decisin judicial la
determinacin de si en el caso el menor ha podido o no comprender la ilicitud de su conducta.
El Derecho espaol no fija una edad en la que se alcanza la imputabilidad civil, por lo que los
autores entienden que debe ser fijada por el tribunal atendiendo a si en el caso el menor tena o no
esa aptitud [100]. Es tambin la posicin asumida por el artculo 2046 del Cdigo Civil italiano, que
a diferencia de lo regulado por el Derecho Penal de ese pas, bajo el ttulo de imputabilidad del
hecho daoso, y sin determinar una edad lmite, dispone que "no responde de las consecuencias del
hecho daoso quien no tena capacidad de entender y de querer al momento en el cual lo ha
cometido, a menos que el estado de incapacidad derive de su culpa" [101]; por eso se ha dicho con
razn que, en el Derecho italiano, el solo hecho de la minoridad no excluye la responsabilidad; el
hecho daoso no slo es antijurdico, sino que genera la obligacin de reparar siempre que ese
menor tenga la aptitud de entender y querer [102]. En cambio, el pargrafo 828.I del BGB y el
artculo 488.II del Cdigo Civil portugus declaran inimputable a los menores de 7 aos; la
capacidad de entender o de querer es preciso analizarla respecto de los que superan esa edad. En
otros trminos, de acuerdo con la normativa alemana, un menor, desde que cumple los 7 aos,
responde civilmente por los daos que cause, a no ser que pruebe que en ese momento careca del
discernimiento preciso para comprender su propia responsabilidad; si no prueba este extremo y
adems queda acreditada su culpa, tiene que responder igual que un adulto, es decir, ha de reparar
ntegramente el dao.

d) El menor imputable que se sirve de cosas para la causacin del dao

La responsabilidad personal del menor imputable se extiende tambin a los daos causados por las
cosas de las que se sirve; as, por ejemplo, se ha dicho que "responde el nio que por su edad es
conocedor del riesgo que entraa sacar a pasear un perro sin correa ni bozal y el peligro que ello
puede comportar para el resto de los usuarios de la va pblica" [103]. Fue tambin la posicin
mayoritaria de la jurisprudencia francesa, que exige en el guardin de la cosa haber alcanzado "la
edad de la razn". Sin embargo, a partir de la sentencia del 18 de diciembre de 1964, conocida como
arrt "Trichard", se discuti si el requisito era todava exigible, desde que en esa decisin se admiti
que pudiese ser guardin una persona privada de sus facultades intelectuales [104]. Este debate
reconoce un importante hito en la sentencia plenaria de la Casacin recada en el conocido arrt
"Gabillet" del 9 de mayo de 1984 [105]. En el caso, un nio de 3 aos se cay de un columpio al
haberse roto la tabla; en su cada le peg en un ojo a un compaero con un palo que tena en la
mano. La Casacin confirm la decisin de la Cmara de Apelaciones de Agen y dijo que sta haba
fundado suficientemente su resolucin al afirmar que el nio de 3 aos (Eric) tena el uso, la
direccin y el control del palo. No obstante, la doctrina sigue discutiendo si la Casacin francesa
traslad o no la solucin del caso "Trichard" al menor inimputable o si, por el contrario, en ese caso
slo consider suficientemente fundada la decisin [106].
Al parecer, la jurisprudencia italiana ha llegado ms lejos, afirmando que cuando el incapaz debe
responder en calidad de guardin o propietario de las cosas por el dao causado por el riesgo o vicio
de la cosa, es intil aducir su minoridad (sea imputable o inimputable) [107].

3. Menor inimputable

a) Presentacin del problema

El supuesto del menor inimputable genera otro tipo de problemas. Se ha dicho que cuando el agente
no tiene aptitud para entender y querer, cuando no est en condiciones de distinguir el bien del mal,
la obligacin de reparar a su cargo no es de fcil solucin, ni en el terreno de las estimaciones ticas,
ni en el del Derecho positivo [108].
En principio, de un menor inimputable no puede predicarse culpa, pues sta tiene como presupuesto
la imputabilidad. Consecuentemente, la exclusin de toda responsabilidad es acorde con la lgica
jurdica de la responsabilidad civil subjetiva; adems, si el menor respondiese aun sin culpa en los
supuestos en que por ese mismo dao el adulto slo responde si hay culpa, se creara una
discriminacin en contra del menor, pues l respondera por la pura y simple causacin material del
dao, sin entrar en ms valoraciones acerca de su conducta [109].
Sin embargo, excluir todo tipo de responsabilidad del menor inimputable contradice el principio de
justicia que impone que "en el conflicto de intereses entre el patrimonio del daador y el del daado,
no sea ste, autnticamente inocente del hecho, el nico sacrificado" [110].

b) Posibles soluciones
- En un extremo se encuentra la teora que en proteccin de las vctimas busca la reparacin a toda
costa, imponindola aun al inimputable [111].
- En el otro, la que lleva la inimputabilidad hacia sus ltimas consecuencias, haciendo irresponsable
al menor inimputable en todos los supuestos.
Tratndose de daos causados por dementes, Francia se inclin en favor del primer extremo a travs
de la reforma introducida al artculo 489-2 del Cdigo Civil por la ley del 3 de enero de 1968. Esa
ley no fue fruto de la improvisacin: una vieja sentencia emanada de la Corte de Apelaciones de
Montpellier haba dicho, en 1866, que "en la aplicacin de los principios de la responsabilidad civil,
la ley no tiene en cuenta ni la voluntad ni la intencin" [112]. Como no poda ser de otro modo, los
autores reaccionaron preguntndose qu efectos tena la nueva ley sobre la responsabilidad del
menor. La Casacin francesa, en su plenario del 9 de mayo de 1987 recado en el arrt "Djouab", se
refiri a la responsabilidad civil y penal personal del menor. Sin embargo, los autores siguen
discutiendo sobre los alcances de lo decidido. En el caso, un nio de 9 aos y medio era acusado de
haber incendiado dolosamente un camin y otros inmuebles. Era conocido como un pirmano, y las
sospechas recayeron sobre l despus de varias declaraciones contradictorias. En Francia,
penalmente, una persona que no ha alcanzado los 13 aos slo es pasible de medidas de seguridad,
de reeducacin o de asistencia, pero aun esas medidas slo pueden ser tomadas si el nio ha
comprendido y querido el acto. Interpuesta la accin civil en el proceso penal, el juez de primera
instancia conden in slidum al menor y a sus padres, pero penalmente calific la conducta bajo la
figura de "contravencin de incendio", lo que le permiti declarar la "amnista" segn una ley
vigente. El Tribunal de Apelaciones de Reims consider que el incendio haba sido producido
voluntariamente, mantuvo la condena civil y, consecuentemente, conden penalmente al menor,
porque la amnista era slo para la contravencin; de cualquier modo, permiti que el autor siguiese
viviendo con sus padres bajo el rgimen de libertad vigilada. Se recurri entonces a la Casacin; la
queja se fund en que el Tribunal de Apelaciones se haba limitado a decir que el incendio haba
sido provocado voluntariamente por el menor, sin especificar ni siquiera sumariamente cmo es que
ste tena conciencia del delito que se le imputaba. Sin embargo, el plenario de la Corte de Casacin
consider que la fundamentacin del Tribunal de Apelaciones era suficiente. Al igual que en el
supuesto del menor guardin, an hoy la doctrina discute los alcances del fallo: si la Casacin
simplemente reserv a los jueces de grado determinar si el menor estaba, en el momento del acto, en
posibilidad de entender y querer, o si, por el contrario, consolid el criterio de que puede haber
responsabilidad sin imputabilidad. Inclinndose por la segunda alternativa, un sector importante
afirma que "despus de esta sentencia, la imputabilidad moral es un elemento ajeno a la culpa"
[113].
- Entre ambos polos se ubican otras soluciones alternativas, en mi opinin, mucho ms equitativas:
la que le abre al juez la posibilidad de ordenar pagar una indemnizacin, sea en forma directa, o de
modo subsidiario para los casos en que no sea posible la responsabilidad indirecta de quienes lo

custodian [114]; la que prev para el menor responsable la aplicacin de una especie de beneficio de
competencia [115], etctera.
El Derecho argentino se ubica en este campo equidistante; por un lado, el artculo 1076 sigue
diciendo que "Para que el acto se repute delito, es necesario que sea el resultado de una libre
determinacin de parte del autor. El demente y el menor de diez aos no son responsables de los
perjuicios que causaren" [116]. Pero lo absoluto de esa regla fue dejado de lado por la reforma
operada por la ley 17.711, que previ la posibilidad de fijar una indemnizacin de equidad (art. 907)
[117].

IV. Conclusiones provisorias

1. Los adultos argentinos de mi generacin hemos causado a los nios el peor de los daos: los
hemos despojado de la esperanza [118]. Esa privacin es la consecuencia lgica de la destruccin
del pas, de sus fuentes de trabajo, de su energa de vida. Slo la reconstruccin podr repararles el
grave dao causado. Lamentablemente, en lugar de preocuparse por encontrar las vas para esa
reconstruccin, ciertos medios masivos de comunicacin, convertidos en la voz de algunos sectores
del poder -econmico y poltico-, dedican sus mayores esfuerzos a intentar convencer a la poblacin
que es necesario bajar la edad de la imputabilidad penal [119]. Son los mismos que, sin estar
dispuestos a hacer ningn aporte que salga de su bolsillo, se rasgan las vestiduras cuando un juez
autoriza una ligadura de trompas, o un adelantamiento del parto tratndose de feto anenceflico
[120]; son los que defienden a los establecimientos educacionales que no permiten concurrir a clases
a una adolescente embarazada [121]; los que resisten casi con furia la modificacin de las leyes
penales sobre el aborto, leyes que obligan a la mujer violada (salvo que sea "idiota" o "demente"), y
a la mujer absolutamente privada de todo medio econmico [122], a traer un nio que, carente de
toda respuesta de la sociedad, entrar en el crculo vicioso de una renovada violencia.
Los juristas tenemos la obligacin moral de no sumarnos a esa actitud facilista. Por el contrario,
debemos unirnos en torno a lo que Daniel Sabsay llama "el Derecho combativo" o "militante",
haciendo del Derecho un instrumento de la paz social y evitando la produccin de nuevos daos.
Recurdese que el Derecho de Daos hoy no slo tiene en miras la reparacin de los producidos sino
la prevencin de nuevos perjuicios.
Incluyo dentro de este "Derecho combativo" a la justicia activista y responsable, que:
a) Abre la va del amparo, o incluso de las medidas autosatisfactivas [123], contra el Estado, las
mutuales y las empresas de medicina prepaga [124] para que un nio acceda realmente al derecho a
la salud y se le presten los servicios o se le provea de medicamentos [125]. En este sentido, la Corte
nacional ha dicho: "La autoridad pblica debe garantizar el derecho a la preservacin de la salud con
acciones positivas -en el caso, suministro de medicamentos- sin perjuicio de las obligaciones que
deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de
medicina prepaga" [126]. Tambin ha resuelto: "El servicio nacional de rehabilitacin y promocin

de la persona con discapacidad no puede invocar insuficiencia presupuestaria para justificar la falta
de acceso efectivo a la atencin mdica que requieren los nios con impedimentos fsicos o mentales
-en el caso, un menor sin cobertura mdica que sufre parlisis cerebral- pues las prestaciones para
discapacitados excluidos del rgimen de obras sociales cuentan con partidas asignadas en el
presupuesto general de la Nacin" [127].
b) Hace lugar al pedido formulado por una menor de edad, internada en un instituto maternoinfantil, madre soltera de un nio de 2 aos, que tiene una pareja estable con otro joven de 18 aos,
y autoriza la colocacin de un dispositivo intrauterino [128].
c) Ordena al Poder Ejecutivo que realice las obras necesarias para que los menores detenidos en la
penitenciara estn separados de los adultos [129].
d) Revoca la decisin denegatoria y concede una prrroga de la prisin preventiva domiciliaria
dispuesta respecto de la imputada, madre de un menor que sufre una seria dolencia que podra poner
en peligro su vida, pues la unidad carcelaria no cuenta con servicios donde el nio pueda ser
atendido y separarlos podra acarrear graves consecuencias por el trauma que significa, con la
consecuente afectacin del sistema inmunolgico [130].
e) Dispone que se entregue una dotacin de agua diaria a los nios de un barrio precario, aunque se
trate de un asentamiento que no tiene autorizacin municipal. Dijo el Tribunal Superior de Neuqun:
"Es procedente la medida de emergencia dictada en el marco de una accin de amparo tendiente a
que se reconozca el derecho a la salud y a un medio ambiente sano a los nios y a las familias de
escasos recursos de una comuna, frente a la omisin de las autoridades en prestar un servicio pblico
bsico, en el caso la provisin de agua potable y cisternas para su conservacin en buen estado con
destino a residentes en asentamientos precarios cuyas napas subterrneas se hallan contaminadas,
pues el Estado tiene la obligacin de asegurar el ms alto nivel de salud posible para los menores y
sus familias, artculos 2 y 24 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, y los principios pro
homine y erga omnes que rigen la interpretacin del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos" [131].
f) Acoge el amparo deducido por el asesor tutelar e impone al Poder Ejecutivo que cumpla una ley y
proceda a la construccin de una escuela secundaria [132].
g) Legitima al presidente de una comunidad indgena para oponerse a que un comerciante expida
alcohol a menores de edad que concurren a un colegio existente en el mbito de la comunidad, con
fundamento en que "el derecho a la salud y a la educacin en condiciones adecuadas debe preferirse
a una eventual invocacin del derecho a comerciar" [133].
h) Franquea vallas tcnicas, como el principio de congruencia, y en el juicio en el que slo se
reclaman los daos y perjuicios producidos por la muerte de un nio que ha cado en un pozo, sin
peticin de parte, condena a la empresa constructora responsable no slo a pagar, sino a cerrar o
cercar la zona para evitar futuros daos [134].

i) Aun sin texto expreso de la ley, otorga la tenencia compartida a ambos progenitores, si ste es el
medio de evitar mayores daos al nio y as lo aconsejan los peritos [135].
2. Este activismo suma, pero no alcanza; debe ser acompaado de una lucha sin descanso para
debilitar el poder de aquellos que causaron esta violencia generadora de tantos nios daados y
daadores; para eso es necesario dar combate previo contra los ciegos (los que no ven dnde est el
problema) y los pusilnimes (los que ven, pero no se animan), pues ellos son los que interceptan el
camino contra los corruptos, autores de la primera causa. Slo as, maana, podremos mirar de
frente a nuestros nios.

1
Uso la palabra "nio" con el alcance de la Convencin Internacional sobre los Derechos del
Nio de 1989. Este vocablo es preferible a la voz "menor", expresin que gramaticalmente implica
limitacin o negacin; "menor" corresponde, entonces, a "ms pequeo", a algo que es "menos" que
otra cosa de la misma especie. No desconozco que algunos autores prefieren la palabra "infancia"
pues argumentan que tambin la palabra "nio" denota inferioridad, y dan este ejemplo: "De quien
no razona correctamente,cualquiera sea su edad, se dice que es un nio" (RICO PREZ, Francisco,
La proteccin de los menores en la Constitucin y en el Derecho Civil, Madrid, 1980, p. 19); creo
que la crtica es insuficiente, y que la terminologa utilizada por la Convencin ha alcanzado carta de
ciudadana en los pases que la han suscripto (el nuestro incluido). Por otro lado, la palabra "menor"
trae a la mente una suerte de estado de minusvala o de falta de capacidad, propia del antiguo
Derecho Civil; aunque en este trabajo slo se aborda la cuestin de los daos causados y los daos
sufridos por los nios, tema tpico del Derecho Privado, creo que forma parte de un espectro mayor,
que comprende otros aspectos, por lo que es conveniente utilizar la misma terminologa que la
mencionada Convencin (para esta terminologa ver, entre muchos, FELDMAN, Gustavo, Los
derechos del nio, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, ps. 15 y ss.). Aclaro, entonces, que el uso
de la palabra "menor" en algunos prrafos del texto obedece slo a razones de comodidad en el
lenguaje.
2
Ver, entre muchos, ZANINI, Nazzarena, Il maltratamento dei minori, en CEN-DON, Paolo
(dir.), Trattato breve dei nuovi danni, Cedam, Padova, 2001, t. II, p. 1445.
3
Un amplio listado de esta normativa se encuentra en FELDMAN, Los derechos del nio cit.,
ps. 159 y ss.
4
Antonella Minunni (Bambine islamiche e mutilazione sessuali, en CENDON, Trattato breve
dei nuovi danni cit., t. I, p. 293) transcribe el trgico y espeluznante relato efectuado por una mujer
que sufri esta tortura cuando tena 10 aos; fue su propia abuela la que le dijo que la llevaba al ro
para una ceremonia particular y que despus recibira muchos alimentos para comer. "Era una nia
inocente, y fui conducida a la masacre como una oveja..." De ese relato surge que la escisin es
practicada por otras mujeres, borrachas todas. La autora afirma que en el mundo, cerca de 130
millones de mujeres sufren mutilaciones genitales. Cada ao, 2 millones de nias son sometidas a
esta atroz violencia. El rea geogrfica comprometida, ms de 20 pases, alcanza a Somalia, Gibuti,

norte de Sudn, Kenia septentrional, norte de Nigeria, algunas zonas de Etiopa, Eritrea y Mali,
Sierra Leona, Tanzania meridional y las poblaciones del valledel Nilo, Omn, Yemen meridional,
Emiratos rabes Unidos, algunas poblaciones de Indonesia, Malasia, India y Pakistn; incluso,
algunas poblaciones aborgenes australianas. Los daos causados son irreversibles. Debe destacarse,
sin embargo, que los esfuerzos de los organismos internacionales y de algunos pases por erradicar
esta prctica tienen una larga historia. As, la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas trat el problema de las mutilaciones genitales femeninas en 1952, producindose un largo
debate. En 1984, la ONU cre en Dakar un Comit interafricano sobre las prcticas tradicionales
perjudiciales para la salud de la mujer y de los nios para coordinar la actividad de las ONG
africanas; el objetivo principal era sensibilizar a la opinin pblica. La Declaracin sobre la
Violencia contra las Mujeres de 1993 reconoce esta prctica como una grave violacin de los
derechos de la mujer y de las nias. Francia ha colaborado fuertemente con estas adolescentes,
resolviendo su permanencia en ese pas, aunque hayan ingresado ilegtimamente, si acreditan que la
reconduccin a la frontera las llevara a tener que soportar estos tratos inhumanos y degradantes; en
efecto, el Tribunal Administrativo de Lyon resolvi el 12-6-96 que "la escisin constituye un trato
inhumano y degradante, una mutilacin del cuerpo de una mujer que genera sufrimientos muy
intensos, que frecuentemente produce infecciones y que no est justificada en ninguna necesidad
teraputica u otro motivo de naturaleza sanitaria; es slo un ritual cultural. No se trata de no respetar
la diversidad cultural sino de saber si es admisible que el Estado francs exponga dos nias al riesgo
de la mutilacin envindolas con su madre a Guinea". Por lo tanto, revoc la decisin de expulsin
(caso relatado en Droit de la Famille, Chronique, sous la direction de Jacqueline Rubellin-Devichi,
en La Semaine Juridique del 22-1-97, N 4, p. 54, N 3996, y por Fanny Vasseur en Recueil Dalloz
del 24-9-98, N 33, Sommaires comments, p. 304). Adems, durante la dcada de los '80 se
llevaron adelante varios procesos penales contra los padres de nias, residentes en Francia, que
haban sufrido estas "operaciones tradicionales"; se reconoci que seran 27.000 las mujeres y nias
mutiladas, o en riesgo de serlo, en el propio territorio francs. En Inglaterra, en 1985, entr en
vigencia una ley que prohbe la llamada circuncisin femenina en todo su territorio; tambin impide
a la autoridad de inmigracin expatriar a nias si hay fundada sospecha de que sern conducidas a su
pas de origen donde esa operacin se practica.
5
CANOVA, Linuccia, I danni psichici dell'istituzionalizzazione, en Il Diritto di Famiglia e
delle Persone 1993-1344; MILANESE, Francesco y BARES, Fabia, Le inefficienze dei servizi
minorili, en CENDON, Trattato breve dei nuovi danni cit., t. II, p. 1493. Un tribunal resolvi que
"No habiendo el Patronato de Menores funcionado regularmente, conforme a las normas legales en
vigencia y a las obligaciones que surgen en su consecuencia, y comprobada una serie de
irregularidades y negligencias en los componentes del mismo que no pueden ser justificadas, aunque
no alcanzaran para una condena penal, ello hace al Estado provincial responsable por las
consecuencias (en el caso, muerte de un menor y lesiones a otro) de tales irregularidades" (C5
'CCom. de Crdoba, 20-3-91, L. L. Crdoba 1992-351).
6
Los efectos de esos actos se han prolongado en el tiempo. As, por resolucin de presidencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 19-11-93 se decidi que "dado que en el caso
est en juego la integridad psquica de dos menores y puesto que es necesario evitar que sufran
daos irreparables, cabe considerar que tal situacin configura el carcter de gravedad y urgencia

necesarios para que sea procedente que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos -aunque
el asunto no haya sido sometido an a la Corte Interamericana de Derechos Humanos- solicite al
gobierno de la Repblica Argentina cuantas medidas sean necesarias para proteger la integridad
psquica de los mencionados menores y evitarles daos irreparables" (E. D. 160-329). La presidenta
de la Corte comparti el criterio de la Comisin, en el sentido de que exista un verdadero retardo
injustificado de justicia, ya que en 1989 se identific a los menores, pero en 1993 todava
continuaban en poder de las personas que estaban siendo juzgadas como autores de ilcitos en su
contra. Argentina no tiene el monopolio. Lamentablemente, son varios los pases latinoamericanos
donde nios desaparecen o resultan muertos por "fuerzas de seguridad", oficiales o paraoficiales (ver
Corte Interamericana de Derechos Humanos, 19-11-99, Villagrn Morales y otro. Caso "Nios de la
Calle" contra Guatemala) (L. L. 2001-F-355).
7
En Alemania, un productor de t para nios fue condenado a reparar las caries causadas a un
nio por no haber informado sobre las posibles consecuencias del uso incorrecto de esa bebida
(compulsar VAN DELFT-BAAS, Marion, Is the producer of children's tea under a duty to warn?, en
European Review of Private Law, 1995, p. 121. En la misma revista se encuentran los comentarios a
esa sentencia, desde laperspectiva del Derecho espaol, de ngel Cuesta Garca de Leonardo [p.
127], y del Derecho belga, de Bernadette Tuerlinckx [p. 135]). Para la responsabilidad del
elaborador y los daos causados a los nios ver, especialmente, CENDON, Paolo y ZIVITZ, Patriza,
I prodotti difettosi e i bambini, en CENDON, Paolo (dir.), La responsabilit extracontrattuale. Le
nuove figure di risarcimento del danno nella giurisprudenza, Giuffr, Milano, 1994, p. 175.
8
LPEZ SNCHEZ, Cristina, El menor, sus juguetes y la responsabilidad civil, en
MORENO MARTNEZ (coord.), Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Dykinson,
Madrid, 2000, ps. 663 y ss. La autora distingue los siguientes tipos de juguetes: juguetes por destino
(la invencin de los nios puede convertir en juguete los objetos ms banales; por ej., un palo que
sirve de espada); los juguetes confeccionados por el menor (por ej., un nio que fabrica su propia
honda para tirar piedras); los juguetes por naturaleza (en general, cualquier objeto fabricado por una
empresa con la finalidad de servir de diversin y entretenimiento a un nio), y los juguetes
transformados por el menor (se trata de un juguete fabricado por una empresa que luego es
manipulado por un menor produciendo uno nuevo o modificado). La clasificacin obedece a que, en
algunos casos, junto a la responsabilidad del menor y de los padres se suma la del elaborador. Para
la responsabilidad del elaborador en este sector ver SOLINAS, Alessandra, La responsabilit del
produttore nel settore dei giocattoli, en Contratto e Impresa 2001-2-476.
9
La Corte de Casacin italiana, Sala I Penal, resolvi acertadamente el 21-2-96 que la ley 45
de 1995 que sanciona con prohibicin de acceso a los espectculos pblicos los actos de violencia
deportiva es aplicable a los menores (Il Foro Italiano 1996-II-339).
10
TSJ de Espaa, 8-11-95, Rev. General de Derecho, ao LII, N 619, abril 1996, p. 3582 (en
el caso, una mquina cosechadora autopropulsada le amput el brazo derecho a un niito de 4 aos).
En el Prlogo a la obra de Santos Briz, Derecho de Daos (Revista de Derecho Privado, Madrid,
1963), el profesor Bonet dice que el creciente nmero de vctimas que se cobra la tecnificacin
ofrece un panorama desolador, hasta el punto de que nuestra poca, ms que era atmica, debiera

merecer el calificativo de"era del riesgo". La expresin es apoyada por LATOUR BROTNS, Juan,
Responsabilidad civil de los incapaces, en Libro homenaje a Ramn M. Roca Sastre, Junta de
Decanos de los Colegios Notariales, Madrid, vol. II, p. 119. Este autor recuerda las palabras del
Cardenal Marty, quien en vsperas de las vacaciones del ao 1972 hizo leer en las parroquias de su
dicesis un bando precautorio en el que deca que "llevar en la mano un volante es tan serio como
utilizar un bistur". Si estas palabras se pronunciaron hace treinta aos, qu cabra decir hoy, con el
avance que la tecnologa ha tenido en las ltimas tres dcadas.
11
Para la regulacin en Espaa, ver APILLUELO MARTN, Margarita, La relacin de trabajo
del menor de edad, Consejo Econmico y Social, Madrid, 1999, p. 225. Para el rgimen
sancionatorio italiano, compulsar FIERRO CENDERELLI, Fabrizia, Lavoro minorile, en
CENDON, Trattato breve dei nuovi danni cit., t. III, p. 2189. Dice esta ltima autora: El ingreso
prematuro del nio en el ambiente del trabajo y, por ende, en el mundo de los adultos, no hace
madurar antes al nio; por el contrario, detiene el camino normal del crecimiento y lo empuja a la
dependencia como el nico instrumento en el que encuentra seguridad. Se priva al nio de los
instrumentos para afrontar y superar el miedo y las dificultades, produciendo al mismo tiempo una
confusin de roles. La experiencia laboral empuja hacia un realismo precoz, saltando toda la fase de
creatividad y de invencin transfiguradora de la realidad. La conquista de un "sano realismo" es una
mentira porque ningn realismo es sano si para ser practicado requiere como condicin el
nacimiento de una neurosis. La infancia y la adolescencia constituyen el perodo evolutivo del
individuo durante el cual se forman y potencian las facultades individuales, se adquiere la capacidad
de ser dueo de las propias acciones, de administrar la propia libertad para alcanzar los fines, se
conquista la aptitud al pensamiento crtico; todo este proceso lo obstaculiza el trabajo precoz.
12
CSJN, 27-12-96, "Tarante c/Eluplast", T. y S. S. 1997-1086: "Accidentado un menor de edad
que realizaba trabajos prohibidos, no corresponde extender la responsabilidad a la aseguradora si en
el contrato de seguro se estipul que no tomaba a su cargo eventos daosos ocurridos en infraccin a
leyes de seguridad e higiene y sobre el rgimen de mujeres y menores".
13
Ver GALENDE, Luciano, Trfico de rganos, en GIBERTI, Eva y GRASSI, Adrin (dirs.),
Las ticas y la adopcin, Sudamericana, Buenos Aires, 1997, p. 199.
14
Ver, por ej., CATHALA, Christine y REDON, Michel, L'article 706-53 du Code de
Procdure Pnale et l'audition du mineur victime. lements de rflexion pour de nouvelles pratiques,
en Recueil Dalloz 2000, Chroniques, Doctrine, p. 534; RAYMOND, Guy, Droit de l'enfance et de
l'adolescence, Litec, Paris, 1995, p. 237.
15
Como muestra basta un botn: las tremendas discusiones existentes sobre cmo se liquida el
dao causado a la integridad fsica de un nio. Ver, a va de ej., BASTIA-NON, Stefano, L'art. 4
legge N 39/1997 e la sua storia infinita. La Cassazione torna sulla "vexata qustio" della
quantificazione del danno patrimoniale (da lucro cessante) nel caso di minori non svolgenti attivit
lavorativa, en Riv. Responsabilit Civile e Previdenza, 1998, p. 1370.

16
CSJN, 3-3-98, "V. T. S. y otros", L. L. 1998-C-8. El tribunal resolvi, razonable y
correctamente, que "para la resolucin de actuaciones cuyo objeto atae a menores, debe otorgarse
primaca al lugar donde stos viven efectivamente, ya que la eficiencia de la actividad tutelar torna
aconsejable una mayor inmediacin del juez de la causa con la situacin de los mismos".
Lamentablemente, las cuestiones de competencia son muy frecuentes. As, por ej., si el padre est
acusado de abuso sexual contra la hija menor, se comienza a discutir quin toma las medidas
tutelares respecto de la nia (si el juez de instruccin, el tribunal de familia, o el juzgado de
menores) (ver, a va de ej., CNCiv., sala I, 26-12-97, D. J. 1998-3-480). En otro caso que lleg a la
Corte federal, el tribunal, tambin con toda razonabilidad, sigui la tesis del "tribunal ms
conveniente". Se trataba de una menor indocumentada, de nacionalidad peruana, que haba tenido
una hija. La jueza de menores haba tomado medidas tutelares respecto de ambas. Sin embargo,
cuando la madre lleg a la mayora de edad se declar incompetente, pues el futuro de la nia estaba
ligado o a ser mantenida bajo la patria potestad de la madre, quien se encontraba en tratamiento
psicolgico por la hostilidad que evidenciara contra su hija, o a ser entregada en adopcin,
cuestiones que, dijo, estaban fuera de su competencia y dentro de la del tribunal civil de primera
instancia. A su vez, ese juez rechaz el expediente sosteniendo que no tena peticin de parte. La
Corte sigui el dictamen del procurador, resolvi el conflicto remitiendo la causa al tribunal civil y
dijo que "si los dos magistrados entre los cuales se plante el conflicto de competencia se
encuentran en anloga situacin legal para asumir la funcin tutelar del menor, la eleccin debe
hacerse ponderando cul de ellos se halla en mejores condiciones de alcanzar la proteccin integral
de sus derechos" (CSJN, 9-3-99, E. D. 182-621).
17

CNCiv., sala M, 27-12-2000, J. A. 2001-II-111.

18
GRANET, Frdrique, Protection des enfants: deux nouvelles lois, en Recueil Dalloz 2000,
Chroniques, p. 343.
19
Personalmente, conozco slo una. Se trata de una excelente tesis doctoral, premio de la
Escuela de Derecho de Normandie (Caen-Rouen-Le Havre), que pertenece a Marie Christine
Lebreton, se titula L'enfant et la responsabilit civile, y fue publicada en 1999 por la Universidad de
Rouen. Sealo, sin embargo, que la primera parte del libro, que toma la mitad de sus pginas, est
destinada al estudio de la responsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos menores.
20
Es interesante sealar que la palabra "pedofilia" recin aparece en el Diccionario de la Real
Academia Espaola en su edicin del ao 2001.
21
El reconocimiento pblico de los casos existentes en el seno de la Iglesia Catlica durante el
presente ao ha develado una nueva arista del problema. La problemtica tradicional sigue siendo la
de la dificultad probatoria. A va de ej., compulsar fallo de la CSJN, del 15-7-95, E. D. 175-513 y L.
L. 1998-A-312, con excelente nota del maestro MORELLO, El peso de los indicios y la valoracin
de la prueba de presunciones en el delito de violacin (en el caso, un nio de 6 aos fue violado en
el bao de la escuela por el portero). Otra decisin que merece ser citada es la de la CNCCorr., sala
V, del 14-5-99 (J. A. 1999-IV-671): el tribunal de alzada revoca la falta de mrito dispuesta por el
juez de instruccin, quien la haba fundado en una presunta falta de colaboracin de la vctima y en

no creer los testimonios, no obstante que haban sido aportados bajo juramento de decir la verdad. El
tribunal de alzada sostiene que no existe tal falta de colaboracin si la menor fue sometida a
diferentes pericias, tanto psicolgicas como ginecolgicas, y su reaccin puede considerarse
razonable y pudorosa en atencin a sus 13 aos. Adems, llama la atencin al juez de primera
instancia porque ha dejado incorporadas al expediente una fotografa de la menor y otra que expone
sus genitales tomadas por el Cuerpo Mdico Forense, y dispone se desglosen y guarden en
secretara. En tal sentido, recomienda a ese organismo que realice su tarea pericial en consonancia
con la Convencin sobre los Derechos del Nio en todo lo relativo a la preservacin de la identidad
y al resguardo de la integridad fsica y psicolgica de los menores.
22
REDON, Michel, Violences sexuelles et pdophilie: il est urgent de dclarer l'tat de guerre!,
en Recueil Dalloz del 11-7-2002, N 27, p. 2131.
23
Ver LIBERTATI, Alessio, La pedofilia, en CENDON, Trattato breve dei nuovi danni cit., t.
II, p. 1683; en el mismo libro, MASUCCI, Silvia, Abusi sessuali sui minori, p. 1717.
24
Ver DENYER, Roderick, The abused child and the quantum of damages/compensation, en
Family Law, vol. 23, 1993, p. 293.
25
Compulsar PRADO PREZ, Elisa, Medidas comunitarias para erradicar la explotacin
sexual infantil en el turismo europeo, en Rev. Unin Europea Aranzadi, ao XXIX, N 5, mayo de
2002, p. 5. Las cifras denunciadas por la autora son escalofriantes.
26
CIARDO, Anna Maria, La tutela del minore nelle telecomunicazioni, en Diritto delle nuove
tecnologie informatiche e dell'Internet, Ipsoa, 2002, p. 194.
27
Los comentarios a la decisin de la Corte federal norteamericana del 26-6-97, a la que bien
se la ha calificado de "histrica", son numerosos. A va de ej., ver ZICCARDI, Giovanni, Internet e
principi costituzionali nella giurisprudenza statunitense, en Diritto delle nuove tecnologie
informatiche e dell'Internet cit., p. 155; FRATTOLIN, Sara, La responsabilit del providers per
contenuti pornografici a danno di minori in rete, en Diritto delle nuove tecnologie informatiche e
dell'Internet cit., p. 1438.
28
Cour d'Appel de Paris (13 ch A), 2-4-2002, Le Dalloz, Cahier Droit des Affaires, del 13-62002, N 23, p. 1900, con nota de MANARA, Cdric, Toile et filtres ( propos de la protection des
mineurs). El autor seala que el 25% de los negocios totales por vas electrnicas estn conectados a
la llamada industria del sexo. En el caso, el tribunal aplic el art. 227-24 del Cd. Pen. pues se haba
acreditado que se acceda mediante pago con tarjeta de crdito o conexin telefnica, teniendo
acceso cualquier persona, incluidos los menores.
29
Trib. de Grande Instance de Lyon, ord., res. 7-6-2002. Resumen en Le Dalloz del 27-6-2002,
N 25, p. 2027.
30
Compulsar AGUILERA FERNNDEZ, La libertad de expresin del ciudadano y la libertad
de prensa o informacin (Posibilidades y lmites constitucionales), Comares, Granada, 1990, p. 54.

31
Cour d'Appel de Paris (8e. ch D), 14-2-2002, Le Dalloz del 27-6-2002, N 25, p. 2004, con
comentario de RAVANAS, Jacques, L'cole Montessori et le droit de l'enfant sur son image.
32
Me he referido a este tema en mi trabajo Derecho a la informacin y conflictos judiciales en
los que intervienen menores, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, N 14, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, ps. 9 y ss., al que me remito,
especialmente, en la doctrina y jurisprudencia all citadas.
33
Cassazione Penale, sez. V, 18-10-2001, N 37.667, Famiglia e Diritto, 2002, N 3, p. 263,
con nota de FOLADORE, Chiara, Diffamazione a mezzo stampa e tutela dei minori (en ese
comentario puede compulsarse una importante serie de decisiones italianas sobre el tema).
34
24-6-97, E. D. 177-181, con nota de BUDANO ROIG, A., La libertad de prensa, la censura
previa y el derecho a la intimidad de una menor. La decisin mereci comentario favorable de
RIVERA, Julio y MAYO, Jorge, Derecho a la intimidad. Personas pblicas. mbito de privacidad.
Divulgacin de hechos del pasado, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 18, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1998, sec. Jurisp., p. 350. Fue tambin el criterio de la sala C, 3-10-96, L. L.
1997-D-100, con nota aprobatoria del recordado EKMEKDJIAN, M. A., El derecho a la intimidad.
La Convencin sobre los Derechos del Nio, el orden jerrquico de los derechos y la libertad de
prensa.
35
L. L. 2001-C-309 y E. D. 195-361, con nota de RODRGUEZ VARELA, Alberto, Libertad
de expresin, derecho a la intimidad y control constitucional. La decisin tambin fue recibida
favorablemente por RIVERA, Julio y PERALTA MARISCAL, Leopoldo, Imposibilidad de difundir
datos que involucran a un menor durante un proceso judicial. Permisin de censura previa, en
Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 2002-1, sec. Jurisp., p. 527, y por BEDROSSIAN,
Gabriel, La libertad de expresin de los medios periodsticos y el derecho a la intimidad de los
menores, en L. L. 2001-F-232. En cambio, coincide con la minora, ANCAROLA, Gerardo, La
inevitable tensin entre la intimidad y la libertad de prensa, en L. L. 2001-F-229.
36
Advirtase que el reconocimiento del derecho del nio a una tutela especial aparece
expresado en muchas sentencias. En tal sentido se ha dicho que "El nio tiene derecho a una
proteccin especial. Por ello, la tutela de sus derechos debe prevalecer como factor primordial de
toda relacin judicial de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el inters
moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que ocurra
en cada caso" (CNCiv., sala A, 28-5-96, L. L. 1996-E-203). Este principio ha tenido aplicacin en
otros mbitos, por ej., en el de las responsabilidades de otros profesionales. As, respecto de la
responsabilidad del mdico, se ha decidido: "Cuanto ms pequeo es el paciente, mayor es la
obligacin de precaucin y cuidado del profesional" (CNCiv., sala H, 7-12-99, J. A. 2000-IV-541).
37
AGUILERA FERNNDEZ, La libertad de expresin del ciudadano y la libertad de prensa o
informacin (Posibilidades y lmites constitucionales) cit., p. 56.

38
CNCiv., sala H, 30-12-94, E. D. 172-553, con nota aprobatoria de MAZZINGHI, Gabriel,
Razonable limitacin de la libertad de prensa (en el caso, la Alzada confirm la decisin del juez de
primera instancia que orden a los medios de difusin pblica abstenerse de publicar los nombres
y/o formular referencias a los menores involucrados en la causa).
39
Compulsar GMEZ CALLE, Esther, La responsabilidad civil del menor, en Derecho
Privado y Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, ao 3, N 7, p. 88.
40
Ver jurisprudencia citada en mi artculo Derecho a la informacin y conflictos judiciales en
los que intervienen menores cit., p. 9.
41
Tribunale di Torino, sez. V, 12-7-2001, relatado por A. Bat y A. Spirito en Danno e
Responsabilit, N 12/2001, p. 1214.
42
CNCiv., sala G, 11-6-2001, E. D. 193-435; compulsar comentario favorable de RIVERA,
Julio y PERALTA MARISCAL, Leopoldo, Violacin de los derechos a la intimidad y a la imagen de
un menor a travs de un programa televisivo, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N
2002-1, sec. Jurisp., p. 535.
43
CNCiv., sala K, 31-10-2000, J. A. 2001-II-259, con comentario favorable, por el resultado
pero no por sus fundamentos, de PIZARRO, Ramn, Acerca de la responsabilidad de los medios de
prensa. El derecho a la intimidad y la indemnizacin del dao moral. El fallo fue comentado
favorablemente por Julio Rivera y Jorge Mayo en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N
2001-2, sec. Jurisp., p. 424, quienes recalcan que, a diferencia de lo expresado por la mayora, aun
en este caso, el dao moral no tiene carcter sancionador sino reparador.
44

CNCiv., sala M, 7-8-2000, E. D. 192-39.

45
CNCiv., sala I, 31-8-95, L. L. 1998-B-722 y E. D. 173-227, con nota de CIFUEN-TES,
Santos, Difusin no autorizada de la imagen de una menor (en el caso, la fotografa de una nia
haba sido autorizada aos atrs para hacer una publicidad; luego, cuando ella ya era una
adolescente, se la utiliz para dar informacin sobre la empresa. El tribunal entendi que aunque la
divulgacin de esa fotografa no desdibuja la imagen de la menor, la empresa no poda utilizar la
fotografa para otro fin diferente al que se haba autorizado).
46
Audiencia Provincial de Vizcaya, 2-1-2001, Rev. General de Derecho, ao LVII, N 681,
junio 2001, p. 6547 (en el caso, se estim que la exposicin de ese video violaba el derecho a la
intimidad, a la imagen y al honor de los actores).
47

CNCiv., sala D, 17-7-96, D. J. 1998-1-422 y L. L. 1997-D-161.

48
Audiencia Provincial de Cdiz, 21-12-96, Rev. General de Derecho, ao LIII, N 634/635,
julio-agosto 1997, p. 10.206.

49
TSJ de Espaa, 13-3-96, Rev. General de Derecho, ao LII, N 624, septiembre 1996, p.
10.014.
50
Caso resuelto por el TSJ de Espaa, 5-6-97, Rev. General de Derecho, ao LIV, N 641/642,
enero-febrero 1998, p. 301 (se declara culpa concurrente de la empresa propietaria y del menor
herido). La situacin fctica guarda gran similitud con la resuelta por la CNFed.CC, sala I, 15-4-99,
Resp. Civil y Seguros, ao I, N 5, 1999, p. 119 (dos nios de 12 y 13 aos sufrieron un grave
accidente al explotarles una granada que uno de ellos encontr dentro de un volquete que se hallaba
a dos cuadras de un batalln del ejrcito; pero el tribunal argentino, por las circunstancias del caso,
descart la culpa concurrente de las vctimas).
51
Compulsar, entre otros, CCCom. de Crdoba, 7 ' Nom., 30-3-2000, "M. C. y otra
c/Arzobispado de Crdoba", L. L. Crdoba 2001-322 (accin interpuesta por los padres por la
muerte del hijo).
52
Compulsar la bibliografa citada en La responsabilidad civil de los establecimientos
educativos en Argentina despus de la reforma de 1997, en L. L. 1998-B-1047; Revista de la
Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 1999, p. 183; Studi in onore di Pietro
Rescigno, Giuffr, Milano, 1998, vol. V, p. 253, y en Comentario al artculo 2 de la ley 24.830
sobre responsabilidad de los establecimientos educacionales, en BELLUSCIO, A. (dir.) y
ZANNONI, E. (coord.), Cdigo Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 8, p.
1116. Para el Derecho espaol ver la excelente obra de ATIENZA NAVARRO, Mara L., La
responsabilidad civil por los hechos daosos de los alumnos menores de edad, Comares, Granada,
2000. Para la jurisprudencia italiana posterior a mi artculo, ver DI CIOMMO, Francesco, L'illiceit
o antigiuridicit del fatto del minore (o dell incapace) como presupposto per l'applicazione dell'art.
2048 (o 2047 CC), en Il Foro Italiano 2001-II-3102.
53
La eximente del artculo 1113 del Cdigo Civil y el nio inimputable, vctima de un
accidente de trnsito, en Revista de Derecho de Daos, N 2002-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p.
217. Para la problemtica del nio vctima de accidentes de trnsito me remito a la doctrina y
jurisprudencia citadas en ese artculo.
54
Compulsar, especialmente, CHABAS, Franois, Les droit des accidents de la circulation, 2
ed., Litec, Paris, 1988, N 190.
55
La ley provee la misma solucin para las vctimas de ms de 70 aos, o cualquiera sea su
edad, si al momento del accidente se les ha reconocido una incapacidad permanente o una invalidez
superior al 80%. Para el tema general de los daos causados y sufridos por menores en Francia
compulsar, especialmente, CHABAS, F., La responsabilidad del menor frente a terceros y frente a s
mismo, en El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas. X Congreso Internacional de Derecho
de Familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, t. I, ps. 247 y ss.
56
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, Responsabilidad por accidentes de automotores:
derechos del peatn, en Los derechos del hombre. Daos y proteccin a la persona, Ediciones

Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1997, p. 463; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Privilegiar la situacin del
peatn en la circulacin, en especial de los menores. Endurecer el juzgamiento del automovilista, en
L. L. 1993-D-453.
57
851.

ALFERILLO, Pascual E., Responsabilidad de los transportistas de nios, en L. L. 1988-A-

58
LEBRETON, Marie C., L'enfant et la responsabilit civile, Universit de Rouen et du Havre,
Rouen, 1999, N 316 y ss.
59
En el mismo da, la Asamblea plenaria de la Casacin emiti cinco sentencias relativas a la
responsabilidad civil y los menores (supuestos donde ellos eran demandados, y casos en los que eran
vctimas). En opinin de un sector de la doctrina francesa, las cinco consagran una concepcin
objetiva de la responsabilidad civil, permitiendo imputar consecuencias a las conductas de los
menores, tanto se razone desde el ngulo de la conducta personal (objetivando la culpa) o en el
marco de la responsabilidad por el hecho de las cosas (compulsar LEGEAIS, Raymond, Le mineur
et la responsabilitcivile. la recherche de la vritable porte des arrts de l'Assemble plnire du
9 mai 1984, en crits en hommage Gerard Cornu, PUF, Paris, p. 254. En este artculo se encuentra
una sntesis de la reaccin doctrinal frente a las cinco decisiones).
60
Civ. 2 ', 28-2-96, reseada por JOURDAIN, Patrice, La faute de l'enfant et les relations entre
l'imputabilit et l'apprciation de la faute, en Rev. Trim. Droit Civil, 1996, N 3, p. 628; la decisin
ha sido reseada, con comentario igualmente desfavorable, por MAZEAUD, Denis, Responsable,
mais pas coupable: la Cour de Casation maintient le cap, en Recueil Dalloz del 23-1-97, N 4,
Sommaires comments.
61
VISINTINI, Giovanna, Imputabilit e danno cagionato dall'incapace, en Nuova
Giurisprudenza Civile Comentata, 1986, Parte seconda, p. 116.
62
Reseado por PARDOLESI, Roberto, Giustizia costituzionale e Diritto Privato, 1985, en
Quadrimestre, 1986, N 1, p. 398. Para algunos casos de la jurisprudencia de los tribunales
inferiores, ver BUSSANI, Mauro, La colpa soggettiva, Cedam, Padova, 1991, p. 9.
63
DOSI, Gianfranco y DI BARTOLOMEO, Concetta, Abuso della potest genitoriale e
risarcimento del danno al minore, en Famiglia e Diritto 1996-R-489.
64
Por ej., la Comisin de reflexin N 1 del Tercer Congreso Internacional de Derecho de
Daos trat los daos causados por la falta de reconocimiento, por el incumplimiento de la
obligacin alimentaria, y por el incumplimiento del rgimen de visitas (ver informe en J. A. 1993III-939).
65
En Revista de Derecho de Daos, N 2001-2, Daos en las relaciones de familia (para los
daos sufridos por los menores, ver especialmente el muy interesante artculo de HOOFT, Irene,
Responsabilidad de los progenitores por daos prenatales causados por accidentes, p. 217.
Compulsar igualmente REY, R. N. y RINESSI, A. J., Responsabilidad civil por abandono, p. 101).

66
Revista de Derecho de Familia, Lexis Nexis, Buenos Aires, N 20, 2002 (ver, especialmente,
trabajos de AZPIRI, Jorge, Daos y perjuicios en la filiacin, p. 31; MINYERSKY, Nelly, Daos y
perjuicios: incumplimiento alimentario y obstruccin al rgimen de comunicacin entre padres e
hijos, p. 59; VERNENGO, Roberto, Responsabilidades maternales, p. 107, y GROSMAN, Cecilia,
Responsabilidad civil y violencia en la familia).
67
En Italia ya es clsica la obra de PATTI, Salvattore, Famiglia e responsabilit civile, Giuffr,
Milano, 1993; ms reciente es el libro de BALDINI, Gianni, Responsabilit civile e ordinamento
familiare, Scientifiche Italiane, Napoli, 1998. En la doctrina espaola, verROCA TRAS, Encarna,
La responsabilidad civil en el Derecho de Familia. Venturas y desventuras de cnyuges, padres e
hijos en el mundo de la responsabilidad civil, en MORENO MARTNEZ, Perfiles de la
responsabilidad civil en el nuevo milenio cit., p. 533. En nuestro pas, ver MEDINA, Graciela,
Daos en el Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002 (para los daos causados a
nios, ver especialmente Cap. IV - Responsabilidad por falta de reconocimiento de hijo-, y, en
colaboracin con Irene Hooft, Caps. VIII -Responsabilidad de los padres por daos a la salud de los
hijos en la procreacin natural. La jurisprudencia italiana, norteamericana y canadiense-y IX
-Responsabilidad por daos causados a los hijos en el marco de la fecundacin asistida-). Otro libro
dedicado al tema es el t. IV-A de Derecho de Daos. Cuarta Parte A, dir. por Norberto Novellino, La
Rocca, Buenos Aires, 2000. Para la responsabilidad civil y el Derecho de Familia, en general, ver,
entre muchos, MAKIANICH DE BASSET, Lidia, Familia y responsabilidad civil, en E. D. 139-845;
ALTERINI, A. A. y LPEZ CABANA, R., Cuestiones de responsabilidad civil en el Derecho de
Familia, en L. L. 1991-A-951. Hace algunos aos, juntamente con los Dres. Augusto C. Belluscio y
Eduardo Zannoni, publicamos un libro que reuna varios artculos bajo el ttulo Responsabilidad
civil en el Derecho de Familia (Hammurabi, Buenos Aires, 1993). Individualmente, he abordado
algunas cuestiones relativas a los daos intrafamiliares en varios artculos monogrficos, a los que
me remito, especialmente, en toda la bibliografa y jurisprudencia all citadas. Ver, adems de los
mencionados a lo largo de estas pginas, Accin con finalidad de subsidio, en Enciclopedia de la
Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 105; El derecho del menor sobre
su propio cuerpo, en BORDA, Guillermo (dir.), La persona humana, La Ley, Buenos Aires, 2001, p.
249; Los disminuidos mentales, la esterilizacin teraputica y el derecho sobre el propio cuerpo, en
Derecho Privado, libro homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 247. Omito
mencionar la extenssima bibliografa sobre daos sufridos por el cnyuge y derivados del divorcio,
por ser ajenos al tema de este artculo.
68
Me remito a la bibliografa citada en mis votos como integrante de la sala 1 ' de la SCJ de
Mendoza del 29-8-95 (L. L. 1996-B-546, E. D. 167-299 y D. J. 1996-1-1120) y del 24-7-2001 (L. L.
Gran Cuyo 2001-808), y a mi artculo Responsabilidad civil por falta de reconocimiento de la
paternidad extramatrimonial, en Derecho de Daos (Libro homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe),
La Rocca, Buenos Aires, 1989, ps. 665-680.
69
Caso resuelto por la Corte de Apelaciones de Dijon, 9-6-98, Le Dalloz del 20-4-2000, N 16,
Sommaires comments, reseado por Sandrine Henneron.

70
Para este tema y la inadmisibilidad en nuestro rgimen legal, me remito a la bibliografa
citada en mi artculo Material gentico y reproduccin asistida. Reaccin jurisprudencial,
publicacin extraordinaria en adhesin al IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Facultad
de Ciencias Econmicas, Universidad Nacional de Cuyo, 1996, y en Rev. de Derecho y Genoma
Humano, Univ. de Deusto, Bilbao, 1997, N 6, p. 143 y N 7, p. 173. Me interesa recordar que la
Corte Constitucional italiana por decisin 347/98, y ante la consulta del tribunal de Npoles, declar
inadmisible la cuestin constitucional planteada en torno al artculo 235 del Cdigo Civil italiano en
tanto admitira interponer la accin por desconocimiento de paternidad al marido que padece de
impotencia y que dio el consentimiento a la inseminacin artificial heterloga. Dijo que esa norma
se refiere al hijo adulterino y no disciplina la hiptesis del hijo nacido como consecuencia de la
fecundacin asistida. La Corte dej irresuelto el problema; slo afirm que la norma invocada no
contemplaba el caso, por lo que el juez que plante la cuestin constitucional luego declar que el
marido careca de legitimacin para impugnar la paternidad (para la interpretacin de la decisin de
la Corte Constitucional ver MILAN, Giandomenico, Consenso del marito all'inseminazione
artificiale eterologa della moglie. Successivo disconoscimento della paternit e interesse del minore,
en Il Diritto di Famiglia, 1999, p. 942; ANNECCA, Maria T., La Corte Costituzionale ha
sentenziato: il diritto all'identit ed alla serenit del minore divengono le concrete speranze di una
sua piena tutela, en Riv. Critica del Diritto Privato, anno XVII, N 1-2, giugno 1999, p. 315).
71
Compulsar SEYMOUR, John, Childbirth and the law, University Press, Oxford, 2000, Cap.
11, ps. 278-303.
72
Ver bibliografa citada en mi artculo Daos y perjuicios causados al progenitor por la
obstaculizacin del derecho a tener una adecuada comunicacin con un hijo. Una interesante
sentencia italiana, en Revista de Derecho de Daos, N 2001-2, p. 285.
73
El caso es por dems significativo, pues la accin fue deducida por la esposa contra el
marido por haber reconocido falsamente a hijos de la segunda esposa. El dao invocado fue que
mientras el reconocimiento no se invalid, la cuota alimentaria de los hijos reales haba sido
disminuida (ver resea y comentario de Fabienne Delecourt en Dalloz-Sirey del 15-4-93, Sommaires
comment, p. 126).
74
El tema ha generado un amplio debate doctrinal. Ver TARABORRELLI, Jos N., Son
resarcibles los daos causados a los hijos por el divorcio en s?, en J. A. 1991-III-400. En el Derecho
uruguayo ver BERLANGIERI, Carlos M., El menor maltratado como sujeto de la accin de
responsabilidad, en Rev. Uruguaya de Derecho de Familia, 1991, N 6, p. 113.
75
La bibliografa argentina sobre violencia familiar es muy extensa. Me limito a citar la obra,
ya clsica, de GROSMAN, Cecilia y MESTERMAN, Silvia, Maltrato al menor. El lado oculto de la
escena familiar, Universidad, Buenos Aires, 1992. Obviamente, el resarcimiento del dao causado es
slo un instrumento paliativo -nacido normalmente de las decisiones judiciales- para este tremendo
problema que aqueja a todo tipo de sociedades. La legislacin de la mayora de los pases regula
otros medios preventivos de futuros daos (para esta cuestin ver, entre muchos, CAMPANATO, G.
y otros, Il minore e il giudice civile, Cedam, Padova, 2000, p. 134). Me he referido a este tema en

mis artculos La medida autosatisfactiva: instrumento eficaz para mitigar los efectos de la violencia
intrafamiliar, en PEYRANO, Jorge (dir.), Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1999, p. 431; en J. A. 1998-III693 y en Foro de Crdoba, N 48, p. 55, y en Algunos aspectos
procesales en leyes de violencia familiar, en Revista de Derecho Procesal, N 2002-1, RubinzalCulzoni, Santa Fe, p. 115. En ambos artculos he mencionado casos significativos de la
jurisprudencia inglesa. Sentencias posteriores a esas publicaciones pueden compulsarse en
MAIDMENT, Susan, Children and psychiatric damage. Parents' duty of care to their children, en
Family Law, 2001, p. 440. Para el Derecho italiano y otras referencias del Derecho Comparado, ver
ZANINI, Il maltratamento dei minori cit., en CENDON, Trattato breve dei nuovi danni cit., t. II, p.
1445. Un caso singular fue resuelto por un tribunal bonaerense; se trataba de dos hermanos
(mayores de edad) que a la poca de la muerte de la madre comenzaron una suerte de guerra. La
hermana peda, sin xito alguno, que el hermano le compensara el uso de la vivienda; ste no slo
no pagaba esa compensacin, sino que amenazaba fsica y verbalmente a su hermana. Los jueces
hicieron lugar a la accin de daos y perjuicios (CCCom. de San Isidro, sala I, 28-11-2000, J. A.
2001-II-307, con nota de KANEFSCK, La violencia entre hermanos obliga a la reparacin).
76
Ver DOSI y DI BARTOLOMEO, Abuso della potest genitoriale e risarcimento del danno al
minore cit.
77
Ver D'ANTONIO, Daniel H., en D'ANTONIO, Daniel H.; MOSSET ITURRAS-PE, Jorge y
NOVELLINO, Norberto J., Responsabilidad de los padres, tutores y guardadores, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1998, ps. 145 y ss.
78
Ver FRATERNALE, Antonio, L'abbandono di soggetti deboli: minori e anziani, en
CENDON, Trattato breve dei nuovi danni cit., t. II, p. 953. Dice el autor: La persona tiene derecho a
vivir, y vivir no significa slo poder dormir, comer, lavarse, vestirse; es algo mucho ms amplio y
complejo. El sujeto "dbil" no est en situacin, por s solo, de tomar todas las oportunidades que la
vida ofrece; tiene necesidad de ser ayudado para no sentirse aislado, abandonado, distinto a los
dems. En la misma obra, compulsar artculo de TORNESELLO, Giulia y Francesco, La
segregazione del familiare debole, ps. 1289 y ss. D'ANTONIO, en D'ANTONIO, MOSSET
ITURRASPE y NOVELLINO, Responsabilidad de los padres, tutores y guardadores cit., p. 173.
Como sancin al padre abandonante, y tratndose de acciones de daos y perjuicios, resulta muy
interesante una sentencia de la SCJBA que por mayora rechaz la accin deducida por un padre
contra un tercero responsable de la muerte de su hijo menor por haberse acreditado que se trataba de
un padre depravado, corruptor de sus propios hijos, de quienes puso en peligro su salud psquica,
fsica y moralidad, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria y
delincuencia (SCJBA, 15-12-98, J. A. 1999-III-209).
79
Para la transmisin del Sida ver, entre muchos, WIERZBA, Sandra, Sida y responsabilidad
civil, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 115.
80
Tribunale per i Minorenni di Venezia, 10-5-94, Il Diritto di Famiglia e delle Persone, anno
XXIV, 1995, p. 217.

81
En el caso, por el hecho de nacer como hijo extramatrimonial, aunque se lo hayareconocido
y la ley le conceda iguales derechos (accin denegada). Ver CUETO R
82
D'ANTONIO, en D'ANTONIO, MOSSET ITURRASPE y NOVELLINO, Responsabilidad
de los padres, tutores y guardadores cit., p. 209.
83
Compulsar, especialmente, BSCARO, Beatriz, Responsabilidad civil de los medios de
comunicacin por informaciones inexactas o agraviantes, en La Revista del Foro de Cuyo, 1992, N
7, p. 774, punto IV (Cuando los padres facilitaren la informacin a los medios de informacin). La
conclusin de la autora es: "Si la informacin hubiera sido facilitada por los padres de los menores,
aqullos sern responsables en forma concurrente con el medio periodstico que haya difundido la
informacin. El Ministerio Pblico, en conocimiento del hecho, deber proponer la designacin de
un tutor al menor a efectos de que inicie las acciones correspondientes tendientes a resarcir el dao
moral que dicha informacin produzca sobre la persona del menor".
84
Me he referido a esta cuestin en mis artculos Las modificaciones introducidas en el
Derecho argentino a la responsabilidad de los padres por hechos ilcitos de sus hijos menores, en
Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, t. XCIII, Segunda poca, N 5, Madrid, 1986, p.
627; Responsabilidad de los padres por los hechos daosos de sus hijos menores, en Enciclopedia de
Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1994, t. III, ps. 583-611, y en Responsabilidad de
los padres por los daos causados por sus hijos menores. Hacia una responsabilidad doblemente
objetiva?, en Revista de Derecho de Familia, Lexis Nexis, Buenos Aires, N 20, 2002, p. 9.
85
Compulsar, especialmente, LEGEAIS, Raymond, La responsabilit civile introuvable ou les
problmes de la rparation des dommages causs par les mineurs, en Mlanges ddis Gabriel
Marty, Universit des Sciences Sociales de Toulouse, Toulouse, 1978, p. 775. De hecho, tanto en
nuestro pas como en Espaa no son numerosas las sentencias que condenan a menores; esto deriva
-seguramente- del hecho de que no han sido demandados. Dos sentencias del Tribunal Supremo de
Espaa, unade 1947 y otra de 1975, que abordaron la cuestin se encuentran reseadas en GMEZ
CALLE, Esther, La responsabilidad civil de los padres, Montecorvo, Madrid, 1992, p. 191. Menos
noticias an hay de la existencia de acciones recursorias de los padres que pagaron contra los hijos
causantes de los daos. En Francia, en cambio, no hay datos de estas acciones recursorias, pero s de
condenas contra menores (ver LEBRETON, L'enfant et la responsabilit civile cit., N 220, p. 259 y
N 225 y ss.).
86
El propsito perseguido por este trabajo hace intil un relato detallado. Me remito a
WAREMBOURG-AUQUE, F., Irresponsabilit ou responsabilit civile de l'infans, en Gazette du
Palais del 15-2-97, numro spcial, Responsabilit civil, sous la direction de Franois Chabas, p.
330.
87
BARRE, Raymond, Prlogo a la obra colectiva La protection juridique et sociale de l'enfant,
Bruylant, Bruxelles, 1993, p. 14.
88

Compulsar LEBRETON, L'enfant et la responsabilit civile cit., N 16, p. 32 y sus citas.

89
LEN GONZLEZ, Jos M., La responsabilidad civil por los hechos daosos del sometido
a patria potestad, en Estudios de Derecho Civil en honor del profesor Castn Tobeas, Universidad
de Navarra, Pamplona, 1968, t. VI, p. 306; NAVARRO MICHEL, Mnica, La responsabilidad civil
de los padres por los hechos de sus hijos, Bosch, Barcelona, 1998, p. 111. Es tambin la solucin en
el Canad (ver GRONDIN, Rachel, Dix commentaires en rponse l'enqute sur la dlinquance
juvenile au Canada et au Qubec, en La protection juridique et sociale de l'enfant cit., p. 628).
90
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cndido, Los problemas de la responsabilidad civil por
los hechos ilcitos de los incapaces, en Estudios de Derecho Civil en honor del profesor Castn
Tobeas cit., t. II, p. 77.
91

GMEZ CALLE, La responsabilidad civil del menor cit., p. 104.

92

Datos referidos por GMEZ CALLE, La responsabilidad civil del menor cit., p. 106.

93
Ver SCHWAB, Dieter y LHNIG, Martin, La legge sulla limitazione di responsabilit del
minore, en Riv. Responsabilit Civile e Previdenza, 2000, p. 1215.
94
GMEZ CALLE, La responsabilidad civil del menor cit., p. 104; de la misma autora, La
responsabilidad civil de los padres cit., p. 184; NAVARRO MICHEL, La responsabilidad civil de los
padres por los hechos de sus hijos cit., p. 113.
95
Frase pronunciada por WAREMBOURG-AUQUE, Irresponsabilit ou responsabilit civile
de l'infans cit., p. 338. Para un importante sector de la doctrina francesa, la admisin por la Corte de
Casacin de una especie de culpa objetiva es altamente criticable porque conlleva a que la conducta
del nio no sea juzgada con patrones especiales, sino con los generales (MAZEAUD, Responsable,
mais pas coupable: la Cour de Casation maintient le cap cit.).
96
Caso "O'Brien vs. McNamee", de 1953, de la jurisprudencia irlandesa, comentado por
MCMAHON, B. y BINCHY, W., A case book of the Irish Law of Torts, 2 ' ed., Butterworth, Dublin,
p. 623. En esta obra se comentan otras decisiones interesantes.
97

CNFed.CC, sala I, 15-4-99, E. D. 186-441 y Resp. Civil y Seguros, ao I, N 5, 1999, p. 119.

98
Ms an, un tribunal cordobs ha resuelto que "la calidad de menor que reviste el conductor
del automotor que colision y la carencia de licencia para manejar constituyen presunciones de
impericia, insuficientes per se para atribuirle la responsabilidad del siniestro. Ello, toda vez que de la
reconstruccin dinmica del hecho pueden extraerse presunciones que permiten imputar la
responsabilidad al otro sujeto involucrado" (CFed. de Crdoba, sala A, 12-2-98, L. L. Crdoba
1998-705).
99
La bibliografa penal sobre el tema es muy extensa. Los civilistas tampoco se desentienden,
incluso, de la cuestin penal (ver D'ANTONIO, Daniel H., Imputabilidad y responsabilidad del
menor de edad, en Zeus, 1976, N 8, p. D-19). En Espaa la cuestin se complica porque el Cdigo
Penal, no obstante sus sucesivas reformas, contiene numerosas normas sobre la responsabilidad

civil. Para esta problemtica, vertambin LATOUR BROTNS, Responsabilidad civil de los
incapaces cit., en Libro homenaje a Ramn M. Roca Sastre cit., vol. II, ps. 122 y ss.
100
Ver, por ej., GMEZ CALLE, La responsabilidad civil del menor cit., p. 88. La autora
recuerda que en el Derecho espaol la mayora de edad se alcanza a los 18 aos; sin embargo, antes
de esa edad puede usar ciertas armas, poseer licencia de caza, permiso para conducir motocicletas de
baja cilindrada; todas actividades potencialmente productoras de daos.
101
Se afirma que el artculo constituye una verdadera novedad del Cdigo de 1942 sobre el
viejo Cdigo de 1865, cuyo artculo 1306 dispona que "el menor est asimilado al mayor por las
obligaciones que nacen del delito o del cuasi delito". Ver VENCHIA-RUTTI, A., La responsabilit
civile dell'incapace, en CENDON, Paolo (dir.), La responsabilit civile. Saggi critici e rassegne di
giurisprudenza, Giuffr, Milano, 1988, p. 497; del mismo autor, La responsabilit dell'incapace, en
ALPA y BESSONE (dirs.), La responsabilit civile, una rassegna di dottrina e giurisprudenza, Utet,
Torino, 1987, t. I, p. 203. Para la interpretacin de la norma ver tambin VISINTINI, Imputabilit e
danno cagionato dall'incapace cit., p. 116. Dos renombrados civilistas italianos enumeran los arts.
2046 y 2047 entre las normas a travs de las cuales el Derecho Civil ampara a las personas "dbiles"
(BUSNELLI, F. y PATTI, Salvatore, Ancora sul favor del Diritto Civile per gli incapaci e su una
innovazione, di segno opposto, dell'ordinamento francese, en Danno e responsabilit civile,
Giappichelli, Torino, 1997, p. 297).
102

GIARDINA, Francesca, La condizione giuridica del minore, Jovene, Napoli, 1984, p. 141.

103
Audiencia Provincial de Madrid, 23-6-98, Rev. General de Derecho, ao LV, N 652/653,
enero-febrero 1999, p. 1153. Ms an, dado que los daos causados por animales generan una
responsabilidad objetiva, el menor respondera del dao causado por el animal que posee aunque
fuese civilmente inimputable, con tal que el dao no haya sido causado por fuerza mayor, por el
hecho de un tercero por el que no se deberesponder o por culpa de la vctima (GMEZ CALLE, La
responsabilidad civil del menor cit., p. 108).
104

LEBRETON, L'enfant et la responsabilit civile cit., N 234.

105

Ver nota 58.

106
Compulsar el estudio detallado de la evolucin de la jurisprudencia francesa en
WAREMBOURG-AUQUE, Irresponsabilit ou responsabilit civile de l'infans cit., p. 340.
107
Compulsar VISINTINI, Giovanna, Tratado de la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires,
1999, t. 2, N 50, p. 172.
108
DE NGEL YAGEZ, Ricardo, Tratado de responsabilidad civil, Universidad de DeustoCvitas, Madrid, 1993, p. 307. El autor se refiere a las distintas posiciones del Derecho espaol,
dado que las normas del Cdigo Civil, como he dicho, se completan con las del Cdigo Penal, que
tambin se refiere al deber de reparar.

109

GMEZ CALLE, La responsabilidad civil del menor cit., p. 92.

110
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Los problemas de la responsabilidad civil por los hechos
ilcitos de los incapaces cit., en Estudios de Derecho Civil en honor del profesor Castn Tobeas cit.,
t. II, p. 80.
111

Compulsar LEBRETON, L'enfant et la responsabilit civile cit., N 235 y ss.

112

Cit. por LEBRETON, L'enfant et la responsabilit civile cit., N 231, p. 273.

113
Ver toda esta discusin y las pertinentes citas doctrinales en LEBRETON, L'enfant et la
responsabilit civile cit., N 243. Compulsar, especialmente, F. Chabas, comentario a esta decisin
en Dalloz, 1984, p. 530.
114
Es la solucin del art. 2047, 2 ' parte del Cdigo Civil italiano que dispone: "En el caso en el
cual el damnificado no pueda obtener el resarcimiento de quien est obligado a la vigilancia, el juez,
en consideracin de las condiciones econmicas de las partes, puede condenar al autor del dao a
una indemnizacin equitativa". La norma, explica Giovanna Visintini, ha sido escasamente aplicada
(VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil cit., t. 2, N 50). Aunque se discute cul es la
naturaleza de esta indemnizacin (ver BONASI BENUCCI, Eduardo, La responabilidad civil, trad.
de Fuentes Lojo, Bosh, Barcelona, 1958, p. 113), puede afirmarse que la solucin cuenta con amplio
apoyo doctrinal (ver BUSNELLI y PATTI, Ancora sul favor del Diritto Civile per gli incapaci e su
una innovazione, di segno opposto, dell'ordinamento francese cit., p. 302).
115
As, por ej., el pargrafo 829 del BGB seala que no tendr lugar la indemnizacin cuando
diere por resultado privar al incapaz de los recursos necesarios para su subsistencia o el
cumplimiento de su obligacin de prestar alimentos.
116
Dice Conde-Pumpido que "en el Derecho Comparado ningn otro Cdigo ha proclamado tan
claro el principio como el argentino" (CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Los problemas de la
responsabilidad civil por los hechos ilcitos de los incapaces cit., en Estudios de Derecho Civil en
honor del profesor Castn Tobeas cit., t. II, p. 79).
117
Me he referido a esta cuestin en mi artculo en colaboracin con PARELLADA, Carlos,
Indemnizaciones de equidad, en J. A. 1981-II-147, a cuyas conclusiones y citas bibliogrficas me
remito.
118
Qu lejos estamos de aquella frase de Bernanos: "Bni soit celui qui a prserv du dsespoir
le cour d'un enfant", cit. por BARRE, Prlogo a la obra colectiva La protection juridique et sociale
de l'enfant cit., p. 13.
119
Quizs habra que recordarles que en esta materia, junto a los pases del primer mundo que
tanto admiran, est Irn, pas por el que normalmente no tienen ninguna simpata, donde la ley
islmica establece la imputabilidad penal en 9 aos para las nias y 15 para los varones (compulsar

JOYAL, Rene, La protection des droits de l'enfant en gnral, en La protection juridique et sociale
de l'enfant cit., p. 21).
120
CSJN, 11-1-2001, "TS c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", J. A. 2001-II356, L. L.
2001-A-195 o D. J. 2001-1-523. La Corte federal confirma, de este modo, la decisin del tribunal
superior de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, del 26-12-2000, L. L. 2001-A-156. La Corte de la
Provincia de Buenos Aires, en cambio, por escasa mayora, deneg la peticin el 22-6-2001 (E. D.
194-249, con nota de MORELLO, Augusto, El derecho fundamental a nacer. Su contenido). Esta
ltima decisin, segn informacin periodstica, ha sido revocada por la Corte federal.
121
La resistencia ha sido de tal ndole que la cuestin ha llegado, a veces, hasta los superiores
tribunales de justicia. As, el STJ de Formosa resolvi que "Es procedente la medida cautelar de
reingreso inmediato de una menor al establecimiento educacional en el cual se le deneg la
reinscripcin -en el caso por encontrarse en estado de gravidez- y hasta tanto se dicte resolucin
definitiva en la accin de amparo incoada, pues la restriccin impuesta le impide continuar con su
formacin acadmica y vulnera, prima facie, la garanta prevista en el art. 93, inc. 1 de la
Constitucin de Formosa y el derecho a la educacin contemplado en el art. 28, inc. 2 de la
Convencin de los Derechos del Nio" (L. L. 2000-C-577).
122
La situacin es ms grave an tratndose de madres adolescentes. Para los casos de
infanticidio de nios recin nacidos de madres menores carenciadas ver BRUTTI, Carlo y Rita,
Mediazione, conciliazioni, riparazione. Giustizia penale e sapere psicoanalitico, Giappichelli,
Torino, 1999, p. 173. Las especiales circunstancias de la causa llevaron al STJ de Corrientes a
revocar la decisin del tribunal de grado y a absolver a la imputada -una menor que durante el juicio
alcanz la edad de 18 aos- del delito de abandono seguido de muerte de su hijo recin nacido, "por
devenir la pena en innecesaria al haberse superado el plazo de un ao de institucionalizacin con
ptimos resultados en cuanto a los fines tutelares de la medida" (L. L. Litoral 2001-405).
123
Trib.Fam. N 3 de Lomas de Zamora, 21-5-99, J. A. 2000-II-393, con nota de GHERSI,
Carlos, Derecho civil constitucional a la salud. Medidas autosatisfactivas. El tribunal hizo lugar al
pedido formulado por una madre desempleada de que su obra social continuara prestando servicio
mdico-asistencial a su hija oxgenodependiente ms all del plazo de cese de la cobertura, ante la
falta de precisin sobre la fecha de entrega del equipo necesario por parte del ente pblico
correspondiente. Adems, el tribunal orden que el Ministerio de Salud provea a la menor en un
plazo perentorio la prestacin de salud adecuada, hacindolo responsable en forma personal al titular
del organismo por el incumplimiento de lo ordenado.
124
CNCiv., sala K, 18-12-2001, L. L. 2002-A-579. En el caso, el juez de primera instancia haba
rechazado in limine la accin promovida contra la empresa de medicina prepaga que ofreci un
equipo de menor valor al indicado por el profesional tratante para atender con carcter urgente las
necesidades de un menor discapacitado.
125
En esta materia, como en otras vinculadas a temas bioticos, el juez Pedro Hooft ha sido
siempre la luz que ha iluminado el camino (entre otras decisiones suyas de este tipo ver la del 13-9-

99, en la que el magistrado cita numerosa bibliografa y otros antecedentes suyos, en L. L. 2000-C565, L. L. Buenos Aires 2000-330 y J. A. 1999-IV-414, con nota de GHERSI, Carlos, Los nuevos
derechos civiles constitucionales: el derecho a la vida y a la salud, el amparo y las medidas
innovativas para la operatividad de los derechos). Otros tribunales del pas tambin han acogido
amparos similares (ver, a va de ej., JCCom. N 8 de Santa Fe, 18-10-99, L. L. Litoral 2000-136; en
el caso, se condena a la obra social a brindar cobertura a la ciruga de implante coclear y la
respectiva prtesis para solucionar la hipoacusia que aqueja a una nia, prxima a ingresar a la
escuela primaria).
126
CSJN, 24-10-2000, L. L. 2001-C-31, con nota de CARNOTA, Walter F., Es necesario
argumentar al extremo el derecho a la salud?; en J. A. 2001-I-464, con nota de TINANTE, Eduardo,
Inactividad material administrativa o abandono de persona? O un "tertius genus": abandono de
deber? (el autor comienza su trabajo con una cita de Khalil Gibran: "Os deleitis estableciendo
leyes; sin embargo, os deleitis ms an quebrantndolas"), y en D. J. 2001-2-94 (en el caso, se
trataba de un nio de 4 aos que sufre la enfermedad de Kostman o neutropenia severa congnita; se
trata de un padecimiento grave en la mdula sea que disminuye sus defensas inmunolgicas, cuyo
tratamiento depende de una medicacin especial, que le fue entregada a los padres por el Ministerio
de Salud y Accin Social hasta una determinada fecha, a partir de la cual le dijeron que no se la
entregaran ms).
127
CSJN, 16-10-2001, L. L. 2001-F-505. La sentencia tambin ha sido comentada en L. L.
2001-D-22 por ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., El derecho a la atencin sanitaria como
derecho exigible.
128
CCCom. de La Matanza, sala I, 18-12-2001, L. L. Buenos Aires 2002-325 y J. A. 2002-I548, con nota aprobatoria de MEDINA, Graciela, Excelente fallo biotico que protege el derecho a
la libertad sexual fijando lmites y responsabilidades. Libertad de contracepcin de una madre
soltera mayor de 18 aos.
129
El amparo fue planteado por un funcionario nacional (el defensor del pueblo) contra el
gobierno de la Provincia de Ro Negro. La C3 'Crim. de General Roca resolvi el 25-8-95 que "la
convivencia indiscriminada entre mayores y menores procesados y condenados, que impide
disponer el rgimen carcelario y de resocializacin apropiado a cada uno de ellos en su condicin de
tales, contrara los motivos a los cuales responde el art. 23 de la Constitucin provincial", y orden
"al Poder Ejecutivo provincial que en el plazo de un ao a partir de la notificacin de esa decisin
dotase a la alcaida local de la infraestructura material y humana necesaria para albergar en forma
separada a menores procesados y condenados" (D. J. 1996-1-749).
130

CFed. de San Martn, sala I, 28-12-2000, L. L. Buenos Aires 2002-125 y J. A. 2001-IV-761.

131
TSJ de Neuqun, 2-3-99, "Defensora de Menores N 3 c/Poder Ejecutivo municipal", D. J.
2000-2-702. A ms de una serie de defensas de orden formal, el municipio sostena que la medida
(llevar 100 litros de agua por persona y por da) fomentara la ocupacin ilegal, dado que las
familias eran "ocupantes ilegales de tierras de otros contribuyentes neuquinos", que se encontraban

en asentamientos clandestinos, y por ello el municipio no les haba provisto de recipientes para el
agua. La defensora oficial sostena que el delito de usurpacin no se configura por el despojo en s
mismo, sino que requiere violencia, engao o abuso de confianza; "si diversas familias en notable
estado de pobreza habitan tierras que no les pertenecen, ello no autoriza a considerar que se
encuentren cometiendo un delito, salvo que la ocupacin hubiese acontecido mediante los medios
descriptos". En suma, ms all de las reglamentaciones urbansticas, de la ilegalidad del
asentamiento, el municipio fue obligado por la justicia a proveer agua en favor de los menores
carenciados.
132
CCAdm. y Trib. de la Ciudad de Buenos Aires, 1-6-2001, "Asesora Titular Justicia
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires c/Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires", J. A. 2001-III-507, con nota aprobatoria de CARNOTA, W., Un indebido alzamiento
administrativo en materia educativa contra la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires.
133
JFam. de Puerto Madryn, 22-6-2000, "Chiquichano, Francisco", L. L. 2002-B-93, con nota
aprobatoria de HUALPA, Eduardo, Las comunidades indgenas y los derechos de incidencia
colectiva.
134
CFed. de La Plata, sala III, 8-8-88, "Jimnez c/Estado nacional", L. L. 1989-C117, con nota
aprobatoria de GHERSI, Carlos, Daos. Reparacin individual. La obligacin funcional de
prevencin social. Se trataba de un lugar cercano a dos escuelas primarias. El juez ordena no slo
reparar los daos solicitados sino que dispone, de oficio, realizar tareas de cierre de la zona, para
evitar daos futuros. Una medida similar fue dispuesta por el jurista Hctor P. Iribarne siendo juez
de primera instancia en un fallo del 8-7-86; desafortunadamente, su decisin fue revocada por la sala
III de la CApel. de Morn, el 5-2-87, con el argumento de que el juez haba dispuesto ms all de lo
solicitado. Complsese ambos fallos y nota aprobatoria de primera instancia de MORE-LLO,
Augusto y STIGLITZ, Gabriel, Responsabilidad civil y prevencin de daos. Los intereses difusos y
el compromiso social de la justicia, en L. L. 1987-D-364. En el mismo sentido, ver PEYRANO,
Jorge, Tendencias modernas en el rol del juez, en J. S. N 41/42, p. 365, yen El perfil deseable del
juez civil del siglo XXI, en J. A. 2001-IV-866 (el creativo procesalista rosarino afirma que los jueces
no son la boca de la ley sino que tambin tienen claras responsabilidades sociales), y mi artculo La
responsabilidad civil en los albores del siglo XXI (La responsabilidad civil en el Proyecto de
Reformas del Cdigo Civil de 1993), en J. A. 1993-II-817, y en Los nuevos daos. Soluciones
modernas de reparacin, Hammurabi, Buenos Aires, 1995.
135
STJ de Tierra del Fuego, 8-10-97, L. L. 1998-F-569, con nota de MARTINO, Gloria, Un
fallo valioso sobre tenencia.